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篇1

首先,讓我們來了解《中關(guān)村科技園區(qū)條例》是個什么樣的法：①《條例》是一個區(qū)域法而不是產(chǎn)業(yè)法。其更側(cè)重于把園區(qū)作為一個特區(qū)，通過立法在園區(qū)內(nèi)營造一個與國際接軌的市場經(jīng)濟平臺，而不是像以往的慣例，通過立法為企業(yè)爭取到更好的優(yōu)惠的政策。②《條例》是一個超前法不是現(xiàn)實法。所謂超前法是在立法時對中關(guān)村科技園區(qū)的發(fā)展趨勢做出判斷，為園區(qū)未來的發(fā)展留下較大的空間。而現(xiàn)實法旨在企業(yè)現(xiàn)實中遇到的問題。③《條例》是個創(chuàng)新法而不是集錦法。創(chuàng)新法是對先行法律制度尚未涉及的空間領(lǐng)域進(jìn)行立法，為園區(qū)的發(fā)展提供一種新的制度安排。而集錦法只是將適用園區(qū)的現(xiàn)行有效的法規(guī)，政策匯集起來。④《條例》是一個框架法而不是個操作法。它著眼點是對中關(guān)村科技園區(qū)的建設(shè)發(fā)展構(gòu)件一個性的制度框架，為園區(qū)提供一個法治平臺。

今年實施的《條例》，在中關(guān)村科技園區(qū)的發(fā)展有重要的意義。從法律上，首先確定了園區(qū)作為一個特定領(lǐng)域，受到特別法律調(diào)整的地位。在此之前，國家對園區(qū)的發(fā)展出臺了一系列的政策。主要體現(xiàn)在稅收優(yōu)惠以及工商管理領(lǐng)域，對于中關(guān)村的發(fā)展起到積極的促進(jìn)作用。但是《條例》則對園區(qū)的整體法制規(guī)劃,提出了建設(shè)科技園區(qū)的全方位法制環(huán)境:：第一是政府服務(wù)環(huán)境。.《條例》中表現(xiàn)強烈的政府為經(jīng)濟服務(wù)的特色.，這一點對于中關(guān)村的發(fā)展至關(guān)重要；第二，政府行為的透明度得到加強。公開執(zhí)法，聽取意見，接受監(jiān)督，是《條例》中政府執(zhí)法的重要要求；第三，使市場交易環(huán)境更加寬松，明確確立了交易的自主性和當(dāng)事人意志的決定性；第四，投資環(huán)境得到改善。投資的形式，投資條件以及投資的保護(hù)都給予明確的規(guī)定。比較其他相關(guān)的法律規(guī)定，《條例》在約束投資的條件上放寬，而在保護(hù)投資上則加強力度；最后是人才流動環(huán)境。人才問題是中關(guān)村科技園區(qū)的核心問題，人才的自由流動，涉及到國家的戶籍管理制度，勞動管理制度，福利保障制度等各個方面的問題，一直是阻礙園區(qū)發(fā)展的一個重要因素，《條例》在這方面做了最大的努力，規(guī)定了一系列的重要原則，保障人才的流動性。

《條例》為高科技企業(yè)創(chuàng)造了更為寬松的法治環(huán)境。它其中的一些條款在國家宏觀的法律框架下也進(jìn)行了大膽的突破和創(chuàng)新，具有鮮明的特色。下面將對于這些特色和創(chuàng)新結(jié)合條文進(jìn)行分析：

⑴以從事法律，法規(guī)和規(guī)章沒有明文禁止的活動，但損害社會公共利益，擾亂社會經(jīng)濟秩序，違公德的行為除外。”這是世界各國法律所普遍遵循的一條基本原則。其意思是說，任何在法律規(guī)范調(diào)整下的公民或組織，所實施的行為只要在法律上沒有明文規(guī)定為禁止的，都是合法有效的。這條原則在我國的法律中還是第一次出現(xiàn)，這也是此次園區(qū)立法突破最大的一點，第三款后面的但書（屬于排除形式的但書）對于三種最基本的損害社會，公民的行為，做出了排除。說明，“法無名文不為過”是在一定限度下的“不為過”。

⑵企業(yè)設(shè)立時可以不設(shè)立經(jīng)營范圍《條例》第九條規(guī)定，在中關(guān)村設(shè)立企業(yè)，辦理工商登記時，工商機關(guān)對其經(jīng)營范圍不作具體核定。這表明中關(guān)村有關(guān)方面在企業(yè)登記注冊方面將擺脫審批制，向核準(zhǔn)制邁進(jìn)。這是在企業(yè)登記注冊方面的一項重大改革，是向著市場化目標(biāo)和國際慣例邁出的一大步。

⑶明文規(guī)定保護(hù)創(chuàng)業(yè)者投資者的合法權(quán)益?！稐l例》第七條第二款明確規(guī)定：“組織和個人在中關(guān)村科技園區(qū)投資的資產(chǎn)、收益等財產(chǎn)權(quán)利以及其他合法權(quán)益受到法律保護(hù)。任何組織或者個人不得非法占有或者實施其它侵害行為。這為靠知識創(chuàng)造財富而使自己富裕起來的投資者和創(chuàng)造者解除了后顧之憂。這一條是符合條例的立法宗旨的。

⑷規(guī)定了我國法律體系中從來沒有過的一種新的企業(yè)形式-——有限合伙有限合伙是一種較為古老的企業(yè)、商業(yè)組織形態(tài)。他的產(chǎn)生和發(fā)展是為了適應(yīng)不同投資者的要求。德國商法典規(guī)定了有限合伙，根據(jù)德國商法典第171條和172條的規(guī)定，有限合伙是為了在某一商號的名義下從事商事營業(yè)而建立的一種商事合伙。有限合伙中包括兩種合伙人，即至少一個無限責(zé)任合伙人和一個有限責(zé)任合伙人。有限責(zé)任合伙人在其出資范圍內(nèi)對合伙的債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任。而英美法則把以合伙存在的有限合伙和兩合公司一起統(tǒng)稱為有限合伙。根據(jù)美國《統(tǒng)一有限合伙法》的規(guī)定，有限合伙是指在按照某一州的法律由兩個或者兩個以上的人組成的合伙。其中包括一個或一個以上的普通合伙人和一個或者一個以上的有限合伙人。這與德國商法典的有限合伙的概念基本相同。我國在1997年頒布的合伙法中沒有規(guī)定有限合伙的形式，其中第五條規(guī)定：“合伙企業(yè)在其名稱中不得使用有限或者有限責(zé)任的字樣?！痹谖覈逗匣锲髽I(yè)法》起草時曾有專門的有關(guān)“有限合伙”的一章，但是在最后審查通過時被刪除了，其中的一個理由是我國目前沒有這種企業(yè)形態(tài)的實踐，似乎也沒有這種企業(yè)形態(tài)的需求。既無實踐經(jīng)驗，也無立法需求，所以就這樣被刪掉了。該法第九條還規(guī)定：“合伙人具有完全民事行為能力的人?！边@一限制也不合理，有限合伙是投資的組合，為了促進(jìn)風(fēng)險投資，還應(yīng)該允許“機構(gòu)”充當(dāng)合伙人，使之與國際慣例接軌。風(fēng)險投資機構(gòu)采取有限合伙的形式，可以防止過度賭博，投資者可以預(yù)測到自己受到的最大損失，作到量力而行。

長期以來，一直存在一個誤區(qū)即對合伙實行雙重征稅。對合伙不應(yīng)征企業(yè)所得稅，只在利潤回報個人的時候?qū)ζ湔魇諅€人所得稅，這是國際慣例，有利于促進(jìn)風(fēng)險投資。要解決有限合伙在我國存在的雙重征稅問題，就得突破現(xiàn)行《企業(yè)所得稅暫行條例》和《企業(yè)所得稅暫行條例實施細(xì)則》的有關(guān)規(guī)定?！稐l例》中對有限合伙做了肯定，明確規(guī)定：“風(fēng)險投資機構(gòu)可以以有限合伙的形式?！辈⑶乙?guī)定：“有限合伙的所得稅由合伙人分別交納。屬于自然人的合伙人，其投資所得交納個人所得稅；屬于法人的合伙人，其投資所得交納企業(yè)所得稅?！薄稐l例》的這項規(guī)定，可以防止重復(fù)征稅，為投資者和經(jīng)營者創(chuàng)造了更好的經(jīng)營環(huán)境。

⑸明文規(guī)定中關(guān)村科技園區(qū)內(nèi)的學(xué)校教師學(xué)生兼職創(chuàng)業(yè)合法《條例》規(guī)定：“高等學(xué)校，科研機構(gòu)的教師和科研人可以離崗或者兼職在中關(guān)村科技園區(qū)創(chuàng)新、創(chuàng)業(yè)。凡離崗創(chuàng)業(yè)的，經(jīng)所在單位與本人以合同約定，在約定期限內(nèi)可以保留其在原單位的人事關(guān)系，并可以回原單位重新競爭上崗。十五條第二款又規(guī)定：“高等學(xué)校，科研機構(gòu)的學(xué)生可以在中關(guān)村科技園區(qū)創(chuàng)辦高新技術(shù)企業(yè)，或者在企業(yè)從事技術(shù)開發(fā)和科研成果轉(zhuǎn)化工作。需要保留學(xué)籍的，經(jīng)所在單位同意，可以保留一定期限的學(xué)籍；保留學(xué)籍的期限，由所在學(xué)?；蛘呖蒲袡C構(gòu)與學(xué)生與合同約定?！?/p>

⑹為引進(jìn)人才突破了制度障礙條例明確規(guī)定，北京市行政區(qū)域內(nèi)的高?？蒲袡C構(gòu)應(yīng)屆畢業(yè)生受聘于園區(qū)內(nèi)高新技術(shù)企業(yè)，可以直接辦理本市常住戶口；引進(jìn)園區(qū)發(fā)展所需的留學(xué)人員，外省市科技和管理人才，可按規(guī)定辦理《工作寄往證》或常住戶口，不受進(jìn)京指標(biāo)限制。這一條是對人才市場的開放的規(guī)定。其中“按照本市有關(guān)規(guī)定辦理《工作寄往證》或常住戶口，不受進(jìn)京指標(biāo)限制，”可以算是一個進(jìn)步，它是條例的核心制度，起到瓶頸作用。

⑺明文規(guī)定了反壟斷第二十三條規(guī)定“政府及其所屬部門應(yīng)當(dāng)采取措施制止壟斷行為，維護(hù)市場公平競爭秩序，不得濫用行政權(quán)力限制正常的商業(yè)秩序?！皦艛唷敝高`反國家法律、法規(guī)、政策和社會利益，通過合謀性協(xié)議安排或協(xié)同行動，或濫用經(jīng)濟優(yōu)勢地位，排斥或控制他人正當(dāng)?shù)慕?jīng)濟活動，在某一生產(chǎn)或流通領(lǐng)域?qū)嵸|(zhì)上限制競爭的行為。就廣義而言壟斷就是一種不正當(dāng)競爭行為。《條例》以明文的形式規(guī)定了反壟斷，為中關(guān)村地區(qū)經(jīng)營者，投資者建立一套自由、公正、有效、統(tǒng)一的市場競爭機制。使資源配置達(dá)到合理，最大限度的發(fā)揮經(jīng)濟潛力。充分利用中關(guān)村的科技與資源，創(chuàng)造最佳的市場經(jīng)濟體制。

⑻明確具體地對保護(hù)商業(yè)秘密和競業(yè)限制進(jìn)行了規(guī)定本《條例》四十二，四十三，四十四條逐條對保護(hù)企業(yè)商業(yè)秘密方面進(jìn)行規(guī)定。對企業(yè)與員工簽訂保密合同、員工承擔(dān)保密義務(wù)、訂立專門競業(yè)限制合同等一些做出了具體的，專門規(guī)定。

⑼建立了信用擔(dān)保準(zhǔn)備金制度和財政有限補償擔(dān)保代償損失制度企業(yè)和其他市場主體，在中關(guān)村科技園區(qū)依法設(shè)立信用擔(dān)保制度，為中小企業(yè)提供以融資擔(dān)保為主的信用擔(dān)保。

⑽規(guī)范土地一級開發(fā)明確了“政府壟斷土地一級開發(fā)”的原則，解決中關(guān)村房地產(chǎn)價格過高的問題。眾所周知，中關(guān)村一帶房地產(chǎn)價格過高，這與它作為一級的科技園區(qū)是不相適應(yīng)的。有關(guān)專家學(xué)者早就提出，要運用立法的形式改變中關(guān)村房地產(chǎn)價格過高的泡沫狀況，使之適應(yīng)價值規(guī)律。本條例規(guī)定的這一規(guī)則為這一狀況提供了很好的解決辦法。

⑾增設(shè)了園區(qū)企業(yè)的投訴渠道除了現(xiàn)有的，復(fù)議和訴訟等渠道，《條例》規(guī)定企業(yè)和其他市場主體可以向園區(qū)管理機構(gòu)投訴。

⑿我國法律中首次設(shè)專章規(guī)范政府機構(gòu)《中關(guān)村科技園區(qū)條例》在第五章以整章篇幅規(guī)定了規(guī)范政府機構(gòu)。這是條例的一個亮點，是第一次專章對政府行為做出法律規(guī)范。并且第一次明確的，系統(tǒng)的規(guī)定了政府聽證制度，雖然限定的范圍過窄，但就同步來講已是實屬不易了。

⒀對政府“不作為”的法律責(zé)任進(jìn)行了明文規(guī)定政府不按照法律法規(guī)的規(guī)定履行職責(zé)造成企業(yè)和其他市場主體不能享受應(yīng)有的權(quán)利和利益時，將承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

篇2

有市場就會有風(fēng)險，有金融市場就會有金融風(fēng)險。因此，金融立法的主旨并不是要消滅所有的金融風(fēng)險，而是要將金融風(fēng)險控制在金融監(jiān)督管理者可容忍的范圍和金融機構(gòu)可承受的區(qū)間內(nèi)。正是在這個意義上講，金融風(fēng)險的防范、控制和化解離不開金融法律制度的建立、健全和有效執(zhí)行。

一、中國目前的金融風(fēng)險狀況

金融風(fēng)險作為金融機構(gòu)在經(jīng)營過程中，由于宏觀經(jīng)濟政策環(huán)境的變化、市場波動、匯率變動、金融機構(gòu)自身經(jīng)營管理不善等諸多原因，存在著在資金、財產(chǎn)和信譽遭受損失的可能性。近幾年我國金融風(fēng)險呈整體下降趨勢，但潛在的風(fēng)險仍然較大，金融機構(gòu)面臨的一些風(fēng)險不容樂觀。目前中國金融體系中有三類風(fēng)險比較突出。

1．信用風(fēng)險仍然是中國金融業(yè)面臨的最主要風(fēng)險。貸款和投資是金融機構(gòu)的主要業(yè)務(wù)活動。貸款和投資活動要求金融機構(gòu)對借款人和投資對象的信用水平做出判斷。但由于信息不對稱的存在，金融機構(gòu)的這些判斷并非總是正確的，借款人和投資對象的信用水平也可能會因各種原因而下降。因此，金融機構(gòu)面臨的一個主要風(fēng)險就是交易對象無力履約的風(fēng)險，即信用風(fēng)險。

在經(jīng)營過程中，如果金融機構(gòu)不能及時界定發(fā)生問題的金融資產(chǎn)、未能建立專項準(zhǔn)備金注銷不良資產(chǎn)，并且未及時停止計提利息收入，這些都將給金融機構(gòu)帶來嚴(yán)重的問題。除銀行類金融機構(gòu)面臨很高的信用風(fēng)險外，近幾年我國證券類金融機構(gòu)面臨的信用風(fēng)險也口益突出，相當(dāng)部分證券公司的資產(chǎn)質(zhì)量低下。所以，信用風(fēng)險仍然是目前我國金融業(yè)面臨的最主要風(fēng)險。

2．操作風(fēng)險多發(fā)是我國金融業(yè)風(fēng)險中的一個突出特征。按照巴塞爾委員會的界定，金融機構(gòu)面臨的操作風(fēng)險：一方面來自信息技術(shù)系統(tǒng)的重大失效或各種災(zāi)難事件而給金融機構(gòu)帶來的損失；另一方面源于內(nèi)部控制及公司治理機制的失效，金融機構(gòu)對各種失誤、欺詐、越權(quán)或職業(yè)不道德行為，未能及時做出反應(yīng)而遭受的損失。從近幾年我國金融業(yè)暴露出的有關(guān)操作方面的問題看，源于金融機構(gòu)內(nèi)部控制和公司治理機制失效而引發(fā)的操作風(fēng)險占了主體，成為我國金融業(yè)面臨風(fēng)險中的一個突出特征。不斷暴露出的操作風(fēng)險，不僅使金融機構(gòu)遭受了巨大財產(chǎn)損失，而且也嚴(yán)重?fù)p害了我國金融機構(gòu)的信譽。這與我國建立現(xiàn)代金融企業(yè)制度的戰(zhàn)略目標(biāo)極不相符。

3．跨市場、跨行業(yè)金融風(fēng)險正成為我國金融業(yè)面臨的新的不穩(wěn)定因素。近兩年，隨著金融業(yè)并購重組活動的逐漸增多以及金融業(yè)分業(yè)經(jīng)營的模式在實踐中逐步被突破，跨市場、跨行業(yè)金融風(fēng)險正成為影響我國金融體系穩(wěn)定的新的因素。目前跨市場、跨行業(yè)金融風(fēng)險主要集中在以下兩方面：一方面，目前已經(jīng)出現(xiàn)了多種金融控股公司組織模式，既有中信公司這一類的以事業(yè)部制為特征的模式，也有銀行設(shè)立證券經(jīng)營機構(gòu)和基金管理機構(gòu)這一類的以金融機構(gòu)為母公司的模式，還有以實業(yè)公司為母公司下屬金融性公司的模式。另一方面，銀行、信托、證券、保險機構(gòu)在突破分業(yè)經(jīng)營模式過程中，不斷推出的各種橫跨貨幣、資本等多個市場的金融產(chǎn)品或工具隱含的風(fēng)險。如銀行推出集合委托貸款業(yè)務(wù)和各類客戶理財計劃等等。

實踐表明，跨市場金融風(fēng)險有上升趨勢，尤其表現(xiàn)在以實業(yè)公司為基礎(chǔ)建立起來的金融控股公司或準(zhǔn)金融控股公司所實施的資本運作方面。由于橫跨產(chǎn)業(yè)和金融兩個領(lǐng)域，涉及銀行、證券、信托、保險等多個金融部門，資本運作形成了“融資一購并一上市一再購并一再融資”的資金循環(huán)鏈條，運營中存在著巨大的風(fēng)險。由于起點和終點都是金融部門的融資，一旦資金鏈條斷裂，各金融機構(gòu)往往是最大的受害者。

二、從金融法制的角度看我國金融風(fēng)險的成因

我國金融體系中各種高風(fēng)險是多年積累起來的，是國民經(jīng)濟運行中各種矛盾的綜合反映。經(jīng)濟體制的轉(zhuǎn)軌，社會環(huán)境的變化，金融體制的不適應(yīng)，監(jiān)管手段的落后，以及金融法律制度的不完善等，都是造成我國金融體系中存在高風(fēng)險的原因。我國金融體系中存在一些高風(fēng)險尤其比較突出的三類金融風(fēng)險，在很大程度上與一些法律制度的缺失或不協(xié)調(diào)有關(guān)。具體表現(xiàn)在：

1．有關(guān)征信管理法規(guī)的缺失，影響了征信業(yè)的發(fā)展和金融機構(gòu)對借款人信用狀況的評估。通俗地講，征信就是收集、評估和出售市場經(jīng)營主體的信用信息。征信體系是為解決金融市場交易中的信息不對稱而建立的制度。近幾年，我國現(xiàn)代征信體系的建設(shè)開始起步。對企業(yè)和個人的征信，由于直接涉及公民隱私和企業(yè)商業(yè)秘密等問題，是一項法律性很強的工作。但在我國現(xiàn)有的法律體系中，由于尚沒有一項法律或法規(guī)為征信活動提供直接的依據(jù)，由此造成了征信機構(gòu)在信息采集、信息披露等關(guān)鍵環(huán)節(jié)上無法可依，征信當(dāng)事人的權(quán)益難以保障，嚴(yán)重影響了征信業(yè)的健康發(fā)展，進(jìn)而造成我國金融機構(gòu)對借款人信用狀況的評估處于較低水平。企業(yè)或個人在金融交易活動中存在多頭騙款、資產(chǎn)重復(fù)抵押、關(guān)聯(lián)擔(dān)保等違規(guī)行為，未能被相關(guān)金融機構(gòu)及時識別而導(dǎo)致資產(chǎn)損失，與我國征信體系建設(shè)的滯后有很大關(guān)系。

2．現(xiàn)行企業(yè)破產(chǎn)法律制度的嚴(yán)重滯后，非常不利于金融機構(gòu)保全資產(chǎn)。企業(yè)破產(chǎn)法律框架下對金融機構(gòu)債權(quán)人的保護(hù)程度，直接關(guān)系到金融企業(yè)資產(chǎn)的安全狀況。當(dāng)前有關(guān)企業(yè)破產(chǎn)的法律并沒有很好地體現(xiàn)對債權(quán)人的保護(hù)。就破產(chǎn)法中的制度構(gòu)建而言，國際上普遍采用的破產(chǎn)管理人制度沒有建立起來，現(xiàn)行破產(chǎn)法律規(guī)定的清算制度弊病很多，在清算中往往漠視債權(quán)人的利益；就程序而言，現(xiàn)行破產(chǎn)法律在破產(chǎn)案件的管轄與受理、債權(quán)人會議、監(jiān)督制度等方面的規(guī)定不很健全，這也進(jìn)一步削弱了法律對破產(chǎn)債權(quán)人保護(hù)的力度。作為金融機構(gòu)債權(quán)保護(hù)最后手段的破產(chǎn)法律未能充分保護(hù)債權(quán)人的利益，這就可能導(dǎo)致金融機構(gòu)的不良債權(quán)不斷形成和累積，面臨的信用風(fēng)險增大。

