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一、行業(yè)協(xié)會限制競爭行為的特征
行業(yè)協(xié)會限制競爭行為是指行業(yè)協(xié)會以其決議、決定、章程等形式，意圖排除、限制會員之間的競爭、會員與同非會員的競爭，或者實際達(dá)到排除、限制競爭后果的行為。其主要特征如下：
(一)明顯的行政壟斷性
依照其產(chǎn)生途徑，我國的行業(yè)協(xié)會主要分為“官辦行業(yè)協(xié)會”、“民辦行業(yè)協(xié)會”和“半官半民行業(yè)協(xié)會”j大類?！肮俎k行業(yè)協(xié)會”主要通過分解和剝離政府行業(yè)主管部門、自體制內(nèi)部由上而下培育產(chǎn)生；“民辦行業(yè)協(xié)會”具有較強(qiáng)的自發(fā)性，主要是依據(jù)當(dāng)?shù)厥袌龅膶嶋H需要，由同一行業(yè)企業(yè)自發(fā)組成；“半官半民行業(yè)協(xié)會”屬于上述兩者的混合形態(tài)。這其中，官辦行業(yè)協(xié)會體現(xiàn)出明顯的行政主導(dǎo)性和依附性，具有強(qiáng)烈的行政色彩：以政策為建立依據(jù)、建立時間早且數(shù)量多、位于重要的行業(yè)或較大的地區(qū)中，相對于企業(yè)及其他行業(yè)協(xié)會享有明顯的行政優(yōu)勢。這類協(xié)會既可利用行業(yè)協(xié)會成員集體的經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢實施限制競爭行為，又可利用其手中的部分行政權(quán)力，或者利用其與行政機(jī)關(guān)之間千絲萬縷的聯(lián)系所產(chǎn)生的影響力來實施壟斷行為[2l。綜上，以官辦行業(yè)協(xié)會為代表的我國行業(yè)協(xié)會限制競爭行為普遍具有行政壟斷性，對新生代民辦行業(yè)協(xié)會的興起和發(fā)展、整體行業(yè)協(xié)會數(shù)量比例控制等問題均存在不同程度的消極影響。
(二)實施主體的特殊性
從形式上看，行業(yè)協(xié)會限制競爭行為的發(fā)起者只有行業(yè)協(xié)會這一個法律主體，但其實質(zhì)是團(tuán)體成員復(fù)數(shù)意思的表示，在性質(zhì)和后果上相當(dāng)于成員的協(xié)議[31。從合意的角度，一般經(jīng)營者實施限制競爭行為多需要經(jīng)過全體的共謀、合意，最終達(dá)到協(xié)商統(tǒng)一，自愿實施。行業(yè)協(xié)會可以通過內(nèi)部民主程序的運作，運用協(xié)會成員的集體力量，以少數(shù)服從多數(shù)為由要求成員服從行業(yè)協(xié)會決議。故行業(yè)協(xié)會形成的決議并不以全部成員完全自愿為必要，只要多數(shù)通過即可，對未參與表決或反對者亦有拘束力141。實施主體的特殊性還體現(xiàn)在責(zé)任的劃分和承擔(dān)，是單罰制還是雙罰制，如何認(rèn)定等相關(guān)方面。
(三)實施過程的隱蔽性和穩(wěn)固性
比起普通經(jīng)營者，行業(yè)協(xié)會的限制競爭協(xié)議更為隱蔽且難以查處，因為其多寄生于行業(yè)協(xié)會章程、決議之中，伴隨合法職能一起履行。例如，行業(yè)協(xié)會可以利用信息交流這一平臺，晴中形成價格同盟，或者以標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)證為由，不合理的設(shè)置市場準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)，實則保護(hù)會員企業(yè)的利益等。其次，行業(yè)協(xié)會限制競爭行為的實施具有穩(wěn)固性。行業(yè)協(xié)會作為一個相對穩(wěn)定的同行業(yè)利益代表者，其成員基于自身長遠(yuǎn)利益考慮，也會對行業(yè)協(xié)會所作的決議產(chǎn)生內(nèi)在的、自覺的履行動力；另一方面，行業(yè)協(xié)會因自治權(quán)而享有對違規(guī)成員進(jìn)行直接懲罰的權(quán)力，有時還可以通過向政府部門提出建議或施加影響等方法，間接的使違規(guī)會員承擔(dān)行政方面的責(zé)任甚至法律方面的責(zé)任，以此保證決議的實施。
(四)實施后果的嚴(yán)重危害性
行業(yè)協(xié)會的規(guī)模效應(yīng)決定了其限制競爭的行為后果比一般企業(yè)所實施的限制競爭行為更為嚴(yán)重——不論是會員數(shù)量，還是市場劃分、地域區(qū)域等規(guī)模因素，都是普通單個或者數(shù)個經(jīng)營者所不可比擬的。影響力越大的行業(yè)協(xié)會如全國性的行業(yè)協(xié)會，其限制競爭行為將會直接影響到整個國家范圍內(nèi)全行業(yè)的市場競爭秩序，導(dǎo)致相關(guān)行業(yè)長期競爭力的下降，后果極為惡劣。另一方面，整體行業(yè)協(xié)會一直謀求建立的公正、中立的形象也會受到不良影響，同時降低經(jīng)營者和消費者對其的信任感，整體上亦不利于行業(yè)協(xié)會可持續(xù)發(fā)展。
二、反壟斷法對于行業(yè)協(xié)會限制競爭行為法律責(zé)任規(guī)定的不足
(一)規(guī)定過于簡單和原則
我國現(xiàn)行法律中關(guān)于行業(yè)協(xié)會的立法較零亂、分散，主要存在行政法規(guī)與規(guī)章中，如《社會團(tuán)體管理條例》、民政部《關(guān)于(社會團(tuán)體登記管理條例)有關(guān)問題的通知》、《國家經(jīng)貿(mào)委主管的行業(yè)協(xié)會管理意見》等，這些行政法規(guī)規(guī)章中鮮少涉及法律責(zé)任方面。細(xì)化至競爭法領(lǐng)域，《反不正當(dāng)競爭法》中既沒有關(guān)于限制競爭行為的界定和規(guī)定，也沒有對行業(yè)協(xié)會限制競爭行為的明確責(zé)任設(shè)定?！秲r格法》只針對價格卡特爾做了相關(guān)規(guī)定且責(zé)任主體限定為“營業(yè)者”，并不適用于行業(yè)協(xié)會。只有《反壟斷法》第46條針對行業(yè)協(xié)會的法律責(zé)任進(jìn)行了明確規(guī)定：“行業(yè)協(xié)會違反本法規(guī)定，組織本行業(yè)的經(jīng)營者達(dá)成壟斷協(xié)議的，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以處5O萬元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，社會團(tuán)體登記機(jī)關(guān)可以依法撤銷登記?！鄙鲜鱿嚓P(guān)的法律法規(guī)主要存在以下三個問題：第一，相關(guān)規(guī)定太少，除了《反壟斷法》外，其余的法律法規(guī)幾乎沒有涉及；第二，以《反壟斷法》的規(guī)定為例，法律條文過于籠統(tǒng)、簡單，相關(guān)法律責(zé)任的設(shè)置尚屬于起步階段，漏洞較多；第三，處罰的手段單一，主要依靠的是行政處罰，處罰的力度也有所欠缺。
(二)責(zé)任主體不明確
按照《反壟斷法》第46條規(guī)定，承擔(dān)責(zé)任的主體僅指行業(yè)協(xié)會。而依據(jù)上文的分析，行業(yè)協(xié)會的限制競爭行為存在有別于普通經(jīng)營者的特殊性：其限制競爭行為的實施并不限于協(xié)會，還包括參與共同行為的經(jīng)營者；其協(xié)i義的實施也并不限于共謀，合意，還可能存在強(qiáng)迫實施。因此，應(yīng)當(dāng)依據(jù)限制競爭的協(xié)議是否具有強(qiáng)制性及行業(yè)協(xié)會成員對于該議有無實質(zhì)選擇的自由，劃分出限制競爭行為的責(zé)任主體范嗣：單獨處罰行業(yè)協(xié)會還是行業(yè)協(xié)會連同成員企業(yè)一起；在此基礎(chǔ)之上，從相關(guān)限制競爭行為實施的后果、獲利程度、發(fā)展角度等方面，區(qū)分責(zé)任主體承擔(dān)責(zé)任的程度：牽頭組織者、積極參與者還是被迫參與者。
此外，作為行業(yè)協(xié)會主要決策者和實施者的協(xié)會負(fù)責(zé)人，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相適應(yīng)的責(zé)任。此舉一方面可以更加有效的遏制行、會負(fù)責(zé)人實施、參與不正當(dāng)競爭的行為；另一方面可以細(xì)化并完善個人責(zé)任追究機(jī)制，以維護(hù)行業(yè)協(xié)會的自治性和獨立性。同理，個人責(zé)任追究機(jī)制應(yīng)適用于成員企業(yè)的主要負(fù)責(zé)人，這也和國際通行做法一致。
(-)責(zé)任體系不完善
通過對比《反壟斷法》第49條第46條等相關(guān)條文，不難發(fā)現(xiàn)行、會行政責(zé)任的設(shè)置方面存在諸多漏洞：其一，處罰標(biāo)準(zhǔn)過于單一，缺乏選擇性。其二，5O萬元這一上限過低，易造成違法利益期待可能性。其三，對于一些較大的行業(yè)協(xié)會不具備較強(qiáng)的震懾力。其四，撤銷登記這種懲罰措施如何適用于“一業(yè)一會”地區(qū)值得商榷，且如何適用撤銷登記制度本身就缺乏具體操作標(biāo)準(zhǔn)。其五，針對行政性壟斷現(xiàn)象較嚴(yán)重的行業(yè)和地區(qū)，行政處罰的貫徹實施缺乏有效監(jiān)督，很難保證最基本的制裁和威懾作用。
我國《反壟斷法》對民事責(zé)任的規(guī)定僅見第5O條的規(guī)定，“經(jīng)營者實施壟斷行為，給他人造成損失，依法承擔(dān)民事責(zé)任?！边@其中，如何界定行業(yè)協(xié)會和經(jīng)營者之間的關(guān)系，是解決行業(yè)協(xié)會承擔(dān)民事責(zé)任的先決條件之一。另外，國際上鼓勵采用的私人訴訟制度未見到規(guī)定，單倍賠償標(biāo)準(zhǔn)也有待商榷。刑事責(zé)任方面的規(guī)定空白，存在很大的發(fā)展空間。
(四)查處機(jī)制不健全
《反壟斷法》第46條僅指出了處罰行使權(quán)及撤銷登記權(quán)的歸屬，并未對查處機(jī)制進(jìn)行職責(zé)劃分?！斗磯艛喾ā返诹轮兄赋?，對涉嫌壟斷行為的調(diào)查、查處由反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)依法進(jìn)行。依據(jù)《反壟斷法》相關(guān)條款和國務(wù)院有關(guān)部門的解釋，現(xiàn)階段我國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)主要是國家工商總局、國家發(fā)展與改革委員會和商務(wù)部。其中，國家工商總局主要負(fù)責(zé)濫用市場支配地位和非價格壟斷的協(xié)議及行為，發(fā)改委主要負(fù)責(zé)價格壟斷行為，商務(wù)部主管經(jīng)營者集中行為。對于行業(yè)協(xié)會限制競爭行為的查處，以上三者的主要職責(zé)范嗣均未涉及，而社會團(tuán)體登記管理機(jī)關(guān)又不屬于法定的執(zhí)法機(jī)構(gòu)，無權(quán)進(jìn)行查處。因此，不論由哪方進(jìn)行查處，都需要一個明確具體的規(guī)定以解決這個法律漏洞。
三、完善行業(yè)協(xié)會限制競爭行為法律責(zé)任制度的建議
(一)制定統(tǒng)一的《行業(yè)協(xié)會法》
從我國現(xiàn)在相關(guān)行業(yè)協(xié)會的法律法規(guī)分析，現(xiàn)有立法主要停留在地方性法規(guī)階段。我國尚未形成包括行業(yè)協(xié)會的性質(zhì)在內(nèi)的，關(guān)于行業(yè)協(xié)會之地位、職能、運作方式、組織機(jī)制、結(jié)構(gòu)和違法規(guī)制等的行業(yè)協(xié)會法律體系[51。全國性統(tǒng)一立法的缺位，必然導(dǎo)致行業(yè)協(xié)會法律適用的混亂、法律規(guī)范的粗糙籠統(tǒng)、法律體系的混亂和多頭管理等現(xiàn)象，還容易導(dǎo)致行業(yè)協(xié)會法律地位的不明確、不獨立及法律責(zé)任追究的困難等問題。本文由中國論文范文收集整理。
筆者認(rèn)為，制定統(tǒng)一的《行業(yè)協(xié)會法》對于行業(yè)協(xié)會限制競爭行為的規(guī)制十分關(guān)鍵：我國行業(yè)協(xié)會的正常運行需要法律對其進(jìn)行角色定位，對權(quán)利義務(wù)責(zé)任進(jìn)行明確界定，只有這樣，才能對行業(yè)協(xié)會限制競爭行為的產(chǎn)生起到預(yù)防管理的作用，不給其提供成長的土壤。其次，只有在明確角色定位的基礎(chǔ)上，通過專門的行協(xié)會立法，確立公開的準(zhǔn)入及退出制度、成立及解散制度等相關(guān)獨立人格制度，才有可能脫離長期以來因為制度問題而造成行政隸屬性，徹底根治行業(yè)協(xié)會行政性壟斷這個問題。再次，專門的行業(yè)協(xié)會立法中設(shè)立專門的法律責(zé)任章節(jié)，無疑比放在《反壟斷法》中更能夠準(zhǔn)確和有效的規(guī)制行業(yè)協(xié)會限制競爭行為。
(二)明確法律責(zé)任主體
顯而易見，現(xiàn)行法律中比照普通經(jīng)營者進(jìn)行簡單規(guī)定處理的方法并不能適應(yīng)行業(yè)協(xié)會限制競爭行為責(zé)任設(shè)置的需求，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)依據(jù)責(zé)任主體的特殊性這一特點，構(gòu)建一個有針對性的結(jié)構(gòu)框架：
I．由行業(yè)協(xié)會牽頭并組織的，以行業(yè)協(xié)會決議、章程等形式為主導(dǎo)的限制競爭行為。首先追究行業(yè)協(xié)會的責(zé)任，假如賠償和處罰超出了行業(yè)協(xié)會的責(zé)任認(rèn)定承擔(dān)范圍，可由參與決議的會員企業(yè)共同分擔(dān)，被脅迫的成員企業(yè)可免除處罰。對于行業(yè)協(xié)會的主要負(fù)責(zé)人采用雙罰制，即同時承擔(dān)一定的民事、行政責(zé)任，如若違法情節(jié)嚴(yán)重，造成后果嚴(yán)重的，必要時可采用刑事責(zé)任加以制裁。
2．在協(xié)會內(nèi)的大企業(yè)、強(qiáng)勢會員企業(yè)的實際支配控制下實施的限制競爭行為，此時的行業(yè)協(xié)會淪為被利用的工具。對于此類行為，只要證明行業(yè)協(xié)會的限制競爭行為是由大企業(yè)支配形成的，就可以把這些企業(yè)作為真正的責(zé)任追究對象加以規(guī)制，由其以經(jīng)營者身份適用《反壟斷法》的具體規(guī)定，行業(yè)協(xié)會承擔(dān)的一定的行政責(zé)任，例如警告等。對具體實施者進(jìn)行責(zé)任認(rèn)定的方法可以參考“揭開法人面紗”制度。
3．行業(yè)協(xié)會限制競爭行為的實施是相關(guān)政府部門的意志所致，旨在維護(hù)地方、部門間經(jīng)濟(jì)利益和競爭相對優(yōu)勢等。由于此類限制競爭行為具有行政性壟斷的特點，因而可以參照我國現(xiàn)有立法對行政性壟斷行為的處理方式——責(zé)令相關(guān)行政部門改正并給予直接責(zé)任人員以行政處分。
4．個人利用行業(yè)協(xié)會實施限制競爭行為打壓會員或者徇私枉法謀求私利等。在要求實施者承擔(dān)相應(yīng)行政責(zé)任甚至刑事責(zé)任的基礎(chǔ)上，可以參考《日本禁止私人壟斷及確保公正交易法》第95條之三款②的規(guī)定，同時要求直接監(jiān)督者承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任。
(三)完善法律責(zé)任體系
行政責(zé)任方面，增加行業(yè)協(xié)會罰款的種類和標(biāo)準(zhǔn)，如以非法獲利或者銷售額為基準(zhǔn)；同時增加罰款的上限額度，以確實起到罰款的威懾力。針對原則性較強(qiáng)的規(guī)定，出臺相關(guān)的立法、司法解釋，以確保反壟斷法的有效實施。執(zhí)行方面，反壟斷法規(guī)定由社會團(tuán)體登記機(jī)關(guān)對行業(yè)協(xié)會實施處罰，社團(tuán)登記機(jī)關(guān)并不是反壟斷主管部門，由其對行業(yè)協(xié)會限制競爭行為給予處罰，名不正，言不順，而且還將造成職能重疊，給反壟斷的實際執(zhí)法將帶來諸多不便[61，筆者建議將行業(yè)協(xié)會的限制競爭行為亦納入反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的執(zhí)法范圍，由反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)統(tǒng)一行使執(zhí)法權(quán)。另還可以增設(shè)其他行政處罰方式，如名譽(yù)處罰等，通過降低公眾影響力以達(dá)到警告的目的。當(dāng)行業(yè)協(xié)會限制競爭行為是由上級行政部門操控實施時，亦應(yīng)當(dāng)對有關(guān)行政部門和責(zé)任人員予以處罰。
