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篇1

意義世界，“它具體是指能夠支撐人在現(xiàn)實世界中安身立命、生活實踐的價值理念，或者說是能夠為人在世俗生活世界中得以安身立命和處理各種價值關(guān)系提供支撐的價值理念”[1]。

人是不可能脫離意義而存在的。

一方面，人的存在需要意義的確證。人，或許是地球上唯一會追問自身存在意義的物種。動物，在吃飽喝足后就知足了。人，不僅追求吃喝玩樂等基本生存需要與欲望的滿足，而且在擁有所需要的東西以后，要求自己也成為一種需要。如果一個人的存在不能成為別人的需要，對別人沒有價值，那么這種存在就沒有意義。人的精神上的苦惱，更多地是由對“無意義的存在和無意義的事件的體驗與恐懼造成的”[2]。換言之，有意義的存在及其體驗，是人生快樂的源泉。“正是人的意義照亮了人的存在”[3]。

另一方面，即便是為了應(yīng)對現(xiàn)實生活，人也需要意義世界的支撐。因為我們生存的這個世界，矛盾叢生、危機四伏。作為社會的一份子，人的生存之路充滿無奈與艱辛。一個人根本無力解決其所面臨的所有問題。因此，他需要給自己一個超越現(xiàn)實困境、繼續(xù)生活下去的理由與希望，就如同封建時代窮苦人為了忍受今生的苦難生活而寄希望于來生一樣?！巴ㄟ^創(chuàng)設(shè)意義，人獲得了對自己所面臨的各種問題和困境的‘合理化’解釋，因而獲得了心理平衡，獲得了應(yīng)對困境的文化力量”[4]。

編輯人同樣需要自己的意義世界。編輯人的意義世界至少應(yīng)包含兩層意思：一是要對當(dāng)下編輯人的生存境遇做出合理解釋，使其感覺到幸福和滿足、體面與尊嚴(yán)；二是必須為編輯人所從事的工作、為之獻身的事業(yè)尋找到一種終極的價值目標(biāo)和信仰，以實現(xiàn)意志對肉體、理想對現(xiàn)實、精神對物質(zhì)的超越。這種對當(dāng)下生存境遇的合理解釋、終極的價值目標(biāo)和信仰，就構(gòu)成了編輯人的意義世界。

在過去，眾人眼中的編輯生活是田園牧歌式的，頂著一層絢麗而神圣的光環(huán)。就如某些編輯大家所形容的：“得天下之妙文而先欣賞之，在許多書稿編輯出版過程中，既開闊眼界，又增長見識，更能發(fā)掘?qū)毑?，有利于人類文化知識的積累和傳播，那自然是編輯同志的一大樂事了。”[5]在這里，編輯工作既是獲利與謀生的手段，也是自己的興趣與愛好之所在，還可以從這份工作中收獲內(nèi)在于心靈的自我獎賞。可能正是基于這一點，有人認(rèn)為編輯是“天底下最好的職業(yè)”[6]。

可是時過境遷，編輯人優(yōu)越的社會地位悄然發(fā)生了改變。

從出版業(yè)的外部環(huán)境來說，形勢變得一天比一天嚴(yán)峻。科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)的高度發(fā)達，使人們的閱讀方式悄然改變。網(wǎng)絡(luò)出版在成就自身傳媒新貴地位的同時，無情地擠占了傳統(tǒng)出版的生存空間，顛覆了現(xiàn)有的出版格局。自媒體時代的來臨，導(dǎo)致編輯職業(yè)的準(zhǔn)入門檻大大降低。任何人，只要有點文化，就可以在那個虛擬世界一展拳腳。稍加留意，我們就不難發(fā)現(xiàn)許多編輯人困惑的目光及其對自己前途和未來的擔(dān)憂。面對這種情勢，每個編輯人都會問自己，我們是否還會為這個社會所需要，我們是否已經(jīng)喪失存在的理由。

就出版的內(nèi)部生態(tài)而言，壓力與日俱增，無所不在。處在轉(zhuǎn)型期的編輯人，不僅要熟悉出版業(yè)務(wù)的各個環(huán)節(jié)，十八般武藝樣樣精通，還要善于和社內(nèi)外的各色人等打交道，扮演好不同的角色：面對讀者，是一個營銷人員；在作者眼中，是一個精明的商人和值得信賴的朋友；在社長和同事面前，又成了一個縱橫家，四處游說，獲取支持。有出版人直言：“如果你不能說服領(lǐng)導(dǎo)和同事支持你的工作，你作為編輯這個職業(yè)的第一關(guān)就失敗了，你連領(lǐng)導(dǎo)和同行都不能說服的話，怎么能通過你的產(chǎn)品說服廣大的陌生讀者呢？”[7]這中間的每一個角色，都不是輕而易舉就能扮演好的，非竭盡全力全神貫注不為功。高強度的工作壓力，往往讓眾多編輯人身心俱疲，以致處于精神崩潰的邊緣而不能自拔。

外部環(huán)境的逼仄，內(nèi)部沉重的經(jīng)濟壓力，消解了編輯人曾有的淡定與從容，使編輯人陷于身為物役的窘境，妨礙了編輯人出版理想的實現(xiàn)，給編輯人帶來精神上的困惑。如果說身體的疲憊可以通過休整的方式獲得緩解，那出版理想與人生價值的實現(xiàn)，卻不是編輯人能獨自決定得了的。在當(dāng)下，出版理想的實現(xiàn)，很大程度上取決于編輯人自身的贏利能力。贏利能力突出，編輯人可獲得較大的話語權(quán)，申報的選題也比較容易通過，甚至可以取得免檢資格。轉(zhuǎn)企改制以后的今天，大部分出版單位都變成了企業(yè)，走向市場，賺錢是再正常不過的事情，無人能挑戰(zhàn)和撼動出版業(yè)的市場化。但問題在于，編輯人的理想與經(jīng)濟效益之間，有些時候是很難做到兩者兼顧的。即便是在現(xiàn)在差項目不差出版補貼的形勢下，這種出版難的現(xiàn)象仍然存在。

毫不夸張地說，編輯人面臨前所未有的變局與困境。編輯需要調(diào)整心態(tài)，重構(gòu)編輯人的意義世界以迎接現(xiàn)實與未來的挑戰(zhàn)。

編輯人的意義世界的構(gòu)建，應(yīng)當(dāng)從兩個維度進行思考。

首先，從形而下的角度說，編輯人需要對自己所從事的工作有正確的認(rèn)知。

編輯是一種職業(yè)。作為獨立的社會職業(yè)門類，它是隨著新式出版業(yè)的出現(xiàn)而產(chǎn)生的。它具有變動不居的特性，今天的編輯與傳統(tǒng)的編輯相比較，無論從內(nèi)涵還是外延來說，都已有很大的不同。編輯人在思想觀念上要與時俱進，積極面對自身角色的轉(zhuǎn)變。再者，既然是職業(yè)，那自然就有職業(yè)的艱辛，也有職業(yè)的快樂。職業(yè)的艱辛是人所共知的。例如，為了完成任務(wù)，編輯不得不大量編書，長期伏案工作。這種日復(fù)一日，似乎永遠看不到盡頭的單調(diào)繁瑣工作，不僅帶來一身諸如腰椎勞損、視力下降之類的職業(yè)病，更嚴(yán)重的是，它在不知不覺中耗盡了你的心力，窒息了你的靈氣，讓你不再有創(chuàng)造的沖動。但是，編輯職業(yè)也有其獨特魅力，對于喜愛讀書的人來說，尤其如此。做別的工作，要想讀書，那得付出相當(dāng)?shù)臅r間成本和經(jīng)濟成本。作為編輯人，他的工作就是讀書，讀書就是工作；讀書不但不要錢，還可以賺錢。這世上到哪里去找這等好的職業(yè)！

編輯更是一種事業(yè)。理性地看待編輯職業(yè)，將其視為賴以生存，賴以養(yǎng)家糊口的工具，有助于編輯人提高對繁瑣枯燥工作的耐受力。但如果沒有對明天的憧憬，沒有成功的喜悅和內(nèi)心愉悅的體驗，即便你從事的是自己最喜歡的工作，也無法長久保持工作激情，很難獲取持續(xù)前行的動力。只有將編輯職業(yè)當(dāng)成自己終生的事業(yè)，看成自己人生價值實現(xiàn)的平臺，才能迸發(fā)出激情，對工作產(chǎn)生狂熱的喜愛。

古人云：“大上有立德，其次有立功，其次有立言?！睂τ谝粺o所長的封建文人而言，如果不能順利踏上仕途，那“立言”就是實現(xiàn)人生價值的最好方式。晚清重臣張之洞講得更為直白，他在《書目答問：勸刻書說》中說道：“凡有力好事之人，若自揣德業(yè)學(xué)問不足過人，而欲求不朽者，莫如刊布古書一法。……其書終古不廢，則刻書之人終古不泯?！盵8]可見，封建時代的文人從事編輯出版工作，都有著傳世留名的功利追求。在此功利思想的激勵下，他們可以放棄仕途，甚至自掏腰包從事先哲時賢作品及鄉(xiāng)邦文獻的刊刻整理，如同晚清儒學(xué)大師王先謙所做的一樣。1888年，王先謙自江蘇學(xué)政任上辭官歸里后，即自誓“剩有豪情寄煙墨”，從事圖書編輯出版活動。他一生編著校刊的著作多達五十余種，是近代著名的編輯出版家。

現(xiàn)實中，也有許多鮮活的例子。以唐浩明先生為例，他曾經(jīng)有過定居國外的機會，可以去湖南省作協(xié)做專職主席，還有過許多改行機會。但他都不為所動，堅守編輯崗位30年，十年磨一劍，整理出版了《全集》[9]。不單圓了自己的作家夢，還成了全國知名的編輯大家。

可見，編輯職業(yè)既不高人一等，也絕非一無是處。只有剝?nèi)ゾ庉嬄殬I(yè)的神秘色彩和虛假光環(huán)，讓編輯人回到現(xiàn)實當(dāng)中，才能理性看待這一職業(yè)，坦然面對其中的喜怒哀樂。

其次，從形而上的角度說，編輯人需要有遠大理想和崇高信仰。

職業(yè)與事業(yè)，體現(xiàn)出編輯工作對于編輯人的意義與價值，是編輯人存在與自我實現(xiàn)的需要。但倘若編輯人的意義世界僅僅停留在這種水準(zhǔn)上，則不免功利和狹隘，終究逃不出自己的一方小天地。只有將自己的需要與國家、民族的需要，甚至人類社會的發(fā)展很好地結(jié)合在一起，編輯人的工作才會有終極的意義和價值，編輯人的意義世界才會照亮自己作為編輯人的一生。

高爾基說過：“一個人追求的目標(biāo)越高，他的才能就發(fā)展得越快，對社會就越有益，我確信這也是一個真理?！边@句話，道出了理想與動力、理想與成就之間的辯證關(guān)系。志存高遠，方可更快地發(fā)展自己的能力，取得更大的成就。

篇2

沈從文的小說《邊城》細致地描寫了渡口的撐船老人與他的外孫女翠翠相依相伴的純樸生活，同時還敘述了漲水碼頭團總順順的兩個兒子（天保和儺送）同時都愛上了翠翠的愛情故事。小說向我們展示了湘西邊城一幅幅美的畫卷，這里的人們心地善良、風(fēng)格樸實、信仰單純、性情淳厚、追求執(zhí)著。一部《邊城》內(nèi)外，飽含了濃郁的自然環(huán)境、民俗風(fēng)情、人生命運和愛情悲喜的真善美。

一、樸實、淳厚的風(fēng)土人情

沈從文在童年時代就受到了故鄉(xiāng)山水的滋潤，感受到人與自然、社會之間的和諧，后來，作者從軍流浪，面對黑暗的社會給人們所帶來的不幸，促成了他由鄉(xiāng)村到都市的跨越。接著，沈從文來到了北平，成了一名作家。在創(chuàng)作思想上，主要是注重湘西地域性的古樸民風(fēng)、淡淡的鄉(xiāng)情，突出一種原始典雅的人情美。在成為“知識人”以后，原本的“鄉(xiāng)下人”又讓他時時刻刻惦記著根植于鄉(xiāng)土傳統(tǒng)文化：這里有端午節(jié)婦女小孩額頭上蘸著雄黃酒寫著“王”字的打扮，有賽龍舟、泅水捉鴨子的游戲，還有元宵節(jié)玩燈舞獅和放爆竹煙花的活動等，這所有的一切，都顯示出湘西邊城風(fēng)情民俗的獨特之處，給人一種古樸且浪漫的美感。在《邊城》中所寫到的男女之間的求愛方式，也可謂是非常之獨特。文中提到了兩種方式，即“走車路”和“走馬路”?！白哕嚶贰钡囊馑际钱?dāng)男子看上了某個女子時，便讓家里人托媒人去說媒，正式以聘禮來相親，這雖然也屬于父母操辦，但是作子女的仍然可以自主選擇，不必絕對服從。例如，順順家的大老向翠翠求愛時選擇的便是走車路。而所謂的“走馬路”則是指由青年男女之間相互用唱情歌的方式來自定姻緣，父母不會干涉，一般大多先由男方主動開唱，待唱到女子動了心且回唱的時候，這世上便又多了一對有情人。二老在夜晚唱情歌來表達自己對翠翠的愛慕之情?！鞍胍估铮焕洳粺?，穿了自家機織布汗褂，到那些月光照及的高崖上去遵照當(dāng)?shù)氐牧?xí)慣，很誠實與坦白地去為一個‘初生之犢’的黃花女唱歌。露水降了，歌聲澀了，到了應(yīng)當(dāng)回家了時，就趁殘月趕回家去”。⑵由此看來，這種“走馬路”的求愛方式是何等的浪漫。在《邊城》中作者還提到了這一職業(yè)，在湘西這片神秘的大地上就連這種職業(yè)也顯得與眾不同。本來，在平常人的眼中是一件可恥的事情，但在沈從文的筆下，在湘西這片神秘的土地上，卻“由于邊地的風(fēng)俗淳樸，便是作，也永遠那么渾厚”?！斑@些人既重義輕利，又能信守自約，即便是妓，也常常較之講道德知羞恥的城市中人還更可信任?！?/p>

二、人性美的贊歌

沈從文是一個“對政治無知識，對生命極關(guān)心的鄉(xiāng)下人”，他常常以“鄉(xiāng)下人”自居?！哆叧恰穭?chuàng)作于二十世紀(jì)三十年代，在當(dāng)時民族危機加劇，沈從文選擇了執(zhí)著于從文化著眼，從人性出發(fā)，用他手中的筆，從側(cè)面來表現(xiàn)出對黑暗現(xiàn)實的強烈抗議。《邊城》既蘊涵著作家對現(xiàn)實黑暗的不滿，卻又讓善良淳樸的人們生活在古樸、寧靜、和諧、美麗的大自然里感受大自然的熏染，舒展他們自由的人性。

天真、美麗、純潔的少女翠翠，“在風(fēng)日里長養(yǎng)著，把皮膚變得黑黑的，觸目為青山綠水，一對眸子清明如水晶，自然既滋養(yǎng)她且教育她。為人天真活潑，處處儼然一只小獸物，人又那么乖，和山頭黃麂一樣，從不想到殘忍的事情，從不發(fā)愁，從不動氣”。⑷她不僅繼承了母親溫柔純靜、忠于愛情的性格，同時又富有湘西人的真摯、率直和熱情。她慢慢地成長著，到后來也就似乎有了“心事”，“無意中提到什么時會臉紅了”?！八矚g看新嫁娘，喜歡把野花戴在頭上，喜歡聽纏綿的情歌，喜歡一個人坐在巖上向天空中的一片云一顆星凝眸。祖父若問：‘翠翠，想什么’？她便帶著點害羞的情緒，輕輕地說：‘在看水鴨子打架’！按照當(dāng)?shù)亓?xí)慣意思就是‘翠翠不想什么’。但在心里卻同時又自問：‘翠翠，你真在想什么’？同是自己也在心里答著：‘我想的很遠，很多。可是我不知道想些什么’。她的確在想，又的確連她自己也不知道在想些什么”。⑹由此我們可以看出，作者沈從文就是通過對翠翠的這種細致的心理描寫，把翠翠那少女情竇初開、青春初萌的愛情給揭示了出來。在《邊城》中，翠翠給讀者的形象是純潔的、可愛的，她就象那含苞待放的花骨朵兒一樣嬌嫩、含蓄、亭亭玉立。出于機緣的巧合，在有一年她和她的外祖父去城里看龍舟賽之后，這個美麗的姑娘便開始情緒多變、精神恍惚了。龍舟賽和捉鴨子的活動都已經(jīng)結(jié)束了，翠翠一個人在碼頭等候爺爺一起回家。這時，河中突然冒出一個英俊的少年，抓住了河面上的最后一只鴨子，在翠翠等爺爺?shù)哪莻€碼頭上了岸。因為言語上的一些誤會，翠翠借身邊的大黃狗罵了這位英俊的少年。而少年不但沒有介意，反而吩咐家里的人打著火把把翠翠送回家。后來她才從其他人的口中得知原來這個英俊的少年便是順順家的二老。從此，在她的心中便埋下了愛情的種子，內(nèi)心也開始有點不平靜了。“為某一件只屬于自己的事沉默一個夜晚”。從文中我們發(fā)現(xiàn)，翠翠已經(jīng)愛上二老了，所以有時候她竟然會無緣無故地突然問：“爺爺，你的船是不是正在下青浪灘呢？”⑺事實很明顯，爺爺?shù)拇?dāng)然不在青浪灘，而是二老的船在青浪灘。她總是在不經(jīng)意中懸念著二老，所以也就是這無意的話表現(xiàn)出了少女摯愛的情懷。

而二老為人聰明而富有感情，茶峒的人們稱他是“小岳云”。在父親順順的教育下學(xué)文習(xí)武，成為“結(jié)實如老虎，卻又和氣親人，不驕不惰，不浮華”的英俊有為的少年。當(dāng)他第一次在碼頭上與翠翠會面時，他就鐘情于翠翠了。儺送的愛是執(zhí)著的、忠誠的。因為他寧愿要渡船而不要那一天能出七升米的碾坊。他以給老船夫送酒為名，特地去看望翠翠，并邀請翠翠去他家的樓上觀看端午節(jié)的龍舟比賽。為了贏得翠翠的愛情，半夜里，他跑到山上去為那“初生之犢”的黃花女唱歌。而翠翠本人也在夢中聽到了二老的情歌，她覺得這是一種頂好的歌聲。由此來看，翠翠與儺送之間的愛情是浪漫的、純潔的，一點兒也沒有受到金錢、財富以及社會地位的影響，更沒有受到家長觀念的制約，是一種自由的愛，是出于自然的人性，處于純真的愛。從某種意義上來講，這種愛或許也是大多數(shù)人所追求和向往的。

三、鄉(xiāng)下人的悲劇

在《邊城》這部作品中，作者雖然給我們描繪了一幅又一幅優(yōu)美的畫卷，但同時沈從文也在該作品中安排了具有一些悲劇色彩的成分，《邊城》創(chuàng)作于中國社會大變革的時期，當(dāng)時的社會統(tǒng)治空前黑暗。我們可以把文中所刻畫的人物形象劃分為兩類：一類是以翠翠、大老和二老為代表的青年形象，他們是當(dāng)時中國社會的進步力量；而另一類則是以順順，爺爺為代表的老者的形象，雖然同為老者，可是這兩人的社會地位不相同：順順?biāo)w現(xiàn)的是現(xiàn)代資本主義的萌芽，是當(dāng)時社會的一種新的經(jīng)濟關(guān)系；而爺爺卻是個體勞動者的代表，是屬于傳統(tǒng)的經(jīng)濟關(guān)系，在當(dāng)時的社會背景下，這一類經(jīng)濟關(guān)系是落后的，即將被社會所淘汰，所以最終必然走向末路。

（一）英年早逝

天保和儺送是兩兄弟。大老已十八歲，他就如他爸爸順順一樣，豪放豁達，不拘常套小節(jié)。能駕船，能泅水，能走長路。凡從小鄉(xiāng)城里出生的年輕人所能夠作的事，他無一不作，作去無一不精。而他對翠翠也如同儺送一樣一見鐘情。他是一個心直口快的人，在過溪時，他就同翠翠的祖父談過話，第一句話就說：“老伯伯，你翠翠長得真標(biāo)致，象個觀音樣子。再過兩年，若我有閑空能留在茶峒照料事情，不必象老鴉到處飛，我一定每夜到這溪邊來為翠翠唱歌”。而老船夫?qū)τ诖罄系倪@種勇敢的自白則是用他的微笑來給予回應(yīng)。我們不難看出：天保大老不僅是一個勇敢的人，并且他一點也不虛偽，毫不掩飾。他愛翠翠不假，但同時他也能夠把自己對于翠翠的擔(dān)心向老船夫吐露出來。能夠做到這一點，除了需要相當(dāng)大的勇氣之外，更多的則是他的那種豪爽的性格所造就的！

但天有不測風(fēng)云，天保在坐船下水到茨灘的時候溺水身亡了。人們不禁為他的英年早逝而感到惋惜。雖然說大老的死是一種意外，具有一定的偶然性；但我們從作者這方面來看，沈從文在《邊城》中安排大老的這一死亡卻是有他自己的用途。事實上，大老的死似乎是在給讀者帶來一種心里上的平衡罷了。所以，從某種意義上來說，天寶的溺水身亡似乎又帶有一定的必然性了。同時也正是因為這樣，才引發(fā)了后面的故事——翠翠與二老之間的愛情悲劇。

（二）老者的沒落

老船夫和順順雖然都是屬于老者的形象，但從經(jīng)濟學(xué)的角度來看，他們又各自代表了不同的社會階層。

老船夫是典型的傳統(tǒng)經(jīng)濟的代表。他是管理渡船的公仆，他愛茶峒的青山翠竹、清溪渡船。他擺渡撐船五十余載，不管是晴天還是雨天，他都盡忠職守，風(fēng)雨無誤。他將守渡船為人們服務(wù)作為自己的天職，只要他在世一天就不會離開渡船?！八麖牟凰妓髯约旱穆殑?wù)對于本人的意義，只是靜靜地很忠實地在那里活下去。”他忠實樸實，只靠公家發(fā)給的三斗米、七百錢過著簡陋的生活，從不收取過往客人的額外的渡錢。他寬厚熱情，重義輕利，慷慨大度。就是因為這樣，有時候他偶爾進城買酒，每遇熟人他必邀請到他家喝酒。若有人想馬上嘗嘗他的酒，他立即把葫蘆推給別人喝光為止。就連他進城買肉，老板也都總要給他選取最好的一處，且把分量故意加多。老船夫只為翠翠的婚事多次向儺送及其父親探聽消息遭到冷漠的回答，使他傷心煩悶，但他并不因此對順順懷恨，他相信他們是好的，并企圖繼續(xù)尋找機會撮合自己的外孫女與儺送的姻緣。他一直這樣努力著，直到他在雷雨中離開翠翠的那一刻。這位老船夫辛苦了一輩子，操勞了一輩子，到死之前都還記掛著翠翠。事實上，老船夫的死具有一種象征意義：那就是在當(dāng)時的社會背景下，傳統(tǒng)的經(jīng)濟關(guān)系必然走向末路，被新的經(jīng)濟關(guān)系所取代。

“邊城”這個地方雖然有貧有富，但卻沒有等級之分。掌管水碼頭的船總順順雖然是出身行伍之家，家產(chǎn)富裕，但他卻從不以財富自居，盛氣凌人，相反他為人慷慨大度，廣交朋友，當(dāng)別人遇到困難時他總是熱情相助。他為人也公正無私，知書達理，胸襟豁達，因此他也就成為茶峒地方上德高望重的人。他在處理與老船夫一家的關(guān)系上就做得有點讓讀者出乎意料：且不說他是如何體恤老人生活窮困，送鴨子和粽子給人家，不嫌棄翠翠家貧，打發(fā)媒人前去提親，最令人感到意外的是他對于天寶大老的死亡。大老情場失意駕船外出溺死于茨灘，雖然順順心里邊明白這事與老船夫遲遲沒有答應(yīng)大老的提親有關(guān)，但他并沒有責(zé)備、怨恨；他雖然曾經(jīng)因為失子之痛一度反對儺送與翠翠的婚姻，但當(dāng)他后來知道兩個孩子是真心戀愛之后，也就不再阻撓。老船夫離開人世時，順順也前來幫忙料理后事，并且還多次提出將翠翠接到他家去住，然后等待二老回來再解決他們的婚姻大事。從所有的這些事情當(dāng)中我們都可以發(fā)現(xiàn)，順順是個善良厚道的人。

（三）愛情悲劇

翠翠與儺送之間的愛情是純潔的。翠翠對于二老的愛，雖然有一個從蒙朧的感受到明確的體驗這樣一個發(fā)展過程，但從始至終，她都信守著自己魂牽夢繞的最初選擇，沒有因為人事出現(xiàn)的周折而改變初衷。她對二老的愛是忠誠的，堅貞的。但由于她性格的內(nèi)向和少女天生的羞澀，在爺爺面前她不敢把自己內(nèi)心的真實想法表達出來，相反的是有時她還會加以掩飾，致使?fàn)敔斆粶?zhǔn)她的心，于是使得爺爺錯點了鴛鴦譜，無意之中促使二老的哥哥天?！白哕嚶贰眮碚f媒提親。但翠翠的感情始終都是傾注在二老的身上的，所以她并沒有答應(yīng)大老的求親。接著天保情場失意，駕船外出溺死于茨灘。這時候爺爺也反過來撮合翠翠與儺送之間的姻緣。老船夫因為眼巴巴的看著事情無法成功而死于暴風(fēng)雨之夜，儺送也因為誤會一氣之下駕船外出，可是翠翠仍然不改初衷，當(dāng)她從楊馬兵的口中明白了這所有的誤會之后，一個人“哭了一個晚上”。

