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從1949年到1979年的20年間，是中國現(xiàn)代音樂的持續(xù)發(fā)展階段。對我國的現(xiàn)代音樂造成了深刻的影響，政治現(xiàn)狀和意識形態(tài)開始侵蝕我國的現(xiàn)代音樂，盡管無論是音樂的演奏技巧還是演奏方式、唱法，都含有當時明顯的時代特征。
2.初期發(fā)展階段
在1979年，隨著改革開放的進行，人們的思想和觀念已逐步解凍，中國的現(xiàn)代音樂迎來了一個良好的發(fā)展契機。作為中國的初期發(fā)展階段，從1979年到1984年，中國的現(xiàn)代音樂隨著政治環(huán)境的寬松表現(xiàn)出非常旺盛的生命力，中國音樂人開始采用全新的創(chuàng)作思想、觀念、視角進行中國現(xiàn)代音樂的創(chuàng)造②。
3.快速發(fā)展階段
從1985年到1987年，我國的現(xiàn)代音樂處在一個快速發(fā)展的階段。新成長起來的青年音樂作曲家為中國現(xiàn)代音樂的發(fā)展注入了新的活力，無論創(chuàng)作風格和創(chuàng)造技巧都呈現(xiàn)著多變的特性，使中國的現(xiàn)代音樂更加的全面和豐富，中國的現(xiàn)代音樂開始進入大眾的視野中。
4“.隱形”發(fā)展階段
從1989年開始，中國音樂藝術界開始反思中國的現(xiàn)代音樂是否過于西化的問題。在1991年，隨著蘇聯(lián)解體東歐劇變，國際和國內(nèi)政治形式又變得嚴峻起來，政治環(huán)境再一次影響到中國現(xiàn)代音樂發(fā)展，同年對中國現(xiàn)代音樂的批判更加的嚴峻，直至1998年。在這個階段，中國的音樂人一直處在選擇西方現(xiàn)代作曲技法還是本國音樂的焦慮狀態(tài)中，中國的現(xiàn)代音樂停滯不前，進入“隱形”發(fā)展時期。
5“.回歸”發(fā)展階段
從1989年開始，中國的音樂人開始摒棄西方音樂和本國音樂之分，以一個全新的角度進行現(xiàn)代音樂的創(chuàng)造：人們喜歡的音樂就是好音樂。以人們的音樂感受為創(chuàng)作準則，使中國的現(xiàn)代音樂擺脫了“向左走，向右走”的桎梏，提供給人們更多美好的音樂③。
二、民族音樂元素與現(xiàn)代作曲技法的融合
中國的現(xiàn)代音樂之所以能呈現(xiàn)出頑強的生命力，是因為其并不是一味抄襲西方現(xiàn)代音樂，而是運用西方作曲技巧，結合中國民族音樂元素，進行現(xiàn)代音樂的創(chuàng)作，繼形成中國特有的現(xiàn)代音樂，對于民族音樂元素與現(xiàn)代作曲技法是如何融合的，本文將通過《多耶》這部中國現(xiàn)代音樂作品進行具體的論述。在1986年，我國音樂家陳怡創(chuàng)作了《多耶》這部現(xiàn)代音樂作品，在該作評中民族音樂元素和現(xiàn)代作曲技法進行了有效地融合，是陳怡的代表作之一。陳怡的父母對西方古典音樂推崇備至，使得陳怡在幼年時已開始學習現(xiàn)代的主要演奏樂器，為現(xiàn)代作曲技法打好了良好的基礎。在她青年時期“，上山下鄉(xiāng)”的經(jīng)歷使得她開始真正接觸到中國的民族音樂，并在以后現(xiàn)代音樂的創(chuàng)造中，大量地使用民族音樂元素。而《多耶》民族音樂元素與現(xiàn)代作曲技法的融合主要體現(xiàn)在以下幾個方面：
1.民族音樂元素在作品中的應用我國侗族民間音樂的風格，對陳怡創(chuàng)作《多耶》這部音樂作品具有深刻的影響。
作為廣西侗族傳統(tǒng)歌舞的名字，“多耶”具有很濃的中國的民族元素，作者以“多耶”命名自己的音樂作品恰如其分地說明了中國民族音樂元素在作品中的應用。在侗族的語境中，“多耶”是一種集體舞，說的是跟著歌曲的節(jié)拍跳舞，漢語說的是踩歌堂，深層的意思是歌舞能消除人們語言上的隔閡，使得人人平等，不分貴賤尊卑，以唱歌跳舞的形式表現(xiàn)勞動的快樂。經(jīng)過比對，我國知道《你們到來住幾天》旋律的發(fā)展是以第一小節(jié)的do和la開展的，而《多耶》的主題旋律采用do和la的固定調(diào)貫穿全曲，兩者的核心音調(diào)是一樣的。并且，北部侗族音樂中最常見的3/4、3/8拍和南部侗族的混合節(jié)拍，在《多耶》中也多有體現(xiàn)，使得《多耶》的音樂節(jié)奏更加的自由、多樣，節(jié)奏感也更強。而鋼琴曲《多耶》在呈示段和過渡段應用的復調(diào)式多聲部手法，也是借鑒侗族民歌，增強了作品的旋律和節(jié)奏強度④。
（一）堅持非均衡發(fā)展戰(zhàn)略是民族地區(qū)實現(xiàn)現(xiàn)代化的必由之路
非均衡發(fā)展是事物發(fā)展的一般規(guī)律。在市場經(jīng)濟條件下，必須堅持效率優(yōu)先的原則，讓有條件的地區(qū)、領域、行業(yè)乃至企業(yè)首先得到發(fā)展，然后帶動其他地區(qū)、領域、行業(yè)乃至整個社會的有效發(fā)展。民族地區(qū)的實際發(fā)展條件決定了走非均衡發(fā)展道路是其必然選擇。民族地區(qū)主要指內(nèi)陸邊疆少數(shù)民族地區(qū)，根據(jù)國家經(jīng)濟區(qū)域的劃分屬于發(fā)展最為落后的西部地區(qū)。雖然經(jīng)過改革開放的多年發(fā)展，但并沒有從根本上改變貧窮落后的面貌。自然條件惡劣、社會經(jīng)濟文化條件落后，極大限制了民族地區(qū)的全面協(xié)調(diào)發(fā)展。民族地區(qū)只能集中有限資源，實施重點突破式的發(fā)展，然后再由點到面全面發(fā)展。同時，民族地區(qū)內(nèi)部，各個地方、各個領域、各個行業(yè)等在自然條件、社會條件等各個方面發(fā)展條件的不均衡狀況并沒有根本改變，這就決定了必須遵循經(jīng)濟發(fā)展規(guī)律，依據(jù)現(xiàn)有條件發(fā)展產(chǎn)業(yè)。走同步富裕、均衡發(fā)展之路在理論和實踐上都行不通，依據(jù)自身條件走非均衡發(fā)展之路是必然選擇。
（二）堅持協(xié)調(diào)發(fā)展戰(zhàn)略是民族地區(qū)現(xiàn)代化健康發(fā)展的現(xiàn)實要求
民族地區(qū)與發(fā)達地區(qū)協(xié)調(diào)發(fā)展是民族地區(qū)現(xiàn)代化的關鍵。民族地區(qū)必須把自己與發(fā)達地區(qū)相聯(lián)系，把自己納入更大范圍的經(jīng)濟聯(lián)系，為自己的發(fā)展注入強大的外部力量。這是由民族地區(qū)的特殊條件決定的。民族地區(qū)具有如下特點：“少數(shù)民族地區(qū)不僅是中國貧困面積分布最廣、貧困人口比例最高、經(jīng)濟發(fā)展差距最大的地區(qū),而且還是中國知識資源嚴重不足、人類發(fā)展程度處于極低水平的地區(qū)?！边@樣無資金、無技術、無市場、無管理經(jīng)驗的發(fā)展條件決定了民族地區(qū)無法依靠自身的力量實現(xiàn)發(fā)展，即使集中全部力量在某一方面有了一定的發(fā)展也無法獲得足夠的市場。因此，建立與其他地區(qū)的經(jīng)濟聯(lián)系，實現(xiàn)更大范圍的經(jīng)濟合作，是民族地區(qū)實現(xiàn)發(fā)展的關鍵。民族地區(qū)發(fā)展條件的非均衡性要求堅持非均衡發(fā)展戰(zhàn)略，強調(diào)堅持生產(chǎn)力標準和“發(fā)展是硬道理”。但目前民族地區(qū)在發(fā)展中形成的矛盾已經(jīng)對本地區(qū)的發(fā)展構成威脅。因此，民族地區(qū)既要堅持非均衡發(fā)展，又要在發(fā)展中不斷協(xié)調(diào)各方面的矛盾，二者的統(tǒng)一我們稱之為非均衡協(xié)調(diào)發(fā)展戰(zhàn)略。在政府的引導下，以市場為基礎，堅持非均衡協(xié)調(diào)發(fā)展戰(zhàn)略是民族地區(qū)快速發(fā)展，實現(xiàn)現(xiàn)代化的最佳選擇。
