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篇1

從九十年代初開始的全國性的大規(guī)模房地產(chǎn)開發(fā)熱在經(jīng)過兩三年之后便驟然降溫。與此同時(shí)，一些剛?cè)ζ鸬仄み€未來得及建設(shè)或工程尚未完工就被迫停工的“爛尾工程”也隨處可見。

爛尾工程從主觀上可分為惡意和非惡意兩種，‘所謂惡意的是指房地產(chǎn)開發(fā)商故意欺詐或見利忘義，在貸款未還，工程款未付，并收取了許多預(yù)付款后便卷款而去。所謂非惡意的是指開發(fā)商在自有資金不足的情況下，盲目上房地產(chǎn)項(xiàng)目，一旦資金來源不暢，工程便被迫停頓。

爛尾工程不僅常常引發(fā)糾紛，而且所造成的損害波及面非常廣。一般來說，爛尾工程的受害者主要有：

1.國家

爛尾工程使國家土地常年閑置，不僅影響土地費(fèi)用的及時(shí)回收，而且由于所建房屋不能進(jìn)入正常的流通領(lǐng)域，也使國家的有關(guān)稅收流失，直接造成國家土地資源和財(cái)富的巨大浪費(fèi)。

2.銀行

房地產(chǎn)項(xiàng)目投資大，如果離開銀行的支持，僅憑開發(fā)商的自有資金，房地產(chǎn)開發(fā)是難以順利進(jìn)行的。而銀行貸款的回收一般是在工程竣工并取得銷售業(yè)績后。若工程不能按期竣工，銀行貸款也就難以按期回歸。我市目前幾處大的爛尾工程銀行都是最大的債僅人。

3.開發(fā)商

房地產(chǎn)開發(fā)在國際上被公認(rèn)為高利潤、高風(fēng)險(xiǎn)的產(chǎn)業(yè)。房地產(chǎn)投資必須經(jīng)過周密的市場分析和科學(xué)論證后方可實(shí)施。然而在高利潤的誘惑下，一些開發(fā)商未經(jīng)充分論證，便盲目上房地產(chǎn)項(xiàng)目，導(dǎo)致投資失誤，身背巨額債務(wù)而使企業(yè)破產(chǎn)或停業(yè)。青島市最多時(shí)房地產(chǎn)企業(yè)有四、五百家，而現(xiàn)在真正有項(xiàng)目又能正常運(yùn)？轉(zhuǎn)的也就是一百多家。

4.建筑商.

盡管這幾年國家有關(guān)部門三令五申嚴(yán)禁施工單位墊款承包。但為了承攬工？程，施工單位常以帶資施工為條件參與工程招標(biāo)。當(dāng)施工單位無力繼續(xù)墊資，建設(shè)單位后續(xù)資金又跟不上而出現(xiàn)爛尾工程時(shí)，施工單位不僅損失了墊付的資金，而且應(yīng)得承包費(fèi)也難以獲得。

5.消費(fèi)者

根據(jù)法律規(guī)定，投入的工程款按提供預(yù)售的商品房計(jì)算，達(dá)到工程總額的25％以上便可開始預(yù)售。一旦形成爛尾工程，消費(fèi)者既得不到房子常常要不回預(yù)付款，所受損失可想而知。

6.材料供應(yīng)商

近幾年，建筑材料市場競爭激烈，為爭取客戶，許多供應(yīng)商常采用賒銷的辦法促銷。一旦房子蓋不起來，開發(fā)商賠了本或攜款而逃，所供應(yīng)的建筑材料也就打了水漂。

二、形成爛尾工作的原因

造成爛尾工程的原因是多種多樣的，既有宏觀方面的，也有微觀方面的，既有主觀因素有客觀因素，既有政策方面的原因也有法律方面的原因。本文主要從法律方面分析一下爛尾工程的原因。

1.立法滯后

全國性的規(guī)模較大的房地產(chǎn)開發(fā)是從一九九二年開始的，對如此大規(guī)模的房地產(chǎn)開發(fā)，立法上是缺乏準(zhǔn)備的。對房地產(chǎn)開發(fā)中容易出現(xiàn)的問題缺乏預(yù)見性及預(yù)防措施。以致在這股房地產(chǎn)開發(fā)熱后期，一些矛盾糾紛便紛紛暴露出來。而我們卻缺乏完善的法律規(guī)范房地產(chǎn)開發(fā)中的無序狀況，解決房地產(chǎn)開發(fā)中的各種矛盾。比如因?qū)Ψ康禺a(chǎn)公司的審批、設(shè)立、資質(zhì)條件、項(xiàng)目立項(xiàng)等缺乏嚴(yán)密的程序規(guī)定，以致房地產(chǎn)開發(fā)公司一哄而上盲目設(shè)立。一些新設(shè)立的公司雖無一分錢的資金，但靠玩“空手道”，炒地皮，炒項(xiàng)目，照樣大發(fā)橫財(cái)，而一些項(xiàng)目炒了七、八手之后仍然是空地一片。

2.法律意識不強(qiáng)，執(zhí)法欠缺力度

本來我國房地產(chǎn)方面的立法就很不完善，但既便對已頒布的法律、法規(guī)，執(zhí)行情況也很不理想。比如《土地管理法》在一九八六年便頒布實(shí)施。其中規(guī)定了較嚴(yán)格的土地使用權(quán)取得和審批程序。如第25條規(guī)定：“國家建設(shè)征用耕地1凹0畝以上，其他土地20闐畝以上的，由國務(wù)院批準(zhǔn)”。但實(shí)際上，化整為零，越權(quán)批地，甚至以集體所有的土地搞商品房開發(fā)的現(xiàn)象仍很普遍。從九五年開始，為規(guī)范房地產(chǎn)市場，國家又頒布了不少新的法律、法規(guī)。如《城市房地產(chǎn)管理法》、《城市房地產(chǎn)開發(fā)管理暫行辦法等），其中嚴(yán)格規(guī)定了房地產(chǎn)開發(fā)公司的資質(zhì)條件，設(shè)立程序，項(xiàng)目的立項(xiàng)審批程序等等。但在實(shí)踐中這些規(guī)定執(zhí)行的也并不太好，有些根本沒有自有資金的也照樣大搞房地產(chǎn)開發(fā)。未交齊土地使用權(quán)出讓金就發(fā)給土地使用證，土地常年閑置也未按規(guī)定罰款或沒收土地。如此“寬松”的執(zhí)法環(huán)境，也難怪有人甘冒風(fēng)險(xiǎn)鉆法律空子。

3.嚴(yán)格預(yù)售條件

法律之所以對商品房預(yù)售規(guī)定了較嚴(yán)格的條件，筆者認(rèn)為其主要目的在于強(qiáng)調(diào)從事商品房開發(fā)必須量力而行，并且必須有足夠的自有資金，以防止風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移，避免風(fēng)險(xiǎn)擴(kuò)大。一些開發(fā)商在遠(yuǎn)未達(dá)到這一標(biāo)準(zhǔn)時(shí)便開始預(yù)售，而這樣做的開發(fā)商一般資金實(shí)力都較差。提前預(yù)售不僅增加了消費(fèi)者的風(fēng)險(xiǎn)，而且也加重了開發(fā)商的債務(wù)負(fù)擔(dān)。許多開發(fā)商就是債務(wù)負(fù)擔(dān)不堪重負(fù)，工程建設(shè)遙遙無期的情況下破罐子破摔或逃之夭夭的。因此若想有效地控制風(fēng)險(xiǎn)，避免出現(xiàn)爛尾工程就必須嚴(yán)把預(yù)售條件。

4.嚴(yán)禁墊款施工

以墊款承包為條件爭攬工程可以說是建筑業(yè)的一大痼疾。雖然國家有關(guān)部門三令五申嚴(yán)格禁止墊款承包，但由監(jiān)督處罰措施不力。在僧多粥少的情況下，這種情況實(shí)難避免。而墊款施工經(jīng)常出現(xiàn)的情況是：在工程量達(dá)到一定程度，如果開發(fā)商不追加工程款，建筑商就以停工給開發(fā)商施壓，一旦后續(xù)工程款不能到位，而建筑商又無力繼續(xù)墊款時(shí)，就會形成爛尾工程。因此，必須采取有效措施制止墊款承包，將墊款承包視為一種嚴(yán)重的不正當(dāng)競爭行為加以禁止。只有這樣，開發(fā)商在立項(xiàng)開發(fā)時(shí)才能量力而行，從而避免后勁不足而產(chǎn)生爛尾工。

5.重視監(jiān)理監(jiān)督

篇2

工程項(xiàng)目安全法律責(zé)任來源于法律法規(guī)及工程建設(shè)合同。控制事故隱患是項(xiàng)目安全管理的最終目的，系統(tǒng)危險(xiǎn)的辨別預(yù)測、分析評價(jià)都是危險(xiǎn)控制技術(shù)。以工程技術(shù)措施和管理措施為主，加強(qiáng)有關(guān)的安全檢查和技術(shù)方案審核工作，通過利用危險(xiǎn)控制技術(shù)，做到預(yù)知危險(xiǎn)、杜絕危險(xiǎn)，把安全事故及法律風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生降到最低。

1三全原則防范工程安全事故責(zé)任

三控制原理借鑒于美國管理學(xué)全面質(zhì)量管理(TQC)的思想，對于安全管理同樣適用

1．1全面安全控制

要求做到：縱向組織管理角度，安全目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，有賴于項(xiàng)目組織的上層、中層、低層乃至一線員工的通力協(xié)作，尤以高層管理能否全力支持和參與，起著決定作用。高層側(cè)重安全決策，制定安全方針、政策、目標(biāo)和計(jì)劃，并統(tǒng)一組織協(xié)調(diào)各部門、各環(huán)節(jié)、各類人員的安全控制活動(dòng)，中層要落實(shí)領(lǐng)導(dǎo)層的安全決策，運(yùn)用一定的方法找到各部門的關(guān)鍵、薄弱環(huán)節(jié)或必須解決的重要事項(xiàng)，確定出本部門的目標(biāo)和對策，更好的執(zhí)行本部門的安全控制職能，基層則要求每個(gè)員工都要嚴(yán)格按標(biāo)準(zhǔn)、按規(guī)范進(jìn)行施工和生產(chǎn)，相互分工合作，互相支持協(xié)助，開展群眾合理化建議和安全管理小組活動(dòng)，建立健全項(xiàng)目的全面安全控制體系。橫向項(xiàng)目各部門職能間的配合角度，要保證安全目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，必須使項(xiàng)目組織的所有安全控制活動(dòng)構(gòu)成一個(gè)有效整體。廣義上，橫向配合協(xié)調(diào)還包括業(yè)主、勘察設(shè)計(jì)、施工及分包、監(jiān)理材料設(shè)備供應(yīng)方之間，各相關(guān)方應(yīng)都制定安全控制的方案并互相支持。

1．2全過程安全控制

建設(shè)工程的完成要經(jīng)歷一定的周期。安全控制應(yīng)從源頭開始，貫穿始終，進(jìn)行全過程控制。為保證安全目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，必須把影響安全的所有環(huán)節(jié)和因素都控制起來，主要有項(xiàng)目策劃與決策過程、勘察設(shè)計(jì)過程、施工采購過程、施工組織與準(zhǔn)備過程、檢測設(shè)備控制與計(jì)量過程、施工生產(chǎn)的檢驗(yàn)試驗(yàn)過程、安全目標(biāo)的評定過程、工程竣工驗(yàn)收與交付工程及工程回訪維修過程。全過程控制要強(qiáng)調(diào)預(yù)防為主、不斷改進(jìn)思想，將安全管理重點(diǎn)從“事后把關(guān)”轉(zhuǎn)移到“事前預(yù)防”上來；還要強(qiáng)調(diào)為顧客服務(wù)思想，在項(xiàng)目組織內(nèi)要樹立“下道工序是顧客”、“努力為下道工序服務(wù)”的思想，使全過程安全控制一環(huán)扣一環(huán)，貫穿整個(gè)項(xiàng)目過程。

1．3全員參與安全控制

全員參與安全控制是工程項(xiàng)目各方面、各部門、各環(huán)節(jié)安全工作的綜合反映。其中任何一環(huán)節(jié)、任何一個(gè)人的安全工作質(zhì)量都會不同程度的直接或間接影響工程項(xiàng)目的整個(gè)安全目標(biāo)。全員參與安全控制要求必須抓好全員的安全教育與培訓(xùn)，要制定各部門、各級各類人員的安全責(zé)任制，明確任務(wù)和職權(quán)，各司其職，密切配合，以形成一個(gè)高效、協(xié)調(diào)、嚴(yán)密的安全管理工作系統(tǒng)，要開展多種形式的群眾性安全管理活動(dòng)，充分發(fā)揮廣大職工的聰明才智和當(dāng)家作主的進(jìn)取精神，采用多種形式激發(fā)全員參與安全控制工作的積極性。

2綜合控制原則防范工程安全事故責(zé)任

2．1法律手段

市場經(jīng)濟(jì)條件下，國家主要通過法律手段來規(guī)范建筑建設(shè)市場的安全，盡可能的減少直接行政干預(yù)。安全生產(chǎn)法律法規(guī)是國家以強(qiáng)制力保證實(shí)施的行為規(guī)范，安全標(biāo)準(zhǔn)，以保障職工在生產(chǎn)過程中的安全和健康。企業(yè)應(yīng)當(dāng)以國家法律法規(guī)標(biāo)準(zhǔn)為基準(zhǔn)，細(xì)化制定出符合本企業(yè)實(shí)際的安全生產(chǎn)管理制度、具體操作規(guī)程和管理流程，尤其是各類強(qiáng)制性技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)?shù)扔诨蚋哂趪覙?biāo)準(zhǔn)。依法治企是市場經(jīng)濟(jì)條件下企業(yè)的必修課。實(shí)踐證明，絕大多數(shù)安全事故是由于不守法而造成的，所以依法生產(chǎn)、依規(guī)范操作是減少或消除安全事故的根本保障。