至于儺送這方面，他對于翠翠的愛也是純真的。他從一開始就很明確的選擇了追求翠翠。本來在他面前他有兩條路可以選擇的：一是娶翠翠，從此以后過上一輩子撐渡船的日子，另一條路則是娶團總的女兒，從陪嫁中得到一座碾坊。是選擇渡船還是選擇碾坊？實質(zhì)上也就是從愛情與金錢這兩者之中作出選擇的問題。但最終他舍棄了碾坊，甘愿為真心的愛情守一輩子的渡船。當(dāng)父親順順最后要他表態(tài)的時候，他說：“爸爸，你以為這事為你，家里多座碾坊多個人你可以快活，你就答應(yīng)了。如果為的是我，我要好好想一下，過些日子再說吧。我尚不知道我應(yīng)當(dāng)?shù)米敕贿€是應(yīng)得一只渡船；因為我命里或許只許我撐這個渡船”。從儺送與他父親順順的這番對話之中就已經(jīng)很明顯的看出：他還是鐘意于翠翠的，并且態(tài)度是那么的堅決，盡管他的哥哥死了！

由于對爺爺?shù)哪承┱`會和人事的周轉(zhuǎn)，儺送離開了家，出去了……并且很久都沒有回來！

于是，翠翠和儺送之間的愛情悲劇就這樣產(chǎn)生了！

從表面上來看，大老的死似乎是造成這場悲劇的直接原因！但果真如此嗎？事實上這其中還摻雜了社會傳統(tǒng)觀念對于人的影響以及故事中主人公自身的一些因素！老者對于大兒子的死放不下來，而二老則誤會了爺爺?shù)囊馑迹∫虼?，造成翠翠與二老之間的愛情悲劇的原因是多方面的！

到了冬天，那個圮坍的白塔，又重新修好了。只是那個使翠翠在睡夢里為歌聲把靈魂輕輕浮起的年青人，還不曾回到茶峒來。

這個人也許永遠不回來了，也許“明天”回來！

《邊城》所描繪的不只是“充滿人情美、人性美的湘西世界”，同時也在哀婉地吟唱著一首憂郁的戀歌。在民族危難的時刻，沈從文就是以這種獨特的風(fēng)格來喚起千百萬民眾為了美好生活去奮斗，也正是用這種方式來呼喚一個愚昧民族心靈上的覺醒。在沈從文的作品中，我們看不到刀光劍影，更聞不到戰(zhàn)火硝煙，但是我們可以從他的字里行間感覺到熱情洋溢之中的憂慮，幽默之后的隱痛和微笑之間的那種悲哀！

【參考文獻】

篇3

“把關(guān)人”這一概念最早由傳播學(xué)奠基人之一庫爾特?盧因提出。把關(guān)其實就是一個取舍的過程，傳播主體根據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)對信息進行取舍或篩選，通過了把關(guān)的信息才能被傳播。在傳統(tǒng)媒介時代確實如此，但是隨著互聯(lián)網(wǎng)的興起及普及，把關(guān)的主體、過程等都發(fā)生了巨大的變遷，我們對“把關(guān)人”理論的理解也要有所改變。

一、把關(guān)人的變遷

在傳統(tǒng)媒介時代，大眾傳媒、領(lǐng)導(dǎo)和個別傳媒精英在傳播過程中處于主動地位，是信息傳播的主體，他們根據(jù)自己設(shè)定的標(biāo)準(zhǔn)來決定哪些信息能夠進入傳播渠道，哪些信息不能被傳播，他們是真正的把關(guān)人，而受眾處于完全被動的地位，他們只能接收那些通過了把關(guān)的信息，那些被舍棄了的信息往往因為悖逆了把關(guān)人的標(biāo)準(zhǔn)而不能被受眾所知曉。

在網(wǎng)絡(luò)時代，互聯(lián)網(wǎng)成為了新興的傳播媒介和傳播主體之一，而實際上互聯(lián)網(wǎng)只是一個傳播平臺，真正的傳播主體是那些網(wǎng)站的負責(zé)人以及廣大的網(wǎng)絡(luò)用戶。眾所周知，網(wǎng)絡(luò)具有很強的交互性、開放性，它顛覆了以往我們對傳播主體和受眾的定義，模糊了傳播主體與客體之間的界限。在網(wǎng)絡(luò)世界里，所有網(wǎng)絡(luò)用戶既是傳播者也是接收者，他們在接收信息的同時也能夠根據(jù)自己的意愿信息，成為傳播主體。因此從廣義上說，網(wǎng)絡(luò)時代的把關(guān)人不僅僅是那些傳統(tǒng)的大眾傳媒，所有能夠利用網(wǎng)絡(luò)傳播信息的網(wǎng)絡(luò)用戶都可以說是把關(guān)人。

二、把關(guān)標(biāo)準(zhǔn)的變遷

對于傳統(tǒng)的傳播媒介來說，把關(guān)的過程通常是一個新聞選擇的過程，這就將把關(guān)引進了新聞傳播的領(lǐng)域，在這種情況下，媒介傳播的信息大部分都是新聞信息，因此其把關(guān)標(biāo)準(zhǔn)可以概括為兩個方面。一是業(yè)務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，即新聞信息的基本要求，包括時效性、真實性、新聞價值等。二是市場標(biāo)準(zhǔn)，這一標(biāo)準(zhǔn)要求媒介傳播的信息能夠滿足受眾的新聞需求，能夠吸引受眾，并且要求其傳播的新聞信息具有趣味性、人情味等，使其在滿足受眾基本的信息需求的同時也能夠滿足受眾的好奇心，這樣才能占領(lǐng)更大的受眾市場。對于我國的傳播媒介來說，除了以上兩種基本的把關(guān)標(biāo)準(zhǔn)之外，還要考慮意識形態(tài)和政治因素。我國傳統(tǒng)媒體有著自己的政治立場，因此在把關(guān)過程中，不僅要考慮新聞信息的業(yè)務(wù)標(biāo)準(zhǔn)和市場標(biāo)準(zhǔn)，還要注重新聞信息的社會效益和宣傳功能。

在網(wǎng)絡(luò)媒介盛行之后，網(wǎng)絡(luò)傳播主體的把關(guān)標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生了變化。與傳統(tǒng)媒體不同的是，網(wǎng)絡(luò)媒體傳播的信息除了新聞之外，還包括娛樂休閑、文學(xué)藝術(shù)、消遣游戲等等各種各樣的信息內(nèi)容，其信息量之大、內(nèi)容之豐富是傳統(tǒng)媒體無法企及的。此外，網(wǎng)絡(luò)媒介傳播主體的陣容也十分龐大，除了各個網(wǎng)站的編輯、負責(zé)人之外，每個網(wǎng)絡(luò)用戶都是網(wǎng)絡(luò)傳播的主體，因此在無止盡的信息內(nèi)容、自由隨意的傳播渠道以及數(shù)量龐大的傳播主體面前，要想像傳統(tǒng)媒體那樣制定某種特定的把關(guān)標(biāo)準(zhǔn)基本是不可能的。事實也是如此，目前我國還沒有完善的制度標(biāo)準(zhǔn)來約束網(wǎng)絡(luò)媒介，在很大程度上，傳播主體是自由的，并沒有一定的把關(guān)標(biāo)準(zhǔn)，只要不觸犯法律，用戶可以根據(jù)自己的意愿傳播信息。

因此傳播學(xué)領(lǐng)域中的“把關(guān)人”理論在網(wǎng)絡(luò)媒介面前，似乎不復(fù)存在了，至少對作為個體存在的網(wǎng)民們來說是這樣，但是對于各個網(wǎng)站來說，把關(guān)這一過程依然存在。除了傳統(tǒng)媒體的網(wǎng)站之外，大部分網(wǎng)站的把關(guān)標(biāo)準(zhǔn)主要就是市場標(biāo)準(zhǔn)。就如傳統(tǒng)媒體那樣，網(wǎng)站也需要吸引受眾，獲得盈利，如此一來，網(wǎng)站自然就有自己的市場標(biāo)準(zhǔn)，網(wǎng)站負責(zé)人努力使網(wǎng)站內(nèi)容豐富、具有趣味性等等，以吸引目標(biāo)受眾，賺取更多的瀏覽量和點擊率，由此來吸引廣告商，增加經(jīng)濟收益。

正因為大部分網(wǎng)站的把關(guān)標(biāo)準(zhǔn)主要是市場標(biāo)準(zhǔn)，并且我國目前并沒有健全的監(jiān)督制度對網(wǎng)站加以約束，于是某些網(wǎng)站故意傳播一些不健康、不真實的信息內(nèi)容，嘩眾取寵，吸引受眾，以獲得更多的經(jīng)濟利益。原本在傳播過程中，“把關(guān)”這一環(huán)節(jié)的作用之一就是避免這種狀況的發(fā)生，可是由于網(wǎng)絡(luò)媒介本身的特殊性，把關(guān)的標(biāo)準(zhǔn)變得模糊了，“把關(guān)”具有的功能也變得微弱了，甚至起了反作用，這是在網(wǎng)絡(luò)時代“把關(guān)人”理論所產(chǎn)生的重要變化。

三、把關(guān)實質(zhì)的變遷

把關(guān)的實質(zhì)與把關(guān)標(biāo)準(zhǔn)是緊密相連的，把關(guān)標(biāo)準(zhǔn)可以折射出把關(guān)的實質(zhì)。對于傳統(tǒng)媒介而言，媒體有自己的立場、傳播方針和價值標(biāo)準(zhǔn)，真正能夠做到客觀中立的媒體幾乎是不存在的，尤其是我國的傳統(tǒng)媒體，政治和意識形態(tài)因素是其在傳播信息的時候必須要考慮的。從表面上看，媒體的把關(guān)就是記者、編輯等負責(zé)人對信息的取舍和篩選，看似是個人的活動，但這種把關(guān)的實質(zhì)和結(jié)果，是媒體自身的立場和傳播方針的體現(xiàn)，記者和編輯等都要受制于媒體的內(nèi)部機制，其個人力量很有限。

對于網(wǎng)絡(luò)媒介而言，除了那些傳統(tǒng)媒體網(wǎng)站之外，各個門戶網(wǎng)站也都有自己的編輯方針和立場，與傳統(tǒng)媒體相比，網(wǎng)絡(luò)媒體較少考慮政治因素，主要依據(jù)市場標(biāo)準(zhǔn)來把關(guān)，致力于獲得更多的瀏覽量和點擊率，提高經(jīng)濟收入。從這方面來說，網(wǎng)絡(luò)媒體把關(guān)的過程實質(zhì)就是一個達到媒體的經(jīng)營目標(biāo)、最大限度地提升經(jīng)濟效益的過程。對于網(wǎng)民們來說，雖然多數(shù)人傳播信息只是隨興所至，并沒有特定的把關(guān)標(biāo)準(zhǔn)，但他們傳播信息的時候也是經(jīng)過了自己的思考，都會掂量傳播或不傳播什么信息，從廣義上說，這種思考或掂量的過程也是一種把關(guān)，只是這種把關(guān)并不像傳播媒介的把關(guān)那樣形成了一定的要求。因此，對于廣大網(wǎng)民們來說，他們傳播的信息其實就是個人價值觀、世界觀的反映，他們把關(guān)的過程也就是其價值觀、世界觀得以體現(xiàn)的過程。

總之，與傳統(tǒng)的媒介環(huán)境相比，網(wǎng)絡(luò)時代的媒介環(huán)境發(fā)生了重大改變，媒介的“把關(guān)”也相應(yīng)地發(fā)生了一些變化，媒體人只有正確認(rèn)識到了這些變化，才能做出適當(dāng)?shù)膽?yīng)對措施，創(chuàng)造更好的媒介環(huán)境。

篇4

中圖分類號：R734.4 文獻標(biāo)識碼：A

1科學(xué)離不開思維，因而科學(xué)也離不開哲學(xué)

恩格斯指出："不管自然科學(xué)家采取什么樣的態(tài)度，他們還是得受哲學(xué)的支配。問題只在于：他們是愿意受某種壞的時髦哲學(xué)的支配，還是愿意受一種建立在通曉思維的歷史和成就的基礎(chǔ)上的理論思維的支配"（《馬克思恩格斯選集》第3卷，第533頁）。在世界觀中，唯物主義和辯證法是互相滲透密不可分的，辯證唯物主義是指導(dǎo)科學(xué)研究正確的思維方法。但是辯證唯物主義世界觀不能代替具體科學(xué)的研究，不能為各門具體科學(xué)提供現(xiàn)成的答案；它不是教義，提供的不是現(xiàn)成的教條，而是進一步研究的出發(fā)點和供這種研究使用的方法。

2現(xiàn)代醫(yī)學(xué)對癌癥的診治方法存在那些問題

2.1現(xiàn)代醫(yī)學(xué)理論是以西方醫(yī)學(xué)理論為基礎(chǔ)的 對癌癥的診治方法存在形而上學(xué)地看癌腫的片面性問題。從局部、表象和止地看癌腫；不從整體、內(nèi)在和動態(tài)地觀看癌腫的本質(zhì)。利用現(xiàn)代先進儀器可以看到細胞癌變，但沒有進一步分析細胞為什么會癌變？在什么條件下細胞才可能變異成癌細胞？停留在研究癌瘤局部的生理、病理變化上，不見癌癥患者的血液污穢、整體功能失衡、免疫功能低下才可能患癌癥的本質(zhì)。得到的是"細胞基因突變"引發(fā)癌癥、"癌細胞不會死"等違反自然規(guī)律和癌變因果關(guān)系不明的結(jié)論，形而上學(xué)地看癌腫是產(chǎn)生片面性的根本原因。

2.2西醫(yī)學(xué)認(rèn)為"癌細胞永遠不會死"等于宣告"癌癥是絕癥" 西方醫(yī)學(xué)理論認(rèn)為"癌細胞永遠不會死"等于宣告"癌癥是絕癥"，這對患者是巨大的精神打擊，使患者失去治療癌癥的信心，恐癌已是癌癥死亡的主因。從2007年起，廣東腫瘤學(xué)界就流傳一句話："廣東的腫瘤患者，50%是死于對癌的恐懼，30%是死于放化療過度，15%是死于其它治療方法的過度使用。"句話說，只有剩下5%的人是死于疾病。 從實踐結(jié)果與發(fā)展趨勢看，三大"攻擊"療法是要改革的。2013年6月28日《參考消息》報第7版以"癌癥治療革命將讓化療壽終正寢"為題。轉(zhuǎn)載【美國《時代》周刊網(wǎng)站6月26日報道】題： 告別化療？醫(yī)生們說這并非那么不著邊際（記者： 艾麗斯帕克）："癌癥治療領(lǐng)域正在發(fā)生一場革命，而這可能意味著化療的壽終正寢"。

2.3中醫(yī)學(xué)對癌癥的診治方法存在那些問題 中醫(yī)學(xué)認(rèn)為癌腫發(fā)生的病因病機主要為：氣，血，痰，毒，虛造成。即是氣血不和，痰濕不化，毒邪為患和臟腑虛損為主因。這是中醫(yī)用古代的樸素唯物主義的不徹底性和直觀性觀察癌癥，未能闡明氣，血，痰，毒，虛引發(fā)細胞癌變形成癌腫是生物進化反應(yīng)的結(jié)果。

因此，無論中醫(yī)或西醫(yī)都是要運用辯證唯物論的認(rèn)識論才能看清癌癥的本質(zhì)。都必須與時俱進，改革創(chuàng)新。中西醫(yī)優(yōu)勢互補"病證結(jié)合"治療癌證是歷史的必然和時代的要求。

3辯證唯物論的認(rèn)識論才是正確認(rèn)識癌癥的思維方法

辯證唯物論的認(rèn)識論揭示了細胞內(nèi)部遺傳與變異矛盾雙方的相互聯(lián)系和相互斗爭是生物進化的內(nèi)在原因，是一切現(xiàn)象自我運動的根據(jù)的客觀真理。對癌癥的醫(yī)療實踐擴大了人們的視野，在實踐中不斷地創(chuàng)造出各種儀器，擴大和增強了醫(yī)師們感知現(xiàn)象的能力，人類還在實踐中創(chuàng)造了電子計算機作為人們理論思維的得力助手。正是實踐才使人類有了動物所沒有的認(rèn)識能力，離開了實踐既無法感知事物的現(xiàn)象也無法理解事物的本質(zhì)，因而也不可能有認(rèn)識及其發(fā)展。實踐又是檢驗認(rèn)識是否正確的唯一標(biāo)準(zhǔn)。只有通過醫(yī)療實踐活動才能撥開籠罩在癌腫表面的現(xiàn)象的迷霧而暴露癌腫的本質(zhì)。自然科學(xué)材料的大量積累，使人們逐漸認(rèn)識到自然界的一切歸根結(jié)底是辯證地而不是形而上學(xué)地發(fā)生的。胚胎學(xué)的出現(xiàn)和細胞的發(fā)現(xiàn)，顯微鏡發(fā)明日益使人們感到要精確地認(rèn)識癌癥就只有用辯證的方法，矛盾分析的方法，只有經(jīng)常注意產(chǎn)生和消失之間、進化和退化之間、生物遺傳與變異之間的普遍相互作用才能做到。近現(xiàn)代診治癌癥的實踐和科學(xué)的發(fā)展也日益暴露了癌癥的唯物辯證的本性。廣大醫(yī)務(wù)工作者迫切期望有一個科學(xué)的認(rèn)識工具，以揭示癌癥發(fā)展的規(guī)律，才有廣東腫瘤學(xué)界流傳癌癥是死于恐懼和治療方法過度使用的那些話。同時，自然科學(xué)中的細胞學(xué)說、能量守恒和轉(zhuǎn)化定律、C?R?達爾文的進化論等三大發(fā)現(xiàn)，以及自然科學(xué)的其他巨大進步，也為辯證唯物主義的認(rèn)識論能科學(xué)認(rèn)識癌癥提供了客觀可能。人們在認(rèn)識癌癥和治療癌癥的過程中，"通過實踐而發(fā)現(xiàn)真理，又通過實踐而證實真理和發(fā)展真理。從感性認(rèn)識而能動地發(fā)展到理性認(rèn)識，又從理性認(rèn)識而能動地指導(dǎo)革命實踐，改造主觀世界和客觀世界。實踐、認(rèn)識、再實踐、再認(rèn)識，這種形式，循環(huán)往復(fù)以至無窮，而實踐和認(rèn)識之每一循環(huán)的內(nèi)容，都比較地進到了高一級的程度。這就是辯證唯物論的全部認(rèn)識論，這就是辯證唯物論的知行統(tǒng)一觀"（《選集》第1卷，第273頁）。

4癌腫是人體新進化的寄生物種

什么是寄生物？ 《現(xiàn)代漢語詞典》[1]說："即一種生物生活在另一種生物的體內(nèi)或體表，并從寄主取得養(yǎng)份，維持生活"。我們已知人體細胞是生物，癌細胞也是生物，因為它仍然是有生命的物體。但它的外貌變了，它原來是人體組成的一部分的細胞功能也變了，變成過度（亢進）繁殖，低級分化，擴張轉(zhuǎn)移，可逆回健康細胞，既依賴人體養(yǎng)分維持生活，又排出分泌物毒害人體新進化的寄生物種。它具有生物普遍存在的應(yīng)激性，生長，發(fā)育，繁殖，遺傳，變異，新陳代謝等生命現(xiàn)象。美國也有科學(xué)家認(rèn)為盛行的癌變理論是誤的。如：中國《考消息》報轉(zhuǎn)載美國《大眾科學(xué)》網(wǎng)站報導(dǎo)："生物學(xué)家認(rèn)為，癌癥是新進化的寄生物種。盛行的癌變理論是誤的。癌腫的起因不是少數(shù)基因突變引發(fā)細胞以不受限制的速度生長，而是整個染色體發(fā)生紊亂"（中國《考消息》報2011年7月29日）。

既然是新進化的寄生物種，對其治療的原則應(yīng)是：筆者在公開發(fā)表的《癌腫是什么-探討癌腫的本質(zhì)》[2]論文中提出了新的治癌原則："治療癌癥必需遵循生物遺傳與變異規(guī)律，綜合應(yīng)用現(xiàn)代細胞工程學(xué)和生命科學(xué)的基本原理，基本理論和基本技術(shù)，將中醫(yī)自然平衡療法、提免疫力療法、增強自然自愈力療法與現(xiàn)代生命科學(xué)、細胞工程免疫學(xué)、微生物免疫學(xué)相結(jié)合為主要治療原則"。

5一般都是出現(xiàn)腫瘤才發(fā)現(xiàn)患癌癥，人體癌腫是怎樣形成的？

除了精神因素之外，人體內(nèi)外還存在致癌因素過百種，存在于食物，生產(chǎn)作業(yè)環(huán)境，醫(yī)藥，農(nóng)藥之中，無論是從消化道、呼吸道或皮膚進入人體，最終都是造成血液污穢而致血液酸化、毒化、血液凝化，使細胞紊亂、變性，免疫器官功能弱化，中樞神經(jīng)系統(tǒng)失調(diào)，免疫系統(tǒng)遭破壞，人體細胞才可能變成癌細胞。不然，細胞開始變異還未變成癌細胞之前就會被免疫細胞噬，躲進癌窟中形成癌瘤。這個原因具有普遍性、經(jīng)常性、使機體免疫功能低下失去平衡性。這是致癌的主要矛盾。細胞是為了生存而變異，如果所處的環(huán)境改善了，癌細胞又可以逆回健康細胞。它揭示了細胞內(nèi)部遺傳與變異矛盾雙方的相互聯(lián)系和相互斗爭是生物進化的內(nèi)在原因。

綜上所述，按照辯證唯物論的認(rèn)識論認(rèn)識癌癥形成的過程的主要環(huán)節(jié)如下：①諸多致癌毒素引發(fā)患者自身血液酸化、毒化、凝化、變性，迫使細胞癌變；② 癌細胞代謝能力強，吸收多，分泌毒素也多，使人體血液系統(tǒng)污穢，神經(jīng)系統(tǒng)被抑制，消化系統(tǒng)失衡，內(nèi)分泌系統(tǒng)和免疫系統(tǒng)被破壞。③當(dāng)癌細胞與免疫細胞在你死我活的戰(zhàn)斗中，前者源源不斷在血液中得到癌變的兵員增緩，而人體免疫細胞的司令部（中樞神經(jīng)系統(tǒng)）和免疫器官卻受到癌細胞毒素抑制.免疫細胞處于孤軍作戰(zhàn)狀態(tài)，難以抗衡癌細胞，于是癌細胞就在人體最虛弱的部位建立了避難所--腫瘤。

以上三環(huán)節(jié)各具有內(nèi)在矛盾、癥狀和體征。它揭示了人體中樞神經(jīng)、內(nèi)分泌和免疫系統(tǒng)受腫瘤抑制的病理生理過程及機體免疫抑制的重激活途徑.為設(shè)計腫瘤治療提供新理論。用中醫(yī)辨證論治理論看各個環(huán)節(jié)都是一個范疇，是氣血不和；或痰濕不化，毒邪為患；或臟腑虛損所形成的范疇。范疇是認(rèn)識客觀世界普遍聯(lián)系之網(wǎng)的網(wǎng)上紐結(jié)，即是醫(yī)師認(rèn)識癌癥各個環(huán)節(jié)的現(xiàn)象；待醫(yī)師們綜合分析上述三環(huán)節(jié)之后便形成概念--確診癌癥。概念則不是現(xiàn)象了，而是癌癥的本質(zhì)。即癌癥是全身性疾病、是血液病、過程極為緩慢的疾病，一個癌細胞經(jīng)過1？郯5年時間，成倍增殖20次后，可以形成1萬個不正常的細胞團，這時瘤體只有針尖大小，仍然是很容易被人體免疫細胞消滅的。

以上是用辯證唯物論的認(rèn)識論認(rèn)識癌癥形成過程的主要環(huán)節(jié)，是癌癥發(fā)生的病因和病機，是治療癌癥需要醫(yī)療干預(yù)的技術(shù)路線。

6治療癌癥要抓主要矛盾，上述三環(huán)節(jié)中那一環(huán)節(jié)是主要矛盾？

用辯證唯物主義的觀點："看問題要看本質(zhì)，解決問題要抓主要矛盾，其它問題會迎刃而解"。換句話說"診斷癌癥要看本質(zhì)，治療癌癥要抓主要矛盾，其它問題會迎刃而解"。樹有根，水有源，癌癥的根源在患者自身血液污穢引發(fā)細胞癌變。上述三環(huán)節(jié)中的第一環(huán)節(jié)，即諸多致癌毒素引發(fā)患者自身血液污穢，迫使細胞癌變是主要矛盾。只要抓住這個主要矛盾，采用解毒排毒，凈化血液， 截斷滋生癌細胞的源頭；對已經(jīng)變成的癌細胞要抑殺其亢進繁值。細胞所處的環(huán)境改善了，癌細胞開始逆轉(zhuǎn)，癌腫停止生長或縮小。然后再考慮治"標(biāo)"的方案.不要確診癌癥之后，都先進行"攻擊"療法，增加癌細胞擴散轉(zhuǎn)移的機會，加重病情，危及生命！癌癥病患在沒有凈化血液之前，中醫(yī)的辨證治療也難以充分發(fā)揮其阻止癌細胞源源不斷從污穢的血液中滋生出來。因為辨證論治雖然是中醫(yī)的核心技術(shù)，但這項技術(shù)對癌癥是生物進化的本質(zhì)的把握尚缺乏理論和實踐的支撐.癌癥病患的血液和體液猶如一池酸毒性的污水，細胞是無法在這樣污穢的血液中生存的，才迫使人體細胞不斷地癌變。而且已經(jīng)變異的癌細胞分泌的毒素不斷地對中樞神經(jīng)系統(tǒng)和免疫系統(tǒng)產(chǎn)生抑制作用?，F(xiàn)行中西醫(yī)治療癌癥都沒有抓住主要矛盾，如果中西醫(yī)優(yōu)勢互補，"病證結(jié)合" 按照癌癥形成的主要環(huán)節(jié)設(shè)計治療癌證的技術(shù)路線，攻克癌癥是可能的。

