時間：2023-06-20 18:03:43
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民主管理的本質(zhì)是促進(jìn)發(fā)電企業(yè)在運(yùn)行和管理過程中的公平、公正和公開，以保證職工的基本利益，促進(jìn)職工與企業(yè)和諧共存，雙贏發(fā)展。發(fā)電企業(yè)基層工會民主管理是實(shí)踐群眾路線的重要體現(xiàn)，它在保障職工利益的同時，也在一定程度上促進(jìn)了企業(yè)的良性發(fā)展，對企業(yè)的迅速崛起與持久發(fā)展有著相當(dāng)重要的作用。
結(jié)合現(xiàn)狀而言，工會作為最廣大職工最根本利益的代表，要充分發(fā)揮民主管理的作用，促進(jìn)職工與企業(yè)之間的關(guān)系的和諧發(fā)展，并在此過程中保障職工最基本的知情權(quán)和參與權(quán)，以促進(jìn)職工基本利益的實(shí)現(xiàn)。
2.執(zhí)行作用
由于發(fā)電企業(yè)的特殊性質(zhì)，工會在民主管理過程中，在發(fā)揮其組織作用、保證職工基本利益的同時，還要加強(qiáng)對職工的思想宣傳工作，提高職工的民主意識，促進(jìn)職工思想素質(zhì)以及職業(yè)素質(zhì)的提高，加強(qiáng)對職工的管理工作。工會管理中的執(zhí)行作用是兩方面的，一方面是保證職工的利益，另一方面，是培養(yǎng)職工大局意識，努力促進(jìn)職工在企業(yè)發(fā)展中，盡自己的努力做出貢獻(xiàn)，從而達(dá)到職工與企業(yè)的共同發(fā)展的目的。
3.協(xié)調(diào)作用
工會的協(xié)調(diào)作用主要是指協(xié)調(diào)職工與企業(yè)之間的關(guān)系，一方面，工會是最廣大職工最根本利益的代表，在管理過程中，要將職工的權(quán)利放在首要位置，保證職工基本利益的實(shí)現(xiàn)，保證職工對于企業(yè)的知情權(quán)，維護(hù)職工參與企業(yè)民主管理的權(quán)利。另一方面，在維護(hù)廣大職工權(quán)利的同時，還要維護(hù)企業(yè)的權(quán)利，維持職工與企業(yè)之間的一種平衡關(guān)系。在這個過程中，工會要站在最客觀的角度，避免因主觀偏差而傾向于某一方的利益。這樣才能真正發(fā)揮工會的協(xié)調(diào)作用，協(xié)調(diào)企業(yè)與職工之間的關(guān)系，協(xié)調(diào)雙方之間的利益分配，以達(dá)到既維護(hù)利益又避免沖突的目的。
二、發(fā)電企業(yè)基層工會民主管理中存在的問題
1.缺乏思想認(rèn)識
在發(fā)電企業(yè)基層工會民主管理中，由于部分職工對于工會缺乏真正的了解，從而造成了對工會的作用以及職能沒有一個清晰的認(rèn)識，更沒有認(rèn)識到自身工作的重要性，導(dǎo)致了在思想意識上出現(xiàn)問題，在工作過程中出現(xiàn)了責(zé)任不明、態(tài)度不端正等諸多問題，嚴(yán)重影響了工會作用的發(fā)揮以及職能的履行。同時，由于對工會價值缺乏認(rèn)同，在發(fā)電企業(yè)成立工會的過程中，缺乏專業(yè)的工作人員參與，只重視形式上的構(gòu)成；在部分發(fā)電企業(yè)，還出現(xiàn)工會工作人員由其他職能部門的人員兼職的現(xiàn)象。這就直接導(dǎo)致了工會工作人員的積極性不高、業(yè)務(wù)熟練程度不夠等問題，這對工會作用的發(fā)揮，具有非常不利的影響。
2.管理職能缺失
首先，工會職工對于工會自身沒有一個清醒的認(rèn)識，導(dǎo)致了在工作過程中對于某些問題不敢行使自己的權(quán)利，造成工作中的失誤，嚴(yán)重影響了工會職能的發(fā)揮。其次，工會職工在管理過程中，由于自身素質(zhì)的缺乏以及受到社會其他方面因素的影響，雖然有較高的工作積極性，但是在處理問題過程中缺乏條理性，在管理工作上，安排不合理，日常工作拖沓，影響了工會職能的正常發(fā)揮。再次，工會部分職工在態(tài)度上存在問題，在工作中消極怠工，沒有充分履行自己的職責(zé)，對工會工作造成影響。最后，由于工會職務(wù)任用上的失誤，不能很好的發(fā)揮人才的積極作用，從而造成了人才的流失。此外，相關(guān)工作人員的福利待遇偏低，也是造成人才流失的一個重要原因。
3. 職工素質(zhì)偏低
由于受到來自社會等各方面原因的影響，發(fā)電企業(yè)基層工會民主管理人員的素質(zhì)普遍較低，缺乏相應(yīng)的專業(yè)知識和相關(guān)的工作經(jīng)驗(yàn)，在任職之前，沒有經(jīng)過相關(guān)的正式培訓(xùn)，在工作過程中，無論是能力還是態(tài)度上，都存在很大的缺陷。同時，由于觀念保守而造成在工作中缺乏創(chuàng)新思想，傳統(tǒng)的觀念難以適應(yīng)當(dāng)前的工作形勢。從而導(dǎo)致對工會工作造成影響，嚴(yán)重影響了工會職能的履行。
三、發(fā)電企業(yè)基層工會民主管理中的工作創(chuàng)新研究
1.建立完善的民主管理體制
在發(fā)電企業(yè)基層工會民主管理工作有其特殊性，生產(chǎn)部門和管理部門工作性質(zhì)的不同，生產(chǎn)崗位運(yùn)行人員倒班制的現(xiàn)狀，無論是在開展工作的難度上，還是在工作過程中的涉及面上，形式都比較復(fù)雜。因此，要想保證基層工會民主管理工作順利進(jìn)行，就必須根據(jù)實(shí)際情況，建立科學(xué)合理的民主管理體制，并在實(shí)踐過程中不斷的進(jìn)行完善。
在民主管理體制制定過程中，要充分尊重客觀規(guī)律、尊重客觀事實(shí)，這樣才能保證制度的科學(xué)性和合理性，才能發(fā)揮民主管理體制對實(shí)踐工作的指導(dǎo)作用。同時，在這一過程中，要從最廣大職工的最根本利益出發(fā)，充分尊重職工意愿，并根據(jù)其合理意見不斷的對管理體制進(jìn)行合理化調(diào)整，以滿足當(dāng)前形勢的需求。同時，還要建立對企業(yè)的監(jiān)督管理制度，充分發(fā)揮工會對企業(yè)的民主監(jiān)督作用，在保證最廣大職工最根本利益的同時，保證企業(yè)發(fā)展方向上的正確性，避免發(fā)生主觀上的錯誤。
2.加強(qiáng)教育宣傳工作
在工作中，一定要加強(qiáng)教育宣傳工作的力度，從根本上改變職工的傳統(tǒng)觀念，強(qiáng)化職工的民主意識，提高職工在工會運(yùn)作中的參與程度，以最大程度的發(fā)揮其作用。由于受到市場經(jīng)濟(jì)體制的影響，工作中強(qiáng)調(diào)高效率、高質(zhì)量，而忽略了民主管理意識的重要性，嚴(yán)重影響了民主管理工作的進(jìn)行。所以，要徹底扭轉(zhuǎn)這一錯誤觀點(diǎn)，做到對工作業(yè)務(wù)與思想觀念的雙重重視，促進(jìn)二者平衡發(fā)展。
3.加強(qiáng)工會職工綜合素質(zhì)的培養(yǎng)
工會職工綜合素質(zhì)的高低對工會工作的順利開展具有關(guān)鍵性的作用。當(dāng)前，加強(qiáng)工會職工綜合素質(zhì)的培養(yǎng)，已經(jīng)成為工會工作的重要任務(wù)之一。由于職工在素質(zhì)上存在差異性，以及工會工作量的不斷增加，從而增加了工會的工作難度。在這種情況之下，提高工會職工的綜合素質(zhì)成為解決這一問題的關(guān)鍵方式。
提高職工的綜合素質(zhì)，要以保證職工的政治思想為前提，然后采取多樣化的方式，開展對職工的全面培訓(xùn)工作。首先，可以采取崗位培訓(xùn)的方式，加大相關(guān)資金和人力投入，對工會職工進(jìn)行更為專業(yè)化的培訓(xùn)，提高職工的業(yè)務(wù)素質(zhì)。同時，還要加強(qiáng)職工的思想道德建設(shè)，提升其思想覺悟，保證職工在工作中保持一個良好的心態(tài)，保持一個積極樂觀的工作態(tài)度，從而更好的為企業(yè)服務(wù)。在此過程中，要大力弘揚(yáng)高尚的道德精神，積極樹立道德模范。此外，為了更好的提高工會工作人員的工作積極性，還可以提高兼職工會工作人員的工資待遇，同時建立激勵機(jī)制，提高其工作主動性。
在推進(jìn)供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革中，如何落實(shí)職工的知情權(quán)、參與權(quán)、表達(dá)權(quán)和監(jiān)督權(quán)，切實(shí)維護(hù)職工合法權(quán)益，促進(jìn)企業(yè)健康發(fā)展？近日，省廠務(wù)公開民主管理聯(lián)席會議辦公室第一次會議上，與會人員對《關(guān)于在推進(jìn)供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革中充分發(fā)揮廠務(wù)公開民主管理重要作用的意見》（征求意見稿）提出了修改意見，以期更為完善。
省廠務(wù)公開民主管理聯(lián)席會議辦公室主任、省總工會副主席于國君通報了2016年全省廠務(wù)公開民主管理工作情況及2017年工作安排。2017年，將在供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革中加強(qiáng)廠務(wù)公開民主管理工作，尤其是加強(qiáng)國有企業(yè)改制重組過程中的廠務(wù)公開，落實(shí)職工群眾知情權(quán)、參與權(quán)、表達(dá)權(quán)、監(jiān)督權(quán)。
會議期間下發(fā)的《關(guān)于在推進(jìn)供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革中充分發(fā)揮廠務(wù)公開民主管理重要作用的意見》（征求意見稿）中，明確提出了“化解過剩產(chǎn)能必然涉及企業(yè)的兼并重組、限產(chǎn)停產(chǎn)或者依法破產(chǎn)，這將帶來企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營管理的重大變革、勞動關(guān)系的復(fù)雜多變和職工切身利益的深刻調(diào)整。要堅持問題導(dǎo)向，運(yùn)用法治思維，調(diào)整工作重心，把握好發(fā)展與穩(wěn)定的關(guān)系，將促進(jìn)企業(yè)健康持續(xù)發(fā)展、保障職工合法權(quán)益、構(gòu)建穩(wěn)定和諧勞動關(guān)系作為衡量廠務(wù)公開民主管理在供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革中作用發(fā)揮的重要標(biāo)準(zhǔn)?！?/p>
《意見》中強(qiáng)調(diào)，各級廠務(wù)公開民主管理協(xié)調(diào)領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)要配合政府和有關(guān)部門穩(wěn)妥推進(jìn)化解過剩產(chǎn)能和淘汰“僵尸企I”人員分流安置工作，特別是指導(dǎo)煤城、林區(qū)做好富余人員分流安置工作。要進(jìn)一步發(fā)揮協(xié)調(diào)勞動關(guān)系三方機(jī)制作用，準(zhǔn)確分析研判和協(xié)同處置企業(yè)改革改制中的勞動關(guān)系矛盾隱患、爭議糾紛等重大問題，積極做好企業(yè)改革改制中勞動爭議預(yù)防和調(diào)解工作，對因勞資矛盾和沖突引發(fā)的職工，要及時介入、妥善處置、維護(hù)穩(wěn)定。
于國君表示，今年是供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革深化之年，也是全省企業(yè)改革改制和轉(zhuǎn)型升級的關(guān)鍵年，“加強(qiáng)廠務(wù)公開是推進(jìn)供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革中的一項(xiàng)重要制度安排，是保障職工在知情的情況下有序參與企業(yè)改革改制的重要保證。 《意見》就是明確了在供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革中，通過不斷豐富公開內(nèi)容和形式，使企業(yè)改革改制全過程運(yùn)作在‘陽光下’，促進(jìn)企業(yè)改革改制、職工分流安置工作依法有序?qū)嵤?，確保在供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革中職工利益不受侵害、企業(yè)資產(chǎn)不流失、職工隊伍和社會穩(wěn)定?！?/p>
一、強(qiáng)化管理措施，落實(shí)農(nóng)民工工資管理制度
我局在建筑工程領(lǐng)域施行農(nóng)民工工資分賬管理及實(shí)名制管理并取得良好成效,今年開始我局對全部建筑工程領(lǐng)域推行。一是把預(yù)存農(nóng)民工工資作為建設(shè)工程開工或復(fù)工的前置條件，預(yù)存不足不準(zhǔn)開工。二是成立農(nóng)民工工資專用賬戶，實(shí)行“監(jiān)管部門、人社部門、施工企業(yè)、經(jīng)辦銀行”四方監(jiān)管，由銀行工資的管理制度。并對每個開復(fù)工的企業(yè)建立監(jiān)管檔案。
二、主要措施
（一）加強(qiáng)組織領(lǐng)導(dǎo)，建立長效機(jī)制。為確保建筑領(lǐng)域
農(nóng)民工工資管理工作的有效開展，明確各二級單位、科室責(zé)任，各科室聯(lián)動檢查、執(zhí)法，形成齊抓共管的良好工作局面。
（二）強(qiáng)化監(jiān)督管理，完善動態(tài)監(jiān)管。對全市建筑領(lǐng)域工程進(jìn)行監(jiān)督管理。我局對目前復(fù)工項(xiàng)目及新出具施工許可證的42個項(xiàng)目的農(nóng)民工工資進(jìn)行分賬管理，共存入工資保證金7400萬元，實(shí)行實(shí)名制1915人，施工現(xiàn)場維權(quán)信息公示全部落實(shí)并張貼在施工現(xiàn)場明顯位置。監(jiān)督檢查工作將貫穿施工期，對存在隱患的項(xiàng)目提早介入，預(yù)防發(fā)生大額拖欠工人工資的群體性事件。
（三）加強(qiáng)投入力量，加大日常巡查力度。深入了解施工企業(yè)對農(nóng)民工工資支付情況進(jìn)行徹底的排查和摸底，檢查中堅持把企業(yè)工資支付工作作為重點(diǎn)，把好企業(yè)工資發(fā)放關(guān)。對于檢查中發(fā)現(xiàn)的存在拖欠工資行為的企業(yè)，及時提出整改意見，要求其在規(guī)定時間內(nèi)改正，并對拖欠工資的工程項(xiàng)目，實(shí)施重點(diǎn)監(jiān)控。
（四）深入開展宣傳，暢通訴求渠道。為與農(nóng)民工建立暢通的聯(lián)系渠道，要求企業(yè)上報的花名冊中的聯(lián)系方式保證為工人本人電話，每月對工人工資發(fā)放情況進(jìn)行抽查。設(shè)專人對投訴舉報進(jìn)行接待并記錄，對存在投訴舉報的項(xiàng)目要確保工資全部解決后方可復(fù)工或竣工驗(yàn)收。
三、存在問題。
（一）用工不規(guī)范，工人流動性大。部分施工總承包企業(yè)管理意識不強(qiáng)，施工期較短的工人合同簽訂率低，外來務(wù)工人員施工結(jié)束后回鄉(xiāng)導(dǎo)致聯(lián)系不上，發(fā)生欠薪案件時取證困難。
（二）施工單位發(fā)放農(nóng)民工工資未通過銀行，仍采用現(xiàn)金支付，個別施工單位工資發(fā)放未直接發(fā)放到本人，而是通過班組長。
（三）案件處理難度大，違法分包等案件認(rèn)定困難。對惡意討薪人員、欠薪企業(yè)缺乏震懾作用。沒有形成有效的處罰機(jī)制。
四、下一步工作重點(diǎn)。
（一）我局將加強(qiáng)對重點(diǎn)項(xiàng)目的檢查力度，督促其進(jìn)行分賬管理及實(shí)名制管理。通過我局內(nèi)部多科室聯(lián)動，加強(qiáng)對項(xiàng)目的管理力度，針對多次警告仍不及時回復(fù)的項(xiàng)目進(jìn)行封停。
2、定期向鎮(zhèn)域內(nèi)各村、居委以及各類公司企業(yè)發(fā)放宣傳資料，宣揚(yáng)愛水、護(hù)水精神，傳達(dá)供排水及防汛防臺等須知事項(xiàng)。
3、成立“親水團(tuán)”水環(huán)境志愿者分隊，每月開展不少于2次的志愿者活動，以清潔河道及周邊設(shè)施為主。
4、積極參加區(qū)水務(wù)局舉辦的“世界水日”水生態(tài)宣傳活動以及__鎮(zhèn)舉辦的“科技、文化、衛(wèi)生三下鄉(xiāng)宣傳活動”，設(shè)立展臺、發(fā)放資料，解答市民提問，向市民介紹水環(huán)境的重要性。
5、開展每月15日河道清潔日活動，組織河道保潔社全體保潔員對重點(diǎn)、難點(diǎn)河段進(jìn)行集中整治。
1、以支部建設(shè)為抓手，積極開展黨務(wù)公開活動。站黨員人數(shù)目前只有3名，采取中層干部與黨員共同議事的方法，發(fā)揮一個黨員一面旗幟的作用，做到站務(wù)公開、黨務(wù)公開。
2、站內(nèi)工作嚴(yán)格遵守“三重一大”制度，重要決策、任命、項(xiàng)目安排及資金使用時，都經(jīng)過集體討論，做到職工思想統(tǒng)一，工作分工明確。
3、設(shè)置站務(wù)公示欄，站內(nèi)所有重大事項(xiàng)第一時間公示、公告。
4、做好政策法規(guī)、各部門工作職能、站內(nèi)財務(wù)狀況等方面的信息公開工作。
為使水務(wù)站更好的履行工作職責(zé)，今年在總結(jié)以往工作經(jīng)驗(yàn)和站目前工作現(xiàn)狀的基礎(chǔ)上，經(jīng)過全體職工討論，將各科室名稱及行政職能重新進(jìn)行了梳理和調(diào)整，明確了水務(wù)站下設(shè)四個行政科室分別為：河道管理科、工程管理科、供排水和防汛管理科及綜合管理科（辦公室），在今年2月8日全體職工會議中進(jìn)行了公示并且明確了各科室的行政職能以及工作內(nèi)容。目前各科室工作進(jìn)展順利，均很好地履行著各自的工作職能。
1、全體職工在日常工作中做到了對待群眾要文明禮貌、熱情耐心、認(rèn)真負(fù)責(zé)，沒有出現(xiàn)門難進(jìn)、臉難看、話難聽、辦事馬虎、效率低下等現(xiàn)象，積極為群眾解難題，辦好事。
2、緊緊圍繞群眾反映的“熱點(diǎn)”“焦點(diǎn)”問題，深入社區(qū)、村委及田間地頭，向群眾講實(shí)情、交家底，真心實(shí)意為群眾解決困難，以優(yōu)質(zhì)高效的服務(wù)贏得群眾的支持，變?nèi)罕姟吧显L”為干部主動“下訪”。
將嚴(yán)格制度管理貫穿于評議工作全過程。針對查找出的問題和征求到的群眾意見，進(jìn)一步修訂完善了崗位職責(zé)、行為規(guī)范、工作程序規(guī)定等各項(xiàng)規(guī)章制度，促使政風(fēng)行風(fēng)建設(shè)由解決具體問題向建立預(yù)防機(jī)制轉(zhuǎn)變，由集中推動向靠制度保證轉(zhuǎn)變，由外力推動向自覺行動轉(zhuǎn)變。進(jìn)一步完善內(nèi)部管理及監(jiān)督制度，落實(shí)政風(fēng)行風(fēng)建設(shè)責(zé)任制，要求每位職工遵守各項(xiàng)規(guī)章制度，遵守上、下班制度，嚴(yán)格執(zhí)行公務(wù)用車，個人出境，出省活動及病事等書面請假制度。同時，建立群眾反映問題的受理、整改和反饋機(jī)制。
關(guān)鍵詞：既有住宅改造；項(xiàng)目管理模式；居民參與
Key words： existing residential area transformation；project management model；resident participation
中D分類號：TU984.11+4 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1006-4311（2017）16-0003-03
0 引言
目前，城市現(xiàn)代化進(jìn)程的高速發(fā)展期已經(jīng)過去，在工程建筑領(lǐng)域，尤其在大城市，新建工程數(shù)量大幅度的銳減，然而大面積的既有建筑卻要面臨著功能性翻建和現(xiàn)代化改造。
以上海為例，上海市目前既有建筑存量約5億多平方米，其中住宅約3.5億平方米，1990年前建造的房屋約占三分之一。統(tǒng)計顯示，逾2000萬平方米的房屋已經(jīng)達(dá)到 50年以上“高齡”，這些住宅大多主體結(jié)構(gòu)尚好，但屋面墻面滲漏、立面凌亂破舊、上下管道堵塞，電器線路老化、小區(qū)道路破損、違章搭建嚴(yán)重、配套設(shè)施不足和能源消耗嚴(yán)重等，舒適度無法滿足當(dāng)今社會的需求，建筑物理性能也與小康居住標(biāo)準(zhǔn)有相當(dāng)差距，后城市化進(jìn)程中的既有住宅功能性改造將展開新的篇章。
1 虹橋機(jī)場某既有住宅小區(qū)綜合改造案例分析
1.1 項(xiàng)目背景及概況