民事責(zé)任方面，首先應(yīng)當(dāng)將行業(yè)協(xié)會明確納入承擔(dān)民事責(zé)任的主體范圍之內(nèi)，例如在《反壟斷法》第5O條增加一款，即行業(yè)協(xié)會實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔(dān)民事責(zé)任。其次，應(yīng)當(dāng)增強(qiáng)私人訴訟的運用，改變既往由反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)主導(dǎo)反壟斷案件的傳統(tǒng)觀念，逐步增強(qiáng)受害者的應(yīng)訴積極性，可以比照現(xiàn)有訴訟舉證制度，適當(dāng)放寬受害人舉證的標(biāo)準(zhǔn)。最后，關(guān)于損害賠償標(biāo)準(zhǔn)問題，筆者認(rèn)為對于行業(yè)協(xié)會主導(dǎo)，策劃，積極推動實施的限制競爭行為，從嚴(yán)發(fā)落，適用兩倍之上3倍之下的賠償標(biāo)準(zhǔn)；對于行業(yè)協(xié)會充當(dāng)工具，默認(rèn)、放縱態(tài)度實施的限制競爭行為，則從輕發(fā)落，適用兩倍的賠償標(biāo)準(zhǔn)。
在原有的刑法抽象危險犯基礎(chǔ)上，《中華人民共和國刑法修正案(八)》對相關(guān)罪名的罪狀表述進(jìn)行了修改，將部分具體危險犯調(diào)整為抽象危險犯，這種危險犯的調(diào)整具體表現(xiàn)在生產(chǎn)、銷售假藥行為中。在原有的刑法中，認(rèn)為生產(chǎn)、銷售假藥的行為會對人們的身體健康造成嚴(yán)重的危害，屬于具體危險犯，但在《中華人民共和國刑法修正案(八)》中取消了“對人們身體健康造成嚴(yán)重危害”的條件，使得生產(chǎn)、銷售假藥的犯罪行為變成藥品管理法的假藥犯罪，這樣不對這種行為是否能造成實際危害進(jìn)行考慮，也不對這種行為的危害可能性進(jìn)行考慮，使得生產(chǎn)、銷售假藥行為從具體危險犯變?yōu)槌橄笪ｋU犯。
(二)危險犯范圍的外部擴(kuò)張
在《中華人民共和國刑法修正案(八)》中增加了危險犯的罪名，實現(xiàn)了危險犯范圍的對外擴(kuò)張，在《中華人民共和國刑法修正案(八)》中增加了“道路上駕駛機(jī)動車相互追逐情節(jié)惡劣或者醉酒駕駛機(jī)動車的行為，處以拘役，并處罰金”，這實際上對社會上的“飆車”、“酒駕”等行為進(jìn)行了刑法規(guī)制。追逐駕車和酒駕在情節(jié)要件上有一定的差別，追逐駕車會根據(jù)情節(jié)惡劣情況進(jìn)行確定，而酒駕不需要根據(jù)情節(jié)惡劣情況判定，這兩種行為沒有犯罪結(jié)果的明確規(guī)定，顯然不屬于結(jié)果犯，同時追逐駕車和酒駕會對行車安全帶來危害，很容易引起交通事故，增加了道路交通管理的難度，因此，追逐駕車和酒駕屬于危險犯。酒駕的罪狀描述主要是對駕駛員本身行為進(jìn)行描述，沒有對身外的相關(guān)行為進(jìn)行規(guī)定，這就將酒駕擬制為一種具體危害公共安全行為的意味，立法機(jī)關(guān)將酒駕行為推定為會對公共安全帶來危害，因此，可以將酒駕行為看成是一種抽象危險犯。對于追逐駕車行為，其危害性需要根據(jù)情節(jié)惡劣程度進(jìn)行判定，不能簡單的將追逐駕車看成具體危險犯，在辨別追逐駕車行為的危險犯類別時，要在危險犯的基礎(chǔ)上，根據(jù)具體情況進(jìn)行司法裁量，如果具備具體危險犯的實質(zhì)特征，則將其判定為具體危險犯。
二、危險犯立法范圍變化的司法應(yīng)對
對危險犯進(jìn)行準(zhǔn)確區(qū)分的主要原因是和一般的行為犯以及結(jié)果犯相比較，危險犯在證據(jù)審查中有一定的特殊性，同時在行使司法裁量權(quán)時，也具有一定的特殊性，具體來說，危險犯的特殊性主要表現(xiàn)在以下幾個方面:
(一)危險犯的行為定性
更加關(guān)注行為本身對于一般的結(jié)果犯來說，由于罪犯的行為已經(jīng)對社會、公民造成了實際危害，并且這種危害可以通過數(shù)量、傷情程度等進(jìn)行量化，其犯罪結(jié)果證據(jù)也容易提取，因此，可以準(zhǔn)確的揭示這種行為的實質(zhì)危害性。危險犯和結(jié)果犯不同，其行為帶來的危害僅僅是現(xiàn)實生活中可能出現(xiàn)的危害，沒有造成實質(zhì)性的危害，這種危害可能是一個觀念，也可能是一種狀態(tài)，因此，危險犯的判定存在很大的不確定性。對于抽象危險犯而言，其行為危害是一種擬制危害，更難以通過現(xiàn)實危害進(jìn)行判定，同時在取證方面也存在很大的難點，因此，對于危險犯要更加關(guān)注行為本身體現(xiàn)的危害。危險犯行為的危害性可以從行為的具體時間、地點、工具、行為手段、行為動機(jī)等幾個方面進(jìn)行判定。以生產(chǎn)、銷售假藥為例，這種行為的對社會穩(wěn)定有很大的危害，如果這種行為正處于疫情擴(kuò)散、戰(zhàn)亂等非正常時期，必然會對人民群眾的生命財產(chǎn)安全造成影響，但這些都是立法推定的，最終判定還需要根據(jù)實際情況確定。對于追逐駕駛行為，如果是超速追逐駕駛，并且在車輛中安裝有易燃易爆等危害物品，很容易造成交通事故，對公共安全造成危害，當(dāng)行為人采用這些手段進(jìn)行追逐駕駛時，需要將這些因素綜合以判斷其行為危險性。雖然犯罪動機(jī)是犯罪成立的選擇性要件，但犯罪動機(jī)能揭示行為人的主管惡性程度和實施危害行為的深層次原因，可以說關(guān)注行為動機(jī)，就是關(guān)注行為人。如生產(chǎn)、銷售假藥，動機(jī)如果是謀取私利，其危害性必然比惡意報復(fù)社會的危害性小，需要注意的是行為動機(jī)可能和案件本身沒有直接關(guān)系，只會對判斷行為危害性起到間接作用。
(二)要綜合判斷危險犯的裁量
危險犯行為定性判定結(jié)束后，會進(jìn)入自由裁量司法環(huán)節(jié)，在具體的檢查工作中，體現(xiàn)為逮捕、，而在行使自由裁量權(quán)時，不僅涉及到法律，還關(guān)系到政策、民意等因素，因此，對于危險犯的自由裁量，要綜合判斷，處理好法律和政策的關(guān)系。對于大多數(shù)犯罪可以通過限制解釋的方法進(jìn)行犯罪圈限縮，甚至可以根據(jù)刑事政策，將部分犯罪行為按照非犯罪進(jìn)行處理，這種嚴(yán)寬相濟(jì)的刑事政策并不是代表對所有的行為人都進(jìn)行從輕處理，對于危險犯這種對公共安全、社會穩(wěn)定有潛在風(fēng)險的罪犯，要果斷的對其進(jìn)行刑法規(guī)制。同時在評估危險犯的逮捕必要性和必要性時，要根據(jù)行為人再次犯罪的可能性、是否會從抽象危險犯轉(zhuǎn)變?yōu)榫唧w危險犯等進(jìn)行綜合考慮。
出相應(yīng)的對策。
二、我國銀行保險發(fā)展過程中存在的問題
1．銀行和保險公司之間的合作松散
目前我國的銀行保險主要以銀行兼業(yè)經(jīng)營保險模式為主，是淺層次的合作，實質(zhì)性的“戰(zhàn)略聯(lián)盟”不多。這種銀保之間的合作比較松散，缺乏長期利益紐帶，使合作過于短期化，隨意性強(qiáng)。松散的銀保合作模式制約了銀行保險業(yè)的縱深發(fā)展。
2．銀保產(chǎn)品同質(zhì)、開發(fā)和創(chuàng)新滯后
銀保產(chǎn)品主要有投資分紅保險、意外傷害險、家庭財產(chǎn)保險和抵押貸款保險等險種，其中儲蓄和投資類保險占主要地位，據(jù)統(tǒng)計壽險業(yè)務(wù)中98%以上為分紅產(chǎn)品，產(chǎn)品同質(zhì)化程度較高，真正意義上的保障類險種還未形成。產(chǎn)品的同質(zhì)性，使得現(xiàn)有銀保產(chǎn)品與銀行自有產(chǎn)品之間存在競爭。銀保產(chǎn)品，尤其是儲蓄分紅型的產(chǎn)品具有很強(qiáng)的銀行儲蓄替代性，向消費者銷售此類產(chǎn)品，無疑將直接影響儲蓄的增加，這樣在一定程度上直接影響銀行自身業(yè)務(wù)的發(fā)展。
3．缺乏專業(yè)化的銀保銷售隊伍
作為聯(lián)系銀行和客戶紐帶的保險公司的銀保業(yè)務(wù)員，有時為了提高業(yè)績從而提高個人收入，不惜采取缺乏道德的不良手段，使得公司聲譽(yù)受損，進(jìn)而影響整個銀行的聲譽(yù)。銀保產(chǎn)品的銷售由銀行網(wǎng)點的柜臺業(yè)務(wù)人員完成。銀行柜臺人員缺乏系統(tǒng)的保險知識。
4．技術(shù)落后
銀行保險的一個優(yōu)勢在于讓客戶享有“一站式”便利快捷的金融服務(wù)，但目前我國銀行和保險公司的合作由于安全與技術(shù)等方面的因素，銀行和保險公司之間的信息系統(tǒng)尚未實現(xiàn)聯(lián)網(wǎng)操作，電子化管理水平參差不齊，信息不能互通。網(wǎng)絡(luò)不能連通，銀保業(yè)務(wù)的信息就不能及時處理和反饋，降低了銀行保險業(yè)務(wù)的處理速度。
5．相關(guān)法律、法規(guī)、監(jiān)管制度不完善
監(jiān)管制度跟不上銀行保險業(yè)的發(fā)展。一方面，銀監(jiān)會和保監(jiān)會的合作監(jiān)管相對落后，各監(jiān)管機(jī)構(gòu)一般依照自己的監(jiān)管職能進(jìn)行監(jiān)管，尚未對銀保業(yè)務(wù)開展合作監(jiān)管進(jìn)行更明確的規(guī)范。另一方面，銀行、保險機(jī)構(gòu)相對于其他民事主體而言，業(yè)務(wù)、行為需要更多、更明確的規(guī)則和程序性規(guī)定。目前監(jiān)管機(jī)構(gòu)對銀保合作的方式、組織形式?jīng)]有明確規(guī)定，銀保合作責(zé)任承擔(dān)機(jī)制也不完善；在資格申報時要求的材料并不十分嚴(yán)格。銀行保險業(yè)務(wù)可能會出現(xiàn)一些新的風(fēng)險因素，而這些風(fēng)險因素在目前的法律制度下，銀監(jiān)會和保監(jiān)會并沒有特別的監(jiān)管措施和風(fēng)險分擔(dān)機(jī)制。
三、對我國銀行保險未來發(fā)展的對策分析
1．建立銀行和保險公司雙贏的戰(zhàn)略合作機(jī)制
銀行保險業(yè)的合作，必須創(chuàng)新銀保合作機(jī)制，通過資本的相互滲透，業(yè)務(wù)相互交叉，文化相互交融，產(chǎn)品相互融合等，最終過度到銀保綜合經(jīng)營。在歐洲國家，銀行保險呈現(xiàn)一體化趨勢，銀行、保險公司除了在業(yè)務(wù)上合作外，還有資本上的聯(lián)合，甚至兩者本身就是一體的，這種深層次的合作有利于形成長期的、互利的合作關(guān)系，避免了許多利益沖突問題，也極大地促進(jìn)了銀行保險的發(fā)展。因此，從長遠(yuǎn)來看，“一對一”的長期戰(zhàn)略伙伴關(guān)系應(yīng)是最佳的合作模式。
2．加大銀行保險產(chǎn)品的開發(fā)力度
在新產(chǎn)品的開發(fā)上，銀行和保險公司必須聯(lián)手，不能完全由保險公司獨自承擔(dān)，應(yīng)有銀行的積極參與和配合。保險公司需要運用自己的人員和技術(shù)，在借鑒外國保險公司經(jīng)驗，充分考慮我國需求特點的基礎(chǔ)上，研究開發(fā)出滿足客戶和市場需求的產(chǎn)品。只要開發(fā)的產(chǎn)品能將金融服務(wù)功能與保險保障功能有機(jī)的結(jié)合起來，必將受到市場的認(rèn)可，實現(xiàn)真正意義上的“雙贏”。
3．建立一支高素質(zhì)的專業(yè)化銀保產(chǎn)品營銷隊伍
建設(shè)一支高素質(zhì)的專業(yè)化銀保銷售隊伍，一方面，加強(qiáng)銀保銷售人員的培訓(xùn)。另一方面，要立足長遠(yuǎn)，積極搞好客戶經(jīng)理隊伍建設(shè)。第三，銀行應(yīng)考慮為銀行職員制定一個良好的激勵制度，將保險銷售指標(biāo)納入業(yè)績考核體系中，切實激勵員工保險業(yè)務(wù)的積極性。
4．建立和完善信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持系統(tǒng)
建立和完善銀行與保險公司之間的信息網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)，使銀行保險業(yè)務(wù)信息得到及時輸送和反饋，提高銀保業(yè)務(wù)處理質(zhì)量和效率，是促進(jìn)銀保業(yè)務(wù)發(fā)展的一個重要措施。
5．加強(qiáng)對銀行保險的監(jiān)管和進(jìn)一步健全法律法規(guī)體系
監(jiān)管當(dāng)局應(yīng)根據(jù)銀保合作的既成事實制定一些有利的方案措施，爭取出臺更多的關(guān)于銀行保險合作方面的成文政策。即將的，《銀行保險業(yè)務(wù)人壽保險數(shù)據(jù)交換規(guī)范》涉及保險業(yè)和銀行業(yè)兩大領(lǐng)域，將是我國首個跨行業(yè)聯(lián)合的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。對現(xiàn)有市場進(jìn)行規(guī)范，堅決糾正誤導(dǎo)行為。
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2臨床資料
患者男性，17歲，患者緣于4年前無意中發(fā)現(xiàn)雙側(cè)內(nèi)各有約紅棗大小腫物，以“男性乳腺發(fā)育癥”收入我科。查體：雙側(cè)對稱，較同齡男性增大，皮膚未見異常，無紅腫，無橘皮樣改變，擠壓無溢液，雙側(cè)乳暈下均可觸及約7×7cm大小質(zhì)韌腫物，無壓痛，表面光滑，界限清，與周圍組織無粘連，活動良好。雙側(cè)腋窩未觸及腫大的淋巴結(jié)。手術(shù)方式為乳腺腺體下緣做長約10cm弧形切口，做乳腺切除，于切口皮下放置引流條，病理結(jié)果回報：“雙側(cè)乳腺”符合男性乳腺發(fā)育癥。
3護(hù)理
3.1傷口護(hù)理對患者傷口要進(jìn)行評估,詳細(xì)了解病情和傷口情況,制定最佳的治療方案,密切觀察患者傷口的分泌物、滲出物、傷口滲液的氣味，觀察其性質(zhì)并初步判斷細(xì)菌的種類,必要時做細(xì)菌培養(yǎng)。①控制傷口感染：密切觀察患者傷口局部紅、腫、熱、疼及氣味情況,傷口局部應(yīng)徹底清創(chuàng),保持傷口引流通暢,根據(jù)細(xì)菌培養(yǎng)結(jié)果,遵醫(yī)囑靜脈輸注抗生素,防止炎癥擴(kuò)散。②清理傷口:根據(jù)傷口情況進(jìn)行清理,充分清除傷口內(nèi)異物和壞死組織,用大量鹽水沖洗,然后用清創(chuàng)性敷料至基底層變?yōu)槿庋拷M織,清創(chuàng)性敷料可活化自體溶解過程。③保持傷口濕潤:保持傷口濕潤可維持細(xì)胞活動所必需的、最適宜的濕潤環(huán)境。④更換敷料:更換時以滲液的多少而定,以下次換藥時傷口內(nèi)無大量滲液滯留為標(biāo)準(zhǔn)。填充敷料要注意松緊度,過緊會影響引流和血供,過松則使敷料不能與基底很好地接觸,降低敷料效用[2]。
3.2心理護(hù)理本例男性乳腺發(fā)育癥年齡小，正處青少年時期，對身體的變化很關(guān)注，同時易受外界影響。由于患者反復(fù)求醫(yī),接受不同的治療方案與建議，對醫(yī)務(wù)人員不信任,對病情不認(rèn)可,同時頻繁換藥增加了患者痛苦,使其易出現(xiàn)焦慮、緊張、抑郁等不良心理反應(yīng),對治療失去信心。故護(hù)理人員應(yīng)關(guān)心、安慰患者,向其詳細(xì)講解有關(guān)疾病的相關(guān)知識,與患者溝通,耐心解答患者所提出的問題,提高其正確認(rèn)識疾病和自我護(hù)理的能力,指出心理焦慮、緊張可降低人體的抗感染能力,影響人體免疫系統(tǒng)的功能,導(dǎo)致傷口延遲愈合,增加傷口感染機(jī)會。良好的心理狀態(tài),可調(diào)動自身潛能,有助于傷口愈合。介紹處理傷口的先進(jìn)方法及國內(nèi)外對傷口處理的最新進(jìn)展,介紹治療成功的病例,增強(qiáng)患者治療信心。
4結(jié)果
我國自上世紀(jì)90年代中期從國外引入銀行保險銷售模式以來，銀行保險發(fā)展迅速，成為壽險公司的重要銷售渠道。2003年，銀行保險占我國壽險保費收入的比重達(dá)到26％。從2004年下半年開始，銀行保險在國內(nèi)的發(fā)展減緩，2005年前10個月更是進(jìn)入低迷狀態(tài)。2005年末起銀行保險一改近兩年的頹勢，出現(xiàn)迅猛上升的勢頭。2006年一季度，銀保業(yè)務(wù)量占到壽險公司總保費收入的33．9％，中國人壽股份公司的銀保收入同比上升了121％，占到新單保費收入的40％。銀行保險業(yè)務(wù)量的忽上忽下，表明我國銀行保險業(yè)務(wù)還不夠成熟，銀行和保險公司之間的合作基礎(chǔ)并不牢固。
從保險公司角度看，隨著保險公司的增多和競爭的加劇，銀行渠道成為稀缺資源，銀行由于其優(yōu)勢地位而對合作保險公司手續(xù)費要價過高。據(jù)調(diào)查，保險公司支付給銀行的手續(xù)費大體在3％～3．5％的水平，個別渠道甚至達(dá)到4％。除手續(xù)費外，保險公司還須向銀保銷售人員支付激勵費用。此外，相當(dāng)數(shù)量的商業(yè)銀行會對合作保險公司提出購買基金產(chǎn)品等不同要求。
從銀行角度看，各公司的銀行產(chǎn)品同質(zhì)化現(xiàn)象嚴(yán)重，結(jié)構(gòu)單一，主要產(chǎn)品一般為期限較短的躉繳型分紅產(chǎn)品，與銀行儲蓄產(chǎn)品相似進(jìn)而構(gòu)成競爭。此外，保險公司還有濫用銀行信譽(yù)之嫌。
從消費者的角度看，銀行保險誤導(dǎo)銷售問題仍十分突出。銀行保險的宣傳資料往往混淆了儲蓄和保險的界限，有的銷售人員夸大宣傳銀行保險產(chǎn)品的收益性，以錯誤的收益率計算方法誤導(dǎo)分紅產(chǎn)品客戶。另一方面，銀行保險的售后服務(wù)也不到位。各銀行機(jī)構(gòu)保險大多為手工操作，保單流轉(zhuǎn)緩慢，客戶從投保到拿到保單通常需要一周左右的時間。同時由于現(xiàn)行銀行保險合作主要集中于柜臺銷售，其他方面的合作極少，大部分公司的查詢、契約保全、保單貸款、保單更改及理賠等服務(wù)項目，還只能在保險公司操作，從而使客戶感到十分不便。