3．金融詐騙和違反金融管理秩序行為刑事責(zé)任追究法律制度的缺陷，不利于防范金融機構(gòu)在操作經(jīng)營環(huán)節(jié)出現(xiàn)的風(fēng)險。操作風(fēng)險多發(fā)是目前我國金融業(yè)風(fēng)險中的一個突特點。這其中又以金融詐騙行為和違反金融管理秩序行為給金融機構(gòu)帶來的損失最大。當(dāng)前我國金融詐騙行為大致可以分為兩類：一是以非法占有為目的、通過提供虛假信息而進(jìn)行的金融詐騙。例如信用證詐騙、票據(jù)詐騙等。二是不以非法占有為目的，但通過有意提供虛假財務(wù)資料為企業(yè)的利益騙取資金。目前涉及金融機構(gòu)的欺詐大部分是第二類。我國《刑法》對“以非法占有為目的”的金融詐騙有明確規(guī)定，但對上述第二類欺詐行為，《刑法》中并沒有明確，對此只能通過《合同法》追究行為人的民事責(zé)任。

4相關(guān)金融主體和金融業(yè)務(wù)法律制度的缺失，放大了金融體系中的一些潛在風(fēng)險。前面曾提到，目前跨市場的金融風(fēng)險的增加正成為影響我國金融體系穩(wěn)定的新因素。這在很大程度上與缺乏對這些新的金融主體和金融業(yè)務(wù)，從法律制度方面及時進(jìn)行規(guī)范有關(guān)。在金融業(yè)務(wù)方面，對最為活躍的跨市場金融產(chǎn)品——各種委托理財產(chǎn)品，目前銀行、證監(jiān)、保險監(jiān)管部¨各自按照自己的標(biāo)準(zhǔn)分別進(jìn)行監(jiān)管，但缺乏統(tǒng)一的監(jiān)管法律制度。由于現(xiàn)有的法律制度無法解決與金融控股公司有關(guān)的法律問題，金融機構(gòu)開拓的新業(yè)務(wù)缺乏嚴(yán)格的法律界定，潛在的金融風(fēng)險必然要加大，并容易在不同金融市場之間傳播擴散。按照巴塞爾委員會的定義，日前我國金融機構(gòu)承受的這種跨市場風(fēng)險，實際是一種法律風(fēng)險。

當(dāng)前我國的金融體制改革和發(fā)展正向前加速推進(jìn)，同時防范金融風(fēng)險的任務(wù)也變得越來越重要和艱巨。從長遠(yuǎn)看，我國的金融法制建設(shè)既要在金融立法方面下功夫，也要在金融執(zhí)法方面強化執(zhí)法的嚴(yán)肅性，真正做到兩手都要抓、兩手都要硬。就金融立法而言，我認(rèn)為核心的問題是要樹立科學(xué)的立法價值取向?，F(xiàn)階段的金融立法價值取向應(yīng)當(dāng)是：以“二個代表”重要思想為指導(dǎo)，按照科學(xué)發(fā)展觀的要求，全面體現(xiàn)加強執(zhí)政能力建設(shè)的要求，把金融立法工作的重點放在推動金融市場基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、規(guī)范金融創(chuàng)新法律關(guān)系、提高金融監(jiān)督管理的協(xié)調(diào)性和有效性以及充分利用市場自律監(jiān)管上來。具體而言：

1．金融立法要有統(tǒng)籌、科學(xué)和全局的眼光，日前我國的經(jīng)濟體制改革和金融體制改革都已經(jīng)進(jìn)入了改革攻階段，原來采取的單獨推進(jìn)的改革策略已經(jīng)難以適直當(dāng)前改革開放的需要。金融立法也應(yīng)當(dāng)圍繞這一轉(zhuǎn)變，確立統(tǒng)籌規(guī)劃、科學(xué)立法的思向。保護(hù)金融機構(gòu)存款人、金融品投資人的利益永遠(yuǎn)是維護(hù)金融機構(gòu)信譽的重要因素。當(dāng)前應(yīng)當(dāng)強調(diào)對于基礎(chǔ)金融法律關(guān)系的研究，同時做好金融創(chuàng)新產(chǎn)品的法律關(guān)系的規(guī)范，金融監(jiān)督管理部門在許可金融機構(gòu)推出創(chuàng)新產(chǎn)品的過程中應(yīng)當(dāng)重視對于投資者知情權(quán)、收益權(quán)等合法權(quán)益的保護(hù)。

篇3

地下水是水循環(huán)的重要組成部分，它既具有補給地表水、調(diào)節(jié)氣候的功能，又是一種促進(jìn)工農(nóng)業(yè)生產(chǎn)、維護(hù)人體健康、生態(tài)平衡的重要資源。目前，一些發(fā)達(dá)國家和國際組織對地下水的立法非常注重，歐盟作為一個區(qū)域性的國際組織就是其典型。歐洲議會與歐盟理事會通過制定《關(guān)于建立歐共體水政策領(lǐng)域行動框架的2000/60/EC指令》（以下簡稱“歐盟水框架指令”）、《關(guān)于保護(hù)地下水免受污染和防止?fàn)顩r惡化的2006/118/EC指令》（以下簡稱“歐盟地下水指令”）[1]等法律規(guī)范促進(jìn)、協(xié)調(diào)歐盟27個成員國的地下水立法工作，[2]并了《歐盟水框架指令手冊》、《歐盟地下水指令手冊》等技術(shù)操作手冊，全面介紹了歐盟地下水指令的關(guān)鍵原則、管理規(guī)定和工作指南，促進(jìn)了歐盟地下水保護(hù)立法的有效實施。相比較而言，我國地下水相關(guān)立法存在滯后以及相應(yīng)的行政管理不協(xié)調(diào)等問題。現(xiàn)實中，地下水超采、污染等現(xiàn)象日益嚴(yán)重。[3]因此，研究歐盟地下水立法實踐將對我國地下水立法的完善具有借鑒意義。

一、歐盟地下水保護(hù)立法的背景和挑戰(zhàn)

歐盟關(guān)于環(huán)境保護(hù)方面的立法可以分為一級法和二級法。前者主要指歐盟成員國簽訂的條約，如《歐盟聯(lián)盟條約》（亦稱“馬斯特里赫特條約”）、《阿姆斯特丹條約》和《歐盟憲法條約》等；后者是指歐盟的指令、條例和決定，如《歐盟水框架指令》、《歐盟地下水指令》等。具體而言，1992年的《歐盟聯(lián)盟條約》對歐共體制定環(huán)境政策作了原則性規(guī)定，即“維護(hù)、保護(hù)和改善環(huán)境的質(zhì)量，保護(hù)人類健康，慎重而合理地利用自然資源，提出處理區(qū)域性或世界性環(huán)境問題的國際性措施”；[4]1997年的《阿姆斯特丹條約》引入了戰(zhàn)略環(huán)境影響評價制度，[5]其第五章將“可持續(xù)發(fā)展”的概念作為原則與目標(biāo)寫入了條約，并把“在界定和實施共同體政策與活動時，必須包括環(huán)境保護(hù)的要求”作為原則，進(jìn)一步強調(diào)了環(huán)境保護(hù)的重要性；[6]2004年通過的《歐盟憲法條約》II-37條要求：“聯(lián)盟政策中應(yīng)列入并確保高水平的環(huán)境保護(hù)，改善環(huán)境質(zhì)量”。這些歐盟憲法層面的規(guī)定，為歐盟進(jìn)行環(huán)境保護(hù)提供了基本的法律依據(jù)。

水資源保護(hù)是歐盟環(huán)境保護(hù)的重要內(nèi)容。早期歐盟重點控制的污染是地表水跨界污染，萊茵河污染事件就是一個典型案例。[7]歐盟早期重視地表水保護(hù)是基于地表水比地下水流動性強和地表水通常被用做處理污染和其他廢棄物的場所的考慮。所以關(guān)于跨界地下水污染的國家實踐、國際判例、權(quán)威學(xué)說和專門的防止或減輕地下水污染的國際文件相對較少，主要是聯(lián)合國歐洲經(jīng)濟委員會制定的《地下水管理》、《赫爾辛基公約》、《柏林規(guī)則》、《跨界含水層法條款草案》。[8]萊茵河、多瑙河等歐洲大型河流的成功治理經(jīng)驗，成為歐盟地下水立法的背景和基礎(chǔ)。[9]由此，歐盟地下水管理不再建立在人為劃分的行政區(qū)、功能區(qū)的基礎(chǔ)上，開始注重對同一河流區(qū)內(nèi)的屬于同一水文圈內(nèi)的自然徑流和同一生態(tài)、水文、水地質(zhì)系統(tǒng)的地表水體和地下水體的措施加以協(xié)調(diào)，[10]這種觀點及其實踐發(fā)展推動了歐盟地下水立法的進(jìn)程。1992年，歐盟理事會提出要對地下水制定統(tǒng)一行動計劃。歐盟理事會于1996年6月25日要求歐盟委員會提議制定一部新的水框架指令，為歐盟的可持續(xù)水政策建立基本原則。1996年，歐盟區(qū)域委員會、歐盟經(jīng)濟與社會委員會、歐洲議會分別要求歐盟委員會為水框架指令中地下水的立法提出建議。[11]歐洲議會在1999年2月、2000年2月對水框架指令草案進(jìn)行了兩次審閱，并于2000年10月23日最終正式通過了《歐盟水框架指令》，[12]該指令的兩個重要目標(biāo)包括“逐步減輕地下水污染”和“地下水資源超采現(xiàn)象將被扼制”，這為歐盟在地下水保護(hù)方面采取行動建立了一個法律框架。此后，2006年12月12日通過的《歐盟地下水指令》對地下水保護(hù)作了專門規(guī)定，從而使地下水的立法保護(hù)更加明確、具體和規(guī)范。

然而，在歐盟提出和實施地下水立法時，大部分成員國已經(jīng)形成了比較完善的地下水保護(hù)法律體系。例如，在英國，其《污染控制法》（1974年）、《水資源法》（1991年）、《規(guī)劃與賠償法》（1991年）和《地下水管理條例》（1998年）等法律法規(guī)中都有關(guān)于地下水保護(hù)的具體而明確規(guī)定；[13]在荷蘭，地下水保護(hù)的立法歷史長遠(yuǎn)并形成了一套完整的法律體系，主要包括《水管理基本法》（1900年）、《地下水法》（1983年）和《土壤保護(hù)法》（1986年）等?？梢?，在歐盟成員國內(nèi)，地下水保護(hù)的立法理念已經(jīng)深入人心，立法體系也基本形成。在這種情況下，歐盟要求成員國消除地下水保護(hù)國界的限制，必然會在地下水立法方面引發(fā)一系列的矛盾，特別是歐盟地下水立法和其成員國立法的沖突、協(xié)調(diào)問題。這是因為歐盟地下水立法涉及成員國的國家，以及對其領(lǐng)域內(nèi)的地下水事件行使管轄的權(quán)利。此外，歐盟地下水立法還涉及成員國的經(jīng)濟利益和人民的生活水準(zhǔn)，各成員國通常只關(guān)注本國的地下水的開發(fā)、利用與保護(hù)，而很少考慮其他國家。因此，協(xié)調(diào)成員國相關(guān)立法，解決地下水保護(hù)問題，就成為歐盟的一項重要立法活動。

二、歐盟地下水的立法實踐

歐盟關(guān)于地下水保護(hù)方面的第一波立法，始于1975年為提取飲用水的河流和湖泊制定標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)束于1980年為飲用水制定的具有約束力的質(zhì)量目標(biāo)。[14]第二波地下水立法發(fā)端于1988年的法蘭克福部長級水論壇，會議對當(dāng)時的法規(guī)進(jìn)行了審查，識別了地下水法立存在的一些缺陷。這次審查促進(jìn)了其后的地下水相關(guān)立法和專門立法，其主要立法為《關(guān)于保護(hù)水資源免受來自農(nóng)業(yè)源硝酸鹽污染的第91/676/EEC指令》（簡稱硝酸鹽指令）、《關(guān)于城市廢水處理的第91/271/EEC號指令》（簡稱城市污水處理指令）等。這一階段有關(guān)地下水的立法已經(jīng)突破了傳統(tǒng)的水立法模式，呈現(xiàn)水政策與其他領(lǐng)域的政策相結(jié)合的特征。第三波立法源于1995年歐盟委員會接受歐洲議會環(huán)境委員會和環(huán)境部長理事會的請求，歐盟開始考慮用全球化的眼光來審視歐盟的水立法與政策，[15]這一時期典型立法包括《關(guān)于污染綜合防治的96/61/EC指令》、《歐盟飲用水水質(zhì)的98/83/EC指令》、《歐盟水框架指令》和《歐盟地下水指令》。上述立法實踐促進(jìn)了歐盟地下水保護(hù)法律體系和內(nèi)容的豐富和完善。從這些立法實踐來看，歐盟地下水立法呈現(xiàn)出以下特點：

（一）實行地下水保護(hù)立法的協(xié)同決策機制

歐盟地下水保護(hù)立法的協(xié)同決策機制，是指歐盟在有關(guān)地下水保護(hù)的決策過程中各機構(gòu)之間形成的協(xié)同制約關(guān)系。歐盟在地下水立法方面涉及的主要機構(gòu)有歐洲委員會、歐盟理事會和歐洲議會，各機構(gòu)雖分工不同，但相互間相互協(xié)調(diào)、相互制約。首先，歐洲委員會具有向歐盟理事會咨詢后作出決策的權(quán)利和向歐洲議會和歐盟理事會報告的義務(wù)。咨詢權(quán)和決策權(quán)方面，歐洲委員會可在其認(rèn)為合適的一切情況下就地下水立法問題向歐盟理事會咨詢，但是，在條約規(guī)定必須咨詢的情況下，歐洲委員會必須咨詢。歐洲委員會針對地下水保護(hù)咨詢后所作決策分為決定、建議和意見三種：決定的各個部分對成員國均具有約束力；建議中僅其所確定的目標(biāo)具有約束力，其建議成員國也有選擇方法的自由；意見沒有約束力。報告義務(wù)方面，歐盟委員會應(yīng)將指令執(zhí)行情況的報告提交歐洲議會和歐盟委員會。

[16]其次，歐盟理事會有議決歐洲委員會的動議權(quán)利。歐盟理事會可以協(xié)調(diào)歐洲委員會與成員國之間在地下水保護(hù)方面采取的行動，并敦促歐洲委員會采取必要的行動。如果條約規(guī)定歐盟理事會必須就歐洲委員會的動議提出意見，歐盟理事會可以以簡單多數(shù)、特定多數(shù)與全體一致等三種方式進(jìn)行議決。最后，歐洲議會不僅擁有監(jiān)督權(quán)，還具有聯(lián)合簽署權(quán)。監(jiān)督權(quán)方面，歐洲議會可以討論歐洲委員會提交的有關(guān)地下水保護(hù)的總報告，還可以以三分之二的多數(shù)對歐洲委員會進(jìn)行彈劾；[17]聯(lián)合簽署權(quán)方面，歐洲議會和歐盟理事會必須一起簽署有關(guān)地下水保護(hù)的指令。例如，《歐盟水框架指令》就是歐洲議會與歐盟理事會考慮到歐盟的成立條約之規(guī)定、歐洲委員會的提議、經(jīng)濟與社會委員會的意見、地區(qū)委員會的意見，依照歐盟成立條約第251條規(guī)定的程序而制定的。[18]而《歐盟地下水指令》也是歐洲議會與歐盟理事會在考慮到歐盟歐盟委員會的提議、經(jīng)濟與社會委員會的意見和各地區(qū)委員會的意見的基礎(chǔ)上制定的。[19]目前，歐盟在地下水保護(hù)立法方面取得了一定的進(jìn)展并積累了豐富的立法經(jīng)驗，這在一定意義上得益于歐盟在地下水保護(hù)立法所具備的協(xié)同決策機制。

（二）注重水資源管理的一體化和綜合性

各種國際組織正在努力在全世界推行水資源一體化管理。根據(jù)全球水伙伴技術(shù)咨詢委員會的定義，“水資源一體化管理是一種能夠促進(jìn)水、土地以及相關(guān)資源協(xié)調(diào)開發(fā)與管理，在不危害重要生態(tài)系統(tǒng)可持續(xù)性的情況下，公平地使經(jīng)濟與社會福利最大化的方法”。[20]歐盟地下水管理是歐盟水資源一體化管理的重要一環(huán)，其在立法中表現(xiàn)為綜合性、一體化的特征，歐盟第96/61/EC號《關(guān)于污染綜合防治的指令》、《歐盟水框架指令》和《地下水框架指令》就是有關(guān)水資源綜合管理的典型立法?！蛾P(guān)于污染綜合防治的指令》要求所有會員國建立綜合污染防治控制體系（IPPC），目的是為其附件1中的污染行為建立綜合污染防治控制體系（包括地下水），從而以防止或盡量減少任何環(huán)境媒介的污染。[21]根據(jù)水的自然屬性，《歐盟水框架指令》注重“地表水-地下水-濕地-近海水體”的一體化管理和“水量-水質(zhì)-水生態(tài)系統(tǒng)”的一體化管理，前者是指把地下水保護(hù)作為歐盟水資源保護(hù)的重要組成部分，并與河流、湖泊、濕地和近海水體等進(jìn)行系統(tǒng)管理，后者則是指歐盟對地下水實行污染控制、水質(zhì)保護(hù)和水文條件、水生物棲息地的恢復(fù)，即水量、水質(zhì)和水生態(tài)系統(tǒng)全方位的綜合管理。按照水的社會屬性，《歐盟水框架指令》重視各行業(yè)的用水戶和各個利益相關(guān)者的綜合管理，即歐盟認(rèn)識到成員國內(nèi)不同行業(yè)和不同部門相互之間政策相協(xié)調(diào)的重要性，進(jìn)而鼓勵成員國在與本國的利益相關(guān)者進(jìn)行充分協(xié)商的基礎(chǔ)上制定綜合的地下水管理法律法規(guī)。從科學(xué)技術(shù)角度，《歐盟水框架指令》借鑒了現(xiàn)代生態(tài)學(xué)和環(huán)境科學(xué)的新成果，建立了科學(xué)的評估系統(tǒng)，以保證立法的科學(xué)性?！兜叵滤蚣苤噶睢返哪繕?biāo)是防止地下水污染，并減少或消除由污染造成的任何損害。[22]該指令包括四個附件，附件1針對劇毒或持久性物質(zhì)，其目的是阻止諸如有機磷化合物、汞、鉛等物質(zhì)、已知的致癌物質(zhì)和若干殺蟲劑進(jìn)入地下水；附件2針對其他重金屬、氰化物、氨和其他物質(zhì)，這些物質(zhì)使用都受許可制度的限制；附件3是對地下水體中污染物的影響、鹽水入侵或者入侵的程度等化學(xué)狀況的評價；附件4主要是對處于風(fēng)險之中的所有水體的顯著且持續(xù)上升趨勢的識別。[23]從以上歐盟的具體立法不難看出，歐盟地下水保護(hù)立法體現(xiàn)出綜合性和一體化的特征。此外，歐盟的地下水保護(hù)手段的發(fā)展也反映了其立法的綜合性、一體化的特征，如20世紀(jì)70年代歐盟地下水保護(hù)手段注重水質(zhì)，而80年代則是水質(zhì)和排污限制并舉，到90年代強調(diào)綜合運用環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)、經(jīng)濟刺激等手段，并重視地下水保護(hù)與其他領(lǐng)域政策相結(jié)合。

（三）通過硬法促使各成員國地下水立法的協(xié)同

“硬法”是一種法律效力結(jié)構(gòu)完整、依靠國家強制保障實施，并能夠產(chǎn)生拘束力的法律規(guī)范，[24]包括國際組織或國際會議通過的指令、決定和含有確定目標(biāo)的建議等。在歐盟，絕大多數(shù)的地下水專門立法或相關(guān)立法都是采用指令的形式，如上述的《歐盟水框架指令》、《歐盟地下水指令》等。這些指令屬于“硬法”，即對所達(dá)到的具體目標(biāo)做出明確規(guī)定，命令成員國通過該國相應(yīng)的立法以達(dá)到規(guī)定的具體目標(biāo)。至于采取何種方式、方法以達(dá)到所要求的結(jié)果可由各成員國決定。也就是說，雖然指令對每個成員國有法律約束力，但是留給成員國的國家當(dāng)局以形式和方法的選擇權(quán)。指令需要轉(zhuǎn)化為每個成員國的國家立法，并且相應(yīng)地構(gòu)成該國立法的一個部分。[25]這種指令轉(zhuǎn)化為法律的做法，有利于成員國立法的一致性，也反映了歐盟基礎(chǔ)條約《建立歐洲共同體條約》的要求。該條約第3章對歐盟“法律的趨于一致”作了專門規(guī)定，條約第100條規(guī)定：“理事會應(yīng)就委員會的提議和經(jīng)歐洲議會與經(jīng)社委員會的意見，以全體一致議決指令，使各成員國中直接影響共同體市場建立與運行的那些法律、法規(guī)和行政條例的各項規(guī)定趨于一致?！钡?00A（1）條款進(jìn)一步規(guī)定：“理事會應(yīng)根據(jù)第189B條提及的程序和經(jīng)征詢經(jīng)社委員會的意見，采取措施使成員國中由法律、法規(guī)或行政條例制定的并以內(nèi)部市場的建立與運行為目標(biāo)的內(nèi)容趨于接近?！蓖瑯?，正是由于成員國有相同的地下水保護(hù)目標(biāo)和需要歐盟地下水立法和成員國立法相協(xié)調(diào)的問題，才促使歐盟各成員國的地下水立法呈現(xiàn)一致性。例如，2003年9月22日歐洲委員會提出一項要求歐盟成員國監(jiān)測和評價地下水質(zhì)量的指令來控制和逆轉(zhuǎn)地下水受污染趨勢，《歐盟水框架指令》也要求所有成員國作出適當(dāng)行政安排、確定流域邊界和管理任務(wù)，共同或者分別（“分別”是在無法“共同”的情況下，采取不相沖突的措施）采取措施防止或限制地下水和地面水的污染。[26]《歐盟地下水指令》規(guī)定：“為了保證地下水保護(hù)工作的一致性，共享地下水體的成員國應(yīng)該在監(jiān)測、界限值的設(shè)定和識別有關(guān)有害物質(zhì)等方面協(xié)調(diào)行動?！贝送?，歐盟大多數(shù)成員國的地下水相關(guān)立法，把地下水作為一種應(yīng)該保持純凈的資源來加以保護(hù)。[27]