自2010年虹橋機(jī)場2號航站樓投入運(yùn)營以來，因機(jī)場航班頻繁，飛機(jī)起降時的低空噪聲，使居民的生活質(zhì)量受到了很大的影響，以虹橋機(jī)場南側(cè)的沙申茂盛小區(qū)和機(jī)場北側(cè)的華美小區(qū)尤為突出。為解決居民噪音煩擾，提高居民生活質(zhì)量，兼顧改善既有小區(qū)的居住功能，對兩個小區(qū)進(jìn)行以隔聲降噪為主要內(nèi)容的綜合改造。
沙申茂盛小區(qū)位于機(jī)場南側(cè)，七莘路滬青平公路，建筑面積11.88萬m2，共38幢，居民1896戶，六層磚混建筑，華美小區(qū)位于機(jī)場北側(cè)北翟路東華美路，建筑面積13.88萬m2，共62幢，建造年代跨度較大，從1985至1994年間均有建造和交付使用。
小區(qū)因噪聲等原因涉民矛盾突出，居民改造意愿強(qiáng)烈，如何將噪聲治理的總目標(biāo)和居民業(yè)主的關(guān)心需求點(diǎn)相結(jié)合，是項(xiàng)目管理單位需重點(diǎn)關(guān)注的核心問題。該項(xiàng)目現(xiàn)將該項(xiàng)目實(shí)施過程中的成功經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行剖析，對既有住宅類建筑的改造管理模式予以借鑒作用。
1.2 策劃階段和概念方案征詢居民意見
在項(xiàng)目啟動之初，由項(xiàng)目管理單位負(fù)責(zé)牽頭具體實(shí)施工作，成立項(xiàng)目工作組，由所屬街道/鎮(zhèn)、居委、物業(yè)、項(xiàng)目管理、設(shè)計等單位組成。在制定概念方案和項(xiàng)目修繕科目階段，項(xiàng)目管理單位牽頭項(xiàng)目工作組組織對居民業(yè)主的意見征詢工作，在取得改造范圍小區(qū)內(nèi)居民總數(shù)三分之二以上確認(rèn)后，開展后續(xù)項(xiàng)目報建、合同備案等工作。
1.3 設(shè)計方案征詢-初訪調(diào)查
在設(shè)計方案最終深化完成定稿后，將展開與居民見面互動，聽取居民的建議。因該項(xiàng)目涉及部分室內(nèi)裝修情況的損壞和修復(fù)工作，因而采取對每戶居民展開挨戶初次走訪調(diào)查工作（簡稱“初訪工作”），對原居民室內(nèi)裝修情況進(jìn)行原始記錄并確認(rèn)，作為后續(xù)恢復(fù)施工的基礎(chǔ)資料和施工依據(jù)。具體操作模式則由項(xiàng)目管理單位牽頭組織成立項(xiàng)目初訪工作小組，由居委、物業(yè)、設(shè)計、監(jiān)理、施工、投資監(jiān)理等單位共同參與，由項(xiàng)目管理單位制定初訪工作流程，編定《初訪工作流程和實(shí)施細(xì)則》和《初訪工作實(shí)施過程中注意事項(xiàng)》明確各參與單位的任務(wù)職責(zé)和具體分工，以及制定設(shè)計方案的簡化版本《標(biāo)準(zhǔn)改造施工告知表》。
由設(shè)計單位主要負(fù)責(zé)在初訪過程中向居民解釋設(shè)計方案及房屋結(jié)構(gòu)方面的疑問以及核驗(yàn)設(shè)計文件與房屋原平面布局是否吻合。項(xiàng)目初訪小組其他單位按照《初訪工作流程和實(shí)施細(xì)則》中的明確分工做好各自約定的工作，以及配合相關(guān)解釋和見證記錄工作。對居民疑惑進(jìn)行答疑，對居民提出的想法進(jìn)行梳理和解答，合理化建議予以采納和調(diào)整。
1.4 設(shè)計交底圖紙會審過程中居民參與
施工圖深化出圖后，按照常規(guī)工程應(yīng)由項(xiàng)目管理單位組織項(xiàng)目參建單位，包括設(shè)計、施工總包、專業(yè)分包和監(jiān)理單位進(jìn)行設(shè)計交底，圖紙會審工作。而在本項(xiàng)目召開設(shè)計交底和圖紙會審會議，會邀請居民代表進(jìn)行參與，在功能需求和使用等方面提出合理化建議。
1.5 施工中施工保護(hù)方案展示，材料樣品展示
施工前，項(xiàng)目管理單位召集施工單位做好交底工作，要求做好施工期間的保護(hù)措施，制定相應(yīng)的施工專項(xiàng)保護(hù)方案報監(jiān)理單位審批，在小區(qū)公共區(qū)域進(jìn)行公示。因方案中陽臺需作加固處理，對陽臺部位地板保護(hù)，廚、衛(wèi)間的窗戶需進(jìn)行更換處理，應(yīng)對廚房和衛(wèi)生間進(jìn)行隔離處理，確保施工期間居民的人身和物品的安全。
住宅改造項(xiàng)目使用的建設(shè)工程材料的質(zhì)量，應(yīng)符合國家、行業(yè)、本市地方標(biāo)準(zhǔn)。施工單位應(yīng)對進(jìn)場材料進(jìn)行報驗(yàn)，監(jiān)理單位應(yīng)對報驗(yàn)材料進(jìn)行進(jìn)場檢驗(yàn)簽證，需要復(fù)試的應(yīng)見證取樣復(fù)試，復(fù)試合格后方可使用。
居民室內(nèi)原裝飾裝修情況不盡相同，所選用的材料材質(zhì)廠家也各不相同，勢必造成眾口難調(diào)的局面，為妥善解決此種情況，更好的體現(xiàn)出居民的自住選擇權(quán)，項(xiàng)目管理單位在與施工、設(shè)計等單位協(xié)商后商討決定由施工單位提供數(shù)種裝修樣品，可供居民自住選擇，既最大限度的滿足了居民自住選擇權(quán)，也妥善解決了每戶材料品牌樣式過多，造成的采購困難，避免增加采購成本。
1.6 過程分戶驗(yàn)收，居民全程參與
在項(xiàng)目綜合驗(yàn)收前，按照施工圖設(shè)計文件、質(zhì)量驗(yàn)收規(guī)范準(zhǔn)，以及初訪工作資料，對居民每戶及公共部位進(jìn)行專項(xiàng)過程驗(yàn)收。既有住宅小區(qū)改造項(xiàng)目的業(yè)主方為每戶獨(dú)立的居民業(yè)主，應(yīng)當(dāng)按照住宅工程質(zhì)量分戶驗(yàn)收。
分戶驗(yàn)收是在施工單位完成改造施工內(nèi)容，完成自驗(yàn)收提交工程竣工驗(yàn)收報告后，單位工程竣工驗(yàn)收前一段時間內(nèi)由分戶驗(yàn)收小組完成的一項(xiàng)驗(yàn)收工作。分戶驗(yàn)收應(yīng)嚴(yán)格按照國家和地方等質(zhì)量驗(yàn)收規(guī)范進(jìn)行，同時應(yīng)請居民全程參與，并由居民在各自戶室驗(yàn)收材料完善簽字確認(rèn)方為合格。
項(xiàng)目管理單位應(yīng)當(dāng)建立分戶驗(yàn)收制度，建質(zhì)量分戶驗(yàn)收流程和相關(guān)表格，完善相關(guān)驗(yàn)收手續(xù)，確保居民滿意移交。
1.7 綜合竣工驗(yàn)收，居民回訪
在質(zhì)量分戶驗(yàn)收完成后，項(xiàng)目管理單位應(yīng)組織各參建單位開展項(xiàng)目綜合驗(yàn)收，邀請工作組、業(yè)委會以及居民代表參加，對驗(yàn)收后的質(zhì)保期內(nèi)的施工單位的維修保修的約定，以及正常使用的說明都將進(jìn)行明確。并由項(xiàng)目管理單位組織成立居民回訪調(diào)查小組，對改造范圍的既有住宅小區(qū)進(jìn)行隨機(jī)抽樣回訪。
1.8 組織項(xiàng)目后評估，居民滿意度調(diào)查
項(xiàng)目后評價對于總結(jié)項(xiàng)目管理的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)、提高項(xiàng)目決策的科學(xué)化水平起著至關(guān)重要的作用，對后續(xù)相關(guān)類似工程項(xiàng)目提供參考和借鑒作用。項(xiàng)目管理單位在完成項(xiàng)目竣工備案后，組織相關(guān)咨詢顧問單位開展項(xiàng)目后評估，召開專題訪談會，制定項(xiàng)目后評估問卷調(diào)查表，搜集信息，分類梳理，系統(tǒng)分析，形成后評估專項(xiàng)報告。
2 結(jié)語
在既有住宅小區(qū)的改造過程中，項(xiàng)目管理方如何發(fā)揮好牽頭協(xié)調(diào)、項(xiàng)目總牽頭單位的作用，不僅要做好工程項(xiàng)目的全過程管理，把控好項(xiàng)目進(jìn)度、安全、質(zhì)量等工程要素，協(xié)調(diào)各參建單位推進(jìn)工程有序推進(jìn)，更重要的一項(xiàng)工作則是要求調(diào)動居民業(yè)主的主觀能動性，既有住宅小區(qū)的改造項(xiàng)目的業(yè)主方則是每戶居民業(yè)主，協(xié)調(diào)統(tǒng)一好業(yè)主的需求，以及充分調(diào)動居民的積極性，充分發(fā)揮居民業(yè)主的主觀能動性的工作都至關(guān)重要。
虹橋機(jī)場住宅小區(qū)改造項(xiàng)目作為本文案例分析，因涉民矛盾突出，居民改造意愿強(qiáng)烈，如何處理好居民業(yè)主的關(guān)心需求，在項(xiàng)目實(shí)施過程中的部分成功經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行了剖析，對既有住宅類建筑的改造工程項(xiàng)目管理模式作為借鑒作用。
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一 、關(guān)于民法總則適用的法律銜接
民法總則施行后至民法典施行前，擬編入民法典但尚未完成修訂的物權(quán)法、合同法等民商事基本法，以及不編入民法典的公司法、證券法、信托法、保險法、票據(jù)法等民商事特別法，均可能存在與民法總則規(guī)定不一致的情形。人民法院應(yīng)當(dāng)依照《立法法》第92條、《民法總則》第11條等規(guī)定，綜合考慮新的規(guī)定優(yōu)于舊的規(guī)定、特別規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定等法律適用規(guī)則，依法處理好民法總則與相關(guān)法律的銜接問題，主要是處理好與民法通則、合同法、公司法的關(guān)系。
民法總則已施行，在應(yīng)納入民法典分則部分的合同法等在未完成修訂前，民法總則與合同法、物權(quán)法等的關(guān)系：新的規(guī)定優(yōu)于舊的規(guī)定，特別規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定等法律適用原則，處理好民法總則與合同法（應(yīng)納入民法典分則）、公司法（不應(yīng)納入民法典分則）之間的關(guān)系。
1、民法總則與民法通則的關(guān)系及適用：（條文略）
民法總則施行暫不廢止民法通則?？倓t與通則不一致的，適用總則規(guī)定；總則出臺之前依據(jù)民法通則制定的司法解釋與總則不沖突的內(nèi)容和條文，仍可適用。
2、民法總則與合同法的關(guān)系及適用：（條文略）
民法典施行后，合同法不再保留；在民法典通過并施行之前，原則上適用合同法有關(guān)規(guī)定；合同法總則與民法總則不一致的，根據(jù)新的規(guī)定優(yōu)于舊的規(guī)定原則，應(yīng)適用民法總則規(guī)定。
總則規(guī)定，第三人實(shí)施的欺詐、脅迫，屬可撤銷合同；欺詐、脅迫損害國家、集體和第三人利益，屬可撤銷合同；顯失公平與乘人之危合并為顯失公平，屬可撤銷合同，上述情況合同法總則與民法總則不一致，根據(jù)新的規(guī)定優(yōu)于舊的規(guī)定原則，應(yīng)適用民法總則規(guī)定。
合同法分則與民法總則不一致的，基于特別法優(yōu)于普通法規(guī)定，優(yōu)先適用合同法分則規(guī)定。
3、民法總則與公司法的關(guān)系及適用：
（條文未列）
兩者之間為一般法與商事特別法之間的關(guān)系，原則上適用公司法規(guī)定；例外情形，（1）民法總則有意修改，公司法第32條第3款規(guī)定；（2）民法總則新增加的與公司糾紛有關(guān)的規(guī)定，民法總則第85條規(guī)定。
4、民法總則的時間效力：
根據(jù)“法不溯及既往”的原則，民法總則原則上沒有溯及力，故只能適用于施行后發(fā)生的法律事實(shí)；民法總則施行前發(fā)生的法律事實(shí)，適用當(dāng)時的法律；某一法律事實(shí)發(fā)生在民法總則施行前，其行為延續(xù)至民法總則施行后的，適用民法總則的規(guī)定。但要注意有例外情形，如雖然法律事實(shí)發(fā)生在民法總則施行前，但當(dāng)時的法律對此沒有規(guī)定而民法總則有規(guī)定的，例如，對于虛偽意思表示、第三人實(shí)施欺詐行為，合同法均無規(guī)定，發(fā)生糾紛后，基于“法官不得拒絕裁判”規(guī)則，可以將民法總則的相關(guān)規(guī)定作為裁判依據(jù)。又如，民法總則施行前成立的合同，根據(jù)當(dāng)時的法律應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效，而根據(jù)民法總則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效或者可撤銷的，應(yīng)當(dāng)適用民法總則的規(guī)定。
在民法總則無溯及力的場合，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律事實(shí)發(fā)生時的法律進(jìn)行裁判，但如果法律事實(shí)發(fā)生時的法律雖有規(guī)定，但內(nèi)容不具體、不明確的，如關(guān)于無權(quán)在被人不予追認(rèn)時的法律后果，民法通則和合同法均規(guī)定由行為人承擔(dān)民事責(zé)任，但對民事責(zé)任的性質(zhì)和方式?jīng)]有規(guī)定，而民法總則對此有明確且詳細(xì)的規(guī)定，人民法院在審理案件時，就可以在裁判文書的說理部分將民法總則規(guī)定的內(nèi)容作為解釋法律事實(shí)發(fā)生時法律規(guī)定的參考。
（1）原則上沒有溯及力，民法總則施行前的法律事實(shí)適用當(dāng)時的法律；（2）發(fā)生在總則施行前，延續(xù)至總則施行后，適用總則規(guī)定；（3）法律事實(shí)發(fā)生在施行前，但當(dāng)時法律沒有規(guī)定而總則有規(guī)定的，可以將總則規(guī)定作為裁判的依據(jù)；（4）總則施行前成立的合同，按當(dāng)時法律規(guī)定為無效，按總則規(guī)定為有效或可撤銷，應(yīng)按總則規(guī)定；（5）總則施行前按當(dāng)時的法律雖有規(guī)定，但不具體、不明確，而之后民法總則有明確而詳實(shí)的規(guī)定的，可在裁判說理部分將民法總則規(guī)定的內(nèi)容作為解釋法律事實(shí)發(fā)生時法律規(guī)定的參考。如，無權(quán)合同，在不存在合同無效其他事由，認(rèn)可其效力。
二、關(guān)于公司糾紛案件的審理
審理好公司糾紛案件，對于保護(hù)交易安全和投資安全，激發(fā)經(jīng)濟(jì)活力，增強(qiáng)投資創(chuàng)業(yè)信心，具有重要意義。要依法協(xié)調(diào)好公司債權(quán)人、股東、公司等各種利益主體之間的關(guān)系，處理好公司外部與內(nèi)部的關(guān)系，解決好公司自治與司法介入的關(guān)系。
應(yīng)依法協(xié)調(diào)好公司債權(quán)人、股東、公司等各種利益主體之間的關(guān)系，處理好公司外部與
內(nèi)部的關(guān)系，解決好公司自治與司法介入的關(guān)系。
（一）關(guān)于對賭協(xié)議的效力及履行
實(shí)踐中俗稱的“對賭協(xié)議”，又稱估值調(diào)整協(xié)議，是指投資方與融資方在達(dá)成股權(quán)性融資協(xié)議時，為解決交易雙方對目標(biāo)公司未來發(fā)展的不確定性、信息不對稱以及成本而設(shè)計的包含了股權(quán)回購、金錢補(bǔ)償?shù)葘ξ磥砟繕?biāo)公司的估值進(jìn)行調(diào)整的協(xié)議。從訂立“對賭協(xié)議”的主體來看，有投資方與目標(biāo)公司的股東或者實(shí)際控制人“對賭”、投資方與目標(biāo)公司“對賭”、投資方與目標(biāo)公司的股東、目標(biāo)公司“對賭”等形式。人民法院在審理“對賭協(xié)議”糾紛案件時，不僅應(yīng)當(dāng)適用合同法的相關(guān)規(guī)定，還應(yīng)當(dāng)適用公司法的相關(guān)規(guī)定；既要堅持鼓勵投資方對實(shí)體企業(yè)特別是科技創(chuàng)新企業(yè)投資原則，從而在一定程度上緩解企業(yè)融資難問題，又要貫徹資本維持原則和保護(hù)債權(quán)人合法權(quán)益原則，依法平衡投資方、公司債權(quán)人、公司之間的利益。對于投資方與目標(biāo)公司的股東或者實(shí)際控制人訂立的“對賭協(xié)議”，如無其他無效事由，認(rèn)定有效并支持實(shí)際履行，實(shí)踐中并無爭議。但投資方與目標(biāo)公司訂立的“對賭協(xié)議”是否有效以及能否實(shí)際履行，存在爭議。對此，應(yīng)當(dāng)把握如下處理規(guī)則：
（1）不僅應(yīng)當(dāng)適用合同法的相關(guān)規(guī)定，還應(yīng)當(dāng)適用公司法的相關(guān)規(guī)定；（2）既要堅持鼓勵投資方對實(shí)體企業(yè)特別是科技創(chuàng)新企業(yè)投資原則，從而在一定程度上緩解企業(yè)融資困難問題，又要貫徹資本維持原則和保護(hù)債權(quán)人合法權(quán)益原則，依法平衡投資方、公司債權(quán)人、公司之間的利益；（3）投資方與目標(biāo)公司的股東或?qū)嶋H控制人訂立的對賭協(xié)議，如無其他無效事由，認(rèn)定有效并支持實(shí)際履行，并無爭議，但投資方與目標(biāo)公司對賭協(xié)議是否有效以及能否實(shí)際履行，存在爭議。
5、與目標(biāo)公司對賭：
投資方與目標(biāo)公司訂立的“對賭協(xié)議”在不存在法定無效事由的情況下，目標(biāo)公司僅以存在股權(quán)回購或者金錢補(bǔ)償約定為由，主張“對賭協(xié)議”無效的，人民法院不予支持，但投資方主張實(shí)際履行的，人民法院應(yīng)當(dāng)審查是否符合公司法關(guān)于“股東不得抽逃出資”及股份回購的強(qiáng)制性規(guī)定，判決是否支持其訴訟請求。
投資方請求目標(biāo)公司回購股權(quán)的，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)《公司法》第35條關(guān)于“股東不得抽逃出資”或者第142條關(guān)于股份回購的強(qiáng)制性規(guī)定進(jìn)行審查。經(jīng)審查，目標(biāo)公司未完成減資程序的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回其訴訟請求。
投資方請求目標(biāo)公司承擔(dān)金錢補(bǔ)償義務(wù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)《公司法》第35條關(guān)于“股東不得抽逃出資”和第166條關(guān)于利潤分配的強(qiáng)制性規(guī)定進(jìn)行審查。經(jīng)審查，目標(biāo)公司沒有利潤或者雖有利潤但不足以補(bǔ)償投資方的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回或者部分支持其訴訟請求。今后目標(biāo)公司有利潤時，投資方還可以依據(jù)該事實(shí)另行提起訴訟。
投資方與目標(biāo)公司訂立對賭協(xié)議在不存在無效事由的情況下，目標(biāo)公司以存在股權(quán)回購或者金錢補(bǔ)償約定為由，主張對賭協(xié)議無效的，不予支持，投資方主張實(shí)際履行，應(yīng)當(dāng)審查是否符合公司法關(guān)于“股東不得抽逃注冊資金”及股權(quán)回購的強(qiáng)制性規(guī)定，判決是否支持其訴訟請求。
投資方請求目標(biāo)公司回購股份，目標(biāo)公司未完成減資程序，應(yīng)當(dāng)駁回其訴訟請求。
投資方請求目標(biāo)公司承擔(dān)金錢補(bǔ)償義務(wù)，目標(biāo)公司沒有利潤或雖有利潤但不足以補(bǔ)償投資方損失的，應(yīng)當(dāng)駁回或部分支持其訴訟請求，今后目標(biāo)公司有利潤時，投資方還可以依據(jù)該事實(shí)另行起訴。
（二）關(guān)于股東出資加速到期及表決權(quán)
6、股東出資應(yīng)否加速到期：
在注冊資本認(rèn)繳制下，股東依法享有期限利益。債權(quán)人以公司不能清償?shù)狡趥鶆?wù)為由，請求未屆出資期限的股東在未出資范圍內(nèi)對公司不能清償?shù)膫鶆?wù)承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任的，人民法院不予支持。但是，下列情形除外：
（1）公司作為被執(zhí)行人的案件，人民法院窮盡執(zhí)行措施無財產(chǎn)可供執(zhí)行，已具備破產(chǎn)原因，但不申請破產(chǎn)的；
（2）在公司債務(wù)產(chǎn)生后，公司股東（大）會決議或以其他方式延長股東出資期限的。