7中西醫(yī)優(yōu)勢互補"'病證結(jié)合'平衡逆癌療法"治療癌證是歷史的必然和時代的要求

"'病證結(jié)合'平衡逆癌療法" 課題已經(jīng)廣西醫(yī)藥情報所查新報告，并由北海市中醫(yī)醫(yī)院與北海市海洋生物研究所聯(lián)合申報 2014年廣西科學(xué)研究與技術(shù)開發(fā)計劃課題。計劃類別：科技攻關(guān)計劃 指南代碼： BC1503，項目名稱：廣西臨床醫(yī)學(xué)重點學(xué)科和特色?？萍夹g(shù)創(chuàng)新，課題名稱："病證結(jié)合"平衡逆癌療法及臨床應(yīng)用。

按照癌癥形成的主要環(huán)節(jié)而設(shè)計治療癌癥的技術(shù)路線如下：①從解毒排毒、凈化血液，截斷滋生癌細胞的源頭；用自然食物和自然療法是最好的醫(yī)藥，如飲用自然水、醋、茶、蔬果汁等強化新陳代謝；口服海洋珍珠粉或珍珠層粉、深山靈芝粉，解除血液和細胞中的脂褐質(zhì)毒素，使人體毒素從大便、小便、汗液、痰液、呼出廢氣等渠道排體外。②抑殺癌細胞的亢進性；限制癌細胞的亢奮繁殖?？捎每诜Ｑ笳渲榉刍蛘渲閷臃邸⑸钌届`芝粉，解除血液和細胞中的脂褐質(zhì)毒素的同時，這兩種物質(zhì)具有"安神、鎮(zhèn)靜" 功能，可使亢奮繁殖的癌細胞安定下來。對于機體虛弱又需抑殺癌細胞亢進繁殖的病人，需要用能扶正又抗癌的物質(zhì)。如辨證使用具有扶正作用的人參、黃芪、冬蟲夏草、靈芝、珍珠、茯苓、耳、珍珠耳、桑木耳等免疫增強劑，又具有抑殺癌細胞亢進繁殖的作用；對于機體"本"虛"標(biāo)" 實 的病患，需要清熱解毒，又要抑制癌細胞亢進繁殖的患者；則辨證使用白花蛇舌草、半枝蓮、腥草、馬齒莧等性味寒涼的中草藥. 具有抑殺癌細胞的亢進性，并具有清熱解毒的作用，但不要過于苦寒，禁肆意攻伐，以"和" 為"貴"。不要過度寒涼，達到限制癌細胞增殖，不傷害健康細胞為度，促其逆轉(zhuǎn)或為免疫細胞吞噬?？筛鶕?jù)人體有排異功能，針對異體蛋白，人體的免疫系統(tǒng)可以自動對癌細胞進行識別并將其殺死。③激活中樞神經(jīng)系統(tǒng)和免疫系統(tǒng)；可利用人體有遺傳本能，自動抗衡細胞變異的功能，但患了癌癥該項功能也被抑制了?？梢岳^承中醫(yī)藥的優(yōu)勢，創(chuàng)新研制獲取小分子遺傳因子生物天然活性物質(zhì)， 能通過"血腦屏障"，從多耙點多渠道多功能作用于人體，化與激活人體自身存在的這些遺傳本能，修復(fù)與激活已遭損害的中樞神經(jīng)細胞，內(nèi)分泌器官和免疫系統(tǒng)，整體調(diào)節(jié)功能平衡。北海市海洋生物研究所正在執(zhí)行【基金項目】（廣西北海市科研與技術(shù)開發(fā)計劃研制項目資助。項目編號： 北科合201203019）.[3]。同時，研究發(fā)現(xiàn)，正常細胞每分裂一次，其染色體末端的DNA便要縮短一些，經(jīng)過若干次分裂之后，端粒消耗殆盡，于是細胞不再分裂而老化衰亡。而癌細胞由于端粒酶的保護作用，因而使癌細胞具有了亢進增殖的能力。而生物及其寄生物的天然活性物質(zhì)能造成保護癌細胞的端粒酶失去活性，促使癌細胞在增殖后自然凋亡。因此，要根據(jù)生物遺傳與變異相互制約作用的規(guī)律在自然界的生物中尋找能產(chǎn)生大量刺激因子，破壞癌細胞端粒酶的活性，使癌細胞增殖后衰亡。所以，治療癌癥不需要使用直接殺死癌細胞又殺死健康細胞的中、西藥，那是很客易找到的，如：動物的斑蝥、植物的鉤吻（斷腸草）、礦物的雄黃等都可以殺死癌細胞。難點在于殺死癌細胞又要保護健康細胞。還需要加強自然療法尤其是下列方法；④健康飲食輔導(dǎo)；⑤心理平衡輔導(dǎo)；⑥適度運動輔導(dǎo)，整體調(diào)節(jié)功能平衡等途徑治療癌癥，

8治療癌癥使用非殺傷性的療法亟有可能攻克癌癥實現(xiàn)中國夢

如果中西醫(yī)優(yōu)勢互補，"病證結(jié)合" 按照癌癥形成的主要環(huán)節(jié)設(shè)計治療癌癥的技術(shù)路線，攻克癌癥是可能的。因為我國除了采用現(xiàn)代醫(yī)學(xué)的醫(yī)療保健模式外，還擁有傳統(tǒng)的醫(yī)學(xué)資源，豐富的中草藥及海洋藥食同源資源，價格比較低廉。我國具備攻克癌癥的有利條件，只欠東風(fēng)。東風(fēng)就足需要國家的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)，實現(xiàn)中西醫(yī)優(yōu)勢互補。"病證結(jié)合"對癌癥先從解毒排毒、凈化血液，截斷滋生癌細胞的源頭。抑殺癌細胞的亢進性；限制癌細胞的亢奮繁殖。利用人體有遺傳本能和排異功能，在自然界中篩選抗癌物，研制生物制劑新產(chǎn)品激活中樞神經(jīng)系統(tǒng)和免疫系統(tǒng)?？朔职┬睦?；加強健康飲食輔導(dǎo)；進行適度運動輔導(dǎo)；便可挽回大部分患者的生命！然后再根椐病情考慮治"標(biāo)"的方案。沿著此方向研究亟有可能攻克癌癥！實現(xiàn)中國夢。

參考文獻：

篇5

法人責(zé)任形式即法人成員對法人債務(wù)承擔(dān)責(zé)任之形式，即應(yīng)對法人債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任還是無限責(zé)任之問題。法人人格之取得是否受其責(zé)任形式的決定，法人取得人格是否必然要求法人成員的有限責(zé)任？該問題一直是法人理論中討論的一個焦點。近幾年學(xué)者對此問題有所探討，指出法人人格與其責(zé)任形式并無相互決定的關(guān)系，法人成員之責(zé)任除有限責(zé)任外不應(yīng)排斥無限責(zé)任。但多數(shù)論述限于從立法現(xiàn)實的層面得出結(jié)論，并沒有對二者關(guān)系的深入和全面的理論分析。[1] 依此所得出的結(jié)論仍讓人無法完全信服，對二者之關(guān)系仍使人捉摸不透。筆者不揣冒昧，擬對其做理論上的辨析，以就教于同仁。

一、從責(zé)任能力與人格之關(guān)系分析

法人責(zé)任形式是其民事責(zé)任能力的具體體現(xiàn)。在民事主體理論中，責(zé)任能力與主體人格是何種關(guān)系？責(zé)任能力是否決定主體人格的有無？

人格即成為民事主體的資格。在法哲學(xué)中，主體是相對客體而言的，主體具有主動性、能動性，客體具有被動性，被主體作用和支配。在社會關(guān)系中，能動性則唯意志所有。因此。在民事法律關(guān)系中，“構(gòu)成民事法律關(guān)系主體的標(biāo)準(zhǔn)，主要為是否具有自己的意思能力”。[2]  也即獲得法律人格需要具有意志或形成意志的條件和可能性。這離不開人或人的范疇。法人的本體為團體，其雖不是生理的人。卻屬于以人為必要因素的“人的范疇”，在人的支配下具有形成意志的條件?！耙庵尽狈从沉巳说谋举|(zhì)屬性，反映了社會主體的內(nèi)在統(tǒng)一屬性。

“法律上所謂能力，是指在法的世界中作為法律主體進行活動，所應(yīng)具備的地位或資格”。[1]民事能力概念是近代法的產(chǎn)物。起初于1804年的《法國民法典》中，只使用“能力”、“締約能力”概念，至19世紀(jì)初德國普通法學(xué)才將民事能力細分為權(quán)利能力、意思能力、行為能力和責(zé)任能力。[2].“民事能力”概念意在從法的視角揭示和反映現(xiàn)實主體的差異性和多樣的存在樣態(tài)，人本身的行為又有為利和為害的兩個方面，法的世界中需要反映這一現(xiàn)實。進一步而言，“它是法律認(rèn)可或賦予法律主體勝任某項活動的主觀性條件，是一種法律主體本身所蘊涵的，待于具體實現(xiàn)的可能范圍。它并不是界定是否主體問題，而是在主體地位確定后解決該主體具有何種特性處于一種怎樣的存在狀態(tài)問題”。[3]

關(guān)于民事能力與人格之關(guān)系，我國學(xué)者指出：“民事能力與人格是從不同的角度界定民事法律主體的兩個不同概念。人格概念的意義在于揭示民事法律主體的內(nèi)在統(tǒng)一性和其實質(zhì)，界定主體與客體的關(guān)系；民事能力概念的意義在于揭示法律主體的差異性，具體刻畫法律主體存在與活動的狀態(tài)與特征。人格是現(xiàn)實主體參與法律關(guān)系的前提；民事能力是法律主體從事民事活動的可能性和范圍。人格是民事能力的理論抽象，民事能力是人格的相對具體化和法律存在。人格表現(xiàn)民事法律主體之獨立自由平等的形式價值，民事能力表現(xiàn)為現(xiàn)代民法所謂的‘具體人格’”。[4] 即民事能力是人格延伸的產(chǎn)物，是人格的功能。各種民事能力具體表現(xiàn)了人格，是法律主體的具體存在和表現(xiàn)樣態(tài)。民事能力與人格是從不同層面上揭示和表現(xiàn)人，不存在誰決定誰的問題。

在古羅馬法中，并沒有“民事能力”的概念。當(dāng)時，在法律中以完全人格、不完全人格及人格變更的概念來表明人身份地位的不平等和差異性。作為完全的權(quán)利義務(wù)主體需具有自由權(quán)、市民權(quán)和家族權(quán)，但上述三種人格概念下的人均具有主體資格，只是其從事活動的地位和范圍不同。在人格變更中存在三種情況，一是因喪失自由權(quán)而淪為奴隸的人格大變更，二是因喪失市民權(quán)而成為拉丁人或外國人的人格中變更，三是僅因喪失原家族權(quán)而取得新家族權(quán)的人格小變更。無論人格如何變更，當(dāng)時并沒有將人格取得與是否具有承擔(dān)責(zé)任的能力直接聯(lián)系起來。

民事責(zé)任能力是民事主體據(jù)以獨立承擔(dān)民事責(zé)任的法律地位或法律資格。[5] 法律設(shè)立責(zé)任能力制度之目的，在于對主體侵犯他人權(quán)益或違反法定或約定義務(wù)的行為追究民事責(zé)任，保護他人和社會利益。我國學(xué)者指出，民事責(zé)任能力與民事權(quán)利能力相比，其是人格具體特性之消極一面?！八璁嬅袷轮黧w因參與違背法意志并受其否定的事實關(guān)系，應(yīng)承擔(dān)不利后果的能力，是法律賦予民事主體承擔(dān)責(zé)任的資格。民事權(quán)利能力與民事責(zé)任能力分別從肯定與否定兩個方面，直接和間接規(guī)定主體的具體法律樣態(tài)。人格的這兩種特性源于作為人格本體的主體的自由意志具有為利和為害兩面性，法律將其為利一面界定為權(quán)利能力，劃出民事主體可自由活動的范圍；同時又將為害的一面界定為責(zé)任能力以限制其任意性，從而從‘導(dǎo)與堵’兩個方面保障民事主體的意志沿著法的意志的軌道進行”。[6] 其精道的剖析充分厘清了民事責(zé)任能力與人格的關(guān)系，即民事責(zé)任能力不決定人格，而是表現(xiàn)人格的違背法意志的一面。

傳統(tǒng)理論從“自主參與、自己責(zé)任”之民法的意思自治原則的要求出發(fā)，認(rèn)為“自己責(zé)任”應(yīng)為人格的決定因素。但從法律人格發(fā)展變遷歷史看，“自主參與、自己責(zé)任”是近代民法基于人格之倫理性基礎(chǔ)，旨在強化對個體自主性的尊重和鼓勵而提出的法律原則，并非伴隨民事主體制度而產(chǎn)生的必然要求。“自己責(zé)任”能凸顯和強化主體人格之存在，昭示其作為人之存在價值，做為人之尊嚴(yán)與理性。但并不能因此而得出“自己責(zé)任”是社會存在參與民事法律關(guān)系資格之決定因素的結(jié)論。我們不能將“參與民事法律關(guān)系之資格”意義上的人格與“人之為人的存在價值、理性與尊嚴(yán)”意義上的人格相混淆。從此點來看，法人成員的有限責(zé)任對法人而言，并非決定其資格之有無，充其量是強化了其人格的獨立性

二、從法人制度價值分析

所謂價值，是指事物對人的有用性。法律制度均有其價值，其反映人們設(shè)計這一制度的根本用意。人們制定某制度，必然受其所追求的價值定位即有用性目標(biāo)的支配，有什么樣目標(biāo)追求，就會有什么樣的制度設(shè)計。

法人制度有兩個層面的價值：一是民商事價值，反映了團體在社會生活和商品經(jīng)濟中的作用和客觀規(guī)律，是各國法人制度均具有的功能。如便利交易、分散風(fēng)險及集資、長生、管理、公益價值等優(yōu)勢。此價值正是催生法人制度的根本原因。二是各國基于本國不同的社會背景和政策，賦予法人制度特殊的政治功能，如德國民法典制定時賦予法人制度的實施監(jiān)控團體之政治功能。這一方面的價值，是很多國家對法人責(zé)任形式做不同規(guī)定，對法人之范圍做不同限定的直接原因，很大程度上決定了各國法人制度的內(nèi)容。

民法具有中立的性格，其承擔(dān)的是社會功能而非政治功能，其法人制度亦是如此。法人制度的民商事價值確定地反映了承擔(dān)社會功能的法人制度的有用性，是我們探求法人人格與其責(zé)任形式之應(yīng)然關(guān)系的鑰匙。

從歷史看，法人制度是基于便利交易之需而產(chǎn)生的，便利交易和分散風(fēng)險為其基本價值。

在古羅馬，奴隸制經(jīng)濟高度發(fā)展以后，商品經(jīng)濟的發(fā)展促進了商事團體的繁榮，一些貴族階級所創(chuàng)辦的礦業(yè)、商業(yè)、金融、貿(mào)易等團體發(fā)展起來。許多事業(yè)，尤其是航海經(jīng)商，需要大

量資金，風(fēng)險也高，個人無力經(jīng)營而多采取聯(lián)合經(jīng)營方式?！岸朗忻穹▏?yán)格形式主義，許多人聯(lián)合經(jīng)營一項事業(yè)，在制度不發(fā)達的當(dāng)時極為困難。因為，第一，進行任何具體法律行為如購買奴隸等，均須全體合伙人到場，成員中有一人反對，就可能導(dǎo)致交易不能進行。第二，經(jīng)營共同體的財產(chǎn)為全體成員所共有，隨時有可能因某一合伙人的破產(chǎn)而被債權(quán)人扣押，影響事業(yè)。第三，一旦發(fā)生訴訟，合伙若為原告，因可利用家屬或奴隸做為代表，問題尚較易解決，如作為被告，則須全體到場，有一人缺席，訴訟就不能進行。為便利交易之進行，羅馬法學(xué)家比照公法人創(chuàng)造了民事權(quán)利義務(wù)主體，使私團體具有獨立人格，其財產(chǎn)與成員財產(chǎn)各自獨立，能以獨立名義對外行為并可由少數(shù)代表負責(zé)為之，從而使私團體與其成員的權(quán)利義務(wù)不相混清”。[7] “法律人格的本質(zhì)就是在法律上提供權(quán)利義務(wù)的駐足集散點”。[8] 法人理念之意義在于，使團體成為權(quán)利義務(wù)的駐足集散點，使眾多成員能以團體名義對外行為，將自然人眾多的復(fù)雜法律關(guān)系簡化為一個法律關(guān)系，從而便利交易之進行。如學(xué)者指出的：“法人與其說是一件事物，不如說更近于一種方法”，[9] “其目的就是為了在法律關(guān)系中占主導(dǎo)地位的個人主義想象空間中為團體法律關(guān)系的整體化處理找到一個支點?！盵10]

在法人成員承擔(dān)有限責(zé)任的情況下，法人確定的承擔(dān)了權(quán)利義務(wù)集散點的功能。對于成員無限責(zé)任之團體，其財產(chǎn)責(zé)任雖然最終可能仍需由成員承擔(dān)，但承認(rèn)了團體的主體地位，交易相對人可直接對該團體追究責(zé)任，而不論產(chǎn)生違約和侵權(quán)的具體行為人是誰，只要依團體名義、代表團體而實施的行為，均由該團體直接承擔(dān)責(zé)任。這正是德國社會學(xué)家韋伯所說的“社團印章”之效果。此情況下極大的提高了交易效率并保障了交易安全，所以，承認(rèn)該類團體的獨立人格，是符合法人制度價值的明智選擇。

至于分散風(fēng)險，則是團體所具有的天然功能。傳統(tǒng)理論往往將此功能歸于法人成員的有限責(zé)任，據(jù)此將成員有限責(zé)任做為法人資格取得的必然要求。有限責(zé)任制度最大限度地發(fā)揮了團體之分散風(fēng)險的優(yōu)勢，但成員承擔(dān)無限責(zé)任的團體同樣具有分散風(fēng)險功能，即將由一人承擔(dān)的風(fēng)險轉(zhuǎn)由多人承擔(dān)。所以，也不應(yīng)將無限責(zé)任排除于法人責(zé)任形式之外。

三、從法人責(zé)任意義分析

在民事財產(chǎn)責(zé)任中，有限責(zé)任和無限責(zé)任是依以主體的全部或部分財產(chǎn)作債的擔(dān)保為標(biāo)準(zhǔn)所做的分類。在民事法律關(guān)系中，一主體的財產(chǎn)責(zé)任完全可以擴及其他主體的財產(chǎn)之上。法人成員之責(zé)任形式實為其對另一主體的債務(wù)擔(dān)保。

就法人作為其成員實現(xiàn)特定利益的工具而言，法人成員應(yīng)對法人債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任，這樣有利于法人債權(quán)人利益的實現(xiàn)，有利于維護交易安全。但有限責(zé)任制度在有利集資和規(guī)避風(fēng)險方面的獨特優(yōu)勢，法律也應(yīng)予以肯認(rèn)。正如張俊浩先生所言：“就法人責(zé)任制度的價值而言，出資人原則上應(yīng)負無限責(zé)任。非如此不足以保護債權(quán)人利益，進而維護交易安全。然而，分化風(fēng)險以利集資的機制，導(dǎo)出有限責(zé)任的存在依據(jù)”。[11].

四、從“法人”法技術(shù)意義分析

法律概念在蘊含其制度價值的同時，在法技術(shù)上必然有其特定的指代對象和范圍。那么“法人”一詞是指代所有的團體主體，還是部分團體主體，僅僅是成員有限責(zé)任之團體為“法人”，還是各種責(zé)任形式之團體主體都可稱為“法人”。③

古羅馬法中雖然萌芽了法人理念，但并沒有明確的“法人”概念。univasitas為羅馬法中團體概念的總稱，并被用于有法律人格的團體?！霸撛~（uiversitas）僅被解釋為與人等同，但并沒有得出存在人和團體組織兩種‘人’的結(jié)論”。[12] 在當(dāng)時的樸素直觀的法學(xué)思想和簡單的法構(gòu)造技術(shù)下不可能得出在自然人之外存在另一種“人”的結(jié)論。但很顯然羅馬法中有法律人格的“團體”就是萌芽中的“法人”，法人理念對應(yīng)團體人格理念。

至12世紀(jì)至13世紀(jì)，意大利注釋法學(xué)派創(chuàng)造了“法人”一詞，不過當(dāng)時僅是普通的法學(xué)詞語用來說明團體的法律地位，稱“法人系以團體名義之多數(shù)人的集合”，而尚未達到在團體成員之外，承認(rèn)存在抽象人格的地步。將“法人”由普通的法學(xué)詞語提升為正式的法學(xué)概念，而指代自然人之外的抽象人格的，是教會法學(xué)者的創(chuàng)造。他們在解釋教會對世俗財產(chǎn)的合理性時，想象在團體成員之外，尚有抽象的人格存在，即團體人格。[13]

19世紀(jì)德國民法典制定的前夕，針對團體主體現(xiàn)象，學(xué)者們展開了法人本質(zhì)的大討論，在法學(xué)理論中才正式確定了在法律上存在自然人和團體兩種“人”的結(jié)論。[14] 法律中“人”的觀念由自然人的一元結(jié)構(gòu)正式轉(zhuǎn)向了自然人、法人的二元結(jié)構(gòu)。即法律中自然人之外的主體即為“法人”。

在1896年的《德國民法典》首次確立的法人制度中將法人限于成員承擔(dān)有限責(zé)任的較大團體，這導(dǎo)致后世對法人范圍認(rèn)識的爭議。從該制度確立背景看，做這種定位并非因為理論上認(rèn)為僅此類團體為法人，而是由于當(dāng)時特殊的政治政策。當(dāng)時統(tǒng)治者害怕大的團體尤其是工人階級政黨對其政權(quán)的危害，想通過法人登記制度誘使這些團體進行登記，以使國家掌握這些團體之具體資料，以利于國家監(jiān)控?！斑@種立場在商事公司組織中亦有類似表現(xiàn)。適合于區(qū)域性小型企業(yè)的無限公司與兩合公司這兩種公司形式?jīng)]有政治嫌疑，因而就沒有必要對其進行特別監(jiān)控，當(dāng)然也就沒有什么動力要賦予他們以法人資格”。[15] 至1999年《德國股份公司法》第278條確認(rèn)了另一種法人-股份兩合公司，其中有承擔(dān)無限責(zé)任之股東。[16]

在《德國民法典》制訂后，意大利、法國、俄羅斯、日本等很多國家相繼承認(rèn)商事合伙等中小型團體具有法人資格。法人所涵蓋的團體的范圍呈擴大趨勢。

所以“法人”指代對象和范圍應(yīng)是法律中的團體主體，而不論其責(zé)任形式如何。凡為法律主體之團體，均可稱為“法人”。如江平先生指出的：“法人者，團體人格也”。[17] 即“當(dāng)一個組織或?qū)嶓w得到法律承認(rèn)，可以其自身名義實施法律行為，參與訴訟，并以此與其成員或任何第三主體相區(qū)別時，我們即有以稱該主體為法人，即可認(rèn)為其在法律上可獨立存在且具有獨立的人格”。[18]

從上述分析，我們可以在理論上清晰的明確法人人格與法人責(zé)任形式是不同層面的理論和制度問題，責(zé)任形式不應(yīng)決定法人人格的有無。我們也可以據(jù)此看到支撐各國法人制度的共同的理論基礎(chǔ)，從而也為我們理解世界各國不同的法人乃至民事主體立法提供了理論工具。

注釋：

[1]如虞政平博士的文章《法人獨立責(zé)任質(zhì)疑》[J]，《中國法學(xué)》，2001（1），該文較全面論述了法人責(zé)任形式問題，但仍沒有在理論上辨明法人責(zé)任形式和法人人格之間的應(yīng)然關(guān)系。

[2]徐國棟博士早已提出的觀點，見彭萬林。《民法學(xué)》[M]，北京：中國政法大學(xué)出版社， 1997，55.另外，李錫鶴先生《論法人的本質(zhì)》一文也論證了同樣的觀點，見《法學(xué)》1997年第2期。

[3]這也是我們探討“第三民事主體”所應(yīng)明確的理論前提，即明確法律中自然人、法人之外的“第三民事主體”在理論上是應(yīng)歸于法人之中還是確實應(yīng)存在于法人之外。

參考文獻：

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[9] Hens Alexander， law of corporations， P345，引自王勇?！秷F體人格觀：公司法人制度的本體論基礎(chǔ)》[J]，《北京大學(xué)學(xué)報》2001年國內(nèi)訪問學(xué)者專版，47。

