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傳統(tǒng)理論認(rèn)為，證據(jù)有三個基本屬性：客觀性、關(guān)聯(lián)性與合法性。對于證據(jù)是否應(yīng)當(dāng)具有合法性，理論界對此大有爭議。筆者認(rèn)為，合法性不應(yīng)是證據(jù)的基本屬性。
一、對證據(jù)的定義
關(guān)于“證據(jù)”的定義，法學(xué)界一直以來沒有形成共識，何家弘教授在《證據(jù)法學(xué)》一書中更是將其稱之為古今中外的一個“猜想級”難題。然而，若是對“證據(jù)”沒有一個較為明確的定義，那么很多研究就會失去自己的立足點(diǎn)。
對證據(jù)的定義，筆者采納“事實(shí)說”的觀點(diǎn)，即證據(jù)就是證明案件真實(shí)情況的客觀事實(shí)。筆者以為證據(jù)的基本屬性只有兩個：客觀性與關(guān)聯(lián)性。
二、合法性不是證據(jù)的基本屬性
（一）認(rèn)為合法性是證據(jù)的基本屬性在邏輯上會自相矛盾
我們都知道，證據(jù)簡而言之就是證明案件的客觀事實(shí)?？陀^性是證據(jù)最主要的特征。證據(jù)的其它屬性都應(yīng)該是建立在客觀性的基礎(chǔ)之上。而合法性則帶有明顯的主觀色彩。如果強(qiáng)調(diào)證據(jù)具有合法性這一基本屬性，就如同承認(rèn)了證據(jù)這一種客觀的事實(shí)也應(yīng)該具有主觀性。這一點(diǎn)，在邏輯上就會陷入自相矛盾之中。
（二）認(rèn)為合法性是證據(jù)的基本屬性有以偏概全之嫌
筆者以為，“證據(jù)”與“定罪的依據(jù)”是不同的兩個概念。前文已述，證據(jù)就是證明案件的客觀事實(shí)。而定罪的依據(jù)，它首先應(yīng)該是證據(jù)，但它是運(yùn)用符合法律所規(guī)定的方式方法所采集的證據(jù)。非法所取得的證據(jù)不能作為定罪的依據(jù)，但它同樣是證據(jù)。同時，筆者以為，法律法規(guī)所規(guī)定的方式方法并非對一切證據(jù)都適用，只有對于那些具有公權(quán)力介入的取證活動才適用“合法性”的要求。
1.在公權(quán)力介入的場合應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)合法取證
我國《刑事訴訟法》第四十三條規(guī)定：“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實(shí)犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)。”這里我們可以清晰地看到在刑事訴訟中只有具備了合法性的證據(jù)，才能成為法院定罪量刑的依據(jù)。之所以法律會對刑事訴訟中的取證做出如此嚴(yán)格的規(guī)定，其原因就在于在刑事訴訟中，公權(quán)力遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于犯罪嫌疑人的能力。在雙方力量相差如此“懸殊”的場合，作為優(yōu)勢一方的公權(quán)力會很容易地侵犯到人權(quán)，這與訴訟法的程序正義理念相悖，因此理應(yīng)受到法律的嚴(yán)格規(guī)范。
2.在非公權(quán)力介入的場合不應(yīng)嚴(yán)格限制取證的合法程序
民事訴訟法是民法的程序法，其制定的目的就在于保障民法這一實(shí)體法上所規(guī)定的權(quán)利與義務(wù)的實(shí)現(xiàn)。民法是私法，應(yīng)當(dāng)倡導(dǎo)私法自治，應(yīng)當(dāng)少有公權(quán)力的干預(yù)。在民法上我們可以清楚地看到國家充分賦予了當(dāng)事人協(xié)商的自由，由當(dāng)事人自己“商量著分擔(dān)對方的權(quán)利與義務(wù)”。既然在民法這一實(shí)體法上國家都保持著如此大的寬容，那么在作為實(shí)現(xiàn)民法的過程——民事訴訟中，國家又何必要對證據(jù)做出嚴(yán)格的限制呢？因此，筆者以為，在民事訴訟中當(dāng)事人所取得的證據(jù)大都可以成為定罪的依據(jù)，法律不應(yīng)對合法性做出嚴(yán)格的限制。
反對者可能會提出這樣的疑問：“如果民事上（或公訴轉(zhuǎn)自訴）的取證可以不受法律的限制，那么受到侵害一方當(dāng)事人的權(quán)利又怎能得到保證呢？”筆者以為，為了得到證據(jù)，一方當(dāng)事人有可能采用極端的手段取證，但這種侵犯人權(quán)的行為會得到法律的嚴(yán)懲（受害人完全可以另行起訴），違法取證行為當(dāng)然也會得到法律的處罰——承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任甚至是刑事責(zé)任。
由此可以看出，合法性并非任何證據(jù)都必須具備，將其定性為證據(jù)的基本屬性有以偏概全之嫌。
三、合法性的作用
合法性應(yīng)該是證據(jù)能力原理的要素之一，也就是說是否具有合法性應(yīng)當(dāng)作為證據(jù)是否可以被采納的一個標(biāo)準(zhǔn)。
有觀點(diǎn)認(rèn)為，所謂證據(jù)能力，是指事實(shí)能夠成為證據(jù)的一種資格。但筆者以為將這里的“成為證據(jù)的資格”理解為作為定案依據(jù)的資格更合適。也就是說，這里的“證據(jù)能力”可以理解為“定案依據(jù)的能力”，即證據(jù)能夠成為定案依據(jù)的資格。
四、結(jié)論
在討論完合法性不是證據(jù)的基本屬性以及合法性就是在證據(jù)中的作用之后，筆者想對自己的觀點(diǎn)做一個系統(tǒng)地表述。
證據(jù)是證明案件真實(shí)情況的客觀事實(shí)，其基本屬性是客觀性與關(guān)聯(lián)性。證據(jù)能否成為定案的依據(jù)關(guān)鍵在于其是否具有定案依據(jù)的能力以及證明力。在這里，筆者用“定案依據(jù)的能力”取代“證據(jù)能力”是為了更好地說明合法性的作用，即是否具有合法性只是關(guān)系到證據(jù)能否成為定案的依據(jù)（尤其是在公權(quán)力介入取證的場合）。只有當(dāng)某一證據(jù)既有成為定案依據(jù)的能力又有證明力時，該證據(jù)才能成為定案的依據(jù)。但不管其能否成為定案的依據(jù)，也就是說不管法院是否認(rèn)可與采納，其本身的證據(jù)屬性是不應(yīng)受到影響的。
參考文獻(xiàn)：
憲法和普通法律一樣具有法律規(guī)范的基本屬性：
(1)憲法與法律具有共同的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，其性質(zhì)主要取決于社會的物質(zhì)文化形態(tài);
(2)憲法與法律都是由國家制定并以國家強(qiáng)制力保障實(shí)施的行為規(guī)范
(3)憲法和法律都通過規(guī)定社會關(guān)系參加者的權(quán)利義務(wù)來確認(rèn)和保護(hù)社會秩序和法律秩序;
(4)憲法和法律一樣具有制裁性。
西方的自然法學(xué)是西方存續(xù)時間最長、力最大、從而也是最具生命力的一種法學(xué)思潮。西方的自然法學(xué)為什么具有如此強(qiáng)的生命力呢？其真諦何在？我們認(rèn)為這就是因?yàn)樗麄兡軓娜祟惸酥劣谡麄€世界事物的本性的角度來思考法律現(xiàn)象，努力探索法律的客觀基礎(chǔ)或人性基礎(chǔ)。因而就使他們能站在的高度認(rèn)識和把握法律現(xiàn)象，把法律看成是使人的行為符合人性的一種努力。這使他們形成的法觀念，即自然法觀念具有其它學(xué)派所無法比擬的深刻性和豐富性，能幫助人們認(rèn)識上不斷變化中的法律現(xiàn)象。這正是西方自然法學(xué)的魅力和價值所在。
一
法是人類特有的社會現(xiàn)象，其產(chǎn)生和發(fā)展、制定和實(shí)施都離不開人，這就決定了任何對法的，如果要上升到哲學(xué)的高度，或者說任何法哲學(xué)對法的研究，都必須以研究人的本性為出發(fā)點(diǎn)，這樣才能抓住法現(xiàn)象的根本和找到理解法現(xiàn)象的鑰匙。而西方的自然法學(xué)正是這樣一種法哲學(xué)。他們正是從人性中尋找法的基礎(chǔ)，并深信存在一種基于人性的比現(xiàn)實(shí)中存在的法更高級的法，即自然法。因而，他們試圖從人性中尋找理解一切法律現(xiàn)象的鑰匙。
西方的自然法學(xué)家是從人的本性的角度來理解法律現(xiàn)象的，并把法律視為從屬于和服務(wù)于人性的一種東西。如亞里士多德在《學(xué)》中所說：“人類本來是社會的動物，法律實(shí)在是完成這種性質(zhì)的東西?！蔽魅_也說：法律“非基于人的意見之上，而是基于本性上的?！闭?yàn)槿绱?，他們認(rèn)為要研究法現(xiàn)象，就必須研究人的本性。他說：“我們需要的是解釋法律的本質(zhì)，而這個本質(zhì)需要從人的本性中去尋找?！保ㄗⅲ篬古羅馬]西塞羅：《論共和國 論法律》，王煥生譯，政法大學(xué)出版社1997年版，第187頁。）
基于這樣的認(rèn)識，西方的自然法學(xué)家，特別是早期的西方的自然法學(xué)家大都以研究和論述人性作為其出發(fā)點(diǎn)，他們從人性中推導(dǎo)出自然法，然后再從中論證實(shí)在法或制定法。這只要看一看其有關(guān)著作就一清二楚了。例如，亞里士多德在其《政治學(xué)》一書中就是這樣，該書的第1章和第2章，即該書一開始，首先論述的就是人的本性，從研究中他得出人是社會政治的動物的結(jié)論，然后才論述了國家這種最高的政治團(tuán)體產(chǎn)生的必然性，以及建立理想的國家的組織原則——正義的基本含義，認(rèn)為現(xiàn)實(shí)中的法律只是正義原則的具體化，只是依據(jù)正義原則所設(shè)計(jì)的社會制度。因而他說：“法律的實(shí)際意義卻應(yīng)該是促成全邦人民都能進(jìn)行正義和善德的[永久]制度。”（注：[古希臘]亞里士多德：《政治學(xué)》，吳壽彭譯，商務(wù)印書館1995年版，第138頁。）再如霍布斯在其《利維坦》中也是這樣。該書的第一部分也是論人類，不過他得出的結(jié)論有所不同，即認(rèn)為人的本性惡，人人都是利己主義者，從此他推出自然狀態(tài)是一種戰(zhàn)爭狀態(tài)，然后又從人是有理性的推出，為了擺脫戰(zhàn)爭狀態(tài)和求得和平產(chǎn)生了一系列的自然法原則。只是在這個基礎(chǔ)上，他在該書的第二部分里才進(jìn)一步論述理想的國家和民約法，以及實(shí)際上的國家和法律。
西方的自然法學(xué)家之所以要從人性的角度來研究法律，除了上面說的他們把法律說成是實(shí)現(xiàn)人性的東西外，還有一點(diǎn)就是與他們把法律，特別是自然法視為事物的規(guī)律有關(guān)。因?yàn)榉杉热痪褪鞘挛锏囊?guī)律，那么當(dāng)然與事物的本性有必然關(guān)系。關(guān)于法律是事物的規(guī)律的論述在西方的自然法學(xué)家那里很多，最典型的是孟德斯鳩關(guān)于法的如下定義：“從最廣泛的意義來說，法是由事物的性質(zhì)產(chǎn)生出來的必然關(guān)系。在這個意義上，一切存在物都有它們的法，上帝有它的法；物質(zhì)世界有它的法；高于人類的‘智靈們’有他們的法；獸類有它們的法；人類有他們的法?！保ㄗⅲ篬法]孟德斯鳩：《論法的精神》（上冊），張雁深譯，商務(wù)印書館1961年版，第1頁。）在談到自然法時他更清楚地指出這一點(diǎn)?！霸谒羞@些規(guī)律之先存在著的，就是自然法。所以稱為自然法，是因?yàn)樗鼈儐渭儨Y源于我們生命的本質(zhì)。如果要很好地認(rèn)識自然法，就應(yīng)該考察社會建立以前的人類。自然法就是人類在這樣一種狀態(tài)之下所接受的規(guī)律”。（注：[法]孟德斯鳩：《論法的精神》（上冊），張雁深譯，商務(wù)印書館1961年版，第4頁。）
二
西方的自然法學(xué)家從人類的本性中探尋法的根源，那么，他們是怎樣認(rèn)識人類的本性的呢？一般來說西方的自然法學(xué)家對人的看法持一種二重的觀點(diǎn)，即一方面強(qiáng)調(diào)了人與其它事物的同一性或統(tǒng)一性，認(rèn)為人是大自然的一部分，因此人與其它事物，特別是與人相近的動物有共同性，也就是說，人作為一種動物，具有與其它動物相同的屬性；另一方面，人又高于其它動物，因而具有不同于其它動物的特點(diǎn)，這就是其社會性和理性。它表現(xiàn)為人必須生活于各種社會組織中，其需要只有在社會中才能得到滿足；人有思維和語言，人有辨別是非的能力，有善與惡等一系列的價值觀念等。因此，他們認(rèn)為人既是野獸，又是神仙，既能從善，又能作惡。如亞里士多德所說：“人類所不同于其它動物的特點(diǎn)就在她對善惡和是否合乎正義以及其它類似觀念的辨認(rèn)[這些都是由語言為之互相傳達(dá)]，而家庭和城邦的結(jié)合正是這類義理的結(jié)合?！保ㄗⅲ篬古希臘]亞里士多德：《政治學(xué)》，吳壽彭譯，商務(wù)印書館1995年版，第8頁。）因此，“凡隔離而自外于城邦的人——或是為世俗所鄙棄而無法獲得人類社會組合的便利或因高傲自滿而鄙棄世俗的組合的人——他如果不是一只野獸，那就是一位神祗。人類生來就有合群的性情，所以能不期而共趨于這樣高級（政治）的組合，……人類由于志趨善良而有所成就，成為最優(yōu)良的動物，如果不講禮法、違背正義，他就墮落為最惡劣的動物”。（注：[古希臘]亞里士多德：《政治學(xué)》，吳壽彭譯，商務(wù)印書館1995年版，第9頁。）