二、民族地區(qū)現(xiàn)代化非均衡協(xié)調(diào)發(fā)展戰(zhàn)略實施的具體途徑
（一）對外聯(lián)合，加強區(qū)域合作
積極利用國家西部大開發(fā)等政策推進民族地區(qū)和發(fā)達地區(qū)的合作。封閉只能導致落后。民族地區(qū)必須主動走出狹小區(qū)域，實現(xiàn)更大范圍的區(qū)域合作。東部地區(qū)和中西部地區(qū)對口幫扶、相互合作是中央定的戰(zhàn)略決策。民族地區(qū)與發(fā)達地區(qū)合作要注意兩點：一是要充分發(fā)揮自己的優(yōu)勢,發(fā)展人無我有,人有我優(yōu)的特色產(chǎn)業(yè)和產(chǎn)品,形成地區(qū)間優(yōu)勢互補、各展所長、各具特色的分工格局；二是在民族地區(qū)與發(fā)達地區(qū)的合作中應堅持錯位發(fā)展，當好配角，主動承接發(fā)達地區(qū)需要向外轉移的產(chǎn)業(yè)。積極利用民族地區(qū)的地域優(yōu)勢和民族優(yōu)勢推進國際合作?！皣H經(jīng)濟貿(mào)易集團化、區(qū)域化、專業(yè)化、全球化傾向日趨顯著,中國周邊地區(qū)正在形成東北亞經(jīng)濟圈、中亞經(jīng)濟圈、伊斯蘭經(jīng)濟圈、中南半島經(jīng)濟圈的發(fā)展態(tài)勢。”全球化給民族地區(qū)發(fā)展帶來的最大機遇是能夠充分利用全球知識、全球資源、全球市場,用以解決發(fā)展與資源、環(huán)境的矛盾。而民族地區(qū)開展國際合作有著良好的地理位置優(yōu)勢，甚至是民族優(yōu)勢。我國民族地區(qū)大多處于邊疆地區(qū)，與其他國家直接接壤，處于國際合作的中心位置。有些民族地區(qū)甚至與相鄰國家或相鄰國家的地區(qū)同屬一個民族。如中國東北延邊地區(qū)的朝鮮族與南韓、北朝鮮就屬于一個民族。這些有利條件為實現(xiàn)國際合作提供了良好的條件。民族地區(qū)可以利用本地優(yōu)勢和全球化發(fā)展機遇，培育地區(qū)自身的發(fā)展優(yōu)勢，加速現(xiàn)代化進程。
（二）對內(nèi)優(yōu)化，突出發(fā)展先進產(chǎn)業(yè)和特色產(chǎn)業(yè)
民族地區(qū)的真正發(fā)展在于建立屬于自己高效率的產(chǎn)業(yè)體系，因地制宜大力發(fā)展先進產(chǎn)業(yè)和特色產(chǎn)業(yè)。民族地區(qū)經(jīng)過多年的發(fā)展已經(jīng)初步具備了發(fā)展高新技術產(chǎn)業(yè)的條件。如由經(jīng)濟全球化而形成的區(qū)域經(jīng)濟發(fā)展態(tài)勢使地理位置優(yōu)越的民族地區(qū)獲得了前所未有的直接參與國際經(jīng)濟文化交流的條件。經(jīng)過國家多年的支持，民族地區(qū)在交通等基礎設施建設方面已經(jīng)有了巨大的進步。通過東部和西部人才的交流和培訓、民族地區(qū)人員大量外出打工和民族地區(qū)自己的培養(yǎng)，以及市場經(jīng)濟的人才自由流動等使民族地區(qū)具備了為發(fā)展高新技術產(chǎn)業(yè)提供人才的能力。因此，民族地區(qū)應大力吸引發(fā)達地區(qū)和外商投資高新技術產(chǎn)業(yè)，為民族地區(qū)現(xiàn)代化的實現(xiàn)奠定工業(yè)基礎。民族地區(qū)除了發(fā)展高新技術產(chǎn)業(yè)外，還應大力發(fā)展特色產(chǎn)業(yè)。所謂特色產(chǎn)業(yè)，指民族地區(qū)依據(jù)比較優(yōu)勢而形成的產(chǎn)業(yè)?！斑@里的比較優(yōu)勢是指由不同區(qū)域存在的不同的經(jīng)濟發(fā)展條件決定的,包括區(qū)位、環(huán)境、資源、科技、歷史文化、外部條件等因素。”民族地區(qū)要遵循市場經(jīng)濟規(guī)律，大力發(fā)展自己的優(yōu)勢產(chǎn)業(yè)，使這些區(qū)域比較優(yōu)勢在市場競爭中轉變?yōu)榻?jīng)濟優(yōu)勢。如依托本區(qū)域境內(nèi)外礦產(chǎn)資源，發(fā)展大型國際油氣、天然氣、鋼鐵、有色金屬、煤化工燃煤發(fā)電基地；依托獨特的民族文化和地理環(huán)境發(fā)展旅游業(yè)，推進旅游休閑和創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)發(fā)展；依托特有的生態(tài)資源農(nóng)穩(wěn)步發(fā)展特色農(nóng)業(yè)和生態(tài)農(nóng)業(yè)，提升農(nóng)產(chǎn)品附加值，打造特色生態(tài)農(nóng)業(yè)品牌；依托國際合作中的地理位置優(yōu)勢加快建設國際物流項目，發(fā)展國際國內(nèi)雙向流動的現(xiàn)代物流產(chǎn)業(yè)等。
（三）統(tǒng)籌安排，提高全面協(xié)調(diào)發(fā)展能力
加快推進以“小城鎮(zhèn)”為節(jié)點的城鄉(xiāng)一體化建設，打破民族地區(qū)的二元經(jīng)濟結構。城鄉(xiāng)二元經(jīng)濟結構的矛盾不解決，不但會造成一個城鄉(xiāng)斷裂的社會，甚至連城市本身的發(fā)展也會失去支撐和依托。“城鄉(xiāng)發(fā)展一體化是解決‘三農(nóng)’問題的根本途徑?！泵褡宓貐^(qū)的特點是地廣、人少、自然資源、農(nóng)牧資源豐富多樣，擁有眾多發(fā)展國際貿(mào)易的口岸等。這些特點決定民族地區(qū)可以以地區(qū)中心城市為核心,以縣城和重要口岸為重點,以小城鎮(zhèn)為節(jié)點建立城鄉(xiāng)共同發(fā)展的具有民族特色的城鄉(xiāng)一體化道路。大力發(fā)展與生態(tài)環(huán)境相協(xié)調(diào)的綠色經(jīng)濟和循環(huán)經(jīng)濟。一是大力發(fā)展綠色經(jīng)濟。資源優(yōu)勢是西部民族地區(qū)發(fā)展的最大經(jīng)濟優(yōu)勢。民族地區(qū)除礦產(chǎn)資源外，還擁有大量自然景觀資源、民族文化資源、農(nóng)牧資源等。因此，以市場為導向，以科技為支撐，開發(fā)多樣化資源，發(fā)展綠色經(jīng)濟是必然選擇。二是發(fā)展循環(huán)經(jīng)濟，實現(xiàn)經(jīng)濟發(fā)展與生態(tài)保護的良性互動。發(fā)展循環(huán)經(jīng)濟，必須把觀念革新、制度建設和提高技術水平結合起來。民族地區(qū)必須認識到只有保持生態(tài)平衡才能實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展，而制定一整套相應的保護生態(tài)文明建設規(guī)范的法律制度和不斷提高開發(fā)的技術水平是實現(xiàn)循環(huán)發(fā)展的根本保證。
一、自媒體時代公民言論自由現(xiàn)狀分析