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[15].參見托馬斯，萊賽爾（張雙根譯）?！兜聡穹ㄖ械姆ㄈ酥贫取穂J]，《中外法學(xué)》2001（1），27。

篇6

(一)違法性認(rèn)識在我國犯罪構(gòu)成四要件中之地位

欲明確法律認(rèn)識錯誤對行為產(chǎn)生的刑法上的效果，則須首先確定違法性認(rèn)識在犯罪構(gòu)成要件中的位置，然后才能在犯罪構(gòu)成要件這一評判體系中對行為人的行為進行評判。認(rèn)為違法性認(rèn)識不屬于構(gòu)成要件的要素，卻認(rèn)為違法性認(rèn)識錯誤是影響責(zé)任的要素，顯然在邏輯上是有問題的。對于刑事責(zé)任的評價只能根據(jù)構(gòu)成要件來進行，因為構(gòu)成要件是決定不法與罪責(zé)的全部評價體系。何以存在構(gòu)成要件之外的影響責(zé)任因素？如果存在這種構(gòu)成要件之外的責(zé)任評價要素，那么要構(gòu)成要件又有何用？

根據(jù)我國犯罪構(gòu)成四要件，只可能將違法性認(rèn)識納入行為的主觀方面這一要件之中。WwW.133229.COM而行為主觀方面包括故意與過失，那么違法性認(rèn)識的位置在哪里？在我國的構(gòu)成要件理論中，只有如下三解是可能的：

解一：違法性認(rèn)識屬于故意的要件。如果將違法性認(rèn)識置于故意之中，違法性認(rèn)識就成為故意的要素，缺乏違法性認(rèn)識時則排除故意。我國《刑法》第14條第1款關(guān)于故意的定義仿佛也提供了對這種見解的支持：“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生，因而構(gòu)成犯罪的，是故意犯罪?！钡沁@種假設(shè)是不成立的。“社會危害性”似乎是違法性的同義語，因為很難想象具有社會危害性而不具有違法性的情形，如果存在這種情形，也只能是待修補的法律的缺漏，只是極其例外的情況。但是，刑法上對于故意的定義是有問題的，故意實際上是對于行為的知與欲，而違法性認(rèn)識作為對行為是否違法的認(rèn)知，雖然二者有平行存在和同時缺乏的可能關(guān)系，但畢竟不是同一個概念，故意所指向的對象，僅僅是行為與行為相關(guān)事實，是以事實為對象的主觀活動，而違法性認(rèn)識指向行為與法律的關(guān)系(符合或者違反的關(guān)系)，是包含規(guī)范的判斷。例如在大義滅親的例子中，行為人雖然以為殺死罪有應(yīng)得的親戚不違法，但是很難否定他不具有殺人的故意，因為他不但知道自己的行為會導(dǎo)致親戚的死亡，而且希望行為所導(dǎo)致的這種結(jié)果發(fā)生。如果他不以為自己的這種行為是殺人，難道以為他殺的是一只狗么？除非他以為犯了法的“人”就不能再稱其為“人”，這時似乎可以肯定他不具有殺“人”的故意，而是發(fā)生了事實認(rèn)識錯誤，將一個事實上是人的人誤作其他生物而殺死了。在這個極端的例子中，解一的不可信不言自明。

解二：違法性認(rèn)識屬于過失的內(nèi)容。毋庸贅述，這種解答顯然是不正確的。過失犯中雖然也不排除具有違法性認(rèn)識，但是大量的過失行為是在不存在違法性認(rèn)識時實施的。因為過失犯行為人疏忽自己的注意義務(wù)或結(jié)果避免義務(wù)而行為，對行為本身的理解尚有缺失，更勿論行為的違法性了。

解三：違法性認(rèn)識屬于故意的內(nèi)容，但是故意與過失之間的調(diào)節(jié)閥，故意的成立以違法性認(rèn)識為條件，不具有違法性認(rèn)識或者發(fā)生違法性認(rèn)識錯誤，則排除故意，成立過失。這種觀點的紕漏，也至為明顯，可說是同時兼具了解一與解二的錯誤，具體見解一與解二的論述。不具有違法性認(rèn)識或者發(fā)生違法性認(rèn)識錯誤，并不會使故意的行為轉(zhuǎn)變成過失的行為。例如，行為人誤以為只要女方同意發(fā)生性關(guān)系，即不構(gòu)成罪，而無論女為的年齡是否已滿14周歲，在這種錯誤認(rèn)識之下得到13周歲某女同意之后，與之發(fā)生性行為。此時行為人的法律認(rèn)識錯誤并不能使其故意行為轉(zhuǎn)化為“過失”的行為，當(dāng)然也不存在“過失”的行為。在不存在對應(yīng)的過失行為時，對于行為人發(fā)生違法性認(rèn)識錯誤的行為如何處置？這種見解，可以說是對故意犯罪與過失犯罪的本質(zhì)尚沒有準(zhǔn)確把握。故意的認(rèn)識內(nèi)容為行為構(gòu)成以及與其相關(guān)的情事，是事實上的認(rèn)識；而過失犯中的注意義務(wù)也并非是違法性認(rèn)識。

可見，在排除了以上可能性之后，違法性認(rèn)識的地位問題在我國構(gòu)成要件理論中不僅是難題，甚或竟成了無解之題了。構(gòu)成要件理論在解決違法性認(rèn)識問題上所受的挫敗，再一次為我們提供了對其進行反思與重建的契機。

(二)違法性認(rèn)識在德國刑法構(gòu)成要件中之地位

在德國刑法理論發(fā)展史上，學(xué)者也曾對違法性認(rèn)識的地位問題進行了艱苦的探索。為篇幅起見，也為現(xiàn)實性考慮，本文對違法性認(rèn)識在德國刑法中的梳理，舍棄19世紀(jì)以前的狀況，而是僅回溯至帝國法院時代(1879-1945)。

1.帝國法院時代的司法實踐

在帝國法院的司法實踐中，不法意識(unrechtsbewusstsein)既非故意的構(gòu)成部分，也非罪責(zé)的要素。①與故意以及罪責(zé)相關(guān)的只是對于描述性的構(gòu)成要件和刑法以外的規(guī)范的構(gòu)成要件所發(fā)生的錯誤，以及對于刑法規(guī)范構(gòu)成要件的事實基礎(chǔ)的錯誤。②

德國帝國法院時代將錯誤區(qū)分為事實錯誤(tatsachenirrtum)與法律錯誤(rechtsirrtum)，前者是關(guān)于純粹的事實問題的認(rèn)識偏差，而后者是指對于法律問題的認(rèn)識偏差。這種區(qū)分與當(dāng)今德國學(xué)界與司法判例中盛行的構(gòu)成要件錯誤(tatbestandsirrtum)與禁止錯誤(verbotsirrtum)之分③，雖然形式上存在著對應(yīng)的關(guān)系，但實質(zhì)上有其不同，這種對應(yīng)關(guān)系并不總是能夠成立(如盜竊中對拿走他人之物的“他人之物”的理解發(fā)生錯誤，是規(guī)范的認(rèn)識錯誤，而非事實認(rèn)識錯誤)。帝國法院時代的事實認(rèn)識錯誤，是對于純粹的事實發(fā)生的錯誤認(rèn)知，不包括對規(guī)范性的構(gòu)成要件的認(rèn)識錯誤，這種錯誤屬于法律錯誤之列。④發(fā)生事實認(rèn)識錯誤，如果該事實屬于法定構(gòu)成要件的事實或者加重處罰的事實，對這一情形不能夠進行歸責(zé)(nicht zuzurechnen)。⑤對于法律錯誤的處理，區(qū)分刑法上的法律錯誤和刑法以外的法律錯誤。刑法以外的法律錯誤不影響行為在刑法上的意義，而刑法上的法律錯誤與事實錯誤相同，能夠發(fā)生排除故意的效果。

但是帝國法院的這種做法受到學(xué)界廣泛的批判。其一是涉及事實認(rèn)識錯誤與構(gòu)成要件錯誤的區(qū)分問題，由于二者并不完全等同，例如在規(guī)范構(gòu)成要件場合，這樣會帶來區(qū)分的困難。其二是刑法上的認(rèn)識錯誤與刑法以外的認(rèn)識錯誤分界模糊，例如物品的所有權(quán)是由民法典所規(guī)定的范疇，對于物品所有權(quán)認(rèn)識有誤，一般認(rèn)為屬于刑法以外的認(rèn)識錯誤，但是因為刑法中關(guān)于盜竊罪的條文“拿走他人之物”也涉及這個概念，因而也可以認(rèn)定為刑法上的錯誤。⑥

帝國法院時代對于認(rèn)識錯誤的處理，在19世紀(jì)的社會狀況下或許可以勝任，那時刑法作為基本的法律門類規(guī)范著最為基本的社會行為，市民對于處于市民社會中心地位的刑法，有著較為清晰的認(rèn)知和深深的敬畏。在這樣的社會背景下區(qū)分刑法與刑法以外的法律認(rèn)識錯誤，對市民對于刑法法律規(guī)范的認(rèn)識提出更高的要求是可行的。但是在作為法律的背景的社會和國家生活結(jié)構(gòu)發(fā)生根本性變化和轉(zhuǎn)型時期，法律本身的存在也經(jīng)歷了深刻的變革，因此人們對于法律存在的反映和把握也必須被重新認(rèn)識。在大量行政生活與經(jīng)濟生活的規(guī)范被刑法吸收，刑法規(guī)范經(jīng)歷了廣泛的擴張以后，刑法與其他法律規(guī)范之間不再涇渭分明。刑法的禁令不再以“共同的道德風(fēng)尚的價值觀，而是以社會的或純粹國家的目的為基礎(chǔ)?！雹呷绻匀谎赜玫蹏鴷r代法院的判例，對于刑法上的認(rèn)識錯誤一律視為不影響行為的認(rèn)定，而對刑法以外的法律認(rèn)識錯誤卻認(rèn)為可以排除故意，在刑法規(guī)范與其他法律規(guī)范的區(qū)分之間原來分明的溝壑已經(jīng)淡去的情形下，顯然不妥。

雖然帝國法院時代終結(jié)以后，其在認(rèn)識錯誤上的司法實踐仍然被沿用，甚至1948年黑森州高等法院尚沿襲這一見解，將對于填補空白立法內(nèi)容的法律條文視為“刑法以外的認(rèn)識錯誤。”⑧但是許多上訴審法院在“二戰(zhàn)”后都不再跟隨帝國法院的司法見解，而是開辟了新的路徑。

2.“二戰(zhàn)”后的故意理論與罪責(zé)理論

基爾州高等法院在1946年的判例中確立了禁止錯誤的地位，宣布“違法性的意識(das bewusstsein der rechtswidrigkeit)屬于故意”⑨，從而在司法上肯定了學(xué)界所提出的故意理論(確切地說是嚴(yán)格故意理論)。

(1)故意理論

故意理論為binding在1916年全面建立，該理論主張行為人只有在對行為的違法性有認(rèn)識時，才能夠?qū)嵤┕室獾姆缸镄袨?。因而在此不法意識(unrechtsbewusstsein)是犯罪成立的一個條件⑩，是“定性的和構(gòu)成性的故意要素”。(11)若行為人缺乏不法意識，則無法構(gòu)成故意犯罪，僅承擔(dān)行為的過失責(zé)任，如果刑法上對該行為科以過失責(zé)任的話。如果刑法上不存在該過失行為的責(zé)任，則對于該行為不予追究。學(xué)者最先發(fā)展起來以及得到司法認(rèn)可的是嚴(yán)格的故意理論。

嚴(yán)格的故意理論(strenge vorsatztheorie)要求行為人在實施行為時具有現(xiàn)實的不法意識，即知道其所為違法，始承擔(dān)故意的責(zé)任。僅僅存在認(rèn)識到不法意識的可能，但實際上未有認(rèn)識，則仍無法構(gòu)成故意行為。(12)在上述1946年4月份基爾州高等法院的判例中，一農(nóng)夫被告錯誤地以為納粹時期的關(guān)于無照私自宰殺牲畜的刑法規(guī)定已被取消而私自宰殺牲畜，該法院否定了帝國法院時代的做法，認(rèn)為關(guān)于違法性認(rèn)識，無論是否是刑法上的還是刑法外的認(rèn)識，屬于故意的內(nèi)容，因而認(rèn)定該農(nóng)夫不具有故意。(13)

但是，嚴(yán)格的故意理論仍然存在著重大缺陷，尤其是行為人不具有不法意識不能以故意行為論，而刑法對相應(yīng)的過失行為又未提供刑法處罰的可能性時，產(chǎn)生可罰性漏洞。由merzger創(chuàng)立的限制的故意理論(eingeschraenkte vorsatztheorie)試圖對嚴(yán)格故意理論進行改良，以修正該理論的缺陷。限制的故意理論主張故意行為不僅僅以現(xiàn)實的不法意識為前提，如果行為人在行為時具有認(rèn)識行為不法的潛在可能性，仍以故意論。主要針對具有法敵對意識(rechtsfeindschaft)和法盲目性(rechtsblindheit)的行為人而言，如果行為人基于對法律整體的敵意與漠視，對其行為的不法沒有認(rèn)識而行為，仍然構(gòu)成故意行為，承擔(dān)故意的刑事責(zé)任。(14)限制故意理論在嚴(yán)格故意理論得到司法認(rèn)可大概四個月之后，受到了柏林高等法院(kammergericht)的推崇。1946年8月，柏林高等法院在安樂死案件中提出是否應(yīng)該遵循帝國法院判決或者嚴(yán)格故意理論認(rèn)定不法意識的質(zhì)疑，尤其是在基于違法普遍認(rèn)可的道德風(fēng)俗法律(sittengesetz)的態(tài)度而缺乏違法性認(rèn)識的場合。(15)但是限制故意理論將導(dǎo)致受到懲罰的不是具有罪責(zé)的具體行為，而是刑法未予規(guī)定的行為，即與生活方式有關(guān)的對于法律的無知，加之限制故意理論也無法避免故意理論的體系與構(gòu)造上的缺點，因而也未得到學(xué)界的接受。(16)

當(dāng)限制故意理論在試圖修正嚴(yán)格故意理論的缺陷以捍衛(wèi)故意理論的地位時，整個故意理論的存在卻岌岌可危，受到了罪責(zé)理論的挑戰(zhàn)。對于故意理論的批判，大致可以歸于以下幾個方面：

其一，故意理論被認(rèn)為誤解了“犯罪的本質(zhì)”。犯罪的本質(zhì)并非是對遵守法律要求的違反，而是特殊的對共同體價值的不重視。(17)因此犯罪的故意無法包括對違反法律的認(rèn)識，而應(yīng)該指向具體的被侵害的價值。

其二，根據(jù)故意理論，只有當(dāng)行為人在行為的剎那意識到其行為的不法時，才能夠被處以故意的刑罰。而現(xiàn)實生活中，行為人在行為時往往不對其行為的違法性進行追問與思考，尤其是在臨時起意的犯罪或激情犯的場合。(18)

其三，故意理論的適用務(wù)必引起刑事可罰性的漏洞，造成放縱犯罪。因為在缺乏不法意識的時候否定了故意，而將對行為的追究推移至過失領(lǐng)域，在不存在過失責(zé)任的時候，則造成宣布無罪的后果，這是故意理論最受學(xué)者詬病之處。即使是限制的故意理論，也無法醫(yī)治這一理論固有的內(nèi)傷。

其四，故意理論不利于區(qū)分事實認(rèn)識錯誤與法律認(rèn)識錯誤，混淆了欠缺注意力(unaufsamkeit)與價值判斷錯誤(wertungsfehler)之間的差別。(19)對事實領(lǐng)域與規(guī)范領(lǐng)域的分野，在故意理論之下變得模糊不清。

(2)罪責(zé)理論

罪責(zé)理論最堅決的擁護者當(dāng)屬welzel。welzel在1947年和1948年間的兩則著述中詳細探討了不法認(rèn)識在刑法上的意義，指出：“人們不是對其思想的純粹性承擔(dān)責(zé)任，而是對其行為事實上的正確性承擔(dān)責(zé)任”(20)，即錯誤的法律認(rèn)識并不影響行為的故意性。welzel對罪責(zé)理論的支持，實際上是其目的行為論立場在法律認(rèn)識領(lǐng)域的邏輯延續(xù)。在welzel看來，“違法性是對意志實現(xiàn)(willensvervirklichung)所作的法律上不應(yīng)如此(nicht sein sollend)的評判；這一意志實現(xiàn)(行為——注：原文如此)是違法性判斷的對象；故意作為目的行為過程的客觀的構(gòu)成性因素(der objektiv gestaltende faktor des finalen geschehens)屬于行為的一部分。罪責(zé)(schuld)是對意志形成(willensbildung)的評判(即故意在形成決斷方面的意志形成)，它是對意志形成所作的因規(guī)范上能夠如此而不應(yīng)如此的評判……在此存在……個別地根據(jù)規(guī)范而得以進行決斷的具體可能性：即人們標(biāo)語似的稱為不法意識的東西?！?21)

罪責(zé)理論將違法性認(rèn)識從故意之中剝離，認(rèn)為缺乏違法性認(rèn)識仍可構(gòu)成故意。行為人行為時發(fā)生法律上的錯誤認(rèn)識，在構(gòu)成要件與違法性的層面上不發(fā)生影響，僅在罪責(zé)層面發(fā)生影響。違法性認(rèn)識，只是反映了行為人的內(nèi)心與法律規(guī)范之間的關(guān)系，行為人認(rèn)識到行為具有違法性，仍然決定實施該行為，屬于罪責(zé)的要素。行為時對于行為有關(guān)的法律存在錯誤認(rèn)識，如果該錯誤不可避免，則行為人不具有罪責(zé)，因而不成立刑罰；如果該錯誤可以避免，則對于行為人可以減輕處罰。罪責(zé)理論能夠彌補故意理論的可罰性漏洞，將刑事處罰的關(guān)鍵建立在錯誤是否具有可避免性上，而不是建立在對故意行為的減等過失行為的處罰上，不會產(chǎn)生刑法中沒有過失處罰時而放縱犯罪的情形。

在1919年后的德國立法與司法活動之中，故意理論與罪責(zé)理論并行發(fā)展，各有其蹤跡。1931年的《帝國稅務(wù)條例》(reichsabgabenordnung)第395條與1938年的《外匯法》第71條第2款遵循故意理論進行立法，而1949年的《經(jīng)濟刑法》第31條與1952年《違法秩序法》第12條則采納了罪責(zé)理論。(22)

但是隨后，聯(lián)邦最高法院1952年的判例由于故意理論的刑事可罰性漏洞“在刑事政策上非常不受歡迎”(23)而拋棄故意理論，全面采納了罪責(zé)理論。聯(lián)邦最高法院熱情地贊頌了罪責(zé)理論的優(yōu)點，認(rèn)為其不僅可以彌補該漏洞，而且具有較大的操作彈性，在存在可避免的錯誤時給予法官根據(jù)行為人具體的罪責(zé)程度(往往是錯誤可避免的程度)選擇性的減輕處罰的可能性。(24)1975年罪責(zé)理論被以法律的形式固定在《德國刑法典》之中，形成今日關(guān)于禁止錯誤的第17條。(25)從而宣告了罪責(zé)理論的徹底勝利。至此，罪責(zé)理論戰(zhàn)勝故意理論，全面取代了帝國時代法院關(guān)于錯誤的司法見解，也成為學(xué)界在禁止錯誤方面的通說。

雖然罪責(zé)理論取得了主流地位，但是在對于免責(zé)事由(rechtsfertigungsgruende)認(rèn)識錯誤方面，也存在不同的見解，形成了以下數(shù)個流派：

①嚴(yán)格的罪責(zé)理論。dohna，maurach，welzel，armin kaufmann(26)等人持此觀點，認(rèn)為所有法律上的認(rèn)識，包括對免責(zé)事由的認(rèn)識，都屬于罪責(zé)的范疇，法律認(rèn)識錯誤不發(fā)生阻卻故意的效果，而產(chǎn)生或者阻卻罪責(zé)或者減輕處罰的效果。

而另外一些學(xué)者認(rèn)為，對于免責(zé)事由方面的錯誤認(rèn)識應(yīng)該區(qū)別對待，對于免責(zé)事由的法律界限的認(rèn)識錯誤，以及誤認(rèn)為未得到認(rèn)可的免責(zé)事由存在(即單純的允許錯誤blosser erlaubnisirrtum)應(yīng)視為與故意無關(guān)的錯誤，屬于責(zé)任范疇。相反，行為人誤以為某些不存在的免責(zé)事由存在(即允許構(gòu)成要件錯誤，erlaubnistatbestandsirrtum)，則不屬于故意行為。在允許構(gòu)成要件錯誤的歸類與處理上，具體又有以下幾種觀點存在。

②限制的罪責(zé)理論。代表該見解的主要有h. mayer，merzger，gallas，stratenwerth等人(27)，該理論認(rèn)為允許構(gòu)成要件錯誤可以排除故意，應(yīng)適用《刑法典》第16條關(guān)于構(gòu)成要件的錯誤的規(guī)定，按照相應(yīng)的過失行為進行處罰，如果刑法中不存在過失行為的責(zé)任，則不予處罰。但是在共同犯罪場合，往往導(dǎo)致具有犯意的共犯不受處罰這樣不可接受的結(jié)果，因為對共犯的處罰以共同犯罪行為的故意為前提。

③指明法律后果的罪責(zé)理論。為修正限制罪責(zé)理論在共犯責(zé)任方面的缺陷，dreher，blei，lackner等人主張指明法律后果的罪責(zé)理論(28)，認(rèn)為允許構(gòu)成要件錯誤，即誤以為不存在的免責(zé)事由存在，是一種獨立的錯誤種類，不影響構(gòu)成要件的故意，但由于其在罪責(zé)上的特殊性，應(yīng)以過失論，其刑事可罰性也以過失為限。但是對于不存在這種錯誤認(rèn)識的共犯，則肯定罪責(zé)的存在。(29)

《德國刑法典》第17條對于這一點未予以規(guī)定，但限制的罪責(zé)理論為德國聯(lián)邦最高法院的判例所垂青，也被學(xué)界視為主流觀點。(30)

二、違法性認(rèn)識的內(nèi)容

關(guān)于違法性認(rèn)識的內(nèi)容，在我國學(xué)界主要存在以下兩種觀點的分歧：一種觀點是廣義違法性說，主張違法性認(rèn)識是對廣義的法律規(guī)范的認(rèn)識，包括刑法、民法以及行政法上的認(rèn)識。(31)另一種觀點是狹義違法性說，將違法性認(rèn)識的內(nèi)容限制在對刑法規(guī)定的內(nèi)容方面。(32)實際上，違法性認(rèn)識錯誤，因為發(fā)生在刑事不法行為的過程之中，絕大多數(shù)都是刑法規(guī)定上的認(rèn)識錯誤。即使這些錯誤涉及(或者往往集中于)民法或者行政法的規(guī)定，但是往往也同時會涉及刑法上的規(guī)定。當(dāng)然也存在僅涉及刑法之外的法律認(rèn)識錯誤的情況，而這些情況之中，多屬于事實上的認(rèn)識錯誤，而不是法律認(rèn)識錯誤。債權(quán)人誤為在某種情形下自己得依債權(quán)占有債務(wù)人的債的對象之外的其他物品，是對債權(quán)效力或者行使方面發(fā)生錯誤認(rèn)識，但這實質(zhì)上屬于構(gòu)成要件認(rèn)識錯誤，即行為對象的認(rèn)識錯誤：誤以為債務(wù)人喪失所有權(quán)，而自己取得該物的所有權(quán)，因而是對物的所有權(quán)發(fā)生事實認(rèn)識錯誤。這種情況下，不具有盜竊的故意。(33)而對于行政法上的法律認(rèn)識錯誤，體現(xiàn)在刑法上往往是對于空白構(gòu)成要件的認(rèn)識錯誤，因而這種認(rèn)識也屬于刑法上的認(rèn)識范圍之內(nèi)，因為在行為認(rèn)定時，這些規(guī)定通過被援引而納入刑法構(gòu)成要件之內(nèi)，對之或者以事實上的認(rèn)識來處理，或者以刑法上的認(rèn)識來處理。因而純粹的民法上或行政法上的不涉及刑法規(guī)定的認(rèn)識錯誤，非常少見。

而德國刑法學(xué)界對法律認(rèn)識錯誤內(nèi)容的探討，采取了不同的考察視點。不法意識的內(nèi)容與對象(gegenstand oder inhalt des unrechtsbewusstseins)一直是從行為認(rèn)識角度來被分析的，雖然也進行刑法上或者刑法外的認(rèn)識的區(qū)分，但是這種區(qū)分不是以法律規(guī)定客觀上的屬性，究竟事實上是刑法上還是刑法外為依據(jù)的，而是以行為人的主觀認(rèn)識為依據(jù)，即行為人所認(rèn)為的民法行政法上，而是刑法上的。一方面是因為既然探討法律認(rèn)識錯誤，則自始都無法撇開行為人的認(rèn)識角度，另一方面概出于上述實用性的考慮。