正因?yàn)槲鞣降淖匀环▽W(xué)家認(rèn)為社會性和理性是人的基本屬性，因此他們也就認(rèn)為自然法就是基于這些屬性或與這些屬性相一致的法。如格老修斯說：“自然法是正當(dāng)?shù)睦硇詼?zhǔn)則，它指示任何與我們理性和社會性相一致的行為就是道義上公正的行為；反之，就是道義上罪惡的行為。”（注：《西律思想史資料選編》，北京大學(xué)出版社1982年版，第143頁。）霍布斯說，自然法是由理性所發(fā)現(xiàn)的和平生活的通則。（注：[英]霍布斯：《利維坦》，黎思復(fù)等譯，商務(wù)印書館1985年版，第97頁。）洛克也說：“理性也就是自然法?！保ㄗⅲ篬英]洛克：《政府論》（下篇），葉啟芳、翟菊農(nóng)譯，商務(wù)印書館1983年版，第6頁。）
適用于社會生活中的理性就是道德性，即在追求自己的幸福中不妨礙別人的同樣追求，不做損人利己的事，這一理性的真諦就是保持個體彼此之間的和諧，這意味著：一方面，使個人的自由不妨害別人的同樣自由，使個體的相對獨(dú)立性不損害整體的統(tǒng)一；另一方面，不僅個體的存在要服從于整體的存在和發(fā)展，而且整體也要關(guān)照和服務(wù)于個體的存在與發(fā)展，即整體的統(tǒng)一不能壓制或剝奪個體的應(yīng)有的相對獨(dú)立性。這二者的統(tǒng)一就是正義，所以正義是道德追求的最高境界，是一種包容性最大的道德價值目標(biāo)。法律正是人基于這一道德要求所設(shè)計(jì)的社會制度。所以法律根源于人性和法律源于道德或法律必須具備道德性是一回事。正因?yàn)槿绱?，自然法學(xué)家視法律與道德在本質(zhì)上是統(tǒng)一的，認(rèn)為法律是一種特殊的道德，一種實(shí)現(xiàn)道德的必不可少的手段。法律必須具有道德性，不具有道德性的法律不是真正的法律。也就是說，由于生活于社會狀態(tài)下的理性人所發(fā)現(xiàn)的彼此之間和平相處的法則就是“己所不欲，勿施于人”的道德法則，因此，道德性就是人的社會性與理性的結(jié)合，自然法也就是道德。這就意味著，人與動物的區(qū)別可統(tǒng)一歸結(jié)為道德性，或者說道德性是人所特有的本質(zhì)屬性。這樣一來，自然法就是由人的道德性所產(chǎn)生的法則，進(jìn)而也意味著法律根源于人的道德性，或者說道德性就是法律的人性基礎(chǔ)。正因?yàn)槿绱?，后來的自然法學(xué)家逐漸認(rèn)識到這一點(diǎn)，并把自然法視為就是道德律或把道德性視為法律必須具備的基本屬性。前者如霍布斯，他說：“自然法就是公道、正義、感恩以及根據(jù)它們所產(chǎn)生的其它道德”，所以自然法“也稱為道德法則”。（注：[英]霍布斯：《利維坦》，黎思復(fù)等譯，商務(wù)印書館1985年版，第207頁。）后者如富勒，他在其《法律的道德性》一書中所闡述的正是這一觀點(diǎn)。他認(rèn)為法律的這一道德性不僅表現(xiàn)在法律必須以正義作為其追求的終極目標(biāo)，即保持和發(fā)展人們之間的交往，以便繼承以往人類的成就，豐富后代的生活和擴(kuò)大自己生活的界限，而且法律的制定和實(shí)施活動，乃至于法自身在形式上也必須符合道德的要求，遵循公認(rèn)的道德原則。如法律的普遍性、明確性、公開性、可行性、穩(wěn)定性、一致性、適用的不溯及既往以及政府官員的以身作則等，都是從道德的角度向立法和司法工作所提出的要求。（注：Lon. L. Fuller， Morality of Law，Revised edition， Yele University Press 1969， p.186.）
這里應(yīng)該指出的是，西方的自然法學(xué)家這兒所講的道德性中的“道德”一詞，并不是我們一般所理解的僅僅作為社會規(guī)范之一的狹義的道德，而是人不同于其它動物的所有屬性的總和。所以我們不能認(rèn)為西方的自然法學(xué)家把法律包括在道德之中，從而誤以為他們混淆法律與道德的界限，而后來產(chǎn)生的法學(xué)對自然法學(xué)的批判正是出于這種誤解。我們認(rèn)為，那種認(rèn)為自然法學(xué)家混淆了法與道德的界限的觀點(diǎn)是不正確的。不錯，自然法學(xué)家把自然法也叫道德律，這從形式上似乎是模糊了二者，但他們的本意在于強(qiáng)調(diào)法律不是主觀隨意的產(chǎn)物，而是有其客觀的人性基礎(chǔ)，他們只是用了不恰當(dāng)?shù)脑~匯和方式強(qiáng)調(diào)了這一點(diǎn)，因而引起了人們的誤解。實(shí)際上在他們的心目中，狹義的法律與道德的界限是很清楚的。因而他們使用了兩個不同的概念來表達(dá)。
著名的自然法學(xué)家登特列夫在談到這一點(diǎn)時指出：“自然法學(xué)說絕不是使以上兩個領(lǐng)域混淆的禍?zhǔn)祝喾吹?，它使人們對其差異有更深刻的認(rèn)識?！保ㄗⅲ篬意]登特列夫：《自然法——法哲學(xué)導(dǎo)論》，李日章譯，聯(lián)經(jīng)事業(yè)公司1986年版，第88頁。）他認(rèn)為自然法學(xué)家只是強(qiáng)調(diào)法律根源于人的道德性，強(qiáng)調(diào)法與道德的聯(lián)系，而且為這一聯(lián)結(jié)點(diǎn)起了一個名稱——自然法。他說：“它只是強(qiáng)調(diào)法律與道德的聯(lián)系，認(rèn)為法律的目的不僅在使人服從，也在幫他們成為有道德的人?！彼M(jìn)而指出：“自然法的基本功能便只能是居間調(diào)解道德領(lǐng)域和法律領(lǐng)域。自然法觀念同時帶有法律的性格和道德的性格，對自然法的一個最佳形容也許就是它為法律與道德的交叉點(diǎn)提供了一個名稱?！保ㄗⅲ篬意]登特列夫：《自然法——法哲學(xué)導(dǎo)論》，李日章譯，臺灣聯(lián)經(jīng)事業(yè)公司1986年版，第117頁。）
還應(yīng)該指出，自然法學(xué)家，特別是早期的自然法學(xué)家還從人與其它事物的同一性或統(tǒng)一性上來認(rèn)識法律問題，認(rèn)為人是大自然的一部分，或人都是上帝的創(chuàng)造物，所以他們有共同的本質(zhì)和規(guī)律，而自然法就體現(xiàn)了這共同的本質(zhì)和規(guī)律。 如古希臘晚期自然法學(xué)的主要代表斯多葛派哲學(xué)家在談到善的時候就說：“因?yàn)槲覀儌€人的本性都是普遍本性的一部分，因此，主要的善就是以一種順從自然的方式生活，這意思就是順從一個人自己的本性和服從普遍的本性，不作人類的共同法律慣常禁止的事情，那共同法律與普及萬物的正確理性是同一的，而這正確的理性也就是宙斯，萬物的主宰與主管?！保ㄗⅲ罕本┐髮W(xué)哲學(xué)系外國哲學(xué)史教研室編譯：《西方古典哲學(xué)原著選輯：古希臘羅馬哲學(xué)》，商務(wù)印書館1982年版，第375頁。）這意味著早期的自然法學(xué)家并不僅僅是從人的特殊性思考法律的本質(zhì)的，而是把法律的本質(zhì)追溯到大自然的本質(zhì)和規(guī)律。但后來的自然法學(xué)家，特別是世俗的自然法學(xué)家顯然只從人類的特殊性上，即道德性上來思考法律的基礎(chǔ)。
三
由于西方的法學(xué)家把法歸之于人的道德性，歸之于對正義的追求，因而他們對法的理解大大地超過了一般所說的“”，而是具有無比的豐富性，除了上面我們已指出的他們把法視為事物的外，他們還把法理解為是一種權(quán)利。登特列夫在談到這一點(diǎn)時指出：“正確地說，近代自然法根本就不是關(guān)于法律的一套理論，而是有關(guān)權(quán)利的一套理論?！彼俗匀环▽W(xué)家對“法律”和“權(quán)利”這兩個概念的使用情況，認(rèn)為這兩個概念之間有一種內(nèi)在的不可分割的關(guān)系，甚至于是一個事物的兩個方面?！胺伞眰?cè)重于事物的客觀方面，“權(quán)利”側(cè)重于事物的主觀方面：“權(quán)利”強(qiáng)調(diào)的是人的自由，“法律”強(qiáng)調(diào)的是人享有這自由應(yīng)盡的義務(wù)。正因?yàn)槿绱耍匀环▽W(xué)家并不認(rèn)為法律是可以單獨(dú)存在的東西，更不認(rèn)為權(quán)利是從屬于法律的東西，恰好相反，他們把法律視為實(shí)現(xiàn)權(quán)利的必不可少的手段。所以，他們有時并不嚴(yán)格區(qū)分“法律”和“權(quán)利”這兩個概念，特別是在講到“自然法”這個概念時。如德國的著名自然法學(xué)家代表沃爾夫（Wolff）說：“無論什么時候，當(dāng)我們說到自然法（ius naturae）時，我們從來不曾指自然的法律而言，而毋寧是指憑借自然法之力而自然地屬于人的權(quán)利?！痹偃缭谧匀环ɡ碚撝笇?dǎo)下美國獨(dú)立戰(zhàn)爭和法國大革命時期通過的兩個重要法案：美國的《獨(dú)立宣言》和法國的《人權(quán)法案》，實(shí)際上都是對人的權(quán)利的宣言。如在美國的《獨(dú)立宣言》中寫到：“我們認(rèn)為下面所說的，都是自然的真理：一切人生而平等，造物者賦予他們?nèi)舾刹豢勺尪傻臋?quán)利，其中包括對生命、自由、和幸福的追求。為了保證這些權(quán)利，人類才在他們之間建立政府，而政府之正當(dāng)權(quán)力，是從被統(tǒng)治者的同意中產(chǎn)生出來的。任何形式的政府，當(dāng)它對這些目的有所損害時，人民便有權(quán)利把它改變或廢除，以建立一個新的政府?！保ㄗⅲ篬意]登特列夫：《自然法——法導(dǎo)論》，李日章譯，聯(lián)經(jīng)事業(yè)公司1986年版，第57—60頁。）
應(yīng)該認(rèn)為，自然法學(xué)家在“自然法”概念中所表達(dá)的權(quán)利的含義是有其合理性的。因?yàn)榉扇绻从谌说谋拘?，而人的本性是過一種至善的生活，雖然這種生活按照自然法學(xué)家的看法，只有在中和必須通過國家這一最高的社會組織來實(shí)現(xiàn)，而這就決定了必須有法律，但法律畢竟只是人過至善生活的一種手段，它必須服務(wù)于人過至善生活這一目的。也就是說，它必須使其合理的或被社會認(rèn)可的自由，即權(quán)利得到充分地實(shí)現(xiàn)。而這是他作為社會的一份子保持其作人的尊嚴(yán)或相對的獨(dú)立性所必不可少的。這些在自然法學(xué)家那里就叫自然權(quán)利或人權(quán)。在他們看來，法律是為了更好地實(shí)現(xiàn)和保護(hù)人權(quán)而產(chǎn)生的，這就決定了它對人們行為的限制，必須以人權(quán)為限，即它不能侵犯人權(quán)，否則，它就失去存在的正當(dāng)性和喪失了法律的效力。正因?yàn)槿绱?，保護(hù)人權(quán)是法律的目的，也就是法律的基本含義，法律如果作不到這一點(diǎn)，如果侵犯了人權(quán)，就失去存在的價值，也就不再具有法律的效力，起碼它不再是一種好的法律。
四
法律的人性基礎(chǔ)，并把人性歸結(jié)為道德性對于我們理解和使用法律是非常重要的。
首先，它可以使我們把法律與其它事物，特別是純粹的武力區(qū)分開來。法律的實(shí)施離不開強(qiáng)力，法律因而具有強(qiáng)制性并因此使許多人對法律的認(rèn)識產(chǎn)生一種誤解，以為法律的本質(zhì)就是強(qiáng)力或以為強(qiáng)力就是法律，早期的分析法學(xué)家的法律命令說以及法人類學(xué)家霍貝爾的法律強(qiáng)力論，就是此類誤解的代表。在經(jīng)歷了法西斯國家對法律的濫用所造成的嚴(yán)重的人道主義災(zāi)難之后，人們對法律的認(rèn)識不得不又回到自然法學(xué)，不得不承認(rèn)其對法律認(rèn)識的深刻性，即離開了道德性的僅僅憑借武力的規(guī)則和制度，不僅不具有權(quán)威性和合法性，而且是非常危險(xiǎn)的。因此，真正的法律必須以人性為基礎(chǔ)，必須具有道德性。那種不以人性為基礎(chǔ)，或不把道德性作為法律的基本特性來認(rèn)識和使用法律的觀點(diǎn)，將不僅是片面的，而且是危險(xiǎn)的。
其次，它能指導(dǎo)我們正確地使用法律，使法律緊緊圍繞著正義這一道德的最高目標(biāo)。正義是法律的靈魂和精神所在，這是西方自然法學(xué)對法律的核心觀點(diǎn)之一，塞爾蘇斯和烏爾比安關(guān)于法和法學(xué)的定義：“法乃善良公正之術(shù)”，法學(xué)乃關(guān)于正義的學(xué)問，集中地表達(dá)了這一觀點(diǎn)。而且應(yīng)該指出，自然法學(xué)對正義的認(rèn)識不同于功利主義者，他們認(rèn)為真正的正義不是基于功利的目的，而是基于人的道德性，雖然這些道德性的培養(yǎng)主要依賴于后天的熏陶。而且他們認(rèn)為，這種正義，不僅是形式正義，而且是實(shí)質(zhì)正義。正因?yàn)槿绱?，西方的自然法學(xué)家把正義視為法律所追求的最終價值目的，他們認(rèn)為，法律是正義的具體化，法官是正義的化身，不追求和不體現(xiàn)正義的法律將會喪失法律的權(quán)威和效力。自然法學(xué)對法律最終價值目標(biāo)，即正義的確定和強(qiáng)調(diào)，對我們認(rèn)識和使用法律是非常重要的，它起著正確指向作用，防止我們把法律引向歧途，也防止我們只是把法律作為一種技術(shù)手段來使用，還防止我們在使用法律中只追求形式正義或程序正義。