（四）強調(diào)公眾參與地下水保護(hù)

環(huán)境問題是一個全球問題、公共問題，實行包括環(huán)境正義、民主、公平和公眾參與在內(nèi)的環(huán)境法治，是環(huán)境法追求的目標(biāo)和價值標(biāo)準(zhǔn)。[28]在歐盟，公眾參與是保護(hù)地下水的重要方式和環(huán)節(jié)。公眾參與歐盟地下水立法一方面可以幫助確定最適當(dāng)?shù)拇胧?，平衡各利益相關(guān)方的利益；另一方面，可以確定地下水保護(hù)的目標(biāo)、強化地下水保護(hù)的措施和提高地下水保護(hù)報告的透明度，從而使成員國更加關(guān)注相關(guān)法規(guī)的實施，增強公眾參與地下水保護(hù)的影響力。[29]此外，公眾參與也是獲得良好信息溝通的途徑，得到良好信息溝通的公眾可以一種更有見識的方式有效地參與到所有的民主過程中。它可以打破專家和普通民眾之間的溝通屏障，將政府官員非神秘化，并使公民更多地對有爭議的問題實現(xiàn)真正的參與。[30]歐盟通過立法確立了公民參與地下水保護(hù)的法律依據(jù)。例如，1990年歐盟頒布的《有關(guān)自由獲取環(huán)境信息的90/313指令》規(guī)定了公眾有權(quán)“公平地、平等地和定時地”以合理成本獲取環(huán)境信息的權(quán)利，1992年的《馬斯特里赫特條約》中有關(guān)于獲取信息的權(quán)利的聲明，[31]還有1994年《有關(guān)公眾獲取委員會文件的第94/90號決定》、[32]1997年《有關(guān)公眾獲取理事會文件的第97/731號決定》、[33]2001年《有關(guān)公眾獲取歐洲議會、理事會及委員會文件的第1049/2001號條例》、[34]2005年的《有關(guān)公開獲取環(huán)境信息的2003/4指令》[35]和2006年《有關(guān)歐盟機構(gòu)適用奧胡斯公約的第1367/2006/EC號條例》[36]等立法，都成為公眾獲取環(huán)境信息、參與決策及環(huán)境司法等內(nèi)容的主要法律依據(jù)。公眾參與歐盟地下水的立法在其地下水專門立法和相關(guān)立法、成員國國內(nèi)實踐中都有所體現(xiàn)。例如，《歐盟水框架指令》實施時間表1中就有關(guān)于“信息和公眾聽證”的內(nèi)容，來鼓勵盡可能多的公眾參與進(jìn)來；[37]《歐盟地下水指令》中同樣規(guī)定了許多關(guān)于公眾參與的條款。此外，公眾參與也是萊茵河流域、多瑙河流域地下水管理的重要經(jīng)驗。[38]

三、歐盟地下水保護(hù)立法實踐對我國的啟示

近年來，我國城市和工業(yè)發(fā)展迅速，水資源開發(fā)和利用的進(jìn)程也在加快，但是，由此也引發(fā)了一些亟待解決的問題，其中地下水污染問題尤其突出。因此，歐盟在地下水保護(hù)立法實踐方面的一些經(jīng)驗，值得我們借鑒。

（一）建立地下水保護(hù)立法的協(xié)同決策和執(zhí)行監(jiān)督反饋機制

在我國，涉及地下水保護(hù)方面的法律主要有《環(huán)境保護(hù)法》、《水污染防治法》、《水法》和《水土保持法》等四部法律，其立法都是由國家環(huán)保部（或者原國家環(huán)?？偩郑?、水利部兩個部門中的一個部門牽頭負(fù)責(zé)起草，不同法律也體現(xiàn)了不同部門的利益。從而產(chǎn)生執(zhí)法主體不同和水資源水環(huán)境管理工作的脫節(jié)、分割等現(xiàn)象。由于立法起草打上了部門利益的烙印，進(jìn)而導(dǎo)致可操作性不強、實施困難等問題。與歐盟相比，我國地下水立法當(dāng)前存在的主要問題是涉水部門間不協(xié)調(diào)、缺乏有效的立法決策協(xié)同和監(jiān)督，因此，應(yīng)當(dāng)建立一套健全的立法決策機制和執(zhí)行監(jiān)督反饋機制來改變這些困境。結(jié)合當(dāng)前我國地下水保護(hù)立法起草和法律執(zhí)行監(jiān)督的實際情況，具體完善辦法包括：其一，由立法機關(guān)進(jìn)行獨立的立法起草工作，并由立法機關(guān)組織獨立的第三方進(jìn)行立法起草研究。其二，若由部門負(fù)責(zé)立法起草工作，環(huán)保部和水利部相互間應(yīng)有咨詢的權(quán)利。在環(huán)保部負(fù)責(zé)起草的法律涉及地下水水量等內(nèi)容時，環(huán)保部應(yīng)當(dāng)考慮水利部的意見，水利部應(yīng)就此咨詢提供詳細(xì)的信息和具體的建議；在水利部所負(fù)責(zé)起草的法律涉及地下水水質(zhì)和污染防治時，應(yīng)當(dāng)就此向環(huán)保部咨詢，環(huán)保部必須就此提供相信的信息和具體的建議。其三，對起草的地下水保護(hù)立法進(jìn)行戰(zhàn)略環(huán)境影響評價。戰(zhàn)略環(huán)境影響評價側(cè)重于對政策和發(fā)展規(guī)劃的實施可能造成的環(huán)境影響進(jìn)行分析預(yù)測和科學(xué)評價，提出預(yù)防對策和措施，是從決策源頭上防止環(huán)境污染和生態(tài)破壞的重要舉措。涉及地下水保護(hù)的起草階段的法律應(yīng)該作為戰(zhàn)略環(huán)境影響評價的對象，這樣才能從源頭上保證地下水立法的科學(xué)性、民主性以及避免實施中可能遭遇的阻撓。其四，健全法律執(zhí)行的立法反饋機制。結(jié)合我國現(xiàn)行的法律監(jiān)督機制，對有關(guān)地下水立法的執(zhí)行情況進(jìn)行監(jiān)督檢查，及時識別立法中的漏洞和缺陷，并進(jìn)行有效的立法反饋。這套監(jiān)督機制應(yīng)當(dāng)包括：各級人大對地下水行政主管部門進(jìn)行定期或不定期的監(jiān)督檢查，上級國家機關(guān)對下級部門涉及地下水保護(hù)的抽象行政行為的監(jiān)督制度，人民政協(xié)和派對地下水行政主管部門的監(jiān)督，以及社會輿論、公眾團體和廣大群眾對涉及地下水的法律起草、法律執(zhí)行的監(jiān)督等。

（二）建立地下水保護(hù)的綜合管理體制并統(tǒng)一地下水保護(hù)立法

現(xiàn)代社會任何一個國家都不可能不與外部世界發(fā)生往來。當(dāng)今世界的一體化不僅是經(jīng)濟的，它同時也是環(huán)境的，因為生物圈只有一個且不可分割。[39]國際合作是國際水法的基本原則，也是流域各國在利用和保護(hù)國際水資源的過程中應(yīng)承擔(dān)的國際義務(wù)，如果流域各國之間不能就國際水資源的競爭性利益達(dá)成協(xié)議，將導(dǎo)致嚴(yán)重的經(jīng)濟、社會和環(huán)境問題，并對地區(qū)穩(wěn)定構(gòu)成威脅。[40]鑒于此，歐盟要求其成員國在地下水一體化管理方面加強合作，從而把地下水保護(hù)行動在成員國政府層面展開，進(jìn)而由各成員國建立復(fù)雜的行政監(jiān)督體和指定主管機構(gòu)負(fù)責(zé)執(zhí)法、實施規(guī)劃、安排資金等。[41]在英國，環(huán)境署是中央政府負(fù)責(zé)地下水資源管理的最主要機構(gòu)，其職責(zé)涵蓋與地下水資源相關(guān)的眾多方面，并在國家級環(huán)保機構(gòu)之外設(shè)有區(qū)域和地區(qū)辦公室；在法國，環(huán)境部作為國家級的地下水資源管理行政機構(gòu)，主要負(fù)責(zé)水質(zhì)保護(hù)，水環(huán)境與河流系統(tǒng)的保護(hù)、管理和改善，就政府對相關(guān)行業(yè)的干預(yù)行為進(jìn)行協(xié)調(diào)和規(guī)劃，并在法國的六大流域分別設(shè)置流域管理委員會和水資源管理局，參與地下水資源開發(fā)和管理總體規(guī)劃的起草，都接受環(huán)境部監(jiān)督；在德國，聯(lián)邦政府負(fù)責(zé)制定有關(guān)地下水資源管理框架的總體規(guī)定，各州通過地方立法將這些總體性法律轉(zhuǎn)化為州法律或自行制定補充性的規(guī)章，聯(lián)邦環(huán)境、自然保護(hù)和核安全部是地下水資源問題的最高權(quán)力機構(gòu)，負(fù)責(zé)處理與地下水資源管理相關(guān)的基本問題以及跨地區(qū)合作。在我國，水資源管理采取流域管理與部門管理、地方管理相結(jié)合的方式。由于涉水政府部門眾多，且這些部門分工各有側(cè)重，呈現(xiàn)水利、環(huán)保、農(nóng)業(yè)、交通、城建、國土、林業(yè)等部門“九龍治水”的現(xiàn)象，這不利于水資源的有效管理?？梢越梃b歐盟成員國的做法，在國家層面成立國家水資源統(tǒng)一管理委員會，下設(shè)國家地下水資源管理機構(gòu)，專門直接負(fù)責(zé)國家地下水資源的開發(fā)利用與保護(hù)，實現(xiàn)對現(xiàn)行的水資源開發(fā)利用由水利部管理、水污染由環(huán)保部管轄的雙重管理模式的突破，確保地下水的水質(zhì)、水量及水生態(tài)等方面的統(tǒng)一、綜合管理。國家水資源統(tǒng)一管理委員會賦予國家地下水資源管理機構(gòu)直接或間接的執(zhí)法權(quán)，政府其他部門要協(xié)助國家地下水資源管理機構(gòu)控制與地下水有關(guān)的開發(fā)利用、污染與保護(hù)。

歐盟《歐盟水框架指令》的制定是建立在對原有多項法律進(jìn)行清理的基礎(chǔ)上，其立法過程采取簡化、廢除和取代等不同方式，最終形成了水資源一體化管理的法律。該指令涵蓋了水資源利用（含飲用水、地下水等）、水資源保護(hù)（含城市污水處理、重大事故處理、環(huán)境影響評價、污染防治等）、防洪抗旱和棲息地保護(hù)等，幾乎涵蓋水資源水環(huán)境管理的全部領(lǐng)域。[42]比較而言，我國涉及地下水保護(hù)的《水法》、《水土保持法》、《水污染防治法》、《環(huán)境保護(hù)法》的內(nèi)容各有側(cè)重，且存在交叉、重疊、沖突等問題。筆者認(rèn)為，當(dāng)前應(yīng)當(dāng)制定我國《地下水管理條例》，這是因為我國地下水管理涉及社會經(jīng)濟等多項事務(wù)，并與地表水、其他自然資源和環(huán)境的管理聯(lián)系緊密，而短期內(nèi)現(xiàn)有地下水管理體制很難通過立法改變。可考慮由國務(wù)院制定專門條例為監(jiān)測與治理污染的地下水、控制地下水污染源以及預(yù)防和保護(hù)與地下水污染相關(guān)的疾病和人群提供保障?？梢越梃b歐盟關(guān)于設(shè)定地下水體質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)和污染物濃度界限值、地下水環(huán)境功能區(qū)劃規(guī)劃和地下水水源保護(hù)區(qū)的劃分、地下水系統(tǒng)防務(wù)性能評價技術(shù)及地下水環(huán)境風(fēng)險評價技術(shù)等規(guī)則與標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范，待時機成熟再將該法規(guī)上升為法律，從而改變《水法》、《水污染防治法》等立法對地下水水量、水質(zhì)、水能、水溫（地?zé)幔┖退鷳B(tài)系統(tǒng)分割管理的現(xiàn)狀，實現(xiàn)對這五個方面的綜合化、一體化管理，扭轉(zhuǎn)地下水超采、污染的局面。

（三）完善與健全地下水保護(hù)的公眾參與制度

歐盟地下水立法明確規(guī)定了公眾參與，這種參與是讓公民影響規(guī)劃結(jié)果和工作過程，而參與的基礎(chǔ)是向公眾提供信息，通過咨詢和更為積極的方式實現(xiàn)參與。[43]不過，只有直接有效的歐盟涉水法令才能為公民參與地下水保護(hù)設(shè)定權(quán)利和義務(wù)，對公民有約束力。[44]在成員國的立法之外，共同體法不僅可以為個人設(shè)定義務(wù)，而且可以賦予成為成員國法律傳統(tǒng)一部分的權(quán)利。成員國沒有及時轉(zhuǎn)換指令，可能產(chǎn)生個人針對成員國的權(quán)利，甚至可能產(chǎn)生成員國對個人的賠償責(zé)任。[45]在我國，公眾參與地下水保護(hù)亟待法律的完善。[46]2007年4月國務(wù)院頒布的《政府信息公開條例》和2008年5月原國家環(huán)?？偩止嫉摹董h(huán)境信息公開辦法（試行）》兩部立法規(guī)定了信息的公開目的、原則、方針、條件、范圍、程序、例外以及救濟的途徑、方式和程序等，這為公眾參與地下水之保護(hù)而獲取相關(guān)信息提供了依據(jù)。前者針對的是政府公開信息的行為；后者《環(huán)境信息公開辦法（試行）》不僅規(guī)定了政府公開環(huán)境信息的內(nèi)容、程序和責(zé)任，還對企業(yè)的環(huán)境信息設(shè)立了“自愿公開與強制性公開相結(jié)合”原則。但是，強制公開信息的企業(yè)僅限于“污染物排放超過國家或者地方排放標(biāo)準(zhǔn)，或者污染物排放總量超過地方人民政府核定的排放總量控制指標(biāo)的污染嚴(yán)重的企業(yè)”。[47]這又在一定程度上限制了公眾的知情權(quán)。鑒于此，應(yīng)設(shè)法讓生命、健康、財產(chǎn)及環(huán)境可能受到影響的利益相關(guān)方和社會公眾參與地下水保護(hù)的決策過程，讓他們有機會提出意見，并讓最后決策者聽取他們的意見，提高有關(guān)決策的合法性和遵守程度。[48]具體而言，我國應(yīng)當(dāng)在現(xiàn)有地下水保護(hù)相關(guān)法律法規(guī)中進(jìn)一步明確公眾參與的條款，并對公眾環(huán)境知情權(quán)、公眾環(huán)境行政參與權(quán)和公眾環(huán)境公益訴權(quán)等方面做出原則性的規(guī)定。首先，公眾環(huán)境知情權(quán)方面，可以進(jìn)一步明確公眾環(huán)境知情權(quán)的主體范圍、知情范圍、實現(xiàn)方式和救濟途徑、政府義務(wù)和企業(yè)義務(wù)等，如知情范圍方面要保障與居民生活環(huán)境有關(guān)的工程建設(shè)知情權(quán)、決策信息權(quán)和高環(huán)境風(fēng)險企業(yè)的環(huán)境信息權(quán)；其次，公眾環(huán)境行政參與權(quán)方面，現(xiàn)行立法偏重于政府或者企業(yè)公布環(huán)境信息的程序，居民主動行使環(huán)境信息權(quán)的保障程序很不健全，可以進(jìn)一步完善公開內(nèi)容、公開方式和公開要求，明確權(quán)利行使方式、行使效力與保障；最后，公眾環(huán)境公益訴權(quán)方面，[49]增加有關(guān)“公民環(huán)境公益訴訟”的規(guī)定，并界定公眾環(huán)境公益訴權(quán)的概念、性質(zhì)、原告資格、權(quán)利行使的條件、激勵機制等內(nèi)容。

注釋:

[1]《歐盟水框架指令》包括26個條款和11個附件，并有專門規(guī)定地下水保護(hù)的條款，如第17條規(guī)定了“地下水污染防治戰(zhàn)略”；《歐盟地下水指令》是《歐盟水框架指令》的一個重要子指令，它包括14個條款和4個附件，是保護(hù)歐盟地下水的專門立法，本文將兩個具有包含關(guān)系的指令一并提出僅為說明問題的方便。

[2]參見董哲仁：《歐盟水框架指令的借鑒意義——在長江-歐盟流域高層對話會上的發(fā)言》，.

[15]參見李雪松、秦天寶：《歐盟水資源管理政策及其對我國的啟示》，載《2006年全國環(huán)境資源法學(xué)研討會論文集》。

[16]參見《歐盟水框架指令》第18條第1款。

[17]參見方國學(xué)：《歐盟的決策機制：機構(gòu)、權(quán)限與程序》，載《中國行政管理》2008年第2期。

[18]參見[英]馬丁•格里菲斯：《歐盟水框架指令手冊》，中國水利水電出版社2008年版，第33頁。

[19]參見[丹麥]本德•威盧姆森：《歐盟地下水指令手冊》，中國水利水電出版社2009年版，第27頁。

[20]前注[11]，[芬蘭]M•M•拉哈曼等文。

[21]PhyllisB.JuddandC.PaulNathanai，lProtectingEuropes''''Groundwater：LegislativeApproachesandPolicyInitiatives，Envi-ronmentalManagementandHealth，MCBUniversityPress，1999（5）：304.

[22]前注[21]，PhyllisB.JuddandC.PaulNathanai.l

[23]參見前注[19]，[丹麥]本德•威盧姆森書，第44、47、48、51頁。

[24]參見周佑勇：《在軟法與硬法之間：裁量基準(zhǔn)效力的法理定位》，載《政法論壇》2009年第4期。

[25]參見蔡守秋：《歐盟環(huán)境政策法律研究》，武漢大學(xué)出版社2002年版，第45頁。

[26]參見李雪松，秦天寶：《歐盟水資源管理政策分析及對我國跨邊界河流水資源管理的啟示》，載《生態(tài)經(jīng)濟》2008年第1期。

[27]轉(zhuǎn)引自前注[21]，PhyllisB.JuddandC.PaulNathanail.

[28]參見蔡守秋：《歐盟環(huán)境法的特點及啟示》，載《福建政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2001年第3期。

[29]參見劉曼明：《歐盟水框架指令綜述》，http：//.

[30]參見[美]海倫•英格蘭姆：《新公共政策——民主制度下的公共政策》，鐘振明、朱濤譯，上海交通大學(xué)出版社2005年版，第92頁。

[31]該獲取信息的權(quán)利聲明認(rèn)為，決策過程的透明度會增強機構(gòu)的民主性和公眾對行政管理的信任。

[32]OJ1994，L46，P58.

[33]OJ1993，L340，P43.

[34]OJ2001，L145，P43.

[35]OJ2003，L41，P26.

[36]OJ2006，L264，P25.

[37]參見[德]G.海梅爾等：《歐盟水框架指令在德國的實施》，載《水利水電快報》2004年第7期。

[38]參見王海燕：《跨界流域管理的歐盟經(jīng)驗》，載《人民長江報》2009年7月4日。

[39]參見鐘筱紅、彭丁帶：《維護(hù)環(huán)境安全：控制外國污染轉(zhuǎn)移法律問題及其對策研究》，法律出版社2009年版，第278頁。

[40]參見前注[8]，何艷梅書，第150-15頁。

[41]參見前注[15]，李雪松、秦天寶文。

[42]參見前注[2]，董哲仁文。

[43]參見前注[2]，董哲仁文。

[44]《歐盟水框架指令》第十四部分，即“公眾信息和咨詢部分”，專門規(guī)定了公眾參與咨詢、起草、方案確定、組織實施和實施進(jìn)度報告等內(nèi)容，可見歐盟公眾參與地下水保護(hù)是一個全過程。參見前注10，李云生、萬年輝、王東文。

[45]參見前注[39]，鐘筱紅、彭丁帶書，第141-142頁。

[46]參見竺效：《公眾應(yīng)成為流域污染防治的監(jiān)督力量》，載《環(huán)境保護(hù)》2007年第7期。

篇4

制定行政程序已是理論界和實務(wù)界的共識《行政程序法》(試擬稿)在經(jīng)過實證調(diào)查、比較研究，以及多次國內(nèi)外專家研討和反復(fù)修改之后也已初步完成但是有關(guān)問題的討論乃至爭論遠(yuǎn)沒有結(jié)束我國的行政程序立法應(yīng)該堅持何種主義和關(guān)注哪此問題‘仍然是信得研討的重要問題。

一、堅持何種主義?

行政程序立法應(yīng)堅持何種“主義”這涉及行政程序法的基本立場涉及我們到底要制定子下么樣的行政程序法從法治國家對行政過程的基本要求、域外行政法治比較、發(fā)達(dá)國家行政程序法制度的實踐經(jīng)驗和教訓(xùn)以及我國法律文化傳統(tǒng)等方面的考慮行政程序立法應(yīng)當(dāng)堅持法治主義、程序主義、人文主義和現(xiàn)實主義這幾個基本立場。

法治主義的核心要求是政府遵守法律這一原則對于行政程序法制度而言著重強調(diào)的是“程序法治”包括程序合法性和程序合理性這表明行政程序的首要目標(biāo)是規(guī)范和引導(dǎo)行政權(quán)的活動而不應(yīng)是政府管制和約束行政相對方的規(guī)則：更進(jìn)一步，法治主義的行政程序不僅要強調(diào)程序規(guī)定的法定化和形式化，也要求程序規(guī)則能體現(xiàn)基本的公平和理性精神堅持法治主義立場對于中國行政權(quán)運行之引導(dǎo)、行政過程問題之解決具有特別重要的意義因為我國并不缺乏“行政程序，但是缺乏對行政活動進(jìn)行有效規(guī)制的、公平理性的法治主義的行政程序。

程序主義的一個基本思想是：法律程序具有自身獨立的價值和意義而不僅僅是達(dá)到特定目的的手段因此違背法律程序的行為不論是否對實體結(jié)果產(chǎn)生影響‘都構(gòu)成對某種程序“過程價值（processvalue)的侵害，必須被校正或承擔(dān)相應(yīng)的法律貢任這對我國具有不可否認(rèn)的針對意義完美的程序離開了嚴(yán)格有效的違法歸貢機制充其量不過是擺設(shè)。

堅持人本主義，主要是強調(diào)行政程序應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)對相對方的個體權(quán)利、主體性和尊嚴(yán)的尊重簡言之在行政程序的原則和制度層面上，應(yīng)體現(xiàn)“以人為本”精神，而不是將個體當(dāng)作行政管制的對象和客體在行政程序的操作中‘應(yīng)警惕“程序的異化”‘防止程序成為冷冰冰的規(guī)則集合或新的的借口。

所謂現(xiàn)實主義，是指行政程序立法應(yīng)在充分理解行政過程所面臨現(xiàn)實問題和程序立法的現(xiàn)實的基礎(chǔ)上，突出立法重點，有針對性地回應(yīng)現(xiàn)實問題，逐步完善行政程序立法這暗示了中國的行政程序立法不會是一個一步到位的步驟，而是一個不斷深化的過程是一個需要“與不完美合作以追求完美”的旅程。

二、關(guān)注哪些問題?