進(jìn)一步看，銀行保險發(fā)展困難的深層次原因是，銀行與壽險公司的合作缺乏長期利益共享機(jī)制，銀行尚未將銀行保險業(yè)務(wù)納入銀行發(fā)展的整體戰(zhàn)略框架，保險公司也只是簡單地將銀行保險作為一種銷售方式，側(cè)重利用銀行的品牌效應(yīng)而忽視了自身品牌的維護(hù)和產(chǎn)品創(chuàng)新。因此，銀保合作只能在簡單銷售的低水平進(jìn)行。在各公司產(chǎn)品差別不大的情況下，對銀行網(wǎng)點資源的爭奪就成為保險公司發(fā)展銀行業(yè)務(wù)的重要手段，而這種爭奪又主要體現(xiàn)在手續(xù)費的競爭上。銀行保險產(chǎn)品銷售成本的不斷攀升縮小了保險公司的利潤空間，加大了經(jīng)營風(fēng)險。
二、發(fā)展綜合經(jīng)營對銀行保險業(yè)務(wù)的影響
由于綜合經(jīng)營具有節(jié)約交易成本、分散金融風(fēng)險和獲得協(xié)同效應(yīng)等優(yōu)勢，在市場競爭日趨加劇和金融機(jī)構(gòu)加速轉(zhuǎn)型的環(huán)境下，通過穩(wěn)步推進(jìn)綜合經(jīng)營來提高我國金融業(yè)競爭力已在上下達(dá)成共識。特別是隨著我國國有商業(yè)銀行體制改革的深化和內(nèi)部治理的改善，商業(yè)銀行正在重構(gòu)盈利模式，將經(jīng)營重點轉(zhuǎn)向理財和零售業(yè)務(wù)。在這種情況下，發(fā)展綜合經(jīng)營的內(nèi)在要求更加迫切。在監(jiān)管部門的支持下，近來金融業(yè)綜合經(jīng)營的態(tài)勢日趨明顯。
綜合經(jīng)營的實質(zhì)是通過調(diào)整和改進(jìn)業(yè)務(wù)結(jié)構(gòu)，滿足客戶對金融服務(wù)的全方位需求，將過去需要多家金融機(jī)構(gòu)才能提供的多種金融產(chǎn)品和金融服務(wù)集中到一家機(jī)構(gòu)提供，從而使得客戶能夠得到質(zhì)量和效率更高、成本費用更低的服務(wù)。換言之，就是要使客戶能從一個窗口購買更多的商品。因為研究表明，客戶從同一個金融機(jī)構(gòu)購買的商品種類越多，他離開這家機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)買別家金融商品的幾率也就越低。
對于金融機(jī)構(gòu)來說，推進(jìn)綜合經(jīng)營活動，不僅要加強(qiáng)與其他金融行業(yè)的業(yè)務(wù)與經(jīng)濟(jì)聯(lián)系，更要調(diào)整金融機(jī)構(gòu)的內(nèi)部構(gòu)造，改進(jìn)運行機(jī)制，以適應(yīng)經(jīng)營方式的變動和有效控制風(fēng)險。從目前金融機(jī)構(gòu)的情況看，已經(jīng)出現(xiàn)了以下一些調(diào)整動向：
一是從戰(zhàn)略的高度出發(fā)統(tǒng)籌規(guī)劃各類業(yè)務(wù)，重估不同業(yè)務(wù)的價值，調(diào)整業(yè)務(wù)發(fā)展方向和發(fā)展重點。同時整合、重組內(nèi)部組織機(jī)構(gòu)與管理流程，提高信息處理能力和綜合管理能力，全面提高人力資源、業(yè)務(wù)流程、客戶服務(wù)、風(fēng)險管控、定價與成本等方面的管理水平。
二是改進(jìn)營銷模式，使?fàn)I銷組織由分散向高度統(tǒng)一轉(zhuǎn)變，營銷渠道由簡單的客戶經(jīng)理服務(wù)向一攬子綜合金融服務(wù)轉(zhuǎn)變，營銷方式由僅依靠自身渠道向各類金融機(jī)構(gòu)聯(lián)動、多渠道銷售轉(zhuǎn)變。
三是積極開發(fā)多樣性產(chǎn)品，將多種產(chǎn)品和服務(wù)集成組裝成多種“產(chǎn)品套餐”，以滿足不同客戶的需求。
四是改進(jìn)技術(shù)系統(tǒng)，依托計算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)的強(qiáng)大功能，實現(xiàn)數(shù)據(jù)大集中和信息處理的高效化，以迅速感知客戶需求，開發(fā)新產(chǎn)品、新服務(wù)，搶占市場和培養(yǎng)新客戶群。
在上述調(diào)整的過程中，無論對銀行還是保險公司來說，銀行保險的地位和作用都將發(fā)生變化。過去銀行保險對銀行只是一項簡單的業(yè)務(wù)，其手續(xù)費收入只是銀行利潤的一個渠道。今后銀行會越來越重視銀行保險對銀行自身發(fā)展的作用，將之納入銀行整體發(fā)展戰(zhàn)略格局，整合于銀行的銷售模式之中。過去銀行保險對壽險公司只是銷售產(chǎn)品、拓展市場的一個手段，未來保險公司將更加注重銀行保險的產(chǎn)品開發(fā)和配套服務(wù)，借助銀行巨大的客戶資源，細(xì)分市場和尋找潛在客戶，設(shè)計有特色的、對應(yīng)于不同客戶需求的產(chǎn)品，逐步擺脫低水平價格競爭模式。更加注重通過發(fā)展銀行保險，降低對傳統(tǒng)人的依賴程度。更加注重與銀行實現(xiàn)信息、網(wǎng)絡(luò)等各項資源的共享，降低經(jīng)營成本。
具體來看，今后銀行保險將朝著以下幾個方向發(fā)展。
一銀保合作將由簡單的初級方式轉(zhuǎn)向深層合作
實踐表明，簡單的銷售模式使得雙方缺乏長期的共同利益機(jī)制，難以建立穩(wěn)固的合作關(guān)系，并成為保險公司之間過度競爭的誘因。隨著我國金融控股公司的發(fā)展，出于控股關(guān)系的銀保聯(lián)盟將產(chǎn)生和增加。銀保之間的合作將由柜臺銷售深入到售后服務(wù)、配套服務(wù)、數(shù)據(jù)資源共享等多個方面，根據(jù)產(chǎn)品的特性和目標(biāo)客戶群的特點，選擇適合的銷售方式。通過深層合作，不僅使合作雙方的金融服務(wù)多元化、差異化、綜合化，還要通過融資、資金匯劃、聯(lián)合發(fā)信用卡等業(yè)務(wù)的合作，進(jìn)一步挖掘客戶潛力，深入了解客戶需求，拓展雙方的業(yè)務(wù)空間和利潤空間。
二銀行銷售銀保產(chǎn)品的模式可能發(fā)生變化
過去一家銀行往往同時銷售多家保險公司產(chǎn)品，人們常?？梢钥吹皆谝粋€銀行網(wǎng)點中多家保險公司營銷員爭奪客戶甚至互相詆毀，使得客戶無所適從，損害了銀行和保險的信譽(yù)。隨著金融控股集團(tuán)的發(fā)展，今后部分銀行可能會從集團(tuán)的整體利益出發(fā)，對關(guān)聯(lián)保險公司的產(chǎn)品實行專營。即便是繼續(xù)采取銷售協(xié)議模式的銀保合作，也有一部分會建立起排他性的長期戰(zhàn)略合作伙伴關(guān)系，目前在有的地區(qū)，已經(jīng)出現(xiàn)了網(wǎng)點與保險公司建立“一對一”關(guān)系的情況。此外，過去10年中銀行保險業(yè)務(wù)主要在五行一郵四大國有商業(yè)銀行、交行、郵政儲蓄中展開，因為與其他類型的商業(yè)銀行相比，五行一郵具有無以比擬的網(wǎng)點優(yōu)勢。但是近年來股份制等商業(yè)銀行發(fā)展迅速，尤其在高端客戶的理財業(yè)務(wù)方面已經(jīng)占有競爭優(yōu)勢。同時由于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和無線技術(shù)的發(fā)展，國外電話銷售和網(wǎng)絡(luò)銷售正在成為銀行的主流渠道，網(wǎng)點的重要性隨之降低，因此保險公司與股份制等其他類型商業(yè)銀行之間的銀行合作也會逐步得到發(fā)展。
三銀行保險產(chǎn)品范圍進(jìn)一步拓展
如前所述，目前銀行保險的產(chǎn)品主要是短期躉繳型分紅產(chǎn)品，險種單一、雷同且與銀行儲蓄產(chǎn)品相似，不僅對銀行自身業(yè)務(wù)發(fā)展幾乎毫無幫助，反而在某種程度上構(gòu)成競爭關(guān)系，形成銀行產(chǎn)品與保險產(chǎn)品“兩張皮”現(xiàn)象。下一步銀行保險產(chǎn)品開發(fā)的核心將集中于兩個方面：
一是開發(fā)銀行主業(yè)關(guān)聯(lián)業(yè)務(wù)產(chǎn)品，例如辦理住房貸款時提供房屋保險、辦理中小企業(yè)貸款時提供業(yè)主壽險、辦理消費貸款提供信用保險、辦理汽車貸款時提供汽車保險、辦理匯兌業(yè)務(wù)時提供旅行或運輸保險等。這類業(yè)務(wù)是銀行自身業(yè)務(wù)的延伸，客戶也存在實際需求，產(chǎn)品開發(fā)和營銷的難度都不大。
二是開發(fā)全方位服務(wù)類產(chǎn)品，使保險產(chǎn)品與銀行產(chǎn)品相融合，為客戶提供更好的個人財富管理服務(wù)。為達(dá)此目標(biāo)，通常銀行與保險公司之間需要共享客戶資料，共同進(jìn)行新產(chǎn)品開發(fā)，甚至建立共同的產(chǎn)品庫。
近年來，隨著改革開放和經(jīng)濟(jì)文化事業(yè)的迅速發(fā)展，行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督管理職能急劇增加，為了有效履行廣泛的監(jiān)督管理職責(zé)，越來越多的行政機(jī)關(guān)開始運用行政處罰手段。據(jù)調(diào)查，1991年，僅北京市
行政機(jī)關(guān)實施的處罰行為就達(dá)800多萬次，其中罰沒款物處罰700多萬次，折合金額9000多萬元，警告拘留違法人59.9萬人次，吊銷許可證、責(zé)令停業(yè)756起，拆除違章建筑2000多起。行政機(jī)關(guān)廣泛行使處罰
權(quán)，對于制止和糾正違法行為，維護(hù)社會秩序起到十分重要的作用。但必須承認(rèn)，目前的行政處罰也存在一些問題：一是現(xiàn)有處罰手段跟不上，難以制止和糾正日益增多的違法行為；二是行政機(jī)關(guān)亂設(shè)處罰、濫施處罰現(xiàn)象日益嚴(yán)重，侵犯了公民法人合法權(quán)益，也損害了法律尊嚴(yán)，影響了政府和人民群眾的魚水關(guān)系。為此，必須盡快制定一部行政處罰法，統(tǒng)一解決目前實踐中存在的各種問題。具體而言，制定處罰法的作用表現(xiàn)為以下幾個方面：
（一）制定處罰法有利于監(jiān)督保障行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)，有效完成行政管理任務(wù)。
由于缺少一部統(tǒng)一的行政處罰法，行政機(jī)關(guān)在行使職權(quán)遇到很多困難。（1）違法現(xiàn)象日益增多，行政機(jī)關(guān)現(xiàn)有處罰手段制止不力。如制造假藥違法案件1986年2000多起，1990年時達(dá)1.3萬起，衛(wèi)生檢疫違法案1990年177起，1991年上升為277起。對于酒后開車、超載運輸、道路遺撒等現(xiàn)象僅采用小額罰款已遠(yuǎn)達(dá)不到制裁效果。（2）執(zhí)行處罰缺乏有力手段，非法干預(yù)和妨礙執(zhí)法現(xiàn)象十分嚴(yán)重，據(jù)反映，北京市每年查處900萬起違法案件，除現(xiàn)場處罰外，有近500萬起處罰決定存在執(zhí)行問題，完全推到法院是不可想象的。全國工商行政管理系統(tǒng)1990年發(fā)生妨礙公務(wù)案件1.7萬起，造成13名執(zhí)法人員死亡，754人重傷，35人致殘。（3）處罰制度不健全，引發(fā)的行政訴訟案件逐年增多。法院受理的行政訴訟案件中，絕大多數(shù)都是對處罰不服引起的，但由于立法對行政處罰的依據(jù)、證據(jù)要求、程序、原則及幅度等內(nèi)容的規(guī)定不統(tǒng)一、不明確，給行政機(jī)關(guān)造成較大被動，使法院也難以審查裁決。（4）由于財政體制和立法不配套，致使行政機(jī)關(guān)處理罰沒款項做法不一，為違法截流、坐支、引誘相對人違法獲取財源大開方便之門。為了解決上述問題，制定一部行政處罰法已非常必要。
（二）制定處罰法有利于保護(hù)公民法人的合法權(quán)益。
由于缺少法律限制，行政機(jī)關(guān)亂設(shè)處罰、濫施處罰，侵犯公民法人合法權(quán)益的現(xiàn)象十分嚴(yán)重，主要表現(xiàn)在以下方面：（1）行政機(jī)關(guān)隨意設(shè)定處罰權(quán)，超出法定幅度規(guī)定人身罰、財產(chǎn)罰，致使設(shè)卡罰款泛濫成災(zāi)、勞役罰花樣翻新。許多縣、鄉(xiāng)、區(qū)自行設(shè)定各類處罰，嚴(yán)重破壞法制統(tǒng)一和法律尊嚴(yán)，侵犯公民法人合法權(quán)益。（2）某些行政機(jī)關(guān)鉆法律空子，在法律缺乏對罰款幅度規(guī)定或規(guī)定的幅度過寬、罰款上繳程序不嚴(yán)的情況下，顯失公正處罰相對人。坐支截流、非法獲利。有的地方甚至出現(xiàn)了"以罰款養(yǎng)執(zhí)法"，以罰款解決獎金、福利，亂開財源的混亂現(xiàn)象，嚴(yán)重影響了政府形象。（3）行政機(jī)關(guān)處罰管轄權(quán)不明確，出現(xiàn)多個機(jī)關(guān)爭奪一項處罰權(quán)，"互相打架"。如海關(guān)與公安、工商對走私的處罰、食品衛(wèi)生與質(zhì)量監(jiān)督對食品的管理、藥品與工商對藥品的管理、土地和城建對非法建筑的管理等經(jīng)常發(fā)生的摩擦糾紛。據(jù)統(tǒng)計，目前已有16對機(jī)關(guān)在處罰管轄權(quán)方面出現(xiàn)爭執(zhí)和矛盾。由于多機(jī)關(guān)處罰和重復(fù)處罰，給公民法人帶來不公正的處罰后果。（4）行政處罰缺乏嚴(yán)格的程序限制和證據(jù)規(guī)則，出現(xiàn)大量罰款不開收據(jù)、扣押財產(chǎn)不列清單、吊銷許可證不說明理由、處罰不告知訴權(quán)等隨意處罰現(xiàn)象，侵犯權(quán)公民法人合法權(quán)益。因此，制定行政處罰法對于限制監(jiān)督行政權(quán)力，保護(hù)公民法人合法權(quán)益具有重要意義。
（三）制定處罰法對于健全法制，配合行政訴訟法實施具有重要意義。
行政訴訟法的頒布實施，在事后監(jiān)督行政行為方面發(fā)揮了重要作用。但并沒有完全解決行政機(jī)關(guān)隨意設(shè)定處罰權(quán)、不公正行使處罰權(quán)的問題。實踐中迫切需要對處罰行為加以事前事中監(jiān)督，避免違法處罰實施造成的損害。為此，制定一部處罰法，對行政機(jī)關(guān)享有什么處罰權(quán)、如何行使處罰權(quán)作出嚴(yán)格限制規(guī)定，有利于配合行政訴訟法實施，完善對行政行為的事先監(jiān)督機(jī)制，也有利于維護(hù)和加強(qiáng)法制統(tǒng)一。
（四）制定處罰法對于轉(zhuǎn)變政府職能、糾正"為罰而罰"的傳統(tǒng)觀念，加快改革開放均有重要意義。
傳統(tǒng)上政府管理注重計劃與命令、強(qiáng)調(diào)制裁與禁止，助長了行政處罰中"為罰而罰"的不良觀念，忽視了說服與指導(dǎo)、服務(wù)與保障的作用。隨著改革開放的不斷深入，這種傳統(tǒng)的管理經(jīng)驗與觀念已經(jīng)很難適應(yīng)現(xiàn)代商品經(jīng)濟(jì)管理模式?，F(xiàn)代經(jīng)濟(jì)要求政府多服務(wù)，少計劃，多指導(dǎo)，少命令，多監(jiān)督，少制裁。為此，必須改變目前這種多機(jī)關(guān)職能交叉、爭搶處罰權(quán)，為了罰款而罰款，忽視指導(dǎo)與服務(wù)的現(xiàn)狀。而重新劃分處罰權(quán)，轉(zhuǎn)變單一處罰職能、增強(qiáng)服務(wù)與指導(dǎo)觀念必須通過統(tǒng)一的立法才能完成。
有同志認(rèn)為，制定行政處罰法的條件尚不成熟。目前行政處罰條款多出自各部門的法律法規(guī)，因而完全可以通過修改部門法的方式解決行政處罰種類不齊、力度不夠、程序不全、執(zhí)行不力等問題，不必另起爐灶制定一部統(tǒng)一的行政處罰法。加之行政處罰中存在的一事再罰、多機(jī)關(guān)爭奪處罰權(quán)、罰款流向不明等問題并不是缺少一部處罰法造成的，而是立法缺乏協(xié)調(diào)、行政組織權(quán)限不明、財政體制局限性、執(zhí)法人員素質(zhì)低等多種因素相互作用造成的，要解決這些問題，也不是制定一部處罰法就得以根除的。
我們認(rèn)為；這些同志的看法雖有一定道理，但過于消極悲觀了。因為任何法律都不能是一部包羅萬象、醫(yī)治百病的靈丹妙藥，其作用也是有限的，但不能因為它作用有限而完全舍棄它。行政處罰法至少可以從兩個方面解決現(xiàn)存的問題。一是通過規(guī)定處罰設(shè)定權(quán)的歸屬來限制各級政府濫設(shè)處罰的權(quán)力，從而結(jié)束所有機(jī)關(guān)均可創(chuàng)設(shè)處罰的混亂現(xiàn)狀。二是通過規(guī)定處罰程序規(guī)則切實有效地保障受處罰人的合法權(quán)益，消除行政處罰的任意性和不公正現(xiàn)象，同時也可以保證合法的行政處罰決定得以順利執(zhí)行。
二、行政處罰立法中的幾個問題
（一）關(guān)于行政處罰的種類問題
行政機(jī)關(guān)普遍反映，現(xiàn)有處罰手段不夠，難以有效制裁違法相對人。例如，市容管理部門僅憑罰款手段難以及時糾正建筑運輸單位的道路遺撒問題；漁政管理部門對外國船只進(jìn)入我國漁域捕魚行為也往往束手無策；交通管理部門對酒后駕車行為也缺乏有效處罰手段。為此，我們主張在處罰法中增加幾種新的處罰手段，同時對現(xiàn)有一些處罰手段加以修改和調(diào)整。例如，申誡類處罰應(yīng)建立警告登記和累積轉(zhuǎn)罰制度，對多次受過申誡罰的違法人應(yīng)轉(zhuǎn)換適用更重一類的處罰。規(guī)定申誡罰的必要公開制度，使之發(fā)揮有效的威懾力。財產(chǎn)罰應(yīng)解決罰款幅度過大、隨意性強(qiáng)、流向不明的問題。建議將罰款的決定機(jī)關(guān)與執(zhí)行機(jī)關(guān)分離開來，避免處罰者獲益不處罰者失職的現(xiàn)象。將沒收非法所得、扣押
