時(shí)間：2023-04-08 11:47:26
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關(guān)鍵詞：法律經(jīng)濟(jì)學(xué)、法律的經(jīng)濟(jì)分析、經(jīng)濟(jì)分析方法、法學(xué)方法
壹、引言
法律經(jīng)濟(jì)學(xué)(Law and Economics)又稱為法律的經(jīng)濟(jì)分析(Economic Analysis of Law)， [1]也有人稱為經(jīng)濟(jì)分析法學(xué) [2]，指適用經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論和方法到整個(gè)法律體系 [3]，具體地說，就是以經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論和方法法律，或以法律為分析的對象，而以經(jīng)濟(jì)分析為分析的方法。 [4]近年來采用此研究方法以解釋適用法律的法律學(xué)者有逐漸增多的趨勢 [5]，這代表法律經(jīng)濟(jì)學(xué)在我國已逐漸受到重視，從純粹介紹邁向移植的階段。然而要使該學(xué)科繼續(xù)蓬勃發(fā)展，進(jìn)而確立成為本土法學(xué)的一個(gè)獨(dú)立學(xué)科，則尚有許多事項(xiàng)有待法學(xué)者共同的努力，其中又以建立一個(gè)易于我國學(xué)者和學(xué)生與溝通的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)基礎(chǔ)理論最為重要。因?yàn)橛辛巳菀讓W(xué)習(xí)的基礎(chǔ)理論，懂得使用此種研究方法的人就會大量增加，有助于此學(xué)科的蓬勃發(fā)展。而使用此方法從事研究的人如有共同接受的基礎(chǔ)理論，也有助于彼此的溝通討論，尤其對于不同學(xué)科領(lǐng)域的學(xué)者如法律學(xué)者和經(jīng)濟(jì)學(xué)者之間，共同接受的基礎(chǔ)理論將是法律經(jīng)濟(jì)學(xué)此一跨科際研究的基礎(chǔ)，經(jīng)濟(jì)學(xué)者和法律學(xué)者應(yīng)有此一共同的體認(rèn)而共同努力促成此一共同接受的基礎(chǔ)理論早日形成。 [6]有了共同接受的基礎(chǔ)理論，將有助于檢視經(jīng)濟(jì)分析的正確性和說服力，進(jìn)而促進(jìn)此學(xué)科的客觀化和蓬勃發(fā)展。
我國學(xué)者在使用經(jīng)濟(jì)分析方法時(shí)，大多是將經(jīng)濟(jì)分析的基礎(chǔ)理論視為當(dāng)然之理，不加解釋說明，對于一個(gè)發(fā)展成熟的學(xué)科，或讀者對于基礎(chǔ)理論已有相當(dāng)?shù)牧私獾那樾?，此一研究或?qū)懽鞣绞讲o問題。然而，對于法律經(jīng)濟(jì)學(xué)而言，國內(nèi)仍然處于概念形成的初步發(fā)展期，大多數(shù)法律人對此方法都感陌生，也談不上使用此方法從事研究，如無基礎(chǔ)理論作為學(xué)習(xí)的基礎(chǔ)，則欲了解進(jìn)而使用此方法也就十分困難。況且，任何制度的移植，必須經(jīng)過融合的過程，法律學(xué)又具有相當(dāng)?shù)牡赜蛱匦?，?jīng)濟(jì)學(xué)即使較具國際特性，經(jīng)濟(jì)學(xué)如同法學(xué)也有許多學(xué)派，有不同的學(xué)說，易言之，即使法律經(jīng)濟(jì)學(xué)在外國已有成熟的基礎(chǔ)理論，但這仍然是外國的產(chǎn)物，并不當(dāng)然可以適用于我國，一般人也無從直接吸收外國已成熟的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)基礎(chǔ)理論，因此，我國有必要建立法律經(jīng)濟(jì)學(xué)基礎(chǔ)理論，以促成法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的普及化與客觀化。
本文第二部份首先介紹經(jīng)濟(jì)分析的最基本觀念，并說明法律學(xué)領(lǐng)域適用經(jīng)濟(jì)分析方法的空間；第三部份敘述兩個(gè)主要法律目的－財(cái)富極大和公平正義，以及從事經(jīng)濟(jì)分析所使用的方法--序列分析、財(cái)富極大、成本極??；第四部份闡述法律手段的成本及其與精確的關(guān)系；第五部份說明經(jīng)濟(jì)分析的限制，以避免有經(jīng)濟(jì)分析萬能的錯(cuò)誤印象；第六部份說明經(jīng)濟(jì)分析所采取的四個(gè)步驟；第七部份歸納前述觀點(diǎn)，作為本文的結(jié)論。本文以簡單的概念將經(jīng)濟(jì)分析的基本觀念、兩個(gè)主要法律目的、比較方法、法律手段的成本及其與精確的關(guān)系、經(jīng)濟(jì)分析的限制和分析的具體步驟分別加以說明，希望有助于國內(nèi)的法律人對法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的認(rèn)識與學(xué)習(xí)，以及經(jīng)濟(jì)分析過程和結(jié)論的客觀化。作者是法律人，本文中許多論述在經(jīng)濟(jì)學(xué)家眼中或許僅是雕蟲小技，但作者認(rèn)為對法律人研究方法的選擇卻有重大，本文也以使法律人能認(rèn)識與學(xué)習(xí)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)，并確立經(jīng)濟(jì)分析成為法律學(xué)的一項(xiàng)主要研究方法為主要目的，本文是一項(xiàng)大膽的嘗試，希望國內(nèi)法律學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)者能多加指教，作者將感激不盡。
貳、一個(gè)基本觀念-經(jīng)濟(jì)學(xué)是研究選擇的
一、 概說
在國內(nèi)提到法律的經(jīng)濟(jì)分析時(shí)，有些法學(xué)者的反應(yīng)是「這只不過是在法律人面前講些經(jīng)濟(jì)，或在經(jīng)濟(jì)人面前講些法律，也有些法律人的反應(yīng)是「法律的目的不僅在經(jīng)濟(jì)效益，還包括公平正義。這兩種反應(yīng)代表著相當(dāng)多數(shù)法律人對法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的觀念，前者顯然是種偏見，因?yàn)榉山?jīng)濟(jì)學(xué)能成為一項(xiàng)學(xué)科，在美國更是法律學(xué)的主要研究方法，其當(dāng)然不是如此空洞無價(jià)值。后者的反應(yīng)較為中肯，但是仍然是因?yàn)椴涣私夥山?jīng)濟(jì)學(xué)才會有此評論，因?yàn)楣秸x不必然是和經(jīng)濟(jì)效益相沖突，經(jīng)濟(jì)分析時(shí)也不以金錢或經(jīng)濟(jì)效益為唯一的判斷標(biāo)準(zhǔn) [7]。因此，在探討法律經(jīng)濟(jì)學(xué)前，必須先對經(jīng)濟(jì)分析的「經(jīng)濟(jì)二字有基本認(rèn)識，也必須明白效率一詞的意義，更應(yīng)理解經(jīng)濟(jì)分析必須根據(jù)許多假設(shè)，假設(shè)在通常情形必須是成立的，經(jīng)濟(jì)分析的結(jié)果才有說服力，而能成為法律的原則規(guī)定，基于此三項(xiàng)認(rèn)識才能正確了解法律學(xué)適用經(jīng)濟(jì)分析的空間。
二、經(jīng)濟(jì)學(xué)的定義
（一）狹義的經(jīng)濟(jì)學(xué)
經(jīng)濟(jì)學(xué)是一種行為科學(xué)，主要用來研究如何選擇具有多種用途的有限資源，以生產(chǎn)物品或勞務(wù)，供應(yīng)與將來之消費(fèi) [8]。 這是狹義的經(jīng)濟(jì)學(xué)。
（二） 廣義的經(jīng)濟(jì)學(xué)
廣義而言，經(jīng)濟(jì)學(xué)是研究人類所有的決策行為，因?yàn)槿魏我豁?xiàng)決策，都要有所取舍，都是一種選擇 [9]。
由以上定義可知，經(jīng)濟(jì)學(xué)探討的對象不僅是金錢或財(cái)貨（此為一般人所理解的經(jīng)濟(jì)學(xué)），也包括其它人類所有的決策行為，簡言之即是選擇，所以廣義的經(jīng)濟(jì)學(xué)即是，在一個(gè)資源有限的世界中（相對于人類的欲望）作理性選擇的學(xué)科 [10]，而「經(jīng)濟(jì)學(xué)也可以「選擇二字加以理解，也就是「理性的選擇，法律見解和制度的選擇亦在廣義的經(jīng)濟(jì)學(xué)的范疇內(nèi)， [11] 法律經(jīng)濟(jì)學(xué)所探討的對象即包括所有法律規(guī)范的選擇，法律的經(jīng)濟(jì)分析也可以定義為理性選擇法律規(guī)范，在對法律規(guī)范為探討時(shí)論及經(jīng)濟(jì)分析，也是指理性選擇而言，這是學(xué)習(xí)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)所必須建立的基本觀念。
三、以效率作為選擇時(shí)的指導(dǎo)原則
經(jīng)濟(jì)學(xué)家所普遍采行的效率定義是嚴(yán)格的效率定義，是指資源分配的情形，重分配無法使某人更好而不傷害其它人 [12]，或資源不管再怎幺重新配置使用，都沒有辦法使某些經(jīng)濟(jì)個(gè)體獲致更高的利益，而同時(shí)卻不損及其它經(jīng)濟(jì)個(gè)體的利益 [13]。此一效率的概念是由意大利經(jīng)濟(jì)學(xué)家柏雷托（Vilfredo Pareto）首先提出的，所以又稱為柏雷托最適境界 [14]，于該境界下，社會上的任何改變均無法在不損及某些人的情況下，而有益于另一些人。如果依法律規(guī)定，在不減損他人分配的利益前提下，尚可增加某些人的分配量，即表示伯雷托最適境界尚未達(dá)成，因此，將經(jīng)濟(jì)大餅做到效益最大是達(dá)到伯雷托最適境界，或經(jīng)濟(jì)效率的必要條件 [15]。
也有人將效率定義為財(cái)富極大化(wealth maximization)，或資源分配的情形價(jià)值達(dá)到最大， [16]如采此一的定義，則效率的概念即與財(cái)貨的分配無關(guān)，也與公平與否無關(guān)。然而，如采前述定義，財(cái)貨的分配及公平非不可引進(jìn)效率的概念中，這是從事經(jīng)濟(jì)分析時(shí)所必須先厘清的觀念。
無論對效率采何種定義，效率都是經(jīng)濟(jì)分析時(shí)的標(biāo)準(zhǔn)，只是如以財(cái)富極大做為的效率概念，則必須注意到并未考慮公平的問題，而如采柏雷托的效率概念，若事先已將公平納入效率的考量，則無須另外考慮公平的問題。本文則采經(jīng)濟(jì)學(xué)家所普遍采行的效率定義，因此，本文主張經(jīng)濟(jì)分析時(shí)以效率為選擇的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，不僅將財(cái)富納入考量，也將公平納入考量，如此，才能同時(shí)納入經(jīng)濟(jì)學(xué)所重視的財(cái)富極大的概念和法律學(xué)所重視的公平正義的概念，作為選擇時(shí)判斷的因素，顯示法律經(jīng)濟(jì)學(xué)結(jié)合法律學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)二者研究之特色。
四、理論與假設(shè)的提出與驗(yàn)證
經(jīng)濟(jì)學(xué)家大多仰賴經(jīng)濟(jì)學(xué)理論解釋經(jīng)濟(jì)如何運(yùn)作，理論就是一套經(jīng)由邏輯推演或事實(shí)歸納出來的「因果關(guān)系，以及對此關(guān)系所提出的解釋。 [17]換言之，只是對于特定事實(shí)的關(guān)連性解釋，而此一解釋是形式上值得相信與合乎邏輯的。
（一）理論與假設(shè)的提出
經(jīng)濟(jì)理論是建立在經(jīng)濟(jì)事實(shí)上，但為一簡化的事實(shí)，簡化是假設(shè)的主要功用，假設(shè)其它條件（決定因素）不變是任何理論所必須的，所以，沒有假設(shè)就沒有理論 [18]。一個(gè)理論通常由一個(gè)以上的假設(shè)所構(gòu)成，而假設(shè)也是就特定事實(shí)關(guān)連性的描述，理論通常包括若干「若A則B的假設(shè)型態(tài)，下列是兩個(gè)假設(shè)的例子：「若一項(xiàng)商品的價(jià)格下降，則人們買該商品的數(shù)量會增多。，「若收入增加，則人們會增加消費(fèi)或儲蓄 [19]。
可是理論隔離了許多所解釋現(xiàn)象的決定因素，如被隔離的決定因素也對所解釋的現(xiàn)象有重大影響，忽略了這些因素對被解釋現(xiàn)象的影響，將對理論的可靠性及所引申結(jié)果的正確性產(chǎn)生影響。以限定的幾項(xiàng)因素去解釋現(xiàn)象的過程就稱為簡化或抽象化(abstraction) [20]。抽象化也是簡化的結(jié)果，因此，理論必然是抽象的，因?yàn)樗綦x了許多可能是重要的決定因素，建立在簡化的事實(shí)上，所以，抽象的理論是否可靠，就必須經(jīng)過驗(yàn)證，才能用來解釋特定事實(shí)的關(guān)連性，解釋的結(jié)果才不致于偏離事實(shí)。
（二）理論與假設(shè)的驗(yàn)證
既然理論是與真實(shí)的世界有隔閡，有必要檢驗(yàn)理論的可靠性。例如，有人提出一個(gè)理論：較高的咖啡價(jià)格導(dǎo)致人們減少咖啡的購買量。此一理論似乎很合理，但符合事實(shí)嗎？就必須經(jīng)過事實(shí)的檢驗(yàn)，如果經(jīng)由搜集的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)加以觀察，果然符合此一理論， 也只是此一資料未能證明此理論錯(cuò)誤，但是并不因此即證明此理論無庸置疑，因?yàn)椴煌瑫r(shí)間和地點(diǎn)所取得的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)仍可能與此理論抵觸，當(dāng)所獲得的統(tǒng)計(jì)資料與此理論不一致時(shí)，此理論即必須重新建構(gòu)或修正 [21]。
例如，從美國一九七四年到一九七九年所得到的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，雞蛋價(jià)格大幅度減低，但平均每一個(gè)人對雞蛋的消費(fèi)量幾乎維持不變，此一統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)即抵觸「較高的物品價(jià)格促使人們消費(fèi)量減少的理論。在此種情形，我們可以說此一理論不適用于雞蛋或者我們修正此一理論使其可以解釋為何雞蛋是此一原則的例外，機(jī)蛋的例子意味著價(jià)格以外的因素會影響人們消費(fèi)，在美國七0年代有人指控雞蛋的攝取減少了人們的壽命，此一指控雖有爭論，但也指出了不受大眾喜好的訊息曝光也會影響消費(fèi)量，所以此一理論即有必要重新建構(gòu)為「假設(shè)其它條件不變，較高的物品價(jià)格促使人們消費(fèi)量減少。 [22]。
以上的例子即說明了科學(xué)的方法如何適用在一個(gè)簡單的經(jīng)濟(jì)理論，建構(gòu)理論、搜集事實(shí)、檢驗(yàn)理論、及修正理論此四個(gè)步驟就是科學(xué)的方法，使用科學(xué)方法的經(jīng)濟(jì)理論使我們得以理解復(fù)雜的世界，理論可以說明有待搜集的事實(shí)和尚未發(fā)生的事件，也就是說，理論可以作預(yù)測 [23]。藉由理論的預(yù)測功能，即可以指引人們行為的方向。
五、法律學(xué)領(lǐng)域適用經(jīng)濟(jì)分析的空間
廣義經(jīng)濟(jì)學(xué)是研究人類所有的決策行為，法律制度的選擇亦是一種決策，因此，亦適合作為經(jīng)濟(jì)分析的對象。經(jīng)濟(jì)分析有助于人們的決策行為主要在兩方面，一是指出達(dá)到某一目標(biāo)的最有效途徑，另一是厘清價(jià)值沖突，有助人們做取舍 [24]，當(dāng)然藉由前二者也可以評估現(xiàn)行制度的妥當(dāng)性，因此經(jīng)濟(jì)分析可以適用在任何法律領(lǐng)域 [25]，針對此一論點(diǎn)，詳細(xì)檢視如下：
（一）法律未明文規(guī)定的事項(xiàng)
法律雖然多如牛毛，但仍有許多法律所未規(guī)范的事實(shí)，例如優(yōu)先購買權(quán)契約、加盟店契約、不動產(chǎn)分時(shí)享有（real estate time-sharing）等常見的交易型態(tài)，法律并未規(guī)定其性質(zhì)與效力，經(jīng)濟(jì)分析協(xié)助法律人預(yù)測所采見解可能發(fā)生的影響，自然有助于法律人對于此類事項(xiàng)法律效力的解釋，因此經(jīng)濟(jì)分析對此部份十分助益 [26]。
（二）法律已明文規(guī)定的事項(xiàng)
有些事實(shí)法律已有明文規(guī)定，但有些文義上很明確，有些則不明確，然法律的文義即使很明確，有時(shí)文義仍有解釋的空間，即使文義上毫無解釋的空間，也不當(dāng)然依文義加以適用，因?yàn)槿杂蓄愅七m用或目的性限縮的可能性，因此，在此情形仍不妨礙經(jīng)濟(jì)分析方法的采用，以下詳細(xì)加以說明：
1．文義不明確
有些事項(xiàng)法律雖有規(guī)定，但文義上并不十分明確，例如，民法第二百一十八條之一第一項(xiàng)規(guī)定：「關(guān)于物或權(quán)利之喪失或損害，負(fù)賠償責(zé)任之人，得向損害賠償請求權(quán)人，請求讓與基于其物之所有權(quán)或基于其權(quán)利對于第三人之請求，依此條規(guī)定賠償義務(wù)人固然得向損害賠償請求權(quán)人請求讓與其對于第三人的請求，但賠償義務(wù)人可否請求損害賠償請求權(quán)人讓與其所有權(quán)，即有爭論，此種情形即是法律有規(guī)定，但文義不明確的情形。另外，例如土地法第一百零四條規(guī)定：「基地出賣時(shí)，地上權(quán)人、典權(quán)人或承租人有依同樣條件優(yōu)先購買之權(quán)。房屋出賣時(shí)，基地所有權(quán)人有依同樣條件優(yōu)先購買之權(quán)。其順序以登記之先后定之。前項(xiàng)優(yōu)先購買權(quán)人，于接到出賣通知后十日內(nèi)不表示者，其優(yōu)先權(quán)視為放棄。出賣人未通知優(yōu)先購買權(quán)人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優(yōu)先購買權(quán)人。 所謂「其契約不得對抗優(yōu)先購買權(quán)人究指債權(quán)契約還是所謂的物權(quán)契約？不得對抗究指債權(quán)效力或物權(quán)效力？均非依文義即可得出答案，而值得進(jìn)一步探討。因此，經(jīng)濟(jì)分析在此之空間即十分寬廣。
2．文義明確
文義明確在此僅指文字意義上明確，但不排除文字的意義范圍有寬狹的情形，換言之，文字雖然明確，但不排除有解釋的空間。分別說明如下：
1）文義有解釋的空間
文字明確但有解釋空間的情形，有時(shí)候是因?yàn)槲淖稚媳旧砑从薪忉尩目臻g，例如「處分一詞的意義包括事實(shí)上的處分、債權(quán)處分、和所謂的物權(quán)處分，在民法第八十四的處分一詞，通說 [27]認(rèn)為包括債權(quán)處分和物權(quán)處分，但在民法第一百一十八條第一項(xiàng)通說 [28]卻認(rèn)為僅包括物權(quán)處分，因此，同一字眼在同一法典即可能有不同的意義。另外也有因?yàn)榉捎谜Z的精簡造成有解釋空間的情形，例如，民法有許多準(zhǔn)用的條文 [29]，準(zhǔn)用時(shí)是構(gòu)成要件的準(zhǔn)用或法律效果的準(zhǔn)用，構(gòu)成要件準(zhǔn)用的情形，準(zhǔn)用條文的構(gòu)成要件是否與被準(zhǔn)用條文的構(gòu)成要件相同，如有不同應(yīng)如何解釋，都留給法律人許多選擇的空間。文義上和準(zhǔn)用上既有選擇的空間，則亦有經(jīng)濟(jì)分析的空間。
2）文義無解釋的空間
即使文義明確而且文義上沒有解釋的空間，在解釋適用上并非即沒有解釋的空間，因?yàn)檫€有類推適用或反面解釋以及目的性限縮或依文義加以適用的選擇空間。
（1）類推適用或反面解釋
民法第二百二十五條規(guī)定因不可歸責(zé)于債務(wù)人的事由，致給付不能者，債權(quán)人有代償請求權(quán)。民法第二百二十六條系規(guī)定因可歸責(zé)于債務(wù)人的事由，致給付不能者，債權(quán)人得請求賠償損害，并無代償請求權(quán)的規(guī)定。面對此種情形，法律人究竟應(yīng)選擇類推適用或反面解釋，即認(rèn)為在第二百二十六條的情形也有代償請求權(quán)或無代償請求權(quán)，即值得探討。經(jīng)濟(jì)分析即有助于法律人就此問題做出理性的選擇。
（2）目的性限縮或依文義加以適用
此一類型強(qiáng)調(diào)文義上幾乎無解釋的空間，但因個(gè)案類型特殊，究竟應(yīng)依文義加以適用，或者認(rèn)為個(gè)案類型不同而應(yīng)為不同處理，就此情形也引起法學(xué)者的討論 [30]，應(yīng)如何適用也有選擇的空間。例如已廢除的女子離婚后的六個(gè)月待婚期間的規(guī)定，未廢除前，如有一女子已證明不可能再懷孕，基于女子待婚期間的規(guī)定是為了避免血統(tǒng)紊亂，女子如無再孕的可能，條文雖無排除適用的規(guī)定，是否應(yīng)目的性限縮 [31]，使該女子的情形無此規(guī)定的適用，或依文義加以適用，使該女子的情形仍有此規(guī)定的適用，也有選擇的空間，換言之，亦屬于經(jīng)濟(jì)分析的空間。
參、兩個(gè)主要法律目的及其分析方法
一、概說
經(jīng)濟(jì)分析既然就是理性的選擇，則必然是基于一定的價(jià)值為追求的目的而選擇法律規(guī)范，為達(dá)到某一目的，法律規(guī)范本身是一種手段，手段有其成本和限制，而且手段的精確性也是選擇時(shí)的另一項(xiàng)判斷因素。法律手段的成本將于下一部份加以探討，本部份先說明法律的兩個(gè)主要目的及其比較方法。
二、兩個(gè)主要法律目的
所謂法律的目的，即代表法律所追求的價(jià)值，也就是人們追求的目標(biāo)和價(jià)值。價(jià)值一詞在本文是指對的、值得的、或意欲的標(biāo)的之抽象概念，也就是原則或標(biāo)準(zhǔn)，或本身可以作為手段或目的之標(biāo)的 [32]。社會學(xué)家Maslow認(rèn)為人類有五大欲求，即生理的欲求、安全的欲求、愛的欲求、自尊心的欲求、自我實(shí)現(xiàn)的欲求，此五種欲求是人們追求的目標(biāo)，因此，符合此一價(jià)值的概念。然而此價(jià)值與經(jīng)濟(jì)學(xué)通常所稱的價(jià)值不同，經(jīng)濟(jì)學(xué)通常所稱的價(jià)值是交換價(jià)值，也就是一般所稱的價(jià)格。
經(jīng)濟(jì)學(xué)所指的價(jià)值是指某一人購買某一商品所愿意 [33]支付的價(jià)格，或某一人擁有此商品，他出售此商品索取的價(jià)格 [34]，經(jīng)濟(jì)學(xué)的概念與本文所指的價(jià)值較為接近者應(yīng)該是效用（Utility），效用是人們享用商品和服務(wù)所得到的滿足， 即前述五大欲求的滿足，亦即欲望滿足的程度，也就是快樂和福祉，追求效用極大是經(jīng)濟(jì)學(xué)認(rèn)定人類選擇決策的基礎(chǔ) [35]，也是選擇的最終目的，而效用的來源可以五花八門，然而大略也不脫離公平正義和財(cái)富極大兩大范疇，因此，與本文所稱的價(jià)值可以相銜接。即以「公平正義和「財(cái)富極大做為價(jià)值判斷的基礎(chǔ)， [36]此亦為法律之兩大目的，詳細(xì)說明如下：
（一）財(cái)富極大
狹義的經(jīng)濟(jì)學(xué)主要用來研究如何選擇具有多種用途的有限資源，以生產(chǎn)物品或勞務(wù)，供應(yīng)目前與將來的消費(fèi)，已如前述，這也是一般人對經(jīng)濟(jì)學(xué)的認(rèn)知，認(rèn)為經(jīng)濟(jì)學(xué)探討對象以財(cái)貨，或能夠量化的事物為主，而財(cái)富極大化也有學(xué)者把它作為效率的定義 [37]。 雖然，效率一般的定義是指社會資源分配的情形，重分配無法使某人更好而不傷害其它人。所以，一般的理解，會將效率認(rèn)為是一種價(jià)值，然而，嚴(yán)格說來，效率僅是描述一種現(xiàn)象，真正的價(jià)值如采狹義見解，指可以量化的事物或法律所稱的財(cái)產(chǎn)權(quán)，也就是是指財(cái)富或經(jīng)濟(jì)效益，而追求財(cái)富極大就成為一種目的或價(jià)值。如將價(jià)值采廣義見解，將經(jīng)濟(jì)學(xué)上所稱的無法量化的事物，或法律上所稱的非財(cái)產(chǎn)權(quán)也納入效率來考量，則此種無法量化的價(jià)值即可以公平正義來涵蓋，所以，財(cái)富極大與公平正義即可視為經(jīng)濟(jì)分析時(shí)，所必須權(quán)衡的兩種價(jià)值。
（二）公平正義
一般人認(rèn)為經(jīng)濟(jì)學(xué)所追求的目標(biāo)主要是財(cái)富極大，然而經(jīng)濟(jì)學(xué)的分支，財(cái)政學(xué)、公共經(jīng)濟(jì)學(xué)、福利經(jīng)濟(jì)學(xué)中也有關(guān)于「公平的討論，所以，效率的判斷上也不完全忽略公平的概念。尤其在現(xiàn)代社會人們無法獨(dú)善其身，況且貧富不均有時(shí)亦是社會動蕩原因，所以不得不考慮到公平，也就是法律人所講的公平正義，雖然公平正義的觀念可能包含較為廣泛，但正義是個(gè)不確定的概念 [38]，而且因人而異，欠缺統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，本文寧愿以公平作為公平正義的概稱，并以之作為經(jīng)濟(jì)分析的基礎(chǔ)。