(一)作為行政程序立法現(xiàn)實背景的問題

中國的行政程序立法，在一定程度上受到“主義”的推動，更緣于現(xiàn)實的需求改蘋開放以來，我國的行政程序制度已有了相當(dāng)?shù)陌l(fā)展，但從宏觀上看，程序建設(shè)還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足依法行政和建設(shè)社會主義法治國的需要，還存在許多缺陷：第一，現(xiàn)有的程序制度在體系上存在很人的零散性，缺乏必要的銜接和一致風(fēng)險，可能引發(fā)程序制度體系內(nèi)部的原則或規(guī)則之間的沖突。第二，行政權(quán)的行使在程序上享有過度的自山裁量權(quán)，難以保障程序公正。第三，相對方在程序上享受的權(quán)利“m.，太小，已經(jīng)享有的某些程序權(quán)利也因缺乏相應(yīng)的配套制度而難以得到保障，相對方在程序中的積極性得不到充分發(fā)揮。第四，與“程序合法性”意識的增強相比，“程序合理性”仍米得到法律的足夠關(guān)懷，缺乏實現(xiàn)程序公正的保障機制。第五，程序規(guī)則之間的抵觸現(xiàn)象比較嚴(yán)重，顯示出程序設(shè)計上的隨意性。第六，一些蘊含程序公正主要價值的基本原則既沒有得到法律的明確規(guī)定，在程序作業(yè)中也不具有自接的法律效力。第七，程序的簡化欠缺明確化、具體化的條件，為程序操作中的態(tài)意留下了空間。第八，行政管制過程和規(guī)則制定過程中的人眾參與制度有待改進(jìn)，有效參與的要件(如信急公開、利益團體的組織等)仍然欠缺。第九，對于違反法律程序、侵犯程序權(quán)利行為的法律責(zé)任不夠明確，甚至沒有規(guī)定相應(yīng)的法律責(zé)任。第十，行政機關(guān)及其下作人員的程序法治意識不強，程序下具主義意識仍然比較濃厚，不按程序辦事的情況比比皆是。第十一，公民、法人或其他組織的程序權(quán)利意識依然比較淡薄。

上述問題緣于兩類原因：一類是主觀原因，主要是法律傳統(tǒng)中對法律程序的誤解、偏見和冷漠如認(rèn)為程序只是實現(xiàn)行政目的的手段：法律程序只是用以管理和控制社會的手段，只能施子“被管理者一”，而不能管理管理者一，等等而社會成員的程序權(quán)利和程序公正意識的淡薄也是一個法觀念問題另一類是客觀原因，主要是學(xué)理研究和程序設(shè)計等技術(shù)方面的原因其中包括對法律程序的結(jié)構(gòu)、程序合理性和程序公正性的條件、正當(dāng)程序的制度裝置等方面的認(rèn)知和把握不夠山此也會導(dǎo)致相應(yīng)的程序設(shè)計問題相應(yīng)地，程序立法和改蘋也必須從上述方面入手

(二)行政程序立法方案的選擇問題

1、行政程序的統(tǒng)一立法有必要嗎了這一問題的關(guān)鍵是如何理解程序的“統(tǒng)一性”“統(tǒng)一性”不是要求所有的行政程序整齊劃一，否認(rèn)不同行政過程的特征，而是“主義”或者一原則”層面上的統(tǒng)一即通過行政程序所堅持的主義和基本立場，對多樣化的行政過程提出最低限度的程序要求這樣的統(tǒng)一性是構(gòu)成一致性的保障，又是多樣性的基礎(chǔ)

2、制定統(tǒng)一行政程序立法可行嗎了統(tǒng)一程序立法的可行性在于：首先，經(jīng)過十多年的行政法治建設(shè)，公權(quán)力及其行使過程的“程序合法性”意識正在逐步增強，營造了法律實施的可行性，為法律制定的可行性提供了“人”的基礎(chǔ)其次，行政程序的相關(guān)立法和執(zhí)法已積祟了比較豐富的經(jīng)驗，一些主要行政部門已開始了很多立法‘嘗試，這些構(gòu)成了行政程序統(tǒng)一立法的基本資源再次，一些重要的行政程序制度已經(jīng)建立并取得了很好效果，這些程序制度的建立和運行為行政程序統(tǒng)一立法提供了基礎(chǔ)和重要的實踐經(jīng)驗

3、如何進(jìn)行行政程序的統(tǒng)一立法了這是立法模式選擇問題是選擇統(tǒng)一、詳盡的法典，還是通則性的規(guī)定?這在行政法學(xué)界已有過很多討論{}i基于前面所述的“主義’，、基本立場和中國的實際情況，應(yīng)綜合考慮程序作業(yè)的基本要求和不同需要一方面，不同行政部門在管制過程中的實體和程序兩方面都有自己的特殊性，詳盡的程序法典可能會“削足適履”或‘顧此失彼”：另一方面，不同行政過程在具體的程序作業(yè)上雖有所不同，但都應(yīng)當(dāng)符合前述幾個主義的基本要求，如透明度、一致性、程序理性，以及效率與公平等因此，如果程序立法不就這些共同的基本原則進(jìn)行規(guī)定，立法本身就失去了必要性基于這兩個方面，可以考慮采用“通則性法典”的形式，即采用“原則+一般規(guī)定+特別規(guī)定”的法體結(jié)構(gòu)原則適用于所有的行政過程，一般規(guī)定適用于法律無特別規(guī)定的所有情形，而特別規(guī)定適用于特定的行政過程，是將原則和一般規(guī)定結(jié)合與特定行政過程的具體化

4、制定什么樣的行政程序法了這是一個目標(biāo)模式的選擇問題簡言之，在目標(biāo)期待中，我們?nèi)绾卧诔绦蚬胶托手g作出比較合理的安排了程序公平是行政程序立法的基本出發(fā)點和歸宿從程序基本立場所提出的程序公平要求可稱之謂“最低限度的公平”{2一這是一個不可妥協(xié)的目標(biāo)同時目前在我國程序公平和程序效率處于“雙重缺位’，的狀態(tài)需要通過行政程序立法營造能夠促進(jìn)和保障公平與效率的制度環(huán)境基于這兩方面的分析行政程序立法必須首先提供旨在保障最低限度公平’，的基本原則而制度在此基礎(chǔ)上根抓不同的行政過程及其不同階段對程序公平和程序效率進(jìn)行適當(dāng)偏重。

5沏}何交排行政程序的各項基本原則和制度了既要考慮程序立法的立場和基本目標(biāo)又要考慮立法內(nèi)在的協(xié)調(diào)和相關(guān)法律規(guī)定之間的“兼客性”需要特別注意：第一規(guī)定行政程序的一般原則使多樣化的行政程序在基本的程序原則指導(dǎo)下運行促進(jìn)多樣性的統(tǒng)一第一規(guī)定行政活動的一般程序提供基本的“程式樣本’，使之發(fā)揮“示范作用’，為非法定程序或自由栽量程序的合理性判定一個標(biāo)準(zhǔn)為各部門制定特別程序提供一個基本的程序框架第三協(xié)調(diào)行政程序法與其他法律中有關(guān)行政程序規(guī)定之間的關(guān)系其他法律可以對特定行政程序作出具體規(guī)定但不得與基本原則相抵觸第四‘對已有的重要行政程序加以規(guī)范和完善特別如行政決定程序、行政規(guī)則制定程序、行政規(guī)劃程序、行政合同程序等第五規(guī)定相關(guān)的一系列制度來保障程序公平如政府信H公升制度、聽證制度、公眾參與制度等第六規(guī)定行政主體的程序違法貢任目前一此行政程序立法中對程序違法的法律貢任規(guī)定過于原則甚至缺乏規(guī)定導(dǎo)致程序違法行為泛濫和對程序規(guī)則的漠視乃至程序虛無主義嚴(yán)重為此必須明確規(guī)定程序違法行為的法律}I仃和追究機制

三、結(jié)語：重申“主義”與“問題”

《行政程序法》的制定涉及到價值層面上的權(quán)衡基本立場的確定也涉及到面對各種問題的制度交排而選擇面對這樣一個“政府再造”和行政權(quán)一一相對方關(guān)系重構(gòu)的歷史契機我們需要重申“主義”和“基本立場”的重要性：也需要傾聽各種問題對有效解決方案的吁求前者是宏觀的、方向性的、面向?qū)淼模汉笳呤蔷唧w的、技術(shù)性的、回應(yīng)當(dāng)下的我們相信我國的行政程序立法需要在堅持“主義”的前提下面對技術(shù)層面的問題。

參考文獻(xiàn)：

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[2]王錫鋅.程序正義基本概念解釋[A].羅豪才一行政法論叢：第3卷.北京：法律出版社，2001

f31應(yīng)松年.行政程序法立法.-IL京：中國法制出版社，2001.

篇5

引言：隨著我國市場經(jīng)濟體制的逐步建立和專利制度的不斷完善以及WTO的加入，不僅要加強對專利權(quán)的保護(hù)力度，有效地制止他人侵犯專利權(quán)的行為，同時也要規(guī)范專利權(quán)人行使專利權(quán)的行為，控制權(quán)利濫用，以期達(dá)到既能保護(hù)專利權(quán)人之私人利益，又不損害社會之公共利益，確保專利制度的健康運作，充分發(fā)揮專利制度的應(yīng)有作用。但在我國，恰恰缺乏對專利權(quán)人專利權(quán)行使行為的有效控制，不可避免地導(dǎo)致了大量專利權(quán)濫用行為的發(fā)生。因此對專利權(quán)濫用及其控制進(jìn)行深入研究，就顯得尤為必要。

一、專利權(quán)濫用的種類

（一）惡意控制專利

比如，權(quán)利人對某一項新技術(shù)自行實施，需要更新設(shè)備、需要再進(jìn)行投資，而原有技術(shù)仍然可以實現(xiàn)很高的市場占有率。在這種情況下，權(quán)利人通過申請或購買專利，可以達(dá)到自己不實施而又阻止別人實施的目的，從而控制市場。再有個別人利用法律漏洞把業(yè)內(nèi)公知技術(shù)申請為專利，再以專利技術(shù)同行單位，有悖知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的目的，也是一種專利權(quán)濫用的形式。

（二）濫用市場支配地位

所謂濫用市場支配地位，是指支配企業(yè)利用其市場支配地位實施的反競爭行為。經(jīng)合組織（OECD）對“濫用支配地位”的解釋是：“支配企業(yè)為維持或者增強其市場地位而實施的反競爭的商業(yè)行為”。濫用支配地位一詞業(yè)已明確地寫進(jìn)多個國家的競爭法，如加拿大、歐盟、德國。在美國，相對應(yīng)的規(guī)定是有關(guān)市場的獨立和企圖獨立或者獨占化的規(guī)定。在不同國家已被指控的商業(yè)行為中大體有下列行為：確定不合理的或者過度的價格，價格歧視，掠奪性定價，拒絕交易或銷售，搭售或捆綁產(chǎn)品。①市場支配地位的行為具有以下特征：（l）有關(guān)企業(yè)實施，濫用行為與其市場支配地位之間存在著內(nèi)在的聯(lián)系：（2）企業(yè)從事濫用市場支配地位的行為，不合理地妨礙了其它企業(yè)的競爭可能性，損害了交易相對人的合同自由以及公平交易權(quán)；（3）如果市場上存在有效的競爭，其他企業(yè)以及市場相對人就不會遭到這種損害。但是在涉及專利權(quán)的場合，對濫用的認(rèn)定就更為復(fù)雜。②

（三）濫用專利可權(quán)

專利法規(guī)定專利權(quán)人有許可他人實施其專利的權(quán)利。這是一項權(quán)利而不是義務(wù)，專利權(quán)人可以拒絕許可，利用自己對專利的獨占權(quán)，拒絕授予其競爭對手合理的使用許可，從而排除了其他人的競爭，鞏固和加強自己的壟斷地位。這是許可權(quán)濫用的一個方面。另一種專利許可權(quán)濫用，表現(xiàn)為專利權(quán)人利用自己擁有比被許可人的優(yōu)勢地位而在許可合同做出不合理的規(guī)定，而對于有些極欲取得該項專利技術(shù)的被許可人，不得不接受某些不合理的規(guī)定。許可方通過這種方式來保持對被許可方的控制，不論被許可方對技術(shù)是否適用，被許可方無權(quán)從其他知識產(chǎn)權(quán)處引進(jìn)新的技術(shù)。同時這種方式也限制了其它知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利行為。③

（四）限制行為

限制競爭協(xié)議是指兩個或者兩個以上的行為人以協(xié)議、決議或者其它聯(lián)合方式實施的限制競爭行為。把這一概念引用到專利實施行為中就會涉及到專利許可協(xié)議，該協(xié)議的當(dāng)事人即許可人和被許可人，一般是處于縱向的關(guān)系。專利權(quán)人與被許可人針對專利產(chǎn)品或利用專利方法生產(chǎn)出的產(chǎn)品簽訂協(xié)議來限制競爭的行為，這也是專利權(quán)濫用的主要形式之一。這種類型的條款協(xié)議包括：

（1）價格約束。包括固定或者變更商品價格；固定向第三人轉(zhuǎn)售商品的價格；限定向第三人轉(zhuǎn)售商品的最低價格。

（2）禁止競爭。在市場的研究和開發(fā)、生產(chǎn)、使用以及銷售中禁止競爭的協(xié)議。這個條款的目的是權(quán)利人不得通過技術(shù)轉(zhuǎn)讓將其壟斷權(quán)不合理地擴大到其他領(lǐng)域，從而不合理地限制競爭。

（3）限制用戶。即在協(xié)議當(dāng)事人與其他被許可人處于競爭性生產(chǎn)的情況下，限制某個被許可人在與他人共同活動的技術(shù)領(lǐng)域或產(chǎn)品市場上的銷售對象，特別是以分割用戶為目的，禁止向某些類型用戶供貨，或者禁止使用某些銷售方式，或者禁止使用某種包裝。這個禁止性規(guī)定的目的是制止權(quán)利人在技術(shù)轉(zhuǎn)讓中濫用優(yōu)勢地位，限制該協(xié)議產(chǎn)品的生產(chǎn)競爭。

（4）數(shù)量限制。限制被許可人的生產(chǎn)數(shù)量、銷售數(shù)量或者被轉(zhuǎn)讓技術(shù)的使用次數(shù)。

（5）被許可人有義務(wù)將其改進(jìn)或應(yīng)用被轉(zhuǎn)讓技術(shù)而取得的權(quán)利全部或者部分轉(zhuǎn)讓給許可人。這個條款的目的是制止許可人在技術(shù)轉(zhuǎn)讓中濫用其優(yōu)勢地位，不公平地將被許可人取得的權(quán)利占為己有，有利于平衡許可當(dāng)事人的利益。此外，也可以制止許可人擴大其在專利權(quán)方面的壟斷，維護(hù)特許產(chǎn)品方面的競爭條件。

二、我國有關(guān)專利濫用立法控制的現(xiàn)狀

目前為止，雖然我國已經(jīng)通過了《反壟斷法》，但還是沒有形成專門的適用于專利領(lǐng)域的權(quán)利濫用行為的法律，但這并不是說我國在相關(guān)領(lǐng)域沒有任何法律法規(guī)對其進(jìn)行調(diào)整，相反，有很多法律法規(guī)涉及了該問題。只是有關(guān)規(guī)定往往散見于一些其它的法律、法規(guī)中：

（一）《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》

該法中的有關(guān)條款雖然并不是針對濫用知識產(chǎn)權(quán)的行為的，但是同樣也可以適用于該行為。比如1993年頒布的《反不正當(dāng)競爭法》第十二條規(guī)定經(jīng)營者售商品不得違背購買者的意愿搭售商品或者附加其它不合理的條件。該法第十五條規(guī)定投標(biāo)者不得串通投標(biāo)、抬高標(biāo)價或者壓低標(biāo)價、投標(biāo)者和投標(biāo)者不得互相勾結(jié)，以排擠競爭對手的公平競爭。這兩條雖然不是專門針對專利權(quán)濫用行為的，但是同樣是適用于專利權(quán)濫用行為的。

目前，在新的《反不正當(dāng)競爭法》的修改稿中，新增了不少有關(guān)專利權(quán)濫用的內(nèi)容。比如第十四條：“第十四條經(jīng)營者在市場交易中，不得實施下列妨礙公平競爭的行為：（1）無正當(dāng)理由，拒絕交易；（2）無正當(dāng)理由，對交易對象實行差別待遇；（3）強迫他人與自己交易；（4）強迫他人之間進(jìn)行交易；（5）強迫競爭對手回避或者放棄與自己競爭；（6）不正當(dāng)?shù)匾T競爭對手的客戶與自己交易；（7）采取不正當(dāng)方法妨礙或者限制競爭對手的經(jīng)營活動”。

另外，《反不正當(dāng)競爭法》修改稿第十八條規(guī)定：“經(jīng)營者之間不得以協(xié)議、決定或者其他協(xié)調(diào)一致的方式，溝通決定商品的價格生產(chǎn)或者銷售數(shù)量、劃分市場、聯(lián)合抵制交易，損害其他經(jīng)營者或者消費者的合法權(quán)益，破壞公平競爭秩序，損害國民經(jīng)濟發(fā)展或社會公共利益”。

上述兩條新增的內(nèi)容雖然并沒有明確的針對專利權(quán)濫用的行為，但是我們可以理解為它們是適用于一切不正當(dāng)競爭行為的。而專利權(quán)濫用行為的一個后果就是可能會造成不正當(dāng)競爭的后果，當(dāng)專利權(quán)人濫用其所擁有的專利權(quán)造成了不正當(dāng)競爭的后果時，就當(dāng)然的適用《反不正當(dāng)競爭法》。但是反不正當(dāng)競爭法只規(guī)定不得搭售，至于對己發(fā)生的搭售該怎樣救濟，只是籠統(tǒng)的規(guī)定“被侵害的經(jīng)營者”可以“向人民法院提訟”；

（二）《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企法實施條例》⑤

《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》第四十三條規(guī)定：合營企業(yè)訂立的技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，應(yīng)當(dāng)報審批機構(gòu)批準(zhǔn)。技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議必須符合下列規(guī)定：（1）技術(shù)使用費應(yīng)當(dāng)公平合理；（2）除雙方另有協(xié)議外，技術(shù)輸出方不得限制技術(shù)輸入方出口其產(chǎn)品的地區(qū)、數(shù)量和價格；（3）技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的期限一般不超過10年；（4）技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議期滿后，技術(shù)輸入方有權(quán)繼續(xù)使用該項技術(shù)；（5）訂立技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議雙方，相互交換改進(jìn)技術(shù)的條件應(yīng)當(dāng)對等；（6）技術(shù)輸入方有權(quán)按自己認(rèn)為合適的來源購買需要的機器設(shè)備、零部件和原材料；（7）不得含有為中國的法律、法規(guī)所禁止的不合理的限制性條款。[]

（三）《中華人民共和國對外貿(mào)易法》

《對外貿(mào)易法》第二十七條第二項和第三項項規(guī)定外貿(mào)易經(jīng)營者在對外貿(mào)易經(jīng)營活動中，應(yīng)當(dāng)依法經(jīng)營，公平競爭，不得侵害中華人民共和國法律保護(hù)的知識產(chǎn)權(quán)，不得以不正當(dāng)競爭手段排擠對手的競爭。該條可以看作是適用于利用專利權(quán)的濫用行為。2004年修改的《對外貿(mào)易法》中第三十條就明確規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人有阻止被許可人對許可合同中的知識產(chǎn)權(quán)的有效性提出質(zhì)疑、進(jìn)行強制性一攬子許可、在許可合同中規(guī)定排他性返授條件等行為之一，并危害對外貿(mào)易公平競爭秩序的，國務(wù)院對外貿(mào)易主管部門可以采取必要的措施消除危害。但外貿(mào)法規(guī)定國務(wù)院對外貿(mào)易主管部門可以采取“必要的措施”，這必要措施是什么不清楚，這些措施與反壟斷措施的關(guān)系如何也不明確；技術(shù)進(jìn)出口管理條例列舉了技術(shù)進(jìn)口合同中，不得含有的限制性條款，含有這些條款的合同自然不能得到國務(wù)院外貿(mào)主管部門的批準(zhǔn)，但是被許可人因此遭受的損失有應(yīng)該如何救濟呢?