2．2經(jīng)濟(jì)手段

經(jīng)濟(jì)手段通過建設(shè)市場內(nèi)在的經(jīng)濟(jì)聯(lián)系，調(diào)整各安全主體之間的利益，從而保證安全管理的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。經(jīng)濟(jì)手段是各類安全生產(chǎn)責(zé)任主體通過各類保險(xiǎn)和擔(dān)保來維護(hù)自身利益，同時(shí)國家通過經(jīng)濟(jì)杠桿使質(zhì)量好、信譽(yù)高的企業(yè)得到經(jīng)濟(jì)利益，這是市場機(jī)制發(fā)揮基礎(chǔ)作用的手段。工傷保險(xiǎn)、建筑意外傷害保險(xiǎn)、建筑工程一切險(xiǎn)、經(jīng)濟(jì)懲罰制度、提取安全費(fèi)用和提取風(fēng)險(xiǎn)抵押金等經(jīng)濟(jì)手段，是在建設(shè)建筑業(yè)中普遍使用的經(jīng)濟(jì)手段各種經(jīng)濟(jì)手段通過經(jīng)濟(jì)刺激方式促進(jìn)企業(yè)安全管理系統(tǒng)的改善，促進(jìn)企業(yè)安全業(yè)績的提高。

2．3科技手段

安全管理需要安全科技的推動(dòng)，安全科技的使用可以幫助人們帶來更低廉的成本和更有效的安全防護(hù)。要實(shí)現(xiàn)安全生產(chǎn)，必須依靠科技進(jìn)步，大力發(fā)展安全科技技術(shù)，以改造傳統(tǒng)工程建設(shè)建筑業(yè)的生產(chǎn)過程，從設(shè)計(jì)、施工、技術(shù)裝備、勞動(dòng)保護(hù)用品等方面保障安全生產(chǎn)，從本質(zhì)上為促進(jìn)企業(yè)安全管理水平的提高提供技術(shù)手段支持，最終提高安全管理水平和管理效率。在安全技術(shù)問題上，除國家增大投入外，企業(yè)也應(yīng)在可能的前提下，增加科技研發(fā)的人力、物力、財(cái)力的投人，如果研發(fā)成功，對企業(yè)、對國家、對社會都是貢獻(xiàn)，也能為企業(yè)帶來一定的經(jīng)濟(jì)效益，應(yīng)當(dāng)引起重視。

2．4文化手段

企業(yè)應(yīng)當(dāng)重視安全文化建設(shè)：安全文化手段是企業(yè)進(jìn)行安全管理的內(nèi)在的驅(qū)動(dòng)力，是企業(yè)通過對多年工程實(shí)踐中的成功管理經(jīng)驗(yàn)和失敗管理教訓(xùn)的總結(jié)，從而對安全生產(chǎn)管理指導(dǎo)思想問題進(jìn)行的理性概括。安全文化建設(shè)是企業(yè)滿足法律、道義、社會責(zé)任的基本前提，也是與國際勞工大會倡導(dǎo)的預(yù)防性國家安全與健康文化接軌、增強(qiáng)國際競爭力的必經(jīng)程序。

2．5行政手段

企業(yè)行政手段在安全管理控制方面也是不可或缺的手段，是配合企業(yè)安全生產(chǎn)責(zé)任制得到有效落實(shí)的重要保障。實(shí)踐證明，將安全工作績效作為考核員工的重要指標(biāo)，并與其職務(wù)的升降合理掛鉤，一般是能夠激發(fā)員工安全責(zé)任意識和工作積極性的，對于企業(yè)的安全管理工作會起到良好的促進(jìn)作用。

3資質(zhì)控制防范工程安全事故責(zé)任

實(shí)踐證明，無資質(zhì)或超越資質(zhì)等級承包工程，是造成安全生產(chǎn)事故的主要原因，必須嚴(yán)把資質(zhì)審查關(guān)。包括兩方面，其一是專業(yè)承包資質(zhì)，其二是安全資質(zhì)。要堅(jiān)決杜絕不符合資質(zhì)條件的單位參與工程建設(shè)，杜絕掛靠等多種形式規(guī)避國家資質(zhì)管理的違法行為。

4建立體系防范工程安全事故責(zé)任

影響工程項(xiàng)目安全的因素主要是施工中人的不安全行為、物的不安全狀態(tài)作業(yè)環(huán)境的不安全因素和管理缺陷，必須針對這些危險(xiǎn)因素的影響，建立完善的安全控制體系，形成組織系統(tǒng)、責(zé)任系統(tǒng)、要素系統(tǒng)、制度系統(tǒng)。遵循科學(xué)的安全控制程序，按照確定安全目標(biāo)——編制安全技術(shù)措施計(jì)劃——落實(shí)安全技術(shù)措施計(jì)劃(包括安全生產(chǎn)責(zé)任制、保證體系、管理要點(diǎn)、培訓(xùn)、技術(shù)措施、技術(shù)要求、安全檢查、傷亡事故應(yīng)急處理等)——安全技術(shù)措施的驗(yàn)證糾偏——持續(xù)改進(jìn)——完成工程的程序，形成具有安全控制和管理功能的有機(jī)整體。

5技術(shù)措施防范工程安全事故責(zé)任

科學(xué)技術(shù)是第一生產(chǎn)力，要時(shí)刻關(guān)注施工技術(shù)的最新發(fā)展成果，將成熟的安全技術(shù)工藝應(yīng)用到工程實(shí)踐之中，最大限度保障避免或減少安全事故的發(fā)生。

6安全教育防范工程安全事故責(zé)任

安全教育能提高人的安全意識，增強(qiáng)人的安全自覺性和安全技術(shù)知識，防止或避免人的不安全行為，減少工作失誤。建立健全安全生產(chǎn)教育培訓(xùn)制度，加強(qiáng)對職工安全生產(chǎn)的教育培訓(xùn)，通過安全思想教育，使生產(chǎn)人員具有良好的自我保護(hù)意識，防范風(fēng)險(xiǎn)于未然；通過安全技術(shù)教育，使生產(chǎn)人員掌握安全生產(chǎn)知識，熟悉安全生產(chǎn)技術(shù)和安全操作規(guī)程；通過安全法制教育，使生產(chǎn)人員了解法律責(zé)任，自覺遵守各項(xiàng)安全生產(chǎn)法律法規(guī)和規(guī)章制度。把安全知識、安全技能、設(shè)備性能、操作規(guī)程、安全法規(guī)等作為安全教育培訓(xùn)的主要內(nèi)容，建立經(jīng)常性的安全教育培訓(xùn)考核制度。

7技術(shù)交底防范工程安全事故責(zé)任

工程項(xiàng)目開工前，項(xiàng)目部的技術(shù)負(fù)責(zé)人必須將工程概況、施工方法、工藝、程序及安全技術(shù)措施等向承擔(dān)施工作業(yè)任務(wù)作業(yè)隊(duì)負(fù)責(zé)人、工長、班組長等相關(guān)人員進(jìn)行交底；結(jié)構(gòu)復(fù)雜的分部分項(xiàng)工程施工前，應(yīng)有針對性的進(jìn)行全面、詳細(xì)的安全技術(shù)交底，參與各方均應(yīng)保存雙方簽字確認(rèn)的安全技術(shù)交底記錄。

8安全檢查防范工程安全事故責(zé)任

安全檢查的目的是及時(shí)發(fā)現(xiàn)、處理、消除不安全因素，提高安全控制水平。包括定期、突擊、特殊檢查。定期檢查是已列入安全管理活動(dòng)計(jì)劃，有計(jì)劃、有目的、有準(zhǔn)備的檢查；突擊檢查是無固定檢查周期，對特殊部門、特殊設(shè)備進(jìn)行的安全檢查；特殊檢查指對預(yù)料中可能會帶來新的危險(xiǎn)因素的新安裝設(shè)備、新采用的工藝、新完成的項(xiàng)目，在投入使用前，以“發(fā)現(xiàn)”危險(xiǎn)因素為專題的安全檢查。安全檢查的主要內(nèi)容包括：安全生產(chǎn)責(zé)任制、安全生產(chǎn)計(jì)劃、安全保證措施、安全教育、安全設(shè)施、安全標(biāo)識、操作行為、違規(guī)管理、安全記錄等。

9證據(jù)保全防范工程安全事故責(zé)任

篇3

關(guān)鍵詞：認(rèn)定、舉證責(zé)任分配、立法要義、立法建議

李某與王某于20__年認(rèn)識，后發(fā)展為不正當(dāng)男女關(guān)系。為了包養(yǎng)情人，王某瞞著妻子趙某借了10萬元錢，并立下了一張借據(jù)。借來的錢很快就被李某和王某揮霍光了。還款期限已至，出借人經(jīng)催索未果便將王某和趙某一起至法院，要求王某夫婦共同承擔(dān)10萬元的還款責(zé)任。在庭審過程中，經(jīng)查明借條上的簽字確實(shí)是王某所寫，內(nèi)容形式也符合法律規(guī)定，法院認(rèn)可借條的合法性。趙某稱借條上只有王某的簽字，她對借錢的事情毫不知情，并且借來的錢也沒有用于夫妻共同生活，但未能向法庭舉證。法庭依據(jù)《關(guān)于適用中華人民共和國若干問題的解釋（二）》死二十四條的規(guī)定，認(rèn)定10萬元的借款為夫妻共同債務(wù)，由王某和趙某承擔(dān)共同承擔(dān)償還責(zé)任。

本案中10萬元的借款是否應(yīng)認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)？

定義夫妻共同債務(wù)不應(yīng)限定債務(wù)的發(fā)生時(shí)間，也不能單從舉債時(shí)的意思表示或是否用于夫妻共同生活出發(fā)，而應(yīng)立足于對夫、妻及債權(quán)人三方利益的平等保護(hù)，以及家庭財(cái)產(chǎn)關(guān)系穩(wěn)定與交易安全之間的平衡，從主、客觀兩個(gè)方面入手。從主觀上看，如果夫妻雙方有舉債的共同意思，或者約定個(gè)人債務(wù)由其共同清償?shù)?，則不論該債務(wù)所帶來的利益是否由其共享以及發(fā)生時(shí)間，均應(yīng)視為夫妻共同債務(wù)；從客觀上看，如果債務(wù)因共同生活而發(fā)生，由夫妻雙方共享了其利益，則不論夫妻雙方事先無有共同舉債、事后有無共同清償?shù)囊馑己蛡鶆?wù)的發(fā)生時(shí)間，也應(yīng)視為夫妻共同債務(wù)。因此夫妻共同債務(wù)是指夫妻為了滿足夫妻共同生活需要所負(fù)的債務(wù)，主要是指扶養(yǎng)子女、贍養(yǎng)老人、醫(yī)療疾病、購置家用物品以及出于共同生活的需要進(jìn)行經(jīng)營活動(dòng)所產(chǎn)生的債務(wù)。[①]在上述案例中，債權(quán)人僅憑借只有一方夫妻簽字的借條就能向夫妻主張債權(quán)，雖然有失公允但事實(shí)上是符合法律規(guī)定的。主要原因在于我國婚姻法及相關(guān)司法解釋對于夫妻共同債務(wù)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)比較單一，推定規(guī)則中關(guān)于舉證責(zé)任分配不明確，使得審理結(jié)果有時(shí)不能保證未舉債一方的利益。

一、夫妻共同債務(wù)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)單一

根據(jù)上述夫妻債務(wù)的概念上看，夫妻共同債務(wù)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該包括：債務(wù)發(fā)生時(shí)間、舉債時(shí)的意思表示和是否用于共同生活。但是在審判實(shí)踐中，認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)就是單一的。

夫妻間我國《婚姻法》第四十一條規(guī)定：“離婚時(shí)，原為夫妻共同生活所付的債務(wù)，應(yīng)當(dāng)共同償還。共同財(cái)產(chǎn)不足清償?shù)幕蜇?cái)產(chǎn)歸個(gè)人所有的，由雙方協(xié)議清償，協(xié)議不成的，由法院判決”。由此可以看出我國婚姻法確立了以“是否用于夫妻共同生活”作為夫妻共同債務(wù)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。我國婚姻法司法解釋（二）第二十四條則規(guī)定：“債權(quán)人就婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻一方以個(gè)人名義所付債務(wù)主張權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)作為夫妻共同債務(wù)處理。但夫妻一方能夠證明債權(quán)人和債務(wù)人約定為個(gè)人債務(wù)或者能夠證明屬于婚姻法第十條第三款規(guī)定情形的除外”。該法規(guī)以“是否在夫妻關(guān)系存續(xù)期間”來認(rèn)定夫妻共同債務(wù)，并不考慮舉債的事由和用途。因此婚姻法司法解釋二第二十四條的規(guī)定其實(shí)是對夫妻共同債務(wù)做的擴(kuò)張性解釋。

由于對夫妻共同生活所負(fù)的債務(wù)是基于夫妻間的身份關(guān)系還是基于雙方共同財(cái)產(chǎn)所產(chǎn)生的共同之債，法學(xué)理論上定位不清楚，司法實(shí)踐也難以操作。因此在案件審理中，法庭一般都是適用婚姻法司法解釋二第二十四條的規(guī)定來認(rèn)定夫妻債務(wù)。例如上述案例中，10萬元是否用于夫妻共同生活，法庭根本沒有辦法予以核實(shí)。適用二十四條的規(guī)定予以判決的做法雖然合法，但明顯不利于保護(hù)非舉債方的權(quán)利。

二、舉證責(zé)任分配問題

在債務(wù)認(rèn)定和債務(wù)承擔(dān)中，還涉及到舉證責(zé)任的分配問題，如果根據(jù)舉證規(guī)則，有舉證責(zé)任的一方不能或無法舉證時(shí)，就應(yīng)該承擔(dān)舉證不能的后果，這種不利后果的承擔(dān)也實(shí)質(zhì)影響了債務(wù)性質(zhì)的認(rèn)定，故有必要對我國共同債務(wù)的舉證責(zé)任進(jìn)行研究。