公平有時(shí)符合財(cái)富極大，例如依每人的貢獻(xiàn)而分配財(cái)貨（隱含的公平觀為，各盡所能各取所值）可以鼓勵(lì)人們努力工作符合效率，但公平的概念在許多情形和財(cái)富極大卻是相抵觸，例如對現(xiàn)在和將來均無謀生能力的人為給付，因無法期待這些人回饋社會，所投入的資源無法得到回報(bào)﹐并且可能會加重現(xiàn)有納稅義務(wù)人的負(fù)擔(dān)，造成工作意愿的降低，甚至誘使有謀生能力的人也選擇不工作或假裝無法工作以領(lǐng)取此種給付，因此，對于財(cái)富極大有負(fù)面的影響。然而如認(rèn)為投入的資源可以滿足人們扶弱濟(jì)貧或其它需求的滿足，雖是不符合財(cái)富極大的行為，人們?nèi)匀徽兆鞑徽`，所以，公平也是法律不可忽視之目的 [39]。
分配的目標(biāo)是法律所不得忽視的問題， [40]而卻為經(jīng)濟(jì)學(xué)者所無法回答的問題， [41] 在經(jīng)濟(jì)分析時(shí)如未能考量分配的目標(biāo)，將導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)分析的結(jié)果不為一般人或法律人所接受，甚至進(jìn)而批評甚至敵視經(jīng)濟(jì)分析方法于法律學(xué)的適用， [42]因此，經(jīng)濟(jì)分析時(shí)納入公平正義相關(guān)的價(jià)值為衡量實(shí)屬不可或缺。 [43]為了公平的理想，欲選擇不符合財(cái)富極大的政策，如全民建保，此種社會福利制度亦可有許多不同的方案，在不同的方案作選擇時(shí)，財(cái)富極大也是必須考量的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn) [44]，如此，才能以較少的資源達(dá)到相同的公平的理想。
三、分析方法
（一）概說
法律所追求的目的代表人們的福祉，然而法律手段有其成本，所以，在達(dá)到福祉時(shí)也不能忽略成本，福祉減去成本為凈福祉，選擇時(shí)應(yīng)以凈福祉為比較的基礎(chǔ)。因此在選擇（或解釋）法律規(guī)范時(shí)，應(yīng)同時(shí)考量效用與相對成本大小，即追求效用極大與成本極小。故而將經(jīng)濟(jì)分析運(yùn)用于法律規(guī)范之選擇與解釋時(shí)，可依情況分別從效用大小或成本大小的比較著手，或同時(shí)進(jìn)行成本效用的分析（成本效益分析法）
（二）效用極大
所謂追求效用極大，是指在有限的資源條件下，使用或消費(fèi)，以使效用達(dá)到最大 [45]，然而效用是個(gè)人內(nèi)心主觀的滿足程度，如何從人類外在行為，衡量內(nèi)心主觀的滿足程度，確是一個(gè)難題。這當(dāng)然也是采用經(jīng)濟(jì)分析會令人質(zhì)疑的地方，因無法衡量，自然無法比較大小。不過這個(gè)難題并非無法解決，解決的方法之一，認(rèn)為實(shí)際在做選擇時(shí)，并不一定要把效用量化，只要能夠排序，分出大小順序就可以（序列效用分析法）；另一種方法，就是以財(cái)富極大代替效用極大。
1.序列分析
個(gè)人使用某一商品，如喝一杯可樂、或吃一塊牛排，甚或出國渡假，如何認(rèn)識產(chǎn)生的效用到底為多少，固有實(shí)際的困難？以喝可樂為例，消費(fèi)者說不出喝一杯可樂得到的滿足是十或是十一？或是十二？然他雖說不出其滿足程度是十或是十一，但會知道其對各種物品喜好的順序，譬如對汽車的喜好勝過西裝；對西裝的喜好勝過冰淇淋等。這種不以數(shù)目來表達(dá)滿足大小，而以順序來表達(dá)滿足順序者稱為「序列效用，而根據(jù)序列效用來分析者，稱為序列效用分析。 [46]
從序列分析的觀點(diǎn)來看，不但財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的各種商品可以排列效用順序，比較大小，非財(cái)產(chǎn)性質(zhì)商品也可以排列效用大小順序，甚至各種價(jià)值觀在每個(gè)人心中也都能排列出效用大小順序。因此，法律經(jīng)濟(jì)分析應(yīng)不限于可量化的財(cái)產(chǎn)價(jià)值方面，在涉及分析的法律內(nèi)容無法量化時(shí)，即不采量化的方式，而是采重要性順序排列的方式來作比較，成本和效用只要排大小，不必論其絕對值 [47]，也可以作為選擇時(shí)比較的依據(jù)，因此，無法量化的價(jià)值只是使經(jīng)濟(jì)分析的精確性受到影響，但在無更好的研究方法出現(xiàn)前，并無損于法律的經(jīng)濟(jì)分析的價(jià)值 [48]。
2.財(cái)富極大化
從序列分析的角度，固然已可不用衡量效用多少，但仍須排列效用大小順序。然因效用本就是個(gè)人內(nèi)心的滿足程序，故排列效用大小順序，仍涉及主觀的價(jià)值，無法做人與人間的比較，例如，如何比較甲喝一杯可樂的效用與乙喝一杯可樂效用大小呢？偏偏法律規(guī)范的選擇，往往涉及人與人間的對立與競相使用資用，亦即該杯可樂給甲使用，則乙無法使用。因此如何使效用能客觀的衡量，乃為一極重要的問題，蓋如無一客觀的衡量標(biāo)準(zhǔn)，即無法進(jìn)一步判斷該杯可樂分歸屬于甲或乙。
為了從事分析，Ponser提出了財(cái)富極大化的觀念代替效用極大化 [49]。以財(cái)富極大化代替效用極大化，最直覺的想法為固然效用無法衡量，然由人們的行為可顯示效用的大小，愿意花較多的錢來購買應(yīng)該是效用較高，如某甲自愿以10萬元購買一幅畫，而某乙愿意花12萬元買同樣一幅畫，則我們可以說某乙比較比喜歡該幅畫，亦即該幅畫就某乙來說效用較大。 [50]
當(dāng)然采用財(cái)富極大化來代替效用極大化，是一個(gè)較客觀的方法，但沒有辦法透過市場交易的情形，顯然無法以財(cái)富極大的標(biāo)準(zhǔn)來處理，這不得不說是法律經(jīng)濟(jì)分析的限制。
（三）成本極小
成本極小與效用極大，系一體兩面，如果目標(biāo)是固定的，當(dāng)然要以成本最小的手段去完成。為使資源為有效率使用，必須使資源能即從低效率使用者手中移轉(zhuǎn)到高效率使用者手中，故法律規(guī)范制度的選擇，必須考慮到交易成本，交易成本愈小，愈有可能使資源移轉(zhuǎn)給有效率使用者；反之，成本愈高，愈會阻礙交易的進(jìn)行。
肆、法律手段的成本與精確的關(guān)系
一、概說
人們的決策行為最終的目的是為了人們最大的福祉，為了促成人們最大的福祉，人們追求公平正義和財(cái)富極大兩大目標(biāo)，然欲達(dá)成此二大目標(biāo)，必須采取許多的手段，而法律作為一種社會生活規(guī)范，即是一種手段，此種手段的選擇，就是人類的決策行為。
二、法律手段的成本
手段有其代價(jià)和限制，每一種手段都有代價(jià)，況且某一手段有助于財(cái)富極大，但可能有損公平正義，損及公平正義的部分，即是此一手段的代價(jià)，反之亦同。某些手段是人們所無法接受的，則無論其對于公平正義或財(cái)富極大其中之一的貢獻(xiàn)有多大，但因破壞另外一項(xiàng)目的，所以人們是無法采行的，例如，納粹德國屠殺其認(rèn)為無生產(chǎn)價(jià)值的人，因違背人們尊重生命權(quán)的價(jià)值，被認(rèn)為違反公平正義，所以，即使真的有助于財(cái)富極大，也不得采行。而以某種手段兼顧公平正義和財(cái)富極大的目標(biāo)，使人們福祉達(dá)到最大，就是效率。因此，效率是用來檢驗(yàn)手段是否足以達(dá)到目標(biāo)，與精確相同，都是牽涉手段的選擇。手段明確，即法律規(guī)范明確，人們將容易遵循，然而法律太明確有時(shí)也會失去彈性，而有損公平正義或財(cái)富極大，所以，精確與否，也是手段的選擇時(shí)所不可忽略的。因此，本文認(rèn)為精確是法律手段選擇上不可忽略的一項(xiàng)因素。
三、精確與成本的關(guān)系
為了使人們有明確的規(guī)則可尋，法律的精確性（accuracy）是非常重要的。不明確的法律規(guī)范使人們無所依循，影響人們投資的意愿，也留給官僚上下其手的空間，增加貪污腐化的社會成本，又因雙方均可偏向有利于己的方向解釋法律，或存僥幸心理，容易引發(fā)糾紛，不明確的法律規(guī)范乃成為糾紛的根源。
糾紛發(fā)生時(shí)﹐法律規(guī)定如十分明確﹐人們依法律規(guī)定分配權(quán)利義務(wù)﹐可以很快的解決此一糾紛﹐否則雙方均不愿和解﹐因而提起訴訟﹐將使糾紛解決的成本增加。 [51]因此，不精確的法律規(guī)范不但在法律的實(shí)體上引發(fā)糾紛，在法律的程序上更增加解決糾紛的成本，為了促進(jìn)效率的目標(biāo)，在某種程度上法律必須盡量精確。法律精確時(shí)，相同事物為相同處理，不會有差別待遇，也符合公平的觀念。所以，法律的精確性可以減少糾紛處理的成本，在某程度上是促成財(cái)富極大和公平正義的手段，也是從事法律的經(jīng)濟(jì)分析時(shí)不可忽視的判斷因素 [52]。然而，精確性既然是促成財(cái)富極大和公平正義的手段，手段本身有其成本和限制，法律精確使人們易于遵循確有其益處，但也有缺點(diǎn)，因?yàn)闇y量精確是有其成本的，因?yàn)橹贫ê蛨?zhí)行精確的法律成本較制定和執(zhí)行不精確的法律成本高，而且，法律過于精確也代表彈性低，在適用于特定個(gè)案時(shí)，有時(shí)將違反公平正義或財(cái)富極大的追求，所以，精確性的衡量，必須將其對目標(biāo)達(dá)成的效益和其成本相權(quán)衡，才能得到最佳的狀態(tài)，并非愈精確愈好。
伍、經(jīng)濟(jì)分析的限制
法律作為一種社會生活規(guī)范，是現(xiàn)代國家達(dá)成各種目的的手段，法律手段本身有其成本與限制，已如前述。同樣地，經(jīng)濟(jì)分析作為法律研究的一種方法，確實(shí)有其重要的功能，亦如前述，但經(jīng)濟(jì)分析也只是法律研究的方法之一，也是研究法律的手段，經(jīng)濟(jì)分析手段也可能有其成本，也有其限制，以下即分別加以探討。
一、相關(guān)的信息不充分的情形
有些法律或社會制度無法從經(jīng)濟(jì)上理由加以解釋或使其合理化的理由，可能是因?yàn)橄嚓P(guān)的成本和效益（尤其是非金錢的）的信息并不充分， [53]導(dǎo)致于經(jīng)濟(jì)分析時(shí)忽略了重要的決定因素，進(jìn)而使經(jīng)濟(jì)分析的結(jié)論偏離實(shí)際情形，在此種情形，經(jīng)濟(jì)分析的有效性就受到限制。
信息不充分的情形，有時(shí)是因?yàn)楦揪腿狈ο嚓P(guān)信息，有時(shí)是受限于可用的資源，無法搜集足夠的信息，信息既然不充分，也難以有效的分析。如果所得到的信息是錯(cuò)誤的、或以偏蓋全的，即使分析過程無誤，分析結(jié)果也無說服力。
二、非金錢的利益和成本
法律作為現(xiàn)代社會的唯一有強(qiáng)制力的社會生活規(guī)范，規(guī)范對象包括人類全部的活動，因此，法律具有許多面向，包括經(jīng)濟(jì)、道德、和社會等面向 [54]，這些不同的面向即代表法律的各種競爭價(jià)值，即是法律的價(jià)值理念。 [55]財(cái)富極大只是法律的各種價(jià)值之一，此外，尚有許多非金錢的價(jià)值，都是法律所要保護(hù)的對象。非金錢的價(jià)值，在前面說明時(shí)都以公平正義概括稱之，法律是由代表人民的民意機(jī)關(guān)所制訂，必須受到相當(dāng)多數(shù)的人們就其運(yùn)作和其可預(yù)見結(jié)果認(rèn)為是符合公平、合理和正義，即反應(yīng)社會的價(jià)值觀才能為社會所接受。 [56]為了符合公平、合理和正義，法律在制訂需考慮非金錢的利益和成本。
從事經(jīng)濟(jì)分析時(shí)，財(cái)富等與金錢有關(guān)的因素就加以量化，然而并非每一項(xiàng)因素均可適切地量化，或都可以用「變量加以量化，非金錢的利益和成本不易用變量加以量化或排大小，不易納入金錢的成本和效益內(nèi)加以考量。這些非金錢的成本和效益，例如道德、生命的價(jià)值、人身自由、美的感覺、自然環(huán)境，主要原因是每個(gè)人的主觀價(jià)值偏好不同，同樣單位的價(jià)值對每個(gè)人的效用不同，因而不同的人對同一價(jià)值，就其目標(biāo)的權(quán)值比重不同，造成就同一事物的評價(jià)不同，使經(jīng)濟(jì)分析的功能受到限制。如未能將這些非金錢上之成本和效益納入考量，經(jīng)濟(jì)分析將難以為大多數(shù)人所接受，更何況法律人。非金錢上成本和效益幾乎無法客觀地以變量加以量化或排大小，因此，待決的議題牽涉到非金錢上的價(jià)值，經(jīng)濟(jì)分析雖仍有助于人們的抉擇，但僅適于評估出最有效和最有效率的資源分配以達(dá)成社會所欲追求的目標(biāo)，但不適于回答價(jià)值的權(quán)值比重的問題。為使經(jīng)濟(jì)分析更為有用，即必須考慮社會所認(rèn)為的對與錯(cuò)，以及人們生存的尊嚴(yán)本身。 [57]
陸、法律經(jīng)濟(jì)分析的四個(gè)步驟
以上各部份已將法律的經(jīng)濟(jì)分析方法的基本觀念、兩個(gè)主要法律目的及其比較方法、和法律手段的成本及其與精確的關(guān)系分別加以說明，以下再具體說明法律的經(jīng)濟(jì)分析步驟，期使法律經(jīng)濟(jì)分析方法具體可行。法律學(xué)的研究方法眾多， [58]并不限于經(jīng)濟(jì)分析，而且就某一問題，如果已有通說，又無相反見解，僅有一種選擇，因經(jīng)濟(jì)分析以多種選擇為前提要件，此時(shí)，即不必采經(jīng)濟(jì)分析的方法，接受通說的見解即可。然而如果就某一問題，存在多種見解，就多種見解的選擇，即可采經(jīng)濟(jì)分析方法，作為選擇某一見解的依據(jù)。而欲以經(jīng)濟(jì)分析作為法學(xué)研究的方法，可以采取以下步驟：
一、確立追求的目標(biāo)
在從事經(jīng)濟(jì)分析時(shí)，固然皆以效率與否為選擇的標(biāo)準(zhǔn)，然而必須以某一目標(biāo)的達(dá)成為判斷基礎(chǔ)，任何目標(biāo)均牽涉公平正義和財(cái)富極大的權(quán)衡，因此，首先應(yīng)確立在某一目標(biāo)的選擇上，競爭的價(jià)值是多數(shù)還是單一的，所以，比較的方式也不相同。
（一）目標(biāo)中只含單一競爭價(jià)值
如果只有一項(xiàng)價(jià)值是變量，亦即達(dá)成目標(biāo)的手段只影響其中一項(xiàng)價(jià)值，另外一項(xiàng)價(jià)值是常數(shù)，則僅有屬于變量的價(jià)值是此一選擇所欲追求之目標(biāo)，另外之價(jià)值既然不因本案的不同選擇而生相異結(jié)果，即非達(dá)成本目標(biāo)之手段選擇上所需考量的價(jià)值。此時(shí)假設(shè)另一價(jià)值不變，故僅在牽涉該項(xiàng)影響價(jià)值的多種方案中作選擇。
（二）目標(biāo)中含有二種競爭價(jià)值
有時(shí)達(dá)成某一目標(biāo)之手段選擇上屬于變量的價(jià)值不只一項(xiàng)，也就是有公平正義和財(cái)富極大兩項(xiàng)價(jià)值是變量，則此兩項(xiàng)價(jià)值都是手段選擇時(shí)所應(yīng)考量的價(jià)值。不同的價(jià)值在目標(biāo)的比重如何應(yīng)先加以處理，于此，因牽涉到?jīng)Q策者的價(jià)值判斷，可能是較為主觀的，因人而易。
二、提出接近事實(shí)的假設(shè)
經(jīng)濟(jì)分析時(shí)必須提出假設(shè)，假設(shè)必須符合事實(shí)，如果假設(shè)不符合事實(shí)，選擇的正確性就受到影響。經(jīng)濟(jì)分析時(shí)也必須假設(shè)其它條件不變，如果條件產(chǎn)生變化，選擇的正確性就受到影響。假設(shè)的可靠性是經(jīng)濟(jì)分析有效的條件，除非是一般上所接受的事實(shí)，否則自行提出的假設(shè)必須經(jīng)過檢驗(yàn)，通過檢驗(yàn)的假設(shè)才能作為經(jīng)濟(jì)分析的依據(jù)。
三、采取適當(dāng)?shù)姆治龇椒?/p>
就效用大小的比較，可采用序列分析和財(cái)富極大分析兩種，如牽涉的價(jià)值是財(cái)富極大，而且有充分的信息，則很容易量化，量化之后，選擇財(cái)富較大的一項(xiàng)，并無困難。當(dāng)牽涉的價(jià)值是公平正義，則難以量化，通常只能排順序，就看選擇者所重視的價(jià)值為哪部分或哪些人的利益，純粹是一種價(jià)值判斷，因人而異。
如果牽涉的價(jià)值是兼具公平正義和財(cái)富極大，則必須將不同價(jià)值在法律目標(biāo)中的比重先厘清，然后用量化或排順序的方法加以比較大小，也可做出選擇。
當(dāng)選擇時(shí)應(yīng)權(quán)衡的問題牽涉手段的精確與否，如果精確與否是和財(cái)富極大有關(guān)，假如有充分的信息，也可依財(cái)富極大的情形加以比較，但如果信息不充分，則只能以序列分析的方式，嘗試排順序，如能排出順序，也十分容易選擇，如順序相同，則選擇的方案是否較有效率則無法確定，將會限制經(jīng)濟(jì)分析于本案的適用。如果精確與否和公平正義有關(guān)，則選擇方式和公平正義相同。
另外，在選擇的目標(biāo)已確定的情況下，剩下的問題為應(yīng)考慮交易成本，交易成本愈低，效率愈高。
四、做出最佳的選擇
法律的最終目的是為了追求人類的福祉，將法律所追求的兩個(gè)主要目的所代表的福祉，減去法律手段的成本，即為凈福祉，凈福祉最大的方案，即是最佳的選擇。
假設(shè)公平正義不變，最符合財(cái)富極大的方案，自然是最佳的選擇。假設(shè)財(cái)富極大不變，最符合公平正義的方案，自然是最佳的選擇。
假設(shè)公平正義和財(cái)富極大都是變量，此一選擇牽涉二種價(jià)值的取舍，必須就二種價(jià)值在法律目標(biāo)中的比重先厘清，如能厘清，又能量化或排順序，則不難選擇。如未能厘清二種價(jià)值的比重，則較難于比較優(yōu)劣，選擇較為不易。
精確與否的選擇上，如不影響價(jià)值的選擇，自然是選擇測量精確的成本和糾紛處理的成本最低的一項(xiàng)。如精確與否的選擇影響價(jià)值的選擇，則必須先厘清二種價(jià)值在法律目標(biāo)的比重，再就各種手段的選擇上，就公平正義和財(cái)富極大的促進(jìn)，與其個(gè)別的成本相比較，選擇出最符合效率（也就是最佳）的方案。
柒、結(jié)論
人是理性地追求欲求的最大滿足，此種欲求的最大滿足即是人們的福祉，也是法律學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)的最終目的。人們的欲求有五種，此五種欲求有些可藉由財(cái)貨的累積直接或間接達(dá)成，有些則是由公平正義的概念所可囊括，所以人們的欲求與法律學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)所重視的價(jià)值相比較，也可以概括地分為財(cái)富極大和公平正義兩大欲求，也是追求的兩大價(jià)值，或法律的兩大規(guī)范目的。
而法律規(guī)范的內(nèi)容本身是一種追求財(cái)富極大和公平正義的手段，法律的精確與否與測量精確的成本和糾紛處理的成本有關(guān)，牽涉手段的成本和限制，也是經(jīng)濟(jì)分析時(shí)所必須加以考量的，立法者、司法者、學(xué)者在制訂或解釋適用法律時(shí)皆可采用經(jīng)濟(jì)分析。
以經(jīng)濟(jì)分析為法學(xué)研究的方法，首先應(yīng)確立追求的目標(biāo)，然后提出接近事實(shí)的假設(shè)，接著采取比較的方法，如僅單一價(jià)值為變量，另一不變的價(jià)值為常數(shù)，則依數(shù)列分析和序列分析將全部的規(guī)范方案加以比較，再從中選出最佳者。如為二種價(jià)值并存，則需厘清不同價(jià)值在法律目標(biāo)中的比重，有時(shí)是不同價(jià)值的抉擇，但公平正義和財(cái)富極大常常是相協(xié)調(diào)的。原則上符合當(dāng)事人財(cái)富極大即符合社會的財(cái)富極大，符合當(dāng)事人間的公平正義即符合社會的公平正義，但如牽涉到第三人，或有外部效益或外部成本，則也應(yīng)納入考慮。
最后，舉例說明經(jīng)濟(jì)分析如何具體適用于法律見解的選擇。甲乙共有A 地一塊，出租（或設(shè)定地上權(quán)）于丙，若甲出賣其應(yīng)有部分，依土地法第三十四條之一第四項(xiàng)規(guī)定，乙有優(yōu)先承購權(quán)，依民法第四百二十六條之二和土地法第一百零四條規(guī)定，丙有優(yōu)先承購權(quán)，此時(shí)應(yīng)由乙或丙的優(yōu)先承購，不受實(shí)務(wù)見解拘束下，此時(shí)即是一項(xiàng)法律見解的選擇。
此時(shí)第一步驟是確立追求的目標(biāo)，在本案因?yàn)闊o從分辨乙、丙的資力，由乙或丙取得優(yōu)先承購權(quán)不牽涉公平與否的問題，乙和丙的法律地位又十分明確，由乙或丙取得優(yōu)先承購權(quán)也不牽涉精確與否的問題，但由乙或丙取得優(yōu)先承購權(quán)有牽涉到財(cái)富極大的問題，因此，本案追求的目標(biāo)是財(cái)富極大。
第二步驟是提出接近事實(shí)的假設(shè)，假設(shè)土地有使用比閑置符合財(cái)富極大，此一假設(shè)接近事實(shí)，因?yàn)榧僭O(shè)其它條件不變，閑置的情形并無財(cái)貨的生產(chǎn)，有使用的情形才有財(cái)貨的生產(chǎn)，所以，土地有使用符合財(cái)富極大。
第三步驟是采取適當(dāng)?shù)姆治龇椒ǎ艄灿腥艘蚁碛休^優(yōu)先的優(yōu)先承購權(quán)，則乙固然可以取得整個(gè)基地的所有權(quán)，但在此時(shí)，土地所有和土地利用仍是分離，依然造成土地使用的不經(jīng)濟(jì)，其所造成之利益只是減少甲乙之間協(xié)商收租的費(fèi)用。然而若使丙優(yōu)先購買，則丙就該土地應(yīng)有部分二分之一已是共有人，土地所有和土地利用已合一，可以立即減少原先土地所有和使用分離不經(jīng)濟(jì)的情形的二分之一。前者和后者何者效益較大，因?yàn)闊o明確數(shù)據(jù)難以量化，所以，采序列分析的方式，試圖比較大小。前者是減少甲乙之間協(xié)商收租的費(fèi)用，此費(fèi)用通常很低且與土地生產(chǎn)無關(guān)，后者是立即減少原先土地所有和使用分離不經(jīng)濟(jì)的情形的二分之一，土地所有和使用分離將影響土地的生產(chǎn)，造成土地使用人無法就土地為最有效率的使用（會影響使用人更新、改良及投資意愿），所以，此一成本的減小即顯而易見，參照區(qū)分所有建物連同基地應(yīng)有部分之所有權(quán)一并移轉(zhuǎn)與同一人所有之情形不適用土地法第三十四條之一第四項(xiàng)之規(guī)定 [59]，亦可左證土地所有權(quán)單一化之效益并無法超越土地所有權(quán)和利用合一之效益。即使丙的租賃權(quán)消滅，乙單一所有權(quán)回復(fù)無限制狀態(tài)，但假使乙不使用或不出租該地，亦未造成較租賃關(guān)系存在時(shí)為佳的狀態(tài)，因土地若不使用，仍無經(jīng)濟(jì)效益可言，亦即所有權(quán)單一化本身并未增加經(jīng)濟(jì)效益 [60]，但土地所有和利用合而為一則立即產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)效益，后者造成的利益顯然較前一情形為大。
后者造成的利益既然顯然較前一情形為大，則最佳的選擇是使丙的優(yōu)先承購權(quán)優(yōu)先于乙的優(yōu)先承購權(quán)，也是本問題應(yīng)采的見解。
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中文資料（依作者姓氏筆劃排序）
書籍：
1. 王澤鑒著，「出賣他人之物與無權(quán)處分，民法學(xué)說與判例（四），八十年十月六版。
2. 王伯琦著，民法總則，五十七年。
3. 王文宇著，「從觀點(diǎn)論保障財(cái)產(chǎn)權(quán)的方式，民法（三），八十八年十月。
4. 史尚寬著，民法總論，七十九年。
5. 李宜琛著，民法總則，四十三年。
6. 洪遜欣著，民法總則，六十五年一月。
7. 洪遜欣著，法，八十三年九月。
8. 郭婉容著，個(gè)體經(jīng)濟(jì)學(xué)，二000年。
9. 張清溪、許嘉棟、劉鶯釧、吳聰敏合著，經(jīng)濟(jì)學(xué)（上冊）八十年八月二版。
10. 陳櫻琴著，經(jīng)濟(jì)法與新趨勢，一九九八年十月。
11. 陳彥希著，契約法之經(jīng)濟(jì)，臺大法研所博士論文，八十三年七月。
12. 梅仲協(xié)著，民法要義，五十年。
13. 黃茂榮著，法學(xué)與民法，一九九三年七月。
14. 葉俊榮著，「出賣環(huán)境權(quán)：從五輕設(shè)廠的十五億回饋金談起，環(huán)境與政策，一九九三年四月。
15. 楊仁壽著，法學(xué)方法論，八十年十月。
16. 鄭玉波著，民法總則，八十二年。
17. 謝哲勝著﹐財(cái)產(chǎn)法專題研究，八十四年五月。
18. 謝哲勝著，財(cái)產(chǎn)法專題研究〈二〉，八十八年十一月。
19. 戴華、鄭曉時(shí)主編，正義及其相關(guān)，八十年十月。
20. 蘇永欽著，「物權(quán)法定主義的再思考，經(jīng)濟(jì)法的挑戰(zhàn)，八十三年五月。
二、期刊：
1. 李維宗著，法學(xué)研究方法之述略，國防管理學(xué)院學(xué)報(bào)第十六卷第二期，八十四年七月。
2. 陳櫻琴著，從法律經(jīng)濟(jì)學(xué)觀點(diǎn)論財(cái)政收支劃分法之修訂，中原財(cái)經(jīng)法學(xué)第一期，八十四年六月。