隨著網(wǎng)絡科技的不斷發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)技術被最大限度的傳播利用，而一個以微博、微信、QQ等為主要傳播載體的時代也一步步的影響著人們的生活，“自媒體”也不再為人所陌生，逐漸演變成一種時代潮流。在我國，自媒體的出現(xiàn)，賦予了公民言論自由更為廣闊的空間，就每年的“兩會”來講，普通民眾憑借自媒體獲得了比以往任何時代都更為平等、開放、直接的討論公共事務機會和參政議政的渠道，這極大程度的促進的社會的公平正義，彌補了間接民主的不足，推動了我國民主政治的不斷進步。但是言論自由的無限拓展以及政府相關機關對自媒體言論自由的控制力有限，使得自媒體有時候成為輿論攻擊的武器，成為不法分子抨擊時政的工具，更有甚者，網(wǎng)絡水軍混跡其中，宣揚仇恨變相影射社會的陰暗，為構建社會主義和諧社會造成很大障礙，自媒體也會演變成傳播不法言論罪迅捷且罪難以控制的一個方面。這也使得對自媒體言論自由的規(guī)范和控制成為我們在構建社會主義和諧社會建設民主法治國家道路上一個不可回避的問題。
二、自媒體公民言論自由現(xiàn)狀問題原因分析
自媒體使新聞在最短的時間內(nèi)最大限度的傳播成為可能，對促進公民更加廣泛的參政議政，社會民主法治建設構建和諧社會都起到了很大的作用。但是如同一個硬幣有兩面，自媒體言論的傳播也是一把雙刃劍，一方面造福社會，促進公平，另外一方面則可能成為社會秩序混亂最難控制的原因。筆者認為，產(chǎn)生這些后果主要有以下三個原因：
1.準入門檻無限制，使自媒體言論的傳播者魚龍混雜。今天你可能轉發(fā)了一條說說，可能對一個時政問題發(fā)表了言論，可能通過微信有轉載了某個人宣揚公平的文章……自媒體使人人成為新聞的傳播者，但是很多情況下，自媒體本身對言論無法禁止和篩選，對新聞的制造者和傳播者和素質也無法甄別，從而導致不法分子興奮作浪，變相利用，導致一系列社會問題。
2.公民追求普遍關注的心理狀態(tài)導致了新聞華而不實。自媒體的運用，使得每個人都可以成為輿論的傳播者，人們普遍有追求大眾關注的心態(tài)，而某些言論正是為了迎合人們的心態(tài)，創(chuàng)造華而不實的言論以吸引人的關注，甚至以虛造的言論抨擊別人以達到點擊率訪問率的提升，而這些言論，在很大程度上造就人們盲目跟風的現(xiàn)象，使自媒體言論更加廣泛化、無限制、無底線的傳播。
3.政府和法律對自媒體言論的監(jiān)督和控制力有限。自媒體在某種程度上相對于電視、報紙之類的大眾傳媒來講，更具私人化色彩，而這也致使了政府對其相關言論的監(jiān)督和控制力度會受到很大的限制。加之很多公民于自媒體發(fā)表言論的完全依據(jù)主管意愿，公民素質參差不齊，政府對言論自由的保障和限制并不能很好的把握其邊界。至于憲法，作為我國的根本大法，雖然規(guī)定了我國公民享有言論自由權，但是畢竟不能也不可能事無巨細的規(guī)范社會生活的方方面面。
三、自媒體言論自由的保障與限制問題解決探究
通過對我國“自媒體時代”公民言論自由現(xiàn)狀的分析和研究，不難看出，自媒體言論就如同一把雙刃劍。利用得當，它可以造福社會，拓展公民參與時事政治的渠道，使得公民足不出戶，遍知天下事，進而發(fā)表個人意見，甚至投上自己寶貴的一票為促進社會公平、建設民主法治國家構建和諧社會貢獻自己的力量。反之，利用不當，它便成為投機倒把的武器，成為不法分子的工具，使媒體和政府的公信力降低，使信息和準確性收到質疑，成為社會秩序混亂甚至社會言論“一邊倒”最難控制和把握的方面。因此，對于自媒體時代公民言論自由法律保障與限制問題的探究特別是對于保障和限制之間合理的邊界的研討就尤為重要。筆者就此問題提出以下三點建議：
1.結合自媒體時代言論自由的新特點，加之司法救濟，完善自媒體言論的監(jiān)管。政府可以從自媒體注冊實名制開始促進監(jiān)管。實名制度有利于更快更準確的追責，在一定程度上可以起到為不法言論傳播者的威懾作用。立法機關探索自媒體言論自由保障與限制的合理邊界，廣泛了解大眾意見，完善立法，提高立法的針對性和質量，對于惡意渲染社會不良情緒，傳播非法言論的人以嚴懲。
2.推進公民素質教育，開展相關知識普及的宣傳。由于我國對自媒體言論的傳播者并沒有也無法設立準入門檻，對于一些公民盲目跟風、片面追求關注度或者素質較低的情況，可以推進素質教育，提升公民辨別是非的能力，并通過社會上有影響力的人宣講自媒體非法言論的表現(xiàn)極其弊端，以使公民意識到何可為，何不可為，進而規(guī)范自己的行為。
3.建立行業(yè)的規(guī)范從業(yè)體系，從自媒體行業(yè)工作者開始呼吁行業(yè)自制。對于自媒體的設計者和研究者來講，在行業(yè)開始之初，應對其自身進行優(yōu)化配置，對于新聞的源頭和傳入來講，應仔細甄別是非黑白，對于顛覆社會主義核心價值觀或者對社會文明進步有影響的言論可設立禁止傳入標準。行業(yè)之間亦可相互監(jiān)督，共同規(guī)范自媒體言論，使自由得到最大保障，使非法言論得到該有的限制。
（作者單位：1.河南師范大學；2.河南師范大學美術學院）
參考文獻：
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【摘要】依據(jù)是否具有移轉性，權利可以分為專屬權和非專屬權。專屬權，只能由權利人享有，不可轉讓，不具有移轉性；非專屬權，權利人可以將其轉讓于他人，具有可移轉性。
【關鍵詞】依據(jù)是否具有移轉性 權利可以分為專屬權和非專屬權
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【正文】
二、專屬權與非專屬權依據(jù)是否具有移轉性，權利可以分為專屬權和非專屬權。專屬權，只能由權利人享有，不可轉讓，不具有移轉性；非專屬權，權利人可以將其轉讓于他人，具有可移轉性。一般認為，財產(chǎn)權多屬于非專屬權，可以移轉；少數(shù)財產(chǎn)權屬于非專屬權，例如凡注重當事人間特殊信賴關系的債權，不得移轉。人身權原則上屬于專屬權，不可移轉；但該原則是否存在例外，學界有不同看法。有學者認為，營利法人的名稱權屬于人身權，但可以移轉，構成例外。也有學者認為，親權（我國現(xiàn)行立法使用“監(jiān)護權”，而未采“親權”概念），可經(jīng)收養(yǎng)而移轉，構成例外。本文認為，人身權均屬于專屬權，不可以移轉，沒有例外。營利法人的名稱權兼有人身權、財產(chǎn)權雙重性質，其轉讓時，實質上體現(xiàn)的是其作為財產(chǎn)權的屬性。在收養(yǎng)的情況下，收養(yǎng)人并不當然承受原親權人在父母子女關系中的全部法律效果，親權喪失了同一性，所以，收養(yǎng)并非是親權的移轉，而是舊親權的消滅，同時新親權的發(fā)生。有學者進一步將專屬權區(qū)分為“享有之專屬權”和“行使之專屬權”，前者專屬于權利人享有，不得讓與或繼承，但可以代位行使，如終身定期金之權利（《臺灣地區(qū)民法典》第734 條，《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第33 條、第34條）；后者權利行使與否，專由權利人自己決定，他人不得代位行使，但在一定條件下，可以讓與或繼承，如侵害人格權所生的損害賠償請求權（《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第18 條第2款）。通說認為，專屬權和非專屬權的劃分標準是“權利是否具有移轉性”，而如果承認專屬權包括享有之專屬權和行使之專屬權，實際是認為專屬權與非專屬權的區(qū)分標準是雙重的：一是可否移轉，二是可否代位行使。對兩個標準均回答為可以，屬于非專屬權；對兩個標準任何一個回答為不可，則屬于非專屬權。享有之專屬權和行使之專屬權的劃分并不徹底，二者存在重合的部分。即只是不可移轉，但可以代位行使的，屬于“享有之專屬權”；只是不可以代位行使，但可以移轉的，屬于“行使之專屬權”。而既不可以移轉，又不可以代位行使的，則屬于二者的重合部分。從邏輯的角度，一次劃分采取雙重標準，以及劃分的結果有重合的部分，都是不可以接受的。但應當承認，“享有之專屬權”和“行使之專屬權”的劃分對我們分析問題，確有助益。所以，真正有意義的，不是單純的否定此種劃分，而是在理論上如何使之完善。