公平正義原則是分配舉證責(zé)任的最高法律原則。[②]在民事案件的舉證責(zé)任分配方式上，我國奉行“誰主張誰舉證”的民事訴訟原則。即在借貸案件中，應(yīng)該由主張為夫妻共同債務(wù)的債權(quán)人承擔(dān)舉證責(zé)任。但根據(jù)《婚姻法解釋（二）》第24條的規(guī)定，對于離婚案件中夫妻共同債務(wù)舉債責(zé)任的分配，夫妻一方與第三人即債權(quán)人發(fā)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系，如果夫妻另一方不能舉證證明這一債務(wù)是夫妻個(gè)人的單方債務(wù)則推定為夫妻共同債務(wù)。由此規(guī)定可見，夫妻另一方（指非舉債方）存在兩種證明責(zé)任：一是可以舉證證明債權(quán)人與債務(wù)人（指實(shí)際舉債方）已經(jīng)明確約定個(gè)人債務(wù)；二是能夠舉證證明夫妻雙方采取的是約定財(cái)產(chǎn)制，并且還要證明債權(quán)人是知道該約定的?？梢娢覈F(xiàn)行的婚姻法對夫妻一方在夫妻婚姻關(guān)系存續(xù)期間所負(fù)債務(wù)的證明責(zé)任是強(qiáng)加給夫妻另一方即非舉債方的。我們不禁疑惑了：夫妻一方對外的債務(wù)，如果他不想給另一方知曉或者與他人合謀故意制造債務(wù)給另一方，另一方如何去舉證？而且，即使夫妻依照《婚姻法》的規(guī)定約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)歸各自所有，夫妻一方為了制造債務(wù)給另一方，也會故意不明示該約定給債權(quán)人，另一方又如何能舉證證明債權(quán)人知道約定的存在而免除債務(wù)承擔(dān)？特別是感情不好、瀕臨婚姻破產(chǎn)線的夫妻們，如果夫妻一方故意給另一方制造債務(wù)，另一方能如何防范？只能慨嘆自己的遇人不淑？筆者認(rèn)為將否認(rèn)的舉證責(zé)任分配給“不知情”的夫妻另一方是不很妥當(dāng)?shù)?。這是獨(dú)立個(gè)人進(jìn)行民事行為的社會，個(gè)人應(yīng)該對自己的民事行為負(fù)責(zé)，債務(wù)人如此，債權(quán)人也如此，選定不誠信的夫妻一方做債務(wù)人出借自己的金錢，就得承擔(dān)選人不當(dāng)?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)；如果怕承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，那就取得夫妻另一方同意再放款。

三、立法建議——借條需有夫妻雙方共同的簽字或者合意的憑證才能認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)

我國法律著重保護(hù)債權(quán)人的利益。債權(quán)人不用舉證證明舉債是否是由于夫妻共同需要，甚至是不用知曉舉債方手否結(jié)婚，即可以憑借只有舉債方一方的簽字的借條要求舉債方夫妻共同承擔(dān)責(zé)任。這種立法要義的確符合大部分的利益，但是社會在發(fā)展，類似的案件也在不斷發(fā)生，而且會更加的復(fù)雜化。庭審中的調(diào)查取證、案件執(zhí)行也會隨之變得艱難。但對于債權(quán)人持只有夫妻一方簽字的借條主張權(quán)利的情況，倘若法律規(guī)定借條上應(yīng)有夫妻雙方簽字或者夫妻雙方認(rèn)可的憑證的才能主張夫妻共同債務(wù)的，這樣的債務(wù)無論對權(quán)利人和夫妻來說，都容易區(qū)分夫妻共同債務(wù)或者個(gè)人債務(wù)，不會因此發(fā)生矛盾。

債權(quán)人對借貸關(guān)系掌握著主動(dòng)權(quán)，借給誰、借多少、以什么方式出借債權(quán)人說了算。因此在借貸關(guān)系產(chǎn)生之前，法律可以賦予債權(quán)人要求舉債方提供婚姻狀況的權(quán)利，如若舉債方有配偶則借條上應(yīng)該有舉債方配偶的簽字，如若舉債方?jīng)]有配偶或者使用欺詐等方式隱瞞了已婚的事實(shí)則借款視為個(gè)人債務(wù)。若配偶確實(shí)不能到場的，通過授權(quán)委托書的方式來說明借款事項(xiàng)是夫妻共同合一的成果。這樣的債務(wù)無論對于債券人還是夫妻來說。可行性很強(qiáng)，也很容易識別是共

同債務(wù)還是個(gè)人債務(wù)。同時(shí)在案件的審理中，法庭不用在審查非舉債方對借款是否知情，這既節(jié)省了辦案成本，也有利于案件審理時(shí)限的降低。

夫妻對外借貸方式多種多樣，除了適用借條等方式以外還有別的舉債方式。因此我們呼吁立法在強(qiáng)調(diào)保護(hù)債權(quán)人利益的同時(shí)也要保護(hù)到非舉債夫妻一方的責(zé)任，只有權(quán)衡好債權(quán)人、舉債方、非舉債方三方之間的權(quán)益才能真正凈化借貸環(huán)境，實(shí)現(xiàn)權(quán)利和義務(wù)的對等。

篇4

一、工程合同管理

1·概述

合同是一種契約，是當(dāng)事人之間依法確定、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。市場經(jīng)濟(jì)要求公平有序地競爭，競爭的秩序要靠法規(guī)來規(guī)范。依法簽定的工程合同是工程實(shí)施的"法典"、競爭的"規(guī)則"、運(yùn)行的"軌道"。

工程合同管理有兩個(gè)層次:第一層次是政府對工程合同的宏觀管理，第二層次是工程師對合同實(shí)施的具體管理。

在發(fā)達(dá)國家和地區(qū)，政府對工程合同的管理主要體現(xiàn)在以下四個(gè)方面:

·制定法規(guī)

·授權(quán)專業(yè)人士組織(學(xué)會)編制標(biāo)準(zhǔn)合同條件

·設(shè)置專門機(jī)構(gòu)監(jiān)督合同執(zhí)行

·調(diào)解機(jī)構(gòu)、仲裁機(jī)構(gòu)和法院處理合同爭議，維護(hù)合同當(dāng)事人的合法權(quán)益。

2·制定法規(guī)

政府通過制定法規(guī)，對合同的主要內(nèi)容、簽定以及合同爭議的解決等進(jìn)行原則上的規(guī)定，如:美國的《建筑統(tǒng)一條例》，日本的《建筑業(yè)法》等對工程承包合同的主要內(nèi)容等進(jìn)行了原則規(guī)定。

又如由德國建筑工程承發(fā)包委員會(DVA)編制，德國工業(yè)標(biāo)準(zhǔn)委員會(DIN)審定作為工業(yè)標(biāo)準(zhǔn)頒發(fā)，適用于建筑工程的"承發(fā)包條例"(簡稱VOB)，是進(jìn)行工程承發(fā)包以及合同管理的依據(jù)，雖然它不是建筑法，不居于正式法律，只是一種條例，但是，它規(guī)定一切國家投資的項(xiàng)目必須嚴(yán)格遵照此條例。

3·授權(quán)專業(yè)人士組織(學(xué)會)編制標(biāo)準(zhǔn)合同文件

制定標(biāo)準(zhǔn)的合同條件是政府對合同進(jìn)行管理的重要措施。國際上較著名的一些標(biāo)準(zhǔn)合同條件一般是由代表各方利益的權(quán)威專業(yè)人士組織制定，由政府認(rèn)可，工程參與各方可參照執(zhí)行。經(jīng)過長期的工程實(shí)踐，再進(jìn)行修改完善。這些標(biāo)準(zhǔn)合同條件能比較公平合理地劃分風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任和權(quán)利義務(wù)，一般較科學(xué)、嚴(yán)謹(jǐn)，易于為合同雙方所接受;長期使用為廣大工程管理人員所熟悉，便于理解和溝通，大大地減少了合同當(dāng)事人之間的誤解和沖突，節(jié)省招投標(biāo)和合同管理的精力和費(fèi)用。

4·工程師對工程合同實(shí)施的管理

在發(fā)達(dá)國家和地區(qū)，對工程合同的具體管理任務(wù)一般由工程師即專業(yè)人士完成。在國際上通行的標(biāo)準(zhǔn)合同文本中，對工程師在合同管理中的地位均有具體規(guī)定，如FIDIC條款。這些具有豐富的工程合同管理經(jīng)驗(yàn)的工程師，作為獨(dú)立的第三方，比業(yè)主更能有效、科學(xué)地進(jìn)行工程合同管理，有利于工程合同全面、正確地履行。

二、索賠及爭議解決方式

1·概述

索賠是工程合同管理的關(guān)鍵，索賠的實(shí)質(zhì)是對合同價(jià)進(jìn)行公平合理的調(diào)整，是市場經(jīng)濟(jì)的特征在建建工程管理中的體現(xiàn)。通過立法確定索賠在工程合同管理中的應(yīng)有地位，制定索賠處理和爭議解決的程序、方法、方式是政府對合同進(jìn)行宏觀控制管理的重要措施之一。

2·國際上的爭議友好解決方式

美國在工程合同爭議解決實(shí)踐中積累了豐富的經(jīng)驗(yàn)，有多種中間調(diào)解方式，統(tǒng)稱為"解決合同爭端的替代方法(AltematDisputesResolution-ADR)，其中由雙方共同指定一人或多人作為中間調(diào)解人的方式有以下凡種:

·小型審理

·中間審理

·合同爭議評審團(tuán)

上述幾種方式雖然略有區(qū)別，但本質(zhì)上類似，其結(jié)論一般都不具備最終的法律約束力，除非合同雙方另有約定。下面以DRB為例介紹中間調(diào)解方式:

1.爭議評審團(tuán)DRB

爭議評審團(tuán)起源于美國，經(jīng)過多年的實(shí)踐，美國在這方面已經(jīng)取得了成功的經(jīng)驗(yàn)，其實(shí)質(zhì)是爭議雙方邀請第三者進(jìn)行中間調(diào)解，不過它的組織和工作程序比較完善，由十四個(gè)建筑業(yè)有關(guān)機(jī)構(gòu)和代表組成的美國建筑業(yè)爭議解決委員會，協(xié)助美國仲裁協(xié)會(AAA)制定了一種可供建筑業(yè)選擇使用的爭議解決程序（ADR）。

爭議評審團(tuán)成員的組成是由雙方各選定一名工程合同方面的專家，該專家要得到對方認(rèn)可，然后再由被選定的兩人共同推薦第三人作主席組成。

爭議評審團(tuán)的優(yōu)點(diǎn)如下:

·費(fèi)用由合同雙方共同負(fù)擔(dān)，爭議評審團(tuán)為雙方服務(wù)，易保證其公正性和中立性。

·成員不得與合同任何一方有妨礙其行為公正的聯(lián)系。

·爭議評審團(tuán)要在工程一開工就介人工程，并定期訪問現(xiàn)場，能夠及時(shí)了解工程進(jìn)展、有關(guān)合同執(zhí)行情況和索賠事宜以及潛在的爭議。

·爭議評審團(tuán)成員都是工程技術(shù)合同管理方面的權(quán)威，以保證其評審結(jié)果的科學(xué)性和影響力。

盡管評審結(jié)果對合同雙方不具有法律最終約束力，但大多數(shù)情況下都會為雙方所接受，即使提交仲裁或訴訟，仲裁機(jī)構(gòu)和法庭大都會尊重評審團(tuán)的評審結(jié)果。評審團(tuán)在解決大型國際工程合同爭端中已日益表現(xiàn)出強(qiáng)大的生命力。有些合同條款將采用評審團(tuán)方式特別古專用條款中說明。世界銀行己作出規(guī)定:凡其貸款超過5000萬美元的項(xiàng)目，都要求在仲裁之前采用評審團(tuán)方式進(jìn)行調(diào)節(jié)，并且制定了有關(guān)評審團(tuán)的評審程序和組成的建議條款，作為對FIDIC條款的修改。其他國家和地區(qū)也有類似的做法，如香港的DRA(DisputesResolutionAdvisor)方式。

2.合同上訴委員會(TheContractAppealsBoard-CAB)

美國的合同上訴委員會是美國各級政府建設(shè)部門都設(shè)置的一個(gè)組織，其職責(zé)是主持解決該部門內(nèi)有關(guān)的合同爭端。為了規(guī)范合同上訴委員會的工作，美國國會先后通過并頒布了"合同爭端法"(TheContractDisputesActof1978)，及"法庭改組法"(thecourtreorganizationactof1982)，成為各級建設(shè)部門合同上訴委員會的工作綱領(lǐng)，其目的是及時(shí)地審理解決合同爭端(合同糾紛)，減少法庭訴訟的數(shù)量。

美國聯(lián)邦政府合同上訴委員會對合同爭端處理工作，做了以下的規(guī)定:

·各級政府建設(shè)部門的合同上訴委員會必須有3名以上的專職審理員。他們應(yīng)具備5年以上的公共合同法律方面的經(jīng)驗(yàn)，由各級建設(shè)部門的領(lǐng)導(dǎo)任命。

·在合同爭端審理期間，承包商仍應(yīng)按合同要求繼續(xù)施工，不得停工。

·合同上訴委員會可以發(fā)出傳票，要求合同爭端的有關(guān)人員出庭作證。如拒不出庭，當(dāng)?shù)氐牡胤椒ㄔ簩⒚钇涑鐾?否則，以藐視法律治罪。

·合同上訴委員會作出的審理決定，爭議雙方如不服從，皆有權(quán)向上一級法庭，即可向"美國索賠法院"(theU.S.claimCourt)，各級"上訴法庭"(thecourtofappeals)，甚至"美國最高法院"(theU.S.Supremecourt)上訴。

從以上合同爭議調(diào)解組織的工作特點(diǎn)可以看出:

·無論是工程建設(shè)單位，或者是各級政府的建設(shè)部門，都把及時(shí)地解決合同爭端放在重要的地位，要求及時(shí)合理地解決合同爭端，防止其大量地轉(zhuǎn)入法院訴訟范疇。

·許多合同爭端調(diào)解組織之所以能夠發(fā)揮作用，是由于受到政府及法律上的支持，帶有準(zhǔn)法律的性質(zhì)。

·合同爭端審理組織做出的調(diào)解決定，雖一般不具備法律上的約束力，爭議雙方或其中任何一方可以拒絕接受，但如果爭議雙方在接受審理以前達(dá)成協(xié)議，同意審理組織的調(diào)解決定具有約束力，該調(diào)解決定一旦證式做出，對爭議雙方均有法律上的約束力，雙方必須遵照執(zhí)行。