根據(jù)德國刑法的罪責(zé)理論，將違法性認(rèn)識作為完整罪責(zé)(volle schuld，即認(rèn)定行為人完整罪責(zé))的前提條件的。(34)主流觀點將違法性認(rèn)識的內(nèi)容表述為，行為人必須認(rèn)識到他所違反的價值的普遍的約束力與不可破壞性，即他所違反的規(guī)范的法律特征。(35)相反，違法性的認(rèn)識的內(nèi)容不包括行為人內(nèi)心良知與道德的譴責(zé)，因而信仰犯或者良心犯行為時仍具有不法意識。違法性認(rèn)識也不等于對行為形式上的違法性的認(rèn)識，而是行為的實質(zhì)上的價值違反性認(rèn)識。(36)社會倫理上的價值違反與道德風(fēng)俗違反也不是違法性認(rèn)識的對象(37)，因為這并無法反映對行為涉及的法律規(guī)范的輕視。根據(jù)通說與長期以來的司法判例，違法性認(rèn)識不僅涉及對違反刑法規(guī)范的認(rèn)識，也包括對其他法律規(guī)范違反的認(rèn)識，因此行為人只要認(rèn)識到行為與法律規(guī)范之間的對立關(guān)系，不論其將這種法律規(guī)范理解為具有刑事的或者民事的與行政的性質(zhì)，都視為具有違法性認(rèn)識。(38)

對于這一點，我們可以在1990年斯圖加特高等法院作出裁決的一則判例中更加具象地予以把握。此案中一名身為律師的被告a為一起麻醉品交易的案件中的嫌疑人r提供咨詢，然后又接到同一案件的另一嫌疑人k的委托，兩名當(dāng)事人在刑法上關(guān)于檢舉立功的規(guī)定方面互有利益沖突。在律師a的咨詢建議下，k提供了不利于r的信息。后來k也被提起控告，該律師拒絕了r的委托，而接受了k的委托。被告誤以為r與k不屬于第356條中“同一法律事件的雙方當(dāng)事人”，在為k的中作出了不利于r的言辭。該律師被控以《德國刑法典》第356條的背叛當(dāng)事人罪。斯圖加特州法院肯定了被告a的背叛當(dāng)事人行為，但是以被告存在不可避免的禁止錯誤(法律認(rèn)識錯誤)而拒絕追究被告的刑事責(zé)任。(39)

斯圖加特州法院之所以認(rèn)定被告人禁止錯誤是難以避免的錯誤，原因在于，在何種條件下刑事訴訟中的多個參與人在利益沖突的情況下可以被作為對方當(dāng)事人理解，在文獻與判例中都不甚清晰。之后檢察院提出申訴得到肯定答復(fù)，斯圖加特高等法院認(rèn)為該認(rèn)識錯誤是可以避免的，應(yīng)當(dāng)對被告人追究刑事責(zé)任。但是學(xué)者在此看到的不是認(rèn)識錯誤的可避免性問題，而是違法性認(rèn)識內(nèi)容的問題。當(dāng)時的《聯(lián)邦律師費用條例》(40)中有禁止在同一法律事件中為存在利益沖突的另一方當(dāng)事人提供咨詢和業(yè)務(wù)的規(guī)定，在此關(guān)鍵的是當(dāng)事人之間的利益沖突。由于違法性認(rèn)識不以刑法規(guī)定的不法認(rèn)識為限，因而律師紀(jì)律法上的違法認(rèn)識也應(yīng)該被考慮。被告a作為律師，必然熟悉該職業(yè)紀(jì)律性質(zhì)的法律文件上的規(guī)定，至少知道其行為在職業(yè)紀(jì)律上是違反義務(wù)的行為。紀(jì)律法與刑法僅存在量的差別，而“不存在法律上的價值違反性的質(zhì)的差別，在兩種規(guī)范的約束性上也無差異”(41)，這種情況下行為人仍正確地理解了其行為的實質(zhì)不法。至于其將行為理解為會引起了紀(jì)律懲罰還是會引起刑罰，是屬于對行為結(jié)果的判斷，不影響行為人的不法意識。(42)

關(guān)于違法性認(rèn)識的內(nèi)容，也有持不同意見者。也有學(xué)者主張，違法性認(rèn)識應(yīng)該以對于違反刑法規(guī)定與違反秩序(ordnungswidrigkeitsgesetz)的認(rèn)識為限，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)區(qū)分可制裁的(sanktionierbarkeit)與可糾正(korrigierbarkeit)的認(rèn)識。(43)行為人民法與行政法方面的違法認(rèn)識，是可以糾正的認(rèn)識，行為僅因此發(fā)生民法上的或行政法上要求更正的效果。而刑法與違反秩序法性質(zhì)的錯誤認(rèn)識則是可以懲罰的，因為行為的后果是刑罰制裁。對于僅發(fā)生更正效果規(guī)范的錯誤認(rèn)識，不會引起刑法上的譴責(zé)，因而不屬于禁止錯誤的內(nèi)容。(44)

筆者以為，反對意見值得進一步推敲，這種意見實際上在重復(fù)帝國法院時代在法律認(rèn)識錯誤上區(qū)分為刑法上的認(rèn)識錯誤與刑法以外其他法律規(guī)范認(rèn)識錯誤的做法，只不過在結(jié)果處理上不同而已。帝國時代的刑法上認(rèn)識錯誤能夠排除行為故意，此處主張的罪責(zé)理論范圍內(nèi)的刑法上認(rèn)識錯誤，屬于違法性認(rèn)識內(nèi)容，因而根據(jù)其是否能夠避免，決定行為人是否有罪責(zé)。而正如上文所述，在社會生活條件發(fā)生巨大的變革，大量調(diào)整行政生活與經(jīng)濟生活的規(guī)范被刑法吸納而成為刑法規(guī)范以后，刑法與其他法律規(guī)范的區(qū)分已經(jīng)變得模糊，仍然堅持這種區(qū)分，雖然是在確定行為人罪責(zé)的領(lǐng)域，而不是在以往確定故意存在與否的領(lǐng)域，并不比一個世紀(jì)之前的法律理論有多大的進步，而在當(dāng)今德國刑法界的發(fā)展情況下來看，則不啻為一種倒退。

正如rudolphi在1969年即已所言：“他(指行為人)究竟如何預(yù)計為他所正確認(rèn)識到的不法，至于他是將其視為可處以刑罰的不法，還是把他看作引起損害賠償或者行政強制措施的不法，對于他以相關(guān)規(guī)范的被正確認(rèn)識到的價值內(nèi)容進行行為的自由決定來說，沒有任何意義。”(45)就行為人的內(nèi)心世界來說，與整體法秩序之間的緊張關(guān)系，即對法整體的敵視或者漠視的態(tài)度，即可以成為罪責(zé)成立的前提，而不論所敵視或者漠視的法律規(guī)范，究竟屬于哪一個部門。采取這種立場，也不會導(dǎo)致刑事責(zé)任追究的擴大化，因為構(gòu)成要件可以起到保障的功能：罪責(zé)的判斷總是發(fā)生在行為構(gòu)成要件的判斷之后，在客觀上肯定了構(gòu)成要件行為之后，才進行罪責(zé)的判斷，而不是相反。行為人客觀上實施了符合構(gòu)成要件的行為，并且在實施該行為時具有對具體構(gòu)成要件的知與欲，盡管不知其意識到行為違反刑法，但是因為意識到行為在民法或者行政法上不被許可，內(nèi)心具有對整體法秩序的敵視或者漠視，因而具有構(gòu)成要件的罪責(zé)。這種見解不僅在邏輯推論上縝密有序，而且符合在罪責(zé)概念構(gòu)造上的預(yù)防理念(praeventive ueberlegungen auf die inhaltliche ausgestaltung des strafrechtsdogmatische schuldbegriffs)，在刑事政策上有助于預(yù)防功能的發(fā)揮。

當(dāng)然，如果行為人意識到行為違反刑法規(guī)范而仍然作出行為決定，與行為人僅意識到行為違反民法或者行政法的規(guī)范相比，其對于法秩序的敵意應(yīng)該更強，實施違法行為的決心也應(yīng)該更大，因而具有程度更大的罪責(zé)。roxin指出了不法意識性質(zhì)不同而引起的罪責(zé)的量的差別，但是同時也看到，這種程度更輕的罪責(zé)在一般的量刑中即可以解決，而不需要在法律認(rèn)識錯誤所引起的特殊的刑法幅度下予以考慮。因為對刑法上的錯誤認(rèn)識很少是可以避免的，因而也不會導(dǎo)致減輕處罰。(46)而民法或者行政法的認(rèn)識錯誤如果可以避免，則直接導(dǎo)致排除罪責(zé)的效果，自然體現(xiàn)了二者之間罪責(zé)的差異。因而通說仍然是成立的。

筆者以為我國違法性認(rèn)識上的狹義說與廣義之爭，并無多大實益。如上所述，絕大多數(shù)刑法以外的法律規(guī)定的認(rèn)識，都因為與構(gòu)成要件的關(guān)聯(lián)而可以被認(rèn)定為刑法上的認(rèn)識，或者被認(rèn)定為事實上的認(rèn)識，因而這種爭論，多半是予學(xué)者以口舌齟齬之樂，并無多大實際意義。即使存在純粹的刑法外的認(rèn)識錯誤，對該錯誤的考察也不會發(fā)生在刑事責(zé)任領(lǐng)域，因為沒有構(gòu)成要件作為關(guān)聯(lián)點被觸及，行為也沒有在刑法上進行評價的必要。如果確有必要對這種伴隨錯誤認(rèn)識而刑法上又無相關(guān)規(guī)定的行為處以刑罰，則首先考慮的是刑事可罰性的問題，必須在填補刑事可罰性漏洞之后，才可以進行處罰。而在填補刑事可罰性漏洞，設(shè)立新的罪名與行為構(gòu)成之后，則原先刑法外的法律認(rèn)識又成為刑法上的認(rèn)識了。

而對于德國在違法性認(rèn)識以行為人角度出發(fā)進行的狹義說與廣義說來說，這種爭論的基礎(chǔ)是存在的，因為雖然大多數(shù)行為人在行為時根本未考慮自己的行為產(chǎn)生刑法上的疑問，還是產(chǎn)生民法行政法上的疑問，但也不能否認(rèn)在許多情況下，行為人對于其行為情況，如果不是非常清晰地，也是潛在地有所認(rèn)識，例如對自己行為產(chǎn)生的法律后果進行預(yù)估，也可以反映行為人對行為法律屬性的認(rèn)識。如果以德國法的這種區(qū)分出發(fā)，則結(jié)論已經(jīng)存在：廣義說的通說是正確的。

筆者以為，違法性認(rèn)識應(yīng)為對法律規(guī)定的整體認(rèn)識，是對整體法規(guī)范的認(rèn)識，不必區(qū)分刑法上的認(rèn)識與刑法以外的法律認(rèn)識。如此一來，也不存在以行為人視角的對違法性認(rèn)識內(nèi)容進行區(qū)分，與以法律規(guī)定的客觀屬性作為依據(jù)進行區(qū)分這種視角選擇的問題了。

三、違法性認(rèn)識錯誤的法律后果

根據(jù)遵循罪責(zé)理論的《德國刑法》第17條，如果行為人在行為時缺乏實施不法行為的認(rèn)識，如果這種認(rèn)識錯誤不可避免，則其在行為時沒有罪責(zé)，如果錯誤能夠避免，則對其所處刑罰可以根據(jù)法定的特殊減輕處罰事由予以減輕。(47)因而禁止認(rèn)識錯誤可發(fā)生兩種法律效果：一為阻卻責(zé)任，二為減輕罪責(zé)及減輕處罰。

(一)責(zé)任阻卻的效果

禁止錯誤如果不可避免，則行為人行為時不具有罪責(zé)。因而錯誤的可避免性成為判斷這種錯誤是否排除罪責(zé)的依據(jù)。行為人在實施行為之前或者實施行為時，如果存在具體的機會(即對行為的合法性發(fā)生懷疑)進行關(guān)于自己行為違法性的思考，應(yīng)該充分利用自己的智力或者通過查詢而得到關(guān)于行為違法性的知識。如果行為人進行了這種努力而且努力是足夠充分的，例如在可以期待的范圍內(nèi)盡最大努力查詢了有關(guān)法律(該法律一般應(yīng)當(dāng)是具有最高效力的法律，參考判例時也應(yīng)當(dāng)是最高審級的司法判決，但是對于司法判決實質(zhì)上的正確性與合法性，行為人沒有義務(wù)進行查證)，咨詢值得信賴的法律專業(yè)人士或者有關(guān)當(dāng)局得到將要實施的行為合法的錯誤答復(fù)，該錯誤可以認(rèn)定為不可避免。(48)

在禁止錯誤不可避免性判斷中，存在一個基本的立場問題，即從客觀的事實情況出發(fā)，還是從行為人在行為時的具體主觀立場出發(fā)，進行不可避免性的判斷。這個基本立場問題在刑法中毫不陌生，在過失中的結(jié)果預(yù)見義務(wù)的可避免性問題上也出現(xiàn)兩種立場的對峙。雖然在民法與其他部門法中也存在這個立場問題的蹤跡，但是其地位遠沒有在刑法中具有基本性。原因在于刑法的個人責(zé)任與最后手段性的強烈特征，在國家向個人落實其國家刑罰權(quán)時，總是要在個人身上尋求懲罰的原因，而不像在民法中那樣在規(guī)責(zé)原則上還有公平與責(zé)任分擔(dān)的考慮。在刑法領(lǐng)域，個人立場與國家立場，主觀角度與客觀角度之間，具有持久的緊張關(guān)系。在違法性認(rèn)識錯誤可避免性的判斷方面，這一緊張關(guān)系體現(xiàn)于如下爭論之中。

1.關(guān)于行為時是否存在違法性疑問的具體機會

行為人產(chǎn)生違法性認(rèn)識錯誤之前，往往對其行為的合法性問題發(fā)生疑問，而之所以產(chǎn)生這種疑問，一般是由于存在著具體的機會，如本能地思考行為的合法性，或者其行為將會引起他人的損害。但是如果行為人根本未對其行為的合法性發(fā)生過疑問，而是徑自認(rèn)為自己所為合法，那么如何解決行為人的法律認(rèn)識錯誤可避免性問題？因為這種情況下，從行為人方面來看，錯誤在行為時是無法避免的。此處即出現(xiàn)行為人主觀立場與國家客觀立場的對立，也是德國理論界和司法實踐中存在爭議之處。

采取主觀立場的學(xué)者肯定這種情況下行為人認(rèn)識錯誤的不可避免性(49)，因為不可避免性的本質(zhì)在于對個別行為人的主觀能力的判斷，而這一點除了要求對于行為人來說客觀存在的違法性認(rèn)識可能性以外，也以行為人具有這種機會，去利用客觀上給他的這種查明行為是否違法的可能性為前提。(50)持此見解的學(xué)者所舉出的另一個理由是，如果采取客觀主義的立場，僅以客觀上存在的通過查詢與咨詢來消除違法性認(rèn)識的可能性為依據(jù)進行違法性認(rèn)識錯誤是否不可避免的判斷，則僅能夠在極少數(shù)例外情況下認(rèn)定違法性認(rèn)識錯誤的不可避免性，例如在一些不作為犯罪之中，行為人不會想到對其不作為的合法性進行長時間的思考與查詢。而這樣一來，違法性認(rèn)識錯誤排除罪責(zé)的實際意義幾盡喪失，刑法中的違法性認(rèn)識錯誤規(guī)定也將形同虛設(shè)。(51)第三點理由是，如果要求行為人在行為之前總是要思考及查明行為是否與法律相一致，則會無疑加重了行為人行為的負擔(dān)，尤其是在法律條文紛繁復(fù)雜的今天，將導(dǎo)致阻滯行動能量的后果。(52)對此roxin也表達了相同的憂思，認(rèn)為這是一種不現(xiàn)實的苛求，產(chǎn)生妨礙社會生活的負面后果。(53)

而客觀主義的立場受到了判例的推崇：只要客觀上存在澄清違法性認(rèn)識錯誤的可能性，判例即傾向于認(rèn)為錯誤是可以避免的，而無論行為人是否有機會對自己的行為產(chǎn)生疑問，是否覺察到自己行為的違法性上的疑問。在上文中提到的德國聯(lián)邦法院案例中，大刑事委員會即明確地表達了其客觀主義立場：“人們因為具有自由的道德風(fēng)俗上的自由決定能力，因而時刻都為承擔(dān)責(zé)任的決定所要求，以法律共同體的一員的身份而行為，避免實施不法。他應(yīng)該在進行他所能控制的行為時，弄清楚該行為是否與法律的應(yīng)然規(guī)定相一致。如有疑慮，應(yīng)該通過思考與查詢消除之?！?54)

在1958年的一則案例中(55)，聯(lián)邦最高法院再次重申這一立場，在對一位被告的違法性認(rèn)識錯誤不可避免性進行判斷時——該被告在行為時未思考事故發(fā)生地的三角路標(biāo)的含義因而對其行為的違法性也未發(fā)生懷疑，并非以事實上被告是否對行為違法性進行懷疑為依據(jù)，而是以他是否應(yīng)當(dāng)被允許對其行為不發(fā)生懷疑為依據(jù)。即采取的是應(yīng)然層面上的客觀立場。聯(lián)邦最高法院的一貫立場是，只有在被告仔細查明了法律問題之后仍然能夠和被允許認(rèn)為其觀點是正確的，其實際上的錯誤認(rèn)識才是不可避免的。”(56)

該觀點雖然多受學(xué)者詬病，但是為保障法律安全性起見，判例仍然堅持了這一立場。

在主觀主義與客觀主義立場的沖突之間，roxin進行了某種程度的調(diào)和。他主張只有在如下幾種情況下才應(yīng)該肯定存在具體的機會，以促使行為人對自己行為的違法性進行思考：即當(dāng)行為人通過他人即時的指示或者自己的思考，或者閱讀專業(yè)讀物而產(chǎn)生行為合法性的懷疑時；或者行為人雖對行為沒有發(fā)生懷疑，但是他在個別法律特殊規(guī)定的領(lǐng)域內(nèi)活動時；以及當(dāng)行為人意識到自己的行為可能會對他人或者社會造成損害時。(57)只有在這三種情況下，行為人必須查明自己行為的合法性，因未作充分努力而發(fā)生違法性認(rèn)識錯誤時，該錯誤即是可以避免的，無法排除行為的罪責(zé)。除此之外，對行為人在行為時未對其行為的合法性進行思考而發(fā)生違法性認(rèn)識錯誤，應(yīng)認(rèn)定為不可避免的錯誤。

roxin雖然對行為人發(fā)生合法性疑問的機會進行了限制，但是仍然是從主觀主義的立場出發(fā)構(gòu)造這種限制的。roxin對這一立場的維護，與其功能主義的刑法思想是一致的：如果除上述三種情況之外，行為人在行為時不存在對自己行為發(fā)生合法性疑問的機會，而發(fā)生法律認(rèn)識錯誤的，應(yīng)當(dāng)肯定錯誤的不可避免性。雖然這會導(dǎo)致更多的無罪判決，但roxin認(rèn)為對之不需要顧慮。因為在這種情況下對行為人處以刑罰的必要性就會很小，警告與教育即可使他獲得正確的法律認(rèn)識，避免這種行為的再次發(fā)生；而法秩序也不會因為放棄對他的懲罰遭受任何損失，因為對于這種認(rèn)識錯誤，任何事先不具備這種法律知識的人都難以避免。(58)

2.客觀上的法律信息的正確性vs行為人可被接受的主觀上的認(rèn)識程度

另外一個體現(xiàn)行為人立場與客觀立場之爭的問題是，對于法律認(rèn)識錯誤可避免性的判斷，是以客觀上的法律信息的正確性為準(zhǔn)，還是以行為人主觀上可被接受的認(rèn)識程度為準(zhǔn)。實際上，對于這一問題的解答比較容易，按照邏輯推論即可得出答案：當(dāng)然是以后者為判斷的依據(jù)，因為如果以前者，則所有的法律認(rèn)識錯誤都是可以避免的，也自無法律認(rèn)識錯誤的不可避免性可言了。但是仍需進行以下說明：

判斷錯誤可避免性的關(guān)鍵之處在于，行為人是否盡了最大努力，以消除其對法律上的疑問，從而實施其所認(rèn)為的不具有違法性的行為。原因似乎在于，行為人在進行充分努力的過程中，已體現(xiàn)了其盡量與法規(guī)范保持一致的愿望，從而能夠抵消(至少從刑事政策上的處理結(jié)果上來說)他所完成的構(gòu)成要件的不法，進而排除罪責(zé)。因而可以推論的是，關(guān)鍵的不是通過查詢或者咨詢所獲得的信息內(nèi)容的正確性，而是從行為人的角度來說，這些信息的權(quán)威性與可信賴性，因為后者中體現(xiàn)的是行為人消除法律疑惑的努力程度。

另外，因為法律認(rèn)識錯誤的不可避免性而排除行為人的罪責(zé)，也只是在行為人通過努力消除了法律上的疑惑而實施行為的場合。如果行為通過充分地查詢與咨詢，未能得到值得信賴的答案以消除其對于行為合法性的懷疑，但是仍然決定實施該行為，則根本不存在法律上的認(rèn)識錯誤，而只存在法律上的疑惑。這時行為人仍然存在罪責(zé)。因為，在存在對自己行為的合法性疑問之時而實施行為，仍然體現(xiàn)了對行為不法的放任，因而存在行為不法的罪責(zé)。

(二)罪責(zé)減輕的效果

根據(jù)《德國刑法》第17條第1款，如果行為人在行為時發(fā)生禁止錯誤，但是該錯誤可以通過認(rèn)真思考，查詢法律規(guī)定與咨詢法律專業(yè)人士等努力之后避免，那么行為人在行為時就是具有罪責(zé)的，但可以對之酌情減輕處罰。因為禁止錯誤的存在一般會對行為人的行為產(chǎn)生一種促進的作用，因而行為時的罪責(zé)比起不存在這種錯誤時應(yīng)該有所減少。因而，存在可避免的法律認(rèn)識錯誤在《德國刑法》上屬于一種法定酌情減輕處罰事由。《德國刑法》上雖然規(guī)定對行為人酌情可減輕處罰，但是在司法判例中一般都會考慮對行為人處以較輕刑罰。只有在行為人因為對法的敵視態(tài)度而導(dǎo)致法律認(rèn)識錯誤時，才不予減輕處罰。(59)正是罪責(zé)原則的這種彈性處理，給予法官針對行為人量身度定的罪責(zé)與刑罰裁量空間，為它贏得了廣泛的喝彩。

需要指出的是，違法性認(rèn)識錯誤所具有的罪責(zé)免除與減輕的法律效果，與罪責(zé)能力瑕疵方面的罪責(zé)免除或減輕，雖然在結(jié)果上是相同的，但是不應(yīng)混淆。罪責(zé)能力方面，如未達刑事責(zé)任年齡，精神障礙所致的刑事責(zé)任能力減輕，是對行為人進行的普遍的客觀上的判斷，而違法性意識則是對行為人行為時的內(nèi)心世界的考察。前者是罪責(zé)的前提條件，而后者是罪責(zé)的內(nèi)容。

四、結(jié)語

鑒于發(fā)生違法性錯誤認(rèn)識時行為人在罪責(zé)上與不發(fā)生這種錯誤認(rèn)識責(zé)任的區(qū)別，應(yīng)在我國刑法上給予違法性錯誤以必要的地位，這也是罪責(zé)原則(schuldprinzip)的要求。而如前所述，對違法性認(rèn)識在構(gòu)成要件中進行定位，是解決違法性認(rèn)識錯誤時的罪責(zé)確定與量刑的前提。

由于在我國犯罪四構(gòu)成要件體系中無法對違法性認(rèn)識進行定位，必須在對我國犯罪構(gòu)成要件體系進行反思與重構(gòu)的基礎(chǔ)上，確定違法性認(rèn)識的位置。當(dāng)然違法性認(rèn)識的定位問題，只是要求重建犯罪構(gòu)成要件諸多因素之一，構(gòu)成要件的體系本身的矛盾，也多為學(xué)者詬病，其內(nèi)在的缺陷不僅妨礙對犯罪行為的邏輯而科學(xué)的理解，作為一種評價體系也會導(dǎo)致對行為的不正確的評價(如錯誤的歸責(zé)等)，因而最終導(dǎo)致刑事政策上不受歡迎的結(jié)果。德國犯罪成要件理論發(fā)展至今，雖然仍存在不同的爭議點，但是其邏輯構(gòu)造的縝密，作為行為評價體系的巨大優(yōu)勢地位，無可撼動。以對違反性認(rèn)識的地位問題的探討為契機，也可以引發(fā)我們對我國犯罪構(gòu)成要件體系進行反思。如何調(diào)整我國的犯罪構(gòu)成體系，使其成為一種在規(guī)范層面判斷犯罪存在與否的理性工具，將是我國刑法理論發(fā)展的中心課題。

而就本文來說，其真實的主旨不在于倡導(dǎo)徑直接受德國關(guān)于禁止錯誤的相關(guān)法律制度，而在于以違法性認(rèn)識錯誤問題彰顯我國犯罪構(gòu)成要件理論的體系性缺陷，提示我們思考大陸法系三構(gòu)成要件(行為構(gòu)成該當(dāng)性—違法性—罪責(zé))邏輯體系上的優(yōu)越性，并結(jié)合德國禁止錯誤法律制度追隨德國刑法思維脈絡(luò)的細致展開。從純粹忠誠于邏輯的科學(xué)的角度來看，我們似乎應(yīng)該在接納三構(gòu)成要件的基礎(chǔ)上，將違法性歸屬為罪責(zé)，與罪責(zé)能力一道作為判斷罪責(zé)的要素。但是這需要兩個前提——一個前提是，我們相信這種思維模式或者說這種“邏輯”已被抽象純化到接近科學(xué)的程度，也就是說，它如果被來自于另一個文化體的一群接受了這種思維訓(xùn)練的人使用，會得到相同的推理結(jié)果。另一個前提是，我們必須是從結(jié)果功利的立場出發(fā)，果真想得到這個思維推理過程的終端，一個具有可信性的推論的結(jié)果。也就是說，這個推論的結(jié)果能夠被我們的法規(guī)法適用者和法規(guī)范對象所接受和信賴，不至于發(fā)生這種情形：在漫長的推論之后一個結(jié)果被呈現(xiàn)在法規(guī)法適用者和法規(guī)范對象面前，而這種結(jié)果因為與法規(guī)法適用者和法規(guī)范的簡單的法情感不相容，徑直被拒絕。本文僅在此提出這兩個前提，對其成立與否，不在此處進行檢驗。

至于另一個問題，即我國刑法是否能夠接受這種來自于另一個文化體的邏輯習(xí)慣的“侵襲”，容納相應(yīng)的變革，本文就更無意于進行某種預(yù)測，或者進行法律繼受可行性的考察。這實際上已經(jīng)超出了規(guī)范學(xué)的范圍，恐怕不僅僅是一個理論的邏輯性優(yōu)劣較量的問題，而是朝向社會學(xué)的方向發(fā)展。對這個問題的回答，似乎與上述第二個前提的預(yù)示有著內(nèi)在的聯(lián)系，其間涉及對我國既有刑法思維的整體性反思，涉及特定思維習(xí)慣的接受、生成與培育。

注釋:

①轉(zhuǎn)引自werner georg tischler, verbotsirrtum und irrtum ueber normative tatbestandsmerkmale，1984，s103。

②ibid.