3. 熊秉元著，經(jīng)濟(jì)學(xué)與法律分析，月旦法學(xué)雜志第二十一期，八十六年二月。
4. 簡資修著，寇斯的《廠商、市場與法律：一個(gè)法律人的觀點(diǎn)》，臺大法學(xué)論叢第二十六卷第二期，八十六年一月。
資料
Ⅰ.Books
1. Cooter， Robert & Thomas Ulen， Law and Economics， 1988.
2. David W. Barnes & Lynn A. Stout， Economics of Contract Law， 1992.
3. Malloy， Robin Paul， Law and Economics-A Comparative Approach to Theory and Practice，1990.
4. Posner， A. Richard， Economic analysis of Law， 1992.
5. Random House Webster’s College Dictionary ， Random House， New York， 1998.
6. Ruffin， Roy J. & Paul R. Gregory， Principles of Economics， Scott， Foresman and Company， 1983.
7. Silberberg， Eugene， The Structure of Economics: A Mathematical Analysis， McGraw-Hill， Inc.， 1978.
Ⅱ.Periodicals
1、 Barnett， Symposium on Post-Chicago Law and Economics: Foreword: Chicago Law and Economics， 65 IIT Chicago -kent Law Review 3(1989).
2、 Calabresi， Guido & A. Douglas Melamed， Property Rules， Liability Rules， and Inalienability: One View of the Cathedral， 85 Harv.ard Law. Review. 1121(1972).
3、 Cooter， Symposium the Moral Lawyer: Article: The Best Right Laws: Value Foundations of the Economic Analysis of Law， 64 Notre Dame L. Rev. 817(1989).
4、 Ellickson， Symposium on Post-Chicago Law and Economics: Bringing Culture and Human Frailty to Rational Actors: A Critique of Classical Law and Economics， 65 IIT Chicago -kent Law Review 23(1989).
5、 Hager， Mark M.， The Emperor’s Clothes are not Efficient: Posner’s Jurisprudence of Class， 41 The American University Law Review 7(1991).
6、 Hammer， Peter J.， Free Speech and the "Acid Bath": An Evaluation and Critique of Judge Richard Posner’s Economic Interpretation of the First Amendment， 87 Michigan Law Review 499(1988).
7、 Harrison， Jeffrey L.， Egoism， Altruism， and Market Illusions: The Limits of Law and Economics， 33 UCLA Law Review 1309(1986).
8、 Hsiung， Bingyuang， Economic Analysis of Law: An Inquiry of Its Essence， Conference Paper Presented on "Symposium on Law and Economic Analysis"， Sun Yat-Sen Institute For Social Sciences and Philosophy ， Academia Sinica， May 20， 2000.
9、 Malloy， Robin Paul， Equating human Rights and Property Rights-The Need for Moral Judgement in an Economic Analysis of Law and Social Policy， 47 Ohio Law Journal 163(1986).
10、 Michelman， Norms and Normativity in the Economic Theory of Law， 62 Minnesota Law Review 1015(1978).
11、 Posner， A. Richard， Economic， Politics， and the Reading of Statutes and the Constitution， 49 University of Chicago Law Review 263(1982).
12、 Vandall， Frank J.， Judge Posner’s Negligence- Efficiency Theory: A critique， 35 Emory Law Journal 383(1986).
13、 Waldron， Jeramy， Book Review: Criticizing the Economic Analysis of Law， 99 Yale Law Journal 1441(1990).
注釋：
[1] R. Malloy， Law and Economics-A Comparative Approach to Theory and Practice 2(1990).
[2]陳櫻琴著，從法律經(jīng)濟(jì)學(xué)觀點(diǎn)論財(cái)政收支劃分法之修訂，中原財(cái)經(jīng)法學(xué)第一期，第七九頁。
[3] 謝哲勝著，法律的經(jīng)濟(jì)分析淺介，財(cái)產(chǎn)法專題研究，第一頁。
[4] 參閱葉俊榮教授于民國八十九年五月二十日于中研院社科所「法與經(jīng)濟(jì)分析研討會，就熊秉元教授所提論文的書面評論。
[5] 陳櫻琴著，前揭注二文，第八十頁。
[6] 民國八十九年五月二十日于中研院社科所「法與經(jīng)濟(jì)分析研討會，熊秉元教授所提論文即是一項(xiàng)具體的努力，值得肯定。然而共同接受的基礎(chǔ)理論的形成，至少須有共同接受的語言和共同接受的價(jià)值為前提，就此兩點(diǎn)的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)者似乎可以再努力。
共同接受的語言從法律人來看，是指中文的，因?yàn)榉梢?guī)范是有地域性的，臺灣法律社群的共同語言是中文，而且使用法律人慣用語，因?yàn)榻?jīng)濟(jì)的慣用語，無法完全解釋法律現(xiàn)象。共同接受的價(jià)值從法律人來看，是指至少應(yīng)將公平正義的概念，納入效益的評估上，因?yàn)榉扇耸请y以接受不顧及公平正義的議論。對臺灣的經(jīng)濟(jì)人來說，此二點(diǎn)應(yīng)無太大困難，首先，中文是臺灣經(jīng)濟(jì)人的母語，使用中文討論不成問題；其次，對經(jīng)濟(jì)人來說，使用法律慣用語，就是要了解臺灣法律，如同法律人欲使用經(jīng)濟(jì)分析時(shí)必須了解經(jīng)濟(jì)一樣；最后，如同經(jīng)濟(jì)人不能不討論財(cái)富極大或效率，法律人也不能無視于公平正義，法律人以經(jīng)濟(jì)分析為研究方法時(shí)必須熟悉經(jīng)濟(jì)人對財(cái)富極大或效率的概念，經(jīng)濟(jì)人在分析法律時(shí)也不可無視于法律人對公平正義的觀念。
美國的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)在近一二十年亦有明顯的變化，擴(kuò)大經(jīng)濟(jì)分析的模型，將其它學(xué)科對于人類行為的內(nèi)在和外在的研究均納入分析，公平正義既然影響一般人的行為，尤其是法律人，法律的經(jīng)濟(jì)分析即不能不將公平正義納入分析，參閱 Barnett， Symposium on Post-Chicago Law and Economics: Foreword: Chicago Law and Economics， 65 Chi.-kent. L. Rev. 3(1989).
[7]陳彥希著，契約法之經(jīng)濟(jì)分析，臺大法研所博士論文，第六頁。
[8]張清溪、許嘉棟、劉鶯釧、吳聰敏著，經(jīng)濟(jì)學(xué)（上冊），第三頁。
[9]同前注，第四頁。
[10]R. Posner， Economic Analysis of Law 3(1992).；王文宇著，從經(jīng)濟(jì)觀點(diǎn)論保障財(cái)產(chǎn)權(quán)的方式，民法研究（三），第二九七頁；蘇永欽著，物權(quán)法定主義的再思考，經(jīng)濟(jì)法的挑戰(zhàn)，第二十頁。
[11] 謝哲勝著，前揭注三書，第六頁。
[12] Ruffin & Gregory， Principles of Economics 513(1983).
[13]張清溪、許嘉棟、劉鶯釧、吳聰敏著，前揭八書，第二九三頁。
[14] Ruffin & Gregory， supra note 12， at 513.
[15]張清溪、許嘉棟、劉鶯釧、吳聰敏著，前揭八書，第二九三頁。
[16] R. Posner， supra note 10， at 13；葉俊榮著，「出賣環(huán)境權(quán)：從五輕設(shè)廠的十五億回饋金談起，環(huán)境法律與政策，第四六至四七頁，將效率與正義概念對比，似乎也采此見解。
[17]張清溪、許嘉棟、劉鶯釧、吳聰敏著，前揭八書，第十五頁。
[18]同前注，第十六頁。
[19] Ruffin & Gregory，supra note 12，at 7.
[20] Id.
[21] Id.
[22] Ruffin & Gregory， supra note 12，at 7-8.
[23] Id.
[24]謝哲勝著，前揭三書，第九頁。
[25]同前注，第八頁；另請參閱R. Posner， supra note 10， at 21.
[26]簡資修著，寇斯的〈廠商、市場與法律：一個(gè)法律人的觀點(diǎn)〉，臺大法學(xué)論叢第26卷第2期，第二三0頁。
[27]關(guān)于此部分，學(xué)者通說并無反對見解，另可參閱王澤鑒著，「出賣他人之物與無權(quán)處分，民法學(xué)說與判例（四），第一二九頁。
[28]王澤鑒著，前揭注二十七書，第一三七頁；梅仲協(xié)著，民法要義，第六六頁；洪遜欣著，中國民法總則，第二二八頁；史尚寬著，民法總論，第五四四頁；王伯琦著，民法總則，第二0七頁；鄭玉波著，民法總則，第三三三頁；李宜琛著，民法總則，第三四八頁。
[29] 參閱民法第41、81、102、103、114、161、163、164、165之4、173、177、187、195、217、218之1、227之1、227之2、247、253、261、263、276、288、292、293、313、342、347、377、398、399、426、436、460之1、463之1、469、475之1、514之9、602、612、614、656、660、665、680、701、735、756之9、763、772、813、833、848、850、858、883、895、901、914、939、946、999之1、1008之1、1069之1、1079之2、1080、1113、1176、1188、1192條。
[30]楊仁壽著，法學(xué)方法論，第一八七頁。
[31] 黃茂榮著，法學(xué)方法與現(xiàn)代民法，第三五六至三五七頁。
[32] Random House Webster’s College Dictionary 1419(1998) (the abstract concepts of what is right， worthwhile， or desirable; any object or quality desirable as a means or as an end in itself).
[33] 并未支付或未必會實(shí)際支付。
[34] Posner， supra note 10， at 11.（ Value of something is how much someone is willing to pay for it or， if he has it already， how much money he demands to part with it.）；熊秉元著，經(jīng)濟(jì)學(xué)與法律分析，月旦法學(xué)雜志第二十一期，第九八頁。
[35]張清溪、許嘉棟、劉鶯釧、吳聰敏著，前揭注八書，第一0二頁。
[36]有關(guān)法律經(jīng)濟(jì)分析的價(jià)值基礎(chǔ)，參閱Cooter， Symposium the Moral Lawyer: Article: The Best Right Laws: Value Foundations of the Economic Analysis of Law， 64 Notre Dame L. Rev. 817(1989).
[37] Posner， supra note 10， at 13.
[38] 有關(guān)正義的概念，請參閱洪遜欣著，法理學(xué)，第三0二至三二0頁；謝哲勝，「贈與的生效要件，財(cái)產(chǎn)法專題研究（二），第一三六至一三七頁。
[39]謝哲勝著，「全民健康保險(xiǎn)法節(jié)制醫(yī)療費(fèi)用之經(jīng)濟(jì)分析，財(cái)產(chǎn)法專題研究（二），第二七八頁。
[40] G. Calabresi & D. Melamed， Property Rules， Liability Rules， and Inalienability: One View of the Cathedral， 85 Harv. L. Rev. 1121(1972).
[41] R. Posner， supra note 10， at 14.
[42] 經(jīng)濟(jì)分析方法在美國雖是主要的法學(xué)研究方法，但批評和敵視經(jīng)濟(jì)分析的學(xué)者也不在少數(shù)，例如Hammer， Free Speech and the "Acid Bath": An Evaluation and Critique of Judge Richard Posner’s Economic Interpretation of the First Amendment， 87 Mich. L. Rev. 499(1988);Harrison， Egoism， Altruism， and Market Illusions: The Limits of Law and Economics， 33 UCLA L. Rev. 1309(1986);Vandall， Judge Posner’s Negligence- Efficiency Theory: A critique， 35 Emory L. J. 383(1986);Waldron， Book Review: Criticizing the Economic Analysis of Law， 99 Yale L. J. 1441(1990);Ellickson， Symposium on Post-Chicago Law and Economics : Bringing Culture and Human Frailty to Rational Actors: A Critique of Classical Law and Economics， 65 Chi.-Kent. L. Rev. 23(1989).。最嚴(yán)厲的批評已經(jīng)涉及對Richard Posner 的人身攻擊，認(rèn)為Posner文章寫的很多的一部分理由是他不停的工作而少有其它興趣，其它部分理由是posner 的東西不是那么好，例如 Hager， The Emperor’s Clothes are not Efficient: Posner’s Jurisprudence of Class， 41 Am. U. L. Rev. 7(1991).
[43] 葉俊榮著，前揭注十六書，第四六頁，以正義是法律分析的靈魂、效率是經(jīng)濟(jì)分析的精髓，二者對比說明，正足以彰顯正義與效率二概念在法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的重要性。
[44]謝哲勝著，前揭注三十九書，第二八六至二九五頁。
[45] 張清溪等著，前揭注八書，第一一九至一二頁。
[46]郭婉容著，個(gè)體經(jīng)濟(jì)學(xué)，第八三頁。
[47]張清溪、許嘉棟、劉鶯釧、吳聰敏著，前揭八書，第一一九頁。
[48]有關(guān)數(shù)列分析和序列分析的說明，參閱 E. Silberberg， The Structure of Economics: A Mathematical Analysis 10.1(1978).
[49] R. Posner， supra note 10， at 13-16.
[50]參閱Barnes & Stout， The Economics of Contract Law 6(1992).
[51] 原被告訴訟與否的經(jīng)濟(jì)分析，參閱 Cooter & Ulen， Law and Economics 481(1988).
[52]謝哲勝著，前揭注三十九書，第二七八頁。
[53]Posner， Economic， Politics， and the Reading of Statutes and the Constitution， 49 U. Chi. L. Rev. 263， 271(1982).
[54]Michelman， Norms and Normativity in the Economic Theory of Law， 62 Minn. L. Rev. 1015， 1015-48(1978).
[55] 有關(guān)法律的價(jià)值理念，參閱洪遜欣著，前揭注三十八書，第二八六至二八九頁。
[56] 正義的概念并非法律人所獨(dú)有，其它也都有關(guān)于正義概念的探討，參閱戴華、鄭曉時(shí)主編，正義及其相關(guān)問題。
[57]Malloy， Equating human Rights and Property Rights-The Need for Moral Judgement in an Economic Analysis of Law and Social Policy， 47 Ohio L. J. 163， 176(1986).