其三，它也為我們評價法律提供了一個最基本的標(biāo)準(zhǔn)，即人性標(biāo)準(zhǔn)或道義標(biāo)準(zhǔn)。如果說自然法學(xué)家所說的“自然法”是一種更高的法律的話，不如說它是人們內(nèi)心用于衡量實(shí)在法的良與惡的一種標(biāo)準(zhǔn)。登特列夫在講到這一點(diǎn)時說，自然法觀念“就是一項(xiàng)主張，主張可以拿一個終極的尺度，一套理想的法律，來檢驗(yàn)一切法律之效力；這個終極的尺度，這套理想的法律，可以比一切現(xiàn)有的法規(guī)更確切地被認(rèn)知和評價。自然法是人類尋求‘正義之絕對標(biāo)準(zhǔn)’的結(jié)果，它是理想與現(xiàn)實(shí)關(guān)系的一個特殊概念，它是一個二元論的理論，它預(yù)先假定了實(shí)然與應(yīng)然有一個間隙——雖然未必是一個懸隔。”（注：[意]登特列夫：《自然法——法哲學(xué)導(dǎo)論》，李日章譯，臺灣聯(lián)經(jīng)事業(yè)公司1986年版，第95頁。）法律有無良與惡之分的雖然為一些法學(xué)家所反對，但現(xiàn)實(shí)和否定了這一聲音，現(xiàn)實(shí)中的法律是應(yīng)該區(qū)分良惡的，而且實(shí)際上也被人們區(qū)分著和評價著，那么用什么作評價標(biāo)準(zhǔn)呢？雖然可以從不同的角度來選擇，如從形式合理性的角度或邏輯的角度，但用內(nèi)心的道義觀念作標(biāo)準(zhǔn)無疑是一個最根本的角度，因?yàn)槿藢θ魏问挛锏脑u價必然從人性的角度去思考，而“自然法”正是自然法學(xué)家對這一標(biāo)準(zhǔn)的高度概括的結(jié)果。對實(shí)在法的這一評價是非常重要和必不可少的。拉德布魯赫在談到這一點(diǎn)時指出，只有通過自然法的評價，“實(shí)在法本身的效力才能得到確定”，即實(shí)在法的權(quán)威才能真正地樹立起來。（注：[意]斯塔夫？拉德布魯赫：《法律智慧警句集》，舒國瑩譯，法制出版社2001年版，第25—26頁。）
其四，它還能為我們制定和實(shí)施法找到一個正確的出發(fā)點(diǎn)和立足點(diǎn)，即我們內(nèi)心的道德觀念，所不同的是它必須是去掉私人道德情感的公共的道德共識。從一定意義上說，法律的制定和實(shí)施是人們把內(nèi)心的道德觀念變?yōu)榉芍贫炔⒙鋵?shí)到人們的行動中的過程。所以，我們在制定和實(shí)施法律時，應(yīng)該珍視內(nèi)心的道義觀念或自然法觀念，從人性的深處尋找法律的素材。但應(yīng)該指出的是，由于人是由動物進(jìn)化而來的，因此人的本性中始終保留有動物性，自然法學(xué)家在探尋法律的人性基礎(chǔ)時，顯然對此持批判態(tài)度。也就是說，他們并不認(rèn)為法律根源于人的動物性，相反，他們認(rèn)為動物性不僅不是人的本質(zhì)屬性，而且是真正人性中的弱點(diǎn)，這些弱點(diǎn)使人自私自利，只顧自己，不管別人，相互間爾虞我詐，不能平等與和平相處，而是以強(qiáng)凌弱、暴力解決問題，即做出種種不文明、不道德的行為。他們認(rèn)為法律正是為了克服或抑制這一屬性或弱點(diǎn)的，正是促進(jìn)人類的文明進(jìn)步的。近些年來我國法學(xué)界有些學(xué)者提出一種觀點(diǎn)，認(rèn)為法律的、特別是法治社會的法律的人性基礎(chǔ)是人性惡。（注：里贊：《“人性惡”與法治》，載《法學(xué)》2001年第3期。）這一認(rèn)識顯然是與自然法學(xué)的觀點(diǎn)不一致的，也是不正確的，因?yàn)檫@不僅意味著把人的本性完全混同于動物的本性，荒唐地主張人性惡，而且要求法律去遷就人性的弱點(diǎn)，鼓勵不道德、不文明的行為。而如果我們以人的動物性作為法律的人性基礎(chǔ)，那么意味著我們制定出來的法律將是一種野蠻的法、動物的法。因此，我們要以自然法學(xué)家所揭示的道德性作為法律的人性基礎(chǔ)來思考法律問題，制定和實(shí)施法律，否則將把法律活動引向歧途。
五
但是我們應(yīng)該看到，西方自然法學(xué)在法律的人性基礎(chǔ)問題的研究上也有不足之處，這突出表現(xiàn)在以下幾方面。
其一，這表現(xiàn)在大部分的自然法學(xué)家對人性的研究是抽象的，沒有用歷史的和的觀點(diǎn)來認(rèn)識人性，因而往往過分地強(qiáng)調(diào)人性的共同性，而忽視人性的差異性和可變性。在這一點(diǎn)上他們與歷史法學(xué)成鮮明對比。這就使他們很難解釋法律在歷史上的變化和不同國家法律的差異性。其理論上錯誤之一在于不懂得共性與個性、普遍性與特殊性的辯證關(guān)系，即共性寓于個性、普遍性存在于特殊性之中；之二在于不懂得事物的運(yùn)動和發(fā)展是絕對的，人的本性不會是一成不變的，它必然隨著的變遷而變遷。對于此，后來的有些自然法學(xué)家和接受了自然法觀念的法學(xué)家雖然有所改變，（注：如由新康德主義法學(xué)家后來轉(zhuǎn)化為新自然法學(xué)家的拉德布魯赫就把人性說成是歷史的和發(fā)展的，并進(jìn)而把歷史上的法律分為民俗法、官僚法和社會法。詳細(xì)參見其《法律智慧警句集》中的《法律上的人》一文及嚴(yán)存生：《“法律上的人”的哲理思考》，載《華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2004年第6期。）但這沒有改變自然法學(xué)的總特點(diǎn)，即只從人與其它動物的區(qū)別上，而不是從人與人的差異上思考法律的客觀基礎(chǔ)。
當(dāng)前經(jīng)濟(jì)法研究存在著幾個基本的理論誤區(qū)，它涉及到經(jīng)濟(jì)法與經(jīng)濟(jì)體制的關(guān)系，經(jīng)濟(jì)法與民、商法的關(guān)系，這一直是法學(xué)界密切關(guān)注的一個重要問題。對于這些問題的認(rèn)識，將直接影響經(jīng)濟(jì)法概念的理解，經(jīng)濟(jì)法基本原則的確立以及經(jīng)濟(jì)法的本質(zhì)、價值和功能等。
從本質(zhì)屬性看經(jīng)濟(jì)法與民法、商法的關(guān)系:第一，經(jīng)濟(jì)法屬于社會領(lǐng)域;第二，社會整體經(jīng)濟(jì)利益為基石范疇使經(jīng)濟(jì)法兼具“社會性”和“經(jīng)濟(jì)性”這兩大根本屬性;第三，它的價值理念以“社會主義”和“社會效益”為核心;第四，它的內(nèi)容具有強(qiáng)烈的經(jīng)濟(jì)性，其具體制度設(shè)計(jì)應(yīng)以對經(jīng)濟(jì)規(guī)律的充分認(rèn)知為基礎(chǔ);第五，它的調(diào)整機(jī)制具有綜合性的特征，集中民法、商法、行政法、刑法等多種手段，為經(jīng)濟(jì)性、私法性、公法性、彈性調(diào)整的并用。民法和商法是傳統(tǒng)私法的典型代表，高舉個人權(quán)利的大旗，弘揚(yáng)平等、自由的精神，是規(guī)制市場經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)性法律。與經(jīng)濟(jì)法相比:第一，民法和商法是以“私法自治”為核心，個體的權(quán)益為其終極關(guān)懷，維護(hù)著市場主體對“個體私利”的自由追求，雖然在“社會化”的思潮沖擊下有所修正，但它“個人本位”為主、“社會本位”為輔的個性與以“社會本位”為其個性定位的經(jīng)濟(jì)法形成了較為明顯的對照;第二，民法和商法的調(diào)整對象包括平等主體的財(cái)產(chǎn)關(guān)系、人身關(guān)系和以商主體的“營利性”為核心的商事關(guān)系，而經(jīng)濟(jì)法以國民經(jīng)濟(jì)調(diào)控管理關(guān)系為主要調(diào)整對象，以整個社會經(jīng)濟(jì)的整體協(xié)調(diào)運(yùn)行為其關(guān)注的核心;第三，從內(nèi)容體現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)性來看，民法和商法作為規(guī)制市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的基礎(chǔ)性法律，應(yīng)體現(xiàn)出較強(qiáng)的經(jīng)濟(jì)性，相比之下，經(jīng)濟(jì)法作為社會整體經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的宏觀調(diào)整機(jī)制，它的經(jīng)濟(jì)性應(yīng)充分體現(xiàn)于整部法律之中，而且該法對經(jīng)濟(jì)手段的運(yùn)用要直接具體;第四，從調(diào)整手段上看，民法和商法單一的私法調(diào)整手段與經(jīng)濟(jì)法的綜合調(diào)整手段形成了鮮明的對比。
從民法、商法與經(jīng)濟(jì)法關(guān)系的經(jīng)濟(jì)學(xué)角度來看，作為經(jīng)濟(jì)法律主要組成的民法、商法和經(jīng)濟(jì)法在作為法律制度的經(jīng)濟(jì)功能上具有很大的共同性，主要表現(xiàn)在:第一，降低交易費(fèi)用。降低交易費(fèi)用是包括法律制度在內(nèi)的一切制度的基本作用。第二，提高經(jīng)濟(jì)效益。法律制度提高經(jīng)濟(jì)效益的主要途徑是通過法律權(quán)利義務(wù)結(jié)構(gòu)來影響經(jīng)濟(jì)行為的動機(jī)和偏好，進(jìn)而對經(jīng)濟(jì)主體產(chǎn)生一種激勵機(jī)制。第三，促成合作。在經(jīng)濟(jì)活動中，人們之間合作行為較人們之間的競爭，前者對人們的效率更大，即合作總是有效率的。民法、商法與經(jīng)濟(jì)法的社會經(jīng)濟(jì)功能在這一方面體現(xiàn)為依法使市場交易過程中的個人理性和集體理性趨向于一致，并達(dá)到合作境地。
筆者認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)關(guān)系不可分割，而由經(jīng)濟(jì)關(guān)系所產(chǎn)生的社會關(guān)系則由于其利益和意志的不同是可以劃分的。法律是調(diào)整社會關(guān)系而不是調(diào)整經(jīng)濟(jì)關(guān)系的規(guī)范，在此意義上，調(diào)整對象說才不失為確立經(jīng)濟(jì)法研究領(lǐng)域的基本理論問題。但是，對經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對象的基本屬性必須在現(xiàn)有研究成果的基礎(chǔ)上加以深入研究，突破過去簡單的理論筐架進(jìn)行深化;經(jīng)濟(jì)法與民法、商法的關(guān)系既然為互補(bǔ)的關(guān)系，在市場經(jīng)濟(jì)條件下當(dāng)然都有存在的必要，并且它們在發(fā)展過程中也相互滲透，存在著一些共同的準(zhǔn)則。尤其是形式意義上的各法律部門的法律法規(guī)，民法、商法、經(jīng)濟(jì)法規(guī)范以及其他部門法規(guī)范共同存在于一個法律文件中更屬常見。經(jīng)濟(jì)法研究的重要任務(wù)就是從具體的法律規(guī)范中抽象出經(jīng)濟(jì)法規(guī)范的基本運(yùn)動規(guī)律和與其他部門法規(guī)范的普遍聯(lián)系，確立經(jīng)濟(jì)法研究范圍。在中國，由于長期以來商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展不充分，民、商法極不發(fā)達(dá)，因此，過去我們在計(jì)劃體制下制定和研究的經(jīng)濟(jì)法并非是以運(yùn)用國家權(quán)力調(diào)控和規(guī)制市場為己任的真正意義上的經(jīng)濟(jì)法，我們所討論的民法、商法與經(jīng)濟(jì)法的關(guān)系也只能是表象關(guān)系?，F(xiàn)在我們要建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制，必然帶來民法、商法及經(jīng)濟(jì)法的繁榮，最終將建立三個法律部門間的和諧互補(bǔ)關(guān)系。但在目前新舊體制轉(zhuǎn)軌的情況下，我國的經(jīng)濟(jì)法所經(jīng)歷的發(fā)展方向應(yīng)是由高度集中到簡政放權(quán)，這與西方國家經(jīng)濟(jì)法經(jīng)歷的從自由放任到國家干預(yù)是完全不相同的。因而，在研究外國經(jīng)濟(jì)法的同時，我們必須認(rèn)真地研究中國的經(jīng)濟(jì)法，使其能夠?qū)κ袌鼋?jīng)濟(jì)體制的建立與完善發(fā)揮積極的促進(jìn)作用。
未來的社會是一個經(jīng)濟(jì)社會，而且是一個知識經(jīng)濟(jì)社會，法律與經(jīng)濟(jì)將更加緊密結(jié)合。法律到處都建立在一種經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系基礎(chǔ)上，而且這種經(jīng)濟(jì)利益決定著法律的結(jié)構(gòu)?？梢哉f在法律自身和它所吸收的經(jīng)濟(jì)成分之間存在著某些不可分性?，F(xiàn)在把法學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)結(jié)合起來研究已普遍存在。那種怕在法律的基因上播種經(jīng)濟(jì)的染色體，或者怕在經(jīng)濟(jì)的基因上播種法律的染色體都是違背客觀事實(shí)的?，F(xiàn)在是法學(xué)家和經(jīng)濟(jì)學(xué)家攜手聯(lián)合的時候了，應(yīng)當(dāng)在經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)與法律規(guī)范之間架起一座互通彼岸的橋梁。在這里，筆者借用德國學(xué)者的一句話，作為本文的結(jié)束語:19世紀(jì)的民、商法，就是20世紀(jì)的經(jīng)濟(jì)法。
參考書目:
1.單飛躍:《經(jīng)濟(jì)法理念與范疇的解析》，中國檢察出版社2002年出版。
當(dāng)前經(jīng)濟(jì)法研究存在著幾個基本的理論誤區(qū),它涉及到經(jīng)濟(jì)法與經(jīng)濟(jì)體制的關(guān)系,經(jīng)濟(jì)法與民、商法的關(guān)系,這一直是法學(xué)界密切關(guān)注的一個重要問題。對于這些問題的認(rèn)識,將直接影響經(jīng)濟(jì)法概念的理解,經(jīng)濟(jì)法基本原則的確立以及經(jīng)濟(jì)法的本質(zhì)、價值和功能等。
從本質(zhì)屬性看經(jīng)濟(jì)法與民法、商法的關(guān)系:第一,經(jīng)濟(jì)法屬于社會領(lǐng)域;第二,社會整體經(jīng)濟(jì)利益為基石范疇使經(jīng)濟(jì)法兼具“社會性”和“經(jīng)濟(jì)性”這兩大根本屬性;第三,它的價值理念以“社會主義”和“社會效益”為核心;第四,它的內(nèi)容具有強(qiáng)烈的經(jīng)濟(jì)性,其具體制度設(shè)計(jì)應(yīng)以對經(jīng)濟(jì)規(guī)律的充分認(rèn)知為基礎(chǔ);第五,它的調(diào)整機(jī)制具有綜合性的特征,集中民法、商法、行政法、刑法等多種手段,為經(jīng)濟(jì)性、私法性、公法性、彈性調(diào)整的并用。民法和商法是傳統(tǒng)私法的典型代表,高舉個人權(quán)利的大旗,弘揚(yáng)平等、自由的精神,是規(guī)制市場經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)性法律。與經(jīng)濟(jì)法相比:第一,民法和商法是以“私法自治”為核心,個體的權(quán)益為其終極關(guān)懷,維護(hù)著市場主體對“個體私利”的自由追求,雖然在“社會化”的思潮沖擊下有所修正,但它“個人本位”為主、“社會本位”為輔的個性與以“社會本位”為其個性定位的經(jīng)濟(jì)法形成了較為明顯的對照;第二,民法和商法的調(diào)整對象包括平等主體的財(cái)產(chǎn)關(guān)系、人身關(guān)系和以商主體的“營利性”為核心的商事關(guān)系,而經(jīng)濟(jì)法以國民經(jīng)濟(jì)調(diào)控管理關(guān)系為主要調(diào)整對象,以整個社會經(jīng)濟(jì)的整體協(xié)調(diào)運(yùn)行為其關(guān)注的核心;第三,從內(nèi)容體現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)性來看,民法和商法作為規(guī)制市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的基礎(chǔ)性法律,應(yīng)體現(xiàn)出較強(qiáng)的經(jīng)濟(jì)性,相比之下,經(jīng)濟(jì)法作為社會整體經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的宏觀調(diào)整機(jī)制,它的經(jīng)濟(jì)性應(yīng)充分體現(xiàn)于整部法律之中,而且該法對經(jīng)濟(jì)手段的運(yùn)用要直接具體;第四,從調(diào)整手段上看,民法和商法單一的私法調(diào)整手段與經(jīng)濟(jì)法的綜合調(diào)整手段形成了鮮明的對比。
從民法、商法與經(jīng)濟(jì)法關(guān)系的經(jīng)濟(jì)學(xué)角度來看,作為經(jīng)濟(jì)法律主要組成的民法、商法和經(jīng)濟(jì)法在作為法律制度的經(jīng)濟(jì)功能上具有很大的共同性,主要表現(xiàn)在:第一,降低交易費(fèi)用。降低交易費(fèi)用是包括法律制度在內(nèi)的一切制度的基本作用。第二,提高經(jīng)濟(jì)效益。法律制度提高經(jīng)濟(jì)效益的主要途徑是通過法律權(quán)利義務(wù)結(jié)構(gòu)來影響經(jīng)濟(jì)行為的動機(jī)和偏好,進(jìn)而對經(jīng)濟(jì)主體產(chǎn)生一種激勵機(jī)制。第三,促成合作。在經(jīng)濟(jì)活動中,人們之間合作行為較人們之間的競爭,前者對人們的效率更大,即合作總是有效率的。民法、商法與經(jīng)濟(jì)法的社會經(jīng)濟(jì)功能在這一方面體現(xiàn)為依法使市場交易過程中的個人理性和集體理性趨向于一致,并達(dá)到合作境地。超級秘書網(wǎng)
筆者認(rèn)為,經(jīng)濟(jì)關(guān)系不可分割,而由經(jīng)濟(jì)關(guān)系所產(chǎn)生的社會關(guān)系則由于其利益和意志的不同是可以劃分的。法律是調(diào)整社會關(guān)系而不是調(diào)整經(jīng)濟(jì)關(guān)系的規(guī)范,在此意義上,調(diào)整對象說才不失為確立經(jīng)濟(jì)法研究領(lǐng)域的基本理論問題。但是,對經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對象的基本屬性必須在現(xiàn)有研究成果的基礎(chǔ)上加以深入研究,突破過去簡單的理論筐架進(jìn)行深化;經(jīng)濟(jì)法與民法、商法的關(guān)系既然為互補(bǔ)的關(guān)系,在市場經(jīng)濟(jì)條件下當(dāng)然都有存在的必要,并且它們在發(fā)展過程中也相互滲透,存在著一些共同的準(zhǔn)則。尤其是形式意義上的各法律部門的法律法規(guī),民法、商法、經(jīng)濟(jì)法規(guī)范以及其他部門法規(guī)范共同存在于一個法律文件中更屬常見。經(jīng)濟(jì)法研究的重要任務(wù)就是從具體的法律規(guī)范中抽象出經(jīng)濟(jì)法規(guī)范的基本運(yùn)動規(guī)律和與其他部門法規(guī)范的普遍聯(lián)系,確立經(jīng)濟(jì)法研究范圍。在中國,由于長期以來商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展不充分,民、商法極不發(fā)達(dá),因此,過去我們在計(jì)劃體制下制定和研究的經(jīng)濟(jì)法并非是以運(yùn)用國家權(quán)力調(diào)控和規(guī)制市場為己任的真正意義上的經(jīng)濟(jì)法,我們所討論的民法、商法與經(jīng)濟(jì)法的關(guān)系也只能是表象關(guān)系?，F(xiàn)在我們要建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制,必然帶來民法、商法及經(jīng)濟(jì)法的繁榮,最終將建立三個法律部門間的和諧互補(bǔ)關(guān)系。但在目前新舊體制轉(zhuǎn)軌的情況下,我國的經(jīng)濟(jì)法所經(jīng)歷的發(fā)展方向應(yīng)是由高度集中到簡政放權(quán),這與西方國家經(jīng)濟(jì)法經(jīng)歷的從自由放任到國家干預(yù)是完全不相同的。因而,在研究外國經(jīng)濟(jì)法的同時,我們必須認(rèn)真地研究中國的經(jīng)濟(jì)法,使其能夠?qū)κ袌鼋?jīng)濟(jì)體制的建立與完善發(fā)揮積極的促進(jìn)作用。
未來的社會是一個經(jīng)濟(jì)社會,而且是一個知識經(jīng)濟(jì)社會,法律與經(jīng)濟(jì)將更加緊密結(jié)合。法律到處都建立在一種經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系基礎(chǔ)上,而且這種經(jīng)濟(jì)利益決定著法律的結(jié)構(gòu)。可以說在法律自身和它所吸收的經(jīng)濟(jì)成分之間存在著某些不可分性?，F(xiàn)在把法學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)結(jié)合起來研究已普遍存在。那種怕在法律的基因上播種經(jīng)濟(jì)的染色體,或者怕在經(jīng)濟(jì)的基因上播種法律的染色體都是違背客觀事實(shí)的。現(xiàn)在是法學(xué)家和經(jīng)濟(jì)學(xué)家攜手聯(lián)合的時候了,應(yīng)當(dāng)在經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)與法律規(guī)范之間架起一座互通彼岸的橋梁。在這里,筆者借用德國學(xué)者的一句話,作為本文的結(jié)束語:19世紀(jì)的民、商法,就是20世紀(jì)的經(jīng)濟(jì)法。
參考書目:
1.單飛躍:《經(jīng)濟(jì)法理念與范疇的解析》,中國檢察出版社2002年出版。
2013年4月20日發(fā)生在四川雅安里氏7級地震，造成災(zāi)區(qū)人民重大人身傷亡和財(cái)產(chǎn)損失，同時全國各地開展組織營救工作和募捐活動，發(fā)自內(nèi)心地想盡一份微薄之力援救災(zāi)區(qū)人民。令人奇怪的是雅安市紅十字會（簡稱紅會）現(xiàn)場募捐僅10.5元 ，幾乎為零。愛心人士不再通過紅會將善款轉(zhuǎn)交災(zāi)區(qū)，大多是通過基金等其他民間組織，暴露出公眾對紅會的不信任，這是群眾對公信力失望的表現(xiàn)。發(fā)人深思的問題是積“愛心”一身的紅會卻在巨額善款面前將法律、道德、等待救援的生命拋卻，誠信的缺失猶如“法律不被信仰將形同虛設(shè)”，重新定位誠實(shí)信用原則的人倫價值屬性可操作性研究是迫不及待的。
1 誠實(shí)信用原則人倫價值屬性內(nèi)涵
《說文解字》中這樣解釋誠信：“誠，信也”，“信，誠也”。古人云“信者，行之基也”。對中國思想影響至深的儒家提倡“仁、義、禮、智、信”，“信”雖然排在最后，但它是“仁、義、禮、智”的基礎(chǔ)，是人們的基本道德準(zhǔn)則?？鬃釉凇墩撜Z？為政》中說：“人而無信，不知其可也”，并把“言必信，行必果”作為規(guī)范弟子言行的基本要求。誠實(shí)信用是人們?yōu)槿颂幨碌幕镜赖乱?guī)范，是人知其為人的基本人倫價值所必有的。伴隨商品經(jīng)濟(jì)的席卷各地，立法者將屬于道德的誠實(shí)信用原則賦予法律的強(qiáng)制性外衣，激發(fā)學(xué)者研究商品經(jīng)濟(jì)下的誠實(shí)信用原則法律適用問題。筆者認(rèn)為，無論怎樣強(qiáng)化法律的威懾作用，誠信的根本屬性是“人性”，道德中的誠信法律化問題是立法者意識到誠信規(guī)范秩序的重要性，這是立法者的遠(yuǎn)見。但現(xiàn)狀是學(xué)者過多地強(qiáng)調(diào)誠實(shí)信用原則外在的法律價值，忽視其內(nèi)在的人倫價值，認(rèn)為誠信僅僅是法律框架下的基本原則。真正能解決問題的還是內(nèi)因，加強(qiáng)誠信的人倫價值可行性研究才能更好地穩(wěn)固法律層面誠信的“帝王”地位。
當(dāng)前凸顯的誠信道德問題是“人品經(jīng)濟(jì)”下的法律問題，而非商品經(jīng)濟(jì)的副產(chǎn)物；面對經(jīng)濟(jì)、利益，人倫價值的誠信該置于何處？“彭宇案”、“老太摔倒扶與不扶”、“地溝油事件”、“毒奶粉”等一系列的道德缺失現(xiàn)象，很多人都在質(zhì)問中國人是怎么了的時候，我們內(nèi)心也在備受煎熬。不是我們沒有公德心，很多時候我們都愿意去幫助別人，可現(xiàn)實(shí)社會風(fēng)氣畏怯了我們的心，使我們不知道該如何去幫助。當(dāng)我們在花費(fèi)大量的時間討論道德誠信缺失的話題時，不如靜下來想想我們?nèi)鄙偈裁础?/p>
2 誠信人倫價值文化障礙分析
2.1 誠信文化底蘊(yùn)不深
傳統(tǒng)文化遺留下來的學(xué)說名著都是宣揚(yáng)正面古人智慧，將負(fù)面影響無限縮小，以追求完美無瑕的圣人形象，但是這不利于后人借鑒。傳統(tǒng)的智慧與同情文化勝過誠信文化，如田忌賽馬的故事 編入義務(wù)教育課程中，教導(dǎo)學(xué)生要有智慧，面對強(qiáng)大的對手如何以智取勝、不退卻。認(rèn)識觀還未成熟的小孩卻總在納悶，為什么田忌的賽馬沒有按照規(guī)矩進(jìn)行，而老師卻褒揚(yáng)這是智慧的體現(xiàn)？明明這就是不誠信的出牌，欺詐對手看眾，是教人如何在現(xiàn)實(shí)中找任何借口進(jìn)行狡辯，往往適得其反、弄巧成拙。夏洛克 雖有殺害安東尼奧的動機(jī)，但是他們達(dá)成的割一磅肉的協(xié)議是真實(shí)有效的，夏洛克深信威尼斯的法律會維護(hù)他的權(quán)益，信仰法律的權(quán)威才將錢借出去的?？墒峭崴沟穆蓭熯`背誠信，用欺詐的手段迫使夏洛克放棄。這種引人深思的著作反應(yīng)出當(dāng)時的社會背景下，誠實(shí)信用文化人倫價值的輕視?！叭绻宦男校崴沟姆尚瓮撛O(shè)”這是夏洛克深信法律的支柱，可是執(zhí)法者剝奪了人們信仰法律的信心，換來的是沒有人再相信法律，更多的人將利用人性弱點(diǎn)公然踐踏法律威性。夏洛克所深信的法律不保護(hù)其利益，不僅僅損害的是其本人的利益，更損害了千千萬萬個像夏洛克深信威尼斯守法人的利益。
2.2 高尚與理性痛苦抉擇