三、主權利與從權利依據(jù)從屬關系，權利可以分為主權利與從權利。當一個權利對另一權利有依存關系時，依存于其他權利的權利，為從權利；而被從權利依存的權利，為主權利。例如，存在擔保的債權，該債權為主權利，擔保物權或保證債權等為從權利。從權利以主權利的有效存在為其產(chǎn)生的前提基礎，從權利一般也會隨主權利的消滅而消滅，此即所謂從權利的“從屬性”。現(xiàn)代民法對從權利的從屬性有從寬解釋的趨勢，如最高額抵押制度中，最高額抵押權可以先于主債權而發(fā)生；當主債權消滅時，最高額抵押權仍舊可以存在。此外，從屬性還意味著從權利不能脫離主權利而單獨讓與，即從權利的讓與，須與主權利一并進行。很多學者進一步認為，從權利的從屬性還包括，從權利隨主權利的變更而發(fā)生變更。本文認為，此觀點不甚嚴謹。廣義的權利變更包括權利的主體變更，即權利的移轉。主權利發(fā)生移轉時，從權利原則上隨之移轉，例外的可能歸于消滅（《擔保法》第22 條、第23 條）。狹義的權利變更，通說以為是指權利不喪失其同一性的前提下，發(fā)生的內(nèi)容變更。當主權利發(fā)生狹義的變更時，從權利的情形不可一概而論，應當具體分析：（1）從債權有隨之變更的可能，如主債權數(shù)額減少，保證債權數(shù)額隨之減少（《最高人民法院關于適用若干問題的解釋》第30 條第1 款）；（2）從債權有歸于消滅的可能，如主債權由金錢之債轉變?yōu)樘囟ㄎ镏畟?，除非保證人同意，保證債權將歸于消滅；（3）從債權也有不生變化的可能，如主債權的變更，通常利息債權不生變動。關于兩個權利之間的從屬關系，當事人是否可以任意約定，學界尚缺少深入的研究。本文認為，此問題實際包括兩個方面：（1）是否可以將兩個本不具有從屬關系的權利，約定為主從權利關系；（2）是否可以將通常構成主從權利關系的兩個權利間的從屬性，以約定排除。對此問題的回答則有四種可能，即對兩個方面均持肯定態(tài)度；對兩個方面均持否定態(tài)度；肯定前者，而否定后者；肯定后者，而否定前者。上述答案的選擇，需要衡量諸多利益，許多問題有待進一步探討。本文傾向于第一種觀點，對這兩個方面均持肯定態(tài)度，但有一定保留。即當事人的約定在當事人之間有效，原則上對第三人不生效力，除非該約定有適當?shù)墓痉绞剑梢詾榈谌酥?。本文認為，在上述答案選擇所涉及的諸多利益衡量中，最重要的是意思自治和交易安全。當事人之間的約定，僅能于當事人之間有效，非經(jīng)適當公示，不得對抗第三人，這樣的規(guī)則足以保障公共利益和第三人利益不受危害。而自由是民法的基本價值追求之一，在無害公共利益或第三人利益的前提下，應當盡可能給予當事人更大的意思自治空間。
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【摘要】根據(jù)傳統(tǒng)民法理論，債權具有相對性，即債權為在特定的當事人之間發(fā)生的請求為一定行為或不為一定行為的權利。由于債權不具有社會公示性，第三人為民事行為時，通常不知道或者不能預見自己的行為在客觀上是否會損害債權人的利益，故不把債權作為第三人侵權的客體，債權人只能向債務人請求承擔違約責任。
【關鍵詞】根據(jù)傳統(tǒng)民法理論 債權具有相對性 債權為在特定的當事人之間發(fā)生的請求 一定行為或不為一定行為的權利
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【正文】
根據(jù)傳統(tǒng)民法理論，債權具有相對性，即債權為在特定的當事人之間發(fā)生的請求為一定行為或不為一定行為的權利。由于債權不具有社會公示性，第三人為民事行為時，通常不知道或者不能預見自己的行為在客觀上是否會損害債權人的利益，故不把債權作為第三人侵權的客體，債權人只能向債務人請求承擔違約責任。故債不具有對抗第三人的效力，第三人對債權人不負義務，自無侵害債權的可能，這種理論含有一項基本的價值判斷，旨在保護第三人的活動自由，不致因故意或過失侵害而需要對債權人負損害賠償責任。而隨著經(jīng)濟的發(fā)展，社會的進步，原有的債的相對性理論在現(xiàn)實生活中受到了來自各方面的沖擊，第三人侵害債權理論也日益頻繁的被人們提及和重視。
一、第三人侵害債權的歷史發(fā)展第三人侵害債權是指債的當事人以外的第三人故意實施的旨在侵害債權人的利益并造成債權人實際損害的行為。該制度作為一項法律制度，在大陸法系是20 世紀以來發(fā)展起來的，在英美法系國家已經(jīng)有一百多年的歷史了。在英國第三人侵害債權的規(guī)定肇始于封建時代有針對雇傭關系侵犯的判例。當時雇傭關系是一種身份關系而非合同關系，雇主認為他可以從與雇工的關系中獲取某種經(jīng)濟利益，因此如果有人勸說雇主的仆人脫離雇傭關系，那么雇主就有控告這個第三者的權利，甚至“他可以提起強行誘拐該仆人的侵權之訴”。但是到了19世紀中期，雇主和雇工之間的這種身份關系被廢除了。而確立第三人侵害債權制度的開創(chuàng)性案例是1853 年發(fā)生在英國的拉姆雷訴蓋耶案。最終法院判其勝訴，肯定了債權人對第三人的侵害享有損害賠償權。在20 世紀初，法國法院在判例中摒棄了合同相對性原則排斥第三人侵害債權的觀點，而承認第三人侵害合同債權也應承擔侵權責任。該觀點來源于1908 年勞迪茲訴得伊爾特一案，法國最高法院判決認為被告應承擔侵權責任。法國理論界一般也肯定法國判例所持有的立場。德國民法典對第三人侵害債權一般適用第826 條，即違反善良風俗的故意侵權，也有適用第823 條第（2）款的情況。但和法國一樣，也是通過判例來擴大成文法的適用，以解決第三人侵害債權的法律問題。在我國，臺灣地區(qū)的學者對此也持肯定意見。在我國法律實踐中，也經(jīng)常出現(xiàn)與上述案例相類似的案件，尤其是在勞務關系中更為多見。而債權能否成為侵權行為的對象，是否具有不可侵犯性，已成為我國法學界探討的對象，第三人侵害債權制度的制定與否以及如何構建也成為我國立法面臨的一大抉擇。
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一、引言
“身份”作為主體在一個特定社會或群體中所處的位置或資格,廣泛存在于社會生活的各個領域。每個社會個體或組織體都會有一個或多個社會“身份”?？梢哉f,現(xiàn)代社會的身份、身份關系無處不在。政治國家需要藉由身份關系來組織管理社會、謀求社會秩序,譬如公務員制度、戶籍制度、身份證制度的功能意義。而且,有時一個主體在社會中的身份地位還關涉其資源的占有份額、利益的分配依據(jù),諸如財產(chǎn)繼承制度、薪金制度、社會福利制度。而且,無論社會形態(tài)發(fā)生怎樣的變遷或更迭,身份在倫理秩序領域的存在意義始終未曾缺失過。梅因所謂社會“從身份到契約”的進步運動,[1]96-97只揭示了個體的法律人格和社會地位從古代到近生革命性轉變,但梅因的斷言并不意味著身份的消亡(注:有教科書在介紹梅因這一斷言時認為,“這顯然是對人類發(fā)展史的曲解”。參見張宏生:《西方法律思想史》,北京大學出版社1983年版,第381頁。)。