3·合同爭端的最終解決方式------仲裁或訴訟

仲裁或訴訟是解決合同爭端的兩種最終方式，屬于法律最終解決方式。國際仲裁慣例是或裁或?qū)徶?，即合同雙方只能選擇仲裁或訴訟兩種方式中的一種，且結(jié)果具有最終法律約束力。仲裁的另一個(gè)特點(diǎn)是仲裁不執(zhí)行屬地原則，而由合同雙方共同選定某一仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行，由法院保證其得以強(qiáng)制執(zhí)行。

盡管仲裁或訴訟不是合同爭端采用最多、最合適的方式，但由于其具有法律的強(qiáng)制性，它的存在對雙方采用友好解決方式具有很強(qiáng)的造勢作用。在這兩種方式中廣般國家都強(qiáng)調(diào)盡量采用國際仲裁的方式，且多數(shù)標(biāo)準(zhǔn)合同條件都有專門的仲裁條款，合同雙方會在專用條款中將所要選擇的仲裁機(jī)構(gòu)給予明確。國際仲裁機(jī)構(gòu)都有一套自己嚴(yán)密成熟的仲裁章程、規(guī)則和程序。

世界各國一般都會制定仲裁法來規(guī)范仲裁行為，其中包括工程合同爭議仲裁。由于工程合同的專業(yè)復(fù)雜性，有些國家會針對工程仲裁專門立法和成立仲裁機(jī)構(gòu)。

美國仲裁協(xié)會(AAA)是美國最有權(quán)威的仲裁機(jī)構(gòu)。它制定了《建筑業(yè)仲裁規(guī)范》，該規(guī)則是由仲裁協(xié)會征求了美國土木建筑行業(yè)的討論意見后最后定稿的，作為仲裁法來執(zhí)行。仲裁規(guī)則對土木工程施工合同爭議的仲裁詳細(xì)規(guī)定了仲裁的組織、程序、工作方法、裁決方式、仲裁費(fèi)用等，是比較完善的仲裁法規(guī)。

德國的仲裁是由合同雙方各選定一仲裁機(jī)構(gòu)，由選定的兩個(gè)仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行協(xié)商，若協(xié)商不成，或合同雙方對協(xié)商結(jié)果不服，再由兩個(gè)仲裁機(jī)構(gòu)共同選定第三個(gè)仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行仲裁，其結(jié)果為最終裁定。這與一般國際仲裁慣例不同。

三、建設(shè)工程風(fēng)險(xiǎn)管理

風(fēng)險(xiǎn)管理(RiskManagement)就是人們對潛在的意外損失進(jìn)行辨識、評估、預(yù)防和控制的過程。建筑工程由于其規(guī)模大，周期長，生產(chǎn)的單件性和復(fù)雜性等特點(diǎn)，在實(shí)施過程中存在著許多不確定的因素，比一般產(chǎn)品生產(chǎn)具有更大的風(fēng)險(xiǎn)，進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)管理尤為重要。風(fēng)險(xiǎn)管理是對項(xiàng)目目標(biāo)的主動(dòng)控制。首先對項(xiàng)目的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行識別，然后將這些風(fēng)險(xiǎn)定量化，對風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行控制。國際上把風(fēng)險(xiǎn)管理看作是項(xiàng)目管理的組成部分。風(fēng)險(xiǎn)管理和目標(biāo)控制是項(xiàng)目管理的兩大基礎(chǔ)。

在西方發(fā)達(dá)國家和地區(qū)，風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移是工程風(fēng)險(xiǎn)管理對策中采用最多的措施，工程保險(xiǎn)和工程擔(dān)保是風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移的兩種常用方法。

1·工程保險(xiǎn)

工程保險(xiǎn)是指業(yè)主和承包商為了工程項(xiàng)目的順利實(shí)施，向保險(xiǎn)人(公司)文付保險(xiǎn)技，保險(xiǎn)人根據(jù)合同約定對在工程建設(shè)中可能產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)和人身傷害承擔(dān)賠償保險(xiǎn)金責(zé)任。

國際上強(qiáng)制性的工程保險(xiǎn)主要有以下幾種:

·建筑工程一切險(xiǎn)，附加第三者責(zé)任險(xiǎn)。

·安裝工程一切險(xiǎn)，附加第三者責(zé)任險(xiǎn)。

·社會保險(xiǎn)(如人身意外傷害險(xiǎn)，雇主責(zé)任險(xiǎn)和其他國家法令規(guī)定的強(qiáng)制保險(xiǎn))。

·機(jī)動(dòng)車輛險(xiǎn)。

·十年責(zé)任險(xiǎn)和二年責(zé)任險(xiǎn)。

·專業(yè)責(zé)任險(xiǎn)。

建筑工程一切險(xiǎn)和安裝工程一切險(xiǎn)是對工程項(xiàng)目在實(shí)施期間的所有風(fēng)險(xiǎn)(不包括除外責(zé)任)提供全面的保險(xiǎn)，即對施工期間工程本身、工程設(shè)備和施工機(jī)具以及其他物質(zhì)所遭受的損失予以賠償，也對因施工而給第三者(ThirdParty)造成的人身傷亡和物質(zhì)損失承擔(dān)賠償責(zé)任。

過去，一切險(xiǎn)的投保人多數(shù)為承包商，現(xiàn)在，國際上普遍推行由業(yè)主投保工程一切險(xiǎn)。

在國際上，建筑師、結(jié)構(gòu)工程師等設(shè)計(jì)、咨詢專業(yè)人士均要購買專業(yè)責(zé)任險(xiǎn)，對由于他們的設(shè)計(jì)失誤或工作疏忽給業(yè)主或承包商造成的損失，將由保險(xiǎn)公司賠償。

國際上工程涉及的自愿保險(xiǎn)有以下凡種:

·國際貨物運(yùn)輸險(xiǎn)(InternationalCargoTransport)

·境內(nèi)貨物運(yùn)輸險(xiǎn)

·財(cái)產(chǎn)險(xiǎn)

·責(zé)任險(xiǎn)

·政治風(fēng)險(xiǎn)保險(xiǎn)

·匯率保險(xiǎn)

美國保險(xiǎn)分為兩大類:一類是生命和健康保險(xiǎn)，另一類是財(cái)產(chǎn)和意外傷害。工程保險(xiǎn)屬于財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)和意外傷害保險(xiǎn)。

美國工程保險(xiǎn)險(xiǎn)種:

·承建商險(xiǎn)(BuildersRisk)，相當(dāng)于建筑工程一切險(xiǎn)。

·安裝工程險(xiǎn)(InstallationFloater)，即安裝工程一切險(xiǎn)。

·勞工補(bǔ)償險(xiǎn)(WorkersCompensation)，即工傷險(xiǎn)和意外傷害險(xiǎn)。

·承包商設(shè)備險(xiǎn)(ContractionEquipment)。

·機(jī)動(dòng)車輛險(xiǎn)(Automobile)。

·一般責(zé)任險(xiǎn)(GeneralLiability)。

·職業(yè)責(zé)任險(xiǎn)(ProfessionalRisk)。

還有兩種由業(yè)主將工程項(xiàng)目各方風(fēng)險(xiǎn)綜合起來，統(tǒng)一向保險(xiǎn)公司投保的保險(xiǎn)項(xiàng)目，一是"綜合險(xiǎn)"(Wrap-up)，二是傘險(xiǎn)(Umbrella)。

美國工程保險(xiǎn)的通行做法和特點(diǎn)是:

·保險(xiǎn)經(jīng)紀(jì)人在保險(xiǎn)業(yè)務(wù)中充當(dāng)重要角色。

·健全的法律體系為工程保險(xiǎn)業(yè)發(fā)展提供了保障。

·投保人、保險(xiǎn)商通力合作是控制意外損失的有效途徑。

·保險(xiǎn)公司返賠率高、利潤率低。

2·工程擔(dān)保

工程擔(dān)保是指擔(dān)保人(一般為銀行、擔(dān)保公司、保險(xiǎn)公司、其他金融機(jī)構(gòu)、商業(yè)團(tuán)體或個(gè)人)應(yīng)工程合同一方(申請人)的要求向另一方(債權(quán)人)作出的書面承諾。

工程擔(dān)保是工程風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移措施的又一重要手段，它能有效地保障工程建設(shè)的順利進(jìn)行，許多國家政府都在法規(guī)中規(guī)定要求進(jìn)行工程擔(dān)保，在標(biāo)準(zhǔn)合同條件中也含有關(guān)于工程擔(dān)保的條款。

國際上常見的工程擔(dān)保種類如下:

(1)投標(biāo)擔(dān)保(BidBond/TenderGuarantee)。

指投標(biāo)人在投標(biāo)報(bào)價(jià)之前或同時(shí)，向業(yè)主提交投標(biāo)保證金(俗稱抵押金)或投標(biāo)保函，保證一旦中標(biāo)，則履行受標(biāo)簽約承包工程。一般投標(biāo)保證金額光標(biāo)價(jià)的0·5%-5%。

(2)反行擔(dān)保(PerformanceBond)。

是為保障承包商履行承包合同所作的一種承諾。一旦承包商沒能履行合同義務(wù)，擔(dān)保人給予賠付，或者接收工程實(shí)施義務(wù)，而另覓經(jīng)業(yè)主同意的其他承包商負(fù)責(zé)繼續(xù)反行承包合同義務(wù)。這是工程擔(dān)保中最重要的，且是擔(dān)保金額最大的一種工程擔(dān)保。

(3)預(yù)付款擔(dān)保(AdvancePaymentGuarantee)。

要求承包商提供的，為保證工程預(yù)付款用于該工程項(xiàng)目，不準(zhǔn)承包商挪作他用及卷款潛逃。

(4)維修擔(dān)保(MaintenanceBond)。

是為保障維修期內(nèi)出現(xiàn)質(zhì)量缺陷時(shí)，承包商負(fù)責(zé)維修而提供的擔(dān)保。維修擔(dān)?？梢詥瘟校部梢园诼募s擔(dān)保內(nèi)，有些工程采取扣留合同價(jià)款的5%作為維修保證金。

以上四種擔(dān)保是國際上常見的工程擔(dān)保種類，除此之外還有幾種:

(5)反擔(dān)保。

即擔(dān)保人為了防止向債權(quán)人賠付后，不能從被擔(dān)保人處取得補(bǔ)償，往往要求被擔(dān)保人另外提交反擔(dān)保作為擔(dān)保人開具擔(dān)保的條件，這樣，一旦發(fā)生擔(dān)保人代被擔(dān)保人賠付后，就可以從反擔(dān)保的擔(dān)保人處取得補(bǔ)償。超級秘書網(wǎng)

(6)付款擔(dān)保(PaymentBond)

是指業(yè)主要求承包商提供的為保證承包商按時(shí)向分包商、供貨商、支付款的擔(dān)保。

(7)業(yè)主支付擔(dān)保。

指業(yè)主向承包商出具的擔(dān)保，業(yè)主如不按照合同規(guī)定的支付條件支付工程款給承包商，由擔(dān)保人向承包商付款。

(8)分包擔(dān)保(SubcontractBonds)。

在工程建設(shè)中，總承包商要為分包商的工作對業(yè)主負(fù)完全的負(fù)責(zé)。因而，總承包商為了保障自己不被分包所累，防止分包商違約與負(fù)債，通常要求分包商提供履約擔(dān)保。

篇5

因果關(guān)系在侵權(quán)行為中是確定案件的性質(zhì)以及當(dāng)事人是否承擔(dān)民事責(zé)任的重要依據(jù)。按照侵權(quán)行為法的規(guī)定,行為人的行為與損害結(jié)果的發(fā)生之間是否存在著因果關(guān)系是行為人是否承擔(dān)民事?lián)p害賠償責(zé)任的前提。理論上,它在傳統(tǒng)民事侵權(quán)責(zé)任四要件中居于核心地位;實(shí)踐中,它是維護(hù)司法公正所要考慮的首要因素之一。

一、因果關(guān)系概述

(一)因果關(guān)系的概念

哲學(xué)上認(rèn)為,世界是由運(yùn)動(dòng)著的事物所構(gòu)成的普遍聯(lián)系、相互制約的整體,“把它們從普遍的聯(lián)系中抽出來,孤立地考察它們,而且在這里不斷更替的運(yùn)動(dòng)就顯現(xiàn)出來,一個(gè)為原因,一個(gè)為結(jié)果”。因此,因果關(guān)系是指自然界和社會中,客觀現(xiàn)象之間所存在的一種內(nèi)在的必然聯(lián)系。

在一定條件下,一種現(xiàn)象可以引起另一種現(xiàn)象的出現(xiàn),這在現(xiàn)實(shí)世界中普遍存在。而人們通常把引起某一現(xiàn)象出現(xiàn)的現(xiàn)象稱為原因,被引起的現(xiàn)象稱為結(jié)果。這種引起與被引起之間的聯(lián)系,就是哲學(xué)上的因果關(guān)系。據(jù)此可以得知,因果關(guān)系是客觀存在的,不以任何人的主觀意志為轉(zhuǎn)移,違法行為與損害事實(shí)之間的因果關(guān)系同樣也具有該屬性。也就是說,如果某一違法行為引起了某一損害事實(shí),那么某一違法行為是原因,其引起的損害事實(shí)是結(jié)果,即可以認(rèn)定該違法行為與損害事實(shí)之間存在著因果關(guān)系。

(二)侵權(quán)法上的因果關(guān)系

在侵權(quán)法中,因果關(guān)系是指加害行為與損害之間的引起與被引起的關(guān)系;在對他人造成的損害承擔(dān)責(zé)任或者對物的內(nèi)在危險(xiǎn)之實(shí)現(xiàn)導(dǎo)致的損壞承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的情形(即準(zhǔn)侵權(quán)行為情形)。

由此可以看出,侵權(quán)法上的因果關(guān)系有其自身的特點(diǎn),主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面:

1.客觀存在性。因果關(guān)系是客觀存在的,直接表現(xiàn)為它是一種存在于任何客觀現(xiàn)象之間引起與被引起的聯(lián)系,且不以人們的主觀意識為轉(zhuǎn)移。應(yīng)當(dāng)注意的是因果關(guān)系本身是客觀的,屬于事實(shí)判斷的范疇;但人們對侵權(quán)責(zé)任中因果關(guān)系的認(rèn)識卻是主觀的,屬于價(jià)值判斷的范疇。