③禁止錯誤(verbotsirrtum)，即關(guān)于法律的禁令的認(rèn)識錯誤，與中文的違法性認(rèn)識或違法性意識錯誤，大意相當(dāng)。verbot(禁令)在德國刑法中與gebot(命令)相對使用，對于法條都未以語言明確表達出來，而是隱藏在構(gòu)成要件之后(binding語)。verbot是相對于作為的構(gòu)成要件而言，而gebot是相對于不作為的構(gòu)成要件而言。見baumann/weber/mitsch, strafr at，10.aufl.，§8i2，rn.8。

④lesch，ja 1996，346

⑤此處的不規(guī)責(zé)，是指在刑法上不進行規(guī)責(zé)，刑法對之不加諸行為人身上予以考慮，與不對行為人進行責(zé)任非難(schuld)并不是一層意思。rstgb § 59a.f.。

⑥這一部分論述見guenter jakobs, strafrecht at, 2. aufl, 19/4，rn. 4。

⑦lesch，ja 1996，347

⑧olg hessen, njw 1948，699.轉(zhuǎn)引自werner georg tischler, verbotsirrtum und irrtum ueber normative tatbestandsmerkmale, 1984, s. 103。

⑨olg kiel, drz 1946，126.轉(zhuǎn)引自werner georg tischler, verbotsirrtum und irrtum ueber normative tatbestandsmerkmale, 1984, s. 104。

⑩claus roxin, strafrecht at band 1, 5. § 21 a rn. 6, 4. aufl..中文譯本見王世洲譯：《德國刑法學(xué)總論》，法律出版社1997年第3版，第611頁。

(11)轉(zhuǎn)引自ralf glandien, der verbotsirrtum im ordnungswidrigkeitenrecht und im nebenstrafrecht, 2000, s. 51。

(12)baumann/weber/mitsch, strafr at, 8. aufl., § 27 ⅲ 2 a).

(13)olg kiel, drz 1946,126, 轉(zhuǎn)引自werner georg tischler, verbotsirrtum und irrtum ueber normative tatbestandsmerkmale, 1984, s. 104。

(14)見 edmund mezger: rechtsirrtum und rechtsblindheit, in festschrift fuer kohlrausch, 1944, s. 180 ff.

(15)kg, drz 1947, 198f.

(16)baumann/ weber/ mitsch, strafr at, 8. aufl., § 27 ⅲ 2 a).

(17)轉(zhuǎn)引自glandien, der verbotsirrtum im ordnungswidrigkeitenrecht und im nebenstrafrecht, 2000, s. 57。

(18)bghst 2，194(206).

(19)轉(zhuǎn)引自glandien, der verbotsirrtum im ordnungswidrigkeitenrecht und im nebenstrafrecht, 2000, s. 57。

(20)hans welzel, grundlagen der sozialen ordnung(1947), in abhandlungen zum strafrecht und zur rechtsphilosophie, 1975, s. 244.此為著述之一，另一為der irrtum ueber die rechtsmaessigkeit des handelns(1948), in abhandlungen zum strafrecht und zur rechtsphilosophie, 1975, s. 252, fn. 5。

(21)hans welzel, um die finale handlungslehre, 1949, s. 26f. ,轉(zhuǎn)引自lesch，ja 1996，349。

(22)bghst2，194(205).

(23)bghst2，194(206)

(24)bghst2，194(204ff.).

(25)stgb § 17.

(26)alexander graf zu dohna, der aufbau der verbrechenslehre, 1947, s. 51; reinhart maurauch, schuld und verantwortung im strafrecht, 1948, s, 132f.; welzel, der irrtum ueber die rechtsmaessigkeit des handelns(1948), in abhandlungen zum strafrecht und zur rechtsphilosophie, 1975 ,s. 252 fn. 5; armin kaufmann, lebendiges und totes in bindings normentheorie, 1954, s. 258f.

(27)h. mayer, mdr 1952, 394; gallas, zstw 67(1955), 46, fn. 89; stratenwerth/kuhlen, starfr at, 1981,s. 154.

(28)dreher, mdr 1962,592f.; blei, ja 1977, 414; karl lackner, strafgesetzbuch mit erlaeuterungen, 1981, 14. aufl., § 17 anm. 5b.; haft, jus 1980, 661.

(29)dreher, mdr 1962, 592f..

(30)baumann/weber/mitsch, strafr at, 10. auflage, § 21 ⅱ 2, rn. 43.

(31)參見賈宇：《罪與刑的思辨》，法律出版社2002年版，第170—172頁。

(32)參見陳興良：《違法性認(rèn)識研究》，載《中國法學(xué)》2005年第4期，第139頁。

(33)例如，商品房賣方誤以為購房合同簽訂之前收受的買方的1萬元定金，在買方不訂立購房合同時即歸己所有，因而將定金作他用而拒絕返還，這里賣方對于與商品房銷售有關(guān)的規(guī)定發(fā)生了錯誤認(rèn)識，但是該錯誤實質(zhì)上卻是構(gòu)成要件事實認(rèn)識錯誤，即誤以為定金因買方喪失了所有權(quán)而歸自己所有，因而是對象認(rèn)識錯誤，誤將自己無所有權(quán)的定金認(rèn)為屬于自己所有而進行處分，不構(gòu)成侵占罪。

(34)rudolphi/horn/guenter/samson, sk-stgb, at/1, 41. lieferung(stand oktober 2005), § 17 b. i. rn. 3.

(35)bghst 2, 196, 202; 3129; 4, 242; 5, 228; 16, 158; 19,297; baumann/weber/mitsch, strafr at, 10.aufl. , 21/48; jakobs, at, 19/23f; maurauch-zipf, at/1, 8. aufl. , 38/10ff; blei at, 18. aufl., 198f; welzel, das deustsche strafrecht, 11. aufl., 17 1.

(36)hans-joachim rudolphi, unrechtsbewusstssein, verbotsirrtum und vermeidbarkeit des verbotsirrtums, 1969, s. 44ff.

(37)bgh ga 1969,61; olg karlsruhe nstz-rr 2000, 61. 轉(zhuǎn)引自rudolphi/horn/ guenter/samson, sk-stgb,at/l, 41. lieferung(stand oktober 2005), § 17 b. i. rn. 4。

(38)參見baumann/ weber/ mitsch, strafr at, 10. auflage, 20/54; heinz mueller-diez, grenzen des schuldgedankens im strafrecht, 1967, s. 85; hans-joachim rudolphi, unrechtsbewusstssein, verbotsirrtum und vermeidbarkeit des verbotsirrtums, 1969, s. 63等等。關(guān)于此段違法性內(nèi)容的總結(jié)，也可見rudolphi/horn/guenter/samson, sk-stgb, at/1,41. lieferung(stand oktober 2005), § 17 b. i. rn. 4-6。

(39)olg stuttgart, beschl. v. 25. 4. 1990-2 ws 2/90，nstz 1990，542.

(40)該條例于2004年7月1日廢止，為同年頒布的《律師報酬法》所取代。

(41)geppert，nstz 1990,545.

(42)geppert, nstz 1990, 545; rudolphi/horn/guenter/samson, sk-stgb, at/1, 41. lieferung(stand oktober 2005), §17 b. i. rn. 6.

(43)neumann, jus 1993,795.

(44)ibid.

(45)hans-joachim rudolphi, unrechtsbewusstssein, verbotsirrtum und vermeidbarkeit des verbotsirrtums, 1969, s.63.但是rudolphi在1969年的這本專著中對于違法性認(rèn)識內(nèi)容上的見解，尚不屬于徹底的廣義論，他認(rèn)為違法性認(rèn)識的內(nèi)容雖然及于民法與行政法的內(nèi)容，但是并不包括職業(yè)紀(jì)律法上的內(nèi)容。而后來其觀點發(fā)生轉(zhuǎn)變，認(rèn)為后者也應(yīng)為違法性認(rèn)識的對象。對此參見上文關(guān)于斯圖加特高等法院案例的論述及rudolphi/horn/guenter/samson，sk-stgb，at/1，§17 b.i.rn.6。

(46)roxin, at/1, 4. aufl., §21 b. rn.13及其der verbotsirrtum im ordnungswidrigkeitenrecht und im nebenstrafrecht, 2000, s. 57。見 claus roxin, strafrecht at band 1, 5. § 21 a rn. 6, 4. aufl.。

(47)stgb § 17.

(48)關(guān)于可避免性的條件，參見claus roxin, strafrecht at band 1, 5. §21 a rn. 6, 4. aufl. § 21f. v. 以及rudolphi/horn/guenter/samson, sk-stgb, at/1. lieferung(stand oktober 2005), § 17 d。

(49)持該見解的有armin kaufmann(lebendiges und totes in bindings normentheorie, 1954, s. 166; die dogmatik der unterlassungsdelikte, goettigen 1959, s. 146)h. mayer, (mdr 1952, s. 393), welzel, (lehrb, (das deutsche strafrecht, 4. aufl., s, 167); hans-joachim rudolphi, unrechtsbewusstssein, verbotsirrtum und vermeidbarkeit des verbotsirrtums, 1969, s. 206-211, 以及 roxin(roxin, at/i, 4.aufl., §21v. 1)。

(50)hans-joachim rudolphi, unrechtsbewusstssein, verbotsirrtum und vermeidbarkeit des verbotsirrtums, 1969, s. 207.

(51)hans-joachim rudolphi, unrechtsbewusstssein, verbotsirrtum und vermeidbarkeit des verbotsirrtums, 1969, s. 206.

(52)ibid.

(53)roxin, astrafrecht at band1, 5. § 21 arn. 6,4. aufl.,　§21 f. rn. 53.

(54)bgh st2，194，201.注：著重號為原文所加。

(55)vrs bd. 15, 123-126.

(56)hans-joachim rudolphi, unrechtsbewusstssein, verbotsirrtum und vermeidbarkeit des verbotsirrtums, 1969, s. 208.

篇7

中圖分類號：G635.1文獻標(biāo)識碼：B文章編號：1672-1578（2016）11-0334-02

1.教師角色應(yīng)從傳統(tǒng)教學(xué)的角色轉(zhuǎn)變?yōu)樾滦蝿菹陆虒W(xué)的角色

新形勢的要求，傳統(tǒng)教育模式已不再適應(yīng)時展，新形勢的課程標(biāo)準(zhǔn)與我國實行多年的教學(xué)大綱相比，有著明顯的不同 。如：課程標(biāo)準(zhǔn)要求關(guān)注整體素質(zhì)，指導(dǎo)課程實施與開發(fā)而教學(xué)大綱側(cè)重任知層面，指導(dǎo)教學(xué)工作：課程標(biāo)準(zhǔn)是以學(xué)生全面發(fā)展為目標(biāo)而教學(xué)大綱是以教師教學(xué)為重點，由此可見。教學(xué)大綱向課程標(biāo)準(zhǔn)的這一轉(zhuǎn)變就要求教師應(yīng)從傳統(tǒng)的角色中走出來，更新觀念，一直以來，人們強調(diào)教師的責(zé)任心，權(quán)威性，教師的學(xué)科素養(yǎng)和教學(xué)技能以及教師勞動的傳遞性，忽視了教師與學(xué)生的合作關(guān)系，忽視了教與學(xué)的創(chuàng)造性。在《基礎(chǔ)教育課程改革綱要{試行}》中這樣寫到：教師在教學(xué)過程中應(yīng)與學(xué)生積極互動，共同發(fā)展，要處理好傳教知識和培養(yǎng)能力的關(guān)系，注重培養(yǎng)學(xué)生的獨立性個自主性，引導(dǎo)學(xué)生質(zhì)疑，調(diào)查，探究，在實踐中學(xué)習(xí)， 促進學(xué)生在教師指導(dǎo)下主動地，有個性地學(xué)習(xí)，教師應(yīng)尊重學(xué)生的人格，關(guān)注個別差異，滿足不同學(xué)生的學(xué)習(xí)需要，創(chuàng)設(shè)能引導(dǎo)學(xué)生主動參與的教學(xué)環(huán)境，激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)積極性，培養(yǎng)學(xué)生掌握和應(yīng)用知識的態(tài)度。由此可見，現(xiàn)在的教師職責(zé)已越來越少地傳遞知識，而是更多地激勵思考，教學(xué)要有更多的時間和精力進行創(chuàng)造的活動來適應(yīng)這一變化。

在傳統(tǒng)意義上，在以教師，書本，課堂為中心的教學(xué)過程中，為了省時省力，見效快，教師作為"唯一"知識擁有者向作為知識接受者的學(xué)生灌輸知識，不管學(xué)生是否在聽講，也不管學(xué)生是否愿意聽講，教師就只顧把一節(jié)課的內(nèi)容講完為止，全然不顧學(xué)生的感受，學(xué)生是在被動地接受知識，時間稍長，注意力不集中，就不知教師在說什么，再往后干脆什么都不聽了。因此，在新形勢下，教師要改變過于強調(diào)知識傳授的傾向，創(chuàng)設(shè)情景，調(diào)動學(xué)生的主觀能動性，激活思維，鼓勵提問，大膽猜想，設(shè)計實驗，分析論證，交流合作，努力形成學(xué)生積極主動的學(xué)習(xí)態(tài)度，使學(xué)生在獲得基礎(chǔ)知識與技能的過程成為學(xué)會學(xué)習(xí)和形成正確價值觀的過程。

傳統(tǒng)的教師角色在教學(xué)過程中是起主導(dǎo)作用，教師說，學(xué)生聽，"填鴨"式的模型，在新形勢的要求下，教師應(yīng)是組織者，引導(dǎo)者，合作者。一節(jié)課，如一臺晚會，教師是晚會的主持人，課堂是舞臺。通過教師這個節(jié)目主持人的提問，引導(dǎo)，引出一個個的問題，就是一個個精彩的節(jié)目，而精彩的節(jié)目就必須師生互動，生生互動的交流，思維得到拓展，個性得到解放，創(chuàng)造性得到發(fā)揮。教師要徹底摒棄"唯我獨尊"的觀念，要相信學(xué)生的能力，通過教師的組織，引導(dǎo)選擇適當(dāng)?shù)臅r機讓位于學(xué)生，讓學(xué)生走向講臺，施展才華，實行角色的互換。比如，可以推薦學(xué)生分析這節(jié)課教與學(xué)的過程，說自己的體會，談這節(jié)課教與學(xué)的其他方法，三言兩語，師生平等討論，形成一個無拘無束的思維時空，學(xué)生自主操作，這樣，更有利學(xué)生積極思維，動腦，動手，動眼，動耳，動用盡可能多的感官，學(xué)生的創(chuàng)造精神，獨立性，自主性才能得到最大限度的發(fā)揮。

2.要留給學(xué)生充足的討論思考的自主時間

有一種現(xiàn)象，在課堂上，也讓學(xué)生討論，交流，這只是公開課上做給領(lǐng)導(dǎo)和聽課老師看的，有的是經(jīng)過幾次的演練，事先安排好的，比如，我就見到這么一種情景：教師提出一個問題，然后分組討論，教室里一片討論聲不絕于耳，給人的感覺是小組討論真熱烈，兩三分鐘，教師"停"，學(xué)生全部安靜下來，緊接著小組代表發(fā)言，學(xué)生的發(fā)言跟書里寫的結(jié)論是完全一樣的，你說這是課改嗎？不，不是的！因為學(xué)生在這么短的時間里是根本不可能把問題徹底弄明白，多數(shù)學(xué)生是來不及思考的。新課程的要求不是這樣的，不能是形式上的課改，應(yīng)該改變學(xué)生的學(xué)習(xí)方法式，關(guān)注學(xué)生的學(xué)習(xí)過程和方法，促使學(xué)生積極主動地學(xué)習(xí)。使學(xué)習(xí)過程變成學(xué)生不斷提出問題，解決問題的探索過程，通過親身的體驗，積極的討論思考，來獲得知識并且知道獲得知識的過程和方法，這就不得不給學(xué)生留下充足的時間，要不然就無法實現(xiàn)新課改。還有一種現(xiàn)象：教師在備課時有考慮學(xué)生會怎么想？怎么問？留給學(xué)生思考，留給學(xué)生學(xué)的時間"霸占"了，教師積極地說，學(xué)生拼命地跟著教師的節(jié)奏聽 ，轉(zhuǎn)眼快下課了，只好草草收場。這是一種停留在備課環(huán)節(jié)上的課改，實際走的又是'老路"。 而要把某過程做透做細，給學(xué)生留足時間，讓學(xué)生想，讓學(xué)生說，讓學(xué)生思考，自主探究問題。學(xué)生的收獲不僅是知識和技能上的，而且這個過程對學(xué)生今后的學(xué)習(xí)，生存，生長，發(fā)展及能力起內(nèi)化作用，它是一種不可量化的"長效"。

3.把知識與技能，過程與方法。情感，態(tài)度與價值觀這三維目標(biāo)有機整合，滲透到教學(xué)中去

篇8



1 公司的各種變更方式對債權(quán)人利益的影響?yīng)?/p>

1.1 公司合并對合并各方債權(quán)人利益的影響?yīng)?/p>

首先，在公司合并的程序上，對債權(quán)人有不利影響。根據(jù)我國公司法第175條的規(guī)定，合并前各公司的債權(quán)、債務(wù)，在公司依法合并后，全部歸屬于合并后的新公司。據(jù)此規(guī)定，似乎解散的公司的債權(quán)人的債權(quán)可以得到保障，公司合并不會對債權(quán)人的利益產(chǎn)生影響，但實際上并非如此。公司法第175條規(guī)定的合并前各公司債權(quán)債務(wù)由合并后的公司承擔(dān)，屬于公司權(quán)利義務(wù)的概括承受，且屬于法定的概括承受，無須取得債權(quán)人的同意。由此可知，合并各方的債務(wù)依法直接由合并后的新公司承擔(dān)，其債權(quán)人無法表示不同意見，這與債務(wù)轉(zhuǎn)移的一般規(guī)定是不同的。一般情況下，債務(wù)人轉(zhuǎn)移債務(wù)應(yīng)當(dāng)經(jīng)過債權(quán)人同意，因為債務(wù)人的資產(chǎn)狀況如何是債權(quán)能否順利實現(xiàn)的重要條件，債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)時，受讓人是否具有承擔(dān)債務(wù)的能力，是債權(quán)人最為關(guān)心的，在轉(zhuǎn)讓債務(wù)時，就應(yīng)當(dāng)允許債權(quán)人對受讓人的償債能力進行審查，并決定是否同意該債務(wù)轉(zhuǎn)讓。如果不經(jīng)債權(quán)人同意就轉(zhuǎn)移債務(wù)，很有可能發(fā)生債務(wù)人和受讓人惡意串通損害債權(quán)人利益的情況，因此轉(zhuǎn)讓債務(wù)應(yīng)當(dāng)經(jīng)債權(quán)人同意。在公司合并的情況下，合并各方的債務(wù)由合并后的公司承擔(dān)，這也是一種債務(wù)轉(zhuǎn)讓，理應(yīng)取得債權(quán)人的同意，但我國公司法沒有作出這種規(guī)定，使得債權(quán)人無法在合并過程中對合并進行監(jiān)督，從而不能及時保護自己的權(quán)利。

其次，公司合并后，其財產(chǎn)、債務(wù)狀況的變化，也會對債權(quán)人的利益產(chǎn)生不利影響。公司合并后，其財產(chǎn)增加的同時，債務(wù)也隨之增加，財產(chǎn)與債務(wù)數(shù)額對比的變化不同，對債權(quán)人利益的影響也不同。根據(jù)合并各方參與合并的目的，可以將其分為積極合并者和消極合并者，積極合并者參與合并的目的是為了擴大公司規(guī)模，進行多樣化經(jīng)營；而消極合并者參與合并的目的則是為了減少風(fēng)險以及在無力經(jīng)營時避免破產(chǎn)。對消極合并者的債權(quán)人來說，公司合并一般會有利于其債權(quán)的實現(xiàn)，這種合并，一般不會損害債權(quán)人的利益；對積極合并者的債權(quán)人來說，公司合并后往往會不利于其債權(quán)的實現(xiàn)，這種合并，會對其債權(quán)人的利益造成損害。另一方面，從參與合并的各公司財產(chǎn)與其債務(wù)的關(guān)系看，主要有兩種情況，一是公司財產(chǎn)數(shù)額低于債務(wù)數(shù)額，二是公司財產(chǎn)數(shù)額超過債務(wù)數(shù)額。 因此公司的合并就存在三種情況:第一種情況是合并的各公司的財產(chǎn)均超過其債務(wù)；第二種情況是合并的各公司的財產(chǎn)均低于其債務(wù)；第三種情況是合并的各公司的財產(chǎn)，有的超過其債務(wù)，有的低于其債務(wù)。如果是第一種情況，則合并后的新公司的財產(chǎn)數(shù)額也將超過債務(wù)數(shù)額，這種合并，不會直接損害債權(quán)人的利益。如果是第二種情況，則因為合并的各公司財產(chǎn)數(shù)額與其債務(wù)數(shù)額之間的差額一般不會完全相同，因此合并對各債權(quán)人的影響也就不同，對債務(wù)數(shù)額超過財產(chǎn)數(shù)額不多的公司的債權(quán)人來說，其利益受到的影響比較大，因此在公司合并時，應(yīng)當(dāng)給予這些債權(quán)人表達自己意見、從而維護自己利益的權(quán)利。如果是第三種情況，則財產(chǎn)超過債務(wù)的公司的債權(quán)人的利益會因為合并而受到較大的影響，因此法律應(yīng)當(dāng)規(guī)定這些債權(quán)人在合并過程中擁有一定的權(quán)利，以維護其利益。 

1.2 公司分立對分立各方債權(quán)人利益的影響?yīng)?/p>

公司分立有派生分立和新設(shè)分立。在派生分立的情況下，原公司繼續(xù)存在，因此對公司債權(quán)人來說，債務(wù)人形式上仍然保持原樣。但實際上，該債務(wù)人的資產(chǎn)情況已經(jīng)發(fā)生了變化，其承擔(dān)債務(wù)的能力降低，對此情況，債權(quán)人未必知道。因為公司法第176條規(guī)定，公司應(yīng)當(dāng)自作出分立決議之日起十日內(nèi)通知債權(quán)人，并于三十日內(nèi)在報紙上公告。接到通知的債權(quán)人自然會知道公司分立的事實，而未接到通知的債權(quán)人很有可能不知道此事，因為從實際情況看，現(xiàn)代的人們用于看報紙的時間并不多，并且，即使看報紙，也不一定正好就能看到刊登分立公告的那份報紙。因此，通過刊登公告來告知人們公司分立的事實，并不一定能產(chǎn)生實際效果，而任何一項法律制度，都應(yīng)當(dāng)考慮到其實際效果，否則，法律的規(guī)定也就失去了意義。在新設(shè)分立的情況下，原公司解散，成立若干個新公司，債務(wù)人從形式上看已經(jīng)不存在，接到分立通知的債權(quán)人，可以很容易確定公司分立后的債務(wù)承擔(dān)人，但對未接到通知的債權(quán)人來說，尋找到分立后的各公司也不是一件容易的事，如果債權(quán)人連分立后的公司有哪些都不知道，其如何去要求分立后的各公司承擔(dān)連帶責(zé)任？雖然最終債權(quán)人應(yīng)當(dāng)能夠找到分立后的各公司，但這必然需要一定的時間，分立后的各公司的財產(chǎn)很有可能在這段時間減少，從而導(dǎo)致其償還債務(wù)的能力降低。債務(wù)人是否向債權(quán)人發(fā)出有關(guān)公司分立的通知，并不影響其分立工作的進行，既然如此，債務(wù)人又何必一一向債權(quán)人發(fā)出通知，從而給分立制造麻煩呢？尤其是那些以公司分立為手段而逃避債務(wù)的公司，更是不會主動向債權(quán)人發(fā)出通知的。因此目前的法律規(guī)定存在一些問題，需要進一步完善。