（四）《中華人民共和國合同法》

《合同法》第三百二十九條規(guī)定“非法壟斷技術(shù)、妨礙技術(shù)進(jìn)步或者侵害他人技術(shù)成果的技術(shù)合同無效”。三百四十三條規(guī)定：“技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同可以約定讓與人和受讓人實施專利或者使用技術(shù)秘密的范圍，但不得限制技術(shù)競爭和技術(shù)發(fā)展”。這兩條都可以看作是《合同法》雖專利權(quán)濫用的規(guī)定，另外，第三百五十五條有關(guān)技術(shù)合同的條款也可以看作適用于專利轉(zhuǎn)讓合同、專利許可合同等與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的合同行為。

（五）《中華人民共和國專利法》

《專利法》第四十八條規(guī)定，“具備實施條件的企業(yè)以合理的條件請求發(fā)明或使用新型專利權(quán)人許可實施其專利，而未能在合理的時間內(nèi)獲得這種許可時，國務(wù)院專利行政部門根據(jù)該單位的申請，可以給予實施發(fā)明專利或者實用新型專利的強制許可”。該法第五十條規(guī)定，“一項取得專利權(quán)的發(fā)明或?qū)嵱眯滦捅纫郧耙呀?jīng)取得專利的發(fā)明或?qū)嵱眯滦途哂酗@著經(jīng)濟意義的重大技術(shù)進(jìn)步，其實施又依賴于前一發(fā)明或?qū)嵱眯滦偷?，國?wù)院專利部門根據(jù)后一專利權(quán)人的申請，可以給予實施前一項發(fā)明或?qū)嵱眯滦偷膹娭圃S可”。

上述法律條文涉及的內(nèi)容主要是關(guān)于專利的強制許可制度，包括強制許可制度適用的條件和情況。專利法中之所以設(shè)置強制許可制度，主要是為了防止專利權(quán)人利用手中的專利權(quán)以保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)為名，采取反競爭的手段獨占市場，形成壟斷，這就超出了專利權(quán)制度的保護(hù)范圍。⑥

（六）《中華人民共和國反壟斷法》

《反壟斷法》第六條：“具有市場支配地位的經(jīng)營者，不得濫用市場支配地位，排除、限制競爭”。該法第五十五條規(guī)定：“經(jīng)營者依照有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的法律、行政法規(guī)規(guī)定行使知識產(chǎn)權(quán)的行為，不適用本法；但是，經(jīng)營者濫用知識產(chǎn)權(quán)，排除、限制競爭的行為，適用本法”。雖然反壟斷法并沒有專門的對專利權(quán)的泛用作出專門的規(guī)定，但從第六條可以認(rèn)為一般具有專利權(quán)的都是市場支配地位的經(jīng)營者，經(jīng)營者濫用知識產(chǎn)權(quán)，排除、限制競爭的行為，適用反壟斷法，使得專利權(quán)泛用有了一定的法律依據(jù)。

三、完善我國對抗專利權(quán)濫用的法律體系建議

專利權(quán)本來的目的是使產(chǎn)品供應(yīng)者之間的競爭更有秩序，但如強調(diào)過分則會剝奪消費者選擇商品的自由.生產(chǎn)者、消費者的體系構(gòu)筑不起來，則產(chǎn)業(yè)無從發(fā)展。專利權(quán)濫用是技術(shù)進(jìn)步和市場競爭的一大障礙，該行為不僅侵犯了國家和公眾的利益，而且不可避免地給競爭者的正常生產(chǎn)經(jīng)營和交易活動造成損害，無論發(fā)達(dá)國家還是發(fā)展中國家都對其所產(chǎn)生的惡果予以高度警惕，并通過嚴(yán)格的立法予以抵制。我國一貫要求加強專利權(quán)的保護(hù)，而忽視了專利權(quán)濫用的控制，又或者說重視不夠。在專利權(quán)的保護(hù)達(dá)到一定程度時，必須對其權(quán)利的行使加以控制，為市場經(jīng)濟的發(fā)展提供一個良好的環(huán)境。必須建立一套較為完善的制度來對抗專利權(quán)的濫用，在法律方面，本文主要從以下幾個方面入手：

（一）完善專利法

修改《專利法》時具體規(guī)定專利權(quán)濫用行為的規(guī)定，將常見的專利權(quán)濫用行為進(jìn)行規(guī)范，比如專利權(quán)許可協(xié)議中的搭售條款、回授條款等等。在布局具體的體系時，可以按照專利權(quán)濫用行為的具體形式進(jìn)行分類，具體來說也就是本身違法行為、本身并不違法行為但存在濫用專利權(quán)可能的行為和一般不會構(gòu)成專利權(quán)濫用的行為。⑧

一般來說，當(dāng)事人的行為一旦違反了法律規(guī)定，就要承擔(dān)一定的不利后果，專利權(quán)的濫用黨人也不例外。專利權(quán)人的承受的后果可能會因為其具體的行為而不同，比如象專利權(quán)許可合同中的搭售條款、回售條款就可能會因為濫用權(quán)力而歸于無效，企業(yè)結(jié)合行為可能也會被強制解散，比如微軟案件。但基本上，專利權(quán)人的權(quán)力濫用行為并不會導(dǎo)致其合法權(quán)利的滅失，也就是說專利權(quán)人即使存在非法形式其權(quán)利的行為，損害了他人的合法利益和社會公共利益，但是法律并不能剝奪其經(jīng)合法授予的權(quán)利。

（二）加強反不正當(dāng)競爭法對保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的作用

從專利制度整體設(shè)計而言，其宗旨是為了鼓勵發(fā)明創(chuàng)造、促進(jìn)科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，同時又要考慮專利權(quán)人的利益和社會利益的平衡，因而在立法技術(shù)上將權(quán)利授予、保護(hù)與行使權(quán)利的限制同時作出規(guī)定。簡言之，權(quán)利授予、保護(hù)和對權(quán)利行使的適當(dāng)限制共同構(gòu)成一個完整的專利制度。在一定條件下，立法者對利益的平衡點可以作出適當(dāng)?shù)恼{(diào)整，但這種調(diào)整也應(yīng)當(dāng)主要在專利制度中進(jìn)行，如果把對行使權(quán)利的限制大部分分散到其它法律制度中規(guī)定，則可能會出現(xiàn)法律適用之沖突。由于專利權(quán)濫用與市場壟斷地位的濫用存在一定的交叉，專利法之外的法律可以規(guī)制因?qū)＠麢?quán)而導(dǎo)致的市場壟斷地位的濫用，在此情況下，其法律規(guī)制市場壟斷地位的濫用在客觀上同時也可能規(guī)制了專利權(quán)濫用，但如果專利權(quán)使用并未導(dǎo)致市場壟斷地位的濫用時，則專利權(quán)濫用并沒有違反反不正當(dāng)競爭法。因此在加大反不正當(dāng)競爭法對商品標(biāo)識權(quán)、商業(yè)秘密權(quán)和商業(yè)信譽權(quán)的保護(hù)范圍和力度的同時；修改反不正當(dāng)競爭法，加入限制利用專利權(quán)進(jìn)行價格約束、禁止競爭、限制用戶、過渡地域限制以及強行搭售等非法壟斷行為的條款。但是，考慮我國行政執(zhí)法隊伍和法院法官隊伍的職業(yè)素質(zhì)、以及執(zhí)法經(jīng)驗和執(zhí)法水平問題，要盡量的避免出現(xiàn)這樣的問題，設(shè)置一種確定程度較高的法律體制。這樣能夠防止因為法官專業(yè)水平的差異造成相同案件之間出現(xiàn)結(jié)果的差異，以便于當(dāng)事人準(zhǔn)確的預(yù)測自己行為的法律后果，依法行事。（三）建立相當(dāng)獨立的專門的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)

應(yīng)該借鑒國外的有益經(jīng)驗，建立相當(dāng)獨立的專門的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)，根據(jù)國外的經(jīng)驗，反壟斷法的執(zhí)法分為兩個層次：司法部門和準(zhǔn)司法部門。例如，在美國，除了司法部門受理反壟斷訴訟以外，聯(lián)邦貿(mào)易委員會也負(fù)責(zé)調(diào)查和處理部分壟斷案件。從長遠(yuǎn)看，我國應(yīng)建立類似職能的準(zhǔn)司法機構(gòu)。該機構(gòu)在對專利權(quán)以及指出產(chǎn)權(quán)濫用進(jìn)行有效規(guī)制的同時，對于知識產(chǎn)權(quán)與反壟斷法之間的復(fù)雜關(guān)系，可以根據(jù)不同時期的具體情況制定專門的條例或規(guī)章加以解決。⑨在決定知識產(chǎn)權(quán)許可行為是適用自身違法還是合理規(guī)則時，執(zhí)法機關(guān)必須確定限制競爭行為是否有助于形成經(jīng)濟活動的增進(jìn)效率一體化。如果沒有經(jīng)濟活動的增進(jìn)效率一體化，且屬于通常情況下的自身違法的范圍，那么就按照自身違法予以控制。否則就按照合理規(guī)則來分析。另外為了便于區(qū)別和操作還可以對專利權(quán)濫用的行為進(jìn)行不同標(biāo)準(zhǔn)的劃分:屬于“自身違法”的行為比較典型的情況有橫向限制中的固定價格、限定產(chǎn)量、劃分市場、聯(lián)合抵制以及縱向限制中的維持轉(zhuǎn)售價格、搭售、不允許被許可人經(jīng)營競爭產(chǎn)品專利許可、一攬子許可、非質(zhì)疑條款、獨占性回授條款以及許可人在其專利過期或無效后仍要求對方向其支付提成費等；屬于“合理原則”的行為比較典型的情況有許可中的地域限制、再出售限制、非獨占性回授、拒絕許可、交叉許可、對具體專利使用范圍的許可以及對被許可人顧客的限制等。

（四）制定《知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)權(quán)法典》

參照法國、菲律賓、日本等國制定《知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)權(quán)法典》、《知識產(chǎn)權(quán)基本法》的做法制定我國的知識產(chǎn)權(quán)法典。因為知識產(chǎn)權(quán)法律關(guān)系往往包含了大量的行政、民事、刑事程序。⑩另外和普通民事案件不同，知識產(chǎn)權(quán)案件往往需要漫長的技術(shù)分析、法理分析。在審判期限上套用民事案件的規(guī)定是不合理的，可以規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)案件審判期限為6個月，利用制定《知識產(chǎn)權(quán)法典》的機會，我國可以構(gòu)建一個面向21世紀(jì)的、現(xiàn)代化的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系，使之與限制知識產(chǎn)權(quán)濫用的實體法體系相并存，有效規(guī)制專利權(quán)的濫用，共同為我國企業(yè)在知識經(jīng)濟時代的崛起創(chuàng)造條件。

四、結(jié)束語

專利權(quán)的濫用，嚴(yán)重地影響了國家公共利益以及其他公民個人的私人利益。所以，不能在加強專利權(quán)保護(hù)力度的同時，忽視對專利權(quán)人專利權(quán)行使行為的限制。隨著我國市場經(jīng)濟體制的不斷完善，我國專利權(quán)濫用的立法控制將日趨完善，從而更好的保護(hù)公眾利益。

五、注釋

①孔祥俊：《反壟斷法原理》，中國法制出版社，2001年版，第537頁

②王先林：《知識產(chǎn)權(quán)與反壟斷法》，法律出版社2001年版，第215頁

③繆劍文、劉桑：《知識產(chǎn)權(quán)與競爭法》，載《民商法學(xué)》，1999年第12期第56頁

④王曉嘩：《歐共體競爭法中的知識產(chǎn)權(quán)》，《環(huán)球法律評論》，2001年第7期第81頁

⑤《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例（2001年修訂）》

⑥吳濤：《對知識產(chǎn)權(quán)濫用的反壟斷控制》，載《宿州學(xué)院學(xué)報》，2006年第4期

⑦石晶玉：《知識產(chǎn)權(quán)濫用的成因分析與博弈》，載《商業(yè)研究》，2004年第10期。

⑧劉天君：《知識產(chǎn)權(quán)的濫用行為與反壟斷法的調(diào)控》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》，2006年第6期

⑨胡小紅：《規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)濫用的法理與現(xiàn)實思考》，載《科技與法律》,2007年第1期。

⑩鄭成思：《知識產(chǎn)權(quán)論》，北京：法律出版社，2003年版，第78頁

六、參考文獻(xiàn)

[1]孔祥俊：《反壟斷法原理》，中國法制出版社，2001年版。

[2]吳漢東：《知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)》，北京：北京大學(xué)出版社，2000年版。

[3]王先林：《知識產(chǎn)權(quán)與反壟斷法》，北京：法律出版社，2002年版。

[4]鄭成思：《知識產(chǎn)權(quán)論》，北京：法律出版社，2003年版。

[5]焦小丁：《淺析專利權(quán)濫用之反壟斷規(guī)制》，載《法學(xué)》，2005年第3期。

[6]繆劍文、劉桑：《知識產(chǎn)權(quán)與競爭法》，載《民商法學(xué)》，1999年第12期。

[7]喬生：《中國限制外國企業(yè)對知識產(chǎn)權(quán)濫用的立法思考》，載《法律科學(xué)》(西北政法學(xué)院學(xué)報)，2004年第1期。

[8]王琳琳：《關(guān)于限制知識產(chǎn)權(quán)濫用的立法研究》，載《山東社會科學(xué)》，2004年第6期。

[9]石晶玉：《知識產(chǎn)權(quán)濫用的成因分析與博弈》，載《商業(yè)研究》，2004年第10期。

[10]劉天君：《知識產(chǎn)權(quán)的濫用行為與反壟斷法的調(diào)控》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》，2006年第6期。

[11]吳濤：《對知識產(chǎn)權(quán)濫用的反壟斷控制》，載《宿州學(xué)院學(xué)報》，2006年第4期。

篇6

產(chǎn)品責(zé)任法是經(jīng)濟法體系中的重要組成部分?，F(xiàn)代各國都很重視產(chǎn)品責(zé)任立法。開展中外產(chǎn)品責(zé)任法比較研究,有益于我國社會主義市場經(jīng)濟建設(shè),有利于保護(hù)廣大用戶、消費者的合法權(quán)益;同時可以豐富法律責(zé)任理論,使我國的產(chǎn)品責(zé)任法更加科學(xué)化、規(guī)范化。

一、產(chǎn)品責(zé)任與產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任之涵義

在外國法中,產(chǎn)品責(zé)任是指產(chǎn)品生產(chǎn)者、銷售者因生產(chǎn)、銷售有缺陷產(chǎn)品致使他人遭受人身傷害、財產(chǎn)損失所應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任。產(chǎn)品責(zé)任法是確定生產(chǎn)者、銷售者承擔(dān)此種民事責(zé)任的法律規(guī)范的總稱。

我國產(chǎn)品責(zé)任的主要規(guī)定見之于1993年的《產(chǎn)品質(zhì)量法》中。該法采用產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任的概念。產(chǎn)品質(zhì)量是指國家有關(guān)法律法規(guī)、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)以及合同規(guī)定的對產(chǎn)品適用、安全和其他特性的要求。產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任是指產(chǎn)品的生產(chǎn)者、銷售者違反了上述要求,給用戶、消費者造成損害而應(yīng)依法承擔(dān)的法律后果,包括民事、行政和刑事責(zé)任。其中,承擔(dān)民事責(zé)任分別指承擔(dān)產(chǎn)品瑕疵擔(dān)保責(zé)任和產(chǎn)品侵權(quán)賠償責(zé)任。

產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任與產(chǎn)品責(zé)任既有聯(lián)系,又有區(qū)別。聯(lián)系在于,產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任包含產(chǎn)品責(zé)任,即產(chǎn)品侵權(quán)賠償責(zé)任。區(qū)別在于:(1)判定依據(jù)。前者判定依據(jù)包括:默示擔(dān)保、明示擔(dān)保、產(chǎn)品缺陷。只要不符合三項依據(jù)之一,生產(chǎn)者、銷售者就應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。后者判定依據(jù)僅指產(chǎn)品存在缺陷,即存在不合理危險。(2)承擔(dān)責(zé)任的條件。前者只要產(chǎn)品質(zhì)量不符合默示擔(dān)?；蛎魇緭?dān)保之一,無論是否造成實際損害,都應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。后者承擔(dān)責(zé)任的條件是產(chǎn)品存在缺陷,并且實際造成了他人人身傷害、財產(chǎn)損失。(3)責(zé)任的性質(zhì)。前者包括產(chǎn)品瑕疵擔(dān)保責(zé)任和產(chǎn)品侵權(quán)賠償責(zé)任,其中產(chǎn)品瑕疵擔(dān)保責(zé)任屬于合同責(zé)任。而后者僅指侵權(quán)責(zé)任。

二、有關(guān)立法適用范圍比較研究

(一)立法概況目前,世界上關(guān)于產(chǎn)品責(zé)任的立法模式,大體有三種:一是擴大解釋、適用原合同法、侵權(quán)法中的有關(guān)規(guī)則,如法國、荷蘭等;二是在相關(guān)的立法中,對產(chǎn)品責(zé)任作出若干規(guī)定,如英國、加拿大等國頒布的《消費者保護(hù)法》;三是制定專門的產(chǎn)品責(zé)任法,如原聯(lián)邦德國、意大利、丹麥、挪威、日本等國。

美國的做法另有特點,其產(chǎn)品責(zé)任法包括判例法和制定法。美國商務(wù)部1979年公布了專家建議文本《統(tǒng)一產(chǎn)品責(zé)任示范法》。此外,聯(lián)邦政府還通過了《聯(lián)邦食品、藥品、化妝品法》、《消費品安全法》等單行法。

在我國,《民法通則》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》和《消費者權(quán)益保護(hù)法》等構(gòu)筑起產(chǎn)品責(zé)任法律制度的框架。另外,還制定了一系列相關(guān)的法律、法規(guī),如《工業(yè)產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任條例》、《藥品管理法》、《食品衛(wèi)生法》等。最高人民法院的有關(guān)司法解釋也是產(chǎn)品責(zé)任法律制度的內(nèi)容之一。伴隨著世界經(jīng)濟一體化的進(jìn)程,產(chǎn)品責(zé)任立法愈益顯示出國際化趨勢。目前產(chǎn)品責(zé)任方面的區(qū)域性和國際性公約有:歐共體于1977年和1985年制定的《關(guān)于人身傷害和死亡的產(chǎn)品責(zé)任歐洲公約》和《歐共體產(chǎn)品責(zé)任指令》;1972年海牙國際私法會議制定的《關(guān)于產(chǎn)品責(zé)任的法律適用公約》,這是解決侵權(quán)性產(chǎn)品責(zé)任案件的一個國際性公約。

(二)關(guān)于產(chǎn)品

產(chǎn)品是構(gòu)筑產(chǎn)品責(zé)任法體系和確立產(chǎn)品責(zé)任承擔(dān)的基點。

美國《統(tǒng)一產(chǎn)品責(zé)任示范法》指出:“產(chǎn)品是具有真正價值的、為進(jìn)入市場而生產(chǎn)的,能夠作為組裝整件或者作為部件、零售交付的物品,但人體組織、器官、血液組成成分除外。”該定義用概括的方式,界定了產(chǎn)品的內(nèi)涵。出于保護(hù)產(chǎn)品使用者的基本公共政策的考慮,法官們的態(tài)度傾向于采用更廣泛、更靈活的產(chǎn)品定義?！?〕例如,在蘭賽姆訴威斯康星電力公司案中,法院確認(rèn)電屬于產(chǎn)品。1978年哈雷斯訴西北天然氣公司案,將天然品納入產(chǎn)品范圍。同年,科羅拉多州法院在一案中裁定,血液應(yīng)視為產(chǎn)品。關(guān)于計算機軟件是否屬于產(chǎn)品,學(xué)者認(rèn)為,普通軟件批量銷售,廣泛運用于工業(yè)生產(chǎn)、服務(wù)領(lǐng)域和日常生活,與消費者利益息息相關(guān),生產(chǎn)者處于控制危險較有利的地位,故有必要將普通軟件列為產(chǎn)品?？梢?美國產(chǎn)品責(zé)任法確定的產(chǎn)品范圍相當(dāng)廣泛。

在《關(guān)于產(chǎn)品責(zé)任的法律適用公約》中,產(chǎn)品是指“天然產(chǎn)品和工業(yè)產(chǎn)品,無論是未加工的還是加工的,也無論是動產(chǎn)還是不動產(chǎn)?！薄稓W共體產(chǎn)品責(zé)任指令》規(guī)定,“產(chǎn)品是指初級農(nóng)產(chǎn)品和狩獵物以外的所有動產(chǎn),即使已被組合在另一動產(chǎn)或不動產(chǎn)之內(nèi)。初級農(nóng)產(chǎn)品是指種植業(yè)、畜牧業(yè)、漁業(yè)產(chǎn)品,不包括經(jīng)過加工的這類產(chǎn)品。產(chǎn)品也包括電。”與美國相比,其所界定的產(chǎn)品范圍略微狹窄。

我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》規(guī)定:“產(chǎn)品是指經(jīng)過加工、制作,用于銷售的產(chǎn)品。建設(shè)工程不適用本法規(guī)定。”采用的是概括式的規(guī)定,適應(yīng)性較強。按照其規(guī)定,產(chǎn)品必須具備兩個條件:首先,必須經(jīng)過加工、制作。這就排除了未經(jīng)過加工的天然品(如原煤、原礦、天然氣、石油等)及初級農(nóng)產(chǎn)品(如未經(jīng)加工、制作的農(nóng)、林、牧、漁業(yè)產(chǎn)品和獵物)。其次,用于銷售。這是區(qū)分產(chǎn)品責(zé)任法意義上的產(chǎn)品與其它物品的又一重要特征。這樣,非為銷售而加工、制作的物品被排除在外。

可見,各國關(guān)于產(chǎn)品的規(guī)定有以下共同特點:(1)產(chǎn)品一般指動產(chǎn);(2)多數(shù)國家立法未將初級農(nóng)產(chǎn)品列入產(chǎn)品責(zé)任法范圍。原因在于農(nóng)產(chǎn)品易受自然環(huán)境因素影響,其產(chǎn)生的潛在缺陷難以確定缺陷來源,而且農(nóng)產(chǎn)品沒有明確的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn);(3)產(chǎn)品一般指有形物品。

(三)關(guān)于瑕疵與缺陷

1、兩個術(shù)語的含義產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任的發(fā)生,以產(chǎn)品存在質(zhì)量問題為前提。產(chǎn)品質(zhì)量問題分為一般質(zhì)量問題和嚴(yán)重質(zhì)量問題,反映在法律上產(chǎn)生了兩個基本概念:瑕疵和缺陷。