2.單向可逆性。侵權(quán)法上的因果關(guān)系在邏輯思維上是單向的,只可能由“因”引起“果”的產(chǎn)生,有因必有果;在推理方式上是可逆的,旨在通過損害結(jié)果逆向?qū)ふ壹雍π袨?達(dá)到確定責(zé)任承擔(dān)者的目的。

3.普遍聯(lián)系性。事物與事物之間是相互聯(lián)系的,具有普遍性。但為了了解某個(gè)現(xiàn)象,需要孤立地考察它們時(shí),我們就可以在普遍聯(lián)系性中具體問題具體分析,發(fā)現(xiàn)原因,確定結(jié)果。

4.必然規(guī)律性。因果關(guān)系的發(fā)展本身是有規(guī)律的,未知的因果關(guān)系可以從已知的因果關(guān)系中推論得出,也可以從現(xiàn)有的因果關(guān)系推論將有的因果關(guān)系。

(三)共同侵權(quán)中的因果關(guān)系

共同侵權(quán)的因果關(guān)系,是指加害人的共同行為作為一個(gè)總原因與損害事實(shí)之間的因果關(guān)系。

在共同侵權(quán)行為中,如果能夠理解其因果關(guān)系所包含的內(nèi)容,對深入了解共同行為與損害事實(shí)之間的因果關(guān)系具有十分重要的意義。我國學(xué)者對此問題有不同的觀點(diǎn),張新寶教授認(rèn)為,除非法律有明確規(guī)定,共同侵權(quán)行為情況下,不僅所有行為人的行為符合共同侵權(quán)行為的構(gòu)成要件,而且每一個(gè)行為人的行為也符合侵權(quán)行為的構(gòu)成要件。也有學(xué)者認(rèn)為,關(guān)于因果關(guān)系,以共同侵權(quán)行為總體上與損害之間有因果關(guān)系即可,不以各行為人的個(gè)別行為與損害之間有因果關(guān)系為成立要件。從上述不同的觀點(diǎn)中可以看出,張新寶教授細(xì)化了共同侵權(quán)中的因果關(guān)系,特別是把每一個(gè)個(gè)別行為與引起的損害結(jié)果進(jìn)行分析后得出總原因,采用歸納的原理從具體到抽象。而后一種看法是從總體的角度確定總原因,再對總原因與損害結(jié)果之間的關(guān)系進(jìn)行分析,進(jìn)而確定每一個(gè)行為人所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任,采用演繹的原理從抽象到具體。筆者認(rèn)為,不論從哪個(gè)角度,運(yùn)用那種推理方法來確定共同侵權(quán)行為,只要每個(gè)行為人的行為對損害結(jié)果的發(fā)生都具有一定的原因力,那么該行為人的行為與損害結(jié)果的發(fā)生就存在因果關(guān)系。也就是說,那些雖然進(jìn)行了一定的行為,但是其行為對損害結(jié)果的發(fā)生不具有原因力,或者與損害結(jié)果沒有因果關(guān)系的,就不屬于共同侵權(quán)行為人。

二、不同形態(tài)的共同侵權(quán)與因果關(guān)系

共同侵權(quán)通常呈現(xiàn)出的形態(tài)主要包括共同危險(xiǎn)行為、無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)以及教唆、幫助行為等。無論是哪種形態(tài)的共同侵權(quán),因果關(guān)系都是必不可少的構(gòu)成要件之一。共同侵權(quán)行為的不同形態(tài)與因果關(guān)系之間,可以說復(fù)式因果關(guān)系的多樣化起著決定性的作用。

(一)共同危險(xiǎn)行為

共同危險(xiǎn)行為,又稱準(zhǔn)共同侵權(quán)行為。是指二人以上共同實(shí)施危及他人人身或者財(cái)產(chǎn)安全的行為并造成損害后果,不能確定實(shí)際侵害行為人的情況。

在共同危險(xiǎn)行為中,僅一人或部分人的行為與損害結(jié)果具有因果關(guān)系且該因果關(guān)系還存在轉(zhuǎn)化的過程——在未致?lián)p害的階段,行為人的危險(xiǎn)行為僅具有侵害的可能性,并不構(gòu)成對任何人的實(shí)際侵權(quán)。只有當(dāng)這種可能性轉(zhuǎn)化為客觀的損害結(jié)果時(shí),才構(gòu)成共同危險(xiǎn)行為,該具有相應(yīng)危險(xiǎn)性的行為與損害事實(shí)之間才產(chǎn)生必然的因果關(guān)系。理論上把該因果關(guān)系歸屬于“不確定的因果關(guān)系”,又稱“擇一的因果關(guān)系”,即在共同侵權(quán)中無法查明誰是真正的侵權(quán)行為人且受害人的損害是由該具有危險(xiǎn)可能性的行為所致的前提下,如果能夠確定數(shù)人的行為都具有造成損害的相同的危險(xiǎn)可能性,那么真正的侵權(quán)人就是其中的一人。而在共同侵權(quán)行為中,行為人的行為與損害結(jié)果都具有因果關(guān)系且屬于“確定的因果關(guān)系”,不存在轉(zhuǎn)化的問題。

無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)是指數(shù)個(gè)行為人并無共同的過錯(cuò),但由于數(shù)個(gè)行為的結(jié)合而致他人損害的侵權(quán)行為。

在無意思聯(lián)絡(luò)的共同侵權(quán)中,數(shù)個(gè)行為人的行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系是確定的,行為人也是確定的,每個(gè)行為人的免責(zé)事由是證明自己的行為與結(jié)果之間沒有因果關(guān)系。而在共同危險(xiǎn)行為的情況下,每個(gè)行為人的行為只具有導(dǎo)致結(jié)果產(chǎn)生的可能性,但總體上所有行為人的行為與結(jié)果之間都具有因果關(guān)系,因此,通常推定每個(gè)具體行為人的行為和損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系。所以,對于共同危險(xiǎn)行為來說,證明自己的行為和損害后果之間沒有因果關(guān)系還不足以成為免責(zé)的條件,必須證明誰是真正的行為人才能被免責(zé)。

(二)教唆者和幫助者

教唆者,即造意者,指鼓動(dòng)、唆使或策劃他人實(shí)施加害行為的人。幫助者通常是指為加害人實(shí)施加害行為提供必要條件的人,提供這種條件的時(shí)間通常是在加害行為實(shí)施之前或者加害行為進(jìn)行之中。

《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》第148條規(guī)定了教唆、幫助他人實(shí)施加害行為的三種情況:(1)原則上,教唆者、幫助者為共同侵權(quán)人,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任;(2)教唆、幫助無行為能力人實(shí)施加害行為的,教唆者、幫助者為侵權(quán)人,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任;(3)教唆、幫助限制民事行為能力人實(shí)施侵權(quán)行為的人,為共同侵權(quán)人,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)主要責(zé)任。第一種情況是從整體上對教唆、幫助行為的性質(zhì)與責(zé)任承擔(dān)進(jìn)行歸納,教唆者、幫助者把侵權(quán)信息傳遞給實(shí)行人,通過實(shí)行人的加害行為達(dá)到侵犯他人合法權(quán)益的目的。在此過程中,教唆者、幫助者相當(dāng)于信息源,對結(jié)果的發(fā)生具有原因力,即信息傳遞的行為與損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系。第二、三種情況是從教唆對象的角度進(jìn)行分析,如果教唆、幫助行為中涉及無民事行為能力人或限制民事行為能力人,教唆者、幫助者通常是把他們當(dāng)做侵權(quán)的工具,教唆只構(gòu)成整個(gè)加害行為的一個(gè)環(huán)節(jié),但就是在該環(huán)節(jié)中教唆者已經(jīng)將實(shí)行人后續(xù)將實(shí)行的侵權(quán)行為提前實(shí)施完畢,因此教唆人的行為與損害結(jié)果之間具有因果關(guān)系是顯而易見的。

三、共同侵權(quán)因果關(guān)系的原因力

《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《司法解釋》)第三條規(guī)定二人以上共同故意或者共同過失致人損害,或者雖無共同故意、共同過失,但其侵害行為直接結(jié)合發(fā)生同一損害后果的,構(gòu)成共同侵權(quán),應(yīng)當(dāng)依照民法通則第一百三十條規(guī)定承擔(dān)連帶責(zé)任。二人以上沒有共同故意或者共同過失,但其分別實(shí)施的數(shù)個(gè)行為間接結(jié)合發(fā)生同一損害后果的,應(yīng)當(dāng)根據(jù)過失大小或者原因力比例各自承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。從該條可以看出,法律中已經(jīng)明確規(guī)定適用因果關(guān)系中的原因力理論,該理論成為共同侵權(quán)中行為人是承擔(dān)連帶責(zé)任還是按份責(zé)任的判斷標(biāo)準(zhǔn)之一,其分類也成為司法實(shí)踐中判斷侵權(quán)行為原因力的大小的依據(jù),主要體現(xiàn)在以下兩個(gè)方面:

第一,主要原因與次要原因。主要原因在共同侵權(quán)的因果關(guān)系中起到?jīng)Q定性的影響,次要原因只是一個(gè)次要因素,不起決定作用?？梢?主要原因是指對于損害結(jié)果的發(fā)生或擴(kuò)大具有主要作用的原因,其原因力較大;次要原因是指對于損害結(jié)果的發(fā)生或擴(kuò)大起次要作用的原因,其原因力較小;對于損害結(jié)果的發(fā)生或擴(kuò)大具有相同作用的原因,其原因力也是相同的。

第二,直接原因和間接原因。直接原因可以直接引起損害結(jié)果的發(fā)生,無需介入其他人的行為就能夠?qū)е聯(lián)p害結(jié)果,它在損害結(jié)果的產(chǎn)生、發(fā)展過程中體現(xiàn)出必然存在性。間接原因是指直接引起結(jié)果發(fā)生需要介入其他人的行為,間接原因?qū)p害的發(fā)生往往是介入了其他因素,并與之相結(jié)合后才產(chǎn)生了損害結(jié)果,體現(xiàn)出偶然介入性。

綜上所述,確定共同侵權(quán)構(gòu)成要件中的損害行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系不僅在侵權(quán)法因果關(guān)系的理論中具有較大的影響,而且是確定行為構(gòu)成共同侵權(quán)的重要前提。合理借鑒共同侵權(quán)的因果關(guān)系理論將對司法實(shí)踐中有關(guān)共同侵權(quán)行為的認(rèn)定和侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任的比例劃分具有積極的意義。

注釋:

馬克思恩格斯選集(第三卷).人民出版社.1972年版.第552頁

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[4]王利明.中國民法案例與學(xué)理研究.法律出版社.1998年版.

篇6

1 流媒體應(yīng)用以及信息安全需求分析

流媒體的安全問題，在很大程度不僅僅受到相關(guān)技術(shù)的應(yīng)用，更加受到其應(yīng)用領(lǐng)域特征的影響。

流媒體在傳輸?shù)倪^程中，是將整個(gè)流媒體文件分割成為多個(gè)數(shù)據(jù)段，并且分別展開壓縮和傳輸。有賴于當(dāng)前光通路環(huán)境的實(shí)現(xiàn)，多個(gè)數(shù)據(jù)段包在傳輸?shù)倪^程中其速率能夠基本得到保證，傳輸?shù)侥康亩酥髸樞驅(qū)崿F(xiàn)解碼并且播放。時(shí)間先序的數(shù)據(jù)包會在播放的過程中為后序的數(shù)據(jù)包傳輸贏取時(shí)間，從而在播放的過程中實(shí)現(xiàn)順暢的流播放。

從傳統(tǒng)的技術(shù)角度看，流媒體安全問題需要關(guān)注傳輸過程中數(shù)據(jù)包的有效以及完整送達(dá)問題。這些方面直接關(guān)系到信息傳輸接收端的用戶體驗(yàn)，如果處于企業(yè)或者工業(yè)環(huán)境中，還會進(jìn)一步影響到正常工作的展開。另一個(gè)方面，流媒體傳輸過程中對于授權(quán)和數(shù)字證書的管理，也是必須實(shí)現(xiàn)的安全問題，這一方面在當(dāng)前而言融入了版權(quán)的思想。數(shù)字證書能夠避免數(shù)據(jù)發(fā)送和傳輸過程中的抵賴行為發(fā)生，對數(shù)據(jù)發(fā)送方的行為進(jìn)行約束，而授權(quán)和版權(quán)，則是以解密方法等相關(guān)手段，來實(shí)現(xiàn)對于數(shù)據(jù)接收方的身份的識別，同時(shí)避免相關(guān)數(shù)據(jù)泄露造成損失。

當(dāng)前流媒體所面臨的在傳輸和使用過程中的主要問題包括三個(gè)方面，即機(jī)密性破壞、完整性破壞以及版權(quán)破壞。其中機(jī)密性破壞主要指未授權(quán)用戶通過網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中非法獲取并且閱讀和使用流媒體數(shù)據(jù)；而完整性則是指由外界人員在流媒體中加入或者刪除部分?jǐn)?shù)據(jù)，從而使得信息的發(fā)送端和接收端信息不一致。這兩種安全威脅同時(shí)也存在于傳統(tǒng)的網(wǎng)絡(luò)安全環(huán)境之中，但是對于版權(quán)破壞而言，則相對更多出現(xiàn)在流媒體應(yīng)用環(huán)境中。所謂版權(quán)破壞，即指數(shù)據(jù)信息在未經(jīng)所有者許可的情況下進(jìn)行銷售或者再傳播等問題，此種問題對于流媒體而言相對常見，其對于信息本身的破壞性較小，但是會造成對應(yīng)的數(shù)據(jù)泄露問題發(fā)生。