1.3 公司其他重要事項的變更對債權(quán)人利益的影響?yīng)?/p>

公司其他重要事項的變更是指公司除合并、分立以外的重大變化，如公司經(jīng)營范圍、注冊資本、名稱、住所等的變化。公司其他重要事項的變更，涉及范圍較廣，有的對債權(quán)人有較大影響，有的影響則較小。影響較大者如公司注冊資本減少；影響較小者如公司名稱、住所等發(fā)生改變等。本文只探討對債權(quán)人利益影響較大的“注冊資本減少”這一公司變更形式。

“資本不變原則”是公司資本的三大原則之一，該原則要求，“公司的資本一經(jīng)確定，非經(jīng)法定程序，不得隨意改變?！币驗闇p少注冊資本將會減弱對債權(quán)人的保護，損害債權(quán)人的利益。但如果公司為了縮小經(jīng)營規(guī)模，或者出現(xiàn)資本過剩、因虧損嚴(yán)重致使其資本額與實有資產(chǎn)差額懸殊等情形時，則應(yīng)當(dāng)允許公司減少注冊資本。公司依法減少注冊資本時，應(yīng)當(dāng)保證債權(quán)人的利益不因此受到損害，為此應(yīng)當(dāng)賦予債權(quán)人一定的權(quán)利，使其可以在一定程度上參與公司注冊資本減少的程序。我國公司法第178條對公司減少注冊資本的程序作出了規(guī)定，與前述公司分立的程序類似，即通知債權(quán)人和在報紙上公告，因此其存在的問題與公司分立中存在的問題相同。

2 公司變更時，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利

（1）對公司變更的知情權(quán)。在公司合并、分立、減少注冊資本時，《公司法》規(guī)定應(yīng)當(dāng)通知債權(quán)人，并且要在報紙上公告；但《公司登記管理條例》卻不要求公司在辦理變更登記時提交已向債權(quán)人發(fā)出通知的證明材料，這樣就會使得公司在變更時，即使明知其債權(quán)人有哪些，也不向其發(fā)出通知，債權(quán)人因此無法及時得知公司變更的情況，從而不能及時、充分保護自己的合法利益。因此，我認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)修改關(guān)于公司變更登記的有關(guān)規(guī)定，將債務(wù)人向債權(quán)人發(fā)出變更通知的證明作為申請變更登記必須提交的材料，從而保障債權(quán)人對公司變更的知情權(quán)。

（2）對公司變更的否決權(quán)。即公司在進行合并、分立、減少注冊資本之前，應(yīng)當(dāng)取得債權(quán)人的書面同意，否則，公司不得變更。修改前的公司法規(guī)定，公司發(fā)生合并、分立的，債權(quán)人可以要求公司清償債務(wù)或者提供相應(yīng)的擔(dān)保，否則，公司不得合并、分立。2005年修訂的公司法只規(guī)定，在公司合并時，債權(quán)人可以要求公司清償債務(wù)或者提供相應(yīng)的擔(dān)保，沒有規(guī)定在公司分立時債權(quán)人有要求公司清償債務(wù)或者提供相應(yīng)擔(dān)保的權(quán)利，也沒有規(guī)定當(dāng)債務(wù)人沒有按債權(quán)人的要求清償債務(wù)或者提供相應(yīng)擔(dān)保時，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)公司不能合并、分立的后果或者其他不利的后果。公司法的這種規(guī)定，提高了公司合并、分立等變更行為的效率，但對債權(quán)人來說，是不公平的。因為債權(quán)人在自己的利益可能受到不利影響時，沒有有力的手段防止這種不利影響的發(fā)生，從而無法保護自己的合法權(quán)益不受侵犯。也許有人認(rèn)為，如果賦予債權(quán)人對公司變更的否決權(quán)，則可能會出現(xiàn)個別債權(quán)人故意不同意債務(wù)人變更、從而影響債務(wù)人利益的不當(dāng)行為。但我認(rèn)為，在債務(wù)人變更過程中，債權(quán)人最為關(guān)心的是自己的債權(quán)能否得到償還，雖然從理論上不能排除個別債權(quán)人故意阻礙債務(wù)人公司變更的可能，但在實踐中這種情況是幾乎不可能發(fā)生的；并且，即使有這種個別的債權(quán)人，也不應(yīng)因個別債權(quán)人的不當(dāng)行為而在制度層面損害全體債權(quán)人的合法利益。

（3）要求公司股東、董事給予賠償權(quán)。公司在變更過程中涉及到的債權(quán)人，是公司的債權(quán)人而非公司股東、董事的債權(quán)人，因為公司具有法人資格，其應(yīng)當(dāng)獨自承擔(dān)自己的債務(wù)；并且，根據(jù)債的相對性原理，債權(quán)人也只能要求公司承擔(dān)債務(wù)。但是，如果因為沒有及時告知債權(quán)人公司變更的情況，使得債權(quán)人無法及時主張權(quán)利，從而導(dǎo)致債權(quán)不能及時得到償還或者足額償還的，公司的股東、董事應(yīng)當(dāng)對債權(quán)人的這些損失承擔(dān)賠償責(zé)任，因為公司的變更行為實際上是由公司的股東和董事共同完成的，其在公司變更過程中沒有及時告知債權(quán)人公司變更的情況，從而導(dǎo)致債權(quán)人的債權(quán)受到損失，這已經(jīng)構(gòu)成了“債權(quán)侵權(quán)行為”。所謂債權(quán)侵權(quán)行為，“是指債的關(guān)系當(dāng)事人以外的第三人故意實施妨害債權(quán)實現(xiàn)，使債權(quán)人因此遭受財產(chǎn)利益損害，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償?shù)让袷仑?zé)任的侵權(quán)行為?！眰鶛?quán)侵權(quán)行為也是一種侵權(quán)行為。根據(jù)我國民法學(xué)界多數(shù)人的主張，侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件有四個，即加害行為的違法性、損害事實、加害行為與損害事實之間的因果關(guān)系以及行為人的過錯。對于公司的股東和董事來說，他們明知自己不通知債權(quán)人的行為是違法的，并且知道這樣會給債權(quán)人造成損失，但仍然不通知債權(quán)人，從而使債權(quán)人的債權(quán)受到損害，其不通知債權(quán)人的行為與債權(quán)人的損失之間存在因果關(guān)系，因此他們的行為具備了侵權(quán)責(zé)任的四個構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)對這些損失承擔(dān)賠償責(zé)任。

綜上所述，在公司發(fā)生變更時，必然會對債權(quán)人的債權(quán)發(fā)生影響，因此應(yīng)當(dāng)賦予債權(quán)人一定的權(quán)利，以對公司的變更進行制約，從而保護債權(quán)人的利益。當(dāng)然，在規(guī)定債權(quán)人有進行制約的權(quán)利、從而保護了債權(quán)人的利益時，也要注意不能因此而影響公司變更的正常進行，如何妥善地在兩者之間達到平衡，協(xié)調(diào)兩者的關(guān)系，確實是比較復(fù)雜的一個問題。本文從維護債權(quán)人的合法利益出發(fā)，提出了債權(quán)人應(yīng)當(dāng)擁有的一些制約性權(quán)利，這些制約性權(quán)利對債權(quán)人來說是否全面、妥當(dāng)，還是可以進一步研究的。

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參考文獻

篇9

中圖分類號：C958.121.4 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：1005—5681（2013）03-0160-04

白馬藏族是生活在甘、川兩省交界處的少數(shù)族群，俗稱白馬人，總數(shù)過萬。在特定的條件下，白馬人創(chuàng)造出富有特色的服飾文化，并代代相傳，留存至今。然而，在傳統(tǒng)服飾的傳承過程中，由于白馬人所處的環(huán)境產(chǎn)生變化，其服飾隨之發(fā)生了一定的變異。本文通過對文縣白馬藏族傳統(tǒng)服飾穿戴情況的實地考察，結(jié)合文獻資料，探討白馬傳統(tǒng)服飾及功能的傳承與變異現(xiàn)象，并分析產(chǎn)生的原因及特點。

一、白馬人傳統(tǒng)服飾現(xiàn)狀

（一）在節(jié)慶活動中傳承的傳統(tǒng)服飾

目前文縣白馬人傳統(tǒng)服飾穿戴人數(shù)最多、種類最齊全的場合集中在春節(jié)期間的各項歡慶活動中。根據(jù)穿著者身份的不同，白馬藏族服飾主要分為普通大眾服飾和宗教儀式服飾。

普通大眾服飾中男裝較為簡單，以“沙尕帽”為主要標(biāo)志。該帽為插有白色雞翎的圓頂荷葉邊白色小氈帽。相比之下女性服裝較為復(fù)雜。老年婦女大都頭包黑色布帕，身穿青黑色長衫，腳穿繡花布鞋，并佩戴手工繡制的荷包。青年女性節(jié)慶時多穿五彩百褶衣。這種衣服顏色艷麗，上下連體，下端百褶，領(lǐng)口、袖口及背部有花邊或者繡花圖案裝飾，是白馬人較有特色的服裝。年輕女性們根據(jù)個人喜好，選擇穿戴黑、紅底花邊馬甲，頭戴沙尕帽或者魚骨牌。中年女性服飾則介于老人和年輕人之間。

宗教儀式服飾主要指白馬人春節(jié)期間跳面具舞時的穿戴，以“池哥晝”和“麻晝”服飾為代表。這些裝扮一部分與圍觀群眾所穿戴的傳統(tǒng)服飾類似。甚至保留了大眾服飾在傳承中逐漸衰亡的某些服飾元素。同時，還有一些與大眾服飾完全不同的衣服樣式。

“池哥晝”隊伍一般由四位池哥、兩位池母和2—5個知瑪組成。池哥代表男性形象，頭戴插有錦雞尾翎與彩色折紙的面具，身穿白色羊皮襖，腰系毛織腰帶，其間掛有一串銅鈴，身后戴山羊皮卷尾，腳上穿牛皮作底、繡著米字花紋的番鞋，扎繡花綁腿。左手持劍，右手拿牦牛尾，威風(fēng)凜凜；池母頭戴插五彩紙花的面具，身穿花邊衣，腳穿牛皮與麻布制作而成的番鞋。知瑪?shù)男詣e有男有女（表演者皆為男性），是“池哥晝”中逗樂的丑角，其裝扮以丑化為目的，男女皆不戴面具，臉抹鍋底灰。通常男者頭戴舊草帽，身穿麻布長衫（有些地方知瑪身披舊床單、舊毛毯），手持破扇與拐杖，腳著舊草鞋。而女性知瑪則頭戴青黑色帕子，其上用蘿卜皮做成仿魚骨牌，手拿犏牛尾，腳穿破涼鞋。

現(xiàn)在薛堡寨人每年正月十五還有跳“麻晝”的習(xí)俗?！奥闀儭币卜Q“十二相”，表演時由兩個池哥在前領(lǐng)路，兩個小鬼緊跟其后，最后面是六個生肖面具。薛堡寨“麻晝”中的池哥的服飾與“池哥晝”中池哥的服飾基本相同：小鬼頭戴面具，面具相貌與池哥類似，面部表情猙獰。跳舞時小鬼身穿白襯衣，外套黑色花邊馬甲，腰系紅色毛織腰帶，腰間系帶穗長條狀荷包，腿上綁“白纏子”（即纏在腳踝到膝蓋的白色綁腿）。頭戴豬、雞、龍、虎、牛、獅面具的生肖所穿服裝頗似戲曲服裝，上衣為紅、綠、藍、黑等色的繡花錦緞，下裙為紅、黃、藍、綠、粉、紫等色的一色裙子，左右手中各拿一條紅綠黃三色布條疊加而成的彩帶。

在傳承中，知瑪和小鬼的衣著還保留有一些大眾服飾中幾乎消亡的元素。為了丑化知瑪，白馬人總會給他們穿著一些“過時”的服裝。例如在現(xiàn)實生活中大部分女性都不戴頭帕了，其傳承正日趨弱化，而女性小知瑪頭戴布帕無疑是對這一傳統(tǒng)習(xí)慣傳承方式的補充。再如以前白馬男子日常服飾之一的麻布長衫，現(xiàn)在即使是在節(jié)慶期間，也很少有人穿戴。而某些村寨的男性知瑪卻穿著麻布長衫走家串戶。雖然穿在知瑪身上的麻布長衫略顯破舊，但從服飾文化傳承的角度來說，卻彌足珍貴。此外，白馬人以前穿番鞋，并在小腿上裹棉、麻或毛纏綁腿，現(xiàn)在即使在春節(jié)期間人們也多穿球鞋、膠鞋與皮鞋。而番鞋、綁腿卻被“麻晝”中的小鬼傳承下來了。

（二）白馬人傳統(tǒng)服飾的變異現(xiàn)象

服飾在傳承過程中，總會隨著時代的變化以及人們自身觀念的轉(zhuǎn)變等原因而發(fā)生變異。早在清代，白馬人的服飾就曾發(fā)生過變異。成書于乾隆年間的《皇清職貢圖》曾記載文縣番民“近亦多有效民間服飾者”，而光緒版《文縣志》也說白馬人“富者衣服與漢同”。寥寥數(shù)字，卻透漏出白馬人服飾變異的諸多信息：至少在《皇清職貢圖》成稿的乾隆二十八年，白馬人服飾就開始受到漢族服飾的影響，產(chǎn)生變異。但是這種變異只存在于白馬人中為數(shù)不多的“富者”群體當(dāng)中，規(guī)模較小，屬于“萌芽”狀態(tài)。大部分白馬人服飾則依然保持傳統(tǒng)，即男性頭戴沙尕帽，佩戴短刀與弓矢。女性穿鑲邊大領(lǐng)褐衫，系八寸寬腰帶，結(jié)辮并佩戴“珊瑚瑪瑙”等頭飾以及“重兩許”的大銀耳環(huán)。

當(dāng)代社會，白馬人服飾發(fā)生了劇變，日常生活中白馬人多選擇穿戴現(xiàn)代服飾。而其傳統(tǒng)服飾的傳承則是通過在節(jié)日慶典中穿戴完成的。而在傳承過程中，傳統(tǒng)服飾仍舊不可避免地會產(chǎn)生一些變異。

目前，每逢重大場合，很多白馬男子，要么直接穿西裝或便服，要么選擇穿戴簡單的藏裝。這種藏裝通常為常見的藏舞演出服，據(jù)當(dāng)?shù)匚幕职遵R人班某講，男性穿此類服裝的情況是近十幾年來才出現(xiàn)的，衣服多為外出打工的白馬人從甘南、四川等地購買而來。至于傳統(tǒng)服飾中的長衫、番鞋、麻鞋等服裝以及煙袋、牛皮沙袋和藥葫蘆等配飾已經(jīng)很少有人佩戴了。

女性服飾的變異現(xiàn)象更為復(fù)雜?！痘是迓氊晥D》和光緒版《文縣志》都曾記載白馬女性有佩戴珊瑚、瑪瑙等昂貴裝飾品的習(xí)慣。然而，當(dāng)代白馬女性節(jié)慶期間則喜歡佩戴魚骨牌與沙尕帽。白馬女性用紅線將7-9枚圓形魚骨牌串接后固定在辮好的發(fā)辮上，并將帶有魚骨牌的整條辮子盤在頭上，魚骨牌恰好繞額一周，而辮稍處珠串等物垂在右耳側(cè)。由于佩戴簡便，現(xiàn)在更多年輕女子穿戴傳統(tǒng)服飾時喜歡佩戴沙尕帽，并在傳統(tǒng)樣式的基礎(chǔ)上加以各色裝飾，使得白馬女性頭飾豐富多彩。

與頭飾多樣化相反，白馬女性耳飾和服裝在傳承中則日趨簡化，某些服飾甚至已經(jīng)衰亡了。光緒版《文縣志》中有白馬女性戴大耳環(huán)的習(xí)俗。而當(dāng)代白馬婦女依據(jù)個人喜好選擇佩戴耳飾，很多人甚至沒有佩戴耳飾，傳統(tǒng)白馬人飾品中的大銀耳環(huán)已經(jīng)在傳承中衰亡了。魚骨肚兜是未見于清代文獻的傳統(tǒng)白馬女性服飾之一，目前在民間還有個別人家保存著老人留下來的這種周邊繡花、中間綴有方形魚骨牌的肚兜。但是春節(jié)期間幾乎所有女性都不佩戴魚骨肚兜，可以說魚骨肚兜在傳承過程中也走向了衰亡。以前，成套的白馬女裝包括上衣、下裙、外罩大褂，以及短衫、馬甲等，目前很多青年女性在節(jié)慶期間僅穿一件百褶衣。此外，百褶衣本身也經(jīng)歷著日趨簡化的漸變過程。舊制的百褶衣上邊緣處及背部精美的繡花圖案已逐漸被幾何拼布紋樣、機制花邊等逐漸代替?？傊?，白馬人傳統(tǒng)服飾在現(xiàn)代環(huán)境下傳承時，不可避免地發(fā)生一定程度的變異。

二、白馬人傳統(tǒng)服飾功能嬗變

馬林諾斯基認(rèn)為，“文化是包括一套工具及一套風(fēng)俗——人體的或心靈的習(xí)慣，它們都是直接地或間接地滿足人類的需要。一切文化要素……一定都是在活動著，發(fā)生作用，而且是有效的。”服飾作為白馬人文化的產(chǎn)物與載體，具備滿足白馬人日常生活以及社會生活需求的實用功能與社會文化功能。

白馬人傳統(tǒng)服飾具有身份象征、強化規(guī)范、信息承載、倫理教化、族徽象征等社會文化功能。隨著社會生活的變遷，在傳承過程中白馬人傳統(tǒng)服飾的這些功能亦隨之產(chǎn)生變異，根據(jù)變異的程度可以分為消亡、弱化、保持、增強四種類型。

（一）消亡了的身份象征功能與強化規(guī)范功能

傳統(tǒng)白馬服飾的身份象征、強化規(guī)范等功能已隨著白馬人社會生活的變遷而逐漸消亡。傳統(tǒng)的白馬人社會是一個貧富有別、男尊女卑的社會。白馬人這種身份、地位上的差距在其傳統(tǒng)服飾上也有所體現(xiàn)。光緒版《文縣志》記載白馬人“富者衣服與漢同。余則衣服五色，不穿中衣，戴氈笠如蓋，以雞翎插之”，可見清末白馬人傳統(tǒng)服飾具有很強的身份象征功能。而通常穿戴五色衣服、戴沙尕帽的多為白馬人中的普通大眾。而在大眾群體中，傳統(tǒng)服飾的一些部件同樣具有這種區(qū)分貧富的身份象征功能。張映全曾多次撰文，提及以前能夠系上長達三米多的羊毛腰帶者為白馬人中的富裕戶。

白馬人傳統(tǒng)服飾不僅能夠體現(xiàn)貧富差別，還能折射出男尊女卑的社會現(xiàn)象，這主要體現(xiàn)在白馬人賦予男性某些穿戴特權(quán)上。以前沙尕帽只有男性可以佩戴，而在“池哥晝”、“麻晝”等各類面具舞中，也只有代表男性形象的池哥面具能插錦雞尾翎。白馬人借女性穿戴禁忌來強化白馬社會男尊女卑的倫理觀念，這使得其傳統(tǒng)服飾因而具有強化規(guī)范的社會功能。

隨著時代的變遷，幾乎所有白馬人的日常服飾已完全現(xiàn)代化，無論貧富，皆“與漢同”。伴隨生活水品的提高，毛織腰帶不再是富裕戶的象征，所有白馬女性只要選擇穿戴百褶衣，都會系上紅毛腰帶。此外，節(jié)日期間女性佩沙尕帽的情況在白馬人中已習(xí)以為常。白馬人傳統(tǒng)服飾身份象征、強化規(guī)范的功能在現(xiàn)代生活環(huán)境下已消亡殆盡。

（二）日益弱化的信息承栽功能

傳統(tǒng)白馬人服飾有很強的信息承載功能，透過服飾可以了解到白馬人的及其與周鄰其他民族之間的關(guān)聯(lián)。然而，在傳承的過程中，白馬人傳統(tǒng)服飾的信息承載功能正在隨著服裝工藝的簡化以及穿戴人群的縮小而日趨弱化。

如前文所述，早期白馬婦女會在百褶衣、鞋墊等衣物之上繡精美的圖案，這些圖案主要包括日月星辰、動物花草等內(nèi)容，反映了白馬人對大自然的崇拜。然而，隨著近年來新制服裝對這些紋樣的簡化，傳統(tǒng)服飾對于白馬人的承載功能已有所弱化。

目前，白馬人中老年人還有包頭帕、穿長衫、裹綁腿、穿繡花鞋的習(xí)慣。與藏彝走廊其他民族的服飾有著很強的關(guān)聯(lián)性，體現(xiàn)出白馬人與其他民族之間文化共享的特質(zhì)。然而，中青年人已經(jīng)很少穿戴上述服飾，受眾群體范圍的縮小使得傳統(tǒng)白馬人服飾承載多元文化的功能日益弱化。

（三）保持不變的倫理教化功能

傳統(tǒng)的白馬人服飾具有倫理教化功能。池哥與池母是白馬人心中的神，分別代表男性和女性形象，而知瑪相傳為白馬女性與外族通婚所生的后裔。在“池哥晝”儀式中，知瑪服飾的丑陋與池哥服飾的威嚴(yán)、池母服飾的華美形成強烈的對比。白馬人正是通過池哥、池母與知瑪服飾的差異告誡族人，血統(tǒng)純正的白馬人男性會如池哥一般英武雄健，女性則像池母一樣華美優(yōu)雅，而一旦與外族通婚，生下的孩子則會像知瑪一樣衣著破爛、丑態(tài)百出。因此千萬不可與外族通婚。

白馬人之所以如此排斥族際通婚，主要是由于白馬人長期以來在人口數(shù)量上相對藏彝走廊邊緣地帶的其他族群來說一直處于劣勢，一旦與外族通婚，則白馬人固有的文化，甚至白馬人將融合于其他族群當(dāng)中。正因為如此，在白馬人的傳統(tǒng)觀念中總是排斥族際通婚。目前，大部分白馬人依舊實行內(nèi)部通婚，白馬人傳統(tǒng)服飾的倫理教化功能仍舊沒有改變，是傳統(tǒng)服飾諸多功能之中最為穩(wěn)定的一大功能。

（四）增強了的族徽標(biāo)識功能

沙尕帽向來是白馬人的標(biāo)志，具有族徽標(biāo)識功能?！痘是迓氊晥D》中稱白馬人“男帽插雞翎”，而光緒版《文縣志》也有白馬男子“帶氈笠如蓋，以雞翎插之”的記載。目前在白馬人傳統(tǒng)服飾整體呈現(xiàn)現(xiàn)代化的趨勢下，沙尕帽的族徽標(biāo)識功能不但沒有弱化，反而增強了。

每逢重大場合，例如春節(jié)期間舉寨歡慶表演“池哥晝”、“麻晝”，跳圓圓舞、迎接火把時，參加青年男女婚禮時，以及出席各重要會議時，白馬男子不管是穿戴普通藏裝還是現(xiàn)代服裝，都喜歡佩戴沙尕帽，以顯示其白馬人的族群身份；而在男女平等的新時代，越來越多的女性在穿戴傳統(tǒng)服飾時選擇佩戴沙尕帽，很大程度上也是基于沙尕帽具有的族徽標(biāo)識功能。沙尕帽從過去僅能被白馬男性佩戴到今天成為所有白馬人族群身份的主要標(biāo)志，其族徽標(biāo)識功能比起以往則大大增強了。

三、白馬人傳統(tǒng)服飾傳承與變異的特點

傳承與變異是服飾文化的兩大特點。在傳承的過程中，傳統(tǒng)服飾會不可避免地產(chǎn)生一系列變異，而面對不斷發(fā)生變異的服飾，人們?nèi)耘f盡量保持傳統(tǒng)服飾的文化特色。白馬人的傳統(tǒng)服飾在傳承與變異當(dāng)中，具有如下幾個特點：

（一）服裝制作現(xiàn)代化與服飾商品化

在傳統(tǒng)的自然經(jīng)濟社會下，白馬人用自制的織機將麻線、羊毛線紡織成衣料，并手工縫制衣服、腰帶、綁腿等服裝。而在商品經(jīng)濟下，白馬人大都直接購置衣物，會使用傳統(tǒng)織布機的人越來越少。新制的傳統(tǒng)服裝的衣料和裁剪過程都體現(xiàn)出現(xiàn)代化特色。據(jù)文縣文化局白馬人班某介紹，現(xiàn)在縫制傳統(tǒng)服裝的衣料大都是市場上購得的成品，而縫制時也都依靠縫紉機提高生產(chǎn)效率。以前純手工縫制一件衣服需要一個月的時間，現(xiàn)在用機器一次可以做好幾件衣服，用不了幾天就能完工。

伴隨著服飾生產(chǎn)與加工的現(xiàn)代化，白馬人的傳統(tǒng)服飾的商品性質(zhì)也日益增強。在傳統(tǒng)的小農(nóng)經(jīng)濟下，白馬女性會在農(nóng)閑時節(jié)縫衣繡花，供自家親朋好友穿戴。這種服飾是凝結(jié)每位女性智慧的勞動產(chǎn)品，不具備商品性質(zhì)。目前文縣的白馬村寨中，大體上一個村莊只有3-4個人會縫制傳統(tǒng)服裝，會刺繡的婦女人數(shù)略多一些。白馬人如果需要準(zhǔn)備傳統(tǒng)服飾，則需要出錢請這些能夠縫制傳統(tǒng)服飾的人幫忙制作。通常一件機器制作、手工繡花的服裝在兩千元左右，而一頂普通的沙尕帽則在兩百元左右。傳統(tǒng)服飾從原料購置到加工縫制再到成品產(chǎn)出的各個環(huán)節(jié)，都有流通與交換，并且具有價值和使用價值，白馬人傳統(tǒng)服飾的商品化特征已非常明顯。