廣義地說,產(chǎn)品不符合其應(yīng)當(dāng)具有的質(zhì)量要求,即構(gòu)成瑕疵。狹義地說,瑕疵僅指一般性的質(zhì)量問題,如產(chǎn)品的外觀、使用性能等。缺陷是指產(chǎn)品有較大的質(zhì)量問題。我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》第34條規(guī)定:“缺陷是指產(chǎn)品存在危及人身、他人財產(chǎn)安全的不合理危險;產(chǎn)品有保障人體健康,人身、財產(chǎn)安全的國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的,是指不符合該標(biāo)準(zhǔn)?！钡覈⒎ㄎ磳﹁Υ米鞒雒鞔_界定?！懂a(chǎn)品質(zhì)量法》在第14條第2款中使用了“瑕疵”一詞,該條表述為“產(chǎn)品存在使用性能的瑕疵”?！断M者權(quán)益保護(hù)法》中所稱“瑕疵”的外延更廣。該法第22條第1款規(guī)定:“經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)保障在正常使用商品或者接受服務(wù)的情況下其提供的商品或者服務(wù)應(yīng)當(dāng)具有的質(zhì)量、性能、用途和有效期限;但消費者在購買該商品或者接受該服務(wù)前已經(jīng)知道其存在瑕疵的除外?！薄逗贤ā返?69條、第191條、第370條、第417條均使用了“瑕疵”這一術(shù)語。有學(xué)者如此解釋:“產(chǎn)品的瑕疵與產(chǎn)品的缺陷有著不同的含義?！@著區(qū)別是產(chǎn)品存在著危及人身、財產(chǎn)安全的不合理的危險。也可以這樣說,產(chǎn)品存在除危險之外的其他質(zhì)量問題,是產(chǎn)品存在瑕疵?！薄?〕由此看來,日后修正《產(chǎn)品質(zhì)量法》,似應(yīng)對“瑕疵”作出明確的界定。

2、兩個術(shù)語的同異比較從狹義上理解瑕疵和缺陷,兩者的共同之處在于:第一,都是不符合產(chǎn)品質(zhì)量要求;第二,都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)質(zhì)量責(zé)任(但對瑕疵,經(jīng)營者作出了明確的說明或者用戶、消費者在購買該產(chǎn)品前已經(jīng)知道的除外)。

兩者的區(qū)別在于:第一,在程度上:一小一大,或者說一輕一重。第二,可否接受:對于瑕疵,用戶、消費者已經(jīng)知道的,可以自行決定是否接受;對于缺陷,原則上不應(yīng)接受。第三,向誰索賠:對于瑕疵,直接向銷售者要求賠償(該銷售者賠償后,其還可以向負(fù)有責(zé)任的生產(chǎn)者或者其他銷售者追償);對于缺陷,可以向銷售者,也可以向生產(chǎn)者要求賠償(生產(chǎn)者、銷售者之間可以根據(jù)實際責(zé)任情況向?qū)Ψ阶穬?。第四,賠償?shù)姆绞?對于瑕疵,由銷售者依照法律規(guī)定或者合同約定,負(fù)責(zé)修理、更換、退貨以至賠償損失;對于缺陷,以損害賠償為原則。第五,訴訟時效:出售質(zhì)量不合格產(chǎn)品的商品未聲明的,訴訟時效期間為一年;因產(chǎn)品存在缺陷造成損害要求賠償?shù)?訴訟時效期間為二年。

3、不同國家立法中的反映一般說來,國外的《產(chǎn)品責(zé)任法》只涉及缺陷,不涉及瑕疵問題。美國《統(tǒng)一產(chǎn)品責(zé)任示范法》將缺陷分為:制造缺陷、設(shè)計缺陷、警示缺陷和說明缺陷。對缺陷的判別采“消費者期待”標(biāo)準(zhǔn)和“風(fēng)險和利益平衡”標(biāo)準(zhǔn)。實踐中,經(jīng)常將兩標(biāo)準(zhǔn)結(jié)合起來運用。有人認(rèn)為,在美國判斷缺陷的具體判斷標(biāo)準(zhǔn)實際上有三種:一是成本和效益標(biāo)準(zhǔn);二是消費者期待標(biāo)準(zhǔn);三是兼顧成本與效益和消費者期待標(biāo)準(zhǔn)的混合標(biāo)準(zhǔn)?！?〕

《歐共體產(chǎn)品責(zé)任指令》規(guī)定:“考慮如下情況,如果產(chǎn)品不能提供人們有權(quán)期待的安全,即屬于缺陷產(chǎn)品?！逼鋵⑷毕莸亩x建立在產(chǎn)品的安全性之上,表明了產(chǎn)品嚴(yán)格責(zé)任的立法基礎(chǔ)。從各國對產(chǎn)品缺陷的立法來看,有兩點是共同的:第一,將產(chǎn)品缺陷界定為“不合理危險”或“不能提供人們有權(quán)期待的安全”,無論其稱謂如何,但基本含義是相同的,無實質(zhì)上的差別,即都指缺乏合理的安全性。第二,明確規(guī)定了產(chǎn)品缺陷的判別標(biāo)準(zhǔn),而且采取的標(biāo)準(zhǔn)日益呈現(xiàn)客觀化趨勢。

(四)關(guān)于產(chǎn)品責(zé)任主體

產(chǎn)品責(zé)任主體是指產(chǎn)品責(zé)任的承擔(dān)者。從各國立法和國際立法的規(guī)定來看,有兩種:一是單一主體說。以《歐共體產(chǎn)品責(zé)任指令》為代表,認(rèn)定產(chǎn)品生產(chǎn)者為產(chǎn)品責(zé)任承擔(dān)者,并對生產(chǎn)者做擴大解釋,以涵蓋銷售者、進(jìn)口商等責(zé)任人。二是復(fù)合主體說。以美國為代表,認(rèn)定產(chǎn)品制造者或銷售者為產(chǎn)品責(zé)任人,并分別界定其范圍。美國的產(chǎn)品責(zé)任法關(guān)于產(chǎn)品責(zé)任主體規(guī)定的范圍要廣得多。

在實踐中,某些案件的受害人雖能證明損害是由某一特定缺陷產(chǎn)品引起,但難以確認(rèn)產(chǎn)品的生產(chǎn)者,因為同時有多個生產(chǎn)者生產(chǎn)同類產(chǎn)品投放市場。70年代末美國法院曾判決同類產(chǎn)品生產(chǎn)者均為被告,各被告根據(jù)其產(chǎn)品占有的市場份額承擔(dān)賠償責(zé)任。所占市場份額越大,其所獲利潤越多,承擔(dān)的賠償數(shù)額也就越大。這表明嚴(yán)格責(zé)任原則得到進(jìn)一步發(fā)展。

根據(jù)我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》的規(guī)定,我國產(chǎn)品責(zé)任主體與各國基本一致,即包括生產(chǎn)者和銷售者,但沒有對其范圍作出規(guī)定。在確定產(chǎn)品缺陷責(zé)任時,規(guī)定采用不同的歸責(zé)原則。對生產(chǎn)者采用嚴(yán)格責(zé)任,對銷售者則實行過錯責(zé)任。一般情況下,銷售者有過錯的才承擔(dān)責(zé)任;另外,銷售者在不能指明產(chǎn)品的生產(chǎn)者或提供者時,也要求其承擔(dān)責(zé)任。后一種情況可認(rèn)為是過錯推定,過錯推定仍屬于過錯責(zé)任,是過錯責(zé)任原則的一種運用方式。此外,《產(chǎn)品質(zhì)量法》還規(guī)定了生產(chǎn)者和銷售者相互之間的追償權(quán):屬于生產(chǎn)者的責(zé)任而銷售者賠償?shù)?銷售者有權(quán)向生產(chǎn)者追償;屬于銷售者的責(zé)任而生產(chǎn)者賠償?shù)?生產(chǎn)者有權(quán)向銷售者追償。如此規(guī)定有利于充分保護(hù)消費者利益。需要補充的一點是,運輸者、倉儲者也有可能成為責(zé)任主體,不過是對產(chǎn)品制造者、銷售者或者是收貨方、寄存方承擔(dān)責(zé)任,屬于合同法的范圍,因此《產(chǎn)品質(zhì)量法》刪去了原草案中關(guān)于調(diào)整范圍延伸到產(chǎn)品的運輸、倉儲活動的條款。

三、損害賠償比較研究

(一)關(guān)于損害賠償?shù)姆秶?/p>

美國《統(tǒng)一產(chǎn)品責(zé)任示范法》規(guī)定損害包括財產(chǎn)損害、人身肉體傷害、疾病和死亡以及由此引起的精神痛苦或情感傷害。財產(chǎn)損害的范圍不包括直接或間接的經(jīng)濟損失,那是屬于合同法的問題。在實踐中,法院對人身損害賠償判定的數(shù)額較大,精神損害賠償占大部分。美國產(chǎn)品責(zé)任法的特色之一是規(guī)定了懲罰性賠償。這對于懲罰在生產(chǎn)、銷售中的惡意、輕率行為,預(yù)防類似行為發(fā)生,具有重要作用。

《歐共體產(chǎn)品責(zé)任指令》規(guī)定的損害賠償包括人身損害和財產(chǎn)損害。同時,允許各成員國對非物質(zhì)損害即精神損害予以規(guī)定。在財產(chǎn)損害方面,規(guī)定僅限于缺陷產(chǎn)品以外屬于通常用于個人使用或消費的財產(chǎn),排除了為商業(yè)目的使用的財產(chǎn)損害。

我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》分別對產(chǎn)品瑕疵和產(chǎn)品缺陷的法律責(zé)任作出規(guī)定。該法第28條是對產(chǎn)品瑕疵擔(dān)保責(zé)任作出規(guī)定。第29條至第34條是對產(chǎn)品缺陷賠償責(zé)任作出規(guī)定,這幾條規(guī)定“實際上相當(dāng)于國外的一部產(chǎn)品責(zé)任法”?！?〕根據(jù)我國法律規(guī)定,因產(chǎn)品缺陷造成受害人傷害和(或)財產(chǎn)損失的,損害賠償包括人身和財產(chǎn)損害賠償。造成人身傷害的,侵害人應(yīng)當(dāng)賠償醫(yī)療費、因誤工減少的收入以及殘廢者生活補助費用;造成死亡的,并應(yīng)當(dāng)支付喪葬費、撫恤費、死者生前撫養(yǎng)的人必要的生活費等費用;造成財產(chǎn)損失的,侵害人應(yīng)當(dāng)恢復(fù)原狀或折價賠償;受害人因此遭受其他重大損失的,侵害人也應(yīng)賠償。但法律未對“其他重大損失”作出解釋?！捌渌卮髶p失”是指其他經(jīng)濟方面的損失,包括可得到利益的損失。對于受害人由此受到的精神損害的賠償問題,《產(chǎn)品質(zhì)量法》未作規(guī)定,但司法實踐中已出現(xiàn)了這類案例。

可見,對用于個人使用或消費的財產(chǎn)因缺陷產(chǎn)品致?lián)p,受害人可獲得賠償,但排除商業(yè)性損失的賠償,這是各國以及國際產(chǎn)品責(zé)任立法的共同之處。對于人身損害賠償,各國立法和國際產(chǎn)品責(zé)任立法均作出規(guī)定。對于精神損害賠償,各國的立法不盡一致。

(二)關(guān)于賠償數(shù)額

美國《統(tǒng)一產(chǎn)品責(zé)任示范法》對產(chǎn)品責(zé)任的損害賠償數(shù)額未設(shè)限制。實踐中,產(chǎn)品責(zé)任案件的賠償額逐年上升,法院判處高額賠償金的現(xiàn)象相當(dāng)普遍,以至部分生產(chǎn)者和產(chǎn)品責(zé)任人不堪重負(fù)。

目睹了美國產(chǎn)品責(zé)任訴訟出現(xiàn)的高額賠償金所帶來的種種問題,各國開始規(guī)定損害賠償?shù)淖罡呦揞~和最低限額?！稓W共體產(chǎn)品責(zé)任指令》允許各成員國在立法中規(guī)定生產(chǎn)者對同類產(chǎn)品的同樣缺陷造成的人身傷害或死亡的總賠償額不得多于7000萬歐洲貨幣單位。該指令同時規(guī)定,損害是指財產(chǎn)損失,但其價值不得低于500歐洲貨幣單位。也就是說低于此者,不認(rèn)為是本指令所稱的“損害”。

我國的《產(chǎn)品質(zhì)量法》未對賠償限額作出規(guī)定。在我國的現(xiàn)實生活中,產(chǎn)品責(zé)任案件的賠償數(shù)額比較少,因而暫不存在數(shù)額驚人以致影響經(jīng)濟發(fā)展的問題。規(guī)定賠償最高限額是因為已對生產(chǎn)者、銷售者采取了嚴(yán)格責(zé)任原則,如不規(guī)定損害賠償限額,讓企業(yè)承擔(dān)過重的賠償責(zé)任,將影響新產(chǎn)品的開發(fā),不利于經(jīng)濟發(fā)展。

四、司法救濟比較研究

(一)關(guān)于訴訟時效

訴訟時效是平衡生產(chǎn)經(jīng)營者利益和用戶、消費者利益從而穩(wěn)定社會經(jīng)濟關(guān)系的重要法律手段。

在美國,各州對產(chǎn)品責(zé)任訴訟時效的起算方法有較大差異,故《統(tǒng)一產(chǎn)品責(zé)任示范法》建議,一般訴訟時效為2年,從原告發(fā)現(xiàn)或者在謹(jǐn)慎行事情況下應(yīng)當(dāng)發(fā)現(xiàn)產(chǎn)品的損害及其原因時起算。該《示范法》還通過規(guī)定產(chǎn)品的安全使用期來體現(xiàn)最長訴訟時效,即規(guī)定10年為最長責(zé)任期限,除非明示了產(chǎn)品的安全使用期長于10年。

我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》在借鑒各國經(jīng)驗的基礎(chǔ)上,對產(chǎn)品責(zé)任訴訟時效作出了與美國《統(tǒng)一產(chǎn)品責(zé)任示范法》基本相同的規(guī)定。

(二)關(guān)于舉證責(zé)任

《歐共體產(chǎn)品責(zé)任指令》規(guī)定:“生產(chǎn)者應(yīng)當(dāng)對其產(chǎn)品的缺陷造成的損失負(fù)責(zé)。”“受害人應(yīng)當(dāng)對損害、缺陷及兩者之間的因果關(guān)系負(fù)舉證責(zé)任。”我國的《產(chǎn)品質(zhì)量法》雖未明文規(guī)定如何舉證,但按一般法律原則,也應(yīng)是由受害人舉證。生產(chǎn)者產(chǎn)品責(zé)任構(gòu)成的三個要件(缺陷、損害、因果關(guān)系)都須由原告舉證,而生產(chǎn)者過錯不屬責(zé)任構(gòu)成要件故毋需舉證。但在司法實踐中,通過舉證責(zé)任倒置的方法,減輕受害人的舉證責(zé)任,也是十分必要的。

(三)關(guān)于抗辯事由

嚴(yán)格責(zé)任并非絕對責(zé)任,各國產(chǎn)品責(zé)任法對生產(chǎn)者都規(guī)定了一定的抗辯事由。

美國《統(tǒng)一產(chǎn)品責(zé)任示范法》規(guī)定甘冒風(fēng)險為抗辯事由,即消費者發(fā)現(xiàn)了產(chǎn)品缺陷而愿意承受的,生產(chǎn)者不承擔(dān)責(zé)任。同時規(guī)定,產(chǎn)品的誤用可以成為抗辯的理由。至于“發(fā)展風(fēng)險”即將產(chǎn)品投入流通時的科學(xué)技術(shù)水平尚不能發(fā)現(xiàn)之缺陷是否為抗辯理由,多數(shù)州將其作為免責(zé)條件。

《歐共體產(chǎn)品責(zé)任指令》規(guī)定生產(chǎn)者不承擔(dān)責(zé)任的情形有:未將產(chǎn)品投入流通;缺陷在產(chǎn)品投入流通時并不存在;產(chǎn)品非生產(chǎn)者為銷售或經(jīng)濟目的而制造或分銷;為使產(chǎn)品符合強制性法規(guī)而導(dǎo)致缺陷;產(chǎn)品投入流通時的科技水平不能發(fā)現(xiàn)缺陷存在;零部件制造者能證明缺陷是由于裝有該零部件的產(chǎn)品設(shè)計或制造者的指示造成。《指令》同時規(guī)定,成員國可對發(fā)展風(fēng)險作為抗辯事由作出保留。

我國立足自己的國情,借鑒國外經(jīng)驗,規(guī)定了生產(chǎn)者對產(chǎn)品缺陷的免責(zé)事由:(1)未將產(chǎn)品投入流通。產(chǎn)品未進(jìn)入流通,不可能對消費者產(chǎn)生損害。(2)產(chǎn)品投入流通時缺陷尚不存在。缺陷是在產(chǎn)品脫離生產(chǎn)者控制后,由其他人造成的。(3)產(chǎn)品投入流通時的科學(xué)技術(shù)尚不能發(fā)現(xiàn)缺陷存在。這是對發(fā)展風(fēng)險免除責(zé)任的規(guī)定。在判定是否屬于發(fā)展風(fēng)險時,應(yīng)以當(dāng)時社會具有的科技水平為依據(jù),不是依據(jù)生產(chǎn)者掌握的科技水平。如此規(guī)定,有助于鼓勵科技進(jìn)步,激勵生產(chǎn)者開發(fā)新產(chǎn)品,使用新技術(shù),將科技成果轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實生產(chǎn)力。

五、對改進(jìn)我國立法和執(zhí)法的若干建議

我國1993年的《產(chǎn)品質(zhì)量法》是一部集經(jīng)濟關(guān)系與管理關(guān)系、民事規(guī)范和行政規(guī)范為一體的綜合性法律。該法對產(chǎn)品質(zhì)量的民事、行政和刑事責(zé)任作了全面規(guī)定,著重解決的是缺陷產(chǎn)品造成消費者人身傷害和財產(chǎn)損失的侵權(quán)賠償問題?！懂a(chǎn)品質(zhì)量法》規(guī)定產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任和產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督管理,公法和私法規(guī)范有機結(jié)合,體現(xiàn)了經(jīng)濟法特色。

歷經(jīng)十余年的發(fā)展,我們的產(chǎn)品質(zhì)量立法已初步形成體系,對社會主義現(xiàn)代化的建設(shè)發(fā)揮了重要的作用。但其中還存在一些不足之處,必須立足本國國情,借鑒國外經(jīng)驗,謀求新的發(fā)展,使之更趨完善。

(一)進(jìn)一步明確產(chǎn)品責(zé)任法的基本范疇

1、關(guān)于產(chǎn)品《產(chǎn)品質(zhì)量法》規(guī)定,產(chǎn)品是指經(jīng)過加工、制作,用于銷售的產(chǎn)品。該定義存在幾個問題:(1)以產(chǎn)品定義產(chǎn)品,違背邏輯規(guī)則,屬循環(huán)定義;(2)法律未對“加工、制作、銷售”作出解釋,理解和適用時容易產(chǎn)生歧義。筆者認(rèn)為,應(yīng)從廣義上理解。采掘、提煉、提取等均應(yīng)屬于“加工、制作”的范疇,由此可將煤氣、沼氣、天然氣等易對消費者造成損害之新型產(chǎn)品納入產(chǎn)品責(zé)任法的范圍。對于“用于銷售”一詞,不應(yīng)簡單地理解為通過銷售而交付的物品才算產(chǎn)品。只要產(chǎn)品是為了進(jìn)入流通領(lǐng)域而加工、制作,都應(yīng)認(rèn)為屬于產(chǎn)品?！颁N售”通常理解為為了經(jīng)濟目的而將產(chǎn)品以出賣方式交付他人,由此便將出租、無償贈送產(chǎn)品導(dǎo)致之侵權(quán)責(zé)任排除在外,這對消費者保護(hù)不利,因此可借鑒國外立法,將“銷售”改為“流通”。這樣表述更為準(zhǔn)確,也與《產(chǎn)品質(zhì)量法》第29條的用詞“投入流通”保持一致。

2、關(guān)于產(chǎn)品缺陷《產(chǎn)品質(zhì)量法》尚未明確規(guī)定產(chǎn)品缺陷的內(nèi)涵、外延及缺陷的判斷標(biāo)準(zhǔn)。不合理危險屬于產(chǎn)品缺陷的內(nèi)涵,國家強制性標(biāo)準(zhǔn)只是判定缺陷的一種方法,將這兩者混同在一起是不科學(xué)的。判斷產(chǎn)品是否存在不合理危險,可考慮:(1)生產(chǎn)者制造產(chǎn)品的預(yù)期用途;(2)具有社會一般認(rèn)識的普通消費者對其購買使用的產(chǎn)品安全性的合理期望;(3)由于人類的認(rèn)識和技術(shù)水平所限,無法在產(chǎn)品效用不變的前提下將其制作得更安全,不應(yīng)認(rèn)為這些產(chǎn)品具有不合理危險;(4)是否符合國家強制性標(biāo)準(zhǔn)。國家對危及生命、財產(chǎn)安全的產(chǎn)品規(guī)定了國家強制性標(biāo)準(zhǔn)。對符合國家強制性標(biāo)準(zhǔn),而仍具不合理危險的產(chǎn)品致人損害的,可將其規(guī)定為抗辯事由。這不致影響和削弱國家對產(chǎn)品質(zhì)量的監(jiān)管。但存在的問題是,如何補償受害人的損失?用戶、消費者不能依訴訟程序要求標(biāo)準(zhǔn)制定者(指國家有關(guān)部門)賠償,因其行為屬于抽象行政行為或立法行為。如何設(shè)計有效可行的法律救濟程序,有繼續(xù)深入研究的必要。

3、關(guān)于產(chǎn)品責(zé)任主體確立產(chǎn)品責(zé)任人范圍的基本思路在于方便受害人行使索賠權(quán)。有必要以定義形式,結(jié)合列舉方式對生產(chǎn)者和銷售者的范圍作出界定。生產(chǎn)者應(yīng)包括產(chǎn)品總裝制造人、零部件制造人、原材料生產(chǎn)者和將其名稱等標(biāo)于產(chǎn)品上的人。銷售者應(yīng)包括進(jìn)口商、中間商、出租人等。

(二)進(jìn)一步完備產(chǎn)品責(zé)任法的歸責(zé)原則、損害賠償制度

1、關(guān)于歸責(zé)原則《民法通則》和《產(chǎn)品質(zhì)量法》尚未明確規(guī)定產(chǎn)品缺陷責(zé)任的歸責(zé)原則為嚴(yán)格責(zé)任原則。在實踐中,有的法官仍按習(xí)慣思維以過錯責(zé)任原則追究生產(chǎn)者的產(chǎn)品責(zé)任。因此,建議對相關(guān)條文進(jìn)行修改,可否直接使用“嚴(yán)格責(zé)任”一詞,使其包含嚴(yán)格責(zé)任的構(gòu)成要件。