民法為典型的私法,調(diào)整平等主體之間的人身關系和財產(chǎn)關系。私法可分為“身份私法”與“財產(chǎn)私法”。身份私法主要指規(guī)范和調(diào)整婚姻家庭領域基于親屬身份地位產(chǎn)生的相關權利義務關系的法律,而財產(chǎn)私法則主要關乎私生活領域財產(chǎn)歸屬與財產(chǎn)流轉過程中的相關權利義務關系。自羅馬法以來,民法就將親屬法上的身份關系納入其調(diào)整對象,它包括家長與家屬間的身份關系、父母與子女的身份關系、夫與妻的身份關系。民法學主要關注“私”的身份問題,而公民身份、社會身份、身份犯罪中的身份都不是民法學所要研究的身份。當代中國私法制度建設中,財產(chǎn)法的理論研究和制度建設可謂成熟與發(fā)達,合同法、物權法、知識產(chǎn)權法、各類商法、侵權責任法等民法部門法在深入的理論研究基礎上,已經(jīng)逐步形成完備的財產(chǎn)法體系。人格法也因為現(xiàn)代人自身人格意識的覺醒而呈勃興之勢。而相比之下,身份法部分的理論研究和立法實踐,還相當薄弱(注:2010年生效的《侵權責任法》作為民事權利保護與救濟的專門法、一般法,對親屬身份權是否作為調(diào)整對象,態(tài)度曖昧,僅將監(jiān)護權明確納入保護范圍,而監(jiān)護權又非嚴格意義的身份權),尤其是身份法與傳統(tǒng)民法的邏輯關聯(lián),尚未見充足的論說(注:由于法制繼受的歷史背景和立法政策等因素,現(xiàn)行《婚姻法》、《繼承法》、《收養(yǎng)法》等是否應歸于民法以及如何成為民法的一部分,仍然是一個不斷被討論的問題。參見雷春紅:《論親屬法在我國未來民法典中的地位》,載陳小君主編《私法研究》(第9卷),法律出版社2010年版,第263頁。)。民法體系的邏輯完足、民法典的最終成就、當代中國社會現(xiàn)實生活對身份關系保護與救濟的需求,都需要我們認真對待民法領域的身份問題。
二、身份法研究之現(xiàn)狀解析:觀念變革與法律繼受
在我國改革開放前,如果說存在“私法”,那也僅指“身份私法”,絕無“財產(chǎn)私法”之余地。改革開放與經(jīng)濟轉軌帶來觀念變遷,財產(chǎn)私法日漸強盛,當今的私法研究顯然以財產(chǎn)私法為重,而身份私法則日漸式微?！吧w因財產(chǎn)法理論及經(jīng)濟學之普及極大促進了財產(chǎn)私法的繁榮?！盵2]自序在近年來各種法學研究綜述中,有關親屬身份法研究的論文數(shù)量和所載期刊檔次都遠不如財產(chǎn)法的研究;[3]各類法學研究獲批的課題立項中,親屬身份法的份額也是寥寥無幾(注:例如,2011年立項的中國法學會部級法學研究課題中,就沒有一項涉及身份法研究。參見“2011年度中國法學會部級法學研究課題立項公告”, chinalaw. org. cn/Column/Column_View. aspx? ColumnID =126&InfoID =4138,2011-5-25;2011年立項的國家社科基金資助項目中只有一項以此為主題的法學項目。)。而且,現(xiàn)有的民法研究論文或研究課題也很少有圍繞身份法基本理論而展開的。[4]中國民法學領域中財產(chǎn)法繁榮與身份法薄弱形成鮮明對比,個中原因,值得我們認真反思。
(一)身份法研究背負著沉重的歷史包袱
法制史上身份法的封建糟粕導致現(xiàn)代民法學研究存在意識形態(tài)偏見。在古代西方社會未曾從“身份”進步到“契約”之前,身份法的地位在法制史上優(yōu)于財產(chǎn)法。眾所周知,早期的羅馬社會基本就是身份社會,羅馬法的人法就是“身份法”,它擔負著社會組織化的功能。[5]羅馬法的人法實質上是一種人格法,其有關自然人身份的規(guī)則確定了人的一般法律地位,作為組織身份社會的基本法,具有公法的性質。而財產(chǎn)法不過是身份法的附屬品,即身份確定是財產(chǎn)分配的前提,無身份即無人格;無人格即無財產(chǎn)。[6]羅馬法將自然人的法律人格與身份“捆綁”在一起,統(tǒng)治者利用這一法律工具(亦可謂之政治工具)對被統(tǒng)治者進行“適格”判斷,實現(xiàn)其統(tǒng)治所需的差序格局;更有甚者,羅馬法將奴隸排除在人格判斷之外,使之成為法律的“客體”。羅馬法的身份人格顯示出其反倫理性,也因此招致后世詬病。[7]等級森嚴的身份法建立后,社會財產(chǎn)的分配與經(jīng)濟利益的流動自然就以此為標準和依據(jù)。身份的高下,意味著人格的優(yōu)劣、財產(chǎn)的多寡。直至中世紀,身份法仍歸屬于公法、社會組織法。中世紀的身份權是人身支配權、是專制權、是絕對權。身份社會幾乎就是“封建社會”的別名!擊碎身份社會的枷鎖遂成為近代資產(chǎn)階級革命的首要任務。于是在法律領域,從身份法到契約法的轉變,標志著社會的進步。
在現(xiàn)代民法學理論與立法研究中,“身份”研究備受冷落,很大程度上源于社會大眾及法律學者們對封建社會的身份制度抱有成見。不少學者和立法者將現(xiàn)代社會中身份概念及制度功能與中世紀以前的身份概念及制度功能相關聯(lián),從而在意識形態(tài)上排斥“身份”概念。因此,重提身份關系、身份權、身份法等概念,似乎具有“封建復辟”之嫌,關于“身份”的話語和研究幾乎成為主流學者們的禁忌。也正因為如此,在現(xiàn)代民法內(nèi)容體系中,盡管“人身關系”被立法明示為民法兩大調(diào)整對象之一,但由于人格權的勃興使得民法中“身份關系”內(nèi)容被擠壓在非常狹小的空間(注:學者們在談及法律關系、法律行為、權利類型等概念時,針對身份關系、身份行為、身份權等要么寥寥數(shù)語,一筆帶過,要么避而不論。)。事實上,人類社會從“身份社會”進步運動到“契約社會”后,“身份”的內(nèi)涵和社會功能已經(jīng)發(fā)生了巨大變化。[8]91-92近代社會以來,民法不再具有社會組織化功能(該功能由憲法等基本法承擔)。近代民法之人法,完全不同于羅馬法之人法。近現(xiàn)代人法逐步成為主要規(guī)范婚姻家庭倫理秩序的身份法。因此,若要健全完整的民事法律理論體系,需要摒棄對“身份”的偏見與成見,從而改變身份法領域理論研究的薄弱現(xiàn)狀。身份法的既往歷史不應成為現(xiàn)代民法排斥、輕視其存在的理由。
(二)身份的民法學意義被遮蔽
現(xiàn)代社會中,“身份”的政治學意義、社會學意義湮滅了其法律學意義。在多數(shù)學者們的意識領域里,身份問題是一個社會學或政治學命題。法學理論研究者多認為身份問題似乎不屬于法律、尤其不是民法學研究的問題。政治學學者熱衷于研究“公民身份”,認為公民身份比起其他各種社會身份,更能夠滿足人類的根本政治需求。[9]7公民身份由公民的要素、政治的要素和社會的要素所組成,三種要素分別表明了公民身份所包含的三種權利:公民權利、政治權利和社會權利[10]代譯序。社會學者從政治社會學、社會哲學等角度對社會成員的“身份認同”展開研究,認為社會整合是由社會身份系統(tǒng)參與達成;身份系統(tǒng)的基本功能是對社會成員所處的位置和角色進行類別區(qū)分,通過賦予不同類別及角色以不同的權利、義務和責任,在群體的公共生活中形成“支配-服從”的社會秩序。社會身份是基于具體個人的自然屬性和社會屬性形成的身份,個體的社會角色成為其各種責任擔當?shù)囊罁?jù)。[11]3政治學、社會學對“身份”問題給予了熱切而深入的關注。相形之下,私法學領域的“身份”問題似乎無足輕重,進而“身份私法”的研究也似乎無所必要。然而,身份問題不是專屬于政治學、社會學的領地,民法學在身份問題上并不是無所作為。民事生活領域中的婚姻家庭制度、知識產(chǎn)權制度、行為能力制度等都涉及個體的身份問題,其間主體的諸多身份利益都需要民法的關懷。
在滌除封建社會、奴隸社會“身份”的糟粕意義后,現(xiàn)代身份法存在的意義體現(xiàn)在對社會生活的組織管理、家庭倫理秩序的維護以及社會弱勢群體的保護。只不過現(xiàn)代社會中,法律將承擔社會組織管理與弱者保護功能的身份法主要交給公法規(guī)制(如憲法、行政法、新興的社會法及一些特別法);而僅僅將婚姻家庭領域的身份法納入到民法的調(diào)整范圍(即狹義的身份法)。
一、合同相對性原則的概述
合同的相對性是指合同關系只能發(fā)生在特定的合同當事人之間，只要合同當事人一方能夠向另一方基于合同提出請求或提起訴訟；與合同當事人沒有發(fā)生合同上權利義務的第三人不能依據(jù)合同向合同當事人提出請求或提起訴訟，也不應承擔合同的義務和責任；非依法律或合同規(guī)定，第三人不能主張合同上的權利?！?】
按照合同相對性原則，可知合同關系是特定的當事人之間的關系，只有債權人才能請求債務人履行約定的義務，只能債務人負有此項義務，第三人不是合同關系的當事人。從合同關系的特點來分析，合同相對性原則的內(nèi)涵主要包括一下方面：