注冊資本認(rèn)繳下，股東依法享有期限利益。債權(quán)人請求認(rèn)繳未出資到位股東對公司不能清償債務(wù)承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任的，不予支持，但以下情形除外：（1）公司債務(wù)生效判決確定，經(jīng)執(zhí)行程序無財產(chǎn)可供執(zhí)行，已具備破產(chǎn)條件但不申請破產(chǎn)；（2）公司債務(wù)產(chǎn)生后，股東大會或以其他方式延長股東出資期限的。
7、表決權(quán)能否受限：
股東認(rèn)繳的出資未屆履行期限，對未繳納部分的出資是否享有以及如何行使表決權(quán)等問題，應(yīng)當(dāng)根據(jù)公司章程來確定。公司章程沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)按照認(rèn)繳出資的比例確定。如果股東（大）會作出不按認(rèn)繳出資比例而按實(shí)際出資比例或者其他標(biāo)準(zhǔn)確定表決權(quán)的決議，股東請求確認(rèn)決議無效的，人民法院應(yīng)當(dāng)審查該決議是否符合修改公司章程所要求的表決程序，即必須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過。符合的，人民法院不予支持；反之，則依法予以支持。
股東認(rèn)繳出資未屆履行期間，股東是否享有、如何享有表決權(quán)，首先按照公司章程規(guī)定，沒有規(guī)定按照認(rèn)繳出資比例確定。股東大會作出不按認(rèn)繳出資比例而按照實(shí)際出資比例或者其他標(biāo)準(zhǔn)確定表決權(quán)的決定，股東要求確認(rèn)股東大會決議無效的，應(yīng)審查股東大會是否符合公司法或公司章程規(guī)定的表決程序，從而決定是否支持原告訴請。
（三）股權(quán)轉(zhuǎn)讓
8、有限責(zé)任公司股權(quán)變更：
當(dāng)事人之間轉(zhuǎn)讓有限責(zé)任公司股權(quán)，受讓人以其姓名或者名稱已記載于股東名冊為由主張其已經(jīng)取得股權(quán)的，人民法院依法予以支持，但法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)生效的股權(quán)轉(zhuǎn)讓除外。未向公司登記機(jī)關(guān)辦理股權(quán)變更登記的，不得對抗善意相對人。
有限責(zé)任公司股權(quán)變更以股東名冊記載為準(zhǔn)，但法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓除外。未向公司登記機(jī)關(guān)辦理股權(quán)變更登記的，不得對抗善意相對人。至于是否影響合同本身效力，審查合同約定生效條件的約定或法律、行政法規(guī)規(guī)定相關(guān)內(nèi)容。
9、侵犯優(yōu)先購買權(quán)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力：
審判實(shí)踐中，部分人民法院對公司法司法解釋（四）第21條規(guī)定的理解存在偏差，往往以保護(hù)其他股東的優(yōu)先購買權(quán)為由認(rèn)定股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效。準(zhǔn)確理解該條規(guī)定，既要注意保護(hù)其他股東的優(yōu)先購買權(quán)，也要注意保護(hù)股東以外的股權(quán)受讓人的合法權(quán)益，正確認(rèn)定有限責(zé)任公司的股東與股東以外的股權(quán)受讓人訂立的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力。一方面，其他股東依法享有優(yōu)先購買權(quán)，在其主張按照股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同約定的同等條件購買股權(quán)的情況下，應(yīng)當(dāng)支持其訴訟請求，除非出現(xiàn)該條第1款規(guī)定的情形。另一方面，為保護(hù)股東以外的股權(quán)受讓人的合法權(quán)益，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同如無其他影響合同效力的事由，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效。其他股東行使優(yōu)先購買權(quán)的，雖然股東以外的股權(quán)受讓人關(guān)于繼續(xù)履行股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的請求不能得到支持，但不影響其依約請求轉(zhuǎn)讓股東承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。
未征求公司其他股東意見，擅自與其他股東簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，在該合同無其他無效事由情況下，應(yīng)認(rèn)定該股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同有效。其他股東行使優(yōu)先購買權(quán)，一般應(yīng)當(dāng)支持其訴訟請求；在其他股東行使優(yōu)先購買權(quán)情況下，對股權(quán)受讓方當(dāng)事人要求繼續(xù)履行合同的主張，不予支持，但不影響其請求轉(zhuǎn)讓股東承擔(dān)相應(yīng)違約責(zé)任，但應(yīng)釋明要求受讓方變更訴訟請求。
（四）關(guān)于公司人格否認(rèn)
公司人格獨(dú)立和股東有限責(zé)任是公司法的基本原則。否認(rèn)公司獨(dú)立人格，由濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任的股東對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，是股東有限責(zé)任的例外情形，旨在矯正有限責(zé)任制度在特定法律事實(shí)發(fā)生時對債權(quán)人保護(hù)的失衡現(xiàn)象。在審判實(shí)踐中，要準(zhǔn)確把握《公司法》第20條第3款規(guī)定的精神。一是只有在股東實(shí)施了濫用公司法人獨(dú)立地位及股東有限責(zé)任的行為，且該行為嚴(yán)重?fù)p害了公司債權(quán)人利益的情況下，才能適用。損害債權(quán)人利益，主要是指股東濫用權(quán)利使公司財產(chǎn)不足以清償公司債權(quán)人的債權(quán)。二是只有實(shí)施了濫用法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任行為的股東才對公司債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任，而其他股東不應(yīng)承擔(dān)此責(zé)任。三是公司人格否認(rèn)不是全面、徹底、永久地否定公司的法人資格，而只是在具體案件中依據(jù)特定的法律事實(shí)、法律關(guān)系,突破股東對公司債務(wù)不承擔(dān)責(zé)任的一般規(guī)則，例外地判令其承擔(dān)連帶責(zé)任。人民法院在個案中否認(rèn)公司人格的判決的既判力僅僅約束該訴訟的各方當(dāng)事人，不當(dāng)然適用于涉及該公司的其他訴訟，不影響公司獨(dú)立法人資格的存續(xù)。如果其他債權(quán)人提起公司人格否認(rèn)訴訟，已生效判決認(rèn)定的事實(shí)可以作為證據(jù)使用。四是《公司法》第20條第3款規(guī)定的濫用行為，實(shí)踐中常見的情形有人格混同、過度支配與控制、資本顯著不足等。在審理案件時，需要根據(jù)查明的案件事實(shí)進(jìn)行綜合判斷，既審慎適用，又當(dāng)用則用。實(shí)踐中存在標(biāo)準(zhǔn)把握不嚴(yán)而濫用這一例外制度的現(xiàn)象，同時也存在因法律規(guī)定較為原則、抽象，適用難度大，而不善于適用、不敢于適用的現(xiàn)象，均應(yīng)當(dāng)引起高度重視。
公司人格獨(dú)立、股東有限責(zé)任是公司法基本原則。否認(rèn)公司獨(dú)立人格，由相關(guān)股東承擔(dān)連帶責(zé)任，是公司法上的例外情形：（1）公司股東實(shí)施了濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任的行為，且該行為嚴(yán)重?fù)p害了公司債權(quán)人利益；（2）只有實(shí)施上述行為的股東才承擔(dān)連帶責(zé)任，其他股東不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任；（3）個案中否認(rèn)公司人格僅約束訴訟各方當(dāng)事人，不當(dāng)然適用涉該公司的其他訴訟，不影響公司獨(dú)立法人資格的續(xù)存；（4）公司法20條第3款規(guī)定的濫用行為，有人格混同、過度支配與控制、資本顯著不足等。
例外情形既要審慎適用，又要當(dāng)用則用。避免把握標(biāo)準(zhǔn)不嚴(yán)而濫用例外制度的現(xiàn)象，又要避免不善適用、不敢適用現(xiàn)象。
10、人格混同：
認(rèn)定公司人格與股東人格是否存在混同，最根本的判斷標(biāo)準(zhǔn)是公司是否具有獨(dú)立意思和獨(dú)立財產(chǎn)，最主要的表現(xiàn)是公司的財產(chǎn)與股東的財產(chǎn)是否混同且無法區(qū)分。在認(rèn)定是否構(gòu)成人格混同時，應(yīng)當(dāng)綜合考慮以下因素：
（1）股東無償使用公司資金或者財產(chǎn)，不作財務(wù)記載的；
（2）股東用公司的資金償還股東的債務(wù)，或者將公司的資金供關(guān)聯(lián)公司無償使用，不作財務(wù)記載的；
（3）公司賬簿與股東賬簿不分，致使公司財產(chǎn)與股東財產(chǎn)無法區(qū)分的；
（4）股東自身收益與公司盈利不加區(qū)分，致使雙方利益不清的；
（5）公司的財產(chǎn)記載于股東名下，由股東占有、使用的；
（6）人格混同的其他情形。
在出現(xiàn)人格混同的情況下，往往同時出現(xiàn)以下混同：公司業(yè)務(wù)和股東業(yè)務(wù)混同；公司員工與股東員工混同，特別是財務(wù)人員混同；公司住所與股東住所混同。人民法院在審理案件時，關(guān)鍵要審查是否構(gòu)成人格混同，而不要求同時具備其他方面的混同，其他方面的混同往往只是人格混同的補(bǔ)強(qiáng)。
公司是否具備獨(dú)立意思和獨(dú)立財產(chǎn)，公司財產(chǎn)與股東財產(chǎn)是否混同且無法區(qū)分：（1）股東無償使用公司資金或者財產(chǎn)，不作財務(wù)記載的；（2）股東用公司的資金償還股東的債務(wù)，或者將公司的資金供關(guān)聯(lián)公司無償使用，不作財務(wù)記載的；（3）公司帳簿與股東帳簿不分，致使公司財產(chǎn)與股東財產(chǎn)無法區(qū)分的；（4）股東自身收益與公司盈利不加區(qū)分，致使雙方利益不清的；（5）公司財產(chǎn)記載于股東名下，由股東占有、使用的；（6）其他情形。
11、過度支配與控制：
公司控制股東對公司過度支配和控制，操縱決策，使公司完全喪失獨(dú)立性，淪為工具，嚴(yán)重?fù)p害公司債權(quán)人利益：（1）母子公司或子公司之間進(jìn)行利益輸送的；（2）母子公司或子公司之間進(jìn)行交易，收益歸一方，損失卻由另一方承擔(dān)的；（3）先從原公司抽走資金，然后再成立經(jīng)營目的相同或類似的公司，逃避原債務(wù)的；（4）先遣散公司，再以原公司場所、設(shè)備、人員及相同或相似的經(jīng)營目的另設(shè)公司，逃避原債務(wù)的；（5）其他情形。
控制股東或?qū)嶋H控制人控制多個子公司或者關(guān)聯(lián)公司，濫用控制權(quán)使多個子公司或者關(guān)聯(lián)公司財產(chǎn)邊界不清、財務(wù)混同，利益相互輸送，喪失人格獨(dú)立性，淪為控制股東逃避債務(wù)、非法經(jīng)營，甚至違法犯罪工具的，可以綜合案件事實(shí)，否認(rèn)子公司或者關(guān)聯(lián)公司法人人格，判其承擔(dān)連帶責(zé)任。
12、資本顯著不足：
資本顯著不足指的是，公司設(shè)立后在經(jīng)營過程中，股東實(shí)際投入公司的資本數(shù)額與公司經(jīng)營所隱含的風(fēng)險相比明顯不匹配。股東利用較少資本從事力所不及的經(jīng)營，表明其沒有從事公司經(jīng)營的誠意，實(shí)質(zhì)是惡意利用公司獨(dú)立人格和股東有限責(zé)任把投資風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給債權(quán)人。由于資本顯著不足的判斷標(biāo)準(zhǔn)有很大的模糊性，特別是要與公司采取“以小博大”的正常經(jīng)營方式相區(qū)分，因此在適用時要十分謹(jǐn)慎，應(yīng)當(dāng)與其他因素結(jié)合起來綜合判斷。
不同于股東抽逃注冊資金，而是指公司設(shè)立后在經(jīng)營過程中，股東實(shí)際投入公司的資本數(shù)額與公司經(jīng)營所隱含的風(fēng)險相比明顯不匹配。股東利用較少資本從事力所不及的經(jīng)營，表明其沒有從事公司經(jīng)營的誠意，實(shí)質(zhì)是惡意利用公司獨(dú)立人格和股東有限責(zé)任把投資風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給債權(quán)人。（公司注冊資本是公開可查詢的，交易方可以在與其發(fā)生經(jīng)濟(jì)交往前審慎盡調(diào)，可以不發(fā)生交易，不存在股東要風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁的概念。簡單來說，風(fēng)險自負(fù)，預(yù)先貼上“惡意利用……”的標(biāo)簽的辦案思路和辦案方式是不恰當(dāng)和有害的，這是一種“被害妄想癥”式的精神疾病。）
13、訴訟地位：
人民法院在審理公司人格否認(rèn)糾紛案件時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同情形確定當(dāng)事人的訴訟地位：
（1）債權(quán)人對債務(wù)人公司享有的債權(quán)已經(jīng)由生效裁判確認(rèn)，其另行提起公司人格否認(rèn)訴訟，請求股東對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的，列股東為被告，公司為第三人；
（2）債權(quán)人對債務(wù)人公司享有的債權(quán)提起訴訟的同時，一并提起公司人格否認(rèn)訴訟，請求股東對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的，列公司和股東為共同被告；（為便利訴訟，似乎這種方式比較有效率，但實(shí)際上就沒有必要成立公司了。因?yàn)榉凑黄鹱霰桓?。?/p>
（3）債權(quán)人對債務(wù)人公司享有的債權(quán)尚未經(jīng)生效裁判確認(rèn)，直接提起公司人格否認(rèn)訴訟，請求公司股東對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人釋明，告知其追加公司為共同被告。債權(quán)人拒絕追加的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴。
（1）解決何謂“一事不再理”原則，解決何謂第三人，本條對其他民商事案件程序上有幫助借鑒作用;（2）前有生效判決基礎(chǔ)之下，基于實(shí)體法的連帶責(zé)任規(guī)定，對生效判決未涉及的責(zé)任人另行起訴，不構(gòu)成“一事不再理”，只是將前生效判決確定的責(zé)任主體列為第三人；（3）在同一訴訟中，原告將實(shí)體法規(guī)定的責(zé)任人列為共同被告，一次性主張解決全部問題，是標(biāo)準(zhǔn)的訴訟模式，原告僅告部分責(zé)任人，倡導(dǎo)釋明追加被告，經(jīng)釋明堅持不追加被告的，可追加其他責(zé)任人為無獨(dú)立請求權(quán)第三人；（4）債權(quán)人對債務(wù)人公司享有的債權(quán)尚未經(jīng)生效裁判確認(rèn)，直接提起公司人格否認(rèn)訴訟，請求公司股東對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任或獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任的，人民法院應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人釋明，告知其追加公司為共同被告。債權(quán)人拒絕追加的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴。該情況類似于一般保證。
（五）關(guān)于有限責(zé)任公司清算義務(wù)人的責(zé)任
關(guān)于有限責(zé)任公司股東清算責(zé)任的認(rèn)定，一些案件的處理結(jié)果不適當(dāng)?shù)財U(kuò)大了股東的清算責(zé)任。特別是實(shí)踐中出現(xiàn)了一些職業(yè)債權(quán)人,從其他債權(quán)人處大批量超低價收購僵尸企業(yè)的“陳年舊賬”后，對批量僵尸企業(yè)提起強(qiáng)制清算之訴，在獲得人民法院對公司主要財產(chǎn)、賬冊、重要文件等滅失的認(rèn)定后，根據(jù)公司法司法解釋（二）第18條第2款的規(guī)定，請求有限責(zé)任公司的股東對公司債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。有的人民法院沒有準(zhǔn)確把握上述規(guī)定的適用條件，判決沒有“怠于履行義務(wù)”的小股東或者雖“怠于履行義務(wù)”但與公司主要財產(chǎn)、賬冊、重要文件等滅失沒有因果關(guān)系的小股東對公司債務(wù)承擔(dān)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過其出資數(shù)額的責(zé)任，導(dǎo)致出現(xiàn)利益明顯失衡的現(xiàn)象。需要明確的是，上述司法解釋關(guān)于有限責(zé)任公司股東清算責(zé)任的規(guī)定，其性質(zhì)是因股東怠于履行清算義務(wù)致使公司無法清算所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任。在認(rèn)定有限責(zé)任公司股東是否應(yīng)當(dāng)對債權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任時，應(yīng)當(dāng)注意以下問題：
公司法司法解釋（二）第18條第2款關(guān)于有限責(zé)任公司股東清算責(zé)任的規(guī)定，其性質(zhì)是因股東怠于履行清算義務(wù)致使公司無法清算所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任。在認(rèn)定有限責(zé)任公司股東是否應(yīng)當(dāng)對債權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任時，應(yīng)當(dāng)注意以下問題：問題第14、第15、第16。
14、怠于履行清算義務(wù)的認(rèn)定：
股東舉證證明其已經(jīng)為履行清算義務(wù)采取了積極措施，或者小股東舉證證明其既不是公司董事會或者監(jiān)事會成員，也沒有選派人員擔(dān)任該機(jī)關(guān)成員，且從未參與公司經(jīng)營管理，以不構(gòu)成“怠于履行義務(wù)”為由，主張其不應(yīng)當(dāng)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任的，依法予以支持。
15、因果關(guān)系抗辯：
股東舉證證明其“怠于履行義務(wù)”的消極不作為與“公司主要財產(chǎn)、賬冊、重要文件等滅失，無法進(jìn)行清算”的結(jié)果之間沒有因果關(guān)系，主張其不應(yīng)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任的，依法予以支持。
16、股東責(zé)任的訴訟時效期間：
公司債權(quán)人請求股東對公司債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任，股東以公司債權(quán)人對公司的債權(quán)已經(jīng)超過訴訟時效期間為由抗辯，經(jīng)查證屬實(shí)的，依法予以支持。訴訟時效自公司債權(quán)人知道或應(yīng)當(dāng)知道公司無法進(jìn)行清算之日起計算。