2、關(guān)于損害賠償首先,《民法通則》和《產(chǎn)品質(zhì)量法》均未規(guī)定缺陷產(chǎn)品致?lián)p的精神賠償問題。這種立法狀況對受害人的權(quán)益保護(hù)不力。近年來,要求確立精神損害賠償制度的呼聲越來越高,實踐中發(fā)生了一些判處精神損害賠償?shù)漠a(chǎn)品責(zé)任案件。有人不贊成精神損害賠償,認(rèn)為精神損害賠償是金錢萬能的表現(xiàn)。我們認(rèn)為,規(guī)定精神損害賠償,是為了充分保護(hù)公民的人身權(quán),有利于緩和被害人精神上的痛苦;同時也是為了懲罰和教育致害人。因此,建議在修改《產(chǎn)品質(zhì)量法》時,對精神損害賠償加以規(guī)定。但是如何規(guī)定得既合理又有可行性,值得進(jìn)一步探討。其次,建議設(shè)立懲罰性賠償制度。目前,我國存在的情況是:生產(chǎn)者不重視產(chǎn)品質(zhì)量,忽視消費者人身安全,大量生產(chǎn)不合格甚至是具有不合理危險的產(chǎn)品。我國關(guān)于人身損害賠償?shù)臄?shù)額較小,僅要求惡意生產(chǎn)者承擔(dān)補償性責(zé)任,不利于督促其提高產(chǎn)品的安全性。相反,可能會犧牲消費者的人身安全。實行懲罰性賠償使生產(chǎn)者無法從惡意生產(chǎn)行為中獲取利益,對其他人也能起警示作用。加大違法者的生產(chǎn)經(jīng)營成本,這是法律經(jīng)濟學(xué)的觀點之一。在我國《消費者權(quán)益保護(hù)法》中,有懲罰性賠償規(guī)定的先例。在我國的產(chǎn)品責(zé)任法中增設(shè)懲罰性賠償制度,既有必要性,也有可行性。

(三)完善立法,加強執(zhí)法,認(rèn)真解決產(chǎn)品質(zhì)量問題

產(chǎn)品責(zé)任法是現(xiàn)代工業(yè)社會中一項重要的法律制度。產(chǎn)品責(zé)任立法由社會經(jīng)濟條件決定。由于各國經(jīng)濟技術(shù)水平和法律傳統(tǒng)的差異,在具體制度及適用條件上有別。我國的產(chǎn)品責(zé)任立法基本反映了國情,也合乎世界潮流。然而,所存在不足之處,影響了其功能的發(fā)揮。通過比較分析,可弄清各國立法的優(yōu)劣長短,為完善我國相關(guān)立法提供借鑒素材。如何建立既能保護(hù)用戶、消費者利益,又能照顧到生產(chǎn)者、銷售者的利益,使它們不致因過度承擔(dān)責(zé)任而影響經(jīng)濟發(fā)展的產(chǎn)品責(zé)任法律制度,成為現(xiàn)代產(chǎn)品責(zé)任法的重要課題。在完善我國產(chǎn)品責(zé)任法時,這一點需要強調(diào)。

我們應(yīng)當(dāng)充分認(rèn)識當(dāng)前我國產(chǎn)品質(zhì)量狀況的嚴(yán)重性,通過修訂、完善現(xiàn)行產(chǎn)品質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督法律、法規(guī),加大監(jiān)督、抽查、曝光、責(zé)令整改的力度,落實“打假”工作責(zé)任制,認(rèn)真解決某些企業(yè)的、地區(qū)的產(chǎn)品質(zhì)量違法犯罪問題。當(dāng)前,我國對偽劣產(chǎn)品的打擊已經(jīng)加大了力度,取得了一定的成績,然而偽劣產(chǎn)品仍然層出不窮,廣大用戶、消費者深受其害,社會經(jīng)濟秩序的混亂與此有一定關(guān)系?！懂a(chǎn)品質(zhì)量法》在“罰則”一章中,有七條關(guān)于刑事責(zé)任的規(guī)定。依法追究產(chǎn)品質(zhì)量犯罪,有助于增強《產(chǎn)品質(zhì)量法》的法律威力,有利于打擊成為當(dāng)今社會公害之一的生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品的犯罪活動。

調(diào)控市場、監(jiān)管質(zhì)量,是經(jīng)濟法的重要使命,國家(政府)負(fù)有重大的責(zé)任。產(chǎn)品質(zhì)量振興,全民有份,要逐步建立全社會對產(chǎn)品質(zhì)量的監(jiān)督管理系統(tǒng)。

注:

〔1〕〔美〕史蒂芬·J·里柯克:《美國產(chǎn)品責(zé)任法概述》,引自《法學(xué)譯叢》1990年第4期。

篇7

刑事二審簡易審的前提、適用范疇、禁止性條件刑事二審簡易審的立法模式刑事二審簡易審的裁決刑事二審簡易審的提出2006年以來，按照最高國民法院的規(guī)定，第二審程序?qū)徖淼乃佬贪讣?，國民法院均開庭審理。相應(yīng)的，一般刑事二審案件，開庭率也逐步提高。作為刑事審判改革的一個方向，目前許多地方法院要求刑事二審案件百分之百開庭。這種不顧案件具體實際一刀切的做法，導(dǎo)致了極大的司法資源浪費，筆者認(rèn)為，為了在刑事二審程序中達(dá)到追求公平與效率的目標(biāo)，應(yīng)當(dāng)在二審程序中增設(shè)刑事二審簡易審來避免這種吃力不討好的現(xiàn)狀。所謂刑事二審簡易審,是指對于不服國民法院刑事一審判決或裁定,且事實清楚、證據(jù)確實充分的上訴案件,在開庭審理前,由法官與檢察官達(dá)成合意,并在征求被告人意見之后,根據(jù)案件具體情況,簡化和省略某一庭審環(huán)節(jié)或某些庭審環(huán)節(jié),使案件予以快速審理的一種庭審方法。刑事二審簡易審的法律和現(xiàn)實根據(jù)

（一）從法律的層面來看

刑事訴訟法第一百九十五條規(guī)定：第二審國民法院審判上訴或者抗訴案件的程序，除本章已有規(guī)定的以外，參照第一審程序的規(guī)定進(jìn)行。也就是說，刑事二審簡易審是有法律的發(fā)展空間。故此，應(yīng)當(dāng)將刑事二審簡易審制度從司法操作層面提升到法律的高度，以立法的形式確立其法律地位。

（二）從司法實踐客觀基礎(chǔ)上看

公平與效率是當(dāng)代司法改革追求的兩大主題和基礎(chǔ)價值目標(biāo)。公平與效率是兩項獨立的價值標(biāo)準(zhǔn),在確保刑事訴訟過程和訴訟結(jié)果符合正義要求的同時,還應(yīng)當(dāng)使訴訟活動的效率得到提高。刑事二審簡易審可以對于事實清楚、證據(jù)確實充分且爭議不大的案件，進(jìn)行一定程度的簡化可以加快結(jié)案進(jìn)度，將更多的人力、物力節(jié)約下來，投入到真正重大、疑難、復(fù)雜、有影響的案件上去，實現(xiàn)所有案件的公平。

（三）從司法資源優(yōu)化看

在保證司法公平的前提下，在保持刑事二審全面開庭改革方向的原則下，司法資源配置最優(yōu)化、最大化是普通程序簡化審的最直接的現(xiàn)實根據(jù)，刑事案件的個案特性和發(fā)生數(shù)量是動態(tài)的、多樣化的,司法資源配置應(yīng)當(dāng)與刑事案件的處理相匹配,對不同的案件應(yīng)有不同類型適用刑事二審簡易審的需要。只有這樣,才能有效保證訴訟公平和效率。

（四）從二審全面、全案審查原則來看

二審案件實行開庭簡易審,是建立在對上訴案件全面審查或全案審查的基礎(chǔ)上,重點針對上訴理由或者上訴爭議焦點進(jìn)行法庭調(diào)查和法庭辯論,并根據(jù)案件具體情況,對個別或一些環(huán)節(jié)進(jìn)行簡化或省略。刑訴法規(guī)定的全面審查、全案審查原則,應(yīng)當(dāng)包含庭前的書面閱卷審查和開庭審理兩個內(nèi)容。書面閱卷審查,就是對一審判決的事實及證據(jù),適用法律進(jìn)行全面審查和全案審查,斷定該案是否符合刑事二審簡易審的條件。

（五）從上訴人的上訴理由看

司法實踐中,很大一部分上訴人是抱著反正上訴不加刑,不訴白不訴;有的上訴人并沒有上訴理由,只是表示不服即提出上訴;有的是出于一審判決尚未執(zhí)行,但為了達(dá)到在看守所服刑的目的,用上訴的方法阻止一審判決生效,使生效執(zhí)行的刑期縮短到1年以內(nèi)而提出上訴的。甚至個別上訴人只是為了出看守所遛一遛,到二審法院吃頓飯、改良伙食等荒謬想法而上訴的情況。對此濫用上訴權(quán)的被告人,由于我國沒有相關(guān)的上訴準(zhǔn)許制度及對上訴理由的審查制度,造成了法律對此類上訴無約束力。二審簡易審就不必在濫用上訴權(quán)的被告人身上浪費精力。二審簡易審方法確能另辟途徑給予一定的制約,從這個意義講是一種刑事二審簡易審,為我國刑事上訴制度及庭審模式填寫了空白。刑事二審簡易審的前提、適用范疇、禁止性條件刑事二審簡易審的前提

適用刑事二審簡易審的前提有：1：上訴人（原審被告人）對原判認(rèn)定的事實及證據(jù)不持異議或基礎(chǔ)不持異議。對罪過的心里態(tài)度是認(rèn)罪或基礎(chǔ)認(rèn)罪。2：原審判決認(rèn)定的事實清楚，證據(jù)確實、充分，一審審判程序合法。3：檢、法兩家有一家提出并獲得另一家的同意，上訴人有辯護(hù)人的應(yīng)當(dāng)建立完備的庭前交換意見并備案。庭前交換意見主體不僅僅限于主審法官與出庭檢察員之間,可擴大為辯護(hù)人參與。這種庭審交換意見并不同于美國等國家的“控辯交易”,但可保證庭審質(zhì)量效率的最優(yōu)化。刑事二審簡易審的適用范疇

上訴人對一審認(rèn)定的基礎(chǔ)犯法事實無異議的刑事二審案件，具有下列情形之一的，一般可以直接適用刑事二審簡易審審理。

（一）對一審判決認(rèn)定的犯法事實、證據(jù)無異議，僅以量刑情節(jié)、具體宣告刑為由提出上訴的；此類案件上訴人對犯法事實供認(rèn)不諱,且均認(rèn)罪,因此可以適用刑事二審簡易審方法,簡化法庭調(diào)查。

（二）對一審判決認(rèn)定的犯法事實、證據(jù)無異議，僅以中止、未遂、自首、立功等法定從輕、減輕或者免除處罰情節(jié)為由提出上訴的；一審判決認(rèn)定主要事實清楚,證據(jù)確實、充分,且所采信的證據(jù)間沒有抵觸,上訴人只是對不影響定罪的一些次要事實情節(jié)提出上訴,其上訴理由成立與否并不影響對一審判決的確認(rèn),故可適用刑事二審簡易審方法。

（三）對一審判決認(rèn)定的犯法事實、證據(jù)無異議，僅以適用法律錯誤為由提出上訴的。上訴人只是對此罪與彼罪,一罪還是數(shù)罪,或量刑有異議,一般來講，這類案件往往主要涉及對法律的懂得和適用,是檢察官與辯護(hù)人交鋒的焦點,庭審中以雙方表明各自對事實的認(rèn)知和如何適用法律即可,

（四）二審法院或同級檢察院經(jīng)審查卷宗材料,已發(fā)明原審法院在審理中有《刑事訴訟法》第191條規(guī)定所列違反法律規(guī)定的五種情形之一,應(yīng)當(dāng)撤銷原判、發(fā)回重審的上訴案,此類案件是法律適用中的硬傷，再適用普通程序?qū)徖盹@然沒有必要。

（五）檢察機關(guān)僅對一審判決中適用法律錯誤、量刑畸輕畸重以及審判程序嚴(yán)重違法,而依法提出抗訴的案件,也應(yīng)列入刑事二審簡易審范疇。

刑事二審簡易審的禁止性條件

（一）上訴人及其辯護(hù)人對原審認(rèn)定的事實和證據(jù)，或者對原審適用的法律提出較大異議的；不應(yīng)適用刑事二審簡易審方法。

（二）重大、復(fù)雜、疑難的案件。由于該類上訴案件爭議的焦點在于確認(rèn)一審判決所認(rèn)定的犯法事實是否清楚、準(zhǔn)確,且這些爭議的事實均必須有相應(yīng)的證據(jù)予以支持,故本質(zhì)上也是對一審判決所采信證據(jù)的爭議。因此,如果此類案件對原審被告人不進(jìn)行訊問,不對原審采信證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證,難以斷定一審判決的正確與否,也無從斷定其上訴理由是否有事實上的根據(jù)或證據(jù)上的支持。另外,對于此類案件,往往控、辯雙方會在庭上要求出示新的證據(jù)材料,因此,對此類案件的審理只能強化,不能簡化。

（三）影響較大或者屬于新的犯法類型案件。

（四）上訴人是未成年人、盲、聾、啞人及限制刑事責(zé)任能力人的案件。對以上三類主體在適用我國《刑法》與《刑事訴訟法》中均有特別的規(guī)定,雖然一審已經(jīng)依法對他們從寬處罰,在程序上予以了特別保護(hù),但法律原則應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)到每個訴訟環(huán)節(jié)之中;且由于上述人員自身的特點,一方面要對其在訴訟中的防衛(wèi)權(quán)利、救濟權(quán)利予以特別的保護(hù),另一方面由于其辯解能力上的缺失,通常并不能正確懂得一審判決的性質(zhì)及答辯要領(lǐng),故也應(yīng)適用完整的審理程序。

（五）社會影響較大的刑事上訴案件。由于該類案件或社會危害性大,或國民群眾甚為關(guān)心,或各級領(lǐng)導(dǎo)比較關(guān)注,其判決結(jié)果會給社會帶來一定的影響,往往一審判決已經(jīng)牽涉法律、政治、社會三個效果的聯(lián)動,故應(yīng)當(dāng)慎重對待,在審理程序上必須保持其完整性。刑事二審簡易審的庭審模式:

刑事二審簡易審的庭審一般采用集中多件適用范疇內(nèi)的案件安排在同一天或半天內(nèi)依次審理。這樣能最充分地利用和合理配置資源。在此前提下,充分體現(xiàn)高效,有效緩解抵觸。庭審一般依次為:1.查明上訴人、原審被告人的身份事項。(如果是多名被告人的,可先由書記員核對身份事項內(nèi)的各項,無誤后告訴審判長,審判長僅需查對姓名及核實誰上訴)2.法庭組成人員。3.告訴訴訟權(quán)利,訊問是否申請回避。4.訊問上訴理由。5.訊問對一審判決認(rèn)定事實及采納證據(jù)有無異議。如沒有異議的則不再繼續(xù)進(jìn)行事實和證據(jù)調(diào)查的質(zhì)證;如對某節(jié)事實或某一證據(jù)提出異議的,則就此事實及證據(jù)進(jìn)行簡要調(diào)查。6.詢問辯護(hù)人對一審判決認(rèn)定事實和證據(jù)有無異議。7.詢問檢察員對一審判決認(rèn)定事實及采納證據(jù)有什么意見。如檢察員沒有意見的,檢察員應(yīng)明確表明沒有意見;如上訴人提出對某節(jié)事實或某一證據(jù)有異議的,檢察員應(yīng)簡要發(fā)表質(zhì)證意見,但不出示本來證據(jù)。8.審判長針對異議部分或圍繞上訴理由,進(jìn)行簡要訊問。9.審判長向上訴人、原審被告人、辯護(hù)人、檢察員發(fā)問有無新的證據(jù)向法庭供給。如均沒有即進(jìn)入法庭辯論階段;如有則簡要注明證明內(nèi)容、證明要求,并安排簡要質(zhì)證。10.上訴人及原審被告人可以為自己辯解。11.辯護(hù)人發(fā)表辯護(hù)意見。12.檢察員發(fā)表評判意見。檢察員在發(fā)表評判意見時應(yīng)直接針對一審判決是否正確,上訴理由是否成立進(jìn)行,明確提出二審檢察意見。13.上訴人、原審被告人最后陳述。14.休庭。然后傳其他案件上訴人、原審被告人到庭按以上程序開庭審理。在多起上訴案件開庭審理結(jié)束后,合議庭可對以上案件逐個評議,然后繼續(xù)開庭,逐案進(jìn)行宣判?？梢?，在刑事二審訴訟中推行刑事二審簡易審方法，是對刑事二審案件全面開庭審理的優(yōu)化，對司法資源可以進(jìn)行更為科學(xué)的調(diào)整和分配，使刑事二審更具效率，更加公平。

參考文獻(xiàn)

【1】上海市國民檢察院第一分院課題組：“關(guān)于刑事二審簡易審的思考”，載華東政法學(xué)院學(xué)報2001年第六期

【2】葉青,阮竹君；上海市政法管理干部學(xué)院學(xué)報2002年3月第17卷第2期

篇8

所謂商業(yè)秘密立法模式,又稱為商業(yè)秘密立法體例,是指立法機關(guān)在進(jìn)行商業(yè)秘密立法時所采取的立法形式｡一個國家的商業(yè)秘密立法模式對該國商業(yè)秘密保護(hù)極為重要,因為選擇何種立法模式,體現(xiàn)了該國對商業(yè)秘密的認(rèn)識及重視程度的不同,從而直接影響到商業(yè)秘密保護(hù)的力度｡因此,分析目前我國商業(yè)秘密保護(hù)存在的問題,尋求一種真正適合中國商業(yè)秘密保護(hù)的立法模式是極其重要的｡

1我國商業(yè)秘密法律保護(hù)的立法模式

1991年《民事訴訟法》頒布之前,我國法律中沒有商業(yè)秘密的概念,1986年《中華人民共和國民法通則》為保護(hù)商業(yè)秘密奠定了法律基礎(chǔ)｡此后,我國關(guān)于商業(yè)秘密保護(hù)的條款出現(xiàn)在諸多法律法規(guī)中,目前,我國的商業(yè)秘密保護(hù)是由《反不正當(dāng)競爭法》､《民事訴訟法》､《合同法》､《刑法》及其它法律､行政法規(guī)及司法解釋共同組成的,它們各自對商業(yè)秘密的某一或幾個方面作了規(guī)定,初步建立起了商業(yè)秘密法律保護(hù)體系｡這種立法模式在保護(hù)商業(yè)秘密方面起到了一定的作用,但是還存在著很大的不足之處,不能適應(yīng)日益突出的商業(yè)秘密保護(hù)的需要,主要有以下幾個方面的問題:

(1)立法的分散性｡

目前,我國涉及到商業(yè)秘密保護(hù)的法律法規(guī)不少,都從不同側(cè)面對商業(yè)秘密保護(hù)作了規(guī)定,但是卻沒有一個核心保護(hù)商業(yè)秘密的法律｡立法的過于分散性會影響法律的適用及執(zhí)行上的力度,如在出現(xiàn)與合同有關(guān)的侵犯商業(yè)秘密行為時,需適用民法､合同法的有關(guān)規(guī)定;而在由于商業(yè)秘密侵權(quán)行為導(dǎo)致不正當(dāng)競爭行為時,又要適用反不正當(dāng)競爭法;另外,在審計人員､會計人員及律師等不同身份的人員泄露商業(yè)秘密時,又需分別適用審計法､會計法及律師法等不同的法律,容易造成法律適用上的混亂｡

(2)立法的多層次性｡

我國目前保護(hù)商業(yè)秘密的諸多法律法規(guī)是由不同部門制定的｡其中既有法律層面上的刑法､反不正當(dāng)競爭法､民事訴訟法､合同法､勞動法等;又有一些行政法規(guī)､部門規(guī)章､地方性法規(guī)和規(guī)章,如國家工商行政管理局對《反不正當(dāng)競爭法》所作的解釋,及上海､深圳､珠海等地方政府頒布的有關(guān)商業(yè)秘密的行政規(guī)章等,另外,還有最高人民法院司法解釋等｡

立法的多層次性會導(dǎo)致法律體系內(nèi)部效力上的沖突,如在對一問題規(guī)定有矛盾時,適用哪一規(guī)定?如果按照法學(xué)理論中上位法優(yōu)于下位法的原則,理應(yīng)優(yōu)先適用法律的規(guī)定｡可是這些地方性法規(guī)及規(guī)章大多是在法律無明文規(guī)定､規(guī)定不合理､有矛盾之處或欠缺操作性的情況下制定的,這時適用上位法根本無法解決問題｡因此,法律效力沖突會導(dǎo)致法律體系的混亂和法律適用的困惑｡

同時,立法的多層次性會使部門利益､地方利益都滲透到立法中,影響立法的公正性｡同時還會影響到執(zhí)法的力度,可能會導(dǎo)致一定程度上的地方保護(hù)主義和部門保護(hù)主義,從而影響商業(yè)秘密的保護(hù)效果｡這也是我國目前商業(yè)秘密執(zhí)法力度差的一個重要原因｡

(3)立法內(nèi)容的片面性｡

我國有關(guān)法律法規(guī)對商業(yè)秘密的法律保護(hù)很不全面｡在實體內(nèi)容方面,對一些基本問題,如商業(yè)秘密的保護(hù)范圍､權(quán)利屬性等均未作明確規(guī)定;在程序內(nèi)容方面也缺乏規(guī)定｡同時各個法律都只從某一方面對商業(yè)秘密進(jìn)行保護(hù),沒有一部完整全面保護(hù)的法律｡

立法的不全面性導(dǎo)致了司法實踐中對商業(yè)秘密糾紛的解決缺少必要的法律依據(jù),造成一些商業(yè)秘密案件無法在規(guī)定時間內(nèi)解決,甚至可能造成判決結(jié)果的不統(tǒng)一,影響商業(yè)秘密法律的保護(hù)效果｡