當(dāng)今的中國已經(jīng)初步創(chuàng)建了社會主義 市場 經(jīng)濟(jì)體系。從我國的社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平和所處的階段來看，我國在經(jīng)濟(jì)上擺脫了極度匱乏的狀態(tài)，中國當(dāng)前的社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r恰好符合羅爾斯所說的正義適用的背景制度與條件。多種所有制和經(jīng)濟(jì)成份并存，多種分配方式并存，出現(xiàn)了利益的分化與多元化，導(dǎo)致在社會財(cái)富和收入分配中存在著矛盾與沖突。收入和財(cái)富分配的公平正義等已經(jīng)成為人們十分關(guān)注的價(jià)值領(lǐng)域，實(shí)現(xiàn)和維護(hù)公平正義已經(jīng)成為當(dāng)今中國的一個(gè)突出問題。
一、公平正義的基本涵義
公平正義是一種價(jià)值理念，也是社會價(jià)值分配的實(shí)際結(jié)果和狀態(tài)。然而，更為重要的應(yīng)當(dāng)是作為制度的公平正義，制度是社會公平正義的根本保證，必須加強(qiáng)以公平正義為核心的制度 倫理 建設(shè)。那么，什么是公平正義？公平正義的主旨是指向社會價(jià)值分配的，是關(guān)于社會價(jià)值的分配與分享的。所以，公平正義就是關(guān)于實(shí)現(xiàn)社會價(jià)值的平等與公平分配的價(jià)值觀念和價(jià)值訴求，他要反對和排斥的是有關(guān)社會價(jià)值分配和分享的不平等與不公平。公平總是意味著某種平等，平等又包括形式上的平等與事實(shí)上的平等，或者結(jié)果上的平等。正義也總是意味著公平，正義即人人得之應(yīng)得，它要求所有的社會價(jià)值——收入、財(cái)富、基本的權(quán)利與義務(wù)、職務(wù)、地位、名譽(yù)、自尊的基礎(chǔ)都應(yīng)當(dāng)平等分配。在社會主義市場經(jīng)濟(jì)條件下，我們應(yīng)該樹立和擁有的公平正義理念，應(yīng)該確立的公平正義的價(jià)值觀，公平正義的原則和規(guī)范應(yīng)該是什么？一是機(jī)會公平、平等的理念。社會要建立開放的社會體系，那些對人的生存與人的自由全面發(fā)展十分有利的機(jī)會應(yīng)當(dāng)平等的分享。需要實(shí)現(xiàn)的公平與平等包括： 教育 公平、就業(yè)機(jī)會公平，職務(wù)地位升遷機(jī)會平等；二是收入和財(cái)富分配的正義與公平；三是在 法律 面前人人平等，公民的權(quán)利與義務(wù)平等分?jǐn)?。本文所要探討的則是收入和財(cái)富分配的公平正義問題。
二、收入和財(cái)富分配結(jié)果的社會公平正義
在社會主義市場經(jīng)濟(jì)條件下，在收入和財(cái)富分配上的差別與不平等是一種自然傾向。問題是怎樣的差別和不平等才是合理的，才是公平的、正義的，才是社會所允許的？這正是社會公平正義所要解決的。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，收入和財(cái)富分配結(jié)果的社會公平正義就是要堅(jiān)持和實(shí)現(xiàn)效率與公平內(nèi)在結(jié)合的差別原則。
（1）效率原則。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，追求經(jīng)濟(jì)效益的最大化是以 成本 ——報(bào)償計(jì)算的經(jīng)濟(jì)理性的核心，按效率分配成為理性“經(jīng)濟(jì)人”參與競爭與合作的原動力。適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要的收入和財(cái)富的分配必須是注重效率的，要在有效益的經(jīng)濟(jì)增長的基礎(chǔ)上，以勞動為主，按貢獻(xiàn)與投入的多少決定分配份額。趨于平均主義的集中再分配是不能接受的，也是不公平的。然而，注重效率并不意味著不受限制的效率優(yōu)先，單純的效率優(yōu)先觀念只是半個(gè)正義觀。單純的效率優(yōu)先不考慮有利者和不利者之間分配份額的恰當(dāng)比例關(guān)系，也不限定較大分配份額與較少分配份額之間的差別有多大。按照單純的效率優(yōu)先原則在人們之間進(jìn)行收入和財(cái)富分配，必然導(dǎo)致等級分明、貧富懸殊的兩極分化，失去社會公平與平等。因此，必須有公平原則來對單純的效率優(yōu)先原則進(jìn)行規(guī)約與限定。
（2）公平原則。它是對單純的效率優(yōu)先原則的規(guī)約與限定。是對效率優(yōu)先原則的自發(fā)傾向的矯正，公平原則要求人人得之應(yīng)得，各得其所，社會主義按勞分配原則要求財(cái)富的創(chuàng)造者有權(quán)享有勞動成果，公平地分配財(cái)富，獲得滿意的收入，這是一種權(quán)利要求。不受公平原則來修正和限定的效率優(yōu)先原則就是對人們正當(dāng)?shù)暮侠淼慕?jīng)濟(jì)利益權(quán)利的侵犯。當(dāng)然，公平原則并不是否定效率原則的公平優(yōu)先原則，只是要求社會保證使每個(gè)人都能在經(jīng)濟(jì)的普遍增長與日益繁榮中獲得公平的一份，在增加有利者利益的同時(shí)，使較少受惠者也獲得最大利益，既增有余又補(bǔ)不足，而不是消滅差別，也不是實(shí)行平均主義。公平原則是一種權(quán)利要求，也體現(xiàn)了對社會弱勢人群和較少受惠者的人文關(guān)懷，它要求按照平等的方向補(bǔ)償由各種自然的和社會的偶然因素所造成的人生傾斜，是對待命運(yùn)中偶然因素的合理方式。
（3）差別原則。它是效率原則與公平原則內(nèi)在結(jié)合的原則。差別原則要求合理地劃分不同利益階層間的經(jīng)濟(jì)利益的分配比例關(guān)系。差別原則要求分配制度和主要的社會經(jīng)濟(jì)安排必須保證有利者于不利者階層之間，在收入和財(cái)富分配上的差別具有雙向增遞式關(guān)系，這有兩種情形：一是有利者階層的收入和分配份額的增進(jìn)必須同時(shí)保證在可期待的時(shí)空內(nèi)增加不利者的收入份額。反之，減少有利者的所得只有在若不這樣做則不利者階層的收入和生活狀況會變得更 糟的條件下才是可以接受的，那些在競爭中處于有利地位的人們，只有在改善不利者生存狀況的條件下，從他們的幸運(yùn)中獲利，這就是對有利者階層收入份額增減的限制性條件；第二種情形，若增加不利者階層的收入份額，只有這樣，才能有利于促進(jìn) 經(jīng)濟(jì) 發(fā)展，有利于提供更多的就業(yè)機(jī)會，有利于提供更多的有益的 社會 公共 產(chǎn)品，有利于社會關(guān)系的協(xié)調(diào)，因而也必然使較有利者階層獲得更多的機(jī)會和利益的條件下才是合理的。反之，減少不利者階層的社會經(jīng)濟(jì)利益所得，只有在若不這樣做則必然影響效率，進(jìn)而使所有社會階層的利益都會受到損害的條件下，才是可以允許的，才是正義的。
總之，效率原則與公平原則內(nèi)在結(jié)合的差別原則既不是什么“效率優(yōu)先，兼顧公平”的原則，也不是什么“公平優(yōu)先，兼顧效率”的原則，它強(qiáng)調(diào)效率是公平基礎(chǔ)上的效率，公平又是注重效率的公平，收入和財(cái)富分配上的差別必須是基于效率與公平原則內(nèi)在結(jié)合的基礎(chǔ)上，強(qiáng)調(diào)各階層利益的協(xié)調(diào)與公正結(jié)合。
三、收入和財(cái)富分配的程序正義
在 社會主義 市場 經(jīng)濟(jì)條件下，收入和財(cái)富分配結(jié)果的正義性首先必須是一種程序正義的結(jié)果，分配正義的程序正義原則就是，平等地分配與分配相關(guān)的機(jī)會，受 教育 和培訓(xùn)的機(jī)會，就業(yè)的機(jī)會，職務(wù)和地位的升遷機(jī)會，經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中的公平競爭的機(jī)會都應(yīng)該是平等的。機(jī)會平等原則又有兩個(gè)原則，一是形式上的機(jī)會平等，另一個(gè)則是機(jī)會的公平平等。
形式上的機(jī)會平等可以說是一種純粹的程序正義原則。它要求對參與經(jīng)濟(jì)與社會競爭的人們確定公平的程序，提供共享的外部條件，擁有平等的對待的權(quán)利，大家站在相同的起跑線上，遵循相同的游戲規(guī)則。同時(shí)，建立一種開放的社會體系，那些十分有利的職務(wù)、崗位、地位，對每個(gè)人都是敞開的，不允許有不平等的限制。形式上的機(jī)會平等只是一種初步的權(quán)利平等，是不考慮人們擁有資源和手段方面的個(gè)體差異性的程序正義原則。強(qiáng)調(diào)收入和財(cái)富分配結(jié)果上的差異與不平等首先必須是基于形式上機(jī)會平等的結(jié)果，任何基于特權(quán)、資源壟斷和非公平競爭基礎(chǔ)上的分配結(jié)果都是不正義不公平的。
機(jī)會的公平平等原則就是要排除自然的和社會的偶然因素對于真正利用平等機(jī)會的任意影響，保證人們在受教育和培訓(xùn)，在就業(yè)，謀求崗位、職務(wù)和地位升遷等方面的機(jī)會平等。機(jī)會的公平平等原則包括兩個(gè)原則，一個(gè)是受教育和培訓(xùn)的機(jī)會平等，即教育公平；另一個(gè)是建立開放的社會體系，各種有利的崗位、職務(wù)與地位向才能及貢獻(xiàn)開放。
“教育公平是社會公平的重要基礎(chǔ)”，是實(shí)現(xiàn)收入和財(cái)富分配結(jié)果正義的程序正義。是基礎(chǔ)性的程序設(shè)計(jì)與社會安排，是純粹的程序正義原則。所謂的純粹的程序正義是程序正義的一種，在純粹的程序正義中，“不存在對正當(dāng)結(jié)果的獨(dú)立標(biāo)準(zhǔn)，而是存在一種正確的或公平的程序，這種程序若被人們恰當(dāng)?shù)刈袷兀浣Y(jié)果也會是正確的或公平的，無論他們可能會是一種什么樣的結(jié)果?！苯逃绞亲顬橹匾缘募兇獾某绦蛘x，它是社會分配正義的基礎(chǔ)。沒有教育公平，或者說基于教育不公平基礎(chǔ)上的分配不平等是不能接受的，也是不公平的。教育公平就是人們受教育和培訓(xùn)的機(jī)會的平等，人們獲得科學(xué) 文化 知識和技藝的機(jī)會不應(yīng)該依賴于一個(gè)人的階級地位與家庭狀況，讓天資和勤奮發(fā)揮作用，使人出生伊始所處的家庭 環(huán)境 與條件歸于無效，讓人的天資在個(gè)人的勤奮努力條件下決定人生前景。這就要求在教育制度的設(shè)計(jì)上堅(jiān)持和體現(xiàn)公平原則，教育體系的設(shè)計(jì)應(yīng)該有助于填平家庭貧富之間的鴻溝，平等地分配教育資源。
當(dāng)然，僅有教育公平還是不能保證分配的公平正義，在實(shí)現(xiàn)了教育公平的基礎(chǔ)上，社會還要建立一種開放的社會體系，使那些十分有利的崗位、職務(wù)與地位向資質(zhì)才能開放。使所有的人或者說不同階層出身的人都有一個(gè)平等的機(jī)會，使那些有著類似才能或才干的人有相似的生活機(jī)會，有同樣的或者大致相當(dāng)?shù)某晒η熬?，不管人們在社會體系中的最初地位是怎樣的，是屬于什么樣的收入階層。對于每個(gè)具有相似動機(jī)和資質(zhì)才能的人，有相同的機(jī)會達(dá)到大致相當(dāng)?shù)某晒η熬?，享有公平的?cái)富和收入分配。在此基礎(chǔ)上所產(chǎn)生的社會經(jīng)濟(jì)不平等才是允許存在的，才是公平正義的。否則，就是不公平的不正義的。
一、對羅爾斯“正義”概念的解析
對于羅爾斯的“正義”應(yīng)分別從前后兩個(gè)時(shí)期進(jìn)行考察，即《正義論》和《政治自由主義》。羅爾斯認(rèn)為正義意味著平等，因此提出了正義的兩個(gè)基本原則，即最大的平等自由原則和差異原則。
（一）羅爾斯“正義”概念提出的背景
第二次世界大戰(zhàn)后，美國社會面臨著種種矛盾，諸如陷入越戰(zhàn)泥潭，黑人爭取權(quán)利的斗爭等。為了解決這些問題，必須要建立與社會發(fā)展相一致的價(jià)值觀念來化解沖突，這就為羅爾斯提出“正義”的概念奠定了良好的社會基礎(chǔ)。在學(xué)術(shù)領(lǐng)域，美國當(dāng)時(shí)深受分析法學(xué)的影響，大多數(shù)人深陷語義和邏輯關(guān)系的爭辯之中。為了挽救政治哲學(xué)的蕭條局面，必須要有一種理論來取代功利主義思潮，這也促使了羅爾斯“正義”概念的產(chǎn)生。
（二）羅爾斯“正義”概念的基本內(nèi)容
羅爾斯作為新自由主義的代表人物，其“正義”的概念是為了維護(hù)社會的正義、針對分配的正義而提出來的。它將洛克、盧梭和康德的社會契約論作為理論基礎(chǔ)，進(jìn)而論證西方民主社會的道德價(jià)值，反對西方社會傳統(tǒng)的功利主義，提出正義是社會制度的主要美德；非正義的法律制度即使有效，也應(yīng)加以修正和清除。他還認(rèn)為正義與社會合作密切相關(guān)，制度層面的正義原則和個(gè)人層面的正義原則應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別。
制度層面的正義原則，包括兩個(gè)方面：一是最大的平等自由原則，即每個(gè)人都有權(quán)擁有與他人自由相一致的最廣泛、最全面、平等的基本自由權(quán)，包括公民的各種財(cái)產(chǎn)權(quán)利和政治權(quán)利；二是差異原則，即應(yīng)當(dāng)使社會和經(jīng)濟(jì)的不平等安排，既符合地位最不利的人的最大利益，又符合公平的機(jī)會均等的條件，使之與向所有人開放的地位和職務(wù)聯(lián)系在一起。
（三）對羅爾斯“正義”概念的評判
羅爾斯的正義理論實(shí)際上存有矛盾，他強(qiáng)調(diào)最大平等自由的同時(shí)，又用差別原則加以限制，顯然這兩方面是不一致的。差異原則的背后意味著一些不正義的存在，違背平等自由，可能對美國的上層社會人群帶來嚴(yán)重的損害。筆者認(rèn)為，羅爾斯的正義理論雖然具有很強(qiáng)的理想主義色彩，但是在與社會契約論的結(jié)合中實(shí)現(xiàn)了對自由主義的堅(jiān)持與發(fā)展，這毫無疑問是一種新自由主義的正義觀。
二、對康德“自由”概念的解析
自由是康德法哲學(xué)最核心的概念，雖然他的自由理論涉及到很多方面，但其真正關(guān)心的是“理性的自由”，即自由是不可知的，它不能單純用感性的知識去解讀。
（一）康德“自由”概念提出的依據(jù)
實(shí)際上，康德“自由”概念建立基礎(chǔ)是對唯理論的繼承和批判唯理論認(rèn)為知識只來自于理性，否定經(jīng)驗(yàn)對知識的意義，這其實(shí)使人從根本上喪失了獲得自由的機(jī)會。因?yàn)樗鼘⒗硇耘c感性完全分離，不能真正說明脫離感性經(jīng)驗(yàn)的理性究竟如何實(shí)現(xiàn)。而康德將“自由”的概念建立在對理性的考察上，認(rèn)為一切知識起源于實(shí)踐得出的經(jīng)驗(yàn)，實(shí)踐是人的倫理道德行為，自由就是純粹理性在倫理道德上的表現(xiàn)。正如他在《實(shí)踐理性批判》一書中所言：“在除去一切經(jīng)驗(yàn)欲望和感性因素的道德領(lǐng)域，自由就出現(xiàn)了”。
（二）康德“自由”概念的基本內(nèi)容
對于康德的自由觀，鄧曉芒教授給予了三個(gè)層次的劃分，即先驗(yàn)自由、實(shí)踐自由和自由感。在三個(gè)層次中，先驗(yàn)自由是核心。
1.先驗(yàn)的自由：康德在《純粹理性批判》中談到，自由必須假定一種來自自由的因果性，自由只有在獨(dú)立于自然因果性才有可能實(shí)現(xiàn)。因此，先驗(yàn)自由是針對自然因果性提出來的，是為了使自由成為可能而做出的假設(shè)，人的自由意志為這種假設(shè)提供了依據(jù)。
2.實(shí)踐的自由：鄧曉芒教授認(rèn)為康德的實(shí)踐自由分為兩個(gè)部分，即自由的任意和自由意志。任意的自由是對先驗(yàn)自由在實(shí)踐中的理解，但由于其不純粹性，會受到某種利益的制約，這就需要自律自由的存在。自律是主體對自身行為的規(guī)定，是一種自我約束。人的意志是自由的，但這種自由必須有個(gè)限度。
3.自由感：康德對自由的論述不僅涉及到哲學(xué)、倫理學(xué)，還涉及到美學(xué)等領(lǐng)域。在美學(xué)領(lǐng)域的研究，使其思想發(fā)生了較大變化，對其后來的三大批判體系具有重要意義。對于鑒賞的評判，康德認(rèn)為純粹的鑒賞判斷只能是自由地使人喜歡的美。而在從審美到自然目的論，康德又將自由賦予了權(quán)利的意義，即自由權(quán)利。作為一種法權(quán)的自由，這不僅彌補(bǔ)了道德義務(wù)在約束人的行為上的不足，也為個(gè)體提供了追求自身目的的可能性，讓人們更大程度地獲得幸福。
三、對羅爾斯“正義”概念與康德“自由”概念的比較
（一）羅爾斯“正義”概念與康德“自由”概念的邏輯切合點(diǎn)
雖然自由和正義從字面上看是完全不同的，但事實(shí)上卻有內(nèi)在的聯(lián)系。羅爾斯的正義理論實(shí)際上是可以從康德的自由理論中推導(dǎo)出來的，就連羅爾斯本人也說過“我的正義論是對康德自由觀的一種演繹，是一種康德式的詮釋”。基于康德自由和注重自由而平等的人的理念，羅爾斯自由原則優(yōu)先于差異原則的觀點(diǎn)就顯得如此富有邏輯。人是平等和自由的，因?yàn)樗麄儭熬哂凶畹拖薅鹊牡赖履芰Γ軓氖路€(wěn)定的社會合作，并作為平等的公民參與社會生活”，他們“具有形成、修正和合理追求善觀念的道德能力”并且他們把自己看作是正當(dāng)要求的自證根源?？档碌倪@種論述本身就反映了自由的優(yōu)先性。羅爾斯從某種標(biāo)準(zhǔn)的道德思想和實(shí)踐的特性出發(fā)，推出使道德生活得以成立的原則和前提條件，也就是平等的自由。只有在此情況下，公民才能實(shí)踐上述兩種道德能力，形成合理的道德生活。
（二）羅爾斯“正義”概念與康德“自由”概念的根本差異點(diǎn)
雖然羅爾斯“正義”概念與康德“自由”概念之間有相同之處，但他們的理論也存在著根本區(qū)別。例如兩者在價(jià)值目標(biāo)上是不同的。用馬克思的經(jīng)典名言來對康德所追求的價(jià)值目標(biāo)進(jìn)行解釋，即每個(gè)人的自由發(fā)展都是其他人自由發(fā)展不可或缺的條件，因?yàn)檫@揭示了康德心中的目的王國；而羅爾斯的正義所追求的目標(biāo)就是建立一個(gè)秩序井然、正義作為全社會最高尚價(jià)值觀的一個(gè)理想社會。另外，兩者在理論前提上也存有差別，康德的自由論是以先驗(yàn)的自由為前提的，這樣會導(dǎo)致一種個(gè)體至善的結(jié)論；而羅爾斯的正義論則以經(jīng)驗(yàn)的社會基本制度為前提，導(dǎo)致的將會是一種社會至善的結(jié)果。
基于對上述羅爾斯“正義”概念、康德“正義”概念的闡述與比較，我們可以得出如下結(jié)論：無論對它們?nèi)绾谓庾x，自由與正義都是法律的基本價(jià)值，對當(dāng)代中國社會都有著至關(guān)重要的意義。因?yàn)?，自由與正義都是人和社會必須始終遵循和捍衛(wèi)的最高準(zhǔn)則，是和諧社會所追求的目標(biāo)。只有在各項(xiàng)制度的建立和維護(hù)過程中堅(jiān)守自由與正義，我們的社會才能用“和諧”二字來形容。
四、羅爾斯正義論的現(xiàn)實(shí)意義
羅爾斯的正義論的兩個(gè)原則暗示著社會基本結(jié)構(gòu)的兩大方面：一方面是公民的政治權(quán)利，一方面是社會發(fā)展和經(jīng)濟(jì)利益。中國經(jīng)濟(jì)在快速發(fā)展，必然導(dǎo)致一些不公平現(xiàn)象的出現(xiàn)，而這些不公平現(xiàn)象與政府制定政策時(shí)的價(jià)值取向息息相關(guān)。如何在確保經(jīng)濟(jì)快速增長的同時(shí)保證的社會的穩(wěn)定是中國當(dāng)下的必然命題。羅爾斯的公平正義理論，為這個(gè)命題提供了解決的理論基礎(chǔ)。
（一）自由平等是民主政治的本質(zhì)屬性
人民行使公民權(quán)利的實(shí)質(zhì)意義在于選擇具體的政治模式，從而使該政治模式能夠真正地、最有效地推動社會的全面進(jìn)步與發(fā)展，最終能夠真正地實(shí)現(xiàn)政治公正、公平的實(shí)質(zhì)目標(biāo)。羅爾斯正義論的最大平等自由原則可以為民主政治制度的設(shè)計(jì)提供參考。
（二）加強(qiáng)程序正義建設(shè)
處于社會轉(zhuǎn)型期的中國，在經(jīng)濟(jì)體質(zhì)和政治體質(zhì)的改革中，應(yīng)當(dāng)從程序正義的角度出發(fā)，完善法律制度，建立合理、公正的社會制度體系，保障公民的平等權(quán)利，實(shí)現(xiàn)公民在政治、經(jīng)濟(jì)和社會各方面平等參與的機(jī)會。
（三）樹立公平正義的價(jià)值觀，培養(yǎng)公民美德
“民主法治、公平正義、誠信友愛、充滿活力、安定有序、人與自然和諧相處”是構(gòu)建和諧社會的總要求，“公平正義”就是要切實(shí)維護(hù)和實(shí)現(xiàn)社會公平和正義，是和諧社會的主旨之一。“公平正義”包含了“權(quán)利公平、機(jī)會公平、規(guī)則公平、分配公平”等幾個(gè)方面的內(nèi)容。羅爾斯的正義論，其“正義”的概念是為了維護(hù)社會的正義、針對分配的正義而提出來的，和諧省會需要公正的秩序以保證公民享有平等的機(jī)會。構(gòu)建和諧社會需要良好的外在制度約束，也需要內(nèi)在道德的提升。
一、公平責(zé)任原則概說
現(xiàn)代公平責(zé)任最初產(chǎn)生于關(guān)于未成年人和精神病人的賠償案件。公平責(zé)任在1911年由《瑞士債法典》確認(rèn)為一項(xiàng)一般原則。對于公平責(zé)任有不同的觀點(diǎn)，一種觀點(diǎn)認(rèn)為“公平責(zé)任為侵權(quán)行為人在侵權(quán)案件中即使雙方當(dāng)事人都對該案件的損害沒有過錯(cuò)的情況下，也要承擔(dān)一定賠償責(zé)任的歸責(zé)原則。”“從公平責(zé)任中公平的性質(zhì)上來看，它應(yīng)當(dāng)屬于無過錯(cuò)責(zé)任的范疇”。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為“公平責(zé)任是指人民法院依據(jù)公平的觀念，在當(dāng)事人雙方對所造成損害都沒有過錯(cuò)的情況下，綜合考慮當(dāng)事人各種具體情況，利用公權(quán)力使侵權(quán)行為人給受害人所造成的損害予以適當(dāng)補(bǔ)償?shù)臍w責(zé)原則?！?/p>
筆者認(rèn)為，在前一種觀點(diǎn)之下，將公平責(zé)任當(dāng)做無過錯(cuò)責(zé)任的一種類型，對公平責(zé)任與無過錯(cuò)責(zé)任沒有進(jìn)行區(qū)分顯然是不妥的，事實(shí)上這兩個(gè)原則的區(qū)分界線是非常明確的，由于法律的特別規(guī)定而產(chǎn)生了無過錯(cuò)責(zé)任，所以法院在對無過錯(cuò)責(zé)任進(jìn)行適用時(shí)，必須嚴(yán)格依照法律所規(guī)定的適用范圍和條件，公平責(zé)任的適用卻并不僅限于法律規(guī)定的情形，這不僅是因?yàn)榇罅康姆蓻]有作出規(guī)定，而且當(dāng)事人均沒有過錯(cuò)的案件中可以將公平責(zé)任原則適用，因此我們可以在確定責(zé)任范圍時(shí)把公平責(zé)任當(dāng)作一項(xiàng)原則，從而普遍適用于具體案件。對無過錯(cuò)責(zé)任的適用結(jié)果必然會是不問侵權(quán)行為人有無過錯(cuò)，必定要負(fù)賠償責(zé)任。但是對于公平責(zé)任來說，不僅可以決定當(dāng)事人負(fù)責(zé)任的可能性，更能決定在具體案件中對具體責(zé)任分擔(dān)的確定情況。在后一種觀點(diǎn)下，我們可以清楚的認(rèn)識到公平責(zé)任原則的基本特征且精確地概括了公平責(zé)任的基本功能，將其與過錯(cuò)責(zé)任原則與無過錯(cuò)責(zé)任原則進(jìn)行了區(qū)分，有助于我們更好地理解與合理適用這一原則。
綜上所述，公平責(zé)任原則，即為當(dāng)事人雙方在對損害都沒有過錯(cuò)的情況下，同時(shí)法律也沒有規(guī)定應(yīng)當(dāng)適用無過錯(cuò)責(zé)任的情況下，根據(jù)公平正義的觀念并衡量所造成的損害及雙方的經(jīng)濟(jì)狀況等，對造成的損失在受害人與受益人或其他參與人之間進(jìn)行合理分?jǐn)偟囊环N歸責(zé)原則。
二、公平責(zé)任原則在侵權(quán)領(lǐng)域地位的爭議