（六）關(guān)于公司為他人提供擔(dān)保
17、違反公司法第16條構(gòu)成越權(quán)代表：
為防止法定代表人隨意代表公司為他人提供擔(dān)保給公司造成損失，損害中小股東利益，《公司法》第16條對法定代表人的代表權(quán)進(jìn)行了限制。根據(jù)該條規(guī)定，擔(dān)保行為不是法定代表人所能單獨(dú)決定的事項(xiàng)，而必須以公司股東（大）會、董事會等公司機(jī)關(guān)的決議作為授權(quán)的基礎(chǔ)和來源。法定代表人未經(jīng)授權(quán)擅自為他人提供擔(dān)保的，構(gòu)成越權(quán)代表，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)《合同法》第50條關(guān)于法定代表人越權(quán)代表的規(guī)定，區(qū)分訂立合同時債權(quán)人是否善意分別認(rèn)定合同效力：債權(quán)人善意的，合同有效；反之，合同無效。
應(yīng)當(dāng)根據(jù)《合同法》第50條關(guān)于法定代表人越權(quán)代表的規(guī)定，區(qū)分訂立合同時債權(quán)人是否善意無過失，且對外有表件外觀，分別認(rèn)定合同效力。債權(quán)人善意無明顯過失的，合同有效；反之，合同無效。
18、善意的認(rèn)定：
前條所稱的善意，是指債權(quán)人不知道或者不應(yīng)當(dāng)知道法定代表人超越權(quán)限訂立擔(dān)保合同。《公司法》第16條對關(guān)聯(lián)擔(dān)保和非關(guān)聯(lián)擔(dān)保的決議機(jī)關(guān)作出了區(qū)別規(guī)定，相應(yīng)地，在善意的判斷標(biāo)準(zhǔn)上也應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別。一種情形是，為公司股東或者實(shí)際控制人提供關(guān)聯(lián)擔(dān)保，《公司法》第16條明確規(guī)定必須由股東（大）會決議，未經(jīng)股東（大）會決議，構(gòu)成越權(quán)代表。在此情況下，債權(quán)人主張擔(dān)保合同有效，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)證明其在訂立合同時對股東（大）會決議進(jìn)行了審查，決議的表決程序符合《公司法》第16條的規(guī)定，即在排除被擔(dān)保股東表決權(quán)的情況下，該項(xiàng)表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過，簽字人員也符合公司章程的規(guī)定。另一種情形是，公司為公司股東或者實(shí)際控制人以外的人提供非關(guān)聯(lián)擔(dān)保，根據(jù)《公司法》第16條的規(guī)定，此時由公司章程規(guī)定是由董事會決議還是股東（大）會決議。無論章程是否對決議機(jī)關(guān)作出規(guī)定，也無論章程規(guī)定決議機(jī)關(guān)為董事會還是股東（大）會，根據(jù)《民法總則》第61條第3款關(guān)于“法人章程或者法人權(quán)力機(jī)構(gòu)對法定代表人代表權(quán)的限制，不得對抗善意相對人”的規(guī)定，只要債權(quán)人能夠證明其在訂立擔(dān)保合同時對董事會決議或者股東（大）會決議進(jìn)行了審查，同意決議的人數(shù)及簽字人員符合公司章程的規(guī)定，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其構(gòu)成善意，但公司能夠證明債權(quán)人明知公司章程對決議機(jī)關(guān)有明確規(guī)定的除外。
債權(quán)人對公司機(jī)關(guān)決議內(nèi)容的審查一般限于形式審查，只要求盡到必要的注意義務(wù)即可，標(biāo)準(zhǔn)不宜太過嚴(yán)苛。公司以機(jī)關(guān)決議系法定代表人偽造或者變造、決議程序違法、簽章（名）不實(shí)、擔(dān)保金額超過法定限額等事由抗辯債權(quán)人非善意的，人民法院一般不予支持。但是，公司有證據(jù)證明債權(quán)人明知決議系偽造或者變造的除外。
根據(jù)公司法第16條第一款、第二款規(guī)定進(jìn)行區(qū)分。第一款是為公司股東或?qū)嶋H控制人擔(dān)保，必須通過股東大會決議。（公司為股東或?qū)嶋H控制人控股的其他公司擔(dān)保，是否適用公司法第16條第1款之規(guī)定，個人傾向于適用）。第二款規(guī)定，公司為公司股東或?qū)嶋H控制人之外的人擔(dān)保，內(nèi)部根據(jù)公司章程規(guī)定程序或股東大會決定。對于第一款，相對人必須審查股東大會決議。對于第二款，相對人審查股東大會決議或董事會決議均可，相對人盡到審查義務(wù)，一般即構(gòu)成善意。
19、無須機(jī)關(guān)決議的例外情形：
（1）以擔(dān)保為業(yè)的擔(dān)保公司；（2）公司為控股股東的下屬公司擔(dān)保；（3）相互擔(dān)保等商業(yè)合作關(guān)系；（4）擔(dān)保合同單獨(dú)或共同持有三分之二以上有表決權(quán)的股東簽字同意。
注意本條第4項(xiàng)的規(guī)定與最高院劉貴祥專委講話不同。
20、越權(quán)擔(dān)保的民事責(zé)任：
依據(jù)前述3條規(guī)定，擔(dān)保合同有效，債權(quán)人請求公司承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的，人民法院依法予以支持；擔(dān)保合同無效，債權(quán)人請求公司承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的，人民法院不予支持，但可以按照擔(dān)保法及有關(guān)司法解釋關(guān)于擔(dān)保無效的規(guī)定處理。公司舉證證明債權(quán)人明知法定代表人超越權(quán)限或者機(jī)關(guān)決議系偽造或者變造，債權(quán)人請求公司承擔(dān)合同無效后的民事責(zé)任的，人民法院不予支持。
越權(quán)擔(dān)保無效，公司不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，但債權(quán)人請求公司承擔(dān)擔(dān)保無效的賠償責(zé)任的，視個案案情而定。如債權(quán)人明知公司法定代表人等超越權(quán)限或機(jī)關(guān)決議系偽造、變造形成的，公司不承擔(dān)擔(dān)保無效的賠償責(zé)任，由實(shí)際越權(quán)蓋章的責(zé)任人承擔(dān)。
21、權(quán)利救濟(jì)：
法定代表人的越權(quán)擔(dān)保行為給公司造成損失，公司請求法定代表人承擔(dān)賠償責(zé)任的，人民法院依法予以支持。公司沒有提起訴訟，股東依據(jù)《公司法》第151條的規(guī)定請求法定代表人承擔(dān)賠償責(zé)任的，人民法院依法予以支持。
法定代表人等的越權(quán)擔(dān)保行為給公司造成損害的（如公司承擔(dān)擔(dān)保無效的賠償責(zé)任），公司實(shí)際承擔(dān)責(zé)任后請求法定代表人等承擔(dān)賠償?shù)淖穬斬?zé)任，應(yīng)予支持；公司未提起訴訟，股東依據(jù)公司法第151條規(guī)定請求法定代表人等承擔(dān)公司對外賠償后的追償責(zé)任的，應(yīng)予支持。
22、上市公司為他人提供擔(dān)保：
債權(quán)人根據(jù)上市公司公開披露的關(guān)于擔(dān)保事項(xiàng)已經(jīng)董事會或者股東大會決議通過的信息訂立的擔(dān)保合同，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效。
23、債務(wù)加入準(zhǔn)用擔(dān)保規(guī)則：
法定代表人以公司名義與債務(wù)人約定加入債務(wù)并通知債權(quán)人或者向債權(quán)人表示愿意加入債務(wù)，該約定的效力問題，參照本紀(jì)要關(guān)于公司為他人提供擔(dān)保的有關(guān)規(guī)則處理。
法定代表人以公司名義與債務(wù)人約定加入債務(wù)并通知債權(quán)人或者向債權(quán)人表示愿意加入債務(wù)，參照本紀(jì)要關(guān)于公司為他人提供擔(dān)保的有關(guān)規(guī)則處理。
（七）股東代表訴訟
24、何時成為股東不影響起訴：
股東提起股東代表訴訟，被告以行為發(fā)生時原告尚未成為公司股東為由抗辯該股東不是適格原告的，人民法院不予支持。
提起訴訟所依據(jù)的行為發(fā)生時，原告尚未成為股東，不影響其原告主體資格。
25、正確適用前置規(guī)則：
根據(jù)《公司法》第151條的規(guī)定，股東提起代表訴訟的前置程序之一是，股東必須先書面請求公司有關(guān)機(jī)關(guān)向人民法院提起訴訟。一般情況下，股東沒有履行該前置程序的，應(yīng)當(dāng)駁回起訴。但是，該項(xiàng)前置程序針對的是公司治理的一般情況，即在股東向公司有關(guān)機(jī)關(guān)提出書面申請之時，存在公司有關(guān)機(jī)關(guān)提起訴訟的可能性。如果查明的相關(guān)事實(shí)表明，根本不存在該種可能性的，人民法院不應(yīng)當(dāng)以原告未履行前置程序?yàn)橛神g回起訴。
公司法第151條規(guī)定，股東提起代表訴訟一般有前置程序，前置程序是股東書面請求公司有關(guān)機(jī)關(guān)提起訴訟，一般情況下股東沒有履行該程序，應(yīng)裁定駁回股東的起訴，但經(jīng)查明根本不存在上述可能的，不應(yīng)裁定駁回股東起訴，如公司公章、法人章等均掌控于他人尤其是被告手中，股東代表提起訴訟，公司股東均無異議等。
26、股東代表訴訟的反訴：
被告以股東提起惡意訴訟損害其合法權(quán)益為由，提起反訴，符合反訴條件，應(yīng)予受理并審理；被告以公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任或違約責(zé)任為由，提起反訴，應(yīng)反訴被告主體不適格，應(yīng)當(dāng)不予受理，受理的，裁定駁回起訴。
27、股東代表訴訟的調(diào)解：
公司是股東代表訴訟的最終受益人，為避免因原告股東與被告通過調(diào)解損害公司利益，人民法院應(yīng)當(dāng)審查調(diào)解協(xié)議是否為公司的意思。只有在調(diào)解協(xié)議經(jīng)公司股東（大）會、董事會決議通過后，人民法院才能出具調(diào)解書予以確認(rèn)。至于具體決議機(jī)關(guān)，取決于公司章程的規(guī)定。公司章程沒有規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定公司股東（大）會為決議機(jī)關(guān)。
在該類訴訟中，股東代表與被告達(dá)成的調(diào)解協(xié)議草案，只有在經(jīng)過公司章程規(guī)定的決議機(jī)關(guān)（股東大會或董事會）決議通過后，法院才能確認(rèn)民事調(diào)解協(xié)議效力，故民事調(diào)解書送達(dá)時才能生效。
（八）其他問題
28、實(shí)際出資人的顯名條件：
實(shí)際出資人能夠提供證據(jù)證明有限責(zé)任公司過半數(shù)的其他股東知道其實(shí)際出資的事實(shí)，且對其實(shí)際行使股東權(quán)利未曾提出異議的，對實(shí)際出資人提出的登記為公司股東的請求，人民法院依法予以支持。公司以實(shí)際出資人的請求不符合公司法司法解釋（三）第24條的規(guī)定為由抗辯的，人民法院不予支持。
對實(shí)際出資人提起登記為股東的訴訟請求予以支持的條件是：有實(shí)際出資；過半的股東知道其實(shí)際出資的事實(shí)；實(shí)際行使股東權(quán)利其他股東未提出異議。
29、請求召開股東大會不可訴：
屬于公司內(nèi)部治理范圍，應(yīng)當(dāng)裁定不予受理；已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴。
三、關(guān)于合同糾紛案件的審理
合同是市場化配置資源的主要方式，合同糾紛也是民商事糾紛的主要類型。人民法院在審理合同糾紛案件時，要堅持鼓勵交易原則，充分尊重當(dāng)事人的意思自治。要依法審慎認(rèn)定合同效力。要根據(jù)誠實(shí)信用原則，合理解釋合同條款、確定履行內(nèi)容，合理確定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，審慎適用合同解除制度，依法調(diào)整過高的違約金，強(qiáng)化對守約者誠信行為的保護(hù)力度，提高違法違約成本，促進(jìn)誠信社會構(gòu)建。
在審理合同糾紛案件中，（1）要鼓勵交易原則，充分尊重意思自治；（2）要依法審慎認(rèn)定合同效力；（3）要根據(jù)誠實(shí)信用原則，合理解釋合同條款，確定履行內(nèi)容，合理確定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系；（4）審慎適用合同解除制度；（5）依法調(diào)整過高的違約金，強(qiáng)化對守約者誠信行為的保護(hù)力度，提高違法違約成本，促進(jìn)誠信社會構(gòu)建，違約金調(diào)整不能簡單以民間借貸24%為標(biāo)準(zhǔn)，對明顯惡意的違約行為應(yīng)適度加大違約金的懲罰性。
（一）關(guān)于合同效力
人民法院在審理合同糾紛案件過程中，要依職權(quán)審查合同是否存在無效的情形，注意無效與可撤銷、未生效、效力待定等合同效力形態(tài)之間的區(qū)別，準(zhǔn)確認(rèn)定合同效力，并根據(jù)效力的不同情形，結(jié)合當(dāng)事人的訴訟請求，確定相應(yīng)的民事責(zé)任。
在審理合同等糾紛中，（1）對于合同屬有效、無效還是可撤銷、不成立、成立未生效等進(jìn)行主動審查、審理，對保證合同的保證期限等應(yīng)予主動審查、審理；（2）對于“不告不理”原則不能機(jī)械理解和適用，注重當(dāng)事人主張與實(shí)際認(rèn)定之間的隱含、包含關(guān)系。
30、強(qiáng)制性規(guī)定的識別：
合同法施行后，針對一些人民法院動輒以違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定為由認(rèn)定合同無效，不當(dāng)擴(kuò)大無效合同范圍的情形，合同法司法解釋（二）第14條將《合同法》第52條第5項(xiàng)規(guī)定的“強(qiáng)制性規(guī)定”明確限于“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”。此后，《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》進(jìn)一步提出了“管理性強(qiáng)制性規(guī)定”的概念，指出違反管理性強(qiáng)制性規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情形認(rèn)定合同效力。隨著這一概念的提出，審判實(shí)踐中又出現(xiàn)了另一種傾向，有的人民法院認(rèn)為凡是行政管理性質(zhì)的強(qiáng)制性規(guī)定都屬于“管理性強(qiáng)制性規(guī)定”，不影響合同效力。這種望文生義的認(rèn)定方法，應(yīng)予糾正。
人民法院在審理合同糾紛案件時，要依據(jù)《民法總則》第153條第1款和合同法司法解釋（二）第14條的規(guī)定慎重判斷“強(qiáng)制性規(guī)定”的性質(zhì)，特別是要在考量強(qiáng)制性規(guī)定所保護(hù)的法益類型、違法行為的法律后果以及交易安全保護(hù)等因素的基礎(chǔ)上認(rèn)定其性質(zhì)，并在裁判文書中充分說明理由。下列強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”：強(qiáng)制性規(guī)定涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的；交易標(biāo)的禁止買賣的，如禁止人體器官、、槍支等買賣；違反特許經(jīng)營規(guī)定的，如場外配資合同；交易方式嚴(yán)重違法的，如違反招投標(biāo)等競爭性締約方式訂立的合同；交易場所違法的，如在批準(zhǔn)的交易場所之外進(jìn)行期貨交易。關(guān)于經(jīng)營范圍、交易時間、交易數(shù)量等行政管理性質(zhì)的強(qiáng)制性規(guī)定，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“管理性強(qiáng)制性規(guī)定”。
關(guān)于經(jīng)營范圍、交易時間、交易數(shù)量等行政管理性質(zhì)的強(qiáng)制性規(guī)定，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“管理性強(qiáng)制性規(guī)定”。
（1）強(qiáng)制性法律、行政法規(guī)規(guī)定涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的，一般認(rèn)定為效力性強(qiáng)制性規(guī)定。（就劃撥土地的轉(zhuǎn)讓、抵押，國務(wù)院生效行政法規(guī)相關(guān)規(guī)定應(yīng)認(rèn)定為“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”。就劃撥土地租賃，行政法規(guī)的規(guī)定理解為效力性還是管理性規(guī)定，上級法院未有解答，全國各省法院觀點(diǎn)不一，故不能一概而論。如將劃撥土地整體出租，對行政法規(guī)相關(guān)規(guī)定是管理性強(qiáng)制性規(guī)定還是效力性強(qiáng)制性規(guī)定予以回避，但應(yīng)認(rèn)定損害了社會公共利益，根據(jù)合同法第52條第4項(xiàng)之規(guī)定，從該角度認(rèn)定合同無效，如僅將劃撥土地小部分出租，且無其他合同無效事由，原則上認(rèn)定未損害社會公共利益，合同傾向于有效）；（2）交易標(biāo)的禁止買賣的，如禁止人體器官、、槍支等買賣；（3）違反特許經(jīng)營規(guī)定的，如場外配資合同；交易方式嚴(yán)重違法的，如違反招投標(biāo)等競爭性締約方式訂立的合同；（4）交易場所違法的，如在批準(zhǔn)的交易場所之外進(jìn)行期貨交易。
31、違反規(guī)章的合同效力：
違反規(guī)章一般情況下不影響合同效力，但該規(guī)章的內(nèi)容涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗、社會公共利益的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效，并在裁判文書中進(jìn)行充分說理。
在民商事案件處理中，如違反規(guī)章，且合同內(nèi)容違反社會公共利益的，以違反合同法第52條第4項(xiàng)認(rèn)定合同無效。
32、合同不成立、無效或者被撤銷的法律后果：
合同不成立時也可能發(fā)生財產(chǎn)返還和損害賠償責(zé)任問題，故應(yīng)當(dāng)參照適用合同無效、合同被撤銷的規(guī)定。
在確定合同不成立、無效或者被撤銷后財產(chǎn)返還或者折價補(bǔ)償范圍時，要根據(jù)誠實(shí)信用原則的要求，在當(dāng)事人之間合理分配，不能使不誠信的當(dāng)事人因合同不成立、無效或者被撤銷而獲益。合同不成立、無效或者被撤銷情況下，當(dāng)事人所承擔(dān)的締約過失責(zé)任不應(yīng)超過合同履行利益。比如，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效，在建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格情況下，可以參照合同約定支付工程款，但除非增加了合同約定之外新的工程項(xiàng)目，一般不應(yīng)超出合同約定支付工程款。
就合同簽訂后不成立，在合同法分則、擔(dān)保法等法律中有例外規(guī)定。按合同法分則、擔(dān)保法等法律，部分合同必須以標(biāo)的物交付為成立要件，也就是理論上的實(shí)踐合同。如，保管合同等。（自然人之間的借貸合同關(guān)系，定金合同，實(shí)際交付標(biāo)的物后合同才生效，法律條文表述與保管合同條文表述不完全一致，如何區(qū)分，等待研究。）。
33、財產(chǎn)返還與折價補(bǔ)償：
合同不成立、無效或者被撤銷后，在確定財產(chǎn)返還時，要充分考慮財產(chǎn)增值或者貶值的因素。雙務(wù)合同不成立、無效或者被撤銷后，雙方因該合同取得財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)相互返還。應(yīng)予返還的股權(quán)、房屋等財產(chǎn)相對于合同約定價款出現(xiàn)增值或者貶值的，人民法院要綜合考慮市場因素、受讓人的經(jīng)營或者添附等行為與財產(chǎn)增值或者貶值之間的關(guān)聯(lián)性，在當(dāng)事人之間合理分配或者分擔(dān)，避免一方因合同不成立、無效或者被撤銷而獲益。