1．主體的相對性
合同主體的相對性即合同關系的當事人是特定的人，不特定的第三人不能作為合同關系的當事人。合同關系必須是在特定的當事人之間發(fā)生的法律關系，與合同當事人不發(fā)生合同上的權利義務關系的第三人，不能依據(jù)合同向當事人提出請求或提起訴訟?！?】其次，合同一方當事人只能向另一方當事人提出合同上的請求或提起訴訟，而不能向與其無合同關系的第三人提出合同上的請求及訴訟。合同主體的相對性原則，目的是使訂立合同的特定當事人之間相互約束。
2．內(nèi)容的相對性
合同內(nèi)容的相對性即除法律、合同另有規(guī)定外，只有合同當事人才能享有某個合同所設定的權利，并承擔該合同所設定的義務。合同當事人之外的任何第三人，不能主張合同上的權利。合同內(nèi)容的相對性原則目的是使合同的條款確定，使得條款只對當事人有法律效力法學論文，而不干涉第三人的權利。
3．責任的相對性
合同責任的相對性即違約責任的相對性，違約責任只能在特定的當事人之間，即合同關系的當事人之間發(fā)生；合同關系以外的人，不負違約責任，合同當事人不對其承擔違約責任?！?】包括三層含義：違約當事人對因自己的過錯造成的違約后果承擔責任，而不能將責任推卸給他人；合同債務人應對其履行履行輔助人的行為負責，以及對合同關系以外的第三人的行為負責；債務人只能向債權人承擔違約責任，而不應向國家或第三人承擔違約責任。
二、合同相對性原則的意義
1．合同相對性原則是貫徹意思自治的必然體現(xiàn)
意思自治原則和合同自由原則是整個合同法理論的核心所在。依意思自治原則，個人意志是合同的核心，在合同范圍內(nèi)，一切債權債務關系只有依當事人的意志而成立時，才具有合理性，否則，便是法律上的“專橫暴虐”龍源期刊?！?】合同相對性原則恰恰反映了意思自治原則的要求。既然合同是經(jīng)過要約和承諾兩個階段，是當事人意思表示一致而成立的，那么，合同中的權利義務就是合同當事人自由意思的“原動力”，“合同的精髓是當事人自由意志之匯合”。【5】
2．合同的相對性原則是區(qū)分物權與債權的標準之一
合同的相對性區(qū)別于物權的絕對性，正是在此基礎上形成了債權法與物權法的一些重要規(guī)則，例如債權法中有關債的設立、債的變更、債的轉移、債的消滅、債的保護等制度均應適用債的相對性規(guī)則，而物權法中的不動產(chǎn)登記制度，特定動產(chǎn)的登記制度，物上請求權制度，物權保護制度等均是建立在物權的絕對性基礎上的，如果不理解債權的相對性，也就不能理解債權法與物權法的各自特點和內(nèi)在體系。
3．合同相對性原則是保護第三人活動自由的體現(xiàn)
合同相對性原則包含一項基本的價值判斷，旨在適當維護第三人活動之自由，不致因故意或過失侵害債務人或給付標的，即應對債權人負損害賠償責任。否則，第三人之責任范圍將漫無邊際，誠非妥適。【6】早期資本主義商品經(jīng)濟強調(diào)自由競爭，而合同相對性理論將合同效力僅限于合同當事人之間，并不及于第三人。由于合同僅存于特定當事人間，其不具備公示性，加之第三人侵害債權制度并未樹立。
三、合同相對性的突破及現(xiàn)實思考
隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展和交易的日益頻繁，各國立法及司法實踐基于現(xiàn)實的考慮，漸漸突破了合同相對性這一原則。為保護合同關系中的債權人和合同關系外的第三人，維護社會經(jīng)濟秩序和公民的合法權益，法律對合同之債的對內(nèi)效力不再絕對化法學論文，而進行了一系類的突破。我國主要采納的是大陸法系的立法傳統(tǒng)，將合同相對性原則及其發(fā)展與突破以成文法的形式加以規(guī)定，具體體現(xiàn)在以下方面：一是，租賃權的物權化。我國《合同法》第229條規(guī)定“租賃物在租賃期間發(fā)生所有權變動的，不影響租賃合同的效力”。即出租方將財產(chǎn)所有權轉移給第三方時，租賃合同對新的所有權方繼續(xù)有效。這就是民法理論上的“買賣不破租賃”制度。由此可見，在租賃物所有權變動時突破了租賃合同的相對性，有利于保護租賃關系以外利害關系人的權利，使得合同相對性原則得到新的發(fā)展。二是，債的保全制度。債的保全即法律為防止債務人的財產(chǎn)不當減少而給債權人的債權帶來危害，允許債權人對債務人或第三人行使代位權或撤銷權。我國《合同法》第73、74條分別對代位權制度、撤銷權制度做了明確的闡述。債權保全制度是賦予了債權人在特定的情況下以自己的名義直接對抗特定的第三人的權利，對合同相對性予以突破。但這兩種制度在現(xiàn)實的實踐中還存在些許問題。如代位權中的“怠于行使”如何確定標準，是主觀有過錯還是主觀無過錯，還是很容易被混淆。所以應規(guī)定只要“不行使”，均可代位，來保護債權人的合法利益，符合社會利益的需要。三是，為第三人設定利益的合同。第三人利益的合同，是指訂約人并非為自己而是為他人設定權利的合同?！缎磐蟹ā芬?guī)定的信托制度，《保險法》規(guī)定的第三人受益的保險合同，《鐵路法》規(guī)定的貨運合同都是為第三人利益的合同。此種合同的法律特征為：第三人不是定約當事人；該合同只能給第三人設定權利，而不得為其設定義務；該合同的訂立，事先無需通知或者征得第三人的同意。第三人利益合同屬于利他合同的一種，如果債務人不履行義務，第三人和債權人均可以請求其承擔責任龍源期刊。四是，附保護第三人作用之契約。附保護第三人作用之契約的合同是指特定合同一經(jīng)成立，不但在合同當事人之間發(fā)生權利義務關系，同時債務人對于債權人有特殊關系的第三人也負有注意、保護的附隨義務，債務人違法此項義務，就該特定范圍內(nèi)的人所受到的損害，亦應依據(jù)合同法原則，負損害賠償責任?！?】
合同相對性原則與其突破理論，共同構成現(xiàn)代合同法律關系中相互依靠的兩極，其中的任何一極倒塌，都會影響另一極功能的有效發(fā)揮，都會影響該項法律制度公平正義的終極價值目標的實現(xiàn)。所以，我們既要堅守相對性原則的基礎性地位，又要與時俱進，在特定情形下對其作適度的例外和突破法學論文，從而做到二者的有機結合與協(xié)調(diào)發(fā)展。因為，如果嚴守相對性原則，在特殊情形下勢必影響法律公平、正義的價值目標在合同的動態(tài)運行中的實現(xiàn)。所以，隨著社會的發(fā)展和進步，為了實現(xiàn)法律適用的妥當性，必須對某些法律規(guī)則作出調(diào)整。但這種調(diào)整不是對原有規(guī)則的全盤否定，而是在原有的基礎上使之趨向現(xiàn)代化。突破理論的精髓在于它維護了相對性原則的宗旨，并使其在獲得有益補充和完善的基礎上發(fā)展。正是因為有機結合了這些看似對立的突破性制度，才使合同相對性原則在現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下仍具有靈活性和適應性，才使這一古老的原則完成了其現(xiàn)代化的歷程。也正是有了突破理論，才使得相對性原則得以進一步修正，從而使得合同法律制度更加合理，也才可能在新的條件下進一步促進社會經(jīng)濟生活的繁榮與發(fā)展?！?】
總之，合同相對性原則作為調(diào)整合同法律關系的一條重要原則，在現(xiàn)今的經(jīng)濟交往中存在著十分重大的價值。承認合同相對性的突破，并不是否認合同相對性原則的核心地位，而是對合同相對性原則的補充和完善。這是現(xiàn)代經(jīng)濟社會發(fā)展的迫切需要，如果固守合同相對性原則，既不符合民法中當事人意思自治理念，也會阻礙合同效益原則的實現(xiàn)，總之，對合同相對性原則突破有著十分現(xiàn)實的意義。
參考文獻
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【6】參見：王澤鑒：《民法學說與判例研究（四）》，三民書局1983年版，第103-105頁。