在我國侵權(quán)領(lǐng)域?qū)^錯(cuò)責(zé)任原則與無過錯(cuò)責(zé)任原則早已得到了大家的幾乎一致的認(rèn)可，但是公平責(zé)任原則是否為一項(xiàng)歸責(zé)原則，在學(xué)術(shù)界一直存在這不同的看法。主要有以下兩方面的爭論：肯定說認(rèn)為，公平責(zé)任原則在適用時(shí)應(yīng)當(dāng)作為一項(xiàng)獨(dú)立的歸責(zé)原則。否定說認(rèn)為公平責(zé)任原則在適用時(shí)不應(yīng)當(dāng)作為一項(xiàng)獨(dú)立的歸責(zé)原則。
在筆者看來，公平責(zé)任原則在適用時(shí)應(yīng)當(dāng)作為一項(xiàng)獨(dú)立的歸責(zé)原則。主要有以下幾個(gè)方面的理由：
1.首先，公平責(zé)任原則與過錯(cuò)責(zé)任原則以及無過錯(cuò)責(zé)任原則必然是不同的。因?yàn)樵谶m用公平責(zé)任原則時(shí)首先要存在當(dāng)事人雙方在主觀上都沒有過錯(cuò)的情況，這與過錯(cuò)責(zé)任相區(qū)別，且無過錯(cuò)責(zé)任原則的適用是有法律明確規(guī)定的，它的適用被嚴(yán)格控制在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，導(dǎo)致公平責(zé)任原則與無過錯(cuò)責(zé)任相區(qū)別。
2.公平責(zé)任原則的目的明確，有一定的價(jià)值。它是利益平衡的方法和結(jié)果，既體現(xiàn)了對人的行為自由與權(quán)利保護(hù)并重的同時(shí)又體現(xiàn)了側(cè)重權(quán)利保護(hù)的立法目的。公平責(zé)任原則主要依據(jù)公平合理的原則來最終損害的承擔(dān)進(jìn)行分配，其充分體現(xiàn)了社會的公平價(jià)值，即只要是自己參與或受益的行為使他人受到了損害，即使自己沒有任何過錯(cuò)也要承擔(dān)一定的責(zé)任，因?yàn)榛趯φx的考慮，將此損害僅僅讓受害人承擔(dān)很顯然是不公平的，因此自己就要承擔(dān)一部或全部的損害，通過對損害的補(bǔ)償，從而使絕大多數(shù)的權(quán)利損害得到填補(bǔ)，并最終實(shí)現(xiàn)社會的公平和正義。
3.我國現(xiàn)行法對此也有明確的規(guī)定。從我國《民法通則》以及相關(guān)司法解釋、《侵權(quán)責(zé)任法》等可以明確看出我國立法對公平責(zé)任原則被正確適用給予了高度的重視。
4.公平責(zé)任原則適應(yīng)我國現(xiàn)行司法實(shí)踐發(fā)展和社會需要。在我國的民事訴訟中，法律并未規(guī)定當(dāng)事人需對法律問題進(jìn)行舉證，而只需對事實(shí)問題進(jìn)行舉證即可。這一規(guī)定導(dǎo)致許多當(dāng)事人認(rèn)為只要把一切損害事實(shí)交給法官就夠了，具體如何處理法官自有論斷。因此法官在處理此類案件時(shí)往往小心謹(jǐn)慎，既要用公平原則斷案，又要顧及是否會被批判。所以我國的侵權(quán)責(zé)任法必須需要進(jìn)一步對公平責(zé)任原則的作出明確而又具體的規(guī)定。
三、公平責(zé)任原則之適用
接下來，筆者將利用一個(gè)案例對公平責(zé)任原則的適用要件進(jìn)行分析。
上海舒適堡女子健身美容中心有限公司（以下簡稱舒適堡）是一家運(yùn)用會員制經(jīng)營方式的企業(yè)，吳晨華是舒適堡的會員，吳晨華于某天健身后準(zhǔn)備到浴室洗澡，此時(shí)正當(dāng)吳晨華沖淋完畢后而又欲去桑拿房時(shí)，在淋浴房內(nèi)滑倒而導(dǎo)致受到傷害，此時(shí)舒適堡放置了防滑墊。經(jīng)法院一審之后，查明吳晨華摔倒并受到傷害為意外事件，且在本案中，各當(dāng)事人皆無過錯(cuò)。在本案中吳晨華在此消費(fèi)，所以與舒適堡之間首先成立合同關(guān)系，因而舒適堡必然因此次吳晨華受傷而成為關(guān)系人。所以法院依據(jù)法律規(guī)定，判決由該事件中的各關(guān)系人按照公平原則分擔(dān)民事責(zé)任。舒適堡女子健身美容中心有限公司不服一審判決上訴后二審法院作出了駁回上訴、維持原判的終審判決。
1.受害人和加害人雙方都無過錯(cuò)。對于此處的“無過錯(cuò)”應(yīng)適用何種標(biāo)準(zhǔn)，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)是指是否盡到了一般人的審慎以及應(yīng)有的注意義務(wù)，如若當(dāng)事人特別地審慎與注意，我們在此時(shí)就理所當(dāng)然地應(yīng)認(rèn)定該當(dāng)事人沒有過錯(cuò)。舒適堡不承擔(dān)違約責(zé)任，由于淋浴房內(nèi)地面濕滑，所以舒適堡為了防止有人滑到受傷，因而放置了防滑墊，故應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其已充分履行了提供防滑設(shè)施的合同義務(wù)。同時(shí)，舒適堡盡到了一般人的審慎及注意義務(wù)，因?yàn)槠鋼?dān)心有人滑倒而放置了防滑墊，吳晨華作為一個(gè)成年人，在舒適堡放置了防滑墊的情況下還滑倒并受傷，舒適堡很難預(yù)見，故舒適堡對該損害后果的發(fā)生并沒有任何過錯(cuò)，所以也不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵權(quán)行為，因而也不應(yīng)讓其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。而吳晨華摔倒致傷系意外事件，她本人本身也應(yīng)被推定為是沒有過錯(cuò)的。
2.排除適用過錯(cuò)責(zé)任原則和無過錯(cuò)原則。將公平責(zé)任原則排除在過錯(cuò)責(zé)任原則外被適用是毋庸置疑的，但有些學(xué)者卻將公平責(zé)任原則作為無過錯(cuò)責(zé)任的一種類型來理解，筆者認(rèn)為這樣是不妥的，必須將公平原則與無過錯(cuò)原則區(qū)別適用，應(yīng)在具體案件中單獨(dú)適用公平原則，法律為了適用無過錯(cuò)責(zé)任原則而作出了明確具體的規(guī)定，如果可歸于無過錯(cuò)責(zé)任，則必為特殊侵權(quán)責(zé)任，無過錯(cuò)原則由法律特別規(guī)定，因而也不能將公平原則再進(jìn)行適用。
3.有嚴(yán)重?fù)p害事實(shí)發(fā)生，加害人如若不對損失進(jìn)行分擔(dān)則顯失公平。通過比較公平原則與無過錯(cuò)原則，我們可以看出，如果是一般的損害并不需要用公平原則來歸責(zé)，此時(shí)我們只需要讓當(dāng)事人一方承擔(dān)即可，但是如果是特別嚴(yán)重的損害，我們讓任何一方單獨(dú)承受都是不公平的，因?yàn)槲覀冎涝诠截?zé)任中雙方對損害都是無過錯(cuò)的，所以此時(shí)我們利用公權(quán)力來分擔(dān)損失，便達(dá)到了法律的公平正義價(jià)值。
債的相對性是合同的相對性原則的來源。它是英美和大陸兩大法系國家所認(rèn)可的原則。在合同法領(lǐng)域中，它被認(rèn)為是合同法的一項(xiàng)傳統(tǒng)規(guī)則，也是合同制度和規(guī)則的奠基石?，F(xiàn)代社會經(jīng)濟(jì)的日益發(fā)展，商業(yè)貿(mào)易日趨頻繁，社會環(huán)境更加復(fù)雜的，傳統(tǒng)意義上的合同相對性遭遇諸多挑戰(zhàn)。各國紛紛通過立法對原有的規(guī)則進(jìn)行補(bǔ)充修訂。筆者根據(jù)各方觀點(diǎn)，對合同相對性原則及其突破的相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行論述。
一、合同相對性原則的內(nèi)涵
依據(jù)《民法通則》第85條的規(guī)定，合同是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的協(xié)議。此所謂“協(xié)議”，指的就是“合意”，即當(dāng)事人之間的意思表示一致。就是簽訂的合同需有一個(gè)雙方合意的過程，生效的合同只對簽訂合同的雙方當(dāng)事人生效，這就是合同的相對性原理。
合同的相對性原則是對生效合同的效力范圍所作出最明確的界定，具體內(nèi)涵包括四個(gè)方面：主體具有特定性，就是締約的雙方當(dāng)事人一經(jīng)簽訂合同，只要一方違約，另一方就可以按照合同向?qū)Ψ教岢稣埱蠛瓦`約訴訟；內(nèi)容具有相對性，指除法律的強(qiáng)行性規(guī)定和當(dāng)事人的約定外，只有締約雙方才享有合同規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)，任何合同外的第三人不得主張權(quán)利；合同的權(quán)利和義務(wù)總是相對應(yīng)而存在的，任何權(quán)利的享有必然以義務(wù)的履行為前提；責(zé)任具有相對性，這一情形存在于一方當(dāng)事人違約的情形，責(zé)任的承擔(dān)也只在締約當(dāng)事人之間發(fā)生效力。
二、合同相對性原則突破的含義及表現(xiàn)
（一）合同相對性原則突破的含義
合同相對性原則的突破，是指合同當(dāng)事人以外的第三人依法律規(guī)定或合同約定，享有合同上的請求權(quán)，或承擔(dān)合同上的責(zé)任，即合同效力及于第三人。依據(jù)此含義，相對性原則的突破不僅僅將合同外的第三人納入了合同主體的范圍；同時(shí)為了交易安全、維護(hù)交易雙方的利益。合同相對性在這些方面的突破，讓新出現(xiàn)的一些突破合同相對性的情形得到了合理的解決。這是運(yùn)用合同相對性突破解決現(xiàn)實(shí)問題的典范。
（二）合同相對性原則突破的典型表現(xiàn)
合同相對性的突破在現(xiàn)實(shí)的經(jīng)濟(jì)生活中表現(xiàn)形式多種多樣，但歸結(jié)起來，就是合同相對性在主體、內(nèi)容、以及合同責(zé)任三方面的突破，現(xiàn)就合同相對性的突破存在的幾種典型的表現(xiàn)形式作分析：
1.合同的保全
合同保全，即合同之債的保全，是指債權(quán)人為了防止債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)不當(dāng)減少以免危及債權(quán)的實(shí)現(xiàn)而采取的措施和手段。[1]根據(jù)《合同法》第73條的法律條文的規(guī)定，債權(quán)人在行使代位權(quán)時(shí)是有條件限制的。代位權(quán)的行使必須滿足以下幾項(xiàng)條件：首先，債權(quán)人對債務(wù)人擁有合法的債權(quán)；其次，債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)已屆至清償期，同時(shí)對債權(quán)人的債權(quán)的履行已經(jīng)陷入了履行遲延。這樣，債權(quán)人在行使代位權(quán)時(shí)，才能真正受到法律的許可與保護(hù)。
屬于合同的保全制度的還有一個(gè)撤銷權(quán)，在我國《合同法》第74、75條中有關(guān)于撤銷權(quán)的規(guī)定。關(guān)于撤銷權(quán)的成立要件，包括客觀方面和主觀方面。在客觀上，債務(wù)人須具有針對自身財(cái)產(chǎn)的一切減少責(zé)任財(cái)產(chǎn)或者增加財(cái)產(chǎn)負(fù)擔(dān)的行為；且債務(wù)人在實(shí)行這一損害行為時(shí)間須發(fā)生在債權(quán)成立之后；上述行為還得有危及債權(quán)之虞。在主觀上，包括債權(quán)人的惡意和受益人的惡意，要求債務(wù)人在行為時(shí)主觀具有故意，并且明知自己的行為將會危及債權(quán)；受益人也明知這一事實(shí)并從債務(wù)人的行為中獲得了利益。
2.債權(quán)物權(quán)化
債權(quán)物權(quán)化，是指債權(quán)突破了相對性，具有對抗一般人的法律效力。隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，債權(quán)和物權(quán)的界限逐漸模糊，在特定領(lǐng)域債權(quán)與物權(quán)目的性和手段性發(fā)生了交錯(cuò)，出現(xiàn)了債權(quán)物權(quán)化的趨勢和現(xiàn)象。如我們在不動產(chǎn)買賣時(shí)，經(jīng)常有“買賣不破租賃”的說法。這是典型的債權(quán)物權(quán)化表現(xiàn)。此項(xiàng)制度的最大的意義在于保障承租人生產(chǎn)、生活穩(wěn)定，保護(hù)租賃交易安全，促進(jìn)物盡其用。
債權(quán)物權(quán)化的另一項(xiàng)代表制度，就是《物權(quán)法》上規(guī)定的預(yù)告登記制度，預(yù)告登記，是指為了保護(hù)債權(quán)的實(shí)現(xiàn)、保障物權(quán)的順位請求權(quán)等而進(jìn)行的提前登記。預(yù)告登記與一般的物權(quán)登記不同，一般的物權(quán)登記都是在物權(quán)已經(jīng)完成的狀態(tài)下所進(jìn)行的登記，而預(yù)告登記是為了保護(hù)將來物權(quán)變動所進(jìn)行的登記。商品房買賣合同中，買方支付了一定的金錢，就形成了一個(gè)債權(quán)債務(wù)關(guān)系，并沒有真正地完成物權(quán)變動。正因?yàn)榉梢?guī)定了不動產(chǎn)預(yù)告登記制度，買方得以將其債權(quán)予以公示，以此來對抗出賣人和第三人處分物權(quán)的行為。但是進(jìn)行預(yù)告登記不是無條件的，必須是在債權(quán)人已經(jīng)支付一半以上的價(jià)款或者債務(wù)人書面同意進(jìn)行預(yù)告登記為前提。所以，預(yù)告登記也對債權(quán)人進(jìn)行了限制，為保護(hù)交易各方的利益做出了貢獻(xiàn)。
3.涉他合同中的為第三人利益的合同
根據(jù)合同的效力是否涉及合同中的當(dāng)事人還是合同外的第三人，將合同分為束己合同和涉他合同。在涉他合同中，最能夠體現(xiàn)對合同相對性的突破的制度應(yīng)當(dāng)屬于為第三人利益的合同。也就是說，合同的主體必須要涉及三方當(dāng)事人，必須是債權(quán)人同債務(wù)人約定由第三人對債務(wù)人直接取得債權(quán)。為第三人利益的合同并非是一種固有的合同類型，譬如在買賣合同、贈與合同、租賃合同中，合同的當(dāng)事人都可以為第三人利益作出約定，這才成就了為第三人利益的合同。我國《保險(xiǎn)法》明確規(guī)定投保人可以指定第三人為受益人，受益人亦可根據(jù)雙方約定直接向保險(xiǎn)人請求保險(xiǎn)金的賠付。被保險(xiǎn)人即是保險(xiǎn)合同中約定保險(xiǎn)的財(cái)產(chǎn)或人身的權(quán)利人，被保險(xiǎn)人不限于合同當(dāng)事人。受益人是指保險(xiǎn)合同利益的指向?qū)ο?，受益人可以依?jù)合同內(nèi)容享有相應(yīng)的請求權(quán)，受益人亦不限于合同相對人。受益人更是可以依據(jù)合同權(quán)利提起對保險(xiǎn)人的相關(guān)訴訟。
三、合同相對性原則突破的意義
每一項(xiàng)制度都有其存在的現(xiàn)實(shí)意義，合同的相對性原則的突破是適應(yīng)經(jīng)濟(jì)生活、解決現(xiàn)實(shí)問題的基礎(chǔ)上形成的。最終的目的是在于定紛止?fàn)?，平衡各方面的利益，讓各利益群體重新找到利益，保障法律的公平正義。
（一）有利于解決社會糾紛和提高司法機(jī)關(guān)的效率
合同是合同當(dāng)事人自由意志的體現(xiàn)，是合同雙方意思表示一致的結(jié)果，并未涉及第三人的意思表示，故合同的效力本不應(yīng)該及于合同外第三人。但是隨著經(jīng)濟(jì)交往的日益頻繁，往往又會出現(xiàn)合同的涉及第三人利益的情況。法院在處理涉及第三人利益的合同糾紛時(shí)，由于沒有相關(guān)的法律作為依據(jù)，不敢妄下定論，所以合同相對性原則的突破真正地解決的當(dāng)事人之間的糾紛；法院處理類似糾紛的情況也有法可依，提高了法院的辦案效率，節(jié)約了法院的司法資源。
（二）有利于促進(jìn)社會公平正義的實(shí)現(xiàn)
文化的概念有廣狹義之分，最廣義指人類的一切活動及其結(jié)果，包括物態(tài)的、制度層面的、行為層次以及心態(tài)思想層面，而狹義的則僅指心態(tài)思想層面。物態(tài)層次的文化主要指中國古代文化典籍，是“加工，創(chuàng)造的各種器物，物化的知識力量”。制度層面的文化是“各種規(guī)范體系”，隨著清末變法、西學(xué)東進(jìn)的熱潮而消逝。但行為文化方面，“約定俗成的風(fēng)俗習(xí)慣”卻隨處可見，如農(nóng)村結(jié)婚仍遵循的婚姻六禮（納采、問名、納吉、納征、請期、親迎），家產(chǎn)繼承中的出嫁女幾無份額，拒訟，被譽(yù)為東方司法獨(dú)創(chuàng)的調(diào)解制度，以及刑法中主刑為什么是五種而不是更多，甚至 “和諧社會”的提倡，這些都能在古代法律中找到原型（當(dāng)然古今對和諧的理解有質(zhì)的區(qū)別）。
但清末至今，眾人對古代法律文化卻大多持批駁的態(tài)度，似乎只有符合西方標(biāo)準(zhǔn)的社會才是至善完美的。近十余年法學(xué)家熱衷于探討中國法學(xué)何去何從，選擇本土化還是西方化，所以深入研究古代法律文化既可知古又可鑒今。
一、中國法律文化概述
文化是在比較中產(chǎn)生的，如果沒有西方法律文化的存在，也就不會有東方文化，中國法律文化的對稱?！懊恳环N文化都有其特定的法律，而每一種特定的法律也都有其特定的文化[1]”，法律文化作為文化整體下的子系統(tǒng)，從最狹義的定義看，是指一系列行為、風(fēng)俗中所含的穩(wěn)定的觀念、心態(tài)。法律文化有其特定的研究對象和方法，學(xué)界主流觀點(diǎn)主要有以下三種：法律文化是由法律制度、法律思想、以及與法律相關(guān)的行為方式組成的復(fù)合體[2]；作為人類文化重要組成部分的法律文化，主要指內(nèi)化在法律思想、法律制度、法律設(shè)施以及人們的行為模式中，并在精神和原則上引導(dǎo)或制約它們發(fā)展的一般觀念及價(jià)值系統(tǒng)[3]；法律文化既是一種用文化的眼光認(rèn)識法律的思維方式和研究方法，也是一種具有實(shí)體內(nèi)容和對象化的文化結(jié)構(gòu)，并且這兩個(gè)方面是互相聯(lián)系著的[4]。
以上幾種觀點(diǎn)各具獨(dú)特的視角，但都體現(xiàn)了以下幾點(diǎn)：一是學(xué)科視角的轉(zhuǎn)變，從文化學(xué)到法學(xué)。二是研究對象的具體變化。三是研究活動性質(zhì)的變化，由純對象之爭到方法之爭。
二、禮與法的關(guān)系考察
法律文化的特征在于與“禮”這一概念的復(fù)雜關(guān)系，理解法律文化不能孤立地考察法本身，而應(yīng)從法與禮關(guān)系的發(fā)展來研究法律文化。
（一）禮的起源及含義
中國古代文化的核心在于禮，提及古代法律文化最直接的觀念就是“德主刑輔”、“德禮為政教之本，刑罰為政教之用”，但這并不是古代法律文化的全部。確切地說，由漢武帝尊儒術(shù)為始，成熟于唐代的《唐律疏議》，發(fā)展固化于元明清的高度概括和總結(jié)。源頭在周公制禮，周公歷經(jīng)多次制周禮，形成一套完善的治理系統(tǒng)。
禮一開始就有義和制的區(qū)分，前者指精神層面的親親、尊尊（后來發(fā)展為忠孝節(jié)義），后者指“五禮（吉、嘉、賓、軍、兇）”或“六禮”。此時(shí)的“禮”就是現(xiàn)在的“法”，因?yàn)槠錆M足“法”的三大特征：規(guī)范性、國家意志性和國家強(qiáng)制性。法的產(chǎn)生和壯大是歷史的必然。儒家重視禮義，法家重制度建設(shè)，各有側(cè)重，而儒法在漢代的合流，根源在于兩者起源的同一，是歷史發(fā)展的螺旋上升而不是簡單的反復(fù)。
（二）禮與法關(guān)系
傳統(tǒng)意義上的法不等同于現(xiàn)今意義上的法，僅指制度規(guī)范層面，而不當(dāng)然包含法的學(xué)理學(xué)說，這一觀點(diǎn)嚴(yán)復(fù)有明確的表述。中國有禮刑之分，以謂禮防未然，刑懲已失。而西人則謂凡著在方策，而以一國必從者通謂法典”，并進(jìn)而指出西方法對應(yīng)古代中國的不僅是刑律，更有理、禮、法、制之意，簡言之，西方法既有制度規(guī)范又有學(xué)理學(xué)說之意，現(xiàn)代法理學(xué)對法的研究就是這樣，而律在古代多指制度規(guī)范，法（確切說是律）的價(jià)值剝離為“禮（義）”，禮是中國古代法律追求的目標(biāo)。
三、中國法律文化的特征
（一）對和諧的不懈追求
古代的和諧指的是一種樸素的自然主義精神,既包括對自然也包括對人?！盎侍鞜o親，唯德是輔”，“天行有常，不為堯存，不為桀亡”，天不是人格化的神，而是自然，對社會秩序的破壞就是打亂了整個(gè)宇宙的秩序、自然的秩序。這種對人與自然和諧相處的觀念在法律上表現(xiàn)為：一是對生態(tài)的保護(hù)，如秦律中對違天時(shí)狩獵的處罰；二是始于漢代的秋冬行刑制度?！短坡伞嗒z》“諸立春以后，秋分以前決死刑者，徒一年”，違時(shí)行刑，被視為逆天之道，會受到刑事處罰，因?yàn)樾虤⑹莿儕Z生命的屠戮，“天之道，春暖以生，夏暑以養(yǎng)，秋清以殺，冬寒以藏”，所以刑殺當(dāng)在秋冬以與時(shí)令相符。三是無訟觀念，子曰“聽訟，吾猶人也，必也使無訟乎（論語·顏淵）”。雖說在任何一種社會形態(tài)下，多訟都不是社會的追求，訟作為對和諧、秩序的破壞從來不是古代法律的目的，但中國似乎更有特點(diǎn)，無訟成為一種形式化的標(biāo)準(zhǔn)。
（二）對道德和禮的追求
這里的禮既有禮制也有禮義。從歷史的發(fā)展看，法（刑）的產(chǎn)生即是維護(hù)禮治，西周的“明德慎刑”思想就有了偏“德”（這里的德不是指道德）之意。而張中秋在《中西法律文化比較研究》中表述，漢武帝至東漢末年，“引經(jīng)決獄”和研究律學(xué)，從解釋法律這種側(cè)面迂回實(shí)現(xiàn)維護(hù)禮治。但此時(shí)引經(jīng)決獄本身即表明禮和法還是分立的。西漢宣帝“親親首匿”入律，三國兩晉南北朝時(shí)期 “引經(jīng)入法”，借立法之機(jī)把“八議”（曹魏新律）、“準(zhǔn)五服以治罪”（晉律）、“官當(dāng)”（北魏律）、“重罪十條”（北齊律）入法，禮的內(nèi)涵、制度得到法律的確認(rèn)。隋唐承舊制，把禮奉為最高的價(jià)值評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，凡禮之所認(rèn)可的就是法所贊同，反之，禮之所去亦法之所禁，即“禮之所去，刑之所禁，失禮則入刑，相為表里也”（后漢書·陳寵傳），達(dá)到了“唐律一準(zhǔn)乎禮”。
（三）法的工具性價(jià)值的突顯
中國法在產(chǎn)生時(shí)也有自己的核心，也有公平正義的因素，《說文解字》中“??，刑也，平之如水，?D，所以觸不直者去之，從去”就有公平判斷之意。但這種核心又有一套自己完整的體系，即人倫道德，經(jīng)統(tǒng)治者整理后的禮（周公制禮），法的價(jià)值就在于禮的實(shí)現(xiàn)，法本身沒有產(chǎn)生自己的完整內(nèi)核，雖然也有公平正義的追求，但公正的標(biāo)準(zhǔn)在于禮，而不是法。簡言之，法在維護(hù)“禮”的實(shí)現(xiàn)的工具性價(jià)值得以充分體現(xiàn)的同時(shí)，不自覺地喪失了自身的價(jià)值。這在晚清政府修律中的“禮法之爭”（中學(xué)為體，西學(xué)為用）和民國時(shí)“立憲與共和之爭”都有體現(xiàn)，禮的過分強(qiáng)大拘束了法律的自我進(jìn)化。
（四）重人情輕“法律”
“人情即法，重于法”，第一個(gè)法指的是法的價(jià)值，是判斷法的標(biāo)準(zhǔn)，第二個(gè)法指的是具體的條文，即法條是維護(hù)人情的工具，必要時(shí)可以破法容人情。最重要的是當(dāng)法與情沖突時(shí)，不能輕易破法容情，而須等到法律的修、改、廢的原則維護(hù)了法律的權(quán)威。西方也有宗教規(guī)范等與法的權(quán)威對抗，猶如禮義與法的對抗，但法的公平正義理念占據(jù)了上風(fēng)。而在中國爭取權(quán)威的斗爭中，源遠(yuǎn)流長的“人情文化”占據(jù)了上風(fēng)，人情的強(qiáng)大壓滅了法的權(quán)威，即使有嚴(yán)格執(zhí)法的個(gè)例，但卻不能得到民眾和統(tǒng)治者的認(rèn)同，因?yàn)榉ū旧淼膬r(jià)值不是最終的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。
【參考文獻(xiàn)】