在標(biāo)的物已經(jīng)滅失、轉(zhuǎn)售他人或者其他無法返還的情況下，當(dāng)事人主張返還原物的，人民法院不予支持，但其主張折價補(bǔ)償?shù)?，人民法院依法予以支持。折價時，應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人交易時約定的價款為基礎(chǔ)，同時考慮當(dāng)事人在標(biāo)的物滅失或者轉(zhuǎn)售時的獲益情況綜合確定補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)。標(biāo)的物滅失時當(dāng)事人獲得的保險金或者其他賠償金，轉(zhuǎn)售時取得的對價，均屬于當(dāng)事人因標(biāo)的物而獲得的利益。對獲益高于或者低于價款的部分，也應(yīng)當(dāng)在當(dāng)事人之間合理分配或者分擔(dān)。
在合同不成立、無效或者被撤銷后，返還財產(chǎn)或折價補(bǔ)償情況下，要根據(jù)民法總則第157條、合同法第58條之規(guī)定，注意誠實(shí)信用原則的運(yùn)用，以雙方過錯來分配利益，根據(jù)個案案情做出裁判，盡力改變合同無效而簡單地按原物、原價返還的局面。
34、價款返還：
雙務(wù)合同不成立、無效或者被撤銷時，標(biāo)的物返還與價款返還互為對待給付，雙方應(yīng)當(dāng)同時返還。關(guān)于應(yīng)否支付利息問題，只要一方對標(biāo)的物有使用情形的，一般應(yīng)當(dāng)支付使用費(fèi)，該費(fèi)用可與占有價款一方應(yīng)當(dāng)支付的資金占用費(fèi)相互抵銷，故在一方返還原物前，另一方僅須支付本金，而無須支付利息。
35、損害賠償：
合同不成立、無效或者被撤銷時，僅返還財產(chǎn)或者折價補(bǔ)償不足以彌補(bǔ)損失，一方還可以向有過錯的另一方請求損害賠償。在確定損害賠償范圍時，既要根據(jù)當(dāng)事人的過錯程度合理確定責(zé)任，又要考慮在確定財產(chǎn)返還范圍時已經(jīng)考慮過的財產(chǎn)增值或者貶值因素，避免雙重獲利或者雙重受損的現(xiàn)象發(fā)生。
36、合同無效時的釋明問題：
在雙務(wù)合同中，原告起訴請求確認(rèn)合同有效并請求繼續(xù)履行合同，被告主張合同無效的，或者原告起訴請求確認(rèn)合同無效并返還財產(chǎn)，而被告主張合同有效的，都要防止機(jī)械適用“不告不理”原則，僅就當(dāng)事人的訴訟請求進(jìn)行審理，而應(yīng)向原告釋明變更或者增加訴訟請求，或者向被告釋明提出同時履行抗辯，盡可能一次性解決糾紛。例如，基于合同有給付行為的原告請求確認(rèn)合同無效，但并未提出返還原物或者折價補(bǔ)償、賠償損失等請求的，人民法院應(yīng)當(dāng)向其釋明，告知其一并提出相應(yīng)訴訟請求；原告請求確認(rèn)合同無效并要求被告返還原物或者賠償損失，被告基于合同也有給付行為的，人民法院同樣應(yīng)當(dāng)向被告釋明，告知其也可以提出返還請求；人民法院經(jīng)審理認(rèn)定合同無效的，除了要在判決書“本院認(rèn)為”部分對同時返還作出認(rèn)定外，還應(yīng)當(dāng)在判項(xiàng)中作出明確表述，避免因判令單方返還而出現(xiàn)不公平的結(jié)果。
第一審人民法院未予釋明，第二審人民法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對合同不成立、無效或者被撤銷的法律后果作出判決的，可以直接釋明并改判。當(dāng)然，如果返還財產(chǎn)或者賠償損失的范圍確實(shí)難以確定或者雙方爭議較大的，也可以告知當(dāng)事人通過另行起訴等方式解決，并在裁判文書中予以明確。
當(dāng)事人按照釋明變更訴訟請求或者提出抗辯的，人民法院應(yīng)當(dāng)將其歸納為案件爭議焦點(diǎn)，組織當(dāng)事人充分舉證、質(zhì)證、辯論。
針對本條第一款，（1）合議庭認(rèn)定的合同效力與原告、反訴原告主張不一致，應(yīng)予釋明；（2）原告、反訴原告主張要求確認(rèn)合同無效、主張合同撤銷、合同不成立，而未主張法律后果的，應(yīng)予釋明，要求明確合同無效、合同撤銷、合同不成立的法律后果；（3）被告或反訴被告未抗辯主張同時履行、先履行抗辯權(quán)的，應(yīng)向被告或反訴被告作相關(guān)釋明；（4）原告或反訴原告主張合同無效及財產(chǎn)返還、損害賠償?shù)鹊?，人民法院在判決合同無效、被告或反訴被告財產(chǎn)返還、損害賠償?shù)耐瑫r，應(yīng)對被告或反訴被告基于合同無效產(chǎn)生的財產(chǎn)責(zé)任一并予以處理；（4）被告或反訴被告未主張違約金過高，但抗辯主張隱含了違約金過高的意思表示，應(yīng)向被告或反訴被告釋明；（5）被告或反訴被告抗辯主張屬本訴抗辯或應(yīng)提起反訴范疇在法律上存有爭議，而被告或反訴被告堅持認(rèn)為應(yīng)按抗辯主張一并審理的，應(yīng)結(jié)合抗辯內(nèi)容形成來源等，在本訴中對抗辯主張一并審理，避免判決出現(xiàn)實(shí)質(zhì)不公平的結(jié)果：（6）法律、司法解釋明確規(guī)定人民法院不能釋明的內(nèi)容，堅決不能釋明，如訴訟時效抗辯等；（7）法律、司法解釋等未明確不能釋明，但結(jié)合有利于案件實(shí)質(zhì)公平審理裁判、有利于減少當(dāng)事人訴累、有利于還原客觀真實(shí)的情況，合議庭或主審法官原則上應(yīng)行使釋明義務(wù)。
針對本條第二款，是對《民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》相關(guān)條文理解的擴(kuò)充解釋，目的是減少當(dāng)事人訴累，同時兼顧法院二審直接改判存在的風(fēng)險。
針對本條第三款，在經(jīng)釋明、當(dāng)事人變更訴訟請求或提出新的抗辯后，應(yīng)重新組織開庭，讓當(dāng)事人充分發(fā)表意見。
37、未經(jīng)批準(zhǔn)的合同效力：
實(shí)踐中的一個突出問題是，把未生效合同認(rèn)定為無效合同，或者雖認(rèn)定為未生效，卻按無效合同處理。無效合同從本質(zhì)上來說是欠缺合同的有效要件，或者具有合同無效的法定事由，自始不發(fā)生法律效力。而未生效合同已具備合同的有效要件，對雙方具有一定的拘束力，任何一方不得擅自撤回、解除、變更，但因欠缺法律、行政法規(guī)規(guī)定或當(dāng)事人約定的特別生效條件，在該生效條件成就前，不能產(chǎn)生請求對方履行合同主要權(quán)利義務(wù)的法律效力。
合同約定的事項(xiàng)根據(jù)法律、行政法規(guī)規(guī)定，需經(jīng)相關(guān)行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，并不屬于法律、行政法規(guī)規(guī)定的須經(jīng)行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)生效的合同，如劃撥土地的轉(zhuǎn)讓、抵押、出租等，而商業(yè)銀行、證券公司、保險公司5%以上股權(quán)轉(zhuǎn)讓根據(jù)法律、行政法規(guī)規(guī)定，合同本身須經(jīng)相關(guān)主管部門批準(zhǔn)，是典型的須經(jīng)行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)生效的合同。
38、報批義務(wù)及相關(guān)違約條款獨(dú)立生效：
須經(jīng)行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)生效的合同，對報批義務(wù)及未履行報批義務(wù)的違約責(zé)任等相關(guān)內(nèi)容作出專門約定的，該約定獨(dú)立生效。一方因另一方不履行報批義務(wù)，請求解除合同并請求其承擔(dān)合同約定的相應(yīng)違約責(zé)任的，人民法院依法予以支持。
（1）須經(jīng)行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)生效的合同，對報批義務(wù)及未履行報批義務(wù)的違約責(zé)任等相關(guān)內(nèi)容作出專門約定的，該約定獨(dú)立生效；（2）一方因另一方不履行報批義務(wù)，請求解除合同并請求其承擔(dān)合同約定的相應(yīng)違約責(zé)任的，人民法院依法予以支持。
39、報批義務(wù)的釋明：
須經(jīng)行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)生效的合同，一方請求另一方履行合同主要權(quán)利義務(wù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)向其釋明，將訴訟請求變更為請求履行報批義務(wù)。一方變更訴訟請求的，人民法院依法予以支持；經(jīng)釋明后當(dāng)事人拒絕變更的，應(yīng)當(dāng)駁回其訴訟請求，但不影響其另行提起訴訟。
在本案中向一方當(dāng)事人履行釋明義務(wù)，但該當(dāng)事人拒絕變更訴訟請求，理應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)法律后果。但該當(dāng)事人經(jīng)釋明后能否另訴，司法實(shí)踐中有爭議，但該條規(guī)定了可以另訴，對于其他民商事案件具有參考價值。經(jīng)釋明后原告堅持不變更訴訟請求被駁回訴訟請求后，原告另訴請求履行報批手續(xù)的，因兩案訴訟請求類型不一致，不存在違背“不告不理”原則，應(yīng)予準(zhǔn)許。
在建設(shè)工程施工合同糾紛中，法院釋明要求原告進(jìn)行司法鑒定，但原告堅持不申請，故而法院駁回訴訟請求，該判決生效后，原告又另訴主張工程價款并要求司法鑒定，個人認(rèn)為，在這種情況下，原告另案起訴主張亦是給付金錢，違背了“一事不再理”原則，不能另行起訴，只能按申訴處理，故在該種案件類型下，二審程序中原審原告即上訴人又表示同意司法鑒定的，在滿足一定條件下，應(yīng)發(fā)回重審，與解讀的前款情形并不一致。
40、判決履行報批義務(wù)后的處理：
人民法院判決一方履行報批義務(wù)后，該當(dāng)事人拒絕履行，經(jīng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行仍未履行，對方請求其承擔(dān)合同違約責(zé)任的，人民法院依法予以支持。一方依據(jù)判決履行報批義務(wù)，行政機(jī)關(guān)予以批準(zhǔn)，合同發(fā)生完全的法律效力，其請求對方履行合同的，人民法院依法予以支持；行政機(jī)關(guān)沒有批準(zhǔn)，合同不具有法律上的可履行性，一方請求解除合同的，人民法院依法予以支持。
人民法院在判決一方履行報批義務(wù)前，應(yīng)通過調(diào)查、開具調(diào)查令等方式查明確定履行報批義務(wù)不存在障礙，確定相關(guān)行政機(jī)關(guān)會同意報批，才能判決被告履行報批義務(wù)，如果不采取上述調(diào)查行為，在未征求相關(guān)行政機(jī)關(guān)意見情況下貿(mào)然做出履行報批義務(wù)的判決，事后證明該判決無法執(zhí)行，導(dǎo)致履行報批義務(wù)的判決書存在錯誤。
在判決前通過調(diào)查、開具調(diào)查令、通知行政機(jī)關(guān)出庭等方式確定行政機(jī)關(guān)不能履行報批手續(xù)的，應(yīng)釋明原告變更訴訟請求；在判決前通過調(diào)查等方式無法查明行政機(jī)關(guān)是否能履行報批手續(xù)的，原則上應(yīng)予支持。
至于判決履行報批義務(wù)后產(chǎn)生的新情況導(dǎo)致強(qiáng)制執(zhí)行未果的，一方可另案起訴主張承擔(dān)合同違約責(zé)任。
41、蓋章行為的法律效力：
司法實(shí)踐中，有些公司有意刻制兩套甚至多套公章，有的法定代表人或者人甚至私刻公章，訂立合同時惡意加蓋非備案的公章或者假公章，發(fā)生糾紛后法人以加蓋的是假公章為由否定合同效力的情形并不鮮見。人民法院在審理案件時，應(yīng)當(dāng)主要審查簽約人于蓋章之時有無代表權(quán)或者權(quán)，從而根據(jù)代表或者的相關(guān)規(guī)則來確定合同的效力。
法定代表人或者其授權(quán)之人在合同上加蓋法人公章的行為，表明其是以法人名義簽訂合同，除《公司法》第16條等法律對其職權(quán)有特別規(guī)定的情形外，應(yīng)當(dāng)由法人承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。法人以法定代表人事后已無代表權(quán)、加蓋的是假章、所蓋之章與備案公章不一致等為由否定合同效力的，人民法院不予支持。
人以被人名義簽訂合同，要取得合法授權(quán)。人取得合法授權(quán)后，以被人名義簽訂的合同，應(yīng)當(dāng)由被人承擔(dān)責(zé)任。被人以人事后已無權(quán)、加蓋的是假章、所蓋之章與備案公章不一致等為由否定合同效力的，人民法院不予支持。
公司有兩套以上的公章在實(shí)踐中是普遍現(xiàn)象，加蓋的是否是相關(guān)機(jī)關(guān)備案的章并不是關(guān)鍵，關(guān)鍵是看加蓋公章的人是否在其權(quán)限之內(nèi)，是否對外足以構(gòu)成代表權(quán)或權(quán)的外觀表象。
注意法律對外觀表見有特別規(guī)定的除外，如公司法第16條規(guī)定。
42、撤銷權(quán)的行使：
撤銷權(quán)應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人行使。當(dāng)事人未請求撤銷的，人民法院不應(yīng)當(dāng)依職權(quán)撤銷合同。一方請求另一方履行合同，另一方以合同具有可撤銷事由提出抗辯的，人民法院應(yīng)當(dāng)在審查合同是否具有可撤銷事由以及是否超過法定期間等事實(shí)的基礎(chǔ)上，對合同是否可撤銷作出判斷，不能僅以當(dāng)事人未提起訴訟或者反訴為由不予審查或者不予支持。一方主張合同無效，依據(jù)的卻是可撤銷事由，此時人民法院應(yīng)當(dāng)全面審查合同是否具有無效事由以及當(dāng)事人主張的可撤銷事由。當(dāng)事人關(guān)于合同無效的事由成立的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。當(dāng)事人主張合同無效的理由不成立，而可撤銷的事由成立的，因合同無效和可撤銷的后果相同，人民法院也可以結(jié)合當(dāng)事人的訴訟請求，直接判決撤銷合同。
（1）撤銷權(quán)應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人行使，人民法院不應(yīng)當(dāng)依職權(quán)撤銷合同，與合同有效、合同無效、合同不成立、合同未生效不同。當(dāng)事人是否實(shí)質(zhì)主張撤銷權(quán)，不能機(jī)械理解；（2）撤銷權(quán)可以抗辯方式提出。一方請求另一方履行合同，另一方以合同具有可撤銷事由提出抗辯的，人民法院應(yīng)當(dāng)在審查合同是否具有可撤銷事由以及是否超過法定期間等事實(shí)的基礎(chǔ)上，對合同是否可撤銷作出判斷，不能僅以當(dāng)事人未提起訴訟或者反訴為由不予審查或者不予支持，撤銷權(quán)的行使可通過抗辯方式提出；（3）一方主張合同無效，依據(jù)的卻是可撤銷事由，此時人民法院應(yīng)當(dāng)全面審查合同是否具有無效事由以及當(dāng)事人主張的可撤銷事由。當(dāng)事人關(guān)于合同無效的事由成立的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。當(dāng)事人主張合同無效的理由不成立，而可撤銷的事由成立的，因合同無效和可撤銷的后果相同，人民法院也可以結(jié)合當(dāng)事人的訴訟請求，直接判決撤銷合同。當(dāng)事人合同無效主張隱含包括了合同撤銷主張，不能機(jī)械認(rèn)定“不告不理”原則。
（二）關(guān)于合同履行與救濟(jì)
在認(rèn)定以物抵債協(xié)議的性質(zhì)和效力時，要根據(jù)訂立協(xié)議時履行期限是否已經(jīng)屆滿予以區(qū)別對待。合同解除、違約責(zé)任都是非違約方尋求救濟(jì)的主要方式，人民法院在認(rèn)定合同應(yīng)否解除時，要根據(jù)當(dāng)事人有無解除權(quán)、是約定解除還是法定解除等不同情形，分別予以處理。在確定違約責(zé)任時，尤其要注意依法適用違約金調(diào)整的相關(guān)規(guī)則，避免簡單地以民間借貸利率的司法保護(hù)上限作為調(diào)整依據(jù)。
（1）在認(rèn)定以物抵債協(xié)議的性質(zhì)和效力時，要根據(jù)訂立協(xié)議時履行期限是否已經(jīng)屆滿予以區(qū)別對待；（2）合同解除、違約責(zé)任都是非違約方尋求救濟(jì)的主要方式，人民法院在認(rèn)定合同應(yīng)否解除時，要根據(jù)當(dāng)事人有無解除權(quán)、是約定解除還是法定解除等不同情形，分別予以處理；（3）在確定違約責(zé)任時，尤其要注意依法適用違約金調(diào)整的相關(guān)規(guī)則，避免簡單地以民間借貸利率的司法保護(hù)上限作為調(diào)整依據(jù)。
43、抵銷：
（未列條文）
（1）抵銷權(quán)既可以通知的方式行使，也可以提出抗辯或者提起反訴的方式行使。抵銷的意思表示自到達(dá)對方時生效，抵銷一經(jīng)生效，其效力溯及自抵銷條件成就之時，雙方互負(fù)的債務(wù)在同等數(shù)額內(nèi)消滅；（2）雙方互負(fù)的債務(wù)數(shù)額，是截至抵銷條件成就之時各自負(fù)有的包括主債務(wù)、利息、違約金、賠償金等在內(nèi)的全部債務(wù)數(shù)額；（3）行使抵銷權(quán)一方享有的債權(quán)不足以抵銷全部債務(wù)數(shù)額，當(dāng)事人對抵銷順序又沒有特別約定的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用、利息、主債務(wù)的順序進(jìn)行抵銷。（具體詳見最高人民法院公報刊登的廈門源昌房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與海南悅信集團(tuán)有限公司委托合同糾紛案，于2018年公報刊登，是典型的有關(guān)于抵銷的案件）
44、履行期屆滿后達(dá)成的以物抵債協(xié)議：
當(dāng)事人在債務(wù)履行期限屆滿后達(dá)成以物抵債協(xié)議，抵債物尚未交付債權(quán)人，債權(quán)人請求債務(wù)人交付的，人民法院要著重審查以物抵債協(xié)議是否存在惡意損害第三人合法權(quán)益等情形，避免虛假訴訟的發(fā)生。經(jīng)審查，不存在以上情況，且無其他無效事由的，人民法院依法予以支持。
當(dāng)事人在一審程序中因達(dá)成以物抵債協(xié)議申請撤回起訴的，人民法院可予準(zhǔn)許。當(dāng)事人在二審程序中申請撤回上訴的，應(yīng)當(dāng)告知其申請撤回起訴。當(dāng)事人申請撤回起訴，經(jīng)審查不損害國家利益、社會公共利益、他人合法權(quán)益的，人民法院可予準(zhǔn)許。當(dāng)事人不申請撤回起訴，請求人民法院出具調(diào)解書對以物抵債協(xié)議予以確認(rèn)的，因債務(wù)人完全可以立即履行該協(xié)議，沒有必要由人民法院出具調(diào)解書，故人民法院不應(yīng)準(zhǔn)許，同時應(yīng)當(dāng)繼續(xù)對原債權(quán)債務(wù)關(guān)系進(jìn)行審理。
債務(wù)履行期滿后達(dá)成以物抵債協(xié)議，法院應(yīng)甄別協(xié)議內(nèi)容的效力，如以物抵債協(xié)議存在個別清償情況的，根據(jù)合同法第52條第2項(xiàng)規(guī)定及個案案情，可以雙方當(dāng)事人惡意串通，損害國家、集體、第三人利益而認(rèn)定合同無效，對于原告主張不予支持。
本條第2款系對雙方當(dāng)事人達(dá)成的以物抵債協(xié)議的限制。（1）在訴訟前達(dá)成以物抵債協(xié)議，另一方不履行，一方起訴至人民法院的，人民法院在審查協(xié)議是否存在虛假訴訟、是否存在無效情形基礎(chǔ)上，判決是否支持；（2）在一、二審訴訟中達(dá)成的以物抵債協(xié)議，法院不應(yīng)出具調(diào)解書，應(yīng)對基礎(chǔ)債權(quán)債務(wù)繼續(xù)審理；（3）對于二審中上訴人以達(dá)成以物抵債協(xié)議而撤回上訴，應(yīng)釋明告知上訴人申請撤回起訴。