2 流媒體安全策略淺析

對于流媒體的安全，當(dāng)前除了必要的授權(quán)管理以及數(shù)字水印以外，加密仍然是確保流媒體信息安全的主要手段。授權(quán)管理在企業(yè)環(huán)境中的應(yīng)用尤其廣泛，為不同的用戶授以不同的權(quán)限，能夠確保對于流媒體數(shù)據(jù)的非法使用問題發(fā)生，同時(shí)對于推動(dòng)優(yōu)化版權(quán)也有積極價(jià)值。而流媒體領(lǐng)域中的數(shù)字水印技術(shù)，即指嵌入在宿主數(shù)據(jù)中具有可鑒別性的數(shù)字信號或數(shù)字模式，同時(shí)尊重宿主數(shù)據(jù)可用性，避免對其形成不良影響。通常利用流媒體數(shù)據(jù)中的時(shí)間以及空間冗余加以實(shí)現(xiàn)，是在不影響流媒體數(shù)據(jù)傳輸和播放質(zhì)量的基礎(chǔ)上的版權(quán)保護(hù)手段。法律論文

在流媒體加密工作領(lǐng)域，其安全問題本質(zhì)由數(shù)字版權(quán)管理體系（DRM，Digital Rights Management）加以實(shí)現(xiàn)，在當(dāng)前數(shù)據(jù)量大規(guī)模提升的環(huán)境下，加密以及解密的效率和準(zhǔn)確性成為該領(lǐng)域的關(guān)注重點(diǎn)。傳統(tǒng)的DRM基本能夠?qū)崿F(xiàn)對于流媒體的安全保護(hù)，能夠有效實(shí)現(xiàn)對于流媒體內(nèi)容的有效加密，并且對于非法內(nèi)容注冊和傳播進(jìn)行控制，同時(shí)實(shí)現(xiàn)對用戶行為的有效監(jiān)控，支持用戶身份驗(yàn)證和授權(quán)。但是在當(dāng)前數(shù)據(jù)總量陡然增加的環(huán)境下，尤其是流媒體的應(yīng)用驟然增多，使得傳統(tǒng)DRM在工作效率方面體現(xiàn)出一定的不足。目前主要在傳統(tǒng)DRM體系之下，針對其工作效率和保密技術(shù)兩個(gè)方面實(shí)現(xiàn)進(jìn)一步的改善，形成DRM系統(tǒng)的改進(jìn)算法。

在新的DRM系統(tǒng)中，流媒體數(shù)據(jù)分為其本身內(nèi)容以及消息摘要兩個(gè)部分，摘要在一定程度上作為原信息的冗余形式存在，采用成熟的RSA算法進(jìn)行加密，而對于內(nèi)容，則采用效率表現(xiàn)良好的AES方法進(jìn)行加密。采用兩種方式進(jìn)行加密的算法切實(shí)提升了流媒體數(shù)據(jù)安全性，并且有效實(shí)現(xiàn)了內(nèi)容和秘鑰的分離。

從工作流程的角度看，改進(jìn)的DRM體系首先由客戶端DRM控制器進(jìn)行本地許可證查詢，如果未能找到，則需要結(jié)合本地用戶證書面向許可證服務(wù)器發(fā)起請求。而后許可證服務(wù)器接收該請求，并且對用戶證書，即用戶身份進(jìn)行驗(yàn)證確認(rèn)。用后信息通過驗(yàn)證的那前提之下，許可證服務(wù)器會將許可證加密通過SSL協(xié)議發(fā)送給用戶，同時(shí)為了方式傳輸過程中存在的攻擊行為，在傳輸之前需要再次展開身份認(rèn)證。終端DRM控制器會對許可證展開接收，并且利用許可證對相應(yīng)的流媒體進(jìn)行授權(quán)。具體而言，DRM控制器會進(jìn)一步依據(jù)接收到的秘鑰來對許可證和流媒體進(jìn)行解密，并且發(fā)送給播放器呈獻(xiàn)給用戶，從而完成整個(gè)傳輸。

3 結(jié)論

改進(jìn)的DRM系統(tǒng)將許可證和流媒體數(shù)據(jù)分別進(jìn)行加密傳輸，并且在進(jìn)行用戶身份驗(yàn)證的時(shí)候采用STS協(xié)議，傳輸許可證的時(shí)候采用SSL協(xié)議，都對傳輸過程中安全水平的提升有著積極價(jià)值。這些細(xì)節(jié)的改善，必然會成為推動(dòng)流媒體傳輸以及應(yīng)用深入發(fā)展的積極動(dòng)力。

參考文獻(xiàn)

篇7

關(guān)鍵詞： 高校圖書館；文獻(xiàn)信息資源管理；淺說

Key words： university library；literature information resources management；discussion

中圖分類號：TP39 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1006-4311（2013）07-0195-02

0 引言

人類社會已經(jīng)進(jìn)入了21世紀(jì)，科學(xué)技術(shù)正在突飛猛進(jìn)地向前發(fā)展，伴隨著科技的進(jìn)步，各種高科技的信息技術(shù)手段被廣泛地應(yīng)用到各個(gè)領(lǐng)域，在世界范圍內(nèi)逐步快速地向著信息的網(wǎng)絡(luò)化、資源化方向邁進(jìn)。計(jì)算機(jī)技術(shù)得到了空前的普及。這給高校教師和科技工作者及學(xué)生在教學(xué)和科研過程中，查閱科技資料，撰寫科技論文等帶來了極大的方便，大大地提高了科研和教學(xué)的效率，使廣大師生能夠節(jié)省更多的時(shí)間投入到繁忙的工作中去。但是，隨著信息網(wǎng)絡(luò)化的普及和查閱手段的現(xiàn)代化，給高校圖書館手工信息檢索的各個(gè)環(huán)節(jié)帶來了一次革命性的沖擊，舊的、傳統(tǒng)的、以書刊為主要收藏載體的圖書館面臨巨大挑戰(zhàn)。

1 現(xiàn)行圖書館信息資源管理存在的問題

1.1 圖書資料的嚴(yán)重浪費(fèi) 圖書館（尤其是高校圖書館）的館藏規(guī)模，是圖書館辦館規(guī)模的重要體現(xiàn)，更是一所大學(xué)辦學(xué)規(guī)模和水平的重要體現(xiàn)，這主要與讀者傳統(tǒng)的閱讀方式密切相關(guān)，即使用手工檢索方式查閱資料，同時(shí)，這種檢索方式也與高校肩負(fù)的教學(xué)和科研雙重任務(wù)的特點(diǎn)相適應(yīng)，網(wǎng)絡(luò)的管理無序和可信度低下，使教職員工和學(xué)生的自學(xué)及查閱資料，大部分是在圖書館里完成的，而圖書館得天獨(dú)厚的、優(yōu)越的學(xué)習(xí)（自習(xí)）環(huán)境及方便的查閱條件，是讀者青睞于圖書館的重要原因。

1.1.1 以東北石油大學(xué)（以下稱“我館”）為例，一個(gè)普通的高校圖書館，每年平均購進(jìn)紙本圖書大約700余種，20000余冊，國家需要投資近百萬元，而用于科研和教學(xué)的圖書占的比例卻不大，相當(dāng)一部分讀者，尤其是學(xué)生和一線的科研教師，在需要查閱資料時(shí)，仍然以手工查閱為主，各種數(shù)據(jù)以圖書資料的記載為準(zhǔn)，但實(shí)際上，圖書館現(xiàn)存的圖書科技資料遠(yuǎn)遠(yuǎn)滿足不了他們的需要。

1.1.2 圖書購進(jìn)比例失衡，高校圖書館應(yīng)當(dāng)以教學(xué)和科研為主，在此前提下，其它各種圖書適當(dāng)購進(jìn)，而實(shí)際情況恰恰相反，科技和教學(xué)圖書所占比例遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于其它方面的比例。

1.2 人力資源的浪費(fèi)

1.2.1 雖然計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)得到了空前的普及，極大的方便了用戶的需要，加之圖書館科技和教學(xué)圖書的不足，使得手工查閱資料的人員還是相對于從前減少了許多，經(jīng)常用到的資料圖書缺乏，利用率不高的圖書閑置，因此，員工們變得比從前清閑了許多，無所事事，勞動(dòng)紀(jì)律渙散，甚至讀者需要他（她）時(shí)，卻找不到人，讀者意見較大。

1.2.2 員工工作效率低下的第二個(gè)表現(xiàn)，就是貪圖享受，工作不是比貢獻(xiàn)，而是比條件，看誰的工作更清閑，長此以往就會在圖書館內(nèi)形成一種不良的風(fēng)氣，對學(xué)校，對單位、對個(gè)人都是極為不利的。

1.3 資金的浪費(fèi) 圖書館每年用于房屋的維修、物業(yè)管理加上員工工資，以及購置圖書等各項(xiàng)開支每年大約在500萬元左右。由于計(jì)劃和管理缺乏科學(xué)性，使得管理上出現(xiàn)許多漏洞，造成了工作中的各個(gè)環(huán)節(jié)的浪費(fèi)集中表現(xiàn)在資金的浪費(fèi)上，使得國家的資金得不到合理和科學(xué)的使用。

1.4 資金的不足問題 資金不足是困擾圖書館事業(yè)發(fā)展的頭等問題，它不僅存在于圖書館領(lǐng)域，在其他領(lǐng)域資金不足也是妨礙其發(fā)展的頭疼問題。計(jì)劃之內(nèi)的各種文獻(xiàn)期刊，由于資金的不足不得不被砍掉，我館2007年共訂購文獻(xiàn)期刊43種，到2008年為22種，2010年僅剩11種，到2012年文獻(xiàn)檢索期刊現(xiàn)刊已所剩無幾，當(dāng)讀者來管查閱資料時(shí)，工作人員不得不耗費(fèi)時(shí)間去做大量的解釋工作。

2 解決存在問題的方法

2.1 資金的合理使用。圖書館合理使用政府資金，提高館藏質(zhì)量，加強(qiáng)數(shù)字化圖書館建設(shè)，使服務(wù)質(zhì)量走上新臺階。怎樣做才算是資金的合理使用呢？現(xiàn)代化的管理方式是現(xiàn)代高校圖書館的立館之本。

2.1.1 我國目前各大城市綜合性圖書館及各高校圖書館的建設(shè)規(guī)模和現(xiàn)代化程度，還遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于發(fā)達(dá)國家，所以，適當(dāng)提高數(shù)字化圖書館建設(shè)的投入，調(diào)整傳統(tǒng)圖書館建設(shè)的投入比例，使傳統(tǒng)圖書館的投資占有一定的合理的比例（先多后少，逐年減少到合理的比例）逐步提高自身的現(xiàn)代化管理水平，資金的分配比例不妨參考發(fā)達(dá)國家的投資比重，對引進(jìn)數(shù)字資源，進(jìn)行大規(guī)模的數(shù)字圖書館建設(shè)應(yīng)采取謹(jǐn)慎的態(tài)度，如美國的大型的、研究性強(qiáng)的高校圖書館的數(shù)字資源購置只占20%左右，2005—2007年哈佛大學(xué)圖書館數(shù)字資源投資比重分別為15.85%、19.25%、22.52%，年增幅只有3%—5%；耶魯大學(xué)圖書館三年間的數(shù)字資源投資比重分別為15.59%、13.83%、20.60%，其間還出現(xiàn)了2%的回落。數(shù)字資源比較昂貴，過多的投資會危及紙本館藏的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)化的數(shù)字資源是一項(xiàng)復(fù)雜的工程，需要審慎對待，以避免重復(fù)投資和不必要的浪費(fèi)。在我國現(xiàn)有的高校圖書館用于數(shù)字資源建設(shè)的資金多數(shù)占整個(gè)圖書館文獻(xiàn)購置經(jīng)費(fèi)的40%—50%，有的甚至更多，重慶交通大學(xué)的周慶紅認(rèn)為：“耗費(fèi)巨資引進(jìn)的數(shù)字資源大都是僅獲得數(shù)據(jù)庫商（或數(shù)據(jù)庫服務(wù)提供商）的使用“許可”而非實(shí)際擁有的資源。這必然導(dǎo)致我國高校圖書館對數(shù)字資源尤其是引進(jìn)的國外數(shù)字資源的依賴程度加大。當(dāng)圖書館縮減其他項(xiàng)經(jīng)費(fèi)預(yù)算并無法繼續(xù)投入硬件設(shè)備的更新或擴(kuò)充時(shí)，就會造成已購置的數(shù)字資源無法使用。”

2.1.2 提高紙本館藏的投入力度，對于過刊等實(shí)體文獻(xiàn)雖然利用率較低，但它的存儲和保護(hù)對于圖書館來說，意義是十分重大的。隨著數(shù)字化的不斷加強(qiáng)，數(shù)字資源在圖書館的館藏中所占有的位置愈來愈重要，但這并不能說明數(shù)字資源將在短時(shí)期內(nèi)完全取代紙本資源，因?yàn)橛行┵Y源有其電子形式或可以轉(zhuǎn)化為電子形式，有相當(dāng)一部分沒有其電子形式或沒必要轉(zhuǎn)化為電子形式，全世界的各大高等院校，尤其是名牌大學(xué)，他們的紙本資源的數(shù)量每年還在不斷增加，它們當(dāng)中大多就沒有電子形式。象法律圖書館中的法律論文并沒有其電子版，各種原始的手稿和圖片等就沒必要轉(zhuǎn)化為電子形式。一些發(fā)達(dá)國家的圖書館繼續(xù)獲取紙本館藏的速率比數(shù)字化館藏快得多，足以說明這一點(diǎn)。

2.2 加強(qiáng)紙本資源的保護(hù)力度。保護(hù)紙本資源的問題不可避免地?cái)[在了我們面前，怎樣才能更好的保護(hù)好這些優(yōu)秀的紙本文化遺產(chǎn)呢？領(lǐng)導(dǎo)重視，員工認(rèn)真負(fù)責(zé)自不必多說，筆者認(rèn)為，科學(xué)地把好每一關(guān)是至關(guān)重要的。

2.2.1 把好購買關(guān)，圖書館購置各種資源的經(jīng)費(fèi)，是來自政府的撥款，是納稅人的錢，每一位手握這筆經(jīng)費(fèi)的負(fù)責(zé)人員，都必須本著對國家、對高校、對圖書館尤其是對納稅人高度負(fù)責(zé)的態(tài)度用好這筆錢，絕對禁止購買偽劣（尤其是紙張偽劣）盜版出版物，把好質(zhì)量這第一關(guān)，使圖書館的紙本資源有一個(gè)良好的入門質(zhì)量。