誠實(shí)信用原則激勵著大家做一個道德高尚的人，“人之初，性本善”。從人出生來到世上本就是善良的人，由于歷經(jīng)世俗人也就形形各有不同，人倫價值凸顯也分外明顯。面對現(xiàn)實(shí)，大多人都會權(quán)衡自己的利益得失，理性勝過高尚之理由。紅會自己的作為失信于群眾，出于理性的思考，愛心人士要么直接捐給災(zāi)民要么不捐，因?yàn)樗麄冋J(rèn)為反正通過不誠信的紅會災(zāi)民也得不到。在這個層面上不能怪這個社會無情，是紅會剝奪了我們成為有愛心的人，即便要捐也找不到一個值得信任的機(jī)構(gòu)能夠代替大家去做善事。慈善事業(yè)中很多人傾向的是大款的捐助，將普通的百姓放置在最不顯眼的位置，只是慈善事業(yè)對人的不信任的畸形表現(xiàn)。人倫價值根源于人的本性即“人性”，如果不再信任，就很難再塑立紅會在人們心中慈善形象。正如一個道德高尚的人在數(shù)次做善事之后變得窮困潦倒、生活備受煎熬，而不守規(guī)矩的人卻腰纏萬貫、前途無憂?！皟蓹?quán)相害取其輕”，沒有物質(zhì)保障的善事，大多數(shù)人都會選擇做一個理性之人。缺乏保障誠實(shí)信用的制度，在這樣的環(huán)境下只有違背規(guī)矩才能保障自己的利益的話大多數(shù)人都會以身試法。
2.3 政務(wù)環(huán)境不透明，滋生權(quán)力濫用
紅會處理救濟(jì)款的詳情沒有公布，很多愛心人士也沒有去追蹤善款是否妥善發(fā)放，自從暴露出郭美美事件牽扯出紅會的腐敗之風(fēng)，才引發(fā)大眾去關(guān)注紅會善款的去處。當(dāng)?shù)弥t會揮霍善款的事情，此時大眾的慈善之心也就碎了，沒有理由再相信紅會，或者更確切地說相信類似機(jī)構(gòu)，甚至對于官方數(shù)據(jù)也持懷疑態(tài)度。誠實(shí)信用原則的支離破碎猶如“狼來了”的悲劇，沒有人會去相信。誠實(shí)信用人倫價值的偏離，往往是商品經(jīng)濟(jì)下追逐利益的犧牲品。面對社會各種機(jī)構(gòu)，無論是像紅會這樣的自治機(jī)構(gòu)還是公權(quán)力機(jī)構(gòu)，從實(shí)質(zhì)意義上來說都是人民委托的機(jī)構(gòu)，基于信任才交付權(quán)力，為人民服務(wù)構(gòu)建和諧社會。當(dāng)獲得權(quán)利時，就應(yīng)該公開透明政務(wù)，將權(quán)力關(guān)進(jìn)籠子。紅會缺乏透明的公開機(jī)制，外加不良作風(fēng)是失信群眾的根本原因，要想挽救自己的名聲，就要認(rèn)識到自己缺點(diǎn)，而不是將一切責(zé)任歸咎于郭美美身上。筆者認(rèn)為，這和我國幾千年的傳統(tǒng)文化有密切關(guān)系，易將一切罪過加在弱女子身上，蘇妲己、貂蟬、楊貴妃……才會有“紅顏禍水”的凄美傳說，但這些只是“壓死駱駝的最后一根稻草”。誠信作為中國重要的傳統(tǒng)道德源遠(yuǎn)流長，影響深遠(yuǎn)，成為今天建設(shè)法治國家不可或缺的寶貴的精神資源。早在幾千年的古人已悟出誠實(shí)信用的重要性，而今的后人將古訓(xùn)“糟?！钡耐隉o體膚，在利益面前，紅會忘卻自己的責(zé)任與本質(zhì)，置災(zāi)民于水火之中不顧的行為，不亞于地震本身帶來的災(zāi)難。在面對強(qiáng)大的國家，面對無情的災(zāi)難，面對千萬好心人的幫助但災(zāi)民自己卻不是被幫助的對象時，只能對社會失望，政府不信任，激發(fā)民憤，犯罪自然上升。政務(wù)不透明，不公開是滋生腐敗的搖籃，是扼殺大眾的慈善之心罪魁禍?zhǔn)?，誠實(shí)信用人倫價值屬性將處于覆滅的境地。
2.4 法律保障制度的缺失
誠實(shí)信用制度是社會的凝聚力，當(dāng)人們拋卻人倫基本屬性不再信任時，社會將真正是陌生人的社會。在不可抗力的自然災(zāi)害面前，我們將不堪一擊，不戰(zhàn)而敗?；叵?.12地震時，全國各地眾志成城、八方支援，彼此心連心不分你我戰(zhàn)勝災(zāi)難；當(dāng)4.20災(zāi)難再次襲擊我們時，紅會的作為讓我們望而卻步，開始懷疑到底值不值得這樣做，畢竟失信之舉很難彌合失望之心。法律保障制度的缺失，總讓一些處于法律空白之處的“蛀蟲”啃噬著群眾善良、守信之心，將災(zāi)民置于水生火熱之中，激起社會不和諧之聲。誠實(shí)信用原則涉及到生活的方方面面，慈善立法在法律監(jiān)管機(jī)制方面必須加大立法工程，僅靠人們的內(nèi)心約束力是不夠的，必須發(fā)揮法律的外在強(qiáng)制力。法律中的誠信是融合在具體的部門法中的，若有單獨(dú)的慈善法凸顯誠信的作用，就能解釋守信的意義何在，為什么現(xiàn)實(shí)中那么多的失信之人往往獲得利益卻沒有收到懲罰而自己守信反而失去的更多的假象。
3 誠實(shí)信用人倫價值可行性的出路
3.1 控制誠信人倫性“雙刃劍”的度
蔡章麟認(rèn)為，誠信原則是概括的、抽象的、沒有色彩、無色透明。它所包括的范圍極大，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過其他一般條款的范圍。誠信原則是未形成的法規(guī)，是白紙規(guī)定，換言之，是給法官的空白委任狀 。填滿這張空白委任狀是法官發(fā)揮自由裁量權(quán)的杰作，如果不把握好誠信的“度”，受傷的將是無數(shù)信仰法律威信的善徒。正如《威尼斯的商人》中法官并沒有克制自己公正的地位，而是想盡辦法堵住一個信仰威尼斯法律的信徒路，這不是僅僅斬?cái)嗔讼穆蹇艘蝗藢Ψ缮钚挪灰傻男?，而是讓億億萬萬群眾的信仰之路越軌，不再相信任何法律的權(quán)威。
誠實(shí)信用原則是一把看不見的“雙刃劍”，運(yùn)行良好則將事半功倍；操作過度則威信全無。紅會就是“狼來了”的翻版，由于5.12的善款支出漏洞百出再加其行為作風(fēng)，群眾頓時有種不食人間煙火的錯覺“被捐款，遭欺騙”，無法相信善舉換來的是腐敗滋生的源泉。面對公眾的質(zhì)疑，紅會并沒有采取有效挽回失信的措施，而是將一切的罪惡推卸與郭美美身上 。再次受傷的心完全不能彌合，公眾需要的是一個透明的可接受的理由都這樣的困難，紅會肆意揮霍誠信這把“雙刃劍”，將大眾砍得鮮血淋淋。一個公眾深信不疑的委托機(jī)構(gòu)，卻不守誠信，任意踐踏大眾的善心，當(dāng)4.20地震又一次考驗(yàn)大家時，紅會的過度行為阻礙了大家心甘情愿為他人的獻(xiàn)一點(diǎn)愛心之路。面臨這樣的局面，誰來收拾殘局。認(rèn)識到誠信的正負(fù)功能，理性對待橫跨在正與負(fù)的這條溝鴻，掌握分寸、把握度，紅會才有可能抹去“黑會”的頭銜。
3.2 轉(zhuǎn)變教育觀念
“子路受人以勸德，子貢謙讓而止善”，孔子以長遠(yuǎn)的眼光評論子貢、子路的善舉，不愧是圣人的高瞻遠(yuǎn)矚。如果我們借鑒孔子的想法，在設(shè)置誠實(shí)信用原則條款時，能夠從人的價值屬性出發(fā)，必須轉(zhuǎn)變目前我們的思想文化教育模式。早在幾千年的孔子就已經(jīng)悟出了這樣深刻的道理，而后人卻不能引以為鑒。從小我們接受的教育是拾金不昧、不求回報(bào)，因?yàn)榻邮艿暮蠊褪鞘艿酱蟊娭肛?zé)，有違行善的路徑。其實(shí)這是一種虛偽的文化教育模式，如果鼓勵大家行善后得到自己已付出的成本，很多理性人愿意選擇做高尚人；如果責(zé)備行善這人獲得應(yīng)有的補(bǔ)償，很多人甘愿只做一個理性人，因?yàn)樾猩频拇鷥r是越發(fā)貧困，沒有基本的保障。選擇做一個理性人還是高尚人，都與我們身處的文化環(huán)境有關(guān)，傳統(tǒng)文化鼓勵繼承優(yōu)良品德不圖所求，而現(xiàn)實(shí)境遇是衡量的標(biāo)準(zhǔn)，時代變遷，人倫理性認(rèn)識進(jìn)化，市民都是私權(quán)的維護(hù)者而非圣人，鼓勵人們按自己真實(shí)想法行事才能保證誠實(shí)信用原則人倫價值有效實(shí)施，所以提倡文化教育模式轉(zhuǎn)變是釋放束縛在大眾身上的隱形枷鎖。如果相信“好人好報(bào)”，那么大眾就應(yīng)該學(xué)會坦然接受行善者就應(yīng)該的到相應(yīng)的物質(zhì)獎勵，精神獎勵固然可嘉，但是無論高尚人或是理性人終究都是人，仍然需要基本的物質(zhì)保障需求。物質(zhì)決定意識，意識反作用于物質(zhì)。
3.3 建立誠信法律制度實(shí)施細(xì)化規(guī)則
道德誠信是人格誠信，法律誠信是制度誠信，道德面對現(xiàn)實(shí)有很多無能為力的地方，就要靠法律強(qiáng)制力保障?！耙庹\而后心正，心正而后修身”，只有建立有效的制度機(jī)制才能恢復(fù)誠信原則的人倫價值固有屬性。
3.3.1 獎勵性條款設(shè)置。孔子以長遠(yuǎn)的眼光評論子貢、子路的善舉，不愧是圣人的高瞻遠(yuǎn)矚。世上萬事，不過義、利二字而已，如果我們借鑒孔子的想法，在設(shè)置誠實(shí)信用原則條款時，能夠從人的價值屬性出發(fā)，追求可行性舉措。子貢的所為固然讓他為自己贏得了更高的贊揚(yáng)，但同時也拔高了大家對‘義’的要求，此舉無形的把‘義’和‘利’對立起來，不但不能鼓勵行善，反倒是間接阻止大家的善舉。因?yàn)橥竽切┶H人之后去向國家要錢的人，不但可能再也得不到大家的稱贊，甚至可能會被國人嘲笑，責(zé)問他們?yōu)槭裁床荒芟褡迂曇粯訛閲謶n。自子貢之后，很多人就會對落難的同胞裝做看不見了。因?yàn)樗麄儾幌褡迂暷敲从绣X，而且如果他們求國家給一點(diǎn)點(diǎn)補(bǔ)償?shù)脑挿炊蝗送倭R。要讓群眾根深蒂固的觀念轉(zhuǎn)變，鼓勵誠信之人獲得報(bào)酬，就應(yīng)該以法律的權(quán)威性賦予誠信者獎勵性，明確規(guī)定行善者可以獲得政府、社會團(tuán)體的補(bǔ)助與獎勵，從物質(zhì)上給予保障?！吧眺蓖侥玖⑿拧?，為了樹立秦朝法律的地位，得到民眾的信任，商鞅出重金重塑秦朝的威信，這是設(shè)置獎勵條款的最好實(shí)證，同時讓誠信深入人心，指引民眾。
3.3.2 分門別類建立懲罰性機(jī)制。誠信分為主觀誠信和客觀誠信 ，法律所要求的是二者的均衡達(dá)到。筆者認(rèn)為不能要求所有的人都達(dá)到主觀的誠信，但必須要有客觀的誠信。只有客觀的誠信才能讓人信服，縱使主觀不誠信也無法感知?？陀^誠信表現(xiàn)在已忠誠的行動、正直的行為，不試圖欺騙或損害任何人，行為表里如一 ，遵從社會義務(wù)，標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一；而主觀誠信是一種感知、確認(rèn)、認(rèn)知狀態(tài)，心理狀態(tài)，單純的道德狀態(tài)，個性。莫塞提到了二者的區(qū)別：“主觀誠信通常都轉(zhuǎn)化為權(quán)利的授予，這是因?yàn)檫@種誠信是法律誘導(dǎo)的一種心理狀態(tài)，當(dāng)事人如果達(dá)到了它，將得到一定的優(yōu)惠待遇；而客觀誠信以義務(wù)的課加為特征，法律以誠信的名義要求當(dāng)事人這樣做那樣做，如果做了，沒有任何獎勵性的安排 ?！?/p>
正因誠信具有二重性，才更顯現(xiàn)出人倫價值屬性的不可測性。如果能認(rèn)清誠信的雙面性，就可以制定出針對性的法律調(diào)控機(jī)制，對與違背誠實(shí)信用原則的人給予嚴(yán)厲的懲罰。從傳統(tǒng)文化來看，誠信是道德范疇，但這只是主觀誠信的體現(xiàn)；而法律真正規(guī)制的是客觀誠信的一面，二者并不是吸收包含關(guān)系，恰是很多學(xué)者沒有認(rèn)清誠信原則的主客觀的范疇，導(dǎo)致誠信道德屬性占據(jù)上風(fēng)，認(rèn)為法律不能干涉道德的人倫價值屬性。
目前我國的《食品質(zhì)量安全法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》等幾部法律規(guī)定了懲罰性賠償，其適用的范圍也很有限，懲罰力度不夠，對謀求利益失信的商家起不到威懾的作用，因?yàn)檫`法犯罪獲得利益大于守法的經(jīng)濟(jì)效益。大多數(shù)人都會鋌而走險(xiǎn)，以身試法，縱使懲罰也只是傷及皮毛。筆者認(rèn)為，根據(jù)各部門經(jīng)營的種類做區(qū)分建立分門別類的懲罰性機(jī)制，可以全方面范圍內(nèi)打擊不誠信商家，懲罰力度輕重各不同，傷筋動骨效果更明顯，取代以往的“統(tǒng)一機(jī)制”。
3.3.3 監(jiān)管機(jī)制雙向設(shè)置。紅會肆意挪用揮霍巨額善款，除了自身機(jī)構(gòu)監(jiān)管機(jī)制有問題外，我們更易忽視的潛在責(zé)任人就是行善人，因?yàn)橘x予紅會權(quán)力的同時就應(yīng)該有義務(wù)追蹤這些善款的流向，而不是等到問題曝光才恍然大悟自己不知道。行善人應(yīng)該有義務(wù)督促紅會將處置善款的結(jié)果反饋，而不是放任不管，間接提供滋生腐敗的沃土。未來誠信法律的布局應(yīng)該增設(shè)一章權(quán)利人的監(jiān)管督促義務(wù)，從根源上斬?cái)嚯[形問題的存在。
任何擁有權(quán)力的人都有濫用權(quán)力的風(fēng)險(xiǎn)，給以權(quán)力的同時就應(yīng)該為其創(chuàng)設(shè)義務(wù)。涉及公信力極高的機(jī)構(gòu)，在誠信的維持方面應(yīng)該適用特別的監(jiān)管機(jī)制，因?yàn)橐坏┦派婕胺秶軓V，易激怒群眾，后續(xù)機(jī)構(gòu)運(yùn)轉(zhuǎn)將受到毀滅性的打擊，再想樹立威信就很難了。筆者所謂的雙向監(jiān)管機(jī)制就是在機(jī)構(gòu)內(nèi)部設(shè)立監(jiān)管機(jī)構(gòu)與在機(jī)構(gòu)之外再賦予能夠代表群眾利益的權(quán)利人監(jiān)管協(xié)會，監(jiān)管機(jī)構(gòu)與監(jiān)管協(xié)會擁有相同的權(quán)利，相互制約，不具有隸屬關(guān)系，內(nèi)部監(jiān)管與外部督促監(jiān)管相結(jié)合的制度；以季度為單位，向大眾公布信息，并且于監(jiān)管機(jī)構(gòu)備案審查，達(dá)到透明公開的地步。定期公布，內(nèi)外制衡，紅會的結(jié)局將會是另一番的景象。