45、履行期屆滿前達(dá)成的以物抵債協(xié)議：
當(dāng)事人在債務(wù)履行期屆滿前達(dá)成以物抵債協(xié)議，抵債物尚未交付債權(quán)人，債權(quán)人請求債務(wù)人交付的，因此種情況不同于本紀(jì)要第71條規(guī)定的讓與擔(dān)保，人民法院應(yīng)當(dāng)向其釋明，其應(yīng)當(dāng)根據(jù)原債權(quán)債務(wù)關(guān)系提起訴訟。經(jīng)釋明后當(dāng)事人仍拒絕變更訴訟請求的，應(yīng)當(dāng)駁回其訴訟請求，但不影響其根據(jù)原債權(quán)債務(wù)關(guān)系另行提起訴訟。
在債務(wù)履行期屆滿前達(dá)成的以物抵債協(xié)議，標(biāo)的物尚未交付的，一般應(yīng)認(rèn)定以物抵債協(xié)議實(shí)為擔(dān)保，根據(jù)民法總則164條規(guī)定，應(yīng)向原告釋明按照真實(shí)法律關(guān)系主張權(quán)利。
46、通知解除的條件：
審判實(shí)踐中，部分人民法院對合同法司法解釋（二）第24條的理解存在偏差，認(rèn)為不論發(fā)出解除通知的一方有無解除權(quán)，只要另一方未在異議期限內(nèi)以起訴方式提出異議，就判令解除合同，這不符合合同法關(guān)于合同解除權(quán)行使的有關(guān)規(guī)定。對該條的準(zhǔn)確理解是，只有享有法定或者約定解除權(quán)的當(dāng)事人才能以通知方式解除合同。不享有解除權(quán)的一方向另一方發(fā)出解除通知，另一方即便未在異議期限內(nèi)提起訴訟，也不發(fā)生合同解除的效果。人民法院在審理案件時，應(yīng)當(dāng)審查發(fā)出解除通知的一方是否享有約定或者法定的解除權(quán)來決定合同應(yīng)否解除，不能僅以受通知一方在約定或者法定的異議期限屆滿內(nèi)未起訴這一事實(shí)就認(rèn)定合同已經(jīng)解除。
本條觀點(diǎn)實(shí)際即是對合同法司法解釋（二）第24條主張不能簡單適用。
47、約定解除條件：
合同約定的解除條件成就時，守約方以此為由請求解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)審查違約方的違約程度是否顯著輕微，是否影響守約方合同目的實(shí)現(xiàn)，根據(jù)誠實(shí)信用原則，確定合同應(yīng)否解除。違約方的違約程度顯著輕微，不影響守約方合同目的實(shí)現(xiàn)，守約方請求解除合同的，人民法院不予支持；反之，則依法予以支持。
（1）雙方達(dá)成約定解除條件的合同后，一方當(dāng)事人表面上違反約定，另一方起訴主張解除合同，審理中應(yīng)著重審查一方違反約定的原因，包括是否形成新的交易慣例、是否存在履行抗辯等問題；（2）即使查明一方當(dāng)事人違反合同約定解除的條件，但情節(jié)顯著輕微，不影響守約方合同目的實(shí)現(xiàn)的，對守約方訴訟請求，不予支持，但可讓相對方承擔(dān)部分或全部訴訟費(fèi)用。
48、違約方起訴解除：
違約方不享有單方解除合同的權(quán)利。但是，在一些長期性合同如房屋租賃合同履行過程中，雙方形成合同僵局，一概不允許違約方通過起訴的方式解除合同，有時對雙方都不利。在此前提下，符合下列條件，違約方起訴請求解除合同的，人民法院依法予以支持：
（1）違約方不存在惡意違約的情形；
（2）違約方繼續(xù)履行合同，對其顯失公平；
（3）守約方拒絕解除合同，違反誠實(shí)信用原則。
（1）本條依據(jù)實(shí)際上來源于合同法第110條規(guī)定，即非金錢債務(wù)不能要求履行的情況，法律條文列舉3項(xiàng)，法律上或者事實(shí)上不能履行等；（2）訴訟中判定合同解除系人民法院根據(jù)合同法第110條規(guī)定依職認(rèn)定合同解除，符合法律規(guī)定及精神。詳見市中院民一庭法官會議紀(jì)要第三期規(guī)定。
人民法院判決解除合同的，違約方本應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的違約責(zé)任不能因解除合同而減少或者免除。
原告主張繼續(xù)履行合同或含有繼續(xù)履行合同意思的，應(yīng)予釋明，由原告或反訴原告變更或增加訴訟請求，經(jīng)釋明后堅持不變更的，對違約責(zé)任不予處理，但不影響其另案起訴。（另訴不違背“一事不再理”規(guī)則）
49、合同解除的法律后果：
合同解除時，一方依據(jù)合同中有關(guān)違約金、約定損害賠償?shù)挠嬎惴椒ā⒍ń鹭?zé)任等違約責(zé)任條款的約定，請求另一方承擔(dān)違約責(zé)任的，人民法院依法予以支持。
適用該條規(guī)定，應(yīng)按照合同法、買賣合同司法解釋規(guī)定的相關(guān)精神處理，在合同同時約定違約金、定金、損害賠償計算方法的情況下，如損害賠償計算方式計算出的金額高于違約金、定金罰則，但守約方同時主張的，應(yīng)屬釋明，經(jīng)釋明后原告沒有明確主張的，原則上應(yīng)就高支持或?qū)τ诔龆ń稹⑦`約金的損害賠償部分予以支持。
50、違約金過高標(biāo)準(zhǔn)及舉證責(zé)任：
認(rèn)定約定違約金是否過高，一般應(yīng)當(dāng)以《合同法》第113條規(guī)定的損失為基礎(chǔ)進(jìn)行判斷，這里的損失包括合同履行后可以獲得的利益。除借款合同外的雙務(wù)合同，作為對價的價款或者報酬給付之債，并非借款合同項(xiàng)下的還款義務(wù)，不能以受法律保護(hù)的民間借貸利率上限作為判斷違約金是否過高的標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)當(dāng)兼顧合同履行情況、當(dāng)事人過錯程度以及預(yù)期利益等因素綜合確定。主張違約金過高的違約方應(yīng)當(dāng)對違約金是否過高承擔(dān)舉證責(zé)任。
（1）違約方未到庭，未作出違約金過高抗辯主張的，法院是否應(yīng)主動調(diào)整，對此，有不同認(rèn)識。一般情況下法院不宜主動調(diào)整違約金，是否存在例外情形，待上級法院進(jìn)一步確定或市中院民二庭法官會議進(jìn)一步研究；
（2）對于違約金調(diào)整，就延遲給付金錢產(chǎn)生的違約金，根據(jù)本條規(guī)定、違約金調(diào)整適當(dāng)保守的精神以及市中院在相關(guān)會議上統(tǒng)一的尺度，一般應(yīng)調(diào)整為11.7%，如被告或反訴被告違約惡意非常明顯，擬調(diào)整標(biāo)準(zhǔn)超11.7%的，應(yīng)提交法官會議討論，但最高不得超過24%，避免在不同案件中違約金標(biāo)準(zhǔn)調(diào)整尺度過大導(dǎo)致不同案件利益顯著失衡、市中院對外裁判尺度不統(tǒng)一的現(xiàn)象產(chǎn)生。市中院民二庭即將就該問題出臺法官會議紀(jì)要，民一庭法官代表擬參加法官會議。對于非金錢給付違約金，按民一庭2017年法官會議討論通過的解答予以處理；
（3）在商品房銷售（預(yù)售）合同糾紛中，開發(fā)商向購房人交付房屋時并未取得合同約定的交付備案證書，交房協(xié)議中購買人并未放棄向開發(fā)商主張之后產(chǎn)生的違約金，后開發(fā)商取得交付備案證書，購房人起訴開發(fā)商支付實(shí)際交房之后至開發(fā)商取得交付備案證書期間的違約金，對此有不同認(rèn)識。開發(fā)商實(shí)際交房不符合合同約定，在購房人未明確免除開發(fā)商違約責(zé)任情況下，開發(fā)商應(yīng)承擔(dān)違約金，但違約金可按合同約定或在一般逾期交付違約金調(diào)整標(biāo)準(zhǔn)基礎(chǔ)上適當(dāng)下浮。
（三）關(guān)于借款合同
人民法院在審理借款合同糾紛案件過程中，要根據(jù)防范化解重大金融風(fēng)險、金融服務(wù)實(shí)體經(jīng)濟(jì)、降低融資成本的精神，區(qū)別對待金融借貸與民間借貸，并適用不同規(guī)則與利率標(biāo)準(zhǔn)。要依法否定高利轉(zhuǎn)貸行為、職業(yè)放貸行為的效力，充分發(fā)揮司法的示范、引導(dǎo)作用，促進(jìn)金融服務(wù)實(shí)體經(jīng)濟(jì)。要注意到，為深化利率市場化改革，推動降低實(shí)體利率水平，自2019年8月20日起，中國人民銀行已經(jīng)授權(quán)全國銀行間同業(yè)拆借中心于每月20日（遇節(jié)假日順延）9時30分公布貸款市場報價利率（LPR）,中國人民銀行貸款基準(zhǔn)利率這一標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)取消。因此，自此之后人民法院裁判貸款利息的基本標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)改為全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場報價利率。應(yīng)予注意的是，貸款利率標(biāo)準(zhǔn)盡管發(fā)生了變化，但存款基準(zhǔn)利率并未發(fā)生相應(yīng)變化，相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)仍可適用。
自2019年8月20日起，中國人民銀行貸款基準(zhǔn)利率這一標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)取消。因此，自此之后人民法院裁判貸款利息的基本標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)改為全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場報價利率。應(yīng)予注意的是，貸款利率標(biāo)準(zhǔn)盡管發(fā)生了變化，但存款基準(zhǔn)利率并未發(fā)生相應(yīng)變化，相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)仍可適用。
法律、司法解釋的利息規(guī)定以中國人民銀行公布的同期同類貸款基準(zhǔn)利率為準(zhǔn)的，之后改為全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場報價利率。
四、關(guān)于擔(dān)保糾紛案件的審理
要注意擔(dān)保法及其司法解釋與物權(quán)法對獨(dú)立擔(dān)保、混合擔(dān)保、擔(dān)保期間等有關(guān)制度的不同規(guī)定，根據(jù)新的規(guī)定優(yōu)于舊的規(guī)定的法律適用規(guī)則，優(yōu)先適用物權(quán)法的規(guī)定。從屬性是擔(dān)保的基本屬性，要慎重認(rèn)定獨(dú)立擔(dān)保行為的效力，將其嚴(yán)格限定在法律或者司法解釋明確規(guī)定的情形。要根據(jù)區(qū)分原則，準(zhǔn)確認(rèn)定擔(dān)保合同效力。要堅持物權(quán)法定、公示公信原則，區(qū)分不動產(chǎn)與動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)在物權(quán)變動、效力規(guī)則等方面的異同，準(zhǔn)確適用法律。要充分發(fā)揮擔(dān)保對緩解融資難融資貴問題的積極作用，不輕易否定新類型擔(dān)保、非典型擔(dān)保的合同效力及擔(dān)保功能。
(1)物權(quán)法與擔(dān)保法有不同規(guī)定，根據(jù)新的規(guī)定優(yōu)于舊的規(guī)定的法律適用規(guī)則，優(yōu)先適用物權(quán)法的規(guī)定;(2)從屬性是擔(dān)保的基本屬性，要慎重認(rèn)定獨(dú)立擔(dān)保行為的效力，將其嚴(yán)格限定在法律或者司法解釋明確規(guī)定的情形;(3)要根據(jù)區(qū)分原則即物、債分離原則，準(zhǔn)確認(rèn)定擔(dān)保合同效力。要堅持物權(quán)法定、公示公信原則，區(qū)分不動產(chǎn)與動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)在物權(quán)變動、效力規(guī)則等方面的異同，準(zhǔn)確適用法律;(4)要充分發(fā)揮擔(dān)保對緩解融資難融資貴問題的積極作用，不輕易否定新類型擔(dān)保、非典型擔(dān)保的合同效力及擔(dān)保功能。
（一）關(guān)于擔(dān)保的一般規(guī)則
54、獨(dú)立擔(dān)保：
獨(dú)立保函糾紛案件依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理獨(dú)立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定》處理。需要進(jìn)一步明確的是：凡是由銀行或者非銀行金融機(jī)構(gòu)開立的符合該司法解釋第1條、第3條規(guī)定情形的保函，無論是用于國際商事交易還是用于國內(nèi)商事交易，均不影響保函的效力。銀行或者非銀行金融機(jī)構(gòu)之外的當(dāng)事人開立的獨(dú)立保函，以及當(dāng)事人有關(guān)排除擔(dān)保從屬性的約定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。但是，根據(jù)“無效法律行為的轉(zhuǎn)換”原理，在否定其獨(dú)立擔(dān)保效力的同時，應(yīng)當(dāng)將其認(rèn)定為從屬性擔(dān)保。此時，如果主合同有效，則擔(dān)保合同有效，擔(dān)保人與主債務(wù)人承擔(dān)連帶保證責(zé)任。主合同無效，則該所謂的獨(dú)立擔(dān)保也隨之無效，擔(dān)保人無過錯的，不承擔(dān)責(zé)任；擔(dān)保人有過錯的，其承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的三分之一。
一經(jīng)認(rèn)定為銀行或非銀行金融機(jī)構(gòu)開出的符合司法解釋第1條、第3條規(guī)定的獨(dú)立保函，無論是國際商事交易還是國內(nèi)商事交易，不因認(rèn)定主合同無效而該保證合同無效。
55、擔(dān)保責(zé)任的范圍：
擔(dān)保人承擔(dān)的擔(dān)保責(zé)任范圍不應(yīng)當(dāng)大于主債務(wù)，是擔(dān)保從屬性的必然要求。約定的擔(dān)保責(zé)任的范圍大于主債務(wù)的，均應(yīng)當(dāng)認(rèn)定大于主債務(wù)部分的約定無效，從而使擔(dān)保責(zé)任縮減至主債務(wù)的范圍。
56、混合擔(dān)保中擔(dān)保人之間的追償問題：
被擔(dān)保的債權(quán)既有保證又有第三人提供的物的擔(dān)保的，承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任的擔(dān)保人向其他擔(dān)保人追償?shù)?，人民法院不予支持，但?dān)保人在擔(dān)保合同中約定可以相互追償?shù)某狻?/p>
該條規(guī)定解決了司法實(shí)踐中一直爭議的問題，在沒有合同特別約定情況下，承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任的保證人、擔(dān)保人不可以向其他不同類型的擔(dān)保人追償。
57、借新還舊的擔(dān)保物權(quán)：
貸款到期后，借款人與貸款人訂立新的借款合同，將新貸用于歸還舊貸，舊貸因清償而消滅，為舊貸設(shè)立的擔(dān)保物權(quán)也隨之消滅。貸款人以舊貸上的擔(dān)保物權(quán)尚未進(jìn)行涂銷登記為由，主張對新貸行使擔(dān)保物權(quán)的，人民法院不予支持，但當(dāng)事人約定繼續(xù)為新貸提供擔(dān)保的除外。
58、擔(dān)保債權(quán)的范圍：
以登記作為公示方式的不動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)的擔(dān)保范圍，一般應(yīng)當(dāng)以登記的范圍為準(zhǔn)。但是，我國目前不動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)登記，不同地區(qū)的系統(tǒng)設(shè)置及登記規(guī)則并不一致，人民法院在審理案件時應(yīng)當(dāng)充分注意制度設(shè)計上的差別，作出符合實(shí)際的判斷：一是多數(shù)省區(qū)市的登記系統(tǒng)未設(shè)置“擔(dān)保范圍”欄目，僅有“被擔(dān)保主債權(quán)數(shù)額（最高債權(quán)數(shù)額）”的表述，且只能填寫固定數(shù)字。而當(dāng)事人在合同中又往往約定擔(dān)保物權(quán)的擔(dān)保范圍包括主債權(quán)及其利息、違約金等附屬債權(quán)，致使合同約定的擔(dān)保范圍與登記不一致。顯然，這種不一致是由于該地區(qū)登記系統(tǒng)設(shè)置及登記規(guī)則造成的該地區(qū)的普遍現(xiàn)象。人民法院以合同約定認(rèn)定擔(dān)保物權(quán)的擔(dān)保范圍，是符合實(shí)際的妥當(dāng)選擇。二是一些省區(qū)市不動產(chǎn)登記系統(tǒng)設(shè)置與登記規(guī)則比較規(guī)范，擔(dān)保物權(quán)登記范圍與合同約定一致在該地區(qū)是常態(tài)或者普遍現(xiàn)象，人民法院在審理案件時，應(yīng)當(dāng)以登記的擔(dān)保范圍為準(zhǔn)。
抵押登記后，優(yōu)先受償?shù)慕痤~范圍到底是以登記為準(zhǔn)還是以主合同約定的優(yōu)先受償范圍為準(zhǔn)，該條對此予以了相對明確的解答，具體操作以相關(guān)業(yè)務(wù)庭解答為準(zhǔn)。在涉及追償權(quán)的糾紛中，追償范圍以生效判決、執(zhí)行到位情況為準(zhǔn)。
59、主債權(quán)訴訟時效屆滿的法律后果：
抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)在主債權(quán)的訴訟時效期間內(nèi)行使抵押權(quán)。抵押權(quán)人在主債權(quán)訴訟時效屆滿前未行使抵押權(quán)，抵押人在主債權(quán)訴訟時效屆滿后請求涂銷抵押權(quán)登記的，人民法院依法予以支持。
（二）關(guān)于不動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)
60、未辦理登記的不動產(chǎn)抵押合同的效力：
不動產(chǎn)抵押合同依法成立，但未辦理抵押登記手續(xù)，債權(quán)人請求抵押人辦理抵押登記手續(xù)的，人民法院依法予以支持。因抵押物滅失以及抵押物轉(zhuǎn)讓他人等原因不能辦理抵押登記，債權(quán)人請求抵押人以抵押物的價值為限承擔(dān)責(zé)任的，人民法院依法予以支持，但其范圍不得超過抵押權(quán)有效設(shè)立時抵押人所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。
（1）抵押合同一般自簽訂時生效，有別于擔(dān)保法規(guī)定，不以辦理抵押登記為生效條件；（3）抵押權(quán)的設(shè)立、取得，與抵押合同生效系兩個概念，前者是物權(quán)概念，后者是債的生效概念。物權(quán)法規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理抵押登記才取得抵押權(quán)，如未辦理登記的，不取得抵押權(quán)，不影響合同效力，至于法律條文不能對抗善意第三人的規(guī)定，是指未登記不取得優(yōu)先受償權(quán)；（3）抵押合同的債權(quán)人起訴請求辦理抵押登記的，在抵押合同不存在無效、法律上或事實(shí)上不存在障礙情況下，應(yīng)予支持；(4)抵押合同生效后，但按法律規(guī)定未取得抵押權(quán)、抵押物即滅失或轉(zhuǎn)讓他人等，合同中的債權(quán)人要求抵押人承擔(dān)責(zé)任的，抵押人在抵押物價值范圍內(nèi)為限承擔(dān)責(zé)任，抵押物價值有約定按約定，無約定通過司法鑒定確定，司法鑒定的時間節(jié)點(diǎn)，由合議庭或主審法官根據(jù)個案情況確定。
61、房地分別抵押：
（未列條文）
（1）“房地一體”是原則，地上已存在房屋情況下，單獨(dú)抵押土地或房屋，地上房屋或房屋所附土地一并認(rèn)定為抵押；（2）土地抵押之時上面沒有房屋，之后地上新建房屋，不納入抵押財產(chǎn)范圍；（3）抵押權(quán)有沖突的，按抵押擔(dān)保價值范圍比例確定；（4）本條對執(zhí)行有非常大的意義。
62、抵押權(quán)隨主債權(quán)轉(zhuǎn)讓：
抵押權(quán)是從屬于主合同的從權(quán)利，根據(jù)“從隨主”規(guī)則，債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，除法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定外，擔(dān)保該債權(quán)的抵押權(quán)一并轉(zhuǎn)讓。受讓人向抵押人主張行使抵押權(quán)，抵押人以受讓人不是抵押合同的當(dāng)事人、未辦理變更登記等為由提出抗辯的，人民法院不予支持。