、變賣、銷毀等措施納入處罰手段范圍。行為罰部分則需解決"責(zé)令賠償""責(zé)令履行某種義務(wù)"等決定的性質(zhì)問題，特別要解決"責(zé)令性決定的"的執(zhí)行問題。增加勞役罰內(nèi)容，通過恢復(fù)原狀等勞役措施教育違法人。除此而外，應(yīng)當(dāng)明確行政機(jī)關(guān)適用人身罰具備的條件和范圍，規(guī)定除公安機(jī)關(guān)外，其他任何機(jī)關(guān)均不得適用人身罰手段。
至于如何在處罰法中規(guī)定處罰種類，我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采用歸類與列舉并用的方式。即規(guī)定行政機(jī)關(guān)可以采用申誡罰、財產(chǎn)罰、行為罰、人身罰的同時，還應(yīng)規(guī)定幾種主要處罰形式的適用方式，如警告登記累積制度，罰款決定與收繳分離制度、拘留處罰的傳喚、訊問、取證制等。
（二）行政處罰種類的設(shè)定問題
行政處罰事關(guān)重大，只有特定層級的國家機(jī)關(guān)才有權(quán)規(guī)定處罰種類。對哪些機(jī)關(guān)有權(quán)設(shè)定哪類處罰，理論和實踐界有較大爭議。一種意見認(rèn)為，只有法律、法規(guī)有權(quán)規(guī)定處罰，人身罰只能由法律規(guī)定，其他任何機(jī)關(guān)及組織都無權(quán)規(guī)定并適用處罰。另一種意見認(rèn)為，根據(jù)目前我國立法現(xiàn)狀，取消規(guī)章的處罰設(shè)定權(quán)是不合適的，因為規(guī)章是多數(shù)行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法依據(jù)，而且已經(jīng)規(guī)定了不同形式的處罰，因此，應(yīng)當(dāng)允許規(guī)章設(shè)定一些非人身罰。還有同志認(rèn)為，既然法津賦予地方政府諸多的管理職責(zé)，并允許市、縣、鄉(xiāng)制定在本地區(qū)內(nèi)具有普遍約束力的規(guī)范性文件，那么就應(yīng)當(dāng)認(rèn)可地方政府設(shè)定部分處罰的權(quán)力，體現(xiàn)"權(quán)責(zé)一致"原則。
我們認(rèn)為，行政處罰涉及公民、法人基本人身財產(chǎn)權(quán)益，必須由特定的立法機(jī)關(guān)規(guī)定，這是保障人權(quán)，維護(hù)法制統(tǒng)一的基本前提。行政機(jī)關(guān)規(guī)定處罰必須有法律授權(quán)，而且授權(quán)的范圍和規(guī)定處罰的行政規(guī)范必須受一定的限制。從我國目前處罰設(shè)定狀況看，由最高行政機(jī)關(guān)國務(wù)院依據(jù)法律授權(quán)設(shè)定部分處罰是必要的，但只能就非人身權(quán)方面設(shè)定處罰。其他行政規(guī)范可依授權(quán)規(guī)定一些實施細(xì)則和標(biāo)準(zhǔn)，而不能創(chuàng)設(shè)處罰權(quán)。
除對設(shè)定處罰的機(jī)關(guān)作一定限制，還應(yīng)該對設(shè)定處罰的文件加以限制，即任何機(jī)關(guān)都不得通過非正式的規(guī)范性文件，如政策、通知、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)程設(shè)定行政處罰權(quán)。
三）行政管理權(quán)與處罰權(quán)的關(guān)系
關(guān)于管理權(quán)與處罰權(quán)的關(guān)系，理論和實務(wù)界有二種意見。一種意見認(rèn)為，行政管理權(quán)與處罰權(quán)是兩種不同性質(zhì)的權(quán)力，行使兩類權(quán)力的機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)分離。至于分離到什么程序，有兩種方案，一是相對分離，在同一個機(jī)關(guān)內(nèi)，行使管理權(quán)的機(jī)構(gòu)與行使監(jiān)督處罰權(quán)的機(jī)構(gòu)分離開，使監(jiān)督處罰機(jī)構(gòu)專司處罰及執(zhí)行，不進(jìn)行一般管理活動。二是完全分離，行政管理機(jī)關(guān)與監(jiān)督處罰機(jī)關(guān)完全分開。各機(jī)關(guān)原有的處罰權(quán)從管理部門分離出來，組成若干相對獨立的綜合監(jiān)督處罰機(jī)構(gòu)。如目前地方從城建、交通、衛(wèi)生、公安、稅務(wù)、工商部門分離出來的綜合執(zhí)法隊、市容監(jiān)察組織等就屬這一類。
另一種意見認(rèn)為，管理權(quán)和處罰權(quán)是不可分離的兩項權(quán)力，處罰權(quán)是行政管理權(quán)的一部分。例如，許可證管理中，吊銷許可證是處罰的一種形式，但是，很難將吊銷權(quán)從許可證管理權(quán)中分離出來。
解決好管理權(quán)與處罰權(quán)的關(guān)系，有利于減少行政處罰管轄沖突，也可以保證一事不再罰原則的貫徹實施。例如，由多機(jī)構(gòu)組成的統(tǒng)一市容管理組織負(fù)責(zé)維護(hù)市容的各項工作，不僅減少多機(jī)并爭奪管轄權(quán)的現(xiàn)象，而且能夠避免就某一違法行為進(jìn)行兩次以上的處罰。
（四）法規(guī)競合與一事不再罰原則
一個行為違反兩個以上法律規(guī)范的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)如何處罰，這是一個法規(guī)競合行為。例如，某人用毒藥制成的誘耳在漁塘捕魚的行為，可能違反治安管理處罰條例、漁業(yè)法、環(huán)境保護(hù)法等多個法津。在目前行政管理權(quán)交叉重疊、法規(guī)不斷增多的情況下，如果允許各個行政機(jī)關(guān)依據(jù)各自的法律對某一行為分別作多次處罰，顯然有失公允。對此，有人提出"一事不再罰原則"。即對某一違法事件不得給予兩次以上的處罰。但對"一事"的理解不盡相同。較窄的理解是一個行為違反一個法律規(guī)范為"一事"，較寬的理解是一個行為違反多個法律規(guī)范也算"一事"。由于每一行為，每一事都可以進(jìn)行不同層次的多次劃分，而且處罰機(jī)關(guān)也不止一個，所以，也有人提出"一事不再罰"原則難以成立。
我們認(rèn)為，一事不再罰原則是保障公民法人合法權(quán)益，防止行政機(jī)關(guān)專橫武斷的重要原則，應(yīng)當(dāng)在行政處罰法中占有一席之地。至于"一事"的范圍如何界定，必須考慮目前處罰機(jī)關(guān)職權(quán)交叉重疊的現(xiàn)狀。為避免行政執(zhí)法機(jī)關(guān)失職不處罰或越權(quán)濫處罰，應(yīng)當(dāng)將"一事"界定于"一個行為違反一個法律"的范圍之內(nèi)。例如，某司機(jī)出車時被交通警察以尾燈不
亮為由處罰一次，在他駕車回單位期間，交通部門不得以同樣理由再次處罰該司機(jī)。
那么如何解決因一個行為受多次處罰的問題，目前有兩個方案：一是參照刑法中法規(guī)競合理論采用"重罰吸收輕罰"方式處理，即一個違法行為違反多個法律規(guī)范，由其中量罰最重的機(jī)關(guān)處罰。但這種方式
存在一個問題，即會出現(xiàn)各機(jī)關(guān)爭奪或推脫處罰權(quán)、互不通氣現(xiàn)象。第二個方案是重新整合行政執(zhí)法機(jī)關(guān)，改變傳統(tǒng)上"一個機(jī)關(guān)執(zhí)行一部法律"的習(xí)慣，將擁有相同或類似職權(quán)的行政機(jī)關(guān)合并，由綜合性執(zhí)法機(jī)關(guān)對同一違法行為進(jìn)行"重罰吸收輕罰"的選擇性處罰。我們認(rèn)為這種方案是合理且可行的。
（五）行政處罰權(quán)的委托問題
行政處罰權(quán)涉及公民法人的人身財產(chǎn)權(quán)，應(yīng)由法律規(guī)定的有權(quán)行政機(jī)關(guān)行使。但是，由于個別部門執(zhí)法任務(wù)重、條件跟不上，遂將自己的處罰權(quán)委托給下級機(jī)關(guān)和所屬機(jī)構(gòu)同級其他機(jī)關(guān)，非行政機(jī)關(guān)、個人去行使。隨著委托處罰權(quán)現(xiàn)象日益增多，交通、市容、物價、城建、計劃生育、公安等部門執(zhí)法中也暴露出許多問題。第一，誰有權(quán)委托？并不是任何行政機(jī)關(guān)在任何情況下都可以將自己的處罰權(quán)委托出去。委托機(jī)關(guān)必須是依法享有處罰權(quán)的機(jī)關(guān)。本身沒有處罰權(quán)或其處罰權(quán)來自其他機(jī)關(guān)委托的組枳不得委托。例如，接受公安機(jī)關(guān)委托的鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）政府不得再將其處罰權(quán)委托他人行使。第二，委托必須符合什么條件？委托必須有法律、法規(guī)、規(guī)章依據(jù)。同時也必須符合其他定法條件。第三，委托應(yīng)履行哪些手續(xù)？有些行政機(jī)關(guān)向個人組織委托處罰權(quán)時不辦理任何手續(xù)，致使委托隨意性增加，委托后責(zé)任不明確。為此，應(yīng)通過立法明確委托處罰權(quán)的必經(jīng)程序，如簽定委托書、劃分雙方責(zé)任，約定委托權(quán)限、范圍及期限。第四，委托處罰的責(zé)任歸屬如何？目前委托處罰的責(zé)任并不明確，具體做法也不一樣。例如委托權(quán)限內(nèi)的處罰行為由誰負(fù)責(zé)？委托權(quán)限以外責(zé)任由誰承擔(dān)？有同志認(rèn)為，無論處罰是否超出委托權(quán)限，都應(yīng)由委托機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)。第五，行政機(jī)關(guān)的派出機(jī)構(gòu)是否無須委托行使行政機(jī)關(guān)的權(quán)力？有同志認(rèn)為，目前大城市的街道辦事處、派出所等擔(dān)負(fù)大量行政職責(zé)，相當(dāng)于一級行政機(jī)關(guān)，但又沒有明確的執(zhí)法主體地位，引訟被告資格的混亂。為此，應(yīng)當(dāng)明確其獨立執(zhí)法的地位，不必履行一般委托手續(xù)。
（六）行政處罰程序問題
行政處罰程序不完備是比較嚴(yán)重的一個問題。概括起來主要有以下幾個方面：處罰程序種類不全、沒有關(guān)于溯及力和時效的統(tǒng)一規(guī)定、證據(jù)規(guī)則不明確、缺乏有效的執(zhí)行措施和執(zhí)行保障、協(xié)助執(zhí)行不力等。
1.程序種類不齊全。行政處罰是針對不同程序、情節(jié)、條件的違法行為實施的制裁，可以分為幾種類型：普通處罰程序，即通過正常程序?qū)嵤┑奶幜P，原則上應(yīng)履行通知、訊問、聽證、制作處罰裁決等程序；特別處罰程序，對緊急情況下或是非清楚的現(xiàn)場違法行為實施的處罰，如強(qiáng)行制止、糾正、現(xiàn)場處罰等。特別程序可以省略某些手續(xù)，如通知、聽證等，但有的事后應(yīng)補(bǔ)正。
2.時效規(guī)定少。對違法行為的處罰必須有時間限制，即超過追究時效，不應(yīng)再施處罰。治安處罰條例規(guī)定為6個月，是否該時效規(guī)定也適于其他種類的處罰？我們認(rèn)為立法原則上可規(guī)定為6個月，其他法律法規(guī)另規(guī)定的除外。
3.處罰適用規(guī)范的溯及力不明確。行政機(jī)關(guān)適用的法律、法規(guī)前后規(guī)定不一致的，處罰應(yīng)本著"從舊兼從輕"原則。對于法律實施以前的違法行為，不適用新法律處罰。對過去開始，持續(xù)到新法律實施后的違法行為，應(yīng)適用較輕的法律予以處罰。
4.證據(jù)規(guī)則不明確。行政處罰往往涉及轉(zhuǎn)瞬即逝的違法行為，難以收集到明白無誤、雙方當(dāng)事人共同認(rèn)可的證據(jù)。加上行政證據(jù)涉及專業(yè)技術(shù)問題，行政機(jī)關(guān)根據(jù)現(xiàn)有條件，也無法象刑事偵查一樣，收集到準(zhǔn)確完整的證據(jù)。為此，應(yīng)當(dāng)確立
近年來，隨著改革開放和經(jīng)濟(jì)文化事業(yè)的迅速發(fā)展，行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督管理職能急劇增加，為了有效履行廣泛的監(jiān)督管理職責(zé)，越來越多的行政機(jī)關(guān)開始運用行政處罰手段。據(jù)調(diào)查，1991年，僅北京市
行政機(jī)關(guān)實施的處罰行為就達(dá)800多萬次，其中罰沒款物處罰700多萬次，折合金額9000多萬元，警告拘留違法人59.9萬人次，吊銷許可證、責(zé)令停業(yè)756起，拆除違章建筑2000多起。行政機(jī)關(guān)廣泛行使處罰
權(quán)，對于制止和糾正違法行為，維護(hù)社會秩序起到十分重要的作用。但必須承認(rèn)，目前的行政處罰也存在一些問題：一是現(xiàn)有處罰手段跟不上，難以制止和糾正日益增多的違法行為；二是行政機(jī)關(guān)亂設(shè)處罰、濫施處罰現(xiàn)象日益嚴(yán)重，侵犯了公民法人合法權(quán)益，也損害了法律尊嚴(yán)，影響了政府和人民群眾的魚水關(guān)系。為此，必須盡快制定一部行政處罰法，統(tǒng)一解決目前實踐中存在的各種問題。具體而言，制定處罰法的作用表現(xiàn)為以下幾個方面：
（一）制定處罰法有利于監(jiān)督保障行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)，有效完成行政管理任務(wù)。
由于缺少一部統(tǒng)一的行政處罰法，行政機(jī)關(guān)在行使職權(quán)遇到很多困難。（1）違法現(xiàn)象日益增多，行政機(jī)關(guān)現(xiàn)有處罰手段制止不力。如制造假藥違法案件1986年2000多起，1990年時達(dá)1.3萬起，衛(wèi)生檢疫違法案1990年177起，1991年上升為277起。對于酒后開車、超載運輸、道路遺撒等現(xiàn)象僅采用小額罰款已遠(yuǎn)達(dá)不到制裁效果。（2）執(zhí)行處罰缺乏有力手段，非法干預(yù)和妨礙執(zhí)法現(xiàn)象十分嚴(yán)重，據(jù)反映，北京市每年查處900萬起違法案件，除現(xiàn)場處罰外，有近500萬起處罰決定存在執(zhí)行問題，完全推到法院是不可想象的。全國工商行政管理系統(tǒng)1990年發(fā)生妨礙公務(wù)案件1.7萬起，造成13名執(zhí)法人員死亡，754人重傷，35人致殘。（3）處罰制度不健全，引發(fā)的行政訴訟案件逐年增多。法院受理的行政訴訟案件中，絕大多數(shù)都是對處罰不服引起的，但由于立法對行政處罰的依據(jù)、證據(jù)要求、程序、原則及幅度等內(nèi)容的規(guī)定不統(tǒng)一、不明確，給行政機(jī)關(guān)造成較大被動，使法院也難以審查裁決。（4）由于財政體制和立法不配套，致使行政機(jī)關(guān)處理罰沒款項做法不一，為違法截流、坐支、引誘相對人違法獲取財源大開方便之門。為了解決上述問題，制定一部行政處罰法已非常必要。
（二）制定處罰法有利于保護(hù)公民法人的合法權(quán)益。
由于缺少法律限制，行政機(jī)關(guān)亂設(shè)處罰、濫施處罰，侵犯公民法人合法權(quán)益的現(xiàn)象十分嚴(yán)重，主要表現(xiàn)在以下方面：（1）行政機(jī)關(guān)隨意設(shè)定處罰權(quán)，超出法定幅度規(guī)定人身罰、財產(chǎn)罰，致使設(shè)卡罰款泛濫成災(zāi)、勞役罰花樣翻新。許多縣、鄉(xiāng)、區(qū)自行設(shè)定各類處罰，嚴(yán)重破壞法制統(tǒng)一和法律尊嚴(yán)，侵犯公民法人合法權(quán)益。（2）某些行政機(jī)關(guān)鉆法律空子，在法律缺乏對罰款幅度規(guī)定或規(guī)定的幅度過寬、罰款上繳程序不嚴(yán)的情況下，顯失公正處罰相對人。坐支截流、非法獲利。有的地方甚至出現(xiàn)了"以罰款養(yǎng)執(zhí)法"，以罰款解決獎金、福利，亂開財源的混亂現(xiàn)象，嚴(yán)重影響了政府形象。（3）行政機(jī)關(guān)處罰管轄權(quán)不明確，出現(xiàn)多個機(jī)關(guān)爭奪一項處罰權(quán)，"互相打架"。如海關(guān)與公安、工商對走私的處罰、食品衛(wèi)生與質(zhì)量監(jiān)督對食品的管理、藥品與工商對藥品的管理、土地和城建對非法建筑的管理等經(jīng)常發(fā)生的摩擦糾紛。據(jù)統(tǒng)計，目前已有16對機(jī)關(guān)在處罰管轄權(quán)方面出現(xiàn)爭執(zhí)和矛盾。由于多機(jī)關(guān)處罰和重復(fù)處罰，給公民法人帶來不公正的處罰后果。（4）行政處罰缺乏嚴(yán)格的程序限制和證據(jù)規(guī)則，出現(xiàn)大量罰款不開收據(jù)、扣押財產(chǎn)不列清單、吊銷許可證不說明理由、處罰不告知訴權(quán)等隨意處罰現(xiàn)象，侵犯權(quán)公民法人合法權(quán)益。因此，制定行政處罰法對于限制監(jiān)督行政權(quán)力，保護(hù)公民法人合法權(quán)益具有重要意義。
（三）制定處罰法對于健全法制，配合行政訴訟法實施具有重要意義。
行政訴訟法的頒布實施，在事后監(jiān)督行政行為方面發(fā)揮了重要作用。但并沒有完全解決行政機(jī)關(guān)隨意設(shè)定處罰權(quán)、不公正行使處罰權(quán)的問題。實踐中迫切需要對處罰行為加以事前事中監(jiān)督，避免違法處罰實施造成的損害。為此，制定一部處罰法，對行政機(jī)關(guān)享有什么處罰權(quán)、如何行使處罰權(quán)作出嚴(yán)格限制規(guī)定，有利于配合行政訴訟法實施，完善對行政行為的事先監(jiān)督機(jī)制，也有利于維護(hù)和加強(qiáng)法制統(tǒng)一。