3.3.4 誠信原則法典化。亞當(dāng)？斯密說過：“與其說效用、仁慈是社會存在的基礎(chǔ)還不如說信用、誠信、正義是這種基礎(chǔ)，而信用、誠信、正義則猶如支撐整個大廈的主要支柱，如果這根支柱松動的話，那么人類社會這個大廈就會頃刻間土崩瓦解。 ”誠信具有核心的作用，但是目前立法沒有凸顯誠實(shí)信用相對稱的地位，僅僅散見于部門法中，沒有形成一個統(tǒng)一的法律體系。在條件成熟的情況下，可以考慮建立一部集中的誠信法典。很遺憾，目前適用有關(guān)誠信的法律制度只能配套具體的民事就糾紛，在西方發(fā)達(dá)國家，只就關(guān)于政府誠信法律就有很多，如美國的《政府道德法》、《美國行政部門雇員道德行為準(zhǔn)則》，英國的《地方政府雇員行為規(guī)范》等等。中國目前的《公民道德建設(shè)綱要》過于道德化、抽象化，大部分情況下是靠人們的內(nèi)心道德約束力，沒有可行性的強(qiáng)制力，形同虛設(shè)。誠信原則適用于法的各個領(lǐng)域，筆者認(rèn)為，立法者是否可以考慮建立一部適用于各個領(lǐng)域的誠信法典，可以囊括社會的事態(tài)變遷，不僅具有當(dāng)前制約性，還具有前瞻性，不要在某一事件發(fā)生時再制定一部法律，這不利于法律之間的穩(wěn)定協(xié)調(diào)以及傳播。紅會事件發(fā)生后，社會各界在呼吁起草建立《慈善法》，各行業(yè)的法律過多以至于法律塵封鮮為人知，如《公益事業(yè)捐贈法》《紅會法》《自然災(zāi)害救助條例》等，如果不是有這樣的事件發(fā)生，幾乎很少有人知曉這樣的法律存在。
參考文獻(xiàn)
1 張慧平.誠實(shí)信用原則與法治的契合-作為憲法原則的誠實(shí)信用.河北法學(xué)，2004
情有私。顯然，為推進(jìn)我國的法治建設(shè)，必須研究法治與人性的關(guān)系。
首先，必須研究法治與人的關(guān)系。法治的調(diào)整對象是人的行為，規(guī)定的是人的權(quán)利和義務(wù)，維護(hù)的是人的秩序，追求的是人的發(fā)展，實(shí)現(xiàn)的動力是人的實(shí)踐。法治的起點(diǎn)、終點(diǎn)、目標(biāo)和手段都離不開人，拋開人的法治是不可想象的。法治的最終主體要素是自然人，因此，法學(xué)是人的科學(xué)，法治是人的實(shí)踐，法學(xué)必須研究人，法治必須服務(wù)人，法治的終極價值目標(biāo)是人的全面而自由的發(fā)展，法治是工具，人是目的，法治必須以人為本。
其次，必須研究法治屬性與人性的關(guān)系。人的根本屬性是人性，人性引導(dǎo)著人按人的生活方式生活著。人性是什么？古今中外眾說紛紜。從理性具體看，基本人性是生存、尊嚴(yán)、名譽(yù)、親情、合群、自由、發(fā)展等需求傾向。
基本人性普遍地存在，不以財(cái)產(chǎn)、地位、職業(yè)、宗教、文化、地理、種族等為根據(jù)。人的屬性決定了法治的屬性，前者是內(nèi)容、目的、靈魂，后者是形式、手段、軀體。人為了塑造人性而立法，為了扶持人性而執(zhí)法，為了修復(fù)人性而司法，為了發(fā)展人性而守法。弘揚(yáng)人性的法是良法，壓制人性的法是惡法。法治必須以人性為基礎(chǔ)。
最后，必須研究法治與人權(quán)的關(guān)系。生存需要產(chǎn)生生存權(quán)，人有珍惜自己生命的權(quán)利，也有珍惜他人生命的義務(wù)。尊嚴(yán)和名譽(yù)需要產(chǎn)生人格權(quán)，人在任何情況下都有把自己看作人的權(quán)利，更有把他人看作人的義務(wù)。人有捍衛(wèi)名譽(yù)的權(quán)利，也有尊重他人名譽(yù)的義務(wù)。親情需要產(chǎn)生親權(quán)，人有保護(hù)親緣的義務(wù)，有享受親情的權(quán)利。合群需要產(chǎn)生參與權(quán)，人都有參與社會生活的權(quán)利,也有接受他人的義務(wù)。自由需要產(chǎn)生自由權(quán)，人有自己的自由，不能妨礙他人的自由。發(fā)展需要產(chǎn)生發(fā)展權(quán)，自己要發(fā)展，他人也要發(fā)展；窮人要發(fā)展，富人也要發(fā)展。基本人性凝結(jié)成人的基本權(quán)利，就是人權(quán)。人權(quán)不可剝奪，只能作適當(dāng)限制。
法治必須以人權(quán)為核心，尊重和保護(hù)人權(quán)是法治的底線。民主制度的確立，為人性法治的發(fā)展開辟了廣闊的空間，但是，資本、市場等物質(zhì)力量的異化可能扭曲人性，出現(xiàn)蘇格拉底式的悲劇。因此，人性的種籽還得我們?nèi)ゲト?，人?quán)的幼苗還得我們?nèi)ゲ赣?/p>
第一，培養(yǎng)人性化法律意識。醫(yī)院拒救、有償救人等，折射出生命意識的淡漠。尊重生命、關(guān)愛生命、珍惜生命應(yīng)該成為人類活動的最高準(zhǔn)則。
第二，構(gòu)建人性化法律體系。憲法、行政許可法和道路交通安全法等的修訂，是我國法律體系人性化的重要里程碑，但是還有一部分的法律條文有待人性化修訂。
第三，構(gòu)建以人性為指導(dǎo)、以人權(quán)為底線的執(zhí)法方式。執(zhí)法者必須懷著人性的理念，對執(zhí)法過程中的細(xì)節(jié)、新問題和執(zhí)法失誤有一種人性的判斷力，不至于出現(xiàn)執(zhí)法的異化。
第四，司法要以人性的救濟(jì)為最終目的，對被害人而言，其人性權(quán)利遭到損失，司法機(jī)關(guān)以公力去救濟(jì)，恢復(fù)被害人的人性權(quán)利，這是人性的救濟(jì)；對加害人而言，由于人性的裂變，所以作出了傷害他人人性權(quán)利的行為，司法機(jī)關(guān)強(qiáng)迫加害人承擔(dān)法律責(zé)任，使其痛苦、反思、悔恨、自新，從而恢復(fù)人性，這也是人性的救濟(jì)。
首先，必須研究法治與人的關(guān)系。法治的調(diào)整對象是人的行為，規(guī)定的是人的權(quán)利和義務(wù)，維護(hù)的是人的秩序，追求的是人的發(fā)展，實(shí)現(xiàn)的動力是人的實(shí)踐。法治的起點(diǎn)、終點(diǎn)、目標(biāo)和手段都離不開人，拋開人的法治是不可想象的。法治的最終主體要素是自然人，因此，法學(xué)是人的科學(xué)，法治是人的實(shí)踐，法學(xué)必須研究人，法治必須服務(wù)人，法治的終極價值目標(biāo)是人的全面而自由的發(fā)展，法治是工具，人是目的，法治必須以人為本。
其次，必須研究法治屬性與人性的關(guān)系。人的根本屬性是人性，人性引導(dǎo)著人按人的生活方式生活著。人性是什么？古今中外眾說紛紜。從理性具體看，基本人性是生存、尊嚴(yán)、名譽(yù)、親情、合群、自由、發(fā)展等需求傾向。
基本人性普遍地存在，不以財(cái)產(chǎn)、地位、職業(yè)、宗教、文化、地理、種族等為根據(jù)。人的屬性決定了法治的屬性，前者是內(nèi)容、目的、靈魂，后者是形式、手段、軀體。人為了塑造人性而立法，為了扶持人性而執(zhí)法，為了修復(fù)人性而司法，為了發(fā)展人性而守法。弘揚(yáng)人性的法是良法，壓制人性的法是惡法。法治必須以人性為基礎(chǔ)。
最后，必須研究法治與人權(quán)的關(guān)系。生存需要產(chǎn)生生存權(quán)，人有珍惜自己生命的權(quán)利，也有珍惜他人生命的義務(wù)。尊嚴(yán)和名譽(yù)需要產(chǎn)生人格權(quán)，人在任何情況下都有把自己看作人的權(quán)利，更有把他人看作人的義務(wù)。人有捍衛(wèi)名譽(yù)的權(quán)利，也有尊重他人名譽(yù)的義務(wù)。親情需要產(chǎn)生親權(quán)，人有保護(hù)親緣的義務(wù)，有享受親情的權(quán)利。合群需要產(chǎn)生參與權(quán)，人都有參與社會生活的權(quán)利,也有接受他人的義務(wù)。自由需要產(chǎn)生自由權(quán)，人有自己的自由，不能妨礙他人的自由。發(fā)展需要產(chǎn)生發(fā)展權(quán)，自己要發(fā)展，他人也要發(fā)展；窮人要發(fā)展，富人也要發(fā)展。基本人性凝結(jié)成人的基本權(quán)利，就是人權(quán)。人權(quán)不可剝奪，只能作適當(dāng)限制。
法治必須以人權(quán)為核心，尊重和保護(hù)人權(quán)是法治的底線。民主制度的確立，為人性法治的發(fā)展開辟了廣闊的空間，但是，資本、市場等物質(zhì)力量的異化可能扭曲人性，出現(xiàn)蘇格拉底式的悲劇。因此，人性的種籽還得我們?nèi)ゲト?，人?quán)的幼苗還得我們?nèi)ゲ赣?/p>
第一，培養(yǎng)人性化法律意識。醫(yī)院拒救、有償救人等，折射出生命意識的淡漠。尊重生命、關(guān)愛生命、珍惜生命應(yīng)該成為人類活動的最高準(zhǔn)則。
第二，構(gòu)建人性化法律體系。憲法、行政許可法和道路交通安全法等的修訂，是我國法律體系人性化的重要里程碑，但是還有一部分的法律條文有待人性化修訂。
一、正義的基本內(nèi)容
(一)古代中國的傳統(tǒng)學(xué)說中的正義界定
有學(xué)者指出,在中國古代的眾多經(jīng)史子集中,從未出現(xiàn)過正義這個名詞,從而該詞無論從中國哲學(xué)史還是倫理學(xué)史中都未獲得過某個定義式的范疇。但是筆者認(rèn)為,由于中國古代社會無論從國家統(tǒng)治還是學(xué)術(shù)領(lǐng)域內(nèi)都被儒家思想所占據(jù),那么應(yīng)該說有關(guān)正義的思想可以從仁與禮這組概念中獲取。
先秦儒家實(shí)行以仁和禮為基石的狹義正義觀念。因?yàn)閺娜寮业囊暯强磥?君臣之間,父子之間,人與人之間都具有一定的身份上的差異化格式型倫理關(guān)系,也就是所謂的“貴賤有序,長幼有差,貧富輕重皆有稱者也?！?nbsp;
在仁、禮和正義這三者關(guān)系中,也呈現(xiàn)出一種倒等腰三角形的樣式。禮作為一種外在約束規(guī)范,旨在為正義提供制度保證;而仁作為一個人的道德準(zhǔn)則,其在內(nèi)心起到激勵作用。
我們認(rèn)為,中國古代社會中傳統(tǒng)意義上的正義觀,可以解釋為:在不平等的起點(diǎn)下,社會中的每一個成員的平等權(quán)利與普遍自由不予認(rèn)可,只有部分人才能獲取所有職位的可能。
總之,在的語境下,正義這一價值判斷無論以基本模式或者道德標(biāo)準(zhǔn)來說都是歷史下的產(chǎn)物、生活中靈動。如果不考慮經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)、具體風(fēng)俗、文化、地域,那么就不正當(dāng)、不客觀了;我們需要“理解萬歲”。
(二)西方視野下的正義內(nèi)容
1.美德意義下的正義觀
柏拉圖、亞里士多德這對師徒對于正義理論的闡述對后世包括近現(xiàn)代西方政治體制產(chǎn)生了不可估計(jì)的影響。
柏拉圖對在他的《理想國》中對正義下了這么一個定義:“正義就是做應(yīng)當(dāng)做的事?！痹谶@里,正義被理解成為了個人行為符合道德的要求。每一個人都需要按照道德所指示的,誠實(shí)地完成社會所賦予其的角色定位,以及完成社會所交付的任務(wù)。
亞里士多德在《尼科馬克倫理學(xué)》中首次提出了“校正正義”與“分配正義”。他認(rèn)為,關(guān)乎于正義,實(shí)際上就是分配正義,涉及物品的分配方式。他的這一觀點(diǎn)直至今日,還在被法哲學(xué)、法理學(xué)學(xué)界所關(guān)心與討論。
2.新自由主義視角下的正義觀
二戰(zhàn)后新自由主義的旗幟性人物,約翰·羅爾斯的不朽著作《正義論》是現(xiàn)代語境下對正義理論的最佳的一個注腳。在其中,在無知之幕下的兩大正義原則是其著作中最大的亮點(diǎn):第一個原則,每個人對于所有人所擁有的最廣泛平等的基本自由體系相容的類似自由體系都應(yīng)有一種平等的權(quán)利。第二個原則,社會和經(jīng)濟(jì)的不平等應(yīng)這樣安排,使它們:在與正義的儲存原則一致的情況下,適合于最少受惠者的最大利益;并且依系于在機(jī)會公平平等的條件下職務(wù)和地位向所有人開放。雖然對于無知之幕還有諸多爭議,但是其把自由、平等等價值要素加入正義理念中綜合考慮,已經(jīng)為社會提供了一個嶄新的平臺。根據(jù)其展開的邏輯順延下去,正義就是社會的制度安排與權(quán)利、義務(wù)和權(quán)力、責(zé)任等實(shí)現(xiàn)契合式的吻合,達(dá)到一種每一個人都希翼的合理狀態(tài)。
二、實(shí)現(xiàn)社會正義的途徑
實(shí)現(xiàn)社會正義,通過法律這一外在規(guī)范主要有兩個要素需要重視:立法正義和司法正義。在這里,立法正義是司法正義的基礎(chǔ),司法正義是立法正義的邏輯結(jié)果。
(一)立法正義
實(shí)現(xiàn)社會正義第一要素就是在法秩序中體現(xiàn)正義價值。亞里士多德在政治學(xué)中提出:法治應(yīng)當(dāng)包括兩重含義,已成立的法獲得普遍服從,而大家所服從的法又應(yīng)該本身是制定的良好的法。
1.立法的客觀基礎(chǔ)
法律作為社會的上層建筑中的一部分,不可能僅是公民主觀上的自源自發(fā)的,而需要在經(jīng)濟(jì)發(fā)展中找尋依據(jù)。法律的正義,立法的正當(dāng)性,合理性理所應(yīng)當(dāng)要從物質(zhì)生產(chǎn)狀況、客觀條件中解釋。由此,我們可以產(chǎn)生出需求理論。只有當(dāng)法律的形式和內(nèi)容符合人們的需要,對于現(xiàn)實(shí)有了符合人民期待的回應(yīng)時,法律才具有了正義價值。無論從中國古代所提出的法律應(yīng)當(dāng)順應(yīng)自然、符合人倫,還是耶林所謂的“法與當(dāng)時一個民族所達(dá)到的文明程序相適應(yīng)”,抑或是美國人本主義心理學(xué)家馬斯洛所提出的需要層次理論,都體現(xiàn)出人民之間不同需求間的融合是法的正義價值的追求。