（三）關(guān)于動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)
63、流動質(zhì)押的設(shè)立與監(jiān)管人的責(zé)任：
在流動質(zhì)押中，經(jīng)常由債權(quán)人、出質(zhì)人與監(jiān)管人訂立三方監(jiān)管協(xié)議，此時應(yīng)當(dāng)查明監(jiān)管人究竟是受債權(quán)人的委托還是受出質(zhì)人的委托監(jiān)管質(zhì)物，確定質(zhì)物是否已經(jīng)交付債權(quán)人，從而判斷質(zhì)權(quán)是否有效設(shè)立。如果監(jiān)管人系受債權(quán)人的委托監(jiān)管質(zhì)物，則其是債權(quán)人的直接占有人，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定完成了質(zhì)物交付，質(zhì)權(quán)有效設(shè)立。監(jiān)管人違反監(jiān)管協(xié)議約定，違規(guī)向出質(zhì)人放貨、因保管不善導(dǎo)致質(zhì)物毀損滅失，債權(quán)人請求監(jiān)管人承擔(dān)違約責(zé)任的，人民法院依法予以支持。
如果監(jiān)管人系受出質(zhì)人委托監(jiān)管質(zhì)物，表明質(zhì)物并未交付債權(quán)人，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定質(zhì)權(quán)未有效設(shè)立。盡管監(jiān)管協(xié)議約定監(jiān)管人系受債權(quán)人的委托監(jiān)管質(zhì)物，但有證據(jù)證明其并未履行監(jiān)管職責(zé)，質(zhì)物實(shí)際上仍由出質(zhì)人管領(lǐng)控制的，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定質(zhì)物并未實(shí)際交付，質(zhì)權(quán)未有效設(shè)立。此時，債權(quán)人可以基于質(zhì)押合同的約定請求質(zhì)押人承擔(dān)違約責(zé)任，但其范圍不得超過質(zhì)權(quán)有效設(shè)立時質(zhì)押人所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。監(jiān)管人未履行監(jiān)管職責(zé)的，債權(quán)人也可以請求監(jiān)管人承擔(dān)違約責(zé)任。
（1）質(zhì)押合同一般于簽訂時生效，不以質(zhì)押物交付為生效條件，不同于擔(dān)保法規(guī)定；（2）質(zhì)權(quán)以質(zhì)押物交付為設(shè)立、取得（質(zhì)權(quán)物權(quán)的取得）條件，交付不僅是指直接交付，也包括向第三人交付、占有改定等。本條意見是對監(jiān)管人身份如何確定，根據(jù)個案判斷監(jiān)管人受哪一方委托或控制，從而確定質(zhì)押物是否交付，以及監(jiān)管人的違約責(zé)任；（3）質(zhì)押物未交付，出質(zhì)人的責(zé)任以質(zhì)押物價值為限，可參照抵押人責(zé)任的意見。（4）質(zhì)押合同的債權(quán)人起訴請求交付質(zhì)押物的，在質(zhì)押合同不存在無效、法律上或事實(shí)上不存在障礙情況下，應(yīng)予支持。
64、浮動抵押的效力：
企業(yè)將其現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品及產(chǎn)品等財產(chǎn)設(shè)定浮動抵押后，又將其中的生產(chǎn)設(shè)備等部分財產(chǎn)設(shè)定了動產(chǎn)抵押，并都辦理了抵押登記的，根據(jù)《物權(quán)法》第199條的規(guī)定，登記在先的浮動抵押優(yōu)先于登記在后的動產(chǎn)抵押。
65、動產(chǎn)抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)競存：
同一動產(chǎn)上同時設(shè)立質(zhì)權(quán)和抵押權(quán)的，應(yīng)當(dāng)參照適用《物權(quán)法》第199條的規(guī)定，根據(jù)是否完成公示以及公示先后情況來確定清償順序：質(zhì)權(quán)有效設(shè)立、抵押權(quán)辦理了抵押登記的，按照公示先后確定清償順序；順序相同的，按照債權(quán)比例清償；質(zhì)權(quán)有效設(shè)立，抵押權(quán)未辦理抵押登記的，質(zhì)權(quán)優(yōu)先于抵押權(quán)；質(zhì)權(quán)未有效設(shè)立，抵押權(quán)未辦理抵押登記的，因此時抵押權(quán)已經(jīng)有效設(shè)立，故抵押權(quán)優(yōu)先受償。
本條是根據(jù)物權(quán)法第199條規(guī)定，系對擔(dān)保財產(chǎn)優(yōu)先受償順序的特別說明。
（四）關(guān)于非典型擔(dān)保
66、擔(dān)保關(guān)系的認(rèn)定：
當(dāng)事人訂立的具有擔(dān)保功能的合同，不存在法定無效情形的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效。雖然合同約定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系不屬于物權(quán)法規(guī)定的典型擔(dān)保類型，但是其擔(dān)保功能應(yīng)予肯定。
對于合同擔(dān)保即債的擔(dān)保，不同于物權(quán)法上規(guī)定的擔(dān)保，不宜輕易否定其效力。
67、約定擔(dān)保物權(quán)的效力：債權(quán)人與擔(dān)保人訂立擔(dān)保合同，約定以法律、行政法規(guī)未禁止抵押或者質(zhì)押的財產(chǎn)設(shè)定以登記作為公示方法的擔(dān)保，因無法定的登記機(jī)構(gòu)而未能進(jìn)行登記的，不具有物權(quán)效力。當(dāng)事人請求按照擔(dān)保合同的約定就該財產(chǎn)折價、變賣或者拍賣所得價款等方式清償債務(wù)的，人民法院依法予以支持，但對其他權(quán)利人不具有對抗效力和優(yōu)先性。
（1）本條適用前提是擔(dān)保合同的例外情形。在擔(dān)保合同約定擔(dān)保物權(quán)設(shè)立、取得應(yīng)辦理抵押登記的情況下，因無法法定機(jī)構(gòu)導(dǎo)致無法辦理抵押登記，在擔(dān)保物不存在障礙情況下，可判決就擔(dān)保財產(chǎn)折價、變賣或者拍賣所得價款等方式清償債務(wù)。對其他權(quán)利人不具有對抗效力和優(yōu)先性主要是指，合同約定的擔(dān)保物所有權(quán)已轉(zhuǎn)讓他人，擔(dān)保物被查封等，原則上不能判決就該擔(dān)保物財產(chǎn)折價、變賣或者拍賣所得價款等方式清償債務(wù)；（2）在適用該條情況下，原告起訴前或起訴后應(yīng)及時申請對不存在障礙的擔(dān)保物保全。原告未申請保全的，人民法院應(yīng)根據(jù)原告訴請釋明原告申請財產(chǎn)保全。
原告主張被告履行非金錢債務(wù)（如要求被告履行過戶手續(xù)等），人民法院應(yīng)向未申請保全的原告釋明申請保全，并告知其不申請保全的不利后果。原告不申請保全或經(jīng)釋明后不申請保全，導(dǎo)致擬判決前標(biāo)的物被另案查封、抵押的，應(yīng)裁定駁回起訴，但作出裁定前應(yīng)向原告釋明是否變更訴訟請求。
69、無真實(shí)貿(mào)易背景的保兌倉交易：
保兌倉交易以買賣雙方有真實(shí)買賣關(guān)系為前提。雙方無真實(shí)買賣關(guān)系的，該交易屬于名為保兌倉交易實(shí)為借款合同，保兌倉交易因構(gòu)成虛偽意思表示而無效，被隱藏的借款合同是當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，如不存在其他合同無效情形，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效。保兌倉交易認(rèn)定為借款合同關(guān)系的，不影響賣方和銀行之間擔(dān)保關(guān)系的效力，賣方仍應(yīng)當(dāng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。
本條規(guī)定對于其他民商事案件有重要啟發(fā)和參考作用：（1）在房屋買賣等交易性合同中，名為買賣實(shí)為擔(dān)保，且買賣標(biāo)的物并未交付，不構(gòu)成有效讓與擔(dān)保合同，一般應(yīng)認(rèn)定買賣合同無效，虛偽意思表示無效，隱含的真實(shí)意思予以查明，確定真實(shí)意思的合同效力；（2）在部分民商事案件中，真實(shí)意思表示直接體現(xiàn)在合同中或合同主要條款中，不存在以虛偽意思掩蓋真實(shí)意思情形，雙方僅存在一種法律關(guān)系，不能僅以合同抬頭判斷分析雙方法律關(guān)系和性質(zhì)，在審理該類案件中直接根據(jù)合同或合同主要條款認(rèn)定雙方的法律關(guān)系實(shí)質(zhì)。如合同抬頭名為承攬關(guān)系，但根據(jù)合同內(nèi)容、特點(diǎn)、性質(zhì)認(rèn)定為雇傭關(guān)系，是典型的問題。
70、保兌倉交易的合并審理：
當(dāng)事人就保兌倉交易中的不同法律關(guān)系的相對方分別或者同時向同一人民法院起訴的，人民法院可以根據(jù)民事訴訟法司法解釋第221條的規(guī)定，合并審理。當(dāng)事人未起訴某一方當(dāng)事人的，人民法院可以依職權(quán)追加未參加訴訟的當(dāng)事人為第三人，以便查明相關(guān)事實(shí)，正確認(rèn)定責(zé)任。
本條規(guī)定對于其他民商事案件有重要啟發(fā)和參考作用。在同一法律關(guān)系中，各方當(dāng)事人不同的主張，原則上應(yīng)合并審理。如買賣合同，一方主張價款，另一方在本案中不作合同解除或質(zhì)量賠償?shù)瓤罐q，而是另案起訴主張合同解除或質(zhì)量賠償?shù)?，?shí)質(zhì)上違背了“一事不再理”原則。在兩個不同法院先后已立案受理情況下，后立案的法院應(yīng)裁定移送先立案法院合并于前一案件審理；兩個案件屬同一法院受理的，后立案案件，應(yīng)裁定合并于前一案件審理。
71、讓與擔(dān)保：
債務(wù)人或者第三人與債權(quán)人訂立合同，約定將財產(chǎn)形式上轉(zhuǎn)讓至債權(quán)人名下，債務(wù)人到期清償債務(wù)，債權(quán)人將該財產(chǎn)返還給債務(wù)人或第三人，債務(wù)人到期沒有清償債務(wù)，債權(quán)人可以對財產(chǎn)拍賣、變賣、折價償還債權(quán)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。合同如果約定債務(wù)人到期沒有清償債務(wù)，財產(chǎn)歸債權(quán)人所有的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該部分約定無效，但不影響合同其他部分的效力。
當(dāng)事人根據(jù)上述合同約定，已經(jīng)完成財產(chǎn)權(quán)利變動的公示方式轉(zhuǎn)讓至債權(quán)人名下，債務(wù)人到期沒有清償債務(wù)，債權(quán)人請求確認(rèn)財產(chǎn)歸其所有的，人民法院不予支持，但債權(quán)人請求參照法律關(guān)于擔(dān)保物權(quán)的規(guī)定對財產(chǎn)拍賣、變賣、折價優(yōu)先償還其債權(quán)的，人民法院依法予以支持。債務(wù)人因到期沒有清償債務(wù)，請求對該財產(chǎn)拍賣、變賣、折價償還所欠債權(quán)人合同項(xiàng)下債務(wù)的，人民法院亦應(yīng)依法予以支持。
（1）讓與擔(dān)保在狹義上不同于以物抵債協(xié)議；（2）讓與擔(dān)保合同屬債的擔(dān)保性質(zhì)，故不違反物權(quán)法定原則。按我國法律、司法解釋現(xiàn)有規(guī)定，原則上不認(rèn)可其效力。名為買賣，實(shí)為擔(dān)保，根據(jù)民法總則規(guī)定，買賣的虛偽意思認(rèn)定無效，故對“買受人”提出的房屋買賣過戶主張，因買賣合同無效，不予支持，但應(yīng)行使相關(guān)釋明義務(wù)；（3）讓與擔(dān)保合同標(biāo)的物已經(jīng)交付情況下，認(rèn)可其效力，主要是隱含的真實(shí)意思表示是擔(dān)保，對債的擔(dān)保并無禁止性規(guī)定，而擔(dān)保合同的效力及效果優(yōu)先受償，一方面解決了流抵禁止、對所謂“出賣人”不公的問題；另一方面也精確體現(xiàn)出真實(shí)意思表示和擔(dān)保物的優(yōu)先受償效力。
十二、關(guān)于民刑交叉案件的程序處理
會議認(rèn)為，近年來，在民間借貸、P2P等融資活動中，與涉嫌詐騙、合同詐騙、票據(jù)詐騙、集資詐騙、非法吸收公眾存款等犯罪有關(guān)的民商事案件的數(shù)量有所增加，出現(xiàn)了一些新情況和新問題。在審理案件時，應(yīng)當(dāng)依照《最高人民法院關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》《最高人民法院最高人民檢察院公安部關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》以及民間借貸司法解釋等規(guī)定，處理好民刑交叉案件之間的程序關(guān)系。
128、分別審理；
同一當(dāng)事人因不同事實(shí)分別發(fā)生民商事糾紛和涉嫌刑事犯罪，民商事案件與刑事案件應(yīng)當(dāng)分別審理，主要有下列情形：
（1）主合同的債務(wù)人涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判認(rèn)定其構(gòu)成犯罪，債權(quán)人請求擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的；
（2）行為人以法人、非法人組織或者他人名義訂立合同的行為涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判認(rèn)定其構(gòu)成犯罪，合同相對人請求該法人、非法人組織或者他人承擔(dān)民事責(zé)任的；
（3）法人或者非法人組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人或者其他工作人員的職務(wù)行為涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判認(rèn)定其構(gòu)成犯罪，受害人請求該法人或者非法人組織承擔(dān)民事責(zé)任的；
（4）侵權(quán)行為人涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判認(rèn)定其構(gòu)成犯罪，被保險人、受益人或者其他賠償權(quán)利人請求保險人支付保險金的；
（5）受害人請求涉嫌刑事犯罪的行為人之外的其他主體承擔(dān)民事責(zé)任的。
129、涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪與民商事案件的程序處理；
2014年頒布實(shí)施的《最高人民法院最高人民檢察院公安部關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》和2019年1月頒布實(shí)施的《最高人民法院最高人民檢察院公安部關(guān)于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》規(guī)定的涉嫌集資詐騙、非法吸收公眾存款等涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪，所涉人數(shù)眾多、當(dāng)事人分布地域廣、標(biāo)的額特別巨大、影響范圍廣，嚴(yán)重影響社會穩(wěn)定，對于受害人就同一事實(shí)提起的以犯罪嫌疑人或者刑事被告人為被告的民事訴訟，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定不予受理，并將有關(guān)材料移送偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)或者正在審理該刑事案件的人民法院。受害人的民事權(quán)利保護(hù)應(yīng)當(dāng)通過刑事追贓、退賠的方式解決。正在審理民商事案件的人民法院發(fā)現(xiàn)有上述涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪線索的，應(yīng)當(dāng)及時將犯罪線索和有關(guān)材料移送偵查機(jī)關(guān)。偵查機(jī)關(guān)作出立案決定前，人民法院應(yīng)當(dāng)中止審理；作出立案決定后，應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴；偵查機(jī)關(guān)未及時立案的，人民法院必要時可以將案件報請黨委政法委協(xié)調(diào)處理。除上述情形人民法院不予受理外，要防止通過刑事手段干預(yù)民商事審判，搞地方保護(hù)，影響營商環(huán)境。
當(dāng)事人因租賃、買賣、金融借款等與上述涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪無關(guān)的民事糾紛，請求上述主體承擔(dān)民事責(zé)任的，人民法院應(yīng)予受理。
市社直屬各單位工會：
根據(jù)市總工會《關(guān)于啟用〈**市企事業(yè)職工民主管理質(zhì)量評估標(biāo)準(zhǔn)〉開展20xx年度職工民主管理質(zhì)量自查工作的通知》(武工辦字20xx10號)文件精神及有關(guān)工作要求，為了進(jìn)一步推進(jìn)職工民主管理質(zhì)量評估工作，不斷提高市供銷社直屬企業(yè)職工民主管理制度化、規(guī)范化、程序化水平，市供銷社工會于今年6月份對直屬單位開展了職工民主管理質(zhì)量自查，現(xiàn)就各單位自查情況通報如下：
市社直屬有8家單位開展了本單位職工民主管理自查工作，組織職工代表對本單位職工民主管理工作滿意度進(jìn)行了測評，填寫并上交了自查報告表，自查面為67%。茶葉、再生資源、資產(chǎn)、科振、收藏品共5家單位新申報了民主管理三星級。
從自查情況來看，各單位均建立健全了工會組織機(jī)構(gòu)，選配了工會主席、經(jīng)審主任、女工委主任(或女工委員)和專兼職工會干事;建立了集體合同和工資集體協(xié)商制度，集體合同簽訂率100%，履行情況良好;各單位職代會的議題均圍繞企業(yè)發(fā)展和職工關(guān)心的熱點(diǎn)、重點(diǎn)、難點(diǎn)問題，保證一年召開了兩次以上;職工代表組成結(jié)構(gòu)合理，包括領(lǐng)導(dǎo)干部、中層干部和員工，全部由職代會選舉產(chǎn)生，其中一線職工代表占全部職工代表的平均比例為63.5%;建立了職工代表培訓(xùn)制度、聯(lián)度會議制度、提案收集和落實(shí)制度、經(jīng)理報告工作制度、重大事項(xiàng)審議制度等職代會相關(guān)制度;絕大多數(shù)單位建有規(guī)范的廠務(wù)公開實(shí)施細(xì)則和廠務(wù)公開控制程序，并公司經(jīng)濟(jì)運(yùn)行、招待費(fèi)支出、基建維修項(xiàng)目及招標(biāo)費(fèi)用、勞動合同簽訂、員工“五險”繳納、評選優(yōu)秀黨員、優(yōu)秀員工、發(fā)展新黨員、員工培訓(xùn)計劃、員工收入和同期相比增收情況等一一公開，陽光操作，主動接受職工群眾監(jiān)督，保證職工的知情權(quán)、參政權(quán)、建議權(quán)、監(jiān)督權(quán)的落實(shí);各單位工會也組織職工代表對本單位的工作報告、經(jīng)營目標(biāo)、年度計劃、財務(wù)報告、重大項(xiàng)目等議案進(jìn)行了審議，提出的建議得到了企業(yè)行政方的答復(fù)和落實(shí)。
總的來說，市社直屬各單位職工民主管理工作開展較好，職工(代表)對本單位職工民主管理工作的滿意率平均達(dá)到94.5%。存在的不足主要有兩個方面：一是職工民主管理工作多停留在一般做法上，特色不明顯，創(chuàng)新不夠;二是對職工代表提出的待遇等問題還需與企業(yè)行政方多溝通交流，努力妥善解決好;三是由于部分企業(yè)還處在改制發(fā)展中，職工董事、職工監(jiān)事制度不健全，有待在下一步工作中不斷改進(jìn)和完善