（四）制定處罰法對于轉(zhuǎn)變政府職能、糾正"為罰而罰"的傳統(tǒng)觀念，加快改革開放均有重要意義。
傳統(tǒng)上政府管理注重計劃與命令、強(qiáng)調(diào)制裁與禁止，助長了行政處罰中"為罰而罰"的不良觀念，忽視了說服與指導(dǎo)、服務(wù)與保障的作用。隨著改革開放的不斷深入，這種傳統(tǒng)的管理經(jīng)驗與觀念已經(jīng)很難適應(yīng)現(xiàn)代商品經(jīng)濟(jì)管理模式?，F(xiàn)代經(jīng)濟(jì)要求政府多服務(wù)，少計劃，多指導(dǎo)，少命令，多監(jiān)督，少制裁。為此，必須改變目前這種多機(jī)關(guān)職能交叉、爭搶處罰權(quán)，為了罰款而罰款，忽視指導(dǎo)與服務(wù)的現(xiàn)狀。而重新劃分處罰權(quán)，轉(zhuǎn)變單一處罰職能、增強(qiáng)服務(wù)與指導(dǎo)觀念必須通過統(tǒng)一的立法才能完成。
有同志認(rèn)為，制定行政處罰法的條件尚不成熟。目前行政處罰條款多出自各部門的法律法規(guī)，因而完全可以通過修改部門法的方式解決行政處罰種類不齊、力度不夠、程序不全、執(zhí)行不力等問題，不必另起爐灶制定一部統(tǒng)一的行政處罰法。加之行政處罰中存在的一事再罰、多機(jī)關(guān)爭奪處罰權(quán)、罰款流向不明等問題并不是缺少一部處罰法造成的，而是立法缺乏協(xié)調(diào)、行政組織權(quán)限不明、財政體制局限性、執(zhí)法人員素質(zhì)低等多種因素相互作用造成的，要解決這些問題，也不是制定一部處罰法就得以根除的。
我們認(rèn)為；這些同志的看法雖有一定道理，但過于消極悲觀了。因為任何法律都不能是一部包羅萬象、醫(yī)治百病的靈丹妙藥，其作用也是有限的，但不能因為它作用有限而完全舍棄它。行政處罰法至少可以從兩個方面解決現(xiàn)存的問題。一是通過規(guī)定處罰設(shè)定權(quán)的歸屬來限制各級政府濫設(shè)處罰的權(quán)力，從而結(jié)束所有機(jī)關(guān)均可創(chuàng)設(shè)處罰的混亂現(xiàn)狀。二是通過規(guī)定處罰程序規(guī)則切實有效地保障受處罰人的合法權(quán)益，消除行政處罰的任意性和不公正現(xiàn)象，同時也可以保證合法的行政處罰決定得以順利執(zhí)行。
二、行政處罰立法中的幾個問題
（一）關(guān)于行政處罰的種類問題
行政機(jī)關(guān)普遍反映，現(xiàn)有處罰手段不夠，難以有效制裁違法相對人。例如，市容管理部門僅憑罰款手段難以及時糾正建筑運輸單位的道路遺撒問題；漁政管理部門對外國船只進(jìn)入我國漁域捕魚行為也往往束手無策；交通管理部門對酒后駕車行為也缺乏有效處罰手段。為此，我們主張在處罰法中增加幾種新的處罰手段，同時對現(xiàn)有一些處罰手段加以修改和調(diào)整。例如，申誡類處罰應(yīng)建立警告登記和累積轉(zhuǎn)罰制度，對多次受過申誡罰的違法人應(yīng)轉(zhuǎn)換適用更重一類的處罰。規(guī)定申誡罰的必要公開制度，使之發(fā)揮有效的威懾力。財產(chǎn)罰應(yīng)解決罰款幅度過大、隨意性強(qiáng)、流向不明的問題。建議將罰款的決定機(jī)關(guān)與執(zhí)行機(jī)關(guān)分離開來，避免處罰者獲益不處罰者失職的現(xiàn)象。將沒收非法所得、扣押
、變賣、銷毀等措施納入處罰手段范圍。行為罰部分則需解決"責(zé)令賠償""責(zé)令履行某種義務(wù)"等決定的性質(zhì)問題，特別要解決"責(zé)令性決定的"的執(zhí)行問題。增加勞役罰內(nèi)容，通過恢復(fù)原狀等勞役措施教育違法人。除此而外，應(yīng)當(dāng)明確行政機(jī)關(guān)適用人身罰具備的條件和范圍，規(guī)定除公安機(jī)關(guān)外，其他任何機(jī)關(guān)均不得適用人身罰手段。
至于如何在處罰法中規(guī)定處罰種類，我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采用歸類與列舉并用的方式。即規(guī)定行政機(jī)關(guān)可以采用申誡罰、財產(chǎn)罰、行為罰、人身罰的同時，還應(yīng)規(guī)定幾種主要處罰形式的適用方式，如警告登記累積制度，罰款決定與收繳分離制度、拘留處罰的傳喚、訊問、取證制等。
（二）行政處罰種類的設(shè)定問題
行政處罰事關(guān)重大，只有特定層級的國家機(jī)關(guān)才有權(quán)規(guī)定處罰種類。對哪些機(jī)關(guān)有權(quán)設(shè)定哪類處罰，理論和實踐界有較大爭議。一種意見認(rèn)為，只有法律、法規(guī)有權(quán)規(guī)定處罰，人身罰只能由法律規(guī)定，其他任何機(jī)關(guān)及組織都無權(quán)規(guī)定并適用處罰。另一種意見認(rèn)為，根據(jù)目前我國立法現(xiàn)狀，取消規(guī)章的處罰設(shè)定權(quán)是不合適的，因為規(guī)章是多數(shù)行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法依據(jù)，而且已經(jīng)規(guī)定了不同形式的處罰，因此，應(yīng)當(dāng)允許規(guī)章設(shè)定一些非人身罰。還有同志認(rèn)為，既然法津賦予地方政府諸多的管理職責(zé)，并允許市、縣、鄉(xiāng)制定在本地區(qū)內(nèi)具有普遍約束力的規(guī)范性文件，那么就應(yīng)當(dāng)認(rèn)可地方政府設(shè)定部分處罰的權(quán)力，體現(xiàn)"權(quán)責(zé)一致"原則。
我們認(rèn)為，行政處罰涉及公民、法人基本人身財產(chǎn)權(quán)益，必須由特定的立法機(jī)關(guān)規(guī)定，這是保障人權(quán)，維護(hù)法制統(tǒng)一的基本前提。行政機(jī)關(guān)規(guī)定處罰必須有法律授權(quán)，而且授權(quán)的范圍和規(guī)定處罰的行政規(guī)范必須受一定的限制。從我國目前處罰設(shè)定狀況看，由最高行政機(jī)關(guān)國務(wù)院依據(jù)法律授權(quán)設(shè)定部分處罰是必要的，但只能就非人身權(quán)方面設(shè)定處罰。其他行政規(guī)范可依授權(quán)規(guī)定一些實施細(xì)則和標(biāo)準(zhǔn)，而不能創(chuàng)設(shè)處罰權(quán)。
除對設(shè)定處罰的機(jī)關(guān)作一定限制，還應(yīng)該對設(shè)定處罰的文件加以限制，即任何機(jī)關(guān)都不得通過非正式的規(guī)范性文件，如政策、通知、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)程設(shè)定行政處罰權(quán)。
（三）行政管理權(quán)與處罰權(quán)的關(guān)系
關(guān)于管理權(quán)與處罰權(quán)的關(guān)系，理論和實務(wù)界有二種意見。一種意見認(rèn)為，行政管理權(quán)與處罰權(quán)是兩種不同性質(zhì)的權(quán)力，行使兩類權(quán)力的機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)分離。至于分離到什么程序，有兩種方案，一是相對分離，在同一個機(jī)關(guān)內(nèi)，行使管理權(quán)的機(jī)構(gòu)與行使監(jiān)督處罰權(quán)的機(jī)構(gòu)分離開，使監(jiān)督處罰機(jī)構(gòu)專司處罰及執(zhí)行，不進(jìn)行一般管理活動。二是完全分離，行政管理機(jī)關(guān)與監(jiān)督處罰機(jī)關(guān)完全分開。各機(jī)關(guān)原有的處罰權(quán)從管理部門分離出來，組成若干相對獨立的綜合監(jiān)督處罰機(jī)構(gòu)。如目前地方從城建、交通、衛(wèi)生、公安、稅務(wù)、工商部門分離出來的綜合執(zhí)法隊、市容監(jiān)察組織等就屬這一類。
另一種意見認(rèn)為，管理權(quán)和處罰權(quán)是不可分離的兩項權(quán)力，處罰權(quán)是行政管理權(quán)的一部分。例如，許可證管理中，吊銷許可證是處罰的一種形式，但是，很難將吊銷權(quán)從許可證管理權(quán)中分離出來。
解決好管理權(quán)與處罰權(quán)的關(guān)系，有利于減少行政處罰管轄沖突，也可以保證一事不再罰原則的貫徹實施。例如，由多機(jī)構(gòu)組成的統(tǒng)一市容管理組織負(fù)責(zé)維護(hù)市容的各項工作，不僅減少多機(jī)并爭奪管轄權(quán)的現(xiàn)象，而且能夠避免就某一違法行為進(jìn)行兩次以上的處罰。
（四）法規(guī)競合與一事不再罰原則
一個行為違反兩個以上法律規(guī)范的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)如何處罰，這是一個法規(guī)競合行為。例如，某人用毒藥制成的誘耳在漁塘捕魚的行為，可能違反治安管理處罰條例、漁業(yè)法、環(huán)境保護(hù)法等多個法津。在目前行政管理權(quán)交叉重疊、法規(guī)不斷增多的情況下，如果允許各個行政機(jī)關(guān)依據(jù)各自的法律對某一行為分別作多次處罰，顯然有失公允。對此，有人提出"一事不再罰原則"。即對某一違法事件不得給予兩次以上的處罰。但對"一事"的理解不盡相同。較窄的理解是一個行為違反一個法律規(guī)范為"一事"，較寬的理解是一個行為違反多個法律規(guī)范也算"一事"。由于每一行為，每一事都可以進(jìn)行不同層次的多次劃分，而且處罰機(jī)關(guān)也不止一個，所以，也有人提出"一事不再罰"原則難以成立。
我們認(rèn)為，一事不再罰原則是保障公民法人合法權(quán)益，防止行政機(jī)關(guān)專橫武斷的重要原則，應(yīng)當(dāng)在行政處罰法中占有一席之地。至于"一事"的范圍如何界定，必須考慮目前處罰機(jī)關(guān)職權(quán)交叉重疊的現(xiàn)狀。為避免行政執(zhí)法機(jī)關(guān)失職不處罰或越權(quán)濫處罰，應(yīng)當(dāng)將"一事"界定于"一個行為違反一個法律"的范圍之內(nèi)。例如，某司機(jī)出車時被交通警察以尾燈不
亮為由處罰一次，在他駕車回單位期間，交通部門不得以同樣理由再次處罰該司機(jī)。
那么如何解決因一個行為受多次處罰的問題，目前有兩個方案：一是參照刑法中法規(guī)競合理論采用"重罰吸收輕罰"方式處理，即一個違法行為違反多個法律規(guī)范，由其中量罰最重的機(jī)關(guān)處罰。但這種方式
存在一個問題，即會出現(xiàn)各機(jī)關(guān)爭奪或推脫處罰權(quán)、互不通氣現(xiàn)象。第二個方案是重新整合行政執(zhí)法機(jī)關(guān)，改變傳統(tǒng)上"一個機(jī)關(guān)執(zhí)行一部法律"的習(xí)慣，將擁有相同或類似職權(quán)的行政機(jī)關(guān)合并，由綜合性執(zhí)法機(jī)關(guān)對同一違法行為進(jìn)行"重罰吸收輕罰"的選擇性處罰。我們認(rèn)為這種方案是合理且可行的。
（五）行政處罰權(quán)的委托問題
行政處罰權(quán)涉及公民法人的人身財產(chǎn)權(quán)，應(yīng)由法律規(guī)定的有權(quán)行政機(jī)關(guān)行使。但是，由于個別部門執(zhí)法任務(wù)重、條件跟不上，遂將自己的處罰權(quán)委托給下級機(jī)關(guān)和所屬機(jī)構(gòu)同級其他機(jī)關(guān)，非行政機(jī)關(guān)、個人去行使。隨著委托處罰權(quán)現(xiàn)象日益增多，交通、市容、物價、城建、計劃生育、公安等部門執(zhí)法中也暴露出許多問題。第一，誰有權(quán)委托？并不是任何行政機(jī)關(guān)在任何情況下都可以將自己的處罰權(quán)委托出去。委托機(jī)關(guān)必須是依法享有處罰權(quán)的機(jī)關(guān)。本身沒有處罰權(quán)或其處罰權(quán)來自其他機(jī)關(guān)委托的組枳不得委托。例如，接受公安機(jī)關(guān)委托的鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）政府不得再將其處罰權(quán)委托他人行使。第二，委托必須符合什么條件？委托必須有法律、法規(guī)、規(guī)章依據(jù)。同時也必須符合其他定法條件。第三，委托應(yīng)履行哪些手續(xù)？有些行政機(jī)關(guān)向個人組織委托處罰權(quán)時不辦理任何手續(xù)，致使委托隨意性增加，委托后責(zé)任不明確。為此，應(yīng)通過立法明確委托處罰權(quán)的必經(jīng)程序，如簽定委托書、劃分雙方責(zé)任，約定委托權(quán)限、范圍及期限。第四，委托處罰的責(zé)任歸屬如何？目前委托處罰的責(zé)任并不明確，具體做法也不一樣。例如委托權(quán)限內(nèi)的處罰行為由誰負(fù)責(zé)？委托權(quán)限以外責(zé)任由誰承擔(dān)？有同志認(rèn)為，無論處罰是否超出委托權(quán)限，都應(yīng)由委托機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)。第五，行政機(jī)關(guān)的派出機(jī)構(gòu)是否無須委托行使行政機(jī)關(guān)的權(quán)力？有同志認(rèn)為，目前大城市的街道辦事處、派出所等擔(dān)負(fù)大量行政職責(zé)，相當(dāng)于一級行政機(jī)關(guān)，但又沒有明確的執(zhí)法主體地位，引訟被告資格的混亂。為此，應(yīng)當(dāng)明確其獨立執(zhí)法的地位，不必履行一般委托手續(xù)。
（六）行政處罰程序問題
行政處罰程序不完備是比較嚴(yán)重的一個問題。概括起來主要有以下幾個方面：處罰程序種類不全、沒有關(guān)于溯及力和時效的統(tǒng)一規(guī)定、證據(jù)規(guī)則不明確、缺乏有效的執(zhí)行措施和執(zhí)行保障、協(xié)助執(zhí)行不力等。
1.程序種類不齊全。行政處罰是針對不同程序、情節(jié)、條件的違法行為實施的制裁，可以分為幾種類型：普通處罰程序，即通過正常程序?qū)嵤┑奶幜P，原則上應(yīng)履行通知、訊問、聽證、制作處罰裁決等程序；特別處罰程序，對緊急情況下或是非清楚的現(xiàn)場違法行為實施的處罰，如強(qiáng)行制止、糾正、現(xiàn)場處罰等。特別程序可以省略某些手續(xù)，如通知、聽證等，但有的事后應(yīng)補(bǔ)正。
2.時效規(guī)定少。對違法行為的處罰必須有時間限制，即超過追究時效，不應(yīng)再施處罰。治安處罰條例規(guī)定為6個月，是否該時效規(guī)定也適于其他種類的處罰？我們認(rèn)為立法原則上可規(guī)定為6個月，其他法律法規(guī)另規(guī)定的除外。
3.處罰適用規(guī)范的溯及力不明確。行政機(jī)關(guān)適用的法律、法規(guī)前后規(guī)定不一致的，處罰應(yīng)本著"從舊兼從輕"原則。對于法律實施以前的違法行為，不適用新法律處罰。對過去開始，持續(xù)到新法律實施后的違法行為，應(yīng)適用較輕的法律予以處罰。
4.證據(jù)規(guī)則不明確。行政處罰往往涉及轉(zhuǎn)瞬即逝的違法行為，難以收集到明白無誤、雙方當(dāng)事人共同認(rèn)可的證據(jù)。加上行政證據(jù)涉及專業(yè)技術(shù)問題，行政機(jī)關(guān)根據(jù)現(xiàn)有條件，也無法象刑事偵查一樣，收集到準(zhǔn)確完整的證據(jù)。為此，應(yīng)當(dāng)確立
經(jīng)濟(jì)法學(xué)界對經(jīng)濟(jì)法的后現(xiàn)代性很少有人提起，學(xué)者更多地是對經(jīng)濟(jì)法的現(xiàn)代性給予了關(guān)注。而筆者認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)法卻是后現(xiàn)代之法，具有濃厚的后現(xiàn)代性。本文擬從現(xiàn)代性與后現(xiàn)代性的內(nèi)涵出發(fā)，對此進(jìn)行論證。
一、經(jīng)濟(jì)法的現(xiàn)代性之誤解
綜合學(xué)者的觀點①來看，主要是從歷史起點、內(nèi)在精神以及制度構(gòu)成三個方面說明經(jīng)濟(jì)法與傳統(tǒng)部門法的聯(lián)系與差異，以闡釋經(jīng)濟(jì)法現(xiàn)代性。其基本思路是：從經(jīng)濟(jì)法內(nèi)在和外在的特殊性出發(fā)，分析其與傳統(tǒng)法律部門的差異，從而得出經(jīng)濟(jì)法現(xiàn)代性的結(jié)論。然而是否可以僅僅因為與傳統(tǒng)法律部門的“傳統(tǒng)性”差異就冠之以現(xiàn)代性之名？筆者認(rèn)為，答案是否定的。要分析經(jīng)濟(jì)法是否具有現(xiàn)代性，應(yīng)當(dāng)從什么是現(xiàn)代性談起。