2.一般性與特殊性的統(tǒng)一
法律在社會的運(yùn)行過程中,由于價值標(biāo)準(zhǔn)的不斷變化,法律也應(yīng)當(dāng)有相應(yīng)的調(diào)適,那么在這一過程中,有兩組關(guān)系就容易發(fā)生矛盾、對立和沖突。法律是需要給與公民以穩(wěn)定的預(yù)期;但是社會的不斷發(fā)展,不斷變化中,法律的樣式、理念、規(guī)則的變動成為一種必然,那么這兩者的存在使得正義價值的實(shí)現(xiàn)成為了一句空談。此時,我們應(yīng)當(dāng)使得兩者相互統(tǒng)一起來。
法律的絕對溫度容易導(dǎo)致社會制約度的下降,從而失去法規(guī)范本身所應(yīng)具備的價值理性與工具理性。
在制定法律方面,我們認(rèn)為應(yīng)該保持一種開放的視野,以一種動態(tài)的、關(guān)系化的思維來面對問題,在立法維度上,一種具體和妥協(xié)式的方式就能體現(xiàn)出法的剛性與靈活性的有機(jī)結(jié)合,那么這樣的立法才是完美的,也體現(xiàn)出正義價值,正如科恩所說“生活需要法律具有兩種適相矛盾的本質(zhì),即穩(wěn)定性或確定性和靈活性;需要前者,以使人的事業(yè)不致被疑慮和不確定所損害;需要后者,以免生活受過去的束縛?！?nbsp;
(二)司法正義
藥品是涉及社會公眾身體安全和衛(wèi)生保健事業(yè)的重要商品，藥品安全關(guān)系到人民群眾的生命健康，是建設(shè)和諧社會必須關(guān)心的一個重要問題。經(jīng)濟(jì)法學(xué)者張富強(qiáng)教授認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)法是認(rèn)可和規(guī)范政府干預(yù)或協(xié)調(diào)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行之法，是調(diào)整發(fā)生在經(jīng)濟(jì)運(yùn)行過程小政府與市場主體之間的以社會公共性為根本特征的經(jīng)濟(jì)規(guī)制關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。"藥品采購管理制度反映了國家和政府對藥品市場"市場失靈"現(xiàn)象的干預(yù)和協(xié)調(diào)，屬于經(jīng)濟(jì)法范疇的微觀經(jīng)濟(jì)法特別法。
一、藥品市場中的市場失靈
藥品作為一種特殊商品，既有商品的一般屬性，同時也具備一定的特殊性。藥品通過流通渠道進(jìn)入消費(fèi)領(lǐng)域，其間基本的經(jīng)濟(jì)規(guī)律起著主導(dǎo)作用，這是藥品作為商品的一般屬性。但從另一方面看，藥品又是及其特殊的商品，人們不能完全按照一般商品的經(jīng)濟(jì)規(guī)律來對待藥品，必須對藥品的某些環(huán)節(jié)進(jìn)行嚴(yán)格控制，才能確保藥品安全。藥品的特殊性決定了藥品的公共物品性，決定了藥品生產(chǎn)和消費(fèi)過程不可避免地存在信息不對稱性。長期以來，我國藥品市場一直受到計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下藥品采購管理模式的負(fù)面影響，藥品流通領(lǐng)域存在的問題嚴(yán)重制約了藥品經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。事實(shí)表明，如果放任市場機(jī)制自由配量藥品生產(chǎn)和消費(fèi)，會出現(xiàn)藥品市場的市場失靈現(xiàn)象。藥品經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的市場失靈表現(xiàn)為：
(一)供需矛盾突出、產(chǎn)銷秩序混亂
建國以來，我國一直以計(jì)劃供應(yīng)、國家壟斷的特殊管理對藥品按需供應(yīng)。我國市場經(jīng)濟(jì)體制確立以后，藥品被開放為普通商品進(jìn)入完全的市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)作。在國家管理機(jī)制不完善的前提下，產(chǎn)銷嚴(yán)重失控。
(二)藥品購銷中的不正之風(fēng)
藥品生產(chǎn)供大于求，經(jīng)營失控，生產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)多、小、散、亂，企業(yè)在藥品營銷手法上各顯神通，商業(yè)賄賂現(xiàn)象嚴(yán)重，假貨藥品屢禁不止。
(三)藥品定價不合理
根據(jù)價格法律法規(guī)的規(guī)定，需要由政府定價的藥品極少，大多數(shù)藥品由企業(yè)白行定價，報(bào)物價部門備案即可。由于制藥企業(yè)普遍誠信缺失，藥品價格虛高現(xiàn)象突出，藥品價格嚴(yán)重背離價值，引發(fā)流通環(huán)節(jié)的各種弊端，給社會和患者造成沉重的負(fù)擔(dān)。
(四)藥品需求機(jī)制畸形
盡管醫(yī)療衛(wèi)生屬于非贏利性社會公共事業(yè)，但是由于國家財(cái)力有限，衛(wèi)生事業(yè)費(fèi)撥款遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足需要，造成補(bǔ)償機(jī)制不足的現(xiàn)實(shí)。藥品虛高定價客觀上迎合了醫(yī)療機(jī)構(gòu)"以藥補(bǔ)醫(yī)"不合理補(bǔ)償機(jī)制的需要，造成了藥品需求機(jī)制的嚴(yán)重畸形。
(五)需方用藥的道德風(fēng)險(xiǎn)
我國城鎮(zhèn)職工長期享受公費(fèi)勞保醫(yī)療，要高價藥不要低價藥的現(xiàn)象普遍存在。
二、藥品采購管理制度屬于經(jīng)濟(jì)法范疇
經(jīng)濟(jì)法的歷史使命，在于克服市場失靈和政府失靈而帶來的影響經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展的消極因素。面對市場的欠靈，國家通過立法授權(quán)或認(rèn)可政府對市場的于預(yù)或協(xié)調(diào)，規(guī)制市場活動，克服市場失靈，保障經(jīng)濟(jì)健康地發(fā)展。政府的規(guī)制實(shí)際上是對市場失靈的反應(yīng)，是克服市場配置資源缺陷的一種不可或缺的制度安排。市場機(jī)制只有在競爭的狀態(tài)下才能最有效地發(fā)揮作用，而競爭也會帶來生產(chǎn)資本的積聚和集中，進(jìn)而產(chǎn)生壟斷，不受規(guī)制的壟斷又會導(dǎo)致社會損失。當(dāng)然，市場失靈并非一定要通過政府的介入才能解決。但由于政府具有某些獨(dú)持的優(yōu)勢(如擁有征稅權(quán)，通過征稅來推動產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)節(jié)；擁有禁止權(quán)，通過公權(quán)力來禁止某些經(jīng)濟(jì)行為，對某些違法的經(jīng)濟(jì)行為實(shí)施懲罰，等等)，因而政府規(guī)制成為現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)中克服市場失靈的一種最佳的制度性選擇。面對政府的失靈，國家通過立法規(guī)范政府的于預(yù)或協(xié)調(diào)行為，使政府能夠嚴(yán)格地按照法律的規(guī)定，通過克服、信息不完備性、尋租活動和內(nèi)容的擴(kuò)張性，建設(shè)一個廉潔、有效、公開、透明的現(xiàn)代政府。正是從此意義上，張富強(qiáng)教授認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)法本質(zhì)可以定義為"國家干預(yù)或協(xié)調(diào)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行之法"。
經(jīng)濟(jì)法的最基本屬性在于它體現(xiàn)了國家對國民經(jīng)濟(jì)的干預(yù)或協(xié)調(diào)。由于政府依法干預(yù)或協(xié)調(diào)的客體是經(jīng)濟(jì)運(yùn)行。所以，這里的"干預(yù)"，是指政府主要運(yùn)用法律手段對國民經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的過問、介入、調(diào)控、干涉、制止等，其目的是為了使經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行符合市場客觀規(guī)律的要求，保障經(jīng)濟(jì)的健康、高速、有序發(fā)展。所謂協(xié)調(diào)，是指政府主要運(yùn)用法律手段對國民經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行進(jìn)行調(diào)節(jié)，"使"影響國民經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的各類因素"配合得當(dāng)"，符合經(jīng)濟(jì)規(guī)律的客觀要求，促進(jìn)國民經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)達(dá)到平衡和最優(yōu)化。相比之下，"協(xié)調(diào)"一詞，更強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的內(nèi)在因素，政府的作用在于遵循經(jīng)濟(jì)的客觀規(guī)律，對各種經(jīng)濟(jì)因素起協(xié)調(diào)作用。而"干預(yù)"一向則更明顯地體現(xiàn)"權(quán)力"屬性，強(qiáng)調(diào)政府"外力"對經(jīng)濟(jì)內(nèi)在因素的"過問"、"介入"、"調(diào)控"。在我國市場目前的經(jīng)濟(jì)條件下，我們強(qiáng)調(diào)干預(yù)或協(xié)調(diào)的辯證統(tǒng)一。在一般的情形下，協(xié)調(diào)為主，干預(yù)為輔。但在不同的經(jīng)濟(jì)形勢下和不同的經(jīng)濟(jì)發(fā)展階段，不否認(rèn)政府對兩者的選擇或側(cè)重是可以不同的，特別是我國尚處在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型的過渡時期，市場內(nèi)在的調(diào)節(jié)機(jī)制仍未完善，"市場失靈"的狀況時有發(fā)生。因此，在經(jīng)濟(jì)呈現(xiàn)良性運(yùn)行的狀況下，政府沒有必要對市場加以過多的干預(yù)，讓市場內(nèi)在機(jī)制自主調(diào)節(jié)各項(xiàng)資源的配置，并依靠法律對這種市場機(jī)制起"適度"或"適時"的"協(xié)調(diào)"作用，就足以排除市場出現(xiàn)的某些"零星"或"輕微"的故障。但在"市場的失靈"的情況下，政府需要發(fā)揮管理公共事務(wù)的"權(quán)力"功能，運(yùn)用強(qiáng)有力的"法律干預(yù)"或甚至"政策干預(yù)"，克服市場調(diào)節(jié)的局限性、滯后性和盲目性?？梢姡瑢⒄\(yùn)用法律和非法律手段對國民經(jīng)濟(jì)的干預(yù)或協(xié)調(diào)理解為經(jīng)濟(jì)法的最基本屬性，符合我國由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制向社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制過度的客觀需要。
由上可見，從經(jīng)濟(jì)法視角看，藥品采購管理制度是指國家和政府為彌補(bǔ)藥品市場中的"市場失靈"現(xiàn)象，運(yùn)用法律和非法律的手段對藥品市場進(jìn)行干預(yù)和協(xié)調(diào)的制度產(chǎn)物。
三、藥品采購管理制度屬于微觀經(jīng)濟(jì)法特別法范疇