社會法是調(diào)整勞動關(guān)系、社會保障和社會福利關(guān)系的法律。誕生于資本主義國家的社會法，經(jīng)過一百多年的積淀逐漸走向成熟。我國學(xué)界對社會法的理論研究方興未艾，社會法在我國逐漸得到關(guān)注和重視，它在社會主義法律體系中的地位及其社會作用是值得我們研究探討的重大課題。不管是社會主義市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)，還是社會主義和諧社會的建設(shè)，都需要社會法的支撐。在堅(jiān)持和發(fā)展中國特色社會主義的道路上，不斷完善社會法乃至整個(gè)社會主義法律體系，必將為經(jīng)濟(jì)、政治、文化、社會和生態(tài)文明建設(shè)，奠定牢固的法治基礎(chǔ)。
一、社會法是社會主義法律體系中的一個(gè)重要法律部門
（二）社會法的價(jià)值取向
社會法的價(jià)值取向包括：維護(hù)公平正義、注重弱者和群體利益、體恤民生、保障社會福利等。維護(hù)公平正義是社會法的首要價(jià)值取向，公法注重的公平側(cè)重于形式公平，社會法關(guān)注的更多是實(shí)質(zhì)正義，反應(yīng)了社會法協(xié)調(diào)和平衡效率與公平、穩(wěn)定社會秩序的根本目的。在社會法關(guān)懷的社會秩序下，弱者特別是弱勢群體的權(quán)益得到普遍關(guān)注，生活在社會底層的勞苦大眾得到法的傾斜保護(hù)，從而使人人都能享受社會發(fā)展帶來的成果，不至于產(chǎn)生過大的貧富差距，以此化解矛盾，緩和沖突。社會法視野關(guān)注的都是與人民大眾切實(shí)相關(guān)的問題，觀察民情，體恤民生之苦。社會福利作為較高層次的社會保障，是人類社會不斷發(fā)展的成果。社會法的理論根源和社會福利內(nèi)在蘊(yùn)含的公平正義理念相契合，與社會發(fā)展的要求相適應(yīng)，因此社會法追求的價(jià)值取向包含社會福利。社會福利的不斷提高是社會進(jìn)步的顯著標(biāo)志，能夠提高人民生活水平，提升公眾幸福感，使人民安居樂業(yè)。
（二）勞動法對經(jīng)濟(jì)和社會的作用
勞動法是調(diào)整勞動關(guān)系以及與勞動關(guān)系相聯(lián)系的社會關(guān)系的法律規(guī)范總稱。勞動法以保護(hù)勞動者權(quán)益為目，其功能是實(shí)現(xiàn)和保障社會勞動過程。勞動法對于市場經(jīng)濟(jì)和我國社會的作用主要包括：
1.保護(hù)勞動者權(quán)益，維持穩(wěn)定和諧的勞動關(guān)系
在社會主義中國，公有制決定了勞動者享有的權(quán)利。我國在憲法中對勞動與勞動者做了規(guī)定，《勞動法》在其基礎(chǔ)上，把勞動者在經(jīng)濟(jì)生活中享有的各種權(quán)利具體化，切實(shí)保護(hù)憲法賦予的權(quán)利。在現(xiàn)代文明國家，勞動者權(quán)益的保護(hù)程度，是反映一國社會進(jìn)步程度的重要標(biāo)志。只有當(dāng)勞動者的合法權(quán)益得到維護(hù)，才能實(shí)現(xiàn)勞動關(guān)系的穩(wěn)定、勞動秩序的正常化，才能保障經(jīng)濟(jì)平穩(wěn)運(yùn)行。所以，勞動法的首要作用和任務(wù)就是保障勞動者權(quán)益，平衡勞資關(guān)系。
良好的勞動秩序，必須有良好的勞動關(guān)系做基礎(chǔ)，有了穩(wěn)定的勞動關(guān)系，才能進(jìn)一步追求穩(wěn)定正常的生產(chǎn)秩序和社會秩序。勞動法從一開始，就擔(dān)負(fù)起維護(hù)勞動秩序的使命，這是它的又一基本作用。市場經(jīng)濟(jì)條件下，社會群體之間存在各種利益沖突，勞資關(guān)系緊張程度加劇。隨著我國經(jīng)濟(jì)體制改革的不斷深入，各種非公有制經(jīng)濟(jì)形式日益發(fā)展，在各類私營經(jīng)濟(jì)和外資經(jīng)濟(jì)中，用人單位和勞動者之間的關(guān)系更加緊張?！秳趧雍贤ā返闹贫ㄒ饬x非凡，通過勞動合同制確立平等協(xié)商的原則，從而促成勞動者和用人單位之間意志的合理實(shí)現(xiàn)，建立和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系。
2.推動經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會進(jìn)步
勞動是人類社會發(fā)展的物質(zhì)基礎(chǔ)，在勞動法的規(guī)制作用下，形成的穩(wěn)定勞動秩序，更是經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會進(jìn)步的前提。勞動法提高了勞動者的生產(chǎn)積極性，構(gòu)建出合理的競爭機(jī)制，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)繁榮。勞動法將簽訂勞動合同作為勞動關(guān)系確立的根據(jù)，以規(guī)定解除合同的法定條件。勞動法營造出公平競爭的法制環(huán)境，保證有序的市場競爭，良性的市場競爭帶來經(jīng)濟(jì)的平穩(wěn)較快發(fā)展，經(jīng)濟(jì)發(fā)展了，勞動者的權(quán)益得到切實(shí)保護(hù)了，社會才會進(jìn)步。
（三）社會保障法的深遠(yuǎn)意義
1.社會保障法的地位
社會保障法是調(diào)整社會保障關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。社會保障法是最有代表性的社會法，將實(shí)質(zhì)正義作為價(jià)值取向，體現(xiàn)互助合作的可貴精神。在法律體系中，社會保障法是社會法之下的法律門類，它調(diào)整的社會關(guān)系相當(dāng)廣泛。
社會保障法在工業(yè)化的進(jìn)程中出現(xiàn)，伴隨市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和人類社會的文明進(jìn)步不斷完善，尤其在以人為本的社會主義中國，社會保障法具有廣闊的發(fā)展前景。在社會主義法律體系中，社會保障法涉及到我們每一個(gè)人，是保障人權(quán)，維護(hù)社會安寧，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展不可或缺的法律門類。
2.社會保障法的社會作用與經(jīng)濟(jì)作用
（1）推動人權(quán)事業(yè)發(fā)展。尊重人的各項(xiàng)權(quán)利，關(guān)注人的全面發(fā)展，已經(jīng)成為人類社會發(fā)展的趨勢和內(nèi)容，以人為本的理念，是科學(xué)發(fā)展觀的核心內(nèi)容。社會保障權(quán)作為公民的一項(xiàng)基本權(quán)利正在得到各國的廣泛認(rèn)同。聯(lián)合國大會通過的《世界人權(quán)宣言》明確了社會保障權(quán)，經(jīng)過各方努力，我國終于在1997年10月27日簽署了該公約。社會保障法將人權(quán)保障的基本理念貫徹到社會建設(shè)和法律實(shí)施的具體實(shí)踐中。雖然我國的社會保障事業(yè)起步較晚、水平相對落后，但黨和政府正在積極探索，逐步建立健全我國的社會保障制度。
（2）社會保障法是我國社會公平的調(diào)節(jié)機(jī)制?，F(xiàn)階段我們發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟(jì)，就必然要允許一部分人先富起來，收入分配機(jī)制與競爭機(jī)制相聯(lián)系，必然會造成一定的不平等，甚至貧富分化。所以，政府介入對經(jīng)濟(jì)生活進(jìn)行干預(yù)就成為必要，通過一系列的社會保障措施，通過收入再分配政策，減小貧富差距，彌補(bǔ)市場經(jīng)濟(jì)固有缺陷，實(shí)現(xiàn)公平正義。
（3）社會保障法是保證社會穩(wěn)定的安全網(wǎng)。社會保障法被稱為“社會減震器”，因?yàn)樗巧鐣踩挠行Х谰€。社會保障法通過對貧困者、下崗者和遭遇不幸的人給予救助和撫慰，保證其基本生活需求，消除其不安全感，從而避免或減少極端事件和犯罪的發(fā)生，達(dá)到維護(hù)社會安全與穩(wěn)定的作用。社會保障法呈現(xiàn)出互助合作精神，從而在社會整體安全的前提下，促進(jìn)各項(xiàng)事業(yè)穩(wěn)步推進(jìn)。
（4）促進(jìn)勞動力再生產(chǎn)、收入再分配以及供需平衡。社會保障法通過提供各種幫助使失業(yè)的勞動者獲得基本的物質(zhì)生活資料，保證其基本的生活水平，使他們的再就業(yè)成為可能。社會保障法在整個(gè)社會編制出一張統(tǒng)一的保護(hù)網(wǎng)，免除勞動者在變更崗位時(shí)的顧慮，促進(jìn)勞動力資源的合理流動和配置。
(一)信賴保護(hù)原則的立法論價(jià)值
正如誠實(shí)信用原則一樣,信賴保護(hù)原則具有立法準(zhǔn)則的功能。所謂立法準(zhǔn)則是指立法的指導(dǎo)思想、指導(dǎo)原則。一項(xiàng)法律原則被證實(shí)以后,就要在立法中具體體現(xiàn)。離開了法律規(guī)則,抽象的法律原則勢必成為空中樓閣;反之,法律規(guī)則也需要通過法律原則來統(tǒng)領(lǐng),沒有法律原則的貫穿,法律規(guī)則也會蒼白無力,失去了靈魂。法律規(guī)范借助于法律思想、法律原則得以正當(dāng)化、一體化,即以法律思想、法律原則為立法準(zhǔn)則。
信賴保護(hù)原則要求對合理的信賴予以保護(hù),它體現(xiàn)在民法典的各個(gè)部分。首先,信賴保護(hù)是民法總論中的一項(xiàng)基本原則,它一般以誠實(shí)信用原則的下位原則而隱性存在,是誠實(shí)信用原則的要求。當(dāng)誠實(shí)信用原則發(fā)揮作用的時(shí)候,它也常常得到了運(yùn)用。其次,它普遍存在于民事法律行為、、時(shí)效、物權(quán)、債及契約法中,在上述制度中都有體現(xiàn),如法律行為的效力和解釋、中的表見制度、取得時(shí)效及消滅時(shí)效制度、物權(quán)的公示和公信原則以及從締約到契約解除的每一個(gè)環(huán)節(jié);在侵權(quán)行為法中,也可以找到信賴保護(hù)的規(guī)定,如對欺詐行為所致?lián)p害的救濟(jì)。第三,這一原則是私法的基本原則,不僅存在于民法中,而且更為普遍地滲透到商法原則到具體單行法的各領(lǐng)域,商法中的交易安全保護(hù)原則、外觀主義原則與信賴保護(hù)原則在精神實(shí)質(zhì)上是相同的;商法中關(guān)于公司章程、對經(jīng)理權(quán)力的限制、對董事權(quán)力的限制、對非營業(yè)主張的限制等均貫徹了“表見即事實(shí)”或者說“表見視同事實(shí)”等信賴保護(hù)原則。票據(jù)法更是以票據(jù)行為的獨(dú)立性、無因性為理論基礎(chǔ),采取嚴(yán)格的文義主義、表示主義來認(rèn)定票據(jù)責(zé)任,使信賴保護(hù)原則有了制度保障。
(二)信賴保護(hù)原則的司法論價(jià)值
信賴保護(hù)原則作為誠實(shí)信用原則的下位原則,通過誠實(shí)信用原則的司法運(yùn)作,可以授權(quán)法官進(jìn)行利益衡量,突破、軟化法律的某些剛性規(guī)定,甚至進(jìn)行“超越法律的法的續(xù)造”,以司法手段推進(jìn)立法的完善。
信賴保護(hù)原則可以授予法官衡平權(quán)利。衡平的主旨是指法官有權(quán)根據(jù)個(gè)別案件的具體情況,避免因適用法律條款而使處罰過于嚴(yán)峻和公平地分配財(cái)產(chǎn),或合理地確定當(dāng)事人各自的責(zé)任。簡言之,“衡平”就是指法院在解決爭訟時(shí),有一定的根據(jù)公平正義原則進(jìn)行裁決的權(quán)力。衡平原則表明,當(dāng)法律條文的一般性規(guī)定有時(shí)過嚴(yán)或不適合時(shí),當(dāng)某些具體問題過于復(fù)雜以至于立法機(jī)關(guān)不能對可能發(fā)生的各種事實(shí)的結(jié)果作出詳細(xì)規(guī)定時(shí),法院運(yùn)用公平正義的原則加以處理是必要的。
按照埃塞爾的觀點(diǎn),“一般法律思想”作為“原則”,其事實(shí)上本得獨(dú)立于法律之外而有其效力。為了尋求正當(dāng)?shù)膫€(gè)案裁判,法官可以運(yùn)用法律原則來解釋規(guī)范、恰當(dāng)適用規(guī)范甚至發(fā)現(xiàn)規(guī)范的不合體系性、不合目的性而適當(dāng)突破之。作為信賴保護(hù)原則的重要體現(xiàn)是表見理論和信賴表征制造者的信賴責(zé)任。學(xué)者認(rèn)為,表見事實(shí)在某些情況下優(yōu)于法律事實(shí),對表見效力的確認(rèn)實(shí)際上阻止了法律的邏輯適用。
從大陸法系的司法實(shí)踐來看,信賴保護(hù)原則成為軟化、突破法律的某些剛性規(guī)定從而實(shí)現(xiàn)個(gè)案的公平正義的手段,甚至在個(gè)別情況下可以授權(quán)法官進(jìn)行一些嚴(yán)格限制下的“超越法律的法的續(xù)造”。大陸法系的法律傳統(tǒng)是成文法主義的,立法者充當(dāng)了規(guī)則的制定者,法官則為司法者。嚴(yán)格規(guī)則主義的司法傳統(tǒng)禁止法官進(jìn)行超越法律的價(jià)值判斷,立法留給司法自由裁量的空間較小。但近代這種傳統(tǒng)遭到人們的普遍質(zhì)疑,這首先來自于對立法者能夠預(yù)設(shè)一切的能力的質(zhì)疑。成文法的傳統(tǒng)在約束司法者的同時(shí)也帶來了一些弊病,比如規(guī)則的一般公平與個(gè)案的具體正義之間的矛盾,法律非預(yù)見性的矛盾等。授予法官一定的自由裁量權(quán)是發(fā)展的必然,其途徑是通過基本原則的作用,進(jìn)行利益衡量和漏洞填補(bǔ),發(fā)現(xiàn)個(gè)別規(guī)則的不合體系性并予以解釋突破或回避,甚至在法無明文規(guī)定時(shí)適用基本原則進(jìn)行裁判。
大陸法系中“部分履行”原則對法定方式欠缺無效的“治愈及突破等做法體現(xiàn)了信賴保護(hù)原則的上述作用。按照許多大陸法系民法的規(guī)定,對于一定的法律行為應(yīng)采取法定要式,如書面方式、公證方式等,欠缺法定要式的,行為無效。其目的是為了提高行為的公示性、警示當(dāng)事人以及保存證據(jù)等。但在行為不具有法定要式但當(dāng)事人已經(jīng)履行的情況下,各國在司法實(shí)踐中多通過多種方式,如利用“禁止權(quán)利濫用”、“禁止矛盾行為”等原則,突破法定要式欠缺的瑕疵,保護(hù)信賴契約有效的當(dāng)事人。就信賴之一方當(dāng)事人而言,其值得保護(hù)的理由不僅在于主觀的善意,更在于其基于信賴而對自己近況所為之改變,即處置行為,此種改變所達(dá)的程度,如德國實(shí)務(wù)上認(rèn)為“危及生存”,理論上認(rèn)為是“不可回復(fù)性”;就相對人而言,其對于信賴的產(chǎn)生必須是可歸責(zé)的。當(dāng)對履行有效的信賴保護(hù)超過了對法定形式欠缺無效的立法意圖,以此,后者得以被突破。
類似的做法也存在于英美法系。在普通法的傳統(tǒng)下,法官擁有較大的自由裁量權(quán),關(guān)注個(gè)案的公平正義有時(shí)甚至超過抽象的公平。因此,普通法較大陸法更為靈活和彈性,法官在推演法律中的作用更大。從這個(gè)意義上說,普通法是法官之法。從歷史上看,普通法的法官在適用法律的時(shí)候,如法律規(guī)則的適用可能帶來非正義的結(jié)果時(shí),常常運(yùn)用某些抽象的價(jià)值原則予以規(guī)避,或者軟化、突破具體規(guī)則,并在反復(fù)的司法過程中發(fā)現(xiàn)規(guī)則的不合理性,推演出更為公平和符合法律精神的規(guī)則。
(三)信賴保護(hù)原則的解釋論價(jià)值
法治是實(shí)現(xiàn)社會和諧的保障。有論者進(jìn)一步指出，完善的民主法治機(jī)制可以自發(fā)、及時(shí)地搜尋和發(fā)現(xiàn)影響社會和諧的各種不正常因素，并發(fā)揮調(diào)節(jié)、矯治作用，維護(hù)和諧社會的安定有序；可以有效整合各種社會資源、社會利益、社會關(guān)系，使社會結(jié)構(gòu)獲得平衡；可以保障社會的公平正義、增進(jìn)社會的誠信友愛，激發(fā)社會的發(fā)展活力；也可以更好地促進(jìn)人與自然和諧相處，盡可能降低社會轉(zhuǎn)型的成本與代價(jià)，以順利渡過社會發(fā)展的陣痛期和臨界點(diǎn)，避免可能出現(xiàn)的社會危機(jī)或社會風(fēng)險(xiǎn)。從而，為實(shí)現(xiàn)我國經(jīng)濟(jì)與社會的健康、穩(wěn)定、協(xié)調(diào)發(fā)展創(chuàng)造一種基本的制度環(huán)境。
有論者從正當(dāng)程序的角度出發(fā)分析了程序在和諧社會中的意義，指出程序的功能在于：傳輸理性、界定利益、化解糾紛和控制公權(quán)力，倡導(dǎo)在和諧社會建設(shè)中重視和保障程序公正。有論者指出，程序公正包含六方面的內(nèi)容，即：裁判者的獨(dú)立和中立；程序的合理性；程序的公開性；程序的平等性；程序的民主性；程序的便利性和及時(shí)性。也有論者呼吁引導(dǎo)公眾樹立遵從程序的理念，他們認(rèn)為，由于法律條文的先天缺陷、案件事實(shí)的虛無、證據(jù)收集的困難以及其他社會因素的影響，致使案件處理不可能完全實(shí)現(xiàn)實(shí)體公正，社會對此應(yīng)有一定程度的容忍，因而應(yīng)積極引導(dǎo)社會公眾樹立遵從程序理念，促進(jìn)法治權(quán)威在全社會的樹立。
二、法律監(jiān)督是和諧社會建設(shè)的重要內(nèi)容
法律監(jiān)督是我國檢察機(jī)關(guān)所具有的專門職能，是我國體制有的一項(xiàng)權(quán)力。會議代表普遍認(rèn)為，法律監(jiān)督是實(shí)現(xiàn)依法治國方略的一項(xiàng)制度性因素，是和諧社會建設(shè)的一項(xiàng)重要內(nèi)容，其實(shí)現(xiàn)主要通過三個(gè)途徑：一是職務(wù)犯罪偵查權(quán)，即由檢察機(jī)關(guān)偵查國家機(jī)關(guān)公職人員的職務(wù)犯罪，以保證國家權(quán)力機(jī)關(guān)公職人員的廉潔性；二是公訴權(quán)，即檢察機(jī)關(guān)公職人員代表國家對違反法律的行為提起控訴，并在審判時(shí)出庭支持其主張的權(quán)力，以修補(bǔ)被損害的社會秩序，解決社會沖突；三是訴訟監(jiān)督權(quán)，即檢察機(jī)關(guān)對刑事、民事、行政訴訟的監(jiān)督，以保障國家法律在刑事訴訟、民事訴訟、行政訴訟的全過程中得到統(tǒng)一正確實(shí)施。
有論者對法律監(jiān)督的應(yīng)然價(jià)值和具體作用進(jìn)行了探討，指出法律監(jiān)督的應(yīng)然價(jià)值在于：實(shí)現(xiàn)公平正義；落實(shí)科學(xué)發(fā)展觀；關(guān)注民生；調(diào)和利益糾紛。其具體作用則表現(xiàn)為：依法審查逮捕和提起公訴，打擊犯罪，維護(hù)安定有序的社會環(huán)境；查辦職務(wù)犯罪，營造民主法治氛圍；強(qiáng)化訴訟監(jiān)督，實(shí)現(xiàn)社會公平正義；做好息訴工作，創(chuàng)造團(tuán)結(jié)穩(wěn)定環(huán)境；加強(qiáng)職務(wù)犯罪預(yù)防，打造良好的政治環(huán)境。
關(guān)于當(dāng)前法律監(jiān)督存在的問題及面臨的困難，有代表將其歸納為：一是法治觀念轉(zhuǎn)變不到位現(xiàn)象還普遍存在；二是反腐敗查辦大要案的力度需要加強(qiáng)；三是執(zhí)法行為還不夠規(guī)范；四是執(zhí)法不公的現(xiàn)象還不同程度地存在；五是法律監(jiān)督職能發(fā)揮的不充分；六是對弱勢群體的救助不力；七是檢察道德評價(jià)體系尚不健全等等。
與會代表認(rèn)為，當(dāng)前的法律監(jiān)督工作要積極貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策。寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，既是執(zhí)法辦案的原則，也是構(gòu)建和諧社會的內(nèi)在要求。寬嚴(yán)相濟(jì)的實(shí)質(zhì)就是對刑事犯罪要區(qū)別對待，是寬和嚴(yán)的統(tǒng)一。在具體工作中，要把嚴(yán)格執(zhí)行法律與執(zhí)行刑事政策有機(jī)統(tǒng)一起來，既要有力打擊和震懾犯罪，該嚴(yán)則嚴(yán)；又要堅(jiān)持區(qū)別對待，當(dāng)寬則寬。盡可能地減少社會對抗，化消極因素為積極因素。應(yīng)當(dāng)防止和克服兩種錯(cuò)誤傾向，一是片面理解“嚴(yán)打”，當(dāng)寬不寬；一是錯(cuò)誤理解“和諧”，該嚴(yán)不嚴(yán)。對嚴(yán)重刑事犯罪必須堅(jiān)決依法嚴(yán)厲打擊，沒有嚴(yán)厲打擊就沒有震懾力，就難以有效遏制犯罪；對未成年人犯、初犯、偶犯和輕微犯罪案件，要體現(xiàn)依法從寬的一面，堅(jiān)持教育、感化、挽救的方針，根據(jù)案件具體情況，可捕可不捕的不捕，可訴可不訴的不訴。要研究處理輕微刑事案件的法律政策界限，改進(jìn)審查逮捕和審查程序，搞好捕、訴銜接，探索快速處理輕微刑事案件工作機(jī)制，使依法從寬處理的標(biāo)準(zhǔn)明確化、操作程序化、工作制度化。
有代表提出，在和諧社會語境下，法律監(jiān)督面臨著制度上的創(chuàng)新。對待創(chuàng)新應(yīng)有客觀的態(tài)度，既要堅(jiān)持創(chuàng)新探索，不斷健全和完善工作機(jī)制和法律制度；又要實(shí)事求是，穩(wěn)步推行，不能違反規(guī)律，盲目創(chuàng)新。目前比較突出的是刑事和解的正當(dāng)性與規(guī)范性問題。刑事和解在實(shí)踐中存在如下理論問題：一是法律監(jiān)督機(jī)關(guān)在刑事和解中充當(dāng)什么角色？二是刑事調(diào)解協(xié)議的效力如何？三是刑事和解與傳統(tǒng)價(jià)值觀念存在沖突，法律監(jiān)督如何調(diào)整和處置問題。與會代表的傾向性意見是，法律監(jiān)督機(jī)關(guān)不宜作為調(diào)解的居中人，但可以建議者或程序啟動者的身份出現(xiàn)，同時(shí)應(yīng)完善刑事和解機(jī)制。還有代表就民事執(zhí)行法律監(jiān)督的可行性作了探討，認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)對民事執(zhí)行進(jìn)行法律監(jiān)督具有法理、《憲法》和法律依據(jù)，目前的關(guān)鍵是應(yīng)對法律監(jiān)督介入民事執(zhí)行活動的范圍、監(jiān)督方式等問題進(jìn)行界定。
三、檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督能力建設(shè)
檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督能力是指檢察機(jī)關(guān)嚴(yán)格依照法定程序和權(quán)限，運(yùn)用檢察組織體系和管理方式，組織檢察人員發(fā)現(xiàn)犯罪、證明犯罪、懲治犯罪、保障人權(quán)、監(jiān)督執(zhí)法和司法活動、保障《憲法》和法律統(tǒng)一正確實(shí)施、實(shí)現(xiàn)社會公平正義的技能。多數(shù)與會代表認(rèn)為，在現(xiàn)代法治社會基礎(chǔ)上構(gòu)建和諧社會，檢察機(jī)關(guān)的工作不簡單止于履行法律監(jiān)督職能，更在于通過行使檢察權(quán)保障、維護(hù)、促進(jìn)法治社會的形成，促進(jìn)社會全面發(fā)展。從這個(gè)層面上講，構(gòu)建和諧社會對檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督能力建設(shè)賦予了更為廣泛的內(nèi)容，提出了更高的要求。
多數(shù)代表認(rèn)為，要不斷強(qiáng)化四種意識，作為提高法律監(jiān)督能力的思想基礎(chǔ)：一是《憲法》至上意識，即應(yīng)確立《憲法》至上的觀念，遵守《憲法》的各項(xiàng)規(guī)定，維護(hù)《憲法》的尊嚴(yán)和權(quán)威；二是權(quán)利至上意識，要辯證地認(rèn)識公民權(quán)利與國家權(quán)力的關(guān)系，正確行使檢察權(quán)；三是程序公正意識，堅(jiān)持實(shí)體與程序并重的原則，嚴(yán)格、文明、公正執(zhí)法；四是為民執(zhí)法意識，切實(shí)從人民群眾的根本利益出發(fā)，真正做到權(quán)為民所用，情為民所系，利為民所謀。