首先，從時間角度來看，在今天，現(xiàn)代性主要是指大約從17世紀(jì)開始以來的這一段歷史演變時期或這個時期的人與事物所具有的性質(zhì)或狀態(tài)。吉登斯認(rèn)為：“現(xiàn)代性指社會生活或組織模式，大約十七世紀(jì)出現(xiàn)在歐洲，并且在后來的歲月里，程度不同地在世界范圍內(nèi)產(chǎn)生的影響。②”學(xué)者宋林飛也指出，“現(xiàn)代性是一個歷史斷代的術(shù)語，是指接踵中古世紀(jì)或封建制度而來的新紀(jì)元，涉及各種經(jīng)濟(jì)的、政治的、社會的以及文化的轉(zhuǎn)型。③”其次，現(xiàn)代性還可以從外在的社會結(jié)構(gòu)層面上來理解。韋伯認(rèn)為，理性化和合理性是區(qū)分現(xiàn)代社會與傳統(tǒng)社會的關(guān)鍵。基于工具合理性和價值合理性或形式合理性與實質(zhì)合理性的區(qū)分，他認(rèn)為現(xiàn)代性主要表現(xiàn)為工具合理性和形式合理性?，F(xiàn)代社會的政治、經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)就是以形式理性為核心觀念通過一系列的制度安排而建構(gòu)起來的，因而現(xiàn)代性在社會結(jié)構(gòu)上表現(xiàn)為社會規(guī)范的制度化、形式化和程序化。再次，現(xiàn)代性還指向貫穿在現(xiàn)代社會生活過程中的，支配社會政治、經(jīng)濟(jì)等領(lǐng)域的歷史變遷的某種內(nèi)在精神。正如舍勒所指出，從傳統(tǒng)社會向現(xiàn)代社會的轉(zhuǎn)變，不僅是環(huán)境和制度的轉(zhuǎn)化，而且是人自身的轉(zhuǎn)化，這是一種發(fā)生在人的“靈魂和精神中的內(nèi)在結(jié)構(gòu)的本質(zhì)性轉(zhuǎn)化”④。隨著前現(xiàn)代社會向現(xiàn)代社會的結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型，人們對自由的追求越來越彰顯出來。哈貝馬斯曾經(jīng)這樣刻畫了現(xiàn)代性的“自由”：“現(xiàn)代性首先是一種挑戰(zhàn)。從實證觀點看，這個時代深深地訂上了個人自由的烙印，表現(xiàn)在三個方面：作為科學(xué)的自由，作為自我決定的自由，還有作為自我實現(xiàn)的自由。⑤”總之，現(xiàn)代性是一個涉及政治、經(jīng)濟(jì)和文化的具有內(nèi)在張力的整體性概念，理性是現(xiàn)代性的核心觀念，自由則是其根本價值。
社會的現(xiàn)代性也必然會引起法的現(xiàn)代性，法的現(xiàn)代性又以現(xiàn)代性為價值取向和追求目標(biāo)，兩者是緊密相連的。法的現(xiàn)代性包含了現(xiàn)代社會中法的共同特征，其核心要義可以歸結(jié)為以下幾個方面：一是形式理性，形式理性主張“法律主治”和對法律的絕對服從，強(qiáng)調(diào)法律中排除宗教和道德等實質(zhì)性價值判斷以及法律面前人人都有形式上的平等，強(qiáng)調(diào)市民社會與國家的明確分野，主張消極自由的保護(hù)和正當(dāng)程序，從而對遏制國家權(quán)力擴(kuò)張、捍衛(wèi)私人權(quán)利和自由起到了重要而關(guān)鍵的作用。二是理性經(jīng)濟(jì)人。理性經(jīng)濟(jì)人“舍卻了其固有的經(jīng)濟(jì)上的、政治上的和知識結(jié)構(gòu)上的區(qū)別⑥”，從而是具有人格獨立、理性自由和功利主義精神的“自然人”，能夠?qū)ψ约旱纳?、價值和社會秩序負(fù)責(zé)，并且通過每個人對自身利益的追求來實現(xiàn)社會利益的最大化。而法律則只需要提供足夠的發(fā)展空間和自由、平等競爭的規(guī)則即可。三是個人自由?，F(xiàn)代性觀念體現(xiàn)的是一種個人主義、自由主義的權(quán)利本位觀，體現(xiàn)了自由資本主義時期市民社會的內(nèi)在氣質(zhì)。
從以上來看，法的現(xiàn)代性實際上是對人的主體性的確認(rèn)和對理性精神的弘揚，這一信念直接促動了現(xiàn)代法治信仰和私法文化精神的形成?？梢哉f，私法文化精神才是法的現(xiàn)代性觀念中孕育的自由精神和理性精神等價值理念的必然表現(xiàn)或延伸。而經(jīng)濟(jì)法是公法與私法融合互動的產(chǎn)物，并不必然屬于公法或者私法，而是由于兩者的互動而催生的新興法域——社會法域的獨立法律部門，因而與現(xiàn)代性以及法的現(xiàn)代性的精神是不相符合的。可以說，現(xiàn)代性并非經(jīng)濟(jì)法的特性。
二、經(jīng)濟(jì)法的后現(xiàn)代性之確認(rèn)
現(xiàn)代性的理性、自由精神對人類社會的“祛魅化”、理性化起到了不可估量的作用，但是在19世紀(jì)末20世紀(jì)初，尤其是20世紀(jì)中葉之后，人類所面臨的越來越多的困境和難題顯示了現(xiàn)代性的危機(jī)，例如人類精神家園的喪失，工具理性的膨脹導(dǎo)致生態(tài)環(huán)境的惡化，功利主義日漸泛濫，政治系統(tǒng)的官僚化的形成，等等。為此，人們不得不對現(xiàn)代性進(jìn)行重新的審視和反思。最為突出的是后現(xiàn)代主義者高舉批判的大旗，展開了對現(xiàn)代性的反思和解構(gòu)，反對現(xiàn)代主義對基礎(chǔ)、權(quán)威、統(tǒng)一的迷戀和對主體中心論的確認(rèn)，強(qiáng)調(diào)的是破碎化、非連續(xù)性、散播性、多元性和批判性。因此，與現(xiàn)代性不同的是，后現(xiàn)代性并不是以時間為基礎(chǔ)的概念，它不是位于日歷上的處于前現(xiàn)代和現(xiàn)代之后的一個時代，而是代表了一種現(xiàn)代之后的精神狀態(tài)，是對以知識至上為主要特征的后工業(yè)社會的精神回應(yīng)。盡管后現(xiàn)代性在基本傾向上是持一種與理性決裂的態(tài)度，但是后現(xiàn)代性對現(xiàn)代性的批判與反思并非是“空中樓閣”，而是建立在對現(xiàn)代性的繼承與揚棄的基礎(chǔ)上的。這恰如臺灣學(xué)者高宣揚所說的：“不管后現(xiàn)代主義思想家們賦予‘現(xiàn)代性’什么樣的內(nèi)容和意含，他們都以批判現(xiàn)代性為己任?！蟋F(xiàn)代’孕育于‘現(xiàn)代性’內(nèi)部，而又不斷地進(jìn)行自我超越。⑦”實際上，后現(xiàn)代性是隨著社會及其需求的變遷而發(fā)生的研究視角和思維方式的轉(zhuǎn)換，是人們面對現(xiàn)代社會日益顯露出來的危機(jī)所做出的理論上的批判與反思。除去這一點以外，后現(xiàn)代性與現(xiàn)代性所具有的人文關(guān)懷和和終極指向并沒有差別，都旨在實現(xiàn)人的真正自由、平等和幸福。因此“已被宣布為后現(xiàn)代性的東西，實際上并不構(gòu)成現(xiàn)代性的斷裂，而只是一種‘激進(jìn)化’形式或者說‘高’形式的現(xiàn)代性。⑧”
后現(xiàn)代性同樣對法學(xué)理論的變革產(chǎn)生了很大的影響。例如，諾尼特和塞爾茲尼克主張建立回應(yīng)性法，圖伯納主張建立反應(yīng)性法，從而對現(xiàn)代新觀念下法律理念的進(jìn)行反思及重建。在法學(xué)領(lǐng)域，后現(xiàn)代性觀念主要包括以下幾個方面：其一，形式理性的提升——實質(zhì)理性的弘揚。由于形式理性最終主張的只是一種形式平等，因而隨著社會的發(fā)展尤其是在進(jìn)入壟斷資本主義以后，法律的形式理性在社會現(xiàn)實面前愈來愈尷尬。人們愈來愈主張突破形式化的自由、平等，強(qiáng)化對自由和權(quán)利的實質(zhì)性保護(hù)，從而出現(xiàn)了從形式理性走向?qū)嵸|(zhì)理性的傾向。其二，理性經(jīng)濟(jì)人的反思——社會人的提出。
理性經(jīng)濟(jì)人的假設(shè)隨著社會變遷使得人的自由、平等、權(quán)利、利益、理性追求發(fā)生了扭曲和變異。社會人的假設(shè)逐漸取代經(jīng)濟(jì)人假設(shè)而被提出。在社會人的假設(shè)中，人是真實的人、本來的人、生活中的人，是法律對權(quán)利和義務(wù)進(jìn)行規(guī)范的真實基礎(chǔ)。以此出發(fā)
所進(jìn)行的法律制度框架設(shè)計，才是真正體現(xiàn)人的自由、平等、權(quán)利和理性精神。其三，對個人自由的質(zhì)疑——自由精神的重塑。極端個人自由的實踐使得自由變成了不被剝奪的先占、利用和揮霍的權(quán)利，而“法律也隨即成為‘適用于獅子和公牛’的壓迫性法律⑨”。后現(xiàn)代性的法律思維強(qiáng)調(diào)以社會本位的價值信念來克服和修補(bǔ)自由主義的個人本位缺陷，而不是完全否認(rèn)自由。實際上，縱觀人類歷史的發(fā)展過程，自由精神歷經(jīng)了由前現(xiàn)代社會的政治共同體自由、現(xiàn)代社會的個人主義自由再向社會本位自由的轉(zhuǎn)向。以社會本位的自由為目標(biāo)而建立的社會不再是個人主義精神、適者生存的社會，而是對人的主體性和人的基本自由權(quán)利與以關(guān)懷的社會。正如后現(xiàn)代性是對現(xiàn)代性的提高，法的后現(xiàn)代性是對于建基在現(xiàn)論之上的法治理論的批判，從而有助于適應(yīng)時代要求的法治理論的重建。
從以上對后現(xiàn)代性以及法的后現(xiàn)代性的闡釋來看，經(jīng)濟(jì)法的產(chǎn)生、成長過程正是對對現(xiàn)代性進(jìn)行反思、重建過程的寫照。首先，在經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域，自由不再是現(xiàn)代性的個體自由和形式自由，而是社會自由、實質(zhì)自由。經(jīng)濟(jì)法能夠站在社會整體的高度，以社會自由為出發(fā)點和目標(biāo)，對個人自由之間的矛盾進(jìn)行協(xié)調(diào)，抑制自由的濫用，從而有效避免和抑制自由市場經(jīng)濟(jì)中產(chǎn)生的壟斷、外部性、公共物品、信息的不完全性等諸問題。在經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域，對自由的追求不再表現(xiàn)為直接的、絕對的個人自由，而是更高層次、更具普遍性的社會自由。此外，實質(zhì)自由是經(jīng)濟(jì)法自由精神的又一個側(cè)面。經(jīng)濟(jì)法是國家徹底擺脫了守夜人的角色，強(qiáng)調(diào)國家在促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的過程中應(yīng)該發(fā)揮積極的作用，使其承擔(dān)了更多的經(jīng)濟(jì)職能，并且以法律制度的形式確認(rèn)了國家適度干預(yù)社會經(jīng)濟(jì)生活的必然性和合理性。經(jīng)濟(jì)法通過由有限政府向有效政府的扭轉(zhuǎn)，尋求個人利益與社會利益的協(xié)調(diào)，為每個人都能成為自己的主人，獲得自我的實現(xiàn)提供現(xiàn)實的條件和手段，體現(xiàn)了一種實質(zhì)自由理念。
其次，經(jīng)濟(jì)法對經(jīng)濟(jì)主體的參與作用十分重視。在領(lǐng)域，早已有學(xué)者⑩認(rèn)為，應(yīng)大部分政治和社會理論的主要關(guān)注及其對于揭示我們集體生活的潛在現(xiàn)實的關(guān)注，轉(zhuǎn)變到從設(shè)計者即公民的觀點進(jìn)行分析，并以此為出發(fā)點建立一種較廣泛的社會科學(xué)來補(bǔ)充理性重建的不足。這表明在領(lǐng)域，學(xué)者已開始關(guān)注公民參與權(quán)力的有效運用問題。實際上在經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域也是如此。經(jīng)濟(jì)法吸收了后現(xiàn)代法律的主體觀念，在這個領(lǐng)域，人們不再是消極的防御者，而是以投資者、消費者、經(jīng)營者、勞動者等身份積極參與經(jīng)濟(jì)運行。同時，作為單個個人的經(jīng)濟(jì)主體在參與市場經(jīng)濟(jì)的同時，還積極“尋找一種結(jié)合的形式，使它能以全部共同的力量來衛(wèi)護(hù)和保障每個結(jié)合者的人身和財富(11)”，經(jīng)濟(jì)自治團(tuán)體便是這一結(jié)合的典型形式，它是連接政治國家與社會的橋梁，使得國家與社會之間建立了一種功能上的互補(bǔ)機(jī)制和互動結(jié)構(gòu)，形成了其與政府之間、與其成員之間的良性互動關(guān)系。一方面，經(jīng)濟(jì)自治團(tuán)體承擔(dān)了越來越多的原應(yīng)由國家履行的經(jīng)濟(jì)功能，在滿足社會經(jīng)濟(jì)多元化要求的同時，可以通過其自我保障機(jī)制在相當(dāng)程度上制約了國家權(quán)力，為國家不恰當(dāng)?shù)亟槿胨饺祟I(lǐng)域設(shè)置了一道屏障，有效地維護(hù)了其成員的自由權(quán)利，進(jìn)而促進(jìn)社會自由的實現(xiàn)；另一方面，經(jīng)濟(jì)自治團(tuán)體是市場主體組織化的結(jié)果，它可以通過自律機(jī)制和協(xié)調(diào)機(jī)制來有效解決各成員之間自由權(quán)利的矛盾沖突，有效地制約了市場的盲目性等缺陷，從而實現(xiàn)個人自由的最大化。正是在此意義上，作為經(jīng)濟(jì)法主體的經(jīng)濟(jì)自治團(tuán)體表明了其存在的現(xiàn)實合理性，張顯了經(jīng)濟(jì)法的后現(xiàn)代性。
再次，從形式上看，經(jīng)濟(jì)法實現(xiàn)其立法目標(biāo)的手段主要表現(xiàn)為確認(rèn)和規(guī)范政府干預(yù)，即經(jīng)濟(jì)法不僅確認(rèn)政府干預(yù)經(jīng)濟(jì)的權(quán)力，同時規(guī)定制約政府干預(yù)經(jīng)濟(jì)權(quán)力的措施，從而通過法律上制度化的途徑，使政府經(jīng)濟(jì)權(quán)力的實際運行有利于維護(hù)和促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展以及經(jīng)濟(jì)權(quán)利的實現(xiàn)，同時又給予經(jīng)濟(jì)主體以自由的空間。其一是明確了國家的經(jīng)濟(jì)和社會職能，對國家的經(jīng)濟(jì)權(quán)力予以確認(rèn)。現(xiàn)代性的形式理性和個人自由的張揚隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而帶來了一系列問題，例如共物品的不可能性、信息的不對稱、分配的不公平等。而這些問題是依據(jù)傳統(tǒng)部門法理論和規(guī)范不能有效地予以解釋和解決的。在此背景下形成的經(jīng)濟(jì)法確認(rèn)政府對市場秩序和宏觀經(jīng)濟(jì)進(jìn)行必要的干預(yù)與調(diào)節(jié)的經(jīng)濟(jì)權(quán)力，以保證市場經(jīng)濟(jì)的正常運行。其二是明確了有效政府的權(quán)力框架，從法律角度規(guī)范經(jīng)濟(jì)權(quán)力的行使。由于政府干預(yù)也存在失靈和缺陷，例如易于產(chǎn)生浪費和缺乏效率、缺乏判斷其干預(yù)行為的適當(dāng)與否的標(biāo)準(zhǔn)、政府干預(yù)存在任意性等等。因此，需要用法律對政府干預(yù)經(jīng)濟(jì)的行為進(jìn)行規(guī)范。經(jīng)濟(jì)法就是在確認(rèn)政府干預(yù)的同時，又對其進(jìn)行規(guī)范，這也是對現(xiàn)代性觀念下的自由價值的升華與擴(kuò)展。經(jīng)濟(jì)法要求的是建立一個負(fù)責(zé)的、有限、有效的政府，反對對經(jīng)濟(jì)運行的專橫的威權(quán)和絕對的干預(yù)。
基于以上分析，筆者認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)法以其自身的特質(zhì)，充分表明其是張顯實質(zhì)理性和社會自由、實質(zhì)自由的后現(xiàn)代之法。但在這里需要補(bǔ)充一點，前文已提到，后現(xiàn)代性是對現(xiàn)代性的自我反思與自我超越，兩者所追求的最終目標(biāo)仍然是一致的。正是由于這種相互區(qū)別又緊密聯(lián)系的關(guān)系，對于具有現(xiàn)代性特征的法來說，后現(xiàn)代性的經(jīng)濟(jì)法是對其在制度實踐和精神追求上的超越。因此，強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)法的后現(xiàn)代性并不是否認(rèn)其作為產(chǎn)生于現(xiàn)代社會的法律一些特征，例如公開性、權(quán)威性等等。
①張守文：《論經(jīng)濟(jì)法的現(xiàn)代性》，《中國法學(xué)》，2000年第5期；張鴻志，蔡岱松：《經(jīng)濟(jì)法的現(xiàn)代性芻議——從歷史的角度考察》，《湖南經(jīng)濟(jì)管理干部學(xué)院學(xué)報》，2004年第2期。
②安東尼·吉登斯著，田禾譯：《現(xiàn)代性的后果》，譯林出版社，2000年版，第1頁
。
③宋林飛著：《西方社會學(xué)理論》，南京大學(xué)出版社，1997年版，第468頁。
④舍勒著：《“諧調(diào)時代”中的人》，載舍勒：《資本主義的本來》，三聯(lián)書店，1997年版，第207頁。
⑤哈貝馬斯著：《現(xiàn)代性的地平線：哈貝馬斯訪談錄》，上海人民出版社，1997年版，第122頁。
⑥王晨：《日本契約法的現(xiàn)狀和課題》，載《外國法譯評》，1995年第2期，第46頁。
⑦高宣揚著：《后現(xiàn)代論》，臺北五南出版公司，1999年版，第109頁。
一、商業(yè)銀行風(fēng)險管理的歷史