經(jīng)濟(jì)法體系的結(jié)構(gòu)是探究經(jīng)濟(jì)法由哪些法律規(guī)范組成，這些法律規(guī)范又形成怎樣的法律部門。歸根結(jié)底，經(jīng)濟(jì)法體系結(jié)構(gòu)是由經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對象的范圍決定的，是對經(jīng)濟(jì)法所調(diào)整的各種經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律化。張富強(qiáng)教授認(rèn)為，正如經(jīng)濟(jì)學(xué)的體系結(jié)構(gòu)由微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)和宏觀經(jīng)濟(jì)學(xué)兩部分組成，經(jīng)濟(jì)法的體系結(jié)構(gòu)也應(yīng)由微觀經(jīng)濟(jì)法和宏觀經(jīng)濟(jì)法兩大部分組成。微觀經(jīng)濟(jì)法，是指調(diào)整政府直接管理市場、維護(hù)市場秩序、干預(yù)或協(xié)調(diào)市場生產(chǎn)經(jīng)濟(jì)主體的微觀經(jīng)濟(jì)活動過程中所發(fā)生的經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。微觀經(jīng)濟(jì)法又稱"市場規(guī)制法"，與宏觀經(jīng)濟(jì)法共同構(gòu)成經(jīng)濟(jì)法體系的兩大支柱。微觀經(jīng)濟(jì)法作為規(guī)制市場交易主體的個體經(jīng)濟(jì)行為之法，可以分為微觀經(jīng)濟(jì)法一般法(市場規(guī)制法一般法)和微觀經(jīng)濟(jì)法特別法(市場規(guī)制法特別法)兩個分支體系。其中的微觀經(jīng)濟(jì)法一般法，是指調(diào)整發(fā)生在微觀經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中市場交易主體及其生產(chǎn)經(jīng)營行為的法律規(guī)范的總稱。微觀經(jīng)濟(jì)法一般法包括市場主體規(guī)制法和市場運(yùn)行一般規(guī)制法兩個部分。其中的微觀經(jīng)濟(jì)法特別法，是對微觀經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中的具體市場領(lǐng)域的經(jīng)濟(jì)活動進(jìn)行調(diào)整的法律規(guī)范的總稱。微觀經(jīng)濟(jì)法特別法包括消費(fèi)品市場(如糧食市場、煙草市場、食鹽市場、食品市場、藥品市場和消費(fèi)信貸市場)的法律規(guī)制、生產(chǎn)資料市場(如能源市場、工業(yè)生產(chǎn)資料市場和農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料市場)的法律規(guī)制、服務(wù)市場(如法律服務(wù)市場、電信服務(wù)市場、互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)市場、電子商務(wù)服務(wù)市場、房地產(chǎn)中介服務(wù)市場等)的法律規(guī)制和要素市場(如房地產(chǎn)市場、金融市場、勞動力市場、無形財(cái)產(chǎn)權(quán)市場、產(chǎn)權(quán)市場以及對外貿(mào)易市場等)的法律規(guī)則四個部分。
綜上，從經(jīng)濟(jì)法視角看，藥品采購管理制度是國家和政府規(guī)制藥品"市場失靈"的制度產(chǎn)物，屬于經(jīng)濟(jì)法體系中的微觀經(jīng)濟(jì)法特別法范疇，即消費(fèi)品市場規(guī)制法中的藥品市場規(guī)制法體系。
參考文獻(xiàn)：
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一、“賠錢減刑”體現(xiàn)市場經(jīng)濟(jì)中金錢的物質(zhì)基礎(chǔ)地位和萬能媒介作用
1、“金錢萬能”凸現(xiàn)的是物質(zhì)基礎(chǔ)地位
我黨在歷史上很長時間反對“金錢萬能”觀點(diǎn)，其實(shí)，金錢是一種符號，它代表的是物質(zhì)或勞動價值。人的生存離不開物質(zhì)，否定金錢的作用，實(shí)際上就是否定物質(zhì)對人生存的基礎(chǔ)作用。在我黨領(lǐng)導(dǎo)時期和我國計(jì)劃經(jīng)濟(jì)年代，因?yàn)槲镔|(zhì)的匱乏，長期以來領(lǐng)導(dǎo)層較多重視精神的作用，強(qiáng)調(diào)政治思想工作，強(qiáng)調(diào)精神的作用，反對資本主義金錢萬能思想。這種宣傳教育弱化了物質(zhì)的作用，實(shí)際形成潛在的精神第一，物質(zhì)第二的政治思想觀點(diǎn)。進(jìn)入市場經(jīng)濟(jì)后，許多人因?yàn)樗季S慣性，對用金錢衡量人的價值，個人的能力，工作的成績，尤其是用金錢作為法律、法規(guī)懲罰的方式，不能理解認(rèn)同。這是有的人對金錢的基本屬性和市場經(jīng)濟(jì)的基本特點(diǎn)缺乏認(rèn)識的結(jié)果。
一切問題都可以用金錢的方式解決，這是市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的基本思想。在市場經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行中，需要一種媒介來作為衡量價值標(biāo)準(zhǔn)，這就是金錢。人們通過以金錢為媒介的市場交易獲取勞動價值是最終目的（3），這種勞動價值是以金錢來具體體現(xiàn)，因此，市場經(jīng)濟(jì)中金錢充當(dāng)萬能媒介，保證市場經(jīng)濟(jì)的正常運(yùn)行。
2、市場經(jīng)濟(jì)立法司法中金錢的適用性
法律后果是讓一些違準(zhǔn)則行為模式的人付出代價，代價有生命、人身自由、社會權(quán)利以及物質(zhì)損失，罰款、賠償、沒收財(cái)產(chǎn)都是法律的物質(zhì)損失方面的經(jīng)濟(jì)懲罰方式。我國在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)年代，法律運(yùn)用經(jīng)濟(jì)懲罰作為法律后果很少，實(shí)行社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制后，尤其是最近幾年出臺的許多基本法、普通法中，經(jīng)濟(jì)懲罰的法律后果得到較多的應(yīng)用。特別是行政法規(guī)、地方法規(guī)和地方政府、部門規(guī)章，經(jīng)濟(jì)懲罰被廣泛應(yīng)用。在基本法、普通法中，經(jīng)濟(jì)懲罰作為法律后果得到較多的應(yīng)用，說明市場經(jīng)濟(jì)體制下經(jīng)濟(jì)懲罰方式具有較好的適用性和效用性，再加上隨著我國立法工作的加強(qiáng)，法律的增多、細(xì)化，象《行政處罰法》、《治安管理處罰法》等一些以經(jīng)濟(jì)懲罰為主的法律增多。經(jīng)濟(jì)懲罰能作為法律后果之一，是因?yàn)殄X的屬性決定的。在商品社會中，錢代表的是物質(zhì)。人的生存離不開物質(zhì)，獲得物質(zhì)一般要付出勞動，勞動是有代價的，因此經(jīng)濟(jì)懲罰和剝奪生命、剝奪人身自由一樣，是讓一定行為模式的人付出代價,符合法律后果的基本要求。
人的生命在其存在時是無價的，但在社會生活中往往因?yàn)橐欢ń疱X失去生命，或者因?yàn)橐欢ń疱X挽救或維持了生命，從這個意義看，金錢可以等同生命。死亡案件既已成事實(shí)，作為已失去的生命的訴訟，金錢賠償相對剝奪生命、剝奪人身自由、剝奪社會權(quán)利等懲罰方式更具實(shí)用意義。在司法中，金錢同樣顯現(xiàn)其萬能媒介作用。罪犯犯罪絕大多數(shù)歸根結(jié)底是為了非法獲取經(jīng)濟(jì)利益――金錢，同樣，法律對他們的懲罰方式也可以是金錢損失的方式。
那么，“富人”是否因此大膽犯罪？答案是否定的，因?yàn)樗麄兺y于控制犯罪的程度，一般也無法預(yù)見此次犯罪的后果是喪失生命、喪失自由還是金錢損失，另外即使只是金錢損失，也無法預(yù)見損失的程度，一定量的金錢損失對一些人也可能是致命的損失。大多數(shù)罪犯犯罪時并沒有設(shè)想因此次犯罪行為要付出生命、人身自由或金錢損失的代價，如果設(shè)想他們將得不償失，就不會去實(shí)施犯罪。
二、“賠錢減刑”體現(xiàn)市場經(jīng)濟(jì)注重效益效率的特點(diǎn)
1、市場經(jīng)濟(jì)注重勞動的效率效益
追求物質(zhì)，追求勞動價值最大化是人的本質(zhì)特點(diǎn)，市場經(jīng)濟(jì)的設(shè)想就是利用人們這種勞動原動力，通過自由競爭，達(dá)到促進(jìn)提高勞動的社會效益與效率的目的，推動社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展和進(jìn)步。因此，效率效益是市場經(jīng)濟(jì)的生命線。
市場經(jīng)濟(jì)下的司法工作同樣應(yīng)當(dāng)注重效率和效益。司法活動提高效率可以有效利用司法資源，降低司法成本，充分發(fā)揮司法活動對社會的規(guī)范和公民行為導(dǎo)向作用。提高司法的效率效益是市場經(jīng)濟(jì)下司法活動改革的方向。
2、“賠錢減刑”提高了司法的效率效益
當(dāng)前我國司法最突出的問題是經(jīng)濟(jì)懲罰執(zhí)行難。經(jīng)濟(jì)執(zhí)行耗費(fèi)了大量司法資源，影響了法律的威信和社會效果。執(zhí)行難的原因有被執(zhí)行人的逃避、刁難、被動性，標(biāo)的物的流動、屬性復(fù)雜、可滅失性，被執(zhí)行人基本生活的合法對抗性。執(zhí)行難在當(dāng)前社會環(huán)境條件下，還會存在相當(dāng)一段時期。
經(jīng)濟(jì)懲罰執(zhí)行難的根本原因是被執(zhí)行人的被動性，破解執(zhí)行難的關(guān)鍵是使被執(zhí)行人變被動為主動。這個轉(zhuǎn)變是有條件的，那就是許多外國司法中的“訴辯交易”，通過懲罰方式互補(bǔ)的方法，減輕其他懲罰方式來達(dá)到實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)懲罰的目的。
我國在當(dāng)前的社會環(huán)境條件下，在刑事附帶民事賠償?shù)陌讣?，不通過刑事減刑，要達(dá)到取得民事經(jīng)濟(jì)賠償目的是很困難的，大多數(shù)被告沒有自有財(cái)產(chǎn)或財(cái)產(chǎn)屬性復(fù)雜難于分析，再加上他們的抵觸活動，經(jīng)濟(jì)賠償常常是一個不能兌現(xiàn)的空頭判決。而“賠錢減刑”調(diào)動了被告的主動性，被告親友往往為了挽救被告，承擔(dān)超過被告?zhèn)€人財(cái)產(chǎn)數(shù)額的經(jīng)濟(jì)賠償，使刑事附帶民事賠償案件的民事賠償能夠真正兌現(xiàn)。
三、“賠錢減刑”體現(xiàn)市場經(jīng)濟(jì)“兩相情愿”的公平準(zhǔn)則
1市場經(jīng)濟(jì)的公平準(zhǔn)則
市場經(jīng)濟(jì)機(jī)制運(yùn)行基本原則是自律，特點(diǎn)是以自由競爭體現(xiàn)公平。市場經(jīng)濟(jì)活動公平的衡量，因?yàn)榍闆r千差萬別，沒有參照標(biāo)準(zhǔn)也無法量化，即使能量化，經(jīng)營利潤多少才為公平合理也難有合理的標(biāo)準(zhǔn)，最簡單而有效的衡量方法是兩廂情愿。當(dāng)事人雙方主觀一致的認(rèn)同，是解決爭端最簡單、最有效的方法，
因此，“兩廂情愿”是市場經(jīng)濟(jì)的公平準(zhǔn)則，也是社會進(jìn)步的成果，只要不損害第三方利益或國家利益，即為公平合理，第三方不得“橫刀奪愛”、強(qiáng)行干涉。
2、“兩相情愿”在司法中的適用性
“兩相情愿”市場經(jīng)濟(jì)的公平準(zhǔn)則同樣可以在司法中運(yùn)用?！皟上嗲樵浮痹谒痉ㄖ械拿袷虏糠忠灿泻芎玫倪m用性，經(jīng)過“兩相情愿”調(diào)解成功的民事案件，當(dāng)事人滿意度高，結(jié)案率高，預(yù)后良好。這是因?yàn)榘讣痉ńY(jié)果是多方當(dāng)事人的主觀愿望的交叉點(diǎn)，是一種合意。因此，“賠錢減刑”既然是雙方當(dāng)事人的“兩相情愿”行為，就可以認(rèn)為是公平合理。
那么，“賠錢減刑”是否形式上也公平？答案是肯定的，因?yàn)榻疱X代表勞動價值，取得金錢是有代價的，賠錢就是付出代價，也是懲罰的一種方式。懲罰方式在刑事、民事訴訟中，在一定的條件下（比如原、被告都同意）是可以互補(bǔ)或選擇的。如果被害人或被告有一方不認(rèn)同，法院并不強(qiáng)制，“賠錢減刑”也不能實(shí)現(xiàn)。
四、“賠錢減刑”體現(xiàn)市場經(jīng)濟(jì)務(wù)實(shí)的運(yùn)行風(fēng)格
1、“賠錢減刑”是市場經(jīng)濟(jì)下司法務(wù)實(shí)的表現(xiàn)
市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的風(fēng)格是一切從實(shí)際出發(fā)，及時解決運(yùn)行中出現(xiàn)的矛盾，推進(jìn)經(jīng)濟(jì)和社會的發(fā)展。市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中發(fā)生的各種各樣的矛盾，可能阻滯市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，應(yīng)當(dāng)及時解決，解決的原則是實(shí)事求是，有益市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展。經(jīng)濟(jì)懲罰執(zhí)行難是長期困擾司法活動的難題，嚴(yán)重影響法律的社會效果，“賠錢減刑”不失為一種與時俱進(jìn)的解決經(jīng)濟(jì)懲罰執(zhí)行難的有效辦法，體現(xiàn)市場經(jīng)濟(jì)下司法活動更加務(wù)實(shí)的傾向。
長期以來，“一命抵一命”、“殺人償命”的樸素的法律理解深入人心，但這只是法律的一般原則。隨著社會的發(fā)展，人們更加珍重生命，法律在剝奪生命時也更加慎重。因此，法律在剝奪生命時同樣關(guān)注不剝奪生命的理由和可能，關(guān)注補(bǔ)救生命的可能，“賠錢減刑”正是珍重生命的一種實(shí)踐。
2、“賠錢減刑”前瞻市場經(jīng)濟(jì)司法方向