關(guān)于檢察機(jī)關(guān)法律監(jiān)督能力建設(shè)的目標(biāo)，有代表認(rèn)為應(yīng)當(dāng)著力提高“四種能力”：一是提高服務(wù)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的能力，為構(gòu)建和諧社會創(chuàng)造優(yōu)良的發(fā)展環(huán)境；二是提高推動反腐倡廉的能力，為構(gòu)建和諧社會營造廉潔的政務(wù)環(huán)境；三是提高維護(hù)社會穩(wěn)定的能力，為構(gòu)建和諧社會打造良好的治安環(huán)境；四是提高保障公平正義的能力，為構(gòu)建和諧社會構(gòu)造完善的法治環(huán)境。為實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，有論者主張遵循“三個(gè)原則”：堅(jiān)持科學(xué)發(fā)展觀，服務(wù)經(jīng)濟(jì)社會全面發(fā)展；堅(jiān)持民主法治，維護(hù)社會穩(wěn)定發(fā)展；充分發(fā)揮協(xié)調(diào)功能，實(shí)現(xiàn)社會各方雙贏的格局。
全文共6958字。
隨著建立社會主義法治國家和構(gòu)建社會主義和諧社會的時(shí)代使命的提出，司法公正已經(jīng)成為社會民眾和司法工作者普遍關(guān)注的焦點(diǎn)問題之一。近年來，我國經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展，社會變化日新月異，法律調(diào)整的領(lǐng)域、層面也在不斷拓展，人民群眾的權(quán)利意識、法治意識不斷增強(qiáng)，社會各階層比以往任何時(shí)候都更加期盼公平正義。 司法公正是法的自身要求，也是依法治國的要求，是要在司法活動的過程和結(jié)果中體現(xiàn)公平、平等、正當(dāng)、正義的精神，是人類在邁向法制社會的進(jìn)程中運(yùn)用法律手段解決各類糾紛而追求的一個(gè)永恒的價(jià)值目標(biāo)。
一、司法公正的內(nèi)涵
司法公正，或公正司法，其基本內(nèi)涵就是要在司法活動的過程和結(jié)果中堅(jiān)持和體現(xiàn)公平與正義的原則。在這里，司法活動主要指法院的審判活動。公正的含義包括公平、平等、正當(dāng)、正義等。司法公正既要求審判過程遵循平等和正當(dāng)?shù)脑瓌t，也要求審判結(jié)果體現(xiàn)公平和正義的精神，更要求參與審判的法官要以正直無私的態(tài)度，以尊重事實(shí)和遵守法律為準(zhǔn)則，努力實(shí)現(xiàn)案件處理結(jié)果的公正。筆者認(rèn)為司法公正的內(nèi)涵主要包括以下幾個(gè)方面：
（一）憲法和法律至上。司法公正的首要內(nèi)容便是要求一切司法活動、司法行為符合憲法和法律的規(guī)定。在我國憲法和法律是黨的主張和人民意志的統(tǒng)一，是黨的路線、方針、政策的具體化、條文化和法律化，具有至高無上的權(quán)威。一切黨派、機(jī)關(guān)、組織和個(gè)人都必須受法律的約束，在法律允許的范圍內(nèi)活動，不能超越其外，更不能凌駕其上。
（二）平等對待。平等對待即法律面前人人平等原則，是實(shí)施和遵守法律、維護(hù)法律權(quán)威的基本前提，是實(shí)現(xiàn)司法公正的最基本的要求。如果說公平正義是社會主義法治的基石，平等對待則是實(shí)現(xiàn)公平正義的方式。沒有平等對待司法公正便成了空談。要做到真正的平等對待，就必須禁止歧視，反對特權(quán)，不允許對弱勢群體的歧視，不允許任何人擁有凌駕于憲法和法律之上的“法外特權(quán)”。
（三）司法獨(dú)立。司法獨(dú)立是現(xiàn)代法治的一項(xiàng)重要原則，也是衡量法治國家的一個(gè)重要標(biāo)志。要實(shí)現(xiàn)全社會的公平與正義，實(shí)現(xiàn)司法公正，人民法院必須依法獨(dú)立行使審判權(quán)，這是司法權(quán)運(yùn)行規(guī)律的總結(jié)。如果不能依法獨(dú)立行使審判權(quán)，行政機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體和個(gè)人可以任意干涉司法，司法公正就無從談起，全社會的公平與正義也就難以實(shí)現(xiàn)。所以說獨(dú)立的司法權(quán)是實(shí)現(xiàn)司法公正的先決條件，更是社會公平正義的最終保障。
（四）嚴(yán)格執(zhí)法。嚴(yán)格執(zhí)法就是嚴(yán)格按照實(shí)體法和程序法辦案，不受外界因素的干擾。公正司法就是要切實(shí)轉(zhuǎn)變重實(shí)體輕程序的思想，堅(jiān)持實(shí)體、程序并重的理念，著力在執(zhí)法的方式、方法、步驟、順序和時(shí)限等方面實(shí)現(xiàn)執(zhí)法、司法的公正。
（五）司法中立。司法中立分為三個(gè)層面：司法權(quán)中立；司法組織中立；法官中立。司法權(quán)是居中裁判性權(quán)力。司法權(quán)中立，只能居中裁判，不應(yīng)偏袒任何一方，應(yīng)當(dāng)在官民之間保持中立；司法權(quán)和行政權(quán)應(yīng)保持中立；在司法活動中，法院和法官的審判態(tài)度必須保持中立，不受其他因素影響，排除不利于進(jìn)行準(zhǔn)確、公正判斷的因素，以法律為準(zhǔn)，嚴(yán)格依法辦事。司法權(quán)是獨(dú)立性權(quán)力，在其之上的只有法律。
（六）及時(shí)高效。公正和效率是司法活動中相互依存的兩個(gè)方面：公正離不開效率，因?yàn)檫t到的公正就可能喪失公正的應(yīng)有含義；而離開公正的效率是盲目的效率，這種效率產(chǎn)生的后果是對社會有害而無益的?！斑t到的公正是非公正”這一法律諺語恰當(dāng)?shù)乇砻髁怂痉ㄐ蕦τ趯?shí)現(xiàn)司法公正的重要意義。
二、司法公正的構(gòu)成要素
司法公正的構(gòu)成要素包括實(shí)體公正和程序公正。
所謂實(shí)體公正，是指在案件審理過程中對案件的準(zhǔn)確認(rèn)定和對實(shí)體法的正確適用。實(shí)體公正的標(biāo)準(zhǔn)是對事實(shí)的真實(shí)發(fā)現(xiàn)和對法律的正確適用，它是結(jié)果的公正，是司法活動的終極目標(biāo)。
所謂程序公正，是指在處理案件的各個(gè)環(huán)節(jié)中嚴(yán)格按照訴訟程序的規(guī)定審理，以確保當(dāng)事人的各項(xiàng)訴訟權(quán)利能夠得到有效實(shí)現(xiàn)。程序公正體現(xiàn)了民主、法治、人權(quán)與平等的精神，是司法公正的重要內(nèi)容。
實(shí)體公正和程序公正兩者之間的關(guān)系是相輔相成的。實(shí)體公正和程序公正是司法公正不可分割的兩個(gè)方面。如果沒有實(shí)體公正，即使程序上公正，司法公正也無從談起；如果沒有程序公正，實(shí)體公正也就不能實(shí)現(xiàn)，司法公正同樣無從談起。實(shí)體公正是程序公正的重要價(jià)值追求，是司法活動追求的最終結(jié)果；程序公正是實(shí)現(xiàn)實(shí)體公正的措施和保障，沒有程序公正就難以保障實(shí)體公正。
在我國，過去重視實(shí)體公正，忽視程序公正。這些年來，這種狀態(tài)有了明顯的改觀，司法越來越追求程序公正與實(shí)體公正的統(tǒng)一。但是，現(xiàn)階段又出現(xiàn)了另外一種傾向，即重程序不重實(shí)體。為什么會出現(xiàn)這種傾向呢？其內(nèi)在的動因就是要逃避責(zé)任。因?yàn)椋绦虿还厝灰艿奖O(jiān)督和追究，而實(shí)體的公正與否，要受到多種因素的影響，一時(shí)難以判斷，即使實(shí)體不公正，只要程序公正也容易推卸責(zé)任。這種傾向是要不得的。程序公正和實(shí)體公正都是司法公正不可缺少的重要內(nèi)容，各自具有獨(dú)立的價(jià)值。程序公正是前提，程序不公正就有可能導(dǎo)致實(shí)體不公正。但是實(shí)體公正是司法活動所追求的目標(biāo)。特別是在當(dāng)前社會矛盾凸顯、不少困難群眾自救能力弱的情況下，過分強(qiáng)調(diào)程序公正、忽視實(shí)體公正就不可能真正維護(hù)社會公平正義，就有可能加劇社會不公平狀況，不利于社會的和諧穩(wěn)定。因此必須堅(jiān)持程序公正與實(shí)體公正并重。
三，影響司法公正的因素
人民法院是司法公正的最后一道防線，在矛盾凸顯期，法院一直是矛盾映射和輿論關(guān)注的焦點(diǎn)。造成司法權(quán)威下降，人民法院的公信度下降，司法不公是其中主要原因之一。影響司法公正有其各種各樣的原因和因素。具體來說，影響司法公正的因素主要有以下幾個(gè)方面:
（一） 法院管理地方化、行政化，無法真正實(shí)現(xiàn)司法獨(dú)立
司法獨(dú)立是許多國家一項(xiàng)重要的司法原則和憲法精神。它來源于西方國家的“三權(quán)分立”。在我國雖不實(shí)行“三權(quán)分立”制度，但在司法活動中吸納了司法獨(dú)立原則的一些精神。我國憲法規(guī)定：“人民法院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使審判權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體和個(gè)人的干涉”?！度嗣穹ㄔ航M織法》規(guī)定，人民法院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使審判權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體和個(gè)的干涉。由此可知，我國的司法權(quán)、審判權(quán)是在國家權(quán)力機(jī)關(guān)監(jiān)督下運(yùn)行的，西方國家的司法不但獨(dú)立于行政，也獨(dú)立于立法。
實(shí)際上，在我國，人民法院及人事的管理與黨政機(jī)關(guān)及其工作人員的管理采取一種模式，這使得審判權(quán)的獨(dú)立行使難于落實(shí)。法院管理的地方化、行政化，使法院不能專司審判，這必然會導(dǎo)致案件的審判不公。首先法院的經(jīng)費(fèi)來源主要是地方財(cái)政部門，但有相當(dāng)一部分地區(qū)，地方財(cái)政由于各種原因不能按時(shí)足額劃撥經(jīng)費(fèi)，致使法院的審判活動受到一定影響，甚至不能展開正常的業(yè)務(wù)。其次由于在經(jīng)濟(jì)上、人事上依賴和受制于地方，法院已成為地方政府的一個(gè)職能部門。每年，法院都要完成地方政府分派的各種非業(yè)務(wù)性工作，常年被政府抽調(diào)的人員也不在少數(shù)。這不僅使法官的辦案時(shí)間得不到保證，而且還侵占了有限的辦案經(jīng)費(fèi)。一方面是審判人員少，審判任務(wù)重，另一方面，又有大量的審判人員不能從事真正的審判業(yè)務(wù)，形成法官“種了政府的地，荒了自己的田”的局面。
（二）法院機(jī)構(gòu)設(shè)置和法院審判組織設(shè)置不夠合理
從法院內(nèi)部的審判管理來看，也帶有濃厚的行政管理色彩，長期以來，實(shí)行“層層審批，層層把關(guān)”的審判管理機(jī)制，審與判分離。在我國采取審判委員會制和合議制，合議制所形成的判決是以法院名義作出的，與法官個(gè)人沒有多大關(guān)系，法官個(gè)人的責(zé)任感無法體現(xiàn)。合議庭即使有不同意見而發(fā)生爭議，也被當(dāng)成疑難案件上報(bào)審判委員會加以解決。 “審判委員會的決定，合議庭應(yīng)當(dāng)執(zhí)行。”這樣導(dǎo)致在庭上聽取當(dāng)事人全力陳述意見的法官對案件沒有決斷權(quán)，而有決斷權(quán)的卻不在庭上參與審理，法官的個(gè)人能力和作用被削弱。必須堅(jiān)持法院獨(dú)立行使審判權(quán)，這種獨(dú)立不僅指不受外部的干涉，同時(shí)也應(yīng)指不受內(nèi)部的干涉。當(dāng)把一個(gè)法官放在決斷者的位置上并實(shí)行審判公開，才有可能引發(fā)法官的公正追求。決斷人擺在明處，監(jiān)督就會變得切實(shí)有力，對自己的人格負(fù)責(zé)心理也會更加強(qiáng)烈。從上下級法院關(guān)系來看，人民法院上下級關(guān)系是監(jiān)督與被監(jiān)督的關(guān)系。但事實(shí)上，下級法院往往和公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)一樣，有問題會主動請示上級，上級法院也會主動地對下級法院的審理活動進(jìn)行具體的指導(dǎo)。所有這些，必然使司法權(quán)產(chǎn)生扭曲、變形，導(dǎo)致其偏離中立性、終極性的本質(zhì)要求，從而喪失其應(yīng)有的公正性和權(quán)威性。
（三） 法官素質(zhì)高低是影響司法公正的決定因素
法官的素質(zhì)包括政治素質(zhì)、業(yè)務(wù)素質(zhì)兩個(gè)方面，具體表現(xiàn)在法官的“德、能、勤、績”四個(gè)方面的綜合評價(jià)上，司法人員只有具有良好的政治素質(zhì)和精湛的業(yè)務(wù)素質(zhì)，才能公正司法，二者必須同時(shí)具備，不可偏廢。有的法官盡管有較高的道德修養(yǎng)，但沒有過硬的業(yè)務(wù)水平，依然不能保證審判結(jié)果的公正。還有少數(shù)法官雖然業(yè)務(wù)水平很高，但職業(yè)道德不強(qiáng)，對自己要求不嚴(yán)，辦“人情案”、“關(guān)系案”，甚至徇私舞弊、枉法裁判、搞權(quán)錢交易，破壞了司法公正，這種情況盡管為數(shù)甚少，但嚴(yán)重?cái)牧朔ü傩蜗?，?yán)重影響了人民法院的聲譽(yù)，這是目前司法不公的最主要的原因和具體表現(xiàn)。
另一方面，隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和改革開放的深入，法院案件數(shù)量和難度的不斷上升與法官人力資源的嚴(yán)重短缺之間的矛盾越來越突出，有的法官疏于學(xué)習(xí)，不注重了解和接受先進(jìn)文化和司法理念，憑老經(jīng)驗(yàn)、老方法辦案;有的法官思維空間狹窄，工作方法簡單，難以應(yīng)付復(fù)雜案件;有的法官在一定程度上存在著重民事輕刑事、重實(shí)體輕程序、重審判輕執(zhí)行的思想。這些觀念在一定程序上影響著司法的實(shí)體公正和程序公正。
三、實(shí)現(xiàn)司法公正的途徑
新上任的最高法院院長王勝俊在接受記者專訪時(shí)指出，目前，中國正處在社會轉(zhuǎn)型期，社會的分化和整合在一定程序上會造成利益格局的變動。如何提高維護(hù)社會公平正義的能力，如何適應(yīng)人民群眾日益增長的司法需求，是中國各級審判機(jī)關(guān)必須解決好的問題。
（一）堅(jiān)持社會主義法治理念教育，用科學(xué)理念指導(dǎo)司法活動
開展社會主義法治理念教育，樹立社會主義法治理念，是進(jìn)一步改進(jìn)司法理念，規(guī)范司法行為，促進(jìn)司法公正的需要，是新時(shí)期加強(qiáng)司法隊(duì)伍革命化、職業(yè)化、正規(guī)化建設(shè)的一項(xiàng)重要舉措，是適應(yīng)構(gòu)建社會主義和諧社會的新的著力點(diǎn)，是破解司法工作中存在的難點(diǎn)、熱點(diǎn)問題的關(guān)鍵，是深化“司法公正、一心為民”理念的具體體現(xiàn)。
社會主義法治理念具有法律的權(quán)威性，充分維護(hù)社會的公平與正義。在司法活動中自覺維護(hù)黨和國家的利益、人民的利益，是司法機(jī)關(guān)維護(hù)法律尊嚴(yán)和社會公平正義的最高標(biāo)準(zhǔn)；恪盡職守，公正司法，維護(hù)憲法和法律的權(quán)威性，是司法機(jī)關(guān)職能作用的具體體現(xiàn)。要牢固樹立司法為民的理念，正確運(yùn)用法律武器，嚴(yán)格公正文明執(zhí)法，以司法公信贏得司法權(quán)威。要牢固樹立對法律負(fù)責(zé)、自覺接受監(jiān)督的理念，把司法活動和履行職責(zé)行為置于有效監(jiān)督之下，以公正的司法活動促進(jìn)實(shí)現(xiàn)社會公平正義。對于存在于部分法官身上的濫用職權(quán)、徇私枉法、重實(shí)體輕程序，重管理輕服務(wù)，漠視群眾利益，冷、橫、硬、推等問題必須通過開展社會主義法治理念教育，使廣大干警牢固樹立司為民、保障人權(quán)、服務(wù)大局的理念，實(shí)體與程序并重，罪刑法定等理念。從根本上解決好為誰服務(wù)，為誰執(zhí)法，如何執(zhí)法、守法、護(hù)法、用法的問題，為構(gòu)建社會主義和諧社會會
（二）增強(qiáng)司法透明度，以司法公開促司法公正
“陽光審判”是防止司法腐敗、促進(jìn)司法公正的一劑良藥。必須堅(jiān)持依法公開審判制度，做到公開開庭，公開舉證、質(zhì)證、公開宣判。依法將司法過程和環(huán)節(jié)置于社會和群眾的監(jiān)督之下，保障群眾對司法工作知情權(quán)和監(jiān)督權(quán)。司法工作的依法、及時(shí)、全面的的公開，最直觀的好處就是縮短了司法與群眾的距離，便于人民群眾行使監(jiān)督權(quán)，實(shí)現(xiàn)知情權(quán)，另一方面提高了司法工作的質(zhì)量和效率，抵御了不當(dāng)干預(yù)，保證了司法活動的獨(dú)立性、公正性，增強(qiáng)了審判工作的透明度。英國大法官丹寧勛爵曾經(jīng)說過:“正義不僅要實(shí)現(xiàn)，而且要以看得見的方式實(shí)現(xiàn)”，道出了司法透明的不可或缺。 當(dāng)前的司法實(shí)踐中，經(jīng)常可以看到這樣一種現(xiàn)象：法院審判過的案子，認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿，適用法律準(zhǔn)確，但當(dāng)事人就是不認(rèn)可。只所以會造成這種狀況，很大程序上是因?yàn)榉ㄔ簩徖戆讣耐该鞫炔桓?，案件?dāng)事人不了解辦案情況。審判公開是判決公正的重要保證，只有堅(jiān)持公開、透明，才能讓當(dāng)事人贏得堂堂正正，輸?shù)妹髅靼装?，真正做到勝敗皆服。法官審案，代表的是國家法律、人民意志，除了法律明確規(guī)定不能公開的內(nèi)容外，都應(yīng)該向社會公開。這不僅便于公眾監(jiān)督法官的言行，而且是對公眾進(jìn)行法制宣傳教育、弘揚(yáng)法治精神的一種好形式，是建設(shè)公正、高效、權(quán)威的社會主義司法制度的需要。
（三）實(shí)行法院垂直管理體制，以司法獨(dú)立促司法公正
一個(gè)現(xiàn)代化國家的司法體制管理模式就是司法權(quán)力獨(dú)立于政府行政權(quán)力之外，不受制于任何行政機(jī)關(guān)，這也是法治國家的基本標(biāo)志。從現(xiàn)代法治觀點(diǎn)來講，審判權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系只能是平行和并列的關(guān)系，而不是管理與被管理的關(guān)系。因此，現(xiàn)行的法院管理體制是違反憲法的立法精神的，理應(yīng)改革完善。按照管理和管人相結(jié)合，有利于法官選任上的優(yōu)化及提高法官素質(zhì)的目標(biāo)出發(fā)，法院系統(tǒng)應(yīng)實(shí)行垂直管理體制，即由原來的地方黨委管理為主、上級法院管理為輔的管理體制，改變?yōu)樯霞壏ㄔ汗芾頌橹鳌⒌胤近h委協(xié)助管理為輔的新體制。
另一方面，突出法官在獨(dú)立審判中的地位與作用，可以克服獨(dú)立審判原則因缺乏直接的辦案主體而難于實(shí)現(xiàn)的弊端，并杜絕法院內(nèi)部那些“審而不判，判而不審”等違背審判規(guī)律、獨(dú)立審判原則的作法，真正使法官成為審理案件、決定案件性質(zhì)是非的直接裁判者，從而促進(jìn)法官追求法律價(jià)值，提高司法水平，公正司法。這一獨(dú)立審判原則可以抵制任何機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體和個(gè)人對法院依法獨(dú)立行使審判權(quán)進(jìn)行干涉，從而保證了法院在實(shí)體和程序上都按照法律規(guī)定，正確認(rèn)定事實(shí)，適用法律。同時(shí)，這一獨(dú)立審判原則也并沒有使法院脫離黨委、人大對法院的領(lǐng)導(dǎo)與監(jiān)督。因?yàn)?，黨對法院的領(lǐng)導(dǎo)主要而且應(yīng)該是政治領(lǐng)導(dǎo)、理念指導(dǎo)，人大及人大常委會完全可以通過對法院的人事任免、錯(cuò)案追究等方式實(shí)行法定監(jiān)督。由于法官明確成為獨(dú)立審判的主體，就使法官的權(quán)、責(zé)相一致，有利于人大及人大常委會履行錯(cuò)案追究制，從而促進(jìn)法官嚴(yán)格執(zhí)法。一句話，法官獨(dú)立是法院獨(dú)立的落實(shí)和保障，法官不獨(dú)立法院就不可能獨(dú)立。法官獨(dú)立的標(biāo)志是法官的地位一律平等，法官在行使審判權(quán)時(shí)，以法律為最高權(quán)威，而不用顧及所謂的“上級旨意”。
（四）加強(qiáng)法官隊(duì)伍建設(shè)，提高公正司法能力
司法工作的生命力在于司法公正。法官的職業(yè)特點(diǎn)決定了法官的素質(zhì)是司法公正的根基，高素質(zhì)的法官是司法公正的先導(dǎo)。沒有高素質(zhì)的法官隊(duì)伍，就不會有法治國家的形成。
首先，必須加強(qiáng)政治學(xué)習(xí)，做到政治堅(jiān)定。必須牢固樹立正確的辦案指導(dǎo)思想，堅(jiān)定正確的政治方向；必須充分發(fā)揮自身的作用，樹立大局意識。其次，必須加強(qiáng)業(yè)務(wù)學(xué)習(xí)，做到業(yè)務(wù)精通?，F(xiàn)在當(dāng)事人上訪、纏訴、鬧事等事件的發(fā)生，深究起來原因是多方面的，但其中一部分原因是由于法官的業(yè)務(wù)素質(zhì)不高，業(yè)務(wù)水平低所造成的。因此法官必須學(xué)好法律和法規(guī)，包括最高法院的司法解釋。除此之外，還要輔以理論研討、案例分析、庭審觀摩等其它形式，大力提高業(yè)務(wù)素質(zhì)。第三，法官必須改進(jìn)工作作風(fēng)，樹立良好的形象。具體地說，改進(jìn)思想作風(fēng)就是要“解放思想、實(shí)事求是、與時(shí)俱進(jìn)”；改進(jìn)領(lǐng)導(dǎo)作風(fēng)就是要“權(quán)為民所用、情為民所系、利為民所謀”；改進(jìn)工作作風(fēng)就是要“忠于職守、真抓實(shí)干、勤政廉潔”；改進(jìn)生活作風(fēng)就是要“謙虛謹(jǐn)慎、艱苦奮斗、不斷進(jìn)取”；改進(jìn)學(xué)風(fēng)就是要“理論聯(lián)系實(shí)際”。
（五）完善人民陪審制度，促進(jìn)法院司法公正。
人民陪審員制度是經(jīng)過實(shí)踐證明了的行之有效的制度，具有重要的法治意義，因此，我們對之既要堅(jiān)持，又要對其在具體實(shí)施過程中出現(xiàn)的問題認(rèn)真思考，不斷完善，做到揚(yáng)長避短。首先，應(yīng)制定專門的《人民陪審員法》，將陪審工作納入法制化軌道，細(xì)化其相關(guān)規(guī)定，增強(qiáng)其可操作性；其次，建立健全考核激勵(lì)與制約機(jī)制，打造一支充滿活力的人民陪審員隊(duì)伍；第三，加強(qiáng)業(yè)務(wù)培訓(xùn)，提高陪審能力。人民陪審制度“借鑒了仲裁制度的某些特征，賦予了案件當(dāng)事人是否選擇人民陪審員的權(quán)利，無疑有助于更公正地保障當(dāng)事人的合法權(quán)益。” 該制度通過讓普通民眾參加審判的方式，使他們能夠憑借自身樸素的善惡感、是非觀對案件做出判斷，擴(kuò)大了司法民主，監(jiān)督了審判機(jī)關(guān)的審判活動，彰顯了司法公正，使得法律適用更加合情、合理、合法。
（六）強(qiáng)化監(jiān)督機(jī)制，促進(jìn)司法公正的實(shí)現(xiàn)