商業(yè)銀行風(fēng)險管理是銀行業(yè)務(wù)發(fā)展和人們對金融風(fēng)險認(rèn)識不斷加深的產(chǎn)物。最初，商業(yè)銀行的風(fēng)險管理主要偏重于資產(chǎn)風(fēng)險管理，強(qiáng)調(diào)保持銀行資產(chǎn)的流動性和盈利性，這主要與當(dāng)時商業(yè)銀行業(yè)務(wù)以貸款等資產(chǎn)業(yè)務(wù)為主有關(guān)。20世紀(jì)6O年代以后，隨著銀行業(yè)的迅速發(fā)展和擴(kuò)張，商業(yè)銀行風(fēng)險管理的重點轉(zhuǎn)向負(fù)債風(fēng)險管理，強(qiáng)調(diào)通過使用借入資金來增加資產(chǎn)規(guī)模和收益，既為銀行擴(kuò)大業(yè)務(wù)創(chuàng)造了條件，但也加大了銀行經(jīng)營的不確定性。
20世紀(jì)7O年代末，國際市場利率劇烈波動，單一的資產(chǎn)風(fēng)險管理或負(fù)債風(fēng)險管理已不再適用，資產(chǎn)負(fù)債風(fēng)險管理理論應(yīng)運而生，突出強(qiáng)調(diào)對資產(chǎn)業(yè)務(wù)、負(fù)債業(yè)務(wù)的協(xié)調(diào)管理，通過償還期對稱、經(jīng)營目標(biāo)互相替代和資產(chǎn)分散實現(xiàn)總量平衡和風(fēng)險控制。
8O年代之后，銀行風(fēng)險管理理念和技術(shù)有了新的提升，人們對風(fēng)險的認(rèn)識更加深入。特別是銀行業(yè)競爭的加劇、存貸利差變窄、衍生金融工具被廣泛使用，市場環(huán)境的這些變化都顯現(xiàn)出原有資產(chǎn)負(fù)債風(fēng)險管理理論存在的局限性。在這種情況下，表外風(fēng)險管理理論、資產(chǎn)組合管理理論、金融工程學(xué)等一系列思想、技術(shù)逐漸應(yīng)用于商業(yè)銀行風(fēng)險管理，深化了商業(yè)銀行風(fēng)險管理的內(nèi)涵。1988年，《巴塞爾資本協(xié)議》正式出臺并不斷完善，標(biāo)志著西方商業(yè)銀行風(fēng)險管理和金融監(jiān)管理論的進(jìn)一步完善和統(tǒng)一，也意味著國際銀行界相對完整的風(fēng)險管理原則體系基本形成。
二、商業(yè)銀行風(fēng)險管理與新《巴塞爾協(xié)議》
8O年代至今的2O多年，是國際銀行業(yè)風(fēng)險管理模式和內(nèi)容獲得巨大發(fā)展的時期，回顧2O多年來銀行風(fēng)險管理理論和實踐的發(fā)展歷程，商業(yè)銀行風(fēng)險管理的理論與實踐成果幾乎都凝結(jié)在《巴塞爾資本協(xié)議》當(dāng)中。因此，對于商業(yè)銀行風(fēng)險管理來講，《巴塞爾協(xié)議》的誕生和完善，是國際銀行界風(fēng)險管理革命性的成果。
巴塞爾銀行監(jiān)管委員會誕生于1975年，設(shè)立的初衷是為了加強(qiáng)銀行監(jiān)管的國際合作。委員會制定的《巴塞爾協(xié)議》，標(biāo)志著國際銀行業(yè)協(xié)調(diào)管理的正式開始。之后，《巴塞爾協(xié)議》經(jīng)多次修改，并推出了多項文件和準(zhǔn)則，其中最為重要的是1988年7月通過的《關(guān)于統(tǒng)一國際銀行的資本計算和資本標(biāo)準(zhǔn)的報告》(簡稱《巴塞爾報告》)，該報告對銀行滿足總資本和核心資本的要求做了規(guī)定，核心思想有兩項：一是將銀行的資本劃分為核心資本和附屬資本兩類，二是根據(jù)資產(chǎn)類別、性質(zhì)以及債務(wù)主體的不同，確定了風(fēng)險權(quán)重的計算標(biāo)準(zhǔn)，并確定資本對風(fēng)險資產(chǎn)的標(biāo)準(zhǔn)比率為8％。報告的產(chǎn)生標(biāo)志著資產(chǎn)負(fù)債管理時代向風(fēng)險管理時代的過渡。
此后，隨著金融領(lǐng)域競爭的加劇，金融創(chuàng)新使銀行業(yè)務(wù)趨于多樣化和復(fù)雜化，對于銀行風(fēng)險管理和金融監(jiān)管提出了新的要求。亞洲金融危機(jī)、巴林銀行倒閉等一系列銀行危機(jī)都進(jìn)一步使人們認(rèn)識到，損失不再是由單一風(fēng)險造成，而是由信用風(fēng)險和市場風(fēng)險等多種風(fēng)險因素交織作用而造成的。因此，巴塞爾委員會先后于1999年6月和2001年先后公布了《新巴塞爾資本協(xié)議》征求意見稿。新巴塞爾協(xié)議全面繼承以1988年巴塞爾協(xié)議為代表的一系列監(jiān)管原則，繼續(xù)延續(xù)以資本充足率為核心、以信用風(fēng)險控制為重點，著手從單一的資本充足約束，轉(zhuǎn)向突出強(qiáng)調(diào)銀行風(fēng)險監(jiān)管從最低資本金的要求、監(jiān)管部門的監(jiān)督檢查和市場紀(jì)律約束等三個方面的共同約束。新巴塞爾協(xié)議的基本原則體現(xiàn)以下幾個方面：
第一，風(fēng)險范疇進(jìn)一步拓展。盡管信用風(fēng)險仍然是銀行經(jīng)營中面臨的主要風(fēng)險，但新協(xié)議開始重視市場風(fēng)險和操作風(fēng)險的影響及其產(chǎn)生的破壞力，并在資本充足率的計算公式中，分母由原來單純反映信用風(fēng)險的加權(quán)資產(chǎn)加上了反映市場風(fēng)險和操作風(fēng)險的內(nèi)容。
第二，堅持以資本充足率為核心的監(jiān)管思路，但風(fēng)險衡量方式更為靈活。銀行資本是銀行抵御風(fēng)險的基礎(chǔ)，1988年的巴塞爾協(xié)議提出了銀行業(yè)最低資本金的要求，協(xié)議對銀行資本的構(gòu)成進(jìn)行了界定，其基本精神要求銀行管理者根據(jù)銀行承受損失的能力確定資本構(gòu)成，并依其承擔(dān)風(fēng)險的程度規(guī)定最低資本充足率。在新協(xié)議中，保留了對資本的定義以及相對風(fēng)險加權(quán)資產(chǎn)資本充足率為8％的最低要求。與此同時，新協(xié)議放棄了1988年協(xié)議單一化的監(jiān)管框架，銀行和監(jiān)管當(dāng)局可以根據(jù)業(yè)務(wù)的復(fù)雜程度、自身的風(fēng)險管理水平靈活選擇使用，允許銀行選擇外部評級和內(nèi)部評級，促使銀行不斷改進(jìn)自身的風(fēng)險管理水平。
第三，強(qiáng)化信息披露和市場約束。在新資本協(xié)議中，委員會對銀行的資本結(jié)構(gòu)、風(fēng)險狀況、資本充足狀況等關(guān)鍵信息的披露提出了更為具體的要求。新框架充分肯定了市場具有迫使銀行有效而合理分配資金和控制風(fēng)險的作用。
新巴塞爾協(xié)議充分體現(xiàn)了國際銀行業(yè)風(fēng)險管理理念的發(fā)展方向，在巴塞爾資本協(xié)議規(guī)范下的銀行競爭將是以風(fēng)險識別、度量、評價、控制和風(fēng)險文化為內(nèi)容的銀行風(fēng)險管理能力的競爭。
三、我國商業(yè)銀行風(fēng)險管理的發(fā)展方向
按照國際銀行風(fēng)險管理的理念和經(jīng)驗，結(jié)合我國商業(yè)銀行的特點和要求，我國商業(yè)銀行風(fēng)險管理發(fā)展方向?qū)Ⅲw現(xiàn)為五個方面的轉(zhuǎn)變：
第一，風(fēng)險管理內(nèi)容由信用風(fēng)險向信用、市場、操作性風(fēng)險轉(zhuǎn)變。隨著銀行業(yè)務(wù)的不斷復(fù)雜化，銀行的風(fēng)險南原來的信用風(fēng)險為主發(fā)展到多種類型風(fēng)險共同作用，從發(fā)現(xiàn)風(fēng)險到形成損失的時間大大縮短。與此同時，國際銀行業(yè)對各種類型風(fēng)險的認(rèn)識程度和管理能力也在逐漸提高，風(fēng)險的管理由管理單一風(fēng)險到管理多種風(fēng)險、由分散在不同的管理部門走向集中管理，體現(xiàn)了現(xiàn)代銀行風(fēng)險管理的發(fā)展方向。未來我國商業(yè)銀行風(fēng)險管理不僅要對信用風(fēng)險進(jìn)行管理，而且應(yīng)更加重視市場、操作性、法律等各類風(fēng)險的管理；不僅強(qiáng)調(diào)對市場風(fēng)險因素的控制，而且應(yīng)更加重視對人為風(fēng)險因素的控制；不僅將可能的資金損失視為風(fēng)險，而且還將銀行自身的聲譽(yù)損失也視為風(fēng)險。
第二，風(fēng)險管理方式由直接管理向直接、間接管理相結(jié)合轉(zhuǎn)變。目前，我國商業(yè)銀行的風(fēng)險管理方法和手段還比較簡單，一些銀行風(fēng)險管理還主要以直接管理為主，如審批授信項目、清收不良資產(chǎn)等。但從未來風(fēng)險管理的發(fā)展趨勢看，要進(jìn)一步發(fā)揮間接風(fēng)險管理的作用，特別是針對一些時效要求短、批量化處理的銀行業(yè)務(wù)，如資金業(yè)務(wù)、零售業(yè)務(wù)，要進(jìn)行間接管理，運用模型用定量分析工具、進(jìn)行國別風(fēng)險、地區(qū)風(fēng)險、行業(yè)風(fēng)險、企業(yè)風(fēng)險等分析，結(jié)合信貸審查等直接管理形式，有效控制業(yè)務(wù)風(fēng)險。
第三，風(fēng)險管理對象由單筆貸款向企業(yè)整體風(fēng)險轉(zhuǎn)變，由單一行業(yè)向資產(chǎn)組合管理轉(zhuǎn)變。目前，隨著經(jīng)濟(jì)活動的變化，企業(yè)經(jīng)營特征、資本運作的形態(tài)發(fā)生了深刻的變化，以審核企業(yè)的資產(chǎn)負(fù)債表為主要內(nèi)容的信用風(fēng)險管理方法已經(jīng)不能適應(yīng)防范風(fēng)險的要求，子公司、關(guān)聯(lián)公司、跨國公司等復(fù)雜的資本運營模式使風(fēng)險的表現(xiàn)形式更為復(fù)雜和隱蔽，這就要求風(fēng)險管理要由對單筆貸款的管理向?qū)ζ髽I(yè)的整體風(fēng)險轉(zhuǎn)變，不僅要對財務(wù)情況進(jìn)行審查。還要關(guān)注企業(yè)的經(jīng)營管理、股權(quán)結(jié)構(gòu)、對外投資以及全部現(xiàn)金流。同時，要把風(fēng)險管理的視角從一個企業(yè)擴(kuò)大到整個行業(yè)、市場的變化，在微觀分析的基礎(chǔ)卜強(qiáng)調(diào)系統(tǒng)性風(fēng)險的研究。在這些工作的基礎(chǔ)上，最終過渡到資產(chǎn)組合的風(fēng)險管理和資本制約下的組合模型的管理。
一、傳統(tǒng)憲法概念綜述
縱觀中國憲法學(xué)的研究，學(xué)者們對憲法概念的界定主要存在以下幾種情形：一是以憲法調(diào)整對象來定義憲法，這種界定方法主要突出憲法規(guī)定公民權(quán)利、國家權(quán)力以及二者的相互關(guān)系。如有學(xué)者認(rèn)為：“憲法是調(diào)整公民權(quán)利和國家權(quán)力之間基本關(guān)系的部門法，是國家的根本大法?！倍且詰椃ǖ墓δ芘c作用為視角來定義憲法。這種方法主要突出憲法的兩重功能——授予權(quán)力、限制權(quán)力，它是自由主義思想的產(chǎn)物。l9世紀(jì)的自由主義者認(rèn)為，美國憲法是保衛(wèi)自由的重要手段，它既規(guī)范了中央政府各部門之間的權(quán)力平衡，也規(guī)范了中央政府和地方各級政府之間的權(quán)力平衡。它的目標(biāo)是約束國家權(quán)力。三是以憲法的表現(xiàn)形式為視角定義憲法。這種定義突出了憲法的兩個主要要素：“具有成文法典形式，具有特定的修改程序?！彼紫戎貜?qiáng)調(diào)必須有貫以“憲法”的規(guī)范性文件，以與其他部門法相區(qū)別。其次是有嚴(yán)格的修改程序，以區(qū)別于其他法律的修改程度。從這兩個主要的形式要素來體現(xiàn)憲法的根本性，而不是從憲法的調(diào)整對象來體現(xiàn)其根本性。四是以憲法在整個家法律體系中的地位為視角定義憲法。這種界定直接突出憲法作為根本法的屬性。這種定義著重指出，憲法制定者將憲法確定為治理人類政治組織群體的一種根本大法。憲法文獻(xiàn)指出并闡明一國政體所賴以建市的原則。因此美國學(xué)者施華茲說：“憲法是包括治理國家的指導(dǎo)原則的國家根本法”。是以憲法的政治性、階級性為視角定義憲法，這種定義從法是階級社會的產(chǎn)物出發(fā)，認(rèn)為憲法是統(tǒng)治階級意志的集中體現(xiàn)。它是統(tǒng)治階級的政治在法律上的最高反映?！耙驗閲沂菍儆诮y(tǒng)治階級的個人借以實現(xiàn)其共同利益的形式，因此可以得出一個結(jié)論：一切共同的規(guī)章都是以國家為中介的，都帶有政治形式?！薄皯椃ㄊ墙y(tǒng)治階級意志和利益的集中體現(xiàn)”，正是從這個意義上理解憲法的。
綜上所述，不同學(xué)者從不同角度對憲法的內(nèi)涵有著不同的界定，它們都從不同的角度揭示了憲法的某一特性．對于我們認(rèn)識與研究憲法具有積極的意義。然而，憲法的基本用語概念與歷史的發(fā)展同時發(fā)生變化，它與憲法原理的變化具有同步性。也就是說，憲法原理隨著歷史的發(fā)展發(fā)生變化，而基本用語的概念又隨著憲法原理的變化而變化，以適應(yīng)憲法原理。就在這個過程中，實踐首先對憲法的概念提出了疑問，然后憲法學(xué)理論也開始對此予以探討，并涌現(xiàn)出大量與之相關(guān)的成果。
二、傳統(tǒng)憲法概念的局限性之反思
(一)歷史局限性之反思
從憲法學(xué)說史的角度看，憲法概念的爭議首先始于對國家與憲法關(guān)系的不同認(rèn)識。傳統(tǒng)憲法慨念都有著相同的學(xué)說史背景：憲法是資產(chǎn)階級革命的產(chǎn)物·，奴隸制和封建制時期只是憲法史上的幼年時期。那時的憲法，在形式上不明確、不定型，在內(nèi)容上不完備、不系統(tǒng)，甚至還沒有憲法的名稱，還沒有從一般法律中獨立出來。然而，這種粗鄙的憲法卻與近代資產(chǎn)階級憲法有著不可忽視的聯(lián)系。近代憲法不是憑空產(chǎn)生的，它不僅必須以資本主義經(jīng)濟(jì)的發(fā)展為其前提，以資產(chǎn)階級為其助產(chǎn)婆，而且是對自古以來已有憲法成果的批判繼承，與古代憲法存在某種法的連續(xù)性。所以，傳統(tǒng)憲法概念是從近現(xiàn)代憲法史中提煉出來的。
哈耶克認(rèn)為：“抽象性”是所有早在其表現(xiàn)為有意識的思想或為人們用語言加以表述之前就決定著人之行動的過程所具有的一種特性。當(dāng)某種類型(atype)的情勢使一個人傾向于(disposition)做出某種特定模式(pattern)的回應(yīng)的時候，那種稱之為抽象的關(guān)系就已然存在了。這就是進(jìn)化論理性主義的基本觀點。反映在制度建設(shè)方面就是：我們只能使制度依附于社會從而使修改制度的需要易于覺察，使變化盡可能符合需要。要保證這種靈活性，就要使政治組織附著于社會的現(xiàn)實條件與需要，從而使政治組織不因其自我的價值或自我的力量而確立，而因其與社會之一致而確立。它們的存在不是因為它們是絕對正確的，而是因為它們實際上是與社會相適應(yīng)的。這樣的一種制度觀念反映在憲法之中就是：決定人的“權(quán)利”的是一個國家的歷史，而不是那些神圣的理念和精美的宣言。沒有傳統(tǒng)的支持，一部成文憲法不過是一紙空文。因此，憲法傳統(tǒng)的存在才是憲法的基石。
綜上所述，割裂歷史的聯(lián)系，認(rèn)為憲法是近代資產(chǎn)階級革命的產(chǎn)物，從而忽視了“法律就像語言一樣，既不是專斷的意志，也不是刻意設(shè)計的產(chǎn)物，而是緩慢、漸進(jìn)、有機(jī)發(fā)展的結(jié)果”之論斷。而這一論斷的正當(dāng)性又是建立在社會物質(zhì)的連續(xù)性之上的。
(二)抽象對象的局限性之反思
這里所說的“抽象對象”是指概念所賴以存在的現(xiàn)象的總和。概念的任務(wù)就在于對所有抽象對象進(jìn)行概括，而傳統(tǒng)憲法概念的局限性就在于它的抽象對象僅僅是成文憲法，從而忽視了現(xiàn)實憲法、觀念憲法的存在。
在哲學(xué)的發(fā)展史中，人們已經(jīng)意識到了“常識的、科學(xué)的和哲學(xué)的三層次的概念框架，為人們提供了三種不同性質(zhì)的世界圖景、思維方式和價值規(guī)范。正是在這三種不同性質(zhì)的世界圖景、思維方式和價值規(guī)范中，世界得到了不同層次的描述和解釋”。“世界圖景是關(guān)于經(jīng)驗世界的圖景，而不是幻想的或玄想的圖景?！边@就說明了“世界圖景”的物質(zhì)性，它不以人的主觀意志為轉(zhuǎn)移?！八^‘思維方式’，通常是指人們用以把握、描述和解釋世界的概念框架的組合方式和運作方式?！彼侨祟愒谏鐣l(fā)展過程中形成的邏輯體系，具有工具論的意義，存在于人的主觀世界之中?！八^‘價值規(guī)范’，就是對人們的價值取向、價值認(rèn)同、價值選擇、價值評價和價值踐履等的規(guī)范。”這種規(guī)范可能是道德的，也可能是行為的?？傊?，它對人的心靈或行為具有規(guī)范性。“人們的世界圖景、思維方式和價值規(guī)范是相互制約和相互依存的”，具有不可割裂的聯(lián)系。
憲法學(xué)作為研究憲法現(xiàn)象及其規(guī)律的科學(xué)，也應(yīng)該具有上述的哲學(xué)背景。那么，我們對憲法內(nèi)涵的界定毫無疑問也應(yīng)遵循上述的哲學(xué)規(guī)律，憲法首先是一種現(xiàn)象，它不以人的主觀意志為轉(zhuǎn)移，具有自身的客觀實在性。因此憲法現(xiàn)象構(gòu)成了憲法學(xué)中的“世界圖景”。它是一種事實判斷，不具有任何主觀意志性，我們把這種世界圖景稱之為現(xiàn)實憲法，它存在于客觀世界之中。與之相對應(yīng)，還存在主觀世界，從哲學(xué)上看，它就是一個“思維方式”的問題。由于“思維方式”的存在，我們才可以把握、描述、理解和解釋“世界圖景”，并在此基礎(chǔ)之上形成一種應(yīng)然的概念。故人們對憲法現(xiàn)象的判斷就形成了一種應(yīng)然的憲法，我們稱之為觀念憲法(模范憲法)，是指現(xiàn)實憲法的發(fā)展前景，代表了未來應(yīng)該出現(xiàn)的憲法。人類在對社會現(xiàn)象進(jìn)行思考的過程之中，形成了自己的主觀世界，但人天生有一種改造世界的能動性，總要把主觀世界進(jìn)行外化。在這個過程中就會形成一個“價值規(guī)范”。就憲法這個學(xué)科而言，這種外化的結(jié)果便是成文憲法的出現(xiàn)，它是觀念憲法對現(xiàn)實憲法加工的結(jié)果，是客觀世界與主觀世界相互作用的產(chǎn)物，是一種價值規(guī)范。當(dāng)人們把這種成文憲法予以實施之時，它必將對現(xiàn)實憲法產(chǎn)生沖擊。