（二）傳統(tǒng)服飾禮服化

基于現(xiàn)代服裝的諸多優(yōu)點，多數(shù)當(dāng)代白馬人，特別是年輕人在日常生活中多穿戴現(xiàn)代服裝。而每當(dāng)舉行婚禮儀式、參加民族傳統(tǒng)活動、歡慶傳統(tǒng)節(jié)日時，白馬人又紛紛穿上傳統(tǒng)服飾，以前的日常服飾因而轉(zhuǎn)化為節(jié)慶禮服。

在日常服飾向節(jié)慶禮服的轉(zhuǎn)化過程中，傳統(tǒng)服飾的實用功能逐漸弱化，而文化象征功能卻增強了。當(dāng)傳統(tǒng)服飾被作為日常服飾使用時，它的主要功能為御寒保暖、輔助生產(chǎn)等實用功能。而當(dāng)這些實用功能被性能更加卓越的現(xiàn)代服飾代替時，白馬人傳統(tǒng)服飾的文化象征功能則凸顯出來。作為社會文化的外在表象，人們穿戴傳統(tǒng)服飾可以最為直接地表達自己族群所代表的文化。白馬人在各種民俗文化活動中穿戴具有自己群體特色的傳統(tǒng)服飾，不僅能夠在視覺上渲染喜慶的氣氛，使得自身與本部落傳統(tǒng)文化活動融為一體。更為重要的是，通過有意識地穿戴傳統(tǒng)服飾，白馬人將自己特有的文化信息展現(xiàn)給外界、傳遞給下一代，實現(xiàn)文化上的交流與傳承。

（三）男性服飾變異大于女性

白馬人傳統(tǒng)服飾，不分男女，都在一定程度上產(chǎn)生變異。從整個白馬人服飾文化變遷的過程來看，男性服飾變異的程度遠遠超過女性服飾。從人口比例上來看，目前節(jié)日期間選擇穿戴傳統(tǒng)服飾的女性人口要多于男性。而從傳統(tǒng)服飾的穿戴狀況來看，男性除了頭戴沙尕帽之外，很少穿著其他的傳統(tǒng)服飾。不僅如此，一些白馬男子還穿上了從甘南、四川等地購置的藏袍，男性傳統(tǒng)服飾發(fā)生了很大變化。而白馬人傳統(tǒng)女性服飾在傳承時則產(chǎn)生相對較小的變異。雖然服飾整體日趨簡化、面料日益現(xiàn)代化，但傳統(tǒng)白馬人服飾的核心特點，即不同于其他族群服飾的形象特征未曾改變。

造成男性服飾的變異性大于女性的原因，主要是因為白馬人傳統(tǒng)服飾的演變方式的差異。女性服飾的變異，多屬于伴隨社會發(fā)展而產(chǎn)生的能動性變異。女性服飾在制作過程中選擇現(xiàn)代化原料以及工具和工藝都是對原有傳統(tǒng)服飾的一種主動改進：在對外交流中，來自外界的強勢文化以及社會主流文化對白馬人傳統(tǒng)服飾的影響是導(dǎo)致男性服飾徹底變革的主要原因。在對外交往中，白馬人不得不通過改變自己固有的生活習(xí)俗來適應(yīng)強勢文化和主流文化，傳統(tǒng)服飾也隨之產(chǎn)生變異。由于男性承擔(dān)相對較多的對外交往活動，男性受到外來文化的影響要遠大于女性，因而白馬人男性服飾的變異要遠大于女性。

（四）地域象征性服飾衰落，族群象征性服飾復(fù)興

白馬人傳統(tǒng)服飾有很強的符號象征性，具體說來可以分為地域象征性服飾與族群象征性服飾兩類。在白馬人傳統(tǒng)服飾體系中，頭帕、綁腿、刺繡等服飾，與周邊其他民族服飾習(xí)慣極其類似，具有很強的地域性特征。而魚骨牌、沙尕帽則是白馬人特有的服飾，是區(qū)別于白馬人和其他群體的重要標(biāo)記之一，具有很強的族群象征性。目前，在節(jié)日期間，大部分人只穿西褲和新式皮鞋，僅有“麻晝”的小鬼保留綁腿的習(xí)俗：在白馬女性中，包頭帕者多為老年人，而魚骨牌和沙尕帽則是實際穿戴和廣泛宣傳中白馬女性服飾的典型代表。由此我們可以看到，在服飾整體趨向現(xiàn)代化、傳統(tǒng)服飾文化象征功能增強的情況下，代表地域特征的服飾部件正在隨著傳統(tǒng)服飾在日常生活中使用頻率的降低而逐漸衰落，而代表族群特色的傳統(tǒng)服飾則伴隨民族傳統(tǒng)文化的復(fù)興而受到白馬人的高度重視。

篇10

反方——手機疏遠了人與人之間的距離

精彩辯詞：

謝謝主席！評委、大家好！

今天我方的觀點是“手機拉近了人與人之間的距離”?！熬嚯x”即時空距離和心的距離。眾所周知，人是社會中的人，人要在社會中生存下去，就必須要進行交流與聯(lián)系。隨著科技的發(fā)展及通訊的日益發(fā)達，人類已由相對隔絕的狀態(tài)變成了一個相互聯(lián)系密不可分的整體。手機的出現(xiàn)，為人與人的拉進又添了一種通訊管道。第一，手機集方便、快捷、高效于一身，使人們便于溝通。自古以來，書信飛鴻一直是人們借以聯(lián)系的橋梁，信息傳導(dǎo)十分緩慢不便，造成信息交流的滯后性。進入當(dāng)今信息時代，人們被卷入激烈的競爭與壓力中，整天奔波于工作無暇串門走親訪友，也沒有時間和精力去通過書信來與親友傳達問候與祝福，更談不上面對面傾訴心聲了，這必然會疏遠人與人之間的距離。正如一句古語所言：“交則泰，不交則否”。而手機如精靈般闖進我們的生活，這些憂慮邊迎韌而解了，彈指間便可與親友取得聯(lián)系?？芍^千里姻緣手機牽！第二，手機的出現(xiàn)，為人類提供了更為廣闊的交流空間，使人們的溝通加深了，辦事容易了。我方并不排除其他交流方式的作用，也不認(rèn)為它們是非此及彼的關(guān)系，它們都是現(xiàn)代社會立體多元化的通訊網(wǎng)絡(luò)中的成員，是共贏的關(guān)系，互為補充的關(guān)系。而手機是其中最為普遍的，扮演著不可置否非常重要的作用。有了它，人們的關(guān)系發(fā)生了根本性的變化，無怪乎人們都說：“地球變小了，成了地球村了?！币虼?，我方認(rèn)為“手機拉進了人與人之間的距離”。謝謝！

謝謝主席！謝謝對方辯友的精彩辯論！

我方承認(rèn)，也許從某種角度來說，手機確實可能在一定程度上產(chǎn)生對人們關(guān)系的負面影響，但我們應(yīng)該用辨證的眼光來分析其中的主導(dǎo)作用。毫無疑問，手機給人們帶來的益處居于上風(fēng)，即手機拉進了人與人之間的距離。它的誕生和發(fā)展給我們的生活，學(xué)習(xí)，工作都帶來了巨大的好處，包括通訊的便利及時空的“壓縮”。有了它，你再也不必整天為遠隔千里之外的親友而擔(dān)心，即使是在地球的另一端，也可在瞬間與他們?nèi)〉寐?lián)系。一位博士曾說：“人與人之間的交往要注意一個‘信’字，要通過時間和各種身體語言來建立這個‘信’字?！薄俺；丶铱纯矗瑤桶謰屜聪赐?，捶捶背”固然是每個父母與兒女的期望，可現(xiàn)實往往事與愿違。而手機成為了我們彼此間交流溝通的平臺，人們隨時隨地都可以互致問候與關(guān)心，這樣，“信”非但沒削減，相反更加強了。難道這些不是拉進距離嗎？

——正方一辯：吳晉媛

謝謝主席！

感謝對方辯友為我們帶來的精彩的辯論！但事實是真如對方所說嗎？手機會擠壓其他的交流方式減少面對面交流嗎？答案顯然是否定的！身處異地的人即使不用手機交流也會用書信等其他媒介進行交流。阻止他們見面的是時空上的距離不是手機??！相反手機拉進了心靈上的距離，實在功不可沒阿！對方同學(xué)說買手機后只靠打電話發(fā)短信而不再與朋友見面。這說明了什么？說明了人是有惰性的??！如果不是手機維系，說不準(zhǔn)跟朋友的電話聯(lián)系都沒有呢！現(xiàn)在有事打打電話交流思想，難道他還能不感謝手機對你和你朋友關(guān)系的幫助嗎？我方認(rèn)為，手機交流和人面交流并非是一個非此即彼的絕對矛盾關(guān)系，而是一個共贏的關(guān)系，互為補充的關(guān)系。尤其是在現(xiàn)代社會這樣一個生活節(jié)奏快，人的流動性極大的環(huán)境下，什么事都要面談是不可能的，也是不必要的，而手機利用其方便、快捷、高效的特征為交往提供了方便，必然拉進人的距離。我們說人際關(guān)系的距離，一是看他的血緣，另外一個是看人與人之間的聯(lián)系。像父子這種血緣關(guān)系是一定的。但是像我們朋友之間，不通過聯(lián)系怎么拉近呢？對方辯友還說手機會導(dǎo)致信任問題，難道說面對面的交流沒有虛假成份的存在嗎？要增加信任，不是得首先提供這樣一個機會嗎？手機正是提供這樣一個交往的空間，交往的機會，使我們更加親近。信任的基礎(chǔ)就是要有交往??！你都不通過一段時間的交往，就馬上信任，馬上交心，這和平常人的交往經(jīng)驗是有沖突的。要信任，要深交，首先得有一個這樣的機會，而今天我們完全忽略這個機會去談交往，還有什么意義呢？

手機是無法傳達感情、肢體語言，對方辯友是不是想告訴我們不用表情、肢體語言就不能交流感情了嗎？人之所以為高等動物是因為我們使用語言文字?。?jù)我所知動物使用的肢體語言是很豐富的，但他們傳達的感情能跟人相比嗎？謝謝！

——正方二辯：郭蕾

主席、評委，大家好！

在此我將重申我方觀點“手機拉近了人們的距離”。接下來我將從距離和手機兩個方面進行闡述。首先，我對對方辯友對我方“距離”的錯誤理解，深表遺憾。我方認(rèn)為：距離，可指時間上和空間上的距離，也可指人們情感上的距離。當(dāng)距離作第一種理解時，手機拉近了人們之間的距離，我想這對大家來說都是顯而易見，并且是不可置疑的事實。作為人類科技發(fā)展的結(jié)晶、現(xiàn)代信息社會的必需品，手機大大縮短了人們交流、聯(lián)系的時間，結(jié)束了過去“鴻雁傳書，魚傳尺素”，信息滯后的時代。這正是手機的方便、快捷，能在第一時間傳達信息的功能使人們從時間上的距離縮短了?，F(xiàn)在人們常說的一個詞——“地球村”，地球變小了，這雖不能說單單是手機的功勞，但手機在其中確是扮演了不可否認(rèn)的非常重要的一個角色。

另外，手機也拉近了人們之間的情感距離。在分析這個問題的時候，不妨讓我們先從交流入手。大家都知道，結(jié)識一個朋友并不代表這個人一定會成為你的好朋友甚至知己，朋友到好朋友甚至到知己的過程，需要不斷的接觸、交流和溝通。在認(rèn)識的基礎(chǔ)上，只有交流才能使人們之間的關(guān)系得到升華，情感距離才能得以拉近。而手機最主要的功能就是方便人們的聯(lián)系，促進交流、溝通，由此我們不難得出手機拉近人們之間情感距離的結(jié)論。說到這，對方辯友可能又要再次重復(fù)那個人們利用手機欺騙的例子了，但我們在此不禁要問了，難道在手機出現(xiàn)之前就沒有欺騙這個現(xiàn)象了嗎？這就說明問題的關(guān)鍵不在手機上，而在人的自身。而且我們還要看到，用手機進行欺騙的情況只屬個別，而用手機聯(lián)絡(luò)感情、拉近人們之間情感距離才是主流現(xiàn)象。

我要闡述的第二個關(guān)鍵問題就是手機。對方辯友說手機排擠了其他的交流方式，使人們的交流變得單一化，但我不的陳述一個事實。在春運期間，客流量年年攀升，但在春節(jié)期間手機短信量和通話量也在年年攀升，由此可見手機的使用并不妨礙人與人之間如面對面、書信等其他方式的交流，它只是對已有的多種交流方式的一種補充而不是代替。并且我們更應(yīng)該看到的是，人們不可能每時每刻和自己的家人、朋友待在一起，在這種客觀條件的限制下，手機為我們提供了更方便、更快捷的交流方式，有利人們的聯(lián)系，拉近了人們的距離。

此時，我不禁想到宋代詩人陸游和唐婉的一個因信息交流不充分而導(dǎo)致的一個愛情悲劇，請允許我以一首詞來結(jié)束我的陳辭：

“釵頭鳳，好悲劇，昔日佳偶緣難續(xù)，一杯愁緒，幾年離索。錯，錯，錯。

到如今，有手機，無限話語傳信息，手機聯(lián)系，拉近距離，近，近，近！”

謝謝，大家！

——正方四辯：周蔚

謝謝主席，大家好：

疏遠是指關(guān)系，、情感上有距離，不親近。人的距離也就是情感距離，是人與人之間關(guān)系是否親密的表現(xiàn)。

遠古時代的交流非常簡單，僅通過形體語言、支吾幾句來互相傳達要表達的意思。

隨著人類社會的發(fā)展，科學(xué)技術(shù)的不斷進步，人們之間用與交流的東西越來越廣泛。因特網(wǎng)、可視電話、手機、傳真等等已經(jīng)屢見不鮮了。有人認(rèn)為這些工具尤其是手機加快了人的交流，也就拉近了人們的距離。但我方觀點是：手機疏遠了人們的距離。理由如下：

第一，人的交流是多方面的，有語言交談、肢體動作、眼神交流等等。而手機把交流僅局限與書面與單純的語言交談中，這種交流是不完整的。從長遠的角度來看，這種不堅固的情感必然如木桶效應(yīng)中的木桶一樣脆弱不堪。

第二，手機還會造成一些不必要的誤會以及錯誤的認(rèn)識，從而導(dǎo)致人們關(guān)系的疏遠。比如短信的群發(fā)，一天之內(nèi)接受到數(shù)條相同的短信，相信你不會對這條短信甚至是發(fā)短信的人有什么好感。這樣反而給人們之間的交流造成了溝壑，疏遠了人們的距離。

第三，隨著科技的發(fā)展水平越來越高，手機具備的功能也越來越多，從上網(wǎng)、拍照到可視、3D游戲，使手機更趨于辦公性和娛樂性，從而更減少了手機用于交流的方面。

綜上所述，我們有理由相信不論是現(xiàn)在還是將來，手機都只能起到疏遠人的距離的作用。

小結(jié)陳詞：

相信看過《手機》這部電影的同學(xué)不會對張國立和葛優(yōu)拿著手機說謊的鏡頭陌生，他們利用手機這種便利的工具肆意妄為地圓著他們的可恥的謊言。這種情感上的欺騙還能說是拉近了人的距離嗎？當(dāng)有一天你猛然發(fā)現(xiàn)這種不真實的情感的虛偽是，還能說手機是拉近了人們的距離嗎？

手機的確快捷，你能在各個地方找到想找的人，可是如果當(dāng)你不想被人找到或是需要獨立思考的時候呢？人的交流是有動態(tài)與靜態(tài)兩方面的。手機的便利卻造成了人們的困擾，還能說他拉近了人們的距離嗎？

人的距離也就是情感距離，他與時空距離沒有必然的聯(lián)系。手機的高效性正導(dǎo)致了人們通過這種方式交流的弊端，由于他本身的特性，造成了人們距離的疏遠。

——反方一辯：陳慧

謝謝主席，大家好：

感謝對方辯友精彩的陳詞，但這并不能改變手機疏遠了人們距離的事實。

首先，正是因為手機為我們提供了方便快捷的聯(lián)絡(luò)方式，才讓人們放棄了更多直面交流的機會?。亩屓藗冎蛔⒁獾搅嘶ハ嗦?lián)絡(luò)的時效性而并非其親密性。眾所周知，人與人之間的交往應(yīng)該是多層面的，如果兩個人每天只用手機交流而從未謀面，即使他們每天發(fā)幾百條短信，煲?guī)仔r的電話粥，對方辯友難道就能手他們是親密無間的朋友了嗎？

人們往往因為對手機的依賴而讓手機占據(jù)了生活的大部空間，甚至忽略了身邊的人和事，如果對方辯友僅僅因為手機的快捷高效就說手機拉近了我們的距離，那么請問：對方辯友的交友僅僅是考慮效率嗎？對方辯友生活的目標(biāo)就是每天用手機來交幾個朋友嗎？

我想對方辯友應(yīng)該不會選擇和手機談一場轟轟烈烈的戀愛吧？試想梁山伯與祝英臺僅僅是用手機來細語纏綿，我們還會感動與震撼嗎？最多是兩個迷途與電網(wǎng)的失足青年罷了，只因?qū)Ψ睫q友的一時疏忽，偉大的愛情就成為人們的笑柄了??！那我們也只能說：梁割生氣了，后果很嚴(yán)重！

其次，對方辯友忽略了在當(dāng)今社會頻發(fā)的欺詐行為中，手機不正發(fā)揮著巨大的作用嗎？正是因為手機疏遠了人們的距離，才讓各種謊言橫行一時，從而又更疏遠了人們的距離??！大家應(yīng)該對《手機》這部電影還留有頗深的印象，如果你的手機中傳出這樣的回答：＂恩．．．是．．．?。Ψ睫q友難道還認(rèn)為手機在拉近互相間的距離嗎？

當(dāng)巴政府抓獲恐怖頭目利比時，在他身邊沒有發(fā)現(xiàn)任何武器，而只有一部手機，難道對方辯友還自欺欺人的把眾人痛斥的恐怖襲擊事件當(dāng)作是在努力的拉近與我們之間的距離嗎？那布什政府對9．11的回應(yīng)不應(yīng)是發(fā)動對伊戰(zhàn)爭而應(yīng)是美味的蛋糕了??！

鑒于時間考慮，以上只是我方的部分觀點，手機疏遠人們距離的事實不勝枚舉．因此，對方辯友請不要在執(zhí)迷不悟了??！苦海無邊，回頭是岸，手機會疏遠人們距離的事實是無法改變的?。?/p>

篇11

關(guān)鍵詞 實際控制人控股股東

在處理公司上市的法律事務(wù)過程中,會經(jīng)常遇到實際控制人這一概念。筆者擬從實際控制人的概念、如何認(rèn)定實際控制人以及如何理解實際控制人沒有發(fā)生變更三方面進行分析。

一、實際控制人的概念

要準(zhǔn)確理解實際控制人的概念,必須先了解實際控制人和控股股東的區(qū)別。

控股股東,根據(jù)《公司法》第217條的規(guī)定,是指其出資額占有限責(zé)任公司資本總額百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本總額百分之五十以上的股東;出資額或者持有股份的比例雖然不足百分之五十,但依其出資額或者持有的股份所享有的表決權(quán)已足以對股東會、股東大會的決議產(chǎn)生重大影響的股東?？梢钥闯隹毓晒蓶|分以上兩種。

實際控制人,法律層面給予明確的界定主要以實際控制力為標(biāo)準(zhǔn),《公司法》第217條規(guī)定“實際控制人是指雖不是公司的股東,但通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排,能夠?qū)嶋H支配公司行為的人?！睆亩x中,我們可以得出實際控制應(yīng)具備以下三個特征:首先,實際控制人不是公司的股東;其次,實際控制人是能實際支配公司行為的人;再次,實際控制人是通過投資關(guān)系、協(xié)議或其他安排來支配公司的。

實際控制人不能是公司的股東,所以只能是間接持股,因此,將間接股權(quán)控制視為實際控制人的判斷標(biāo)準(zhǔn)較為客觀。同時,判斷公司的實際控制權(quán)時,持股數(shù)量的多少是重要而非唯一因素。股權(quán)控制方式并不能將實踐中所有實際控制公司的機制包括在內(nèi),實際控制人還可以通過協(xié)議或者其他安排來實際控制公司,例如實際控制人通過一致行動、多重塔式持股等方式。

二、如何認(rèn)定實際控制人

根據(jù)證監(jiān)會的《第十二條“實際控制人沒有發(fā)生變更”的理解和適用――證券期貨法律適用意見第1號》中,“發(fā)行人最近3年內(nèi)實際控制人沒有發(fā)生變更,旨在以公司控制權(quán)的穩(wěn)定為標(biāo)準(zhǔn)?！币虼?實踐中也以擁有公司控制權(quán)的人來認(rèn)定實際控制人。

公司控制權(quán)是指投資者能夠?qū)緵Q策產(chǎn)生重大影響或者能夠?qū)嶋H支配公司行為的權(quán)力。擁有公司控制權(quán)的人是指通過直接持有公司的股份或者通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排,或者同時通過上述兩種方式,足以對股東大會的決議產(chǎn)生重大影響或者能夠?qū)嶋H支配公司行為的人。

可見,擁有公司控制權(quán)的人主要是指控股股東和實際控制人。公司控股股不等于實際控制人,公司存在控股股東并非一定存在實際控制人,實際控制人如存在,可以通過控制公司控股股東而實際控制公司。

公司不存在實際控制人主要有兩種情況:其一,股東為純自然人股東組成的公司,只要不存在委托持股、信托持股、表決權(quán)委托協(xié)議、經(jīng)營管理委托協(xié)議等可能導(dǎo)致公司控制權(quán)不歸屬控股股東的情形;其二,公司股權(quán)高度分散,無法通過控股股東來控制公司。

另外,認(rèn)定實際控制人是否擁有公司的控制權(quán),除分析投資者對公司間接的股權(quán)投資關(guān)系外,還應(yīng)根據(jù)具體情況,綜合以下因素進行分析判斷:①其對股東大會的影響情況;②其對董事會的影響情況;③其對董事和高級管理人員的提名及任免情況;④公司股東持股及其變動情況;⑤公司董事、高級管理人員的變動情況;⑥公司主營業(yè)務(wù)或者主要資產(chǎn)的變動情況;⑦發(fā)行審核部門認(rèn)定的其他有關(guān)情況。

三、如何理解實際控制人沒有發(fā)生變更

針對《首發(fā)辦法》中 “實際控制人沒有發(fā)生變更”的理解和適用,中國證券監(jiān)督管理委員會(下稱“證監(jiān)會”)專門出了解釋。

首先,了解不允許發(fā)行人的實際控制人發(fā)生變更的立法意圖?！妒装l(fā)辦法》的這一規(guī)定旨在判斷公司是否具有持續(xù)發(fā)展、持續(xù)盈利的能力,以便投資者在對公司的持續(xù)發(fā)展和盈利能力擁有較為明確預(yù)期的情況下做出投資決策。

其次,依據(jù)立法意圖,發(fā)行人可以主張多人擁有公司控制權(quán)。主張多人共同擁有公司控制權(quán)的,應(yīng)當(dāng)符合以下條件:(一)每人都必須直接持有公司的股份,或者通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排實際支配公司股份表決權(quán),或者同時采取上述兩種方式持有、實際支配公司股份表決權(quán);(二)發(fā)行人公司治理結(jié)構(gòu)健全、運行良好,多個投資者共同擁有公司控制權(quán)的情況不影響發(fā)行人的規(guī)范運作;(三)多人共同擁有公司控制權(quán)的情況,一般應(yīng)當(dāng)通過公司章程、協(xié)議或者其他安排予以明確,有關(guān)章程、協(xié)議及安排必須合法有效、權(quán)利義務(wù)清晰,責(zé)任明確,該情況在最近三年內(nèi)且在首發(fā)后的可預(yù)期期限內(nèi)是穩(wěn)定、有效存在的,共同擁有公司控制權(quán)的投資者沒有出現(xiàn)重大變更;(四)發(fā)行審核部門根據(jù)發(fā)行人的具體情況認(rèn)為發(fā)行人應(yīng)該符合的其他條件。

第三,發(fā)行人主張多人共同擁有公司控制權(quán)的,必須提供充分的事實和證據(jù)證明。沒有充分、有說服力的事實和證據(jù)證明多個投資者共同擁有公司控制權(quán)的真實性、合理性和穩(wěn)定性的,其主張將得不到認(rèn)可。

綜上,筆者認(rèn)為可以從廣義上圍繞公司的控制權(quán)對實際控制人沒有變更的作出解釋。因為擁有公司控制權(quán)的既包括有直接股權(quán)投資關(guān)系產(chǎn)生的控股股東,又包括有間接股權(quán)投資關(guān)系產(chǎn)生的實際控制人。我們既要理解在一般情況下,實際控制人是通過控股股東間接控制公司;也應(yīng)理解在公司股東均為自然人股東時,只有控股股東不存在實際控制人的情況;更要理解公司無實際控制人,如何認(rèn)定公司控制權(quán)沒有發(fā)生變更的情況。