為了保障司法權(quán)的正確行使，及時(shí)有效的矯正司法不公現(xiàn)象，必要加強(qiáng)法院的內(nèi)部監(jiān)督和外部監(jiān)督。要加大監(jiān)督力度，勇于監(jiān)督，善于監(jiān)督，依法監(jiān)督。在監(jiān)督過程中，要追根求源，嚴(yán)查司法不公背后的腐敗問題，切實(shí)維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。此外，還要不斷規(guī)范和完善現(xiàn)有的黨委監(jiān)督、紀(jì)委的紀(jì)律監(jiān)督、政協(xié)的民主監(jiān)督和媒體的輿論監(jiān)督等外部監(jiān)督方式。當(dāng)前尤其應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化人大對司法工作的監(jiān)督。這是憲法和法律賦予人大的一項(xiàng)權(quán)力，也是人大的一項(xiàng)職責(zé)。應(yīng)當(dāng)對人大監(jiān)督司法工作的監(jiān)督機(jī)構(gòu)、監(jiān)督程序、監(jiān)督效力等進(jìn)一步明確化、制度化、程序化。對司法工作的監(jiān)督，除了對裁決結(jié)果的公正性監(jiān)督外，更應(yīng)當(dāng)注重司法程序公正性的監(jiān)督 。 權(quán)力缺乏監(jiān)督，就會滋生腐敗。
注釋：
1、王勝?。骸兑钥吹靡姷姆绞奖Ｕ纤痉ü?，于2008年3月20日接受《人民法院報(bào)》記者專訪時(shí)提出的觀點(diǎn)；
一、司法公正的內(nèi)涵
司法公正，或公正司法，其基本內(nèi)涵就是要在司法活動的過程和結(jié)果中堅(jiān)持和體現(xiàn)公平與正義的原則。在這里，司法活動主要指法院的審判活動。公正的含義包括公平、平等、正當(dāng)、正義等。司法公正既要求審判過程遵循平等和正當(dāng)?shù)脑瓌t，也要求審判結(jié)果體現(xiàn)公平和正義的精神，更要求參與審判的法官要以正直無私的態(tài)度，以尊重事實(shí)和遵守法律為準(zhǔn)則，努力實(shí)現(xiàn)案件處理結(jié)果的公正。筆者認(rèn)為司法公正的內(nèi)涵主要包括以下幾個(gè)方面：
（一）憲法和法律至上。司法公正的首要內(nèi)容便是要求一切司法活動、司法行為符合憲法和法律的規(guī)定。在我國憲法和法律是黨的主張和人民意志的統(tǒng)一，是黨的路線、方針、政策的具體化、條文化和法律化，具有至高無上的權(quán)威。一切黨派、機(jī)關(guān)、組織和個(gè)人都必須受法律的約束，在法律允許的范圍內(nèi)活動，不能超越其外，更不能凌駕其上。
（二）平等對待。平等對待即法律面前人人平等原則，是實(shí)施和遵守法律、維護(hù)法律權(quán)威的基本前提，是實(shí)現(xiàn)司法公正的最基本的要求。如果說公平正義是社會主義法治的基石，平等對待則是實(shí)現(xiàn)公平正義的方式。沒有平等對待司法公正便成了空談。要做到真正的平等對待，就必須禁止歧視，反對特權(quán)，不允許對弱勢群體的歧視，不允許任何人擁有凌駕于憲法和法律之上的“法外特權(quán)”。
（三）司法獨(dú)立。司法獨(dú)立是現(xiàn)代法治的一項(xiàng)重要原則，也是衡量法治國家的一個(gè)重要標(biāo)志。要實(shí)現(xiàn)全社會的公平與正義，實(shí)現(xiàn)司法公正，人民法院必須依法獨(dú)立行使審判權(quán)，這是司法權(quán)運(yùn)行規(guī)律的總結(jié)。如果不能依法獨(dú)立行使審判權(quán)，行政機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體和個(gè)人可以任意干涉司法，司法公正就無從談起，全社會的公平與正義也就難以實(shí)現(xiàn)。所以說獨(dú)立的司法權(quán)是實(shí)現(xiàn)司法公正的先決條件，更是社會公平正義的最終保障。
（四）嚴(yán)格執(zhí)法。嚴(yán)格執(zhí)法就是嚴(yán)格按照實(shí)體法和程序法辦案，不受外界因素的干擾。公正司法就是要切實(shí)轉(zhuǎn)變重實(shí)體輕程序的思想，堅(jiān)持實(shí)體、程序并重的理念，著力在執(zhí)法的方式、方法、步驟、順序和時(shí)限等方面實(shí)現(xiàn)執(zhí)法、司法的公正。
（五）司法中立。司法中立分為三個(gè)層面：司法權(quán)中立；司法組織中立；法官中立。司法權(quán)是居中裁判性權(quán)力。司法權(quán)中立，只能居中裁判，不應(yīng)偏袒任何一方，應(yīng)當(dāng)在官民之間保持中立；司法權(quán)和行政權(quán)應(yīng)保持中立；在司法活動中，法院和法官的審判態(tài)度必須保持中立，不受其他因素影響，排除不利于進(jìn)行準(zhǔn)確、公正判斷的因素，以法律為準(zhǔn)，嚴(yán)格依法辦事。司法權(quán)是獨(dú)立性權(quán)力，在其之上的只有法律。
（六）及時(shí)高效。公正和效率是司法活動中相互依存的兩個(gè)方面：公正離不開效率，因?yàn)檫t到的公正就可能喪失公正的應(yīng)有含義；而離開公正的效率是盲目的效率，這種效率產(chǎn)生的后果是對社會有害而無益的?！斑t到的公正是非公正”這一法律諺語恰當(dāng)?shù)乇砻髁怂痉ㄐ蕦τ趯?shí)現(xiàn)司法公正的重要意義。
二、司法公正的構(gòu)成要素
司法公正的構(gòu)成要素包括實(shí)體公正和程序公正。
所謂實(shí)體公正，是指在案件審理過程中對案件的準(zhǔn)確認(rèn)定和對實(shí)體法的正確適用。實(shí)體公正的標(biāo)準(zhǔn)是對事實(shí)的真實(shí)發(fā)現(xiàn)和對法律的正確適用，它是結(jié)果的公正，是司法活動的終極目標(biāo)。
所謂程序公正，是指在處理案件的各個(gè)環(huán)節(jié)中嚴(yán)格按照訴訟程序的規(guī)定審理，以確保當(dāng)事人的各項(xiàng)訴訟權(quán)利能夠得到有效實(shí)現(xiàn)。程序公正體現(xiàn)了民主、法治、人權(quán)與平等的精神，是司法公正的重要內(nèi)容。
實(shí)體公正和程序公正兩者之間的關(guān)系是相輔相成的。實(shí)體公正和程序公正是司法公正不可分割的兩個(gè)方面。如果沒有實(shí)體公正，即使程序上公正，司法公正也無從談起；如果沒有程序公正，實(shí)體公正也就不能實(shí)現(xiàn)，司法公正同樣無從談起。實(shí)體公正是程序公正的重要價(jià)值追求，是司法活動追求的最終結(jié)果；程序公正是實(shí)現(xiàn)實(shí)體公正的措施和保障，沒有程序公正就難以保障實(shí)體公正。
在我國，過去重視實(shí)體公正，忽視程序公正。這些年來，這種狀態(tài)有了明顯的改觀，司法越來越追求程序公正與實(shí)體公正的統(tǒng)一。但是，現(xiàn)階段又出現(xiàn)了另外一種傾向，即重程序不重實(shí)體。為什么會出現(xiàn)這種傾向呢？其內(nèi)在的動因就是要逃避責(zé)任。因?yàn)椋绦虿还厝灰艿奖O(jiān)督和追究，而實(shí)體的公正與否，要受到多種因素的影響，一時(shí)難以判斷，即使實(shí)體不公正，只要程序公正也容易推卸責(zé)任。這種傾向是要不得的。程序公正和實(shí)體公正都是司法公正不可缺少的重要內(nèi)容，各自具有獨(dú)立的價(jià)值。程序公正是前提，程序不公正就有可能導(dǎo)致實(shí)體不公正。但是實(shí)體公正是司法活動所追求的目標(biāo)。特別是在當(dāng)前社會矛盾凸顯、不少困難群眾自救能力弱的情況下，過分強(qiáng)調(diào)程序公正、忽視實(shí)體公正就不可能真正維護(hù)社會公平正義，就有可能加劇社會不公平狀況，不利于社會的和諧穩(wěn)定。因此必須堅(jiān)持程序公正與實(shí)體公正并重。
三，影響司法公正的因素
人民法院是司法公正的最后一道防線，在矛盾凸顯期，法院一直是矛盾映射和輿論關(guān)注的焦點(diǎn)。造成司法權(quán)威下降，人民法院的公信度下降，司法不公是其中主要原因之一。影響司法公正有其各種各樣的原因和因素。具體來說,影響司法公正的因素主要有以下幾個(gè)方面:
（一）法院管理地方化、行政化，無法真正實(shí)現(xiàn)司法獨(dú)立
司法獨(dú)立是許多國家一項(xiàng)重要的司法原則和憲法精神。它來源于西方國家的“三權(quán)分立”。在我國雖不實(shí)行“三權(quán)分立”制度，但在司法活動中吸納了司法獨(dú)立原則的一些精神。我國憲法規(guī)定：“人民法院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使審判權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體和個(gè)人的干涉”?！度嗣穹ㄔ航M織法》規(guī)定，人民法院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使審判權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體和個(gè)的干涉。由此可知，我國的司法權(quán)、審判權(quán)是在國家權(quán)力機(jī)關(guān)監(jiān)督下運(yùn)行的，西方國家的司法不但獨(dú)立于行政，也獨(dú)立于立法。
實(shí)際上，在我國，人民法院及人事的管理與黨政機(jī)關(guān)及其工作人員的管理采取一種模式，這使得審判權(quán)的獨(dú)立行使難于落實(shí)。法院管理的地方化、行政化，使法院不能專司審判，這必然會導(dǎo)致案件的審判不公。首先法院的經(jīng)費(fèi)來源主要是地方財(cái)政部門，但有相當(dāng)一部分地區(qū)，地方財(cái)政由于各種原因不能按時(shí)足額劃撥經(jīng)費(fèi)，致使法院的審判活動受到一定影響，甚至不能展開正常的業(yè)務(wù)。其次由于在經(jīng)濟(jì)上、人事上依賴和受制于地方，法院已成為地方政府的一個(gè)職能部門。每年，法院都要完成地方政府分派的各種非業(yè)務(wù)性工作，常年被政府抽調(diào)的人員也不在少數(shù)。這不僅使法官的辦案時(shí)間得不到保證，而且還侵占了有限的辦案經(jīng)費(fèi)。一方面是審判人員少，審判任務(wù)重，另一方面，又有大量的審判人員不能從事真正的審判業(yè)務(wù)，形成法官“種了政府的地，荒了自己的田”的局面。
（二）法院機(jī)構(gòu)設(shè)置和法院審判組織設(shè)置不夠合理
從法院內(nèi)部的審判管理來看，也帶有濃厚的行政管理色彩，長期以來，實(shí)行“層層審批，層層把關(guān)”的審判管理機(jī)制，審與判分離。在我國采取審判委員會制和合議制，合議制所形成的判決是以法院名義作出的，與法官個(gè)人沒有多大關(guān)系，法官個(gè)人的責(zé)任感無法體現(xiàn)。合議庭即使有不同意見而發(fā)生爭議，也被當(dāng)成疑難案件上報(bào)審判委員會加以解決。“審判委員會的決定，合議庭應(yīng)當(dāng)執(zhí)行。”這樣導(dǎo)致在庭上聽取當(dāng)事人全力陳述意見的法官對案件沒有決斷權(quán)，而有決斷權(quán)的卻不在庭上參與審理，法官的個(gè)人能力和作用被削弱。必須堅(jiān)持法院獨(dú)立行使審判權(quán)，這種獨(dú)立不僅指不受外部的干涉，同時(shí)也應(yīng)指不受內(nèi)部的干涉。當(dāng)把一個(gè)法官放在決斷者的位置上并實(shí)行審判公開，才有可能引發(fā)法官的公正追求。決斷人擺在明處，監(jiān)督就會變得切實(shí)有力，對自己的人格負(fù)責(zé)心理也會更加強(qiáng)烈。從上下級法院關(guān)系來看，人民法院上下級關(guān)系是監(jiān)督與被監(jiān)督的關(guān)系。但事實(shí)上，下級法院往往和公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)一樣，有問題會主動請示上級，上級法院也會主動地對下級法院的審理活動進(jìn)行具體的指導(dǎo)。所有這些，必然使司法權(quán)產(chǎn)生扭曲、變形，導(dǎo)致其偏離中立性、終極性的本質(zhì)要求，從而喪失其應(yīng)有的公正性和權(quán)威性。
（三）法官素質(zhì)高低是影響司法公正的決定因素
法官的素質(zhì)包括政治素質(zhì)、業(yè)務(wù)素質(zhì)兩個(gè)方面，具體表現(xiàn)在法官的“德、能、勤、績”四個(gè)方面的綜合評價(jià)上，司法人員只有具有良好的政治素質(zhì)和精湛的業(yè)務(wù)素質(zhì)，才能公正司法，二者必須同時(shí)具備，不可偏廢。有的法官盡管有較高的道德修養(yǎng)，但沒有過硬的業(yè)務(wù)水平，依然不能保證審判結(jié)果的公正。還有少數(shù)法官雖然業(yè)務(wù)水平很高，但職業(yè)道德不強(qiáng)，對自己要求不嚴(yán)，辦“人情案”、“關(guān)系案”，甚至、枉法裁判、搞權(quán)錢交易，破壞了司法公正，這種情況盡管為數(shù)甚少，但嚴(yán)重?cái)牧朔ü傩蜗?，?yán)重影響了人民法院的聲譽(yù)，這是目前司法不公的最主要的原因和具體表現(xiàn)。
另一方面，隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和改革開放的深入，法院案件數(shù)量和難度的不斷上升與法官人力資源的嚴(yán)重短缺之間的矛盾越來越突出，有的法官疏于學(xué)習(xí)，不注重了解和接受先進(jìn)文化和司法理念，憑老經(jīng)驗(yàn)、老方法辦案;有的法官思維空間狹窄，工作方法簡單，難以應(yīng)付復(fù)雜案件;有的法官在一定程度上存在著重民事輕刑事、重實(shí)體輕程序、重審判輕執(zhí)行的思想。這些觀念在一定程序上影響著司法的實(shí)體公正和程序公正。
三、實(shí)現(xiàn)司法公正的途徑
新上任的最高法院院長王勝俊在接受記者專訪時(shí)指出，目前，中國正處在社會轉(zhuǎn)型期，社會的分化和整合在一定程序上會造成利益格局的變動。如何提高維護(hù)社會公平正義的能力，如何適應(yīng)人民群眾日益增長的司法需求，是中國各級審判機(jī)關(guān)必須解決好的問題。
（一）堅(jiān)持社會主義法治理念教育，用科學(xué)理念指導(dǎo)司法活動
開展社會主義法治理念教育，樹立社會主義法治理念，是進(jìn)一步改進(jìn)司法理念，規(guī)范司法行為，促進(jìn)司法公正的需要，是新時(shí)期加強(qiáng)司法隊(duì)伍革命化、職業(yè)化、正規(guī)化建設(shè)的一項(xiàng)重要舉措，是適應(yīng)構(gòu)建社會主義和諧社會的新的著力點(diǎn)，是破解司法工作中存在的難點(diǎn)、熱點(diǎn)問題的關(guān)鍵，是深化“司法公正、一心為民”理念的具體體現(xiàn)。
社會主義法治理念具有法律的權(quán)威性，充分維護(hù)社會的公平與正義。在司法活動中自覺維護(hù)黨和國家的利益、人民的利益，是司法機(jī)關(guān)維護(hù)法律尊嚴(yán)和社會公平正義的最高標(biāo)準(zhǔn)；恪盡職守，公正司法，維護(hù)憲法和法律的權(quán)威性，是司法機(jī)關(guān)職能作用的具體體現(xiàn)。要牢固樹立司法為民的理念，正確運(yùn)用法律武器，嚴(yán)格公正文明執(zhí)法，以司法公信贏得司法權(quán)威。要牢固樹立對法律負(fù)責(zé)、自覺接受監(jiān)督的理念，把司法活動和履行職責(zé)行為置于有效監(jiān)督之下，以公正的司法活動促進(jìn)實(shí)現(xiàn)社會公平正義。對于存在于部分法官身上的、徇私枉法、重實(shí)體輕程序，重管理輕服務(wù)，漠視群眾利益，冷、橫、硬、推等問題必須通過開展社會主義法治理念教育，使廣大干警牢固樹立司為民、保障人權(quán)、服務(wù)大局的理念，實(shí)體與程序并重，罪刑法定等理念。從根本上解決好為誰服務(wù)，為誰執(zhí)法，如何執(zhí)法、守法、護(hù)法、用法的問題，為構(gòu)建社會主義和諧社會會
（二）增強(qiáng)司法透明度，以司法公開促司法公正
“陽光審判”是防止司法腐敗、促進(jìn)司法公正的一劑良藥。必須堅(jiān)持依法公開審判制度，做到公開開庭，公開舉證、質(zhì)證、公開宣判。依法將司法過程和環(huán)節(jié)置于社會和群眾的監(jiān)督之下，保障群眾對司法工作知情權(quán)和監(jiān)督權(quán)。司法工作的依法、及時(shí)、全面的的公開，最直觀的好處就是縮短了司法與群眾的距離，便于人民群眾行使監(jiān)督權(quán)，實(shí)現(xiàn)知情權(quán)，另一方面提高了司法工作的質(zhì)量和效率，抵御了不當(dāng)干預(yù)，保證了司法活動的獨(dú)立性、公正性，增強(qiáng)了審判工作的透明度。英國大法官丹寧勛爵曾經(jīng)說過:“正義不僅要實(shí)現(xiàn),而且要以看得見的方式實(shí)現(xiàn)”，道出了司法透明的不可或缺。
當(dāng)前的司法實(shí)踐中，經(jīng)常可以看到這樣一種現(xiàn)象：法院審判過的案子，認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿，適用法律準(zhǔn)確，但當(dāng)事人就是不認(rèn)可。只所以會造成這種狀況，很大程序上是因?yàn)榉ㄔ簩徖戆讣耐该鞫炔桓?，案件?dāng)事人不了解辦案情況。審判公開是判決公正的重要保證，只有堅(jiān)持公開、透明，才能讓當(dāng)事人贏得堂堂正正，輸?shù)妹髅靼装祝嬲龅絼贁〗苑?。法官審案，代表的是國家法律、人民意志，除了法律明確規(guī)定不能公開的內(nèi)容外，都應(yīng)該向社會公開。這不僅便于公眾監(jiān)督法官的言行，而且是對公眾進(jìn)行法制宣傳教育、弘揚(yáng)法治精神的一種好形式，是建設(shè)公正、高效、權(quán)威的社會主義司法制度的需要。
（三）實(shí)行法院垂直管理體制，以司法獨(dú)立促司法公正
一個(gè)現(xiàn)代化國家的司法體制管理模式就是司法權(quán)力獨(dú)立于政府行政權(quán)力之外，不受制于任何行政機(jī)關(guān)，這也是法治國家的基本標(biāo)志。從現(xiàn)代法治觀點(diǎn)來講，審判權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系只能是平行和并列的關(guān)系，而不是管理與被管理的關(guān)系。因此，現(xiàn)行的法院管理體制是違反憲法的立法精神的，理應(yīng)改革完善。按照管理和管人相結(jié)合，有利于法官選任上的優(yōu)化及提高法官素質(zhì)的目標(biāo)出發(fā)，法院系統(tǒng)應(yīng)實(shí)行垂直管理體制，即由原來的地方黨委管理為主、上級法院管理為輔的管理體制，改變?yōu)樯霞壏ㄔ汗芾頌橹鳌⒌胤近h委協(xié)助管理為輔的新體制。
另一方面，突出法官在獨(dú)立審判中的地位與作用，可以克服獨(dú)立審判原則因缺乏直接的辦案主體而難于實(shí)現(xiàn)的弊端，并杜絕法院內(nèi)部那些“審而不判，判而不審”等違背審判規(guī)律、獨(dú)立審判原則的作法，真正使法官成為審理案件、決定案件性質(zhì)是非的直接裁判者，從而促進(jìn)法官追求法律價(jià)值，提高司法水平，公正司法。這一獨(dú)立審判原則可以抵制任何機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體和個(gè)人對法院依法獨(dú)立行使審判權(quán)進(jìn)行干涉，從而保證了法院在實(shí)體和程序上都按照法律規(guī)定，正確認(rèn)定事實(shí)，適用法律。同時(shí)，這一獨(dú)立審判原則也并沒有使法院脫離黨委、人大對法院的領(lǐng)導(dǎo)與監(jiān)督。因?yàn)椋h對法院的領(lǐng)導(dǎo)主要而且應(yīng)該是政治領(lǐng)導(dǎo)、理念指導(dǎo)，人大及人大常委會完全可以通過對法院的人事任免、錯(cuò)案追究等方式實(shí)行法定監(jiān)督。由于法官明確成為獨(dú)立審判的主體，就使法官的權(quán)、責(zé)相一致，有利于人大及人大常委會履行錯(cuò)案追究制，從而促進(jìn)法官嚴(yán)格執(zhí)法。一句話，法官獨(dú)立是法院獨(dú)立的落實(shí)和保障，法官不獨(dú)立法院就不可能獨(dú)立。法官獨(dú)立的標(biāo)志是法官的地位一律平等，法官在行使審判權(quán)時(shí)，以法律為最高權(quán)威，而不用顧及所謂的“上級旨意”。
（四）加強(qiáng)法官隊(duì)伍建設(shè)，提高公正司法能力
司法工作的生命力在于司法公正。法官的職業(yè)特點(diǎn)決定了法官的素質(zhì)是司法公正的根基，高素質(zhì)的法官是司法公正的先導(dǎo)。沒有高素質(zhì)的法官隊(duì)伍,就不會有法治國家的形成。
首先，必須加強(qiáng)政治學(xué)習(xí)，做到政治堅(jiān)定。必須牢固樹立正確的辦案指導(dǎo)思想，堅(jiān)定正確的政治方向；必須充分發(fā)揮自身的作用，樹立大局意識。其次，必須加強(qiáng)業(yè)務(wù)學(xué)習(xí)，做到業(yè)務(wù)精通?，F(xiàn)在當(dāng)事人上訪、纏訴、鬧事等事件的發(fā)生，深究起來原因是多方面的，但其中一部分原因是由于法官的業(yè)務(wù)素質(zhì)不高，業(yè)務(wù)水平低所造成的。因此法官必須學(xué)好法律和法規(guī)，包括最高法院的司法解釋。除此之外，還要輔以理論研討、案例分析、庭審觀摩等其它形式，大力提高業(yè)務(wù)素質(zhì)。第三，法官必須改進(jìn)工作作風(fēng)，樹立良好的形象。具體地說，改進(jìn)思想作風(fēng)就是要“解放思想、實(shí)事求是、與時(shí)俱進(jìn)”；改進(jìn)領(lǐng)導(dǎo)作風(fēng)就是要“權(quán)為民所用、情為民所系、利為民所謀”；改進(jìn)工作作風(fēng)就是要“忠于職守、真抓實(shí)干、勤政廉潔”；改進(jìn)生活作風(fēng)就是要“謙虛謹(jǐn)慎、艱苦奮斗、不斷進(jìn)取”；改進(jìn)學(xué)風(fēng)就是要“理論聯(lián)系實(shí)際”。
（五）完善人民陪審制度，促進(jìn)法院司法公正。
人民陪審員制度是經(jīng)過實(shí)踐證明了的行之有效的制度，具有重要的法治意義，因此，我們對之既要堅(jiān)持，又要對其在具體實(shí)施過程中出現(xiàn)的問題認(rèn)真思考，不斷完善，做到揚(yáng)長避短。首先，應(yīng)制定專門的《人民陪審員法》，將陪審工作納入法制化軌道，細(xì)化其相關(guān)規(guī)定，增強(qiáng)其可操作性；其次，建立健全考核激勵(lì)與制約機(jī)制，打造一支充滿活力的人民陪審員隊(duì)伍；第三，加強(qiáng)業(yè)務(wù)培訓(xùn)，提高陪審能力。人民陪審制度“借鑒了仲裁制度的某些特征，賦予了案件當(dāng)事人是否選擇人民陪審員的權(quán)利，無疑有助于更公正地保障當(dāng)事人的合法權(quán)益?！痹撝贫韧ㄟ^讓普通民眾參加審判的方式，使他們能夠憑借自身樸素的善惡感、是非觀對案件做出判斷，擴(kuò)大了司法民主，監(jiān)督了審判機(jī)關(guān)的審判活動，彰顯了司法公正，使得法律適用更加合情、合理、合法。
（六）強(qiáng)化監(jiān)督機(jī)制，促進(jìn)司法公正的實(shí)現(xiàn)
為了保障司法權(quán)的正確行使，及時(shí)有效的矯正司法不公現(xiàn)象，必要加強(qiáng)法院的內(nèi)部監(jiān)督和外部監(jiān)督。要加大監(jiān)督力度，勇于監(jiān)督，善于監(jiān)督，依法監(jiān)督。在監(jiān)督過程中，要追根求源，嚴(yán)查司法不公背后的腐敗問題，切實(shí)維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。此外，還要不斷規(guī)范和完善現(xiàn)有的黨委監(jiān)督、紀(jì)委的紀(jì)律監(jiān)督、政協(xié)的民主監(jiān)督和媒體的輿論監(jiān)督等外部監(jiān)督方式。當(dāng)前尤其應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化人大對司法工作的監(jiān)督。這是憲法和法律賦予人大的一項(xiàng)權(quán)力，也是人大的一項(xiàng)職責(zé)。應(yīng)當(dāng)對人大監(jiān)督司法工作的監(jiān)督機(jī)構(gòu)、監(jiān)督程序、監(jiān)督效力等進(jìn)一步明確化、制度化、程序化。對司法工作的監(jiān)督，除了對裁決結(jié)果的公正性監(jiān)督外，更應(yīng)當(dāng)注重司法程序公正性的監(jiān)督。權(quán)力缺乏監(jiān)督，就會滋生腐敗。
注釋：
1、王勝?。骸兑钥吹靡姷姆绞奖Ｕ纤痉ü?，于2008年3月20日接受《人民法院報(bào)》記者專訪時(shí)提出的觀點(diǎn)；