【7】參見：張建鷹，《論合同的相對性突破》。
一、地上權的概念
地上權是指支付地租利用他人的土地建筑房屋而使用的權利。地上權是對于土地之上的建筑物的權利，權利人占用、使用、出租、轉讓、繼承、抵押、設定役權等權利。權利人雖然對于土地之上的建筑物擁有諸多權利，但是并不對于建筑物之下的土地擁有權利。地上權最初是以債權的形式出現(xiàn)的，后來為了適應社會生活的需要，出現(xiàn)了地上權令狀，即通過授予地上權令狀的保護，地上權人不僅有權長期對地上之建筑物使用收益，加以處分和繼承，并且能夠直接對侵害第三人提起對物之訴而不必再向所有權人轉讓訴權。此時地上權已經(jīng)不單單是—種債的關系，而具有了物權的性質。
二、各國對地上權制度的規(guī)定
（一）意大利
這主要以意大利民法典為代表。1942年《意大利民法典》在第二編第三章以一章的內(nèi)容規(guī)定了地上權。在952條規(guī)定：“土地的所有人可以允許他人在自己的土地上建造保留建筑物并且取得建筑物的所有權?！痹?56條規(guī)定：“禁止將地上植物的所有權與土地的所有權分開，進行權利的設定和轉移”?？梢娫谝獯罄穹ǖ洚斨?，是比權嚴格的遵守了羅馬法中關于地上權的規(guī)定。地上權的設立僅存在于土地之有建筑物和建造建筑物的情形，規(guī)定禁止地上植物與其土地的所有權分開，也就排除了因竹木等植物的存在而設立地上權。
（二）法國
法國民法典當中并未規(guī)定地上權制度。在法國古代法中，地上權是“復合所有權”的典型，允許不同的人對同一物享有不同性質的所有權。但在法國民法典中并沒有地上權的規(guī)定，在第552條規(guī)定：“土地所有權包括地上及地下的所有權?！狈▏穹ǖ浞钚兴袡嘟^對的原則，就法國民法典編纂者的指導思想而言，他們認為：“或者人們對財產(chǎn)擁有完全所有權，他同時包括使用權和處分權；或者人們只擁有單純的用益權而無從根本上對財產(chǎn)進行處分的權利。
（三）德國
德國物權法中關于地上權制度的法律淵源比較特殊。起初，《德國民法典》在第三編第四章專用一章規(guī)定了地上權制度，在L919年頒布了《地—亡權條例》，同時廢止民法典中地上權一章的條文，但是由于地上權期限一般都很長，并且可以進行轉讓繼承等，因此在1919年1月22日以前設立的地上權仍然適用原第四章的規(guī)定，因此第四章仍然具有一定的效力。由于民法典中關于地上權的規(guī)定過于簡單，不能適應現(xiàn)代的需要，因此特設地上權條例加以規(guī)定。該條例中創(chuàng)設了許多有重大意義的制度，比如將地上權與土地所有權同等對待的原則、設立次地上權、地上權轉讓抵押等。此外在《住宅所有權和永久居住權法》中也攻關于住宅地上權的規(guī)定。
三、不同模式地上權的比較
（一）從對添附原則的例外到重土地之利用
從地上權歷史發(fā)展的分析可以看出，地上權從最初一種對既存的現(xiàn)實狀況加以確認發(fā)展到了一種當事人之間積極利用此項制度。因為社會的發(fā)展要求對土地加以充分的利用，而羅馬法中產(chǎn)生的這樣一種制度恰好能夠用來滿足這樣一個需求。因此對此制度加以利用并對之進行所需的改造便成為自然而然的選擇。與此同時制度的運用所體現(xiàn)山的價值取向上也發(fā)生著變化，從被動的創(chuàng)設制度加以承認到主動利用制度。以地上權中地上權消滅的原出來看，羅馬法中地上建筑物滅失，地上權當然消滅。而在現(xiàn)代各國民法當中，地上建筑物滅失并不當然導致地上權滅失。也就是說在羅馬法中地上權依附于建筑物，而在現(xiàn)代民法中建筑物依附于地上權。
（二）對于地上權利認定的不同觀點
動機于法律行為的效力影響論述開端，不得不先提及“動機無涉”論。以薩維尼為代 表在其當代羅馬法體系中指出：意思表示有三要素：意思本身、意思之表示以及意思與表示之一致性。③也即是以客觀存在的效果意思④為意思表示的構成要素，而效果意思形成的動機、意圖或特定事實等均為法律行為的偶素⑤，原則上不影響其效力。排除效果意思形成前的諸因素對民事法律行為效力的影響，也使得民事法律行為效力更為明確和穩(wěn)定，并更容易為外界判斷和識別，從而促進了交易的安全和效率。法律不考量動機對法律行為效力的影響，既是尊重當事人的意思自治使然，另因動機審查過于困難而加重司法壓力也是動機不作為法律行為效力考量因素⑥。
自然，民事活動中，主體意思對向或協(xié)調(diào)締造的法律，成為引導、規(guī)制雙方的準則，如一切依協(xié)定而行，實無深究誘發(fā)行動之因素之必要。由是，相應的命題便引致如下：動機于法律行為的效力如何？動機瑕疵時法律應當予以何等的救濟途徑？
一、“動機”于法律行為的生效——附條件法律行為理論
“條件”，謂構成法律行為意思表示之一部，使其法律行為效力之發(fā)生或消滅，系于客觀的不確定的將來之事實。⑦而附條件的法律行為，則是以“條件”作為法律行為效力的決定因素。實質上，條件是將表意人的動機見之于法律行為，而法律行為以意思表示為中心，條件此時構成法律行為意思表示的一部分。⑧
于此，動機實質決定了法律行為的成立并生效：一方面，雙方就條件達成合意，法律行為方成立，由是動機體現(xiàn)在一致意思認同中；法律行為的生效在于條件的成就與否，動機的實現(xiàn)蘊含于條件成就的過程。為保障條件不正當?shù)拇俪苫蜃鑵s，法律同樣規(guī)制具有前述情形的法律行為效力，視為動機已實現(xiàn)。⑨
條件實質是被客觀化了的、被賦予法律意義的動機。⑩而“條件”的引入，突破了動機非為法律行為要素的慣習。附條件的民事法律行為之所以必要，在于它能把不屬于民事法律行為構成要素的行為人的動機，作為民事法律行為的條件，從而賦予動機以法律意義?！眲訖C的外部化有利于民事主體控制行為的方向和具體進程，賦予法律行為以生命力。
二、動機于法律行為的撤銷——動機錯誤的效力
“條件”是客觀化的動機，而此處的動機錯誤，則是通過意思表示解釋探查得出的、在意思形成階段誤導實體決策方向的內(nèi)在思想錯誤。但因動機非為法律行為的要素，不能提請動機錯誤撤銷，通常對意思表示的效力無影響而無需重視。
對動機錯誤撤銷的歷史沿革，源自于羅馬法中的“次要錯誤”能否撤銷問題——一般而言，只有因重要錯誤而訂立的契約，才不發(fā)生效力。嗣后，傳統(tǒng)日耳曼的“表示主義”無視于動機錯誤對法律行為的影響。德意志普通法則沿用“意思主義”傳統(tǒng)，由于動機錯誤致使的法律行為不存在而絕對無效。突破此的立法為中世紀，采用“情勢變更”原則來矯正部分嚴重動機錯誤，但范圍及其有限。及至近代對于動機錯誤的規(guī)制，一般納入性質錯誤范疇。而德國一般認為性質錯誤屬于動機錯誤，重要性質錯誤可以撤銷。
我國關于動機錯誤的規(guī)定，而“重大誤解”可撤銷同樣含糊不清。但依然可保守斷言，重大誤解法律行為，如果重大動機錯誤可撤銷。于此，動機依據(jù)其錯誤制度影響法律行為的效力。
三、動機于法律行為的無效——公序良俗的違反
動機因違反公序良俗致使法律行為無效，實質是對動機內(nèi)容探查進一步縱深——此處不僅需要考究動機的實體內(nèi)容，更需對其進行理道德的、價值哲學的法律評價和規(guī)制。
動機與公序良俗違背的審查，大陸法系具有精密嚴格的基準：一是法國的“雙重標準說”，即“決定性動機”和“共同動機”違反公序良俗時，法院才予以取消，可見其條件之嚴苛。日本判例中的相應規(guī)制亦效似。而在我國臺灣地區(qū)，遵循“債務本體說”，認為動機不法須業(yè)經(jīng)表意人表示而成為意思表示之內(nèi)容時，始有不法大陸法系均無一例外得對此持審慎態(tài)度，可見現(xiàn)代民法在充分尊重主體意志的同時，有條件得限縮其不良意志的擴張——這種途徑即是公序良俗。