2.2.2 加強(qiáng)紙本資源的保護(hù)和保養(yǎng)工作，科學(xué)地制訂保護(hù)和保養(yǎng)的有關(guān)規(guī)章制度，做到專職專人負(fù)責(zé)，并做到獎(jiǎng)懲分明；對保護(hù)和保養(yǎng)的每一個(gè)環(huán)節(jié)都要做到嚴(yán)格把關(guān)，如對閱覽室或書庫的溫度、濕度和通風(fēng)要進(jìn)行定期監(jiān)控和檢查，使書籍處在最佳的保護(hù)和保養(yǎng)環(huán)境中；對讀者要做好耐心的指導(dǎo)和說明工作，要求每一位讀者愛護(hù)國家的寶貴文化財(cái)產(chǎn)，制訂好讀者須知和必要的懲罰辦法。破損的刊物及時(shí)修整和裝訂，嚴(yán)格借閱制度，借閱的每一個(gè)環(huán)節(jié)都要專人負(fù)責(zé)，及時(shí)發(fā)現(xiàn)問題，及時(shí)彌補(bǔ)漏洞，切實(shí)做好紙本資源的保護(hù)和保養(yǎng)工作。

2.2.3 適當(dāng)增加現(xiàn)代化的管理手段，對舊的、使用多年的存儲質(zhì)量低、條件差的書庫，要及時(shí)地改進(jìn)和升級，要嚴(yán)格按照館藏存儲標(biāo)準(zhǔn)（BS 5454：2000—Reeommendations for the Storage and Exhibition of Archival Documents）進(jìn)行更新?lián)Q代和整改。

2.2.4 把好防火關(guān)，嚴(yán)格按照消防的有關(guān)規(guī)定，制訂防火措施，責(zé)任到人，防火設(shè)備經(jīng)常檢查，及時(shí)更新，確保使用性能可靠，不留任何消防死角。

2.3 資金不足的解決辦法。爭取政府投資和和理科學(xué)地使用現(xiàn)有的政府資金，是解決資金不足的最好辦法，另外，按照國家有關(guān)部門的有關(guān)規(guī)定，為讀者和用戶提供有償服務(wù)，進(jìn)行適當(dāng)?shù)膭?chuàng)收，也是解決資金不足的有效辦法，除國家規(guī)定的免費(fèi)對公眾提供的服務(wù)項(xiàng)目之外，如對外開放的電子閱覽室，高級自習(xí)間，各種有償服務(wù)的商業(yè)場所（超市等）及各種懲罰所得，都可以作為資金不足的彌補(bǔ)來源。在不違反國家的有關(guān)法律法規(guī)的前提下，擴(kuò)大和開放對外的有償服務(wù)，以增加資金來源，都可以作為解決資金不足的辦法加以嘗試。

2.4 加強(qiáng)人才培養(yǎng)，建立結(jié)構(gòu)合理，數(shù)量適中，素質(zhì)優(yōu)良，骨干穩(wěn)定的圖書館人員隊(duì)伍，是完成圖書館各項(xiàng)工作，提高圖書館管理水平和服務(wù)質(zhì)量的關(guān)鍵所在。具體做到，在爭取學(xué)校支持的前提下，①制訂好合理的人員建設(shè)計(jì)劃；②引進(jìn)和配備具有專業(yè)知識的高層次人才；③對現(xiàn)有人員進(jìn)行有目的和有計(jì)劃的培訓(xùn)。

3 信息資源管理面臨的機(jī)遇和挑戰(zhàn)

改革開放給各行各業(yè)帶來了振興和發(fā)展的良好機(jī)遇，信息技術(shù)和數(shù)字圖書館使圖書館業(yè)有了空前的發(fā)展和質(zhì)的飛躍，數(shù)字圖書館的建設(shè)，也使圖書館信息資源管理面臨新的機(jī)遇和挑戰(zhàn)。所有館員必須認(rèn)清信息資源的特點(diǎn)和存在的問題，從實(shí)際出發(fā)，制定和規(guī)劃相應(yīng)的信息資源管理辦法，提高其服務(wù)質(zhì)量和水平。數(shù)字圖書館給高校圖書館的發(fā)展帶來了前所未有的機(jī)遇和挑戰(zhàn)，傳統(tǒng)圖書館的館藏資源主要以紙本文獻(xiàn)為主，緊密結(jié)合高校自身發(fā)展的實(shí)際情況和學(xué)科建設(shè)及專業(yè)設(shè)置的特點(diǎn)，充分發(fā)揮現(xiàn)有的紙本資源，建設(shè)具有自己特色的館藏體系，而在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，讀者對數(shù)字化文獻(xiàn)的需求不斷增長，數(shù)字資源在圖書館館藏文獻(xiàn)資源體系中的比例也在不斷上升，圖書館必須加快數(shù)字圖書館的建設(shè)進(jìn)程，擁有自己的文獻(xiàn)信息資源數(shù)據(jù)庫，圖書館發(fā)展的一個(gè)重要的目標(biāo)就是館藏?cái)?shù)字化，在為用戶提供信息服務(wù)的前提下，實(shí)現(xiàn)資源共享。

4 前景展望

隨著現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的發(fā)展和網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的迅速普及，使數(shù)字化圖書館的建設(shè)以空前的速度提高，紙本文獻(xiàn)與數(shù)字化信息資源并重發(fā)展已成為圖書館信息資源建設(shè)的新格局，并呈現(xiàn)出強(qiáng)勁的發(fā)展勢頭，毫無疑問，圖書館仍然要重視紙本資源的投入和館藏規(guī)模，但也必然會從單一的實(shí)體館藏結(jié)構(gòu)模式轉(zhuǎn)向紙本資源與數(shù)字化信息資源二者并存的新模式。圖書館聯(lián)盟在文獻(xiàn)信息資源共建和共享方面發(fā)揮著越來越大的作用，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下現(xiàn)代信息資源建設(shè)正在向全新的多元化合作模式發(fā)展，它不僅表現(xiàn)在圖書館館際之間的合作，還表現(xiàn)在圖書館和其他領(lǐng)域的跨行業(yè)之間的合作，一個(gè)呈現(xiàn)圖書館多元化發(fā)展的新局面正在以其旺盛的生命力展現(xiàn)在人們的面前。

參考文獻(xiàn)：

篇8

關(guān)鍵詞：家庭暴力司法干預(yù)

論家庭暴力事件的司法干預(yù)

引言

家庭暴力作為我國一種越來越嚴(yán)重的社會現(xiàn)象引起了社會廣泛關(guān)注，作為一名法學(xué)專業(yè)的學(xué)生又是一名人民警察，我將要從法律方面探析這一現(xiàn)象。深入剖析其成因和特點(diǎn)，特別對家庭暴力事件的司法干預(yù)提出建議。

一、我國家庭暴力現(xiàn)象的現(xiàn)狀

相信有部電視連續(xù)劇《不要和陌生人說話》很多人都看過，它是我國首部反映家庭暴力的電視連續(xù)劇，劇中女主人公梅湘南和男主人公安嘉和結(jié)婚才不久，就不斷遭到安嘉和施暴，被打的肋骨斷裂，胎兒流產(chǎn)。這部電視劇在全國范圍內(nèi)熱播，說明了家庭暴力現(xiàn)象已經(jīng)受到人們極大關(guān)注。

家庭暴力問題是全球性的問題，同樣也是全國性的問題。雖然，對于家庭暴力的狀況，沒有確切的統(tǒng)計(jì)數(shù)字。但全國婦聯(lián)2002年的一項(xiàng)調(diào)查表明，在我國2.7億個(gè)家庭中，約30%存在不同程度的家庭暴力，其中施暴者九成是男性。竟有9000萬個(gè)家庭籠罩在暴力的陰影之下。我國家庭的離婚率為1.54%，每年約有40萬個(gè)家庭解體，其中25%禍起家庭暴力。據(jù)了解，當(dāng)前，我省家庭暴力發(fā)生率居于全國前列，家庭暴力在我省農(nóng)村，特別是相對貧困的地區(qū)，發(fā)生率較高；在城市，大多發(fā)生在文化程度較低的家庭和流動(dòng)人口中。家庭暴力多發(fā)生在夫妻之間，男性施暴者占95％以上，施暴者年齡在45歲以下的占調(diào)查總數(shù)的58％，初中以下文化程度的占70％以上，農(nóng)民，個(gè)體戶和無業(yè)者占大多數(shù)。我省婦聯(lián)統(tǒng)計(jì)顯示：2005年，家庭暴力案件占婚姻家庭案件比例達(dá)到46.8％比上年升了20.8％。省婦聯(lián)2004年對我省一所女子監(jiān)獄的調(diào)查發(fā)現(xiàn)，大多數(shù)女犯的犯罪原因與家庭暴力有關(guān)①。

二、家庭暴力的含義，特點(diǎn)、危害及成因

（一）家庭暴力的含義

2002年，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》第一條明確規(guī)定，婚姻法中所稱的“家庭暴力”，是指行為人以毆打、捆綁、殘害、強(qiáng)行限制人身自由或者其他手段，給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為。持續(xù)性、經(jīng)常性的家庭暴力，構(gòu)成虐待。另外，司法解釋對家庭暴力的界定還采取了較為客觀、嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，沒有把日常生活中偶爾的打鬧、爭吵理解為家庭暴力。

（二）家庭暴力的特點(diǎn)

家庭暴力主體主要是家庭成員，是共同生活在一個(gè)家庭內(nèi)的親屬，一般來說具有親屬關(guān)系和共同生活兩個(gè)特征；家庭暴力的客體是家庭成員的人身權(quán)利，具體為身體權(quán)、健康權(quán)、生命權(quán)和自由權(quán)等；施暴者在主觀上必須有實(shí)施暴力的故意；施暴者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，對于手段殘忍、情節(jié)惡劣、后果嚴(yán)重、觸犯刑法的施暴者，要追究其相應(yīng)的刑事責(zé)任；對于一段時(shí)間持續(xù)發(fā)生的一般的傷害行為，要依據(jù)《治安管理處罰法》對受害人給予保護(hù)，符合民法上的侵權(quán)行為的，要追究當(dāng)事人的民事責(zé)任，責(zé)令其賠禮道歉，賠償損失。

另外家庭暴力還具有暴力場所的特定性，形成原因的復(fù)雜性，外界介入的困難性，受害程度的不可測定性等特點(diǎn)②。

（三）家庭暴力的危害

1、導(dǎo)致婚姻破裂和家庭解體

家庭暴力的最惡劣的后果就是夫妻感情破裂，家庭解體。家庭作為社會的基本原素，對社會秩序的穩(wěn)定起著重要作用，家庭的解體必然引起社會秩序的混亂，可見，反家庭暴力將成為全社會的口號。

2、對女性的危害

家庭暴力對女性最普遍，也是最直接的傷害無疑是對婦女身心健康的摧殘，一方面，婦女在經(jīng)常受到暴力后，身體健康亮起了紅燈，常疾病纏身，痛苦不堪，同時(shí)遭受粗暴的對待后，婦女精神上往往產(chǎn)生了障礙，種種痛苦的回憶常常伴隨她們一生。使她們時(shí)時(shí)從惡夢中驚醒，另一方面，家庭暴力也會引發(fā)女性犯罪，在婦女忍無可忍，求告無門的時(shí)候，往往選擇最后一搏，將丈夫送進(jìn)了地獄，也將自己送進(jìn)了監(jiān)獄。

3、對未成年人危害

常常遭受或目睹家庭暴力的未成年人，幼小的身心受到傷害，今后的生活也會受到影響。

（四）家庭暴力產(chǎn)生的原因

1、思想上的原因

在男尊女卑的中國封建社會里，女子作為男子的依附品而存在，社會要求女子的便是“三從四德”延嗣宗族而已，婚姻更是關(guān)系女性一生命運(yùn)和生死存亡的大事，婚姻，是婦女的苦難，又是婦女的希望；是婦女的囚牢，又是婦女的依靠。中國的女性往往視婚姻為唯一的歸宿和目標(biāo)，千百年來，婚姻如同一道堅(jiān)強(qiáng)無情的鐵索，拴系著婦女的身心，演繹著一幕幕扭曲變態(tài)的悲觀離合③。我國現(xiàn)今社會仍存在封建思想的流毒，受傳統(tǒng)價(jià)值觀和不良習(xí)俗影響，家庭

暴力仍在發(fā)生。

2、認(rèn)識上的原因

現(xiàn)今社會冷漠，寬容的態(tài)度是滋生家庭暴力的溫床，家庭暴力長期以來被看成是“家務(wù)事”。在實(shí)踐中，只有10%的家庭暴力受害者報(bào)警，而且很多警察認(rèn)為家庭暴力是家庭的私事，不屬于他們?nèi)粘９茌牱秶?，因而常常大事化小，小事化了，使受害者繼續(xù)生活在陰影下。在我國，單位、居民委員會、鄰里及親友們對家庭暴力也往往睜一眼，閉一眼，極少認(rèn)真過問。

3、經(jīng)濟(jì)上的原因

現(xiàn)今社會由于不公平的就業(yè)因素等原因，導(dǎo)致婦女爭取到職位以及升遷的機(jī)會較少，因此經(jīng)濟(jì)無法完全獨(dú)立，常處于從屬被動(dòng)的狀態(tài)，受到傷害后也只能忍氣吞生，我認(rèn)為經(jīng)濟(jì)原因是造成家庭暴力事件居高不下最根本的原因。

4、受害人的態(tài)度

其一、受害人在家庭中往往處于相對較弱的地位，在受到暴力侵害時(shí)表現(xiàn)之一就是默默忍受，同時(shí)家庭成員之間互相交織的利害關(guān)系也使相當(dāng)多的受害人不敢反抗，逆來順受，他們往往認(rèn)為施暴者畢竟是自己的親人，如果自己對外宣揚(yáng)或向執(zhí)法機(jī)關(guān)告發(fā)，自己和家人的聲譽(yù)也就全毀了，家也散了，為了這個(gè)家，能忍則忍了。其二很多受害人愚昧無知，她們因?yàn)槲幕降?，受到暴力侵害不知尋求外援和法律保護(hù)，而是認(rèn)為是自己命苦，命中注定，無可奈何，正是由于受害人的容忍和麻木，更加強(qiáng)化了被害人的角色，不僅不能讓施暴者良心發(fā)現(xiàn)，停止危害，反而是變本加厲，更加肆無忌憚。