中圖分類號：F272.93 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A
1基層民主管理存在的問題與不足
1.1在認(rèn)識上，存在偏差和誤區(qū)
當(dāng)前職工和部分領(lǐng)導(dǎo)對民主管理在認(rèn)識上存在偏差，存在誤區(qū)。一是認(rèn)為基層民主管理工作不好開展，在實(shí)際工作中很難與生產(chǎn)經(jīng)營相結(jié)合；二是認(rèn)為民主管理工作沒有實(shí)際效果，這種管理形式對單位的生產(chǎn)經(jīng)營作用不大；三是認(rèn)為民主管理會使單位的生產(chǎn)經(jīng)營管理權(quán)限受到限制，不利于工作高效運(yùn)作。
1.2民管會的內(nèi)容單一，質(zhì)量普遍不高
民管會是我廠日常民主管理的主要載體，如何豐富內(nèi)容、提高質(zhì)量，將民管會引向深入，讓民管會真正成為每個職工參政議政的最有效場所？這一直是值得我們基層單位需要重點(diǎn)思考的問題。
1.3在素質(zhì)上，有待提高
部分工會干部和職工代表政治素質(zhì)和知識結(jié)構(gòu)與民主管理活動的發(fā)展不適應(yīng)，一方面缺乏參政議政的意識，對參與民主管理意識不強(qiáng)，另一方面隨著企業(yè)的快速發(fā)展，部分職工對新業(yè)務(wù)、新技能 、新知識了解掌握得不夠，在參與民主管理的過程中就表現(xiàn)出心有余而力不足。
2基層民主管理工作的建議與對策
2.1更新觀念，提高基層民主管理認(rèn)識
堅持以踐行科學(xué)發(fā)展觀為指導(dǎo)，統(tǒng)一思想，提高認(rèn)識，理清思路，更新觀念。一是民主管理，是依靠職工搞好企業(yè)的需要。充分調(diào)動和發(fā)揮職工的積極性和創(chuàng)造性，是搞好單位生產(chǎn)經(jīng)營工作的巨大優(yōu)勢和力量源泉。二是基層民主管理，是建立穩(wěn)定和諧勞動關(guān)系的需要。民主渠道的暢通與否，直接關(guān)系到單位勞動關(guān)系是是否正常，在企業(yè)不斷發(fā)展的進(jìn)程中，不可避免地會遇到各種矛盾，而基層民主管理就是解決不讓這種矛盾能量積聚、釋放，嚴(yán)重影響單位生產(chǎn)經(jīng)營工作的最直接、最有效的形式。因此部分職工干部對民主管理認(rèn)識要提高，觀念要更新，認(rèn)識誤區(qū)要解除，才能清晰地意識到基層民主管理是對單位生產(chǎn)經(jīng)營工作起到推動和保駕護(hù)航的作用，從而扎扎實(shí)實(shí)地將基層民主管理和生產(chǎn)經(jīng)營工作緊密相結(jié)合，進(jìn)一步推動基層民主管理工作。
2.2圍繞中心，深化基層民主管理內(nèi)涵
近年來，隨著社會經(jīng)濟(jì)市場的穩(wěn)定發(fā)展，企業(yè)在獲得良好發(fā)展機(jī)遇和空間的同時，也面臨著更大的挑戰(zhàn)，急需做出有效、積極的應(yīng)對，以此提高企業(yè)發(fā)展的動力，促進(jìn)企業(yè)健康發(fā)展。工會管理作為企業(yè)基層民主政治建設(shè)中的重要內(nèi)容，需要緊跟時展的步伐，結(jié)合企業(yè)自身發(fā)展現(xiàn)狀，強(qiáng)化工會民主管理，促進(jìn)和諧企業(yè)的建設(shè)。基于此，文章以XX化工建設(shè)有限責(zé)任公司的工會民主管理為例，探討了和諧企業(yè)的建設(shè)目標(biāo)以及強(qiáng)化工會民主管理的措施，希望可以推動企業(yè)發(fā)展，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長。
工會作為企業(yè)在黨的領(lǐng)導(dǎo)下形成的群眾組織，對于和諧企業(yè)的建設(shè)起到了十分重要的作用，肩負(fù)著溝通群眾、維護(hù)企業(yè)職工合法權(quán)益的重?fù)?dān)，必須得到足夠的重視。XX化工建設(shè)有限責(zé)任公司經(jīng)營范圍包括房屋建筑工程總承包、市政公用工程施工總承包等，企業(yè)需要在發(fā)展的過程中找到和諧企業(yè)建設(shè)的目標(biāo)，同時要充分理解工會民主管理的重要意義，以此強(qiáng)化工會民主管理措施，全面提高工會民主管理的效率與質(zhì)量，促進(jìn)和諧企業(yè)的建設(shè)發(fā)展。
一、工會民主管理的重要意義
企業(yè)工會是為職工謀福利、解決現(xiàn)實(shí)困難的組織，在開展工會民主管理的過程中要及時了解企業(yè)職工的現(xiàn)實(shí)困難，做好人性化的管理，做到急群眾之所急，想群眾之所想，切實(shí)落實(shí)工會民主管理，將企業(yè)職工的問題作為企業(yè)發(fā)展與民主政治建設(shè)的重點(diǎn)，進(jìn)而保證企業(yè)健康、和諧的發(fā)展。企業(yè)的和諧建設(shè)離不開職工的共同努力，所以，工會民主管理必須把職工的幸福放在首位，以企業(yè)職工的日常發(fā)展需求為切入點(diǎn)，找到企業(yè)職工發(fā)展與企業(yè)發(fā)展的平衡點(diǎn)，將職工的力量團(tuán)結(jié)在一起轉(zhuǎn)化成企業(yè)發(fā)展的持續(xù)動力，維持企業(yè)的和諧建設(shè)與健康發(fā)展。
二、和諧企業(yè)建設(shè)目標(biāo)
（一）提高員工工作積極性
新經(jīng)濟(jì)形勢下，我國的市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展獲得了良好的機(jī)遇，同時也面臨著巨大的挑戰(zhàn)，需要企業(yè)內(nèi)外協(xié)同一致，將企業(yè)的深化改革落實(shí)到實(shí)處，對企業(yè)人事制度、績效考核制度、工作管理制度等進(jìn)行合理的優(yōu)化和改革，有效提高企業(yè)員工的工作積極性，提高企業(yè)員工的責(zé)任意識和服務(wù)意識，進(jìn)而全面促進(jìn)企業(yè)的和諧發(fā)展。企業(yè)工會民主管理可以通過職代會或者企業(yè)內(nèi)部管理會議等公開的民主管理形式，向企業(yè)員工介紹企業(yè)發(fā)展形式，以及市場競爭環(huán)境的變化等，提高企業(yè)員工對企業(yè)發(fā)展?fàn)顟B(tài)的理解和認(rèn)識。另外，企業(yè)工會民主管理為企業(yè)基層員工提供了向上級領(lǐng)導(dǎo)部門反映工作情況的平臺，有助于企業(yè)基層員工釋放工作壓力，減少工作阻礙，進(jìn)而提高企業(yè)工作效率與質(zhì)量。
（二）豐富員工業(yè)余生活
企業(yè)工會民主管理要以加強(qiáng)員工與企業(yè)之間的聯(lián)系為核心，通過電話、工會組織QQ群以及微信群等建立企業(yè)員工有效溝通的平臺，進(jìn)而促進(jìn)企業(yè)各級工會的互動交流，切實(shí)了解企業(yè)各個部門員工的工作狀態(tài)和現(xiàn)實(shí)問題等，進(jìn)而做出有效、積極的應(yīng)對。企業(yè)的和諧發(fā)展需要得到全體員工的支持和努力，需要將所有員工的力量結(jié)合在一起形成合力，以此才能有效推動企業(yè)和諧健康發(fā)展。為此，企業(yè)工會民主管理要立足于實(shí)際，要切實(shí)了解員工的生活和工作現(xiàn)狀，并以此為基礎(chǔ)豐富員工的業(yè)余生活，激發(fā)企業(yè)員工的工作熱情和積極性，同時也有助于企業(yè)員工之間和領(lǐng)導(dǎo)之間的相互溝通，提高工作效率。
（三）切實(shí)解決員工現(xiàn)實(shí)困難
企業(yè)工會民主管理的服務(wù)對象是企業(yè)員工，所以，強(qiáng)化企業(yè)工會民主管理，促進(jìn)和諧企業(yè)建設(shè)的根本目標(biāo)就是切實(shí)解決員工的現(xiàn)實(shí)困難，打消企業(yè)員工工作的后顧之憂，以此才能全身心的投入到工作中，推動企業(yè)的和諧發(fā)展。企業(yè)工會民主管理要充分發(fā)揮出自身的管理特點(diǎn)和優(yōu)勢，密切聯(lián)系群眾，將工作重心放在企業(yè)員工的發(fā)展上，尤其要加強(qiáng)對弱勢群體和困難員工的關(guān)注和照顧，做好思想政治教育，將企業(yè)工會民主管理工作做好、做細(xì)、做實(shí)，切實(shí)解決員工的現(xiàn)實(shí)困難。
三、強(qiáng)化工會民主管理的措施
（一）豐富工會民主管理內(nèi)容
員工工會是企業(yè)落實(shí)民主管理的主要形式，同時也是為企業(yè)員工提供基礎(chǔ)服務(wù)、解決現(xiàn)實(shí)困難的合法組織，對于企業(yè)員工的合法權(quán)益維護(hù)起到了至關(guān)重要的作用。為此，企業(yè)工會民主管理要從企業(yè)員工的發(fā)展方向入手，不斷豐富工會民主管理內(nèi)容，將企業(yè)員工的現(xiàn)實(shí)利益落實(shí)下去，切實(shí)解決企業(yè)員工的現(xiàn)實(shí)困難。例如，要做好企業(yè)員工親人過世的慰問工作，給予其足夠的關(guān)懷和關(guān)心，并且在逢年過節(jié)的時候要組織人員到企業(yè)基層慰問一線工作人員，讓企業(yè)基層員工感受到來自企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)懷，以此提高工作積極性和熱情。另外，企業(yè)工會還要做好日常的公共衛(wèi)生事件預(yù)防工作，在疫情期間做好防控排控工作，保證企業(yè)員工的身心健康發(fā)展。
（二）加強(qiáng)工會與員工的互動交流
企業(yè)工會的民主管理工作核心就是為企業(yè)員工謀發(fā)展，切實(shí)解決企業(yè)員工的現(xiàn)實(shí)困難，所以，在全面落實(shí)企業(yè)工會民主管理工作的時候，要加強(qiáng)工會與員工的互動交流，以此幫助工會管理人員更好地了解企業(yè)員工的工作狀態(tài)和在工作中遇到的問題，并且及時給予其有效的幫助和照顧，打消企業(yè)員工的工作顧慮。企業(yè)工會相關(guān)管理人員要秉承著以人為本的工作原則，充分發(fā)揮出企業(yè)全部員工的智慧，集思廣益，全面促進(jìn)企業(yè)的和諧發(fā)展和深化改革。企業(yè)工業(yè)在開展工作的時候要積極聽取企業(yè)員工的意見，并且提案進(jìn)行全面、細(xì)致的分析和研討，最終做出準(zhǔn)確的判斷，形成科學(xué)的管理方案。
（三）創(chuàng)新工會民主管理方式
企業(yè)工會民主管理方式要緊跟時代的發(fā)展，要符合企業(yè)經(jīng)營的發(fā)展趨勢，為此，企業(yè)工會在開展民主管理活動的時候要對現(xiàn)有的管理方式進(jìn)行有效的創(chuàng)新，要與企業(yè)內(nèi)部的民主管理相輔相成，提高企業(yè)工會民主管理的有效性和科學(xué)性?，F(xiàn)階段，企業(yè)的和諧建設(shè)正處在一個高速發(fā)展的關(guān)鍵時期，需要獲得企業(yè)員工的共同努力，所以，企業(yè)工會民主管理要注意到每一個員工的意見，同時需要要求每一個員工參與到企業(yè)的日常管理中，發(fā)揮出集體的智慧，促進(jìn)企業(yè)的和諧發(fā)展。企業(yè)工會要合理利用先進(jìn)的信息技術(shù)和大數(shù)據(jù)技術(shù)等，有效收集企業(yè)發(fā)展情況和員工工作情況等，并在科學(xué)的計算方法下做出準(zhǔn)確的預(yù)估，對下一階段的工作開展提供基本的數(shù)據(jù)支持，進(jìn)而提高工會民主管理效率與質(zhì)量。
（四）提高企業(yè)員工整體素質(zhì)
對推動“校務(wù)公開、民主管理”工作產(chǎn)生良好的影響;三是在xx年11月初至12月中旬，縣教育網(wǎng)-工會抽調(diào)部分教育工會代表深入基層了解情況，就“校務(wù)公開、民主管理”工作的現(xiàn)狀與對策展開調(diào)研，在活動中，聽取了26所學(xué)校主要負(fù)責(zé)同志的匯報，與30xxxx名教職工進(jìn)行座談，發(fā)放調(diào)查問卷100xxxx份，同時我們還查看了相關(guān)檔案資料，并與大家交換了意見和看法;四是進(jìn)一步研究明確了民主管理先進(jìn)集體、先進(jìn)個人的標(biāo)準(zhǔn)，下發(fā)了關(guān)于評選和表彰民主管理先進(jìn)集體和個人的安排意見，組織縣教育工會部分委員對有關(guān)單位和個人逐一進(jìn)行調(diào)查與考核，主要聽教職工的意向，了解教職工的愿望，借此，向教職工宣傳民主管理的理念、途徑、渠道及有關(guān)制度規(guī)定等，并總結(jié)出一些好經(jīng)驗(yàn)和好做法，×××一中、燕山中學(xué)等單位通過重點(diǎn)項(xiàng)目公開來提高公開質(zhì)量，積極推進(jìn)校務(wù)公開工作。
下營鎮(zhèn)中心校、下倉鎮(zhèn)中心校、邦均鎮(zhèn)中心校、別山鎮(zhèn)中心校著力實(shí)現(xiàn)讓教職工真正成為學(xué)校的主人，“知校情、參校政、督校事”，教代會制度建設(shè)向規(guī)模較大學(xué)校深層延伸，形成網(wǎng)絡(luò)，不斷提高教代會對學(xué)校改革發(fā)展重大決策的參與率，不斷擴(kuò)大教代會對重大決策的審議范圍。西龍虎峪鎮(zhèn)中心校注重堅持和發(fā)揮教代會制度，對所屬6所中心小學(xué)的校長全部實(shí)行民主選任，影響和帶動全鎮(zhèn)教育的發(fā)展，得到了教職工積極響應(yīng)和好評。×××二中、四中、城關(guān)鎮(zhèn)中心校等廣泛采用公開欄、校長信箱、校領(lǐng)導(dǎo)接待日、校園網(wǎng)等形式，暢通言路，集中民智，反映民意，改善干群關(guān)系，充分發(fā)揮教職工的辦學(xué)積極性，促進(jìn)學(xué)校民主管理。從而有效激發(fā)了教職工的主人翁意識，調(diào)動了廣大教師參與辦學(xué)、投身教育改革的積極性、主動性。
圍繞我縣教育改革與發(fā)展的中心議題，大力加強(qiáng)教職工人才隊伍的培養(yǎng)和行業(yè)作風(fēng)建設(shè)、師德建設(shè)，增強(qiáng)廣大教職工熱愛教育、服務(wù)教育、獻(xiàn)身教育的責(zé)任感和使命感。堅持把發(fā)展作為工會第一要務(wù)，積極配合黨政做好凝心聚力工作，團(tuán)結(jié)帶領(lǐng)廣大教職工繼續(xù)發(fā)揚(yáng)謙虛謹(jǐn)慎、勤勉敬業(yè)、艱苦奮斗、拼搏進(jìn)取、無私奉獻(xiàn)的精神，立足本職、爭創(chuàng)一流，堅持“以人為本”的理念，促進(jìn)人的全面發(fā)展及社會的和諧進(jìn)步。
今天把全縣各鎮(zhèn)中心校校長、初中及九年制學(xué)校校長、縣直教育單位負(fù)責(zé)人和各校工會主席再次集中起來，旨在就學(xué)校民主管理工作對大家進(jìn)行專題培訓(xùn)，使大家進(jìn)一步掌握民主管理的基本知識，提高民主管理的水平，提升民主管理的能力，切實(shí)推進(jìn)全縣各級各類學(xué)校管理在科學(xué)化、民主化、規(guī)范化的軌道上邁進(jìn)。
出席今天專題培訓(xùn)會的領(lǐng)導(dǎo)有省教育工會常務(wù)副主席張敏，市教育工會主席許丹莉，市直教育單位及各縣區(qū)教體局工會主席，讓我們以熱烈的掌聲對張主席、許主席等各位領(lǐng)導(dǎo)和市直教育單位及各縣區(qū)的嘉賓表示熱烈的歡迎！對省市各位領(lǐng)導(dǎo)及嘉賓對山陽教育工作的關(guān)心、重視和支持表示最衷心的感謝！
省教育工會張副主席在百忙中蒞臨我縣，并將親自就學(xué)校民主管理工作做專題報告，對大家進(jìn)行面對面的指導(dǎo)，對我們基層教育管理者來說，這是一次千載難逢的機(jī)遇，希望參加培訓(xùn)的全體同志珍惜這次寶貴的學(xué)習(xí)機(jī)遇，端正態(tài)度，在培訓(xùn)中尋思路，在學(xué)習(xí)中求發(fā)展！通過自身素質(zhì)的提高來推動學(xué)校民主化管理水平的提高，真正讓這次培訓(xùn)成為推動學(xué)校科學(xué)發(fā)展，推動山陽教育持續(xù)健康發(fā)展的里程碑！
下面，讓我們以熱烈的掌聲歡迎張主席為我們做專題報告！
同志們，剛才張主席的報告高屋建瓴，思維嚴(yán)謹(jǐn)，旁征博引，深入淺出，生動形象，既有理論的高度，又有實(shí)踐的廣度，更有思維的深度，具有很強(qiáng)的針對性、時效性和可操作性，使我們在感慨良多，倍受啟發(fā)的同時，更喚起了我們對新時期教育發(fā)展的重新思考，對教育管理的重新定位，對人生的深刻感悟，使我們對如何當(dāng)好一位學(xué)校管理者，如何管好一所學(xué)校，都不同程度的有了新的想法和體會，強(qiáng)化了責(zé)任，開闊了視野，儲備了知識，提高了素能。讓我們再次以熱烈的掌聲對張主席為我們所作的精彩的講話表示衷心的感謝！
近年來，全縣各學(xué)校工會緊緊圍繞全縣教育中心工作，切實(shí)履行工會各項(xiàng)職能，積極主動配合教育行政部門和學(xué)校，在民主管理、師德師風(fēng)建設(shè)、維護(hù)教職工合法權(quán)益、扶貧濟(jì)困送溫暖等方面發(fā)揮了重要作用，做了大量卓有成效的工作，為全縣教育事業(yè)健康發(fā)展奠定了堅實(shí)基礎(chǔ)。在此，我代表教體局對大家表示衷心的感謝和崇高的敬意！
民主凝聚人心，民主助推發(fā)展。學(xué)校工會既是學(xué)校決策的參與者，又是領(lǐng)導(dǎo)班子的監(jiān)督者，既是教職工的管理者，又是職工權(quán)益的維護(hù)者，在學(xué)校管理中發(fā)揮著不可替代的作用。在全縣上下齊心協(xié)力推進(jìn)教育強(qiáng)縣、加快教育科學(xué)發(fā)展的實(shí)踐中，進(jìn)一步加強(qiáng)學(xué)校民主管理工作，具有更深層次的意義。各校校長和工會干部更應(yīng)該勇立潮頭，創(chuàng)造性地做好新時期的學(xué)校民主管理工作。
一要堅持學(xué)習(xí)，切實(shí)加強(qiáng)能力建設(shè)。不斷提高自身的素質(zhì)，是做好管理工作的重要前提。各位校長、工會主席要牢固樹立“工作即學(xué)習(xí)，學(xué)習(xí)即工作”的理念，自覺把學(xué)習(xí)作為一種生活方式、一種基本素質(zhì)、一種終身追求，增強(qiáng)把握大局、破解難題、創(chuàng)新工作的能力和水平。要認(rèn)真學(xué)習(xí)中省市教育工作會和教育法律法規(guī)，把握政策，在工作實(shí)踐中認(rèn)真貫徹落實(shí)，不斷提高履職能力；要認(rèn)真研究現(xiàn)代教育思想和方法，掌握教育教學(xué)領(lǐng)域的最新動態(tài)，豐富知識，提高理論水平，建構(gòu)自己的辦學(xué)理念，形成自己的教育智慧；要積極借鑒先進(jìn)的管理經(jīng)驗(yàn)和做法，學(xué)以致用，為我所用；要在廣泛的學(xué)習(xí)中，不斷提煉，形成有自己風(fēng)格的辦學(xué)思想和理念，并凝聚成學(xué)校文化，引領(lǐng)師生員工推進(jìn)學(xué)校朝既定目標(biāo)發(fā)展。
二要大力推進(jìn)民主管理，切實(shí)加強(qiáng)作風(fēng)建設(shè)。民主管理就是要充分尊重民意，加強(qiáng)民主決策，減少管理失誤，提高管理效益。要建立“以教代會為載體，以校務(wù)公開為途徑，以民主評議為重心”的校務(wù)公開機(jī)制，把校務(wù)公開作為“陽光工程”加以落實(shí)。凡是重大決策、 財務(wù)收支、基本建設(shè)等項(xiàng)目，事前要廣泛征求意見，事中要接受群眾監(jiān)督，事后要公布結(jié)果，提高校務(wù)公開的透明度。要進(jìn)一步強(qiáng)化民主管理、民主監(jiān)督意識，牢固樹立群眾觀念，切實(shí)轉(zhuǎn)變工作作風(fēng)，深入課堂，深入師生，多到困難師生的家里去，以深厚的感情關(guān)心師生疾苦，反映師生呼聲，為師生真心誠意辦實(shí)事，盡心竭力解難事，堅持不懈做好事，真正成為師生的貼心人。
三要統(tǒng)籌協(xié)調(diào)，加強(qiáng)和改進(jìn)對工會工作的領(lǐng)導(dǎo)。加強(qiáng)黨的領(lǐng)導(dǎo)是做好工會工作的根本保證。大家要充分認(rèn)識做好新時期工會工作的重大意義，始終把工會工作擺在重要位置，建立健全定期研究工會工作制度，認(rèn)真聽取工會對涉及職工切身利益的重大事項(xiàng)的意見和建議，及時研究解決工會遇到的實(shí)際問題，支持工會依照法律和章程創(chuàng)造性地開展工作。學(xué)校工會一定要在學(xué)校黨支部的領(lǐng)導(dǎo)下，找準(zhǔn)定位，既當(dāng)好主角又當(dāng)好配角，當(dāng)好學(xué)校校長的參謀助手，圍繞中心，服務(wù)大局，增強(qiáng)做好工會工作的主動性，充分發(fā)揮橋梁和紐帶作用，更好地團(tuán)結(jié)動員廣大職工，推動學(xué)！校管理協(xié)調(diào)、和諧、健康發(fā)展！