我國并無相關規(guī)定，而僅僅與民法通則總則中規(guī)定了“公序良俗”原則。但依據(jù)“窮盡規(guī)則方用原則”且在適用規(guī)則極其不公情形，上述原則才得以適用。該條件嚴格限制了動機違反公序良俗時法律行為無效的適用。由是，我國無論是立法還是實際，均應對此有所加強、突破。
結語
動機于法律行為的影響，集中體現(xiàn)在對其效力上——法律行為生效、可撤銷或無效。依動機的外化、客觀化程度，以此可以排序為“條件”、意思本身、動機本身；相對應的，其對法律行為的效力影響，轉化為“附條件”法律行為、動機錯誤的法律行為、動機內(nèi)容違反公序良俗致使法律行為無效的情形。本文從上述三方面對“動機于法律行為的效力影響”展開論述，以期深層解構動機于法律行為的作用機理，解讀法律體系和更好適用于實際當中。（作者單位：1中國政法大學；2陜西省西安市豐瑞律師事務所）
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[15] 黃鈺慧：《意思表示錯誤之研究》（碩士學位論文）臺北中興大學，1991年版
注解
① 從心里學定義動機“動機是指推動人從事某種活動，并朝一個方向前進的內(nèi)部動力，是為實現(xiàn)一定目的而行動的原因。動機是個體的內(nèi)在過程，行為是這種內(nèi)在過程的表現(xiàn)”詳見徐厚道：《心理學概論》工業(yè)大學出版社，2003年版第22頁。從法律定義動機“法律行為中的動機是指直接推動民事主體實施法律行為的內(nèi)心起因，是實施法律行為的內(nèi)在驅動力” 詳見金錦萍：《論法律行為的動機》，華東政法學院學報2005年第4期，第 34.頁。本文采取廣泛意義上的動機。
② 如動機從性質判斷，可分為善意、惡意、多重動機、動機無涉（或不論動機）等，民法中善意、惡意動機的規(guī)制，諸如善意取得，善意占有，惡意占有人的損害賠償，惡意無因管理的民事責任等。
③ 轉引自黃鈺慧：《意思表示錯誤之研究》（碩士學位論文）臺北中興大學，1991年版第73頁
④ 效果意思即當事人意欲實現(xiàn)特定民事法律效果的意思。關于意思表示的構成要素，存在各家觀點德國學者通常認為意思表示由目的意思、效果意思、表示意思、行為意思的表示行為為五要素構成。如拉倫茨在其《德國民法通論》中的意思表示章節(jié)有論述；四要件說代表著主要有臺灣著名民法學家，其認為意思表示由四部分構成：目的意思、法效意思、表示行為和表示意思。三要件說諸如大陸著名民法學家，認為意思表示由三部分構成：目的意思、法效意思兩個主觀要素和表示行為這一客觀要素構成。兩要件說代表人由臺灣著名法學家鄭玉波和李宜琛。如鄭玉波先生認為意思表示的成立可以分為兩大階段。一為意思（內(nèi)部的，主觀的），一為表示（外部的，客觀的）。李宜琛先生認為意思表示僅須具備表示行為及效果意思二種要素即可?？梢姡骷矣^點對于效果意思是意思表示構成要素的觀點是無爭議的。
⑤ 要素，是指組成法律行為本質的原素，即意思表示；常素是指即使當事人約定，該元素尚存；偶素是指當事人特加于法律行為的條款。有關“要素”、“常素”、“偶素”，詳見芮沐：《民法法律行為之全部》，中國政法大學2003年版，第76頁；[日]富井政章：《民法原論》，（第一卷），陳海瀛等譯，中國政法大學出版社2003年版，第230頁。
⑥ 孫鵬：《民事法律行為理論之新構造》，載《甘肅社會科學》，2006年第2期。
⑦ 史尚寬：《民法總論》，中國政法大學出版社，2000年版第473頁。
⑧ 袁文全，楊天紅：《附條件法律行為中的“條件”及其規(guī)制》，西南大學學報（社會科學版），2010年3月第36卷第2期
⑨ 合同法第45條規(guī)定：“當事人為自己的利益不正當?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就；不正當?shù)卮俪蓷l件成就的，視為條件不成就。”實質是對動機于法律行為效力影響的解讀之一。
⑩ 王長發(fā)，劉桂華：《論民事法律行為之條件與動機的關系和判定——從李氏兄弟房屋產(chǎn)權糾紛案談起》，黑龍江省政法管理干部學院學報.，2001年第4期（總第29期）
佟柔，《民法總則》，法律出版社1987年版，第254頁
所謂動機錯誤，即意思表示緣由的錯誤，是指表意人在其意思形成的過程中，對其決定為某特定內(nèi)容意思表示具有重要性的事實認識不正確的情形王澤鑒：《民法概要》，中國政法大學出版社，2003年版，第112頁
關于意思表示解釋理論及程式，詳見朱慶育：《意思表示解釋理論——精神科學視域中的司法推理理論》，中國政法大學出版社2004年8月第一版。
拉倫次認為，動機錯誤在意思形成階段就產(chǎn)生了，因此，它破壞的是意思的決策。詳見〔德〕卡爾·拉倫茨，《德國民法通論》謝懷拭等譯，法律出版社，2002年版第514頁。.
在羅馬法中，次要錯誤大致包括：關于相對人姓名的錯誤，關于標的物名稱、數(shù)量、價格的錯誤，單純的動機錯誤，法律上的錯誤。詳見黃右昌：《羅馬法與現(xiàn)代》，.：中國方正出版社，2006年版第249頁；宋曉君：《意思表示錯誤的類型化分析》載于.李大元：《民商法論文精粹》中國法制出版社，2000年版第39頁。
沈達明，梁仁杰：《德意志法上的法律行為》，對外貿(mào)易教育出版社，1992年版，第116頁。
如《法國民法典》第1110條規(guī)定：“錯誤僅在涉及契約標的物的本質時，始構成無效的原因。如錯誤僅涉及當事人一方與之訂約的他方當事人個人時，不成為無效的原因；但他方當事人個人被認為是契約的仁要原因時，不在此限?！?詳見《法國民法典（下）》，羅結珍譯，法律出版社，2005年第793頁；
“決定性動機”，是指該動機對合同的成立必須起“推動作用”，亦即只有當事人真正引起合同訂立的動機違背公序良俗時，合同才歸于無效。而對于次要動機，法庭是不予考慮的；詳見王立爭：《 通過公序良俗的動機控制：在意思自治與社會利益之間》，甘肅政法學院學報，2008年第 06期，第 145-150頁。
“共同動機”則是指作為原因的動機必須是雙方當事人所共同追求的目的，至于純屬當事人個人的動機則被排除于合同行為之外；詳見王立爭：《 通過公序良俗的動機控制：在意思自治與社會利益之間》，甘肅政法學院學報，2008年第 06期，第 145-150頁
目前國內(nèi)諸多學者對“禮”以及相關問題進行了很多研究，主要表現(xiàn)為：禮的本質、禮的起源、道德法律化等。這些研究實際上是從一個側面對“禮”及其發(fā)展進行闡述。本論文在查閱了相關書籍和有關學者發(fā)表的論文的基礎上，旨在從“引禮入律及其影響”的角度來闡述中國古代法律制度中“禮”的重要地位以及它對后世產(chǎn)生的影響。
二、 研究的基本內(nèi)容，擬解決的主要問題：
本文研究的主要內(nèi)容：
（1）禮的起源
（2）“引禮入律”的時代背景
（3）“引禮入律”的過程
（4）具體的做法即相關的法律規(guī)定
解決的主要問題：
通過對“禮”入律的背景、過程以及歷代具體的法律規(guī)定來分析其對中國古代法制、對現(xiàn)代社會的的影響。
三、 研究的步驟、方法、措施及進度安排：
通過查閱相關書籍和有關論文文獻，初步形成自己的寫作結構并擬寫提綱，有如
下進度安排：
XX年01月——XX年02月 構思寫作提綱，制定研究方案，提交開題報告
XX年02月——XX年04月 撰寫論文初稿，接受畢業(yè)論文寫作中期檢查
XX年04月15日——XX年05月10日 撰寫論文第二稿
XX年05月11日——XX年05月20日，定稿，申請畢業(yè)論文答辯
四、 主要參考文獻：
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[8]汪飛.儒家法律思想對當代公民法律意識的影響[j].安慶師院社會科學報,1998,(8).
[9]劉紹云.儒家倫理思想對中國傳統(tǒng)法律的影響［j］.理論學刊,XX,(6).
[10]聶秀娥.論儒家思想對中國封建法律的影響[j]云南師范大學哲學社會科學報,1995,(5).
五、 指導教師意見：