傳統(tǒng)的憲法概念只以成文憲法為抽象對象，而不顧現(xiàn)實憲法、觀念憲法的存在，更忽視了三者之間的互動關(guān)系，具有抽象對象的局限性。
(三)定位上的局限性之反思
傳統(tǒng)的憲法概念都是以法律體系為定義系統(tǒng)，這樣，憲法就逃不脫實在法的宿命，從而僅僅在實在法的視野下來界定憲法。正如上文所說，現(xiàn)實憲法是一種客觀存在的現(xiàn)象，現(xiàn)象不是實在法。觀念憲法是一種思維觀念，也不是實在法。如果站在實在法的角度來定義憲法，必將不能揭示其真實內(nèi)涵。到目前為止，對于這一問題的追問已有所觸及，主要表現(xiàn)為以下幾個方面：第一，憲法是政治學(xué)的分支，還是法學(xué)的分支，抑或二者的交叉學(xué)科?第二，馬克思認(rèn)為：“憲法——法律的準(zhǔn)繩”。我們不妨一問：“法律的準(zhǔn)繩”是法嗎?第三，由于現(xiàn)代憲法以限制國家權(quán)力、保障公民權(quán)利為基本任務(wù)，以反對“特權(quán)”為基本價值目標(biāo)，它屬于根本法的性質(zhì)，因此，不能簡單地劃歸為“公法”與“私法”的范圍。按照這一趨勢，憲法一公法說即將破產(chǎn)，擺在我們面前的課題就是憲法是傳統(tǒng)意義上的法嗎?這三個方面都是對“憲法是法”這一觀念的挑戰(zhàn)，也印證了傳統(tǒng)的憲法概念在其定位上的局限性。
三、超越傳統(tǒng)憲法概念
(一)方法論
通過對傳統(tǒng)憲法概念的局限性分析，對其補(bǔ)救的方法只能是對癥下藥。首先，要打破歷史的界限，從歷史的長河中來挖掘憲法的內(nèi)涵。其次，從哲學(xué)的高度(世界圖景、思維方式、價值規(guī)范)來考察憲法概念的層次(現(xiàn)實憲法、觀念憲法、成文憲法)，并且要從歷史的角度來探討它們各自的產(chǎn)生。再次，要跳出傳統(tǒng)的思維模式，不要僅僅局限在“法”這個層次上來考察其內(nèi)涵。最后，分析三個層次憲法的同一性，抽象出憲法的內(nèi)涵。
(二)三個層次的憲法
現(xiàn)實憲法。亞里士多德在其《政治學(xué)》中使用“憲法”一詞，他說：“政體(憲法)為城邦一切組織的依據(jù)，其中尤其著重于政治所由以決定的‘最高治權(quán)’組織”?？梢?，他認(rèn)為憲法就是關(guān)于城邦的組織，它僅僅是一種實然的秩序而已，是一種客觀存在的現(xiàn)象。他考察了158個古希臘城邦政體，認(rèn)為不同的政體有不同的憲法。判斷一個政體或憲法的好壞，主要看其能否選擇有才能的人為公共利益進(jìn)行治理。亞里士多德的憲法概念具有幾個特征：第一，它以政體為前提，可以看成。反之，不是任何組織都存在憲法。第二，它是一種基本組織秩序，具有客觀實在性。這兩個特性都符合現(xiàn)實憲法的內(nèi)涵。故現(xiàn)實憲法就是范圍內(nèi)的社會基本組織秩序。進(jìn)而言之，現(xiàn)實憲法產(chǎn)生于國家出現(xiàn)之時。觀念憲法。人本能的具有“思維方式”，只是在不同的歷史階段其發(fā)達(dá)程度不同而已。這種“思維方式”最終還要形成某種價值傾向，只要有現(xiàn)象，人們就會思索。因此，觀念憲法與現(xiàn)實憲法是同時產(chǎn)生的。它在法律的發(fā)展史中，主要表現(xiàn)為自然法中的高級法觀念：“不同類型的人立法旨在貫徹更高一級的法，特別是通過具體限定所達(dá)致的自然法?！边@種具有更高權(quán)威來源的正義觀超出了一切有關(guān)政治秩序的嚴(yán)格意義上的政治爭論。近代憲法價值的確立主要得益于自然法的高級法觀念，由此觀念憲法可以定義為人們對范圍內(nèi)的基本秩序的要求。
作為新興的法律部門，經(jīng)濟(jì)法與傳統(tǒng)的民商法和行政法存在著“天然”的聯(lián)系。正如施米托夫教授在分析英國經(jīng)濟(jì)法的要領(lǐng)時所指出的：“經(jīng)濟(jì)法應(yīng)位于商法與行政法之間。它與商法分享對經(jīng)濟(jì)事務(wù)的調(diào)整，與行政法分擔(dān)政府管理的職能。”[1]關(guān)于經(jīng)濟(jì)法與民商法的界限，隨著民法通則的頒布和民商事立法的完善，法學(xué)界的看法已基本趨于一致了。但經(jīng)濟(jì)法和行政法的界限如何劃分，這仍然是一個有待探討的問題。有不少專著、文章都對此問題進(jìn)行了論述，但顯得過于抽象，本文意在通過對土地管理法的分析來具體論述經(jīng)濟(jì)法與行政法之關(guān)系，使經(jīng)濟(jì)法的本質(zhì)特征能被較直觀地把握。
對土地可從不同角度進(jìn)行觀察。首先，它是民法上的物；其次，它是一種不可再生的資源；再次，它又是行政管理指向的對象。我國的土地管理法正是基于土地的“物”、“資源”及“管理對象”的多重屬性進(jìn)行綜合性立法的。因此它集民事性規(guī)范于一體。而其中經(jīng)濟(jì)性規(guī)范占著很大的比重?！锻恋毓芾矸ā饭卜职苏?，除總則（第1章）、法律責(zé)任（第7章）、附則（第8章）外，土地的所有權(quán)和使用權(quán)（第2章）主要由民事規(guī)范構(gòu)成，監(jiān)督檢查（第6章）主要由行政性規(guī)范組成，其余三章，即土地利用總體規(guī)劃（第3章）、耕地保護(hù)（第5章）、建設(shè)用地（第6章）基本上是經(jīng)濟(jì)性規(guī)范，只是個別兼具行政性規(guī)范屬性。
土地管理法中這些經(jīng)濟(jì)性規(guī)范所涉及的內(nèi)容包括：立法宗旨（第1條）、基本國策（第3條）、土地用途管制制度（第4條）、土地利用總體規(guī)劃制度（第17條）、建設(shè)用地總量控制制度（第24條）、土地調(diào)查制度（第27條）、土地統(tǒng)計制度（第29條）、建立土地管理信息系統(tǒng)對土地利用進(jìn)行動態(tài)監(jiān)測制度（第30條）、占用耕地補(bǔ)償制度（第31條）、基本農(nóng)田保護(hù)制度（第34條）、土地劃撥制度（第54條）、土地有償使用費專項使用制度（第55條）等。此外，還有一些關(guān)于促導(dǎo)性措施的規(guī)定，如關(guān)于獎勵的規(guī)定（第7條）、鼓勵開發(fā)未利用土地（第38條）、鼓勵土地整理（第41條）、支持被征地的農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織和農(nóng)民從事開發(fā)經(jīng)營、興辦企業(yè)（第50條）等。還有一些特殊的規(guī)定，如關(guān)于增加安置補(bǔ)助費的規(guī)定（第47條）、征地補(bǔ)償方案須聽取被征地的農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織和農(nóng)民的意見的規(guī)定（第48條）等。
上述這些規(guī)定，體現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)法的一些特性，以此為基礎(chǔ)可分析出經(jīng)濟(jì)法與行政法的如下差異：
首先，經(jīng)濟(jì)法與行政法調(diào)整的社會活動領(lǐng)域及其調(diào)整宗旨不同。經(jīng)濟(jì)法，又可稱之為經(jīng)濟(jì)政策法，是國家管理經(jīng)濟(jì)活動的法律規(guī)范的總稱，其宗旨是執(zhí)行國家經(jīng)濟(jì)政策，實現(xiàn)社會公共利益。如國家針對耕地嚴(yán)重流失，建設(shè)用地外延式擴(kuò)張的現(xiàn)狀，基于“社會經(jīng)濟(jì)的可持續(xù)發(fā)展“的認(rèn)識，提出了”十分珍惜、合理利用土地和切實保護(hù)耕地“的基本國策，為了執(zhí)行這一國策，于是進(jìn)一步完善了《土地管理法》，以法律的形式將上述政策要求制度化、規(guī)范化。由此可見，經(jīng)濟(jì)法帶有極強(qiáng)的經(jīng)濟(jì)政策性，是國家貫徹經(jīng)濟(jì)政策的手段。就其宗旨而言，是為社會公益的。如為了確?，F(xiàn)有耕地規(guī)模，防止農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地，土地管理法規(guī)定了土地用途管制制度，占用耕地補(bǔ)償制度，在農(nóng)用地內(nèi)，又劃出基本農(nóng)田進(jìn)行特殊保護(hù)，這都是基于我國耕地面積有限、開墾潛力不大、農(nóng)村人口眾多這一現(xiàn)狀考慮的，以期達(dá)到確保農(nóng)民生活水平、農(nóng)業(yè)發(fā)展、農(nóng)村穩(wěn)定及社會經(jīng)濟(jì)可持續(xù)發(fā)展的社會公益目的。因此，國家一定階段特定的經(jīng)濟(jì)政策是經(jīng)濟(jì)立法的依據(jù)，保證該經(jīng)濟(jì)政策所確定的社會公益目標(biāo)的實現(xiàn)，是經(jīng)濟(jì)法的功能和宗旨，它有著特定的、具體的經(jīng)濟(jì)內(nèi)容。行政法則與此不同，行政法以國家行政主體的設(shè)置及其職權(quán)行使為其調(diào)整領(lǐng)域，其宗旨是保障國家行政職權(quán)的依法行使和行政管理相對人的合法權(quán)益不受行政機(jī)關(guān)的侵害。英美法系和大陸法系由于歷史傳統(tǒng)不同，關(guān)于行政的認(rèn)識也存在著差異。英美法系側(cè)重于控權(quán)說，重視程序規(guī)則，認(rèn)為“行政法涉及對行政機(jī)關(guān)的授權(quán)；行使行政權(quán)力必須遵從的方式（主要強(qiáng)調(diào)法定程序規(guī)則）；以及對行政行為的司法審查”[2].而大陸法系側(cè)重于保權(quán)說，以行政職權(quán)及其行使作為研究中心，“強(qiáng)調(diào)的是行政行為，即作有效意思表示的主體資格，意思表示的有效成立要件，有效意思表示的法律效力（意思先定力、公定力、確定力、拘束力和執(zhí)行力），有瑕疵意思表示的補(bǔ)救和違法意思表示的法律責(zé)任，以及緊急狀態(tài)下的意思表示問題”[3].由此，不管是英美法系的行政法，還是大陸法系的行政法，都不十分關(guān)心行政管理活動的具體社會經(jīng)濟(jì)內(nèi)容及其要實現(xiàn)的社會經(jīng)濟(jì)政策目的。這是行政法區(qū)別于經(jīng)濟(jì)法的一個根本點。以我國土地管理法第6章“監(jiān)督檢查”為例，該章規(guī)定了監(jiān)督檢查的主體（第66條）、可以采取的措施即職權(quán)（第67條）、關(guān)于身份公開的程序規(guī)則（第68條）、其他職權(quán)及公法上負(fù)擔(dān)的義務(wù)（第68、70、71、72條）等。這些規(guī)定充分關(guān)注的只是行政組織及其權(quán)力設(shè)置、行使、制約、監(jiān)督，而不大關(guān)心活動的具體經(jīng)濟(jì)內(nèi)容和要實現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)政策目標(biāo)?？傊?，經(jīng)濟(jì)法和行政法都分擔(dān)國家管理經(jīng)濟(jì)的職能，但其側(cè)重點不同，前者側(cè)重管理的具體內(nèi)容和要實現(xiàn)的目標(biāo)，后者側(cè)重于管理主體及其職權(quán)。
其次，經(jīng)濟(jì)法與行政法立法上所遵循的科學(xué)原理不同。經(jīng)濟(jì)法主要以經(jīng)濟(jì)學(xué)的原理為指導(dǎo)，如土地管理法規(guī)定的土地利用總體規(guī)劃制度、土地調(diào)查制度、土地統(tǒng)計制度、土地利用監(jiān)測制度等，就是在經(jīng)濟(jì)學(xué)原理的指導(dǎo)下，將一定的經(jīng)濟(jì)技術(shù)手段運用于土地管理，以期達(dá)到土地資源的科學(xué)、合理地開發(fā)、利用和保護(hù)。在這里，立法只不過使其獲得了強(qiáng)制執(zhí)行和一體遵循的效力而已。行政法則主要以政治學(xué)原理為指導(dǎo)。如土地管理法關(guān)于土地利用總體規(guī)劃實行分級審批的規(guī)定（第21條）、將土地利用年度計劃的執(zhí)行情況列為國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展計劃執(zhí)行情況的內(nèi)容的規(guī)定（第25條）、農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批手續(xù)的規(guī)定（第44條）、關(guān)于監(jiān)督檢查的規(guī)定（第6章）以及關(guān)于行政責(zé)任、行政救濟(jì)的規(guī)定（第7章）等，體現(xiàn)了行政機(jī)關(guān)與權(quán)力機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)之間，行政機(jī)關(guān)上下級和管理相對人之間相互監(jiān)督的關(guān)系，這些都是政治學(xué)分權(quán)制衡原理的運用。
再次，經(jīng)濟(jì)法與行政法追求的法律實施所要達(dá)到的社會效果不同。法律的實施效果指法律的實施對社會、經(jīng)濟(jì)、政治生活產(chǎn)生的影響。這種影響有積極的，也有消極的，而法律所追求的則是積極的影響。經(jīng)濟(jì)法的實施追求的是，它所執(zhí)行的特定的社會經(jīng)濟(jì)政策目標(biāo)得到全部或部分的實現(xiàn)，整個社會經(jīng)濟(jì)呈協(xié)調(diào)有序持續(xù)發(fā)展的狀態(tài)。就土地管理法而言，是要通過實施實現(xiàn)土地資源開發(fā)、利用、保護(hù)的科學(xué)化、合理化，耕地得到了切實有效的保護(hù)，整個社會經(jīng)濟(jì)在此基礎(chǔ)上能夠得以持續(xù)發(fā)展。而行政法實施要追求的是，國家行政管理活動的民主化、法治化，即依法行政。具體言之，就是行政主體的設(shè)置、職權(quán)必須有明確的法律依據(jù)，行政活動做到合法、合理，一旦違法，則承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。還是以土地管理法為例，它的實施在行政方面就是要實現(xiàn)土地行政管理的法治化，使國家的土地行政管理職能得到實現(xiàn)。總之，經(jīng)濟(jì)法追求的是社會經(jīng)濟(jì)運行的效率和有序，行政法追求的是國家政治生活的規(guī)范和進(jìn)步。
最后，從經(jīng)濟(jì)法與行政法既相區(qū)別又相滲透的客觀現(xiàn)實和辯證關(guān)系出發(fā)，應(yīng)該注意到二者間的界限具有相對性。就法律部門的劃分而言，具有主觀性的一面，它并不是法律現(xiàn)象客觀的必然的界限所惟一導(dǎo)致的。這正如有的學(xué)者所指出的：“法的部門劃分是相對的，具有一定的模糊性，這是由立法和法學(xué)的主觀性決定的。這種相對性主要表現(xiàn)為法律部門之間的交叉性和層次包容性，也表現(xiàn)為同一項法規(guī)在不同的國家或不同時期可以屬于不同的法律部門?！癧4]而一個時期以來，我國的一些法學(xué)者卻未能足夠認(rèn)識這種法的部門劃分的相對性。有的行政法學(xué)者基于經(jīng)濟(jì)法調(diào)整手段的不完備、無獨立的責(zé)任制度等，就否認(rèn)經(jīng)濟(jì)法作為一個獨立的法律部門的地位；而一些經(jīng)濟(jì)法學(xué)者則從論證經(jīng)濟(jì)法有不同于其他法律部門的獨立的、完整的調(diào)整手段和責(zé)任制度出發(fā)，沒有令人信服地論證經(jīng)濟(jì)法具有像民法、刑法、行政法這些傳統(tǒng)的法的部門那樣所具有的全部特征。與此不同的是，有的學(xué)者獨辟蹊徑，從反思和重新確立法的部門劃分標(biāo)準(zhǔn)出發(fā)，既看到了經(jīng)濟(jì)法與行政法的差異，又看到了兩者的交叉、重疊，既論證了經(jīng)濟(jì)法作為一個獨立部門法的地位，同時也”純化“了行政法的研究范圍。更難能可貴的是，他們從法律史的角度指出了新興法律部門對傳統(tǒng)法律部門在制度上大量借鑒的客觀現(xiàn)象[5].總之，經(jīng)濟(jì)法與行政法二者間的界限是相對的，經(jīng)濟(jì)法在調(diào)整手段和責(zé)任制度方面大量地借鑒了行政法的某些做法；同樣，也不能以此否認(rèn)二者是不同的獨立的部門法。得注意的是，現(xiàn)代法律更加關(guān)注特定的社會活動領(lǐng)域和特定事項。在立法上，一方面，新的法律部門不斷出現(xiàn)；另一方面，法律部門相互滲透和綜合性法律文件的制定。前者如環(huán)境法、社會保障法等，后者如本文分析的土地管理法。這在法學(xué)上，既要求具有開拓意識的新領(lǐng)域的法學(xué)工作者的涌現(xiàn)，也要求不同部門的法學(xué)者對同一立法文件從各自的學(xué)科背景出發(fā)進(jìn)行研究和闡釋，不是相互否定，爭奪地盤，而是合理分工，相互促進(jìn)，共同繁榮法學(xué)事業(yè)。
注釋：
[1]（英）施米托夫：《國際貿(mào)易法文選》，趙秀文譯，中國大百科全書出版社1993年版，第32頁。