5、法律上的缺陷

雖然我國在法律上明令禁止家庭暴力，但相關(guān)法律仍有一定缺陷，該問題還將在下文詳述。

三、家庭暴力事件的司法干預(yù)

司法干預(yù)是國家司法機(jī)關(guān)運(yùn)用國家司法權(quán)實(shí)施的，其干預(yù)措施以國家強(qiáng)制力為后盾，具有強(qiáng)制性，是各種干預(yù)家庭暴力的措施體系中最有效和最后的手段，因此強(qiáng)化對家庭暴力的司法干預(yù)具有十分重要的作用。

（一）國際間有關(guān)家庭暴力存在問題的司法干預(yù)

美國規(guī)定：對施暴男人使用“禁止令”。警察有權(quán)將施暴者立即帶入警察局予以關(guān)押或逮捕，并對受害婦女的傷痕進(jìn)行拍照，以備日后在法庭上作為證據(jù)使用。在緊急情況下，給受害婦女開具“保護(hù)令”，或給施暴者開具“禁止令”?！敖沽睢钡闹饕獌?nèi)容包括：禁止威脅妻子、禁止傷害妻子、禁止靠近妻子（如妻子的汽車、住房、辦公室）、禁止打電話與妻子聯(lián)絡(luò)，如果施暴者違反了禁止令，則很可能因違法而面臨被指控。在挪威，在1994年修正案基礎(chǔ)上，1995年1月1日，一項(xiàng)禁止施暴者進(jìn)入特定區(qū)域、禁止其跟蹤、探訪或以其他方式與受暴婦女接觸的刑事訴訟法修正案實(shí)施。修正案規(guī)定：受到暴力的婦女，即使還沒有對施暴男性提出刑事指控，仍然可以得到保護(hù)。所以，現(xiàn)在，那些受到身體、犯、虐待的婦女可以通過申請限制令，避免再次遭到暴力。對施暴者限制令的實(shí)施也為公訴機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)某一男性有可能實(shí)施威嚇行為，提供了充足根據(jù)。加拿大的許多省份，都頒布了“家庭暴力法”和“緊急狀況下保護(hù)令”，如果婦女受到暴力威脅，隨時(shí)可以打電話向警察求救，在沒有當(dāng)事人允許的情況下，警察可以破門而入并把丈夫帶走，限定一段時(shí)間內(nèi)不許回家，以免其繼續(xù)虐待妻子，直到警方認(rèn)為解除暴力威脅為止④。

（二）我國對家庭暴力的司法干預(yù)

1、有關(guān)法律規(guī)定

我國的法律、法規(guī)中已有很多涉及到了家庭暴力。

除了《刑法》、《治安管理處罰法》外，2001年，我國《婚姻法》修正案增加了“禁止家庭暴力”條款，《婚姻法》第四十三條規(guī)定：“實(shí)施家庭暴力或虐待家庭成員，受害人有權(quán)提出請求，居民委員會、村民委員會以及所在單位應(yīng)當(dāng)予以勸阻、調(diào)解。對正在實(shí)施的家庭暴力，受害人有權(quán)提出請求，居民委員會、村民委員應(yīng)當(dāng)予以勸阻，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)予以制止。實(shí)施家庭暴力或虐待家庭成員，受害人提出請求的，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依照治安管理處罰條例的法律規(guī)定予以行政處罰?！钡谒氖鍡l規(guī)定：“對實(shí)施家庭暴力構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。受害人可以依照刑事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，向人民法院自訴；公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法偵查，人民檢察院應(yīng)當(dāng)依法提起公訴?！?005年12月1日起施行的新《中華人民共和國婦女權(quán)益保障法》，其中加入了反對家庭暴力的條款，明確規(guī)定“國家采取措施，預(yù)防和制止家庭暴力”以及“公安、民政、司法行政等……應(yīng)當(dāng)在各自的職責(zé)范圍內(nèi)預(yù)防和制止家庭暴力……”

另據(jù)有關(guān)部門統(tǒng)計(jì)，目前已有湖南、四川、寧夏、江西、陜西、湖北、黑龍江、山西、安徽、山東、遼寧、貴州、河北、海南、青海、甘肅等省、自治區(qū)制定了預(yù)防和制止家庭暴力的有關(guān)條例、意見或辦法。我們河南省也在2006年3月29日省十屆人大常務(wù)委員會第二十三次會議上通過了《河南省人大常務(wù)委員會關(guān)于預(yù)防和制止家庭暴力的決定》。

2、我國司法干預(yù)存在問題

現(xiàn)行法律雖然對家庭暴力問題作了一些規(guī)定，但是存在許多缺陷，并且操作性也不強(qiáng)。缺陷表現(xiàn)為兩點(diǎn)。一是對家庭暴力的界定比較模糊，比如《婚姻法》規(guī)定“禁止家庭暴力”，但并未對家庭暴力作界定。在草案中，專家們比較傾向于聯(lián)合國關(guān)于家庭暴力的新近定義：在家庭內(nèi)發(fā)生的身心方面和性方面的暴力行為，包括毆打、虐待、、剝削以及其他有害于傳統(tǒng)習(xí)俗的行為。二是對家庭暴力的干預(yù)措施規(guī)定不夠完善，沒有具體的操作措施。雖然我國《憲法》、《婚姻法》、《刑法》、《婦女權(quán)益保障法》等法律法規(guī)對家庭暴力都有禁止性規(guī)定，但由于各種原因，存在立法分散、原則性強(qiáng)、具體可操作性差的缺陷，對家庭暴力沒有明確的規(guī)定和制裁的條款。比如，丈夫?qū)ζ拮邮┍┰斐缮眢w損害，如果按照《民法》，妻子可以獲得經(jīng)濟(jì)賠償，但是夫妻財(cái)產(chǎn)一般都共同所有的，這就使得對施暴者的制裁變得沒有實(shí)際意義。

有了比較完善的法律，有了反家庭暴力的社會共識，有了必要的援助和支持，才可以有效制止家庭暴力，防止各類家庭悲劇的上演。

四、對我國家庭暴力事件司法干預(yù)的建議

下面是我對家庭暴力的司法干預(yù)方面幾點(diǎn)自己的建議：

（一）推進(jìn)立法完善

我國多項(xiàng)法律、法規(guī)中雖然涉及家庭暴力的問題，但還是應(yīng)該有一部針對家庭暴力的專門法律，以及頒布司法解釋或者修改政策，將家庭暴力行為明確納入法律規(guī)范或司法活動(dòng)調(diào)整的范圍，增強(qiáng)法律、法規(guī)的可操作性。在立法條件成熟的時(shí)候，制定統(tǒng)一的反家庭暴力法。

（二）明確司法機(jī)關(guān)對家庭暴力干預(yù)義務(wù)

司法人員中對我國家庭暴力的定性、定量上認(rèn)識不一，仍有相當(dāng)一部分人因受中國傳統(tǒng)觀念的影響，對家庭暴力存在模糊甚至錯(cuò)誤的認(rèn)識，這在一定程度上影響了司法人員對家庭暴力的法律干預(yù)力度。例如：公安人員缺乏社會性別觀念，一些派出所以家庭糾紛不屬其工作范圍為由不予處理，立案不及時(shí)，直接導(dǎo)致鑒定難。派出所對家庭暴力案件不能及時(shí)立案偵查，不給受害人出具委托鑒定函。而沒有法醫(yī)鑒定書，就無法追究施暴者的刑事責(zé)任。據(jù)有關(guān)統(tǒng)計(jì)，被調(diào)查的司法工作者普遍認(rèn)為對家庭暴力應(yīng)該采取法律手段予以干預(yù)（遼寧省為74.8%，北京宣武區(qū)為72.5%），但相當(dāng)一部分人認(rèn)為當(dāng)前對家庭暴力的法律干預(yù)力度不夠。在評價(jià)所在地區(qū)對家庭暴力案件的處理現(xiàn)狀時(shí)，近一半的人選擇了一般，還有10%～15%的人選擇了不力或很不力，而且學(xué)歷越高、職位越高對家庭暴力處理的現(xiàn)狀評價(jià)越低。大多數(shù)被調(diào)查者將處理家庭暴力不力的原因歸咎于認(rèn)識不足和無法可依，這一結(jié)果也真實(shí)地反映了目前我國反家庭暴力中存在的最主要問題⑤。

實(shí)踐證明，法律的剛性權(quán)威對家庭暴力現(xiàn)象具有有效的威懾效應(yīng)，司法機(jī)關(guān)的干預(yù)是制止家庭暴力最有效的手段，因此應(yīng)當(dāng)使司法人員明確對家庭暴力的意識和責(zé)任，尤其是基層公安派出所處于處理家庭暴力事件的第一線，應(yīng)向家庭暴力受害者提供及時(shí)有效的救助。與此同時(shí)，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)重視對于家庭暴力案件的受理和審理。公安、檢察機(jī)關(guān)和法院應(yīng)該聯(lián)手形成一個(gè)反對家庭暴力的網(wǎng)絡(luò)，向社會公眾發(fā)出強(qiáng)有力的信息：家庭暴力將受到法律的嚴(yán)懲。有人擔(dān)心，如果公安檢察機(jī)關(guān)對家庭暴力進(jìn)行干預(yù)，將使警力發(fā)生困難因而顧此失彼。事實(shí)上，國外的成功司法實(shí)踐表明，這種有效的干預(yù)將大大減少其發(fā)生率。如果現(xiàn)場拘留施暴者并對其提起公訴，使受害人再次遭其毆打的概率減少了一半；如果不對施暴者提起公訴，受害人往往會再次受到暴力威脅或毆打。

我作為一名人民警察，針對公安機(jī)關(guān)干預(yù)家庭暴力方面也做了相關(guān)調(diào)查，有這樣一種做法：《干預(yù)家庭暴力社區(qū)警務(wù)理念》，它改變了民警干預(yù)家庭暴力的單一做法，通過社區(qū)民警沉入社區(qū)開展工作，加強(qiáng)與社區(qū)居民、社區(qū)組織、婦聯(lián)等機(jī)構(gòu)的合作，讓社區(qū)民眾了解警察、認(rèn)同警察，警察反家庭暴力宣傳教育工作的開展一方面指導(dǎo)社區(qū)居民研究社區(qū)中的家庭問題，提高當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)的道德水準(zhǔn)、改善居民行為方式；另一方面，鼓勵(lì)和動(dòng)員社區(qū)居民協(xié)助警方做好家庭暴力的干預(yù)工作。鄰里守望職能實(shí)現(xiàn)所達(dá)到的效果即為警力的整合，它依托社區(qū)基層組織，關(guān)注和培養(yǎng)社區(qū)居民的自助和互助,強(qiáng)調(diào)的是互動(dòng)與共同參與，從而不僅使家庭暴力發(fā)生的隱秘性降低，使家庭暴力發(fā)生的信息動(dòng)態(tài)化，而且使警察干預(yù)家庭的途徑由被動(dòng)的事后制止拓寬為主動(dòng)的預(yù)防與制止相結(jié)合，緩解因警察單兵干預(yù)家庭暴力而導(dǎo)致的諸多不利，多機(jī)構(gòu)、多層面干預(yù)行為的實(shí)現(xiàn)，使法律賦予受害人的社會救濟(jì)與司法救濟(jì)在最大限度內(nèi)發(fā)揮各自的作用，較好地緩解了警力不足與家庭暴力多發(fā)性、反復(fù)性、當(dāng)事人寬容性之間的矛盾，既可有效地化解家庭成員之間的矛盾糾紛，將家庭暴力防控于萌芽狀態(tài)，同時(shí)又可使受害人短期與長期安全得以保障。建立這種多元化群防群治方式，構(gòu)成了家庭暴力防控的常效機(jī)制，真正使家庭暴力防治成為一項(xiàng)系統(tǒng)的社會工程，它有效地拓展了警察干預(yù)家庭暴力的空間⑥。我認(rèn)為同時(shí)公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將家庭暴力報(bào)警納入“110”出警工作范圍，在遭受到家庭暴力的報(bào)警求助時(shí)，應(yīng)當(dāng)迅速出警，及時(shí)求助，在受害人需要時(shí)，為其提供有關(guān)證據(jù)，對實(shí)施暴力危害的行為人，公安機(jī)關(guān)應(yīng)依據(jù)《治安管理處罰法》依法予以行政處罰；對觸犯刑法的家庭暴力案件應(yīng)當(dāng)依法立案偵查。

（三）改變司法人員觀念，加強(qiáng)培訓(xùn)

加強(qiáng)對司法人員的各種培訓(xùn)，特別是有關(guān)社會性別和家庭暴力干預(yù)的培訓(xùn)，使司法人員增強(qiáng)社會性別意識，徹底改變對家庭暴力認(rèn)識上的誤區(qū)，理解受虐婦女的困難和處境，掌握防治家庭暴力的相關(guān)法律、法規(guī)的工作原則、處理程序和方法等，更公正地審理各種侵害婦女合法權(quán)益的案件。

預(yù)防和制止家庭暴力是全社會共同的責(zé)任，有效制止和預(yù)防家庭暴力需要各部門通力合作，綜合治理，需要進(jìn)一步提高認(rèn)識，強(qiáng)化法律意識，加大執(zhí)法力度，把預(yù)防和制止家庭暴力真正納入正規(guī)化、法律化軌道，同時(shí)各部門也要積極探索預(yù)防和制止家庭暴力的好思路，好辦法，保障家庭和睦、和諧、穩(wěn)定，從而為構(gòu)建和諧社會作出應(yīng)有的貢獻(xiàn)。

參考文獻(xiàn)：

①趙順利：《制止家庭暴力110將出手》鄭州日報(bào)2006年3月28日5版

②騰蔓：《家庭暴力的內(nèi)涵及法律特征》，《中華女子學(xué)院學(xué)報(bào)》2001年1期

③盧玲：《〈屈辱與風(fēng)流〉圖說中國女性》，天津人民出版社，2003年1月第2版85頁