(4)立法的矛盾之處｡

商業(yè)秘密立法的矛盾之處主要體現(xiàn)這些法律法規(guī)在商業(yè)秘密概念､保護(hù)理論等的規(guī)定不一致｡如在商業(yè)秘密的概念方面,合同法中用的是“技術(shù)秘密”;而《反不正當(dāng)競爭法》用的是“商業(yè)秘密”,《勞動法》中僅用保密事項來表示｡在商業(yè)秘密的保護(hù)理論上也不一致,合同法以合同關(guān)系為理論基礎(chǔ),認(rèn)為商業(yè)秘密是當(dāng)事人之間的合同關(guān)系;反不正當(dāng)競爭法則是以反不正當(dāng)競爭理論､侵權(quán)行為理論為基礎(chǔ)的｡

這種法律體系內(nèi)存在的矛盾,會造成法律適用上的混亂｡因為相互矛盾的有法可依等于無法可依,影響了商業(yè)秘密法律的適用及執(zhí)行上的力度｡

(5)立法比較原則,沒有可操作性｡

我國現(xiàn)有的法律法規(guī)對商業(yè)秘密保護(hù)的規(guī)定比較原則,缺少可操作性｡如《反不正當(dāng)競爭法》對商業(yè)秘密的定義､范圍以及侵犯商業(yè)秘密的構(gòu)成要件只是作了原則性的規(guī)定｡在對商業(yè)秘密概念的界定上,既沒有明確技術(shù)信息與經(jīng)營信息的定義,也沒有對其內(nèi)容作出列舉;在第三人侵犯商業(yè)秘密行為的規(guī)定上,無論是主觀態(tài)度還是時間方面都規(guī)定的過于抽象｡

法律規(guī)則是法律的細(xì)胞,其設(shè)定的權(quán)利義務(wù)應(yīng)該具體､確定,設(shè)定的自由裁量范圍不能過大,否則會導(dǎo)致審判實踐中適用法律時爭議較多,難度較大,甚至造成一些侵犯商業(yè)秘密訴訟案件難以正常處理等現(xiàn)象,影響到對商業(yè)秘密的有效保護(hù)｡

2世界各國商業(yè)秘密立法模式的比較分析

世界各國在商業(yè)秘密立法模式上主要有分散立法､集中立法及混合立法3種立法模式｡

(1)分散立法模式｡

分散立法模式是指沒有專門的商業(yè)秘密保護(hù)法,而是通過民法､刑法或反不正當(dāng)競爭法等共同保護(hù)商業(yè)秘密的方式｡這種立法模式是早期對商業(yè)秘密進(jìn)行法律保護(hù)時所采取的方式,也是目前我國所采取的方式｡

這種分散的立法模式可能會導(dǎo)致各個法律之間的協(xié)調(diào)不好,同時也不能完整全面的規(guī)定商業(yè)秘密的概念､范圍､屬性､救濟措施等有關(guān)問題｡立法的不統(tǒng)一必然會導(dǎo)致執(zhí)法上的不統(tǒng)一,影響執(zhí)法的力度｡采用這種模式的國家大多沒有制定專門的商業(yè)秘密法,在這些國家中,與傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)相比,商業(yè)秘密受到的保護(hù)程度要差得多｡而隨著經(jīng)濟､法律的發(fā)展,人們對商業(yè)秘密認(rèn)識的深入,越來越多的國家紛紛對商業(yè)秘密進(jìn)行專門立法,加強商業(yè)秘密的法律保護(hù)｡

(2)集中立法模式｡

集中立法模式是指采用專門的商業(yè)秘密法來保護(hù)商業(yè)秘密的方式｡這種立法模式可以對商業(yè)秘密的定義､范圍､屬性､侵權(quán)的救濟方式等作出全面系統(tǒng)的規(guī)定｡目前一般是市場經(jīng)濟比較發(fā)達(dá)､對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)力度比較大的國家,如英國､加拿大等采取這種立法模式｡可以看出,越是市場經(jīng)濟發(fā)達(dá)的國家越重視對商業(yè)秘密進(jìn)行專門立法保護(hù)｡

(3)混合立法模式｡

這種立法模式是指以專門商業(yè)秘密法為核心,同時輔以其它法律為補充的方式｡它一方面強調(diào)了專門商業(yè)秘密立法的必要性,認(rèn)為要加強商業(yè)秘密的保護(hù),應(yīng)該制定一部統(tǒng)一的商業(yè)秘密保護(hù)法;同時又認(rèn)為,商業(yè)秘密保護(hù)法不可能對所有問題做出規(guī)定,有必要在民法､侵權(quán)法､訴訟法､刑法等法律中對商業(yè)秘密保護(hù)問題做出特別規(guī)定,以發(fā)揮這些部門法的優(yōu)勢｡這是目前最先進(jìn)､最有效的立法模式,也被越來越多國家所接受｡

商業(yè)秘密作為一種凝結(jié)著人們創(chuàng)造性勞動的智力成果,理應(yīng)受到民法的保護(hù)｡然而其畢竟是一種特殊的無形財產(chǎn),要求特殊的實體及程序上的保護(hù),一般的民法原則無法給予其以充分的保護(hù),因此,應(yīng)該對商業(yè)秘密進(jìn)行專門立法｡而其他的部門法,還需要其他法律的規(guī)定相配合｡

3我國商業(yè)秘密法律保護(hù)立法模式的選擇

根據(jù)以上各種立法模式的比較分析,筆者建議我國應(yīng)該首先制定專門商業(yè)秘密立法｡首先,商業(yè)秘密本身的重要性決定了必須進(jìn)行商業(yè)秘密專門立法｡隨著科學(xué)技術(shù)的不斷發(fā)展和市場競爭的加劇,商業(yè)秘密已經(jīng)成為企業(yè)生存和發(fā)展的重要條件｡要對商業(yè)秘密進(jìn)行有效保護(hù),首先需要專門的商業(yè)秘密立法｡同時,其它法律對于保護(hù)商業(yè)秘密也是很必要的｡如刑法對嚴(yán)重侵犯商業(yè)秘密行為的打擊是專門的商業(yè)秘密保護(hù)法所無法達(dá)到的,它應(yīng)該在商業(yè)秘密保護(hù)方面發(fā)揮應(yīng)有的作用｡同時,商業(yè)秘密作為一種特殊的知識產(chǎn)權(quán),其訴訟上也應(yīng)該有區(qū)別于一般民事侵權(quán)的特殊要求｡因此,訴訟法的保護(hù)是商業(yè)秘密法律體系的重要組成部分｡另外,還需要反不正當(dāng)競爭法中對可能構(gòu)成不正當(dāng)競爭的侵犯商業(yè)秘密行為進(jìn)行規(guī)范;當(dāng)然,在法官法､律師法等法律中也需要對這些人員的保密義務(wù)作出規(guī)定｡

綜上所述,筆者建議,我國應(yīng)該采用混合立法模式,即制定專門商業(yè)秘密立法并加以其它法律來補充｡具體來說,應(yīng)該從以下兩方面進(jìn)行立法完善:

第一,要制定專門的商業(yè)秘密保護(hù)法,以商業(yè)秘密的財產(chǎn)權(quán)屬性為核心,明確商業(yè)秘密的概念､保護(hù)范圍和構(gòu)成要件,列出可能構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密的行為,并對商業(yè)秘密的侵權(quán)救濟及法律責(zé)任做出明確規(guī)定｡專門的商業(yè)秘密保護(hù)法是我國商業(yè)秘密法律保護(hù)體系的核心｡

第二,修改完善其他法律｡我國刑法､民事訴訟法､反不正當(dāng)競爭法中都已經(jīng)有了保護(hù)商業(yè)秘密的內(nèi)容,但是仍存在著許多問題｡

在實體法方面,對商業(yè)秘密的一些基本問題規(guī)定的很不充分,如商業(yè)秘密的保護(hù)范圍､權(quán)利屬性等均未明確,且立法之間有許多矛盾之處等｡因此,我國應(yīng)該在制定專門立法的基礎(chǔ)上,撤銷一些與專門立法有沖突的地方性法規(guī)及規(guī)章,改變我國目前商業(yè)秘密立法中存在的層次多且矛盾的局面｡同時,對《合同法》､《刑法》､《反不正當(dāng)競爭法》等法律中與專門商業(yè)秘密法內(nèi)容矛盾的地方進(jìn)行修改,以保護(hù)法律體系內(nèi)部的統(tǒng)一性｡在名稱上,統(tǒng)一用“商業(yè)秘密”來表示;在權(quán)利屬性方面,要統(tǒng)一明確商業(yè)秘密是一種財產(chǎn)權(quán);統(tǒng)一商業(yè)秘密法的調(diào)整范圍等｡

在程序法方面,我國現(xiàn)有程序法對商業(yè)秘密的保護(hù)基本上處于空白狀態(tài),應(yīng)以專門商業(yè)秘密法為依據(jù),在民事訴訟法中,完善不公開審理､舉證責(zé)任､證據(jù)的保密､審判人員和訴訟參與人的保密義務(wù)等與商業(yè)秘密民事訴訟程序有關(guān)的內(nèi)容｡刑事訴訟法中可以借鑒民事訴訟法中的相關(guān)內(nèi)容,以更好的保護(hù)訴訟程序中的商業(yè)秘密,形成完整協(xié)調(diào)的商業(yè)秘密法律保護(hù)體系｡

參考文獻(xiàn)

篇9

一、以憲法為核心理念,構(gòu)建循環(huán)經(jīng)濟立法體系

一個國家的法是由憲法和一系列位階不同的普通法律所組成的一個統(tǒng)一體系。憲法在一國法律體系中具有最高法律效力,普通法律都必須以憲法為依據(jù)而制定,不得與憲法相抵觸。普通法律依據(jù)憲法的規(guī)定、原則及精神進(jìn)行具體化,成為社會實際生活的具體規(guī)范。國家立法機關(guān)在制定普通法律時,必須以憲法為依據(jù)。普通法律的規(guī)定不得同憲法相抵觸,否則無效。

在經(jīng)濟社會的發(fā)展中,公民對環(huán)境權(quán)、健康權(quán)、生命權(quán)的理解與要求越來越高。目前,環(huán)境權(quán)已得到越來越多的人們的認(rèn)同,目前,世界上很多國家都把環(huán)境權(quán)寫入《憲法》,國際社會以及一些國家開始用立法和法律解釋的方式對環(huán)境權(quán)加以確認(rèn),立志于使環(huán)境權(quán)從應(yīng)有權(quán)利向法定權(quán)利的轉(zhuǎn)化。如法國政府內(nèi)閣會議曾于2003年6月25日通過了關(guān)于《環(huán)境》的憲法草案。我國憲法第二十六條第一款規(guī)定“:國家保護(hù)和改善生活環(huán)境和生態(tài)環(huán)境,防治污染和其他公害?！泵绹诰糯涡拚敢?guī)定“不得因本憲法列舉某些權(quán)利,而認(rèn)為人民保有的其他權(quán)利被否定或被貶低?！薄皯椃ǖ诰糯涡拚副徽J(rèn)為是包含公眾免受不合理的環(huán)境質(zhì)量降級的權(quán)利?！睆纳鲜霾浑y看出,循環(huán)經(jīng)濟所體現(xiàn)的宗旨,在憲法中是有切實的依據(jù)的。同時,在制定關(guān)于循環(huán)經(jīng)濟發(fā)展的普通法律以及除普通法律以外的法的其他形式時,必須依據(jù)憲法的規(guī)定、原則及精神制定,不得與憲法相抵觸。

二、借鑒國外循環(huán)經(jīng)濟的立法模式,構(gòu)建我國的循環(huán)經(jīng)濟立法體系

我國是一個人口眾多、資源相對匱乏、環(huán)境破壞問題嚴(yán)重的國家。發(fā)展循環(huán)經(jīng)濟起步較晚、理論研究也較為薄弱。要在我國發(fā)展循環(huán)經(jīng)濟模式、構(gòu)筑循環(huán)經(jīng)濟法律體系,就需要在因地制宜的基礎(chǔ)上,學(xué)習(xí)國外先進(jìn)經(jīng)驗,少走彎路。我國循環(huán)經(jīng)濟立法必須堅持從實際出發(fā),既要積極推進(jìn),又要循序漸進(jìn);既要突出重點,又要兼顧一般。我國循環(huán)經(jīng)濟立法體系框架可從以下三個方面來考慮:

(一)第一層面的基本法

政府的宏觀調(diào)控與管理作用極大?？陀^上需要從全局的高度,制定一部能夠統(tǒng)攬全局的、帶有基本法性質(zhì)的促進(jìn)循環(huán)經(jīng)濟發(fā)展的法律。明確各級政府及其管理部門發(fā)展循環(huán)經(jīng)濟的權(quán)利和義務(wù),明確全社會發(fā)展循環(huán)經(jīng)濟的途徑和方向,利用政府強制管理的“有形之手”與發(fā)揮市場機制的“無形之手”的共同作用,從國家發(fā)展戰(zhàn)略、規(guī)劃和決策層次規(guī)范循環(huán)經(jīng)濟的發(fā)展。循環(huán)經(jīng)濟作為一種全新的經(jīng)濟發(fā)展模式,其核心是最有效地利用資源,提高經(jīng)濟增長的質(zhì)量,從根本上保護(hù)和改善環(huán)境,是一場經(jīng)濟、環(huán)保和社會的重大變革,需要權(quán)威的法律手段作為支撐、保護(hù)和引導(dǎo)。因此制定循環(huán)經(jīng)濟的基本法是十分必要的。從這一層面來考慮應(yīng)制定《循環(huán)經(jīng)濟促進(jìn)法》。

(二)第二層面的綜合性法律

目前,我國現(xiàn)有的環(huán)境與資源保護(hù)法律法規(guī)許多屬于綜合性質(zhì),不少是在20世紀(jì)80年代末或90年代初制定的。當(dāng)時的立法目的、法律的基本原則和制度還帶有計劃經(jīng)濟色彩,以環(huán)境污染防治為核心的環(huán)境法體系在環(huán)境管理機構(gòu)設(shè)置、環(huán)境保護(hù)基本原則及法律責(zé)任等方面存在重污染防治規(guī)范而輕生態(tài)環(huán)境與資源保護(hù)的缺陷,因此對這些法律法規(guī)應(yīng)及時修改,適應(yīng)發(fā)展循環(huán)經(jīng)濟的需要。

(三)第三層面的針對各種產(chǎn)品性質(zhì)制定的具體法律法規(guī)屬于第三層面的立法問題,如主要工業(yè)廢棄物、農(nóng)業(yè)廢棄物、廢包裝、廢塑料、廢玻璃、廢舊家電、廢舊電子產(chǎn)品、建筑廢物、廚房垃圾、廢舊汽車及其配件等大宗廢物的專業(yè)性循環(huán)利用問題,既屬于企業(yè)層次上的問題,又屬于區(qū)域和全社會層次上的問題,現(xiàn)行的相關(guān)法律和行政法規(guī)規(guī)定零散,缺乏系統(tǒng)和綜合性的解決機制,要加快制定針對各種產(chǎn)品性質(zhì)、操作性強的具體法律法規(guī)建設(shè)步伐。

三、通過立法,建立約束激勵機制

(一)通過科技立法,促進(jìn)循環(huán)經(jīng)濟快速發(fā)展

政府應(yīng)切實發(fā)揮建立循環(huán)經(jīng)濟型社會的主導(dǎo)作用,開辦各類研發(fā)機構(gòu)。除了發(fā)揮政府辦的研發(fā)機構(gòu)“國家隊”、“主力軍”的作用,從事多方面的研發(fā),特別是重點攻關(guān)項目的研發(fā),還要鼓勵、引導(dǎo)、支持民營機構(gòu)的研發(fā)和企業(yè)的研發(fā)活動。研發(fā)機構(gòu)的任務(wù),就是從本地實際出發(fā),研究和開發(fā)適用有效的可以替代傳統(tǒng)做法的資源節(jié)約型的新材料、新能源、新工藝、新產(chǎn)品,研究和開發(fā)使各類廢棄物利用更充分、質(zhì)量更高、附加值更大的新技術(shù)、新工藝。

各地政府不僅要為政府辦的研發(fā)機構(gòu)提供資金,而且應(yīng)每年拿出資金,以課題招標(biāo)的方式扶持民營研發(fā)機構(gòu)和企業(yè)的研發(fā)活動。要依法保護(hù)研發(fā)機構(gòu)成果的知識產(chǎn)權(quán),同時通過科學(xué)教育、科學(xué)知識普及,進(jìn)一步傳播增進(jìn)大眾對科技的理解和參與,形成一個政府、產(chǎn)業(yè)、教育、學(xué)術(shù)、金融、民間組織及個人等共同推動科技創(chuàng)新的局面。

(二)建造綠色財政制度

購買性支出政策。在購買性支出的投資性支出方面,政府應(yīng)增加投入,促進(jìn)有利于循環(huán)經(jīng)濟發(fā)展的配套公共設(shè)施建設(shè),例如,大型水利工程、城市地下管道鋪設(shè)、綠色園林城市建設(shè)、公路修建等。在購買性支出的消費性支出方面,政府可通過實際的綠色購買行為促進(jìn)循環(huán)經(jīng)濟的發(fā)展,例如,優(yōu)先采購具有綠色標(biāo)志的、通過ISO14000體系認(rèn)證的、非一次性的、包裝簡化的、用標(biāo)準(zhǔn)化配件生產(chǎn)的產(chǎn)品。通過改變政府的購買行為,可以影響消費者和企業(yè)的生產(chǎn)方向,從而促進(jìn)循環(huán)經(jīng)濟的發(fā)展。

財政補貼政策。政府可以考慮給開展循環(huán)經(jīng)濟的企業(yè)以財政補貼的照顧,如采取物價補貼、企業(yè)虧損補貼、財政貼息、稅前還貸等。同時,對企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營過程中使用的無污染或減少污染的機器設(shè)備實行加速折舊制度。政府對企業(yè)通過有針對性的財政補貼,可調(diào)動企業(yè)循環(huán)經(jīng)濟建設(shè)的積極性,從而指導(dǎo)整個社會資源向循環(huán)經(jīng)濟的方向發(fā)展。

許可證制度。政府確定某一地區(qū)排污或排污濃度的總體水平,實現(xiàn)污染許可證的發(fā)放量等于該總體水平。發(fā)放許可證時,可結(jié)合企業(yè)現(xiàn)有排污情況,成比例縮小允許的污染物排放數(shù)量,超標(biāo)部門給予經(jīng)濟甚至是法律的懲罰。

財政信貸制度。信貸制度是環(huán)境經(jīng)濟制度的重要組成部分之一。它可以根據(jù)循環(huán)經(jīng)濟的要求,對不同對象實行不同的信貸制度,即優(yōu)惠信貸制度或嚴(yán)格信貸制度。這樣做的好處是將對實施循環(huán)型經(jīng)營的企業(yè)給予更加優(yōu)惠的待遇,鼓勵人們朝著循環(huán)型發(fā)展模式的方向去生產(chǎn)和消費。

完善現(xiàn)有稅費制度。政府可以制訂出特別的稅、費政策。這一方面,國外同樣也有先例。此外,如美國的稅收減免政策、日本的特別退稅政策,以及荷蘭利用稅法條款來推動清潔生產(chǎn)技術(shù)的開發(fā)和應(yīng)用。另外,發(fā)達(dá)國家還普遍采取了其它一些稅收政策,如征收生態(tài)稅、填埋和焚燒稅、新鮮材料稅。各級政府應(yīng)加強政策引導(dǎo),通過實行“綠色稅”等措施,利用政策導(dǎo)向和經(jīng)濟杠桿,促使企業(yè)、公民自覺地為建立循環(huán)型生態(tài)社會進(jìn)行綠色生產(chǎn)、綠色消費,推動建設(shè)循環(huán)型經(jīng)濟社會。

利用獎金等多種獎勵手段。政府可以設(shè)立一些具體的獎勵政策和制度,重視和支持那些具有基礎(chǔ)性和創(chuàng)新性、并對企業(yè)有實用價值的資源開發(fā)利用的新工藝、新方法,通過減少資源消耗來實現(xiàn)對污染的防治。如美國1995年設(shè)立的“總統(tǒng)綠色化學(xué)挑戰(zhàn)獎”,英國2000年開始頒發(fā)的JerwoodSalters環(huán)境獎。日本政府在許多城市設(shè)立了資源回收獎勵制度,目的是要鼓勵市民回收有用資源的積極性。為促使廢棄物回收再利用,日本大阪市對回收報紙、硬板紙、舊布等廢棄物的社區(qū)、學(xué)校等集體發(fā)放獎金;并在全市設(shè)置了80多處牛奶紙盒回收點,以免費購買圖書方式鼓勵市民回收牛奶紙盒;對回收100只鉛罐或600個牛奶罐的市民予以100日元的獎勵。泰國曼谷市建立“垃圾銀行”,鼓勵少年兒童收集垃圾、分類裝袋,并交由“垃圾銀行”處理。“垃圾銀行”每3個月計息一次,以鉛筆、書本、襪子等生活必需品作為利息,予以獎勵。

(三)建立約束機制

篇10

其一，從行政訴訟產(chǎn)生的背景來看，在實施的大背景下，著眼于解決人民與以行政主體為代表的國家之間的糾紛保護(hù)行政相對人的合法權(quán)利，這是其首要之義。在行政訴訟中，一向被作為行政管理客體的相對人（包括自然人和法人等）成為與強勢的行政主體分庭抗禮的一方，行政訴訟的確立標(biāo)志著其法律地位的提高和對其權(quán)利的保障。由行政訴訟產(chǎn)生的背景，決定了行政訴訟的性質(zhì)，主要是通過限制行政主體的權(quán)力，追究其不法行政的法律責(zé)任、為相對人提供權(quán)利救濟。對行政相對人而言，行政訴訟首先具有人權(quán)保障的功能。

篇11

立法模式通常是指對于某一特定法律問題，一國選擇在哪些法律中、以怎樣的結(jié)構(gòu)來對相關(guān)權(quán)利義務(wù)、法律責(zé)任加以規(guī)定。對于同一法律問題，可以采取單獨立法，制定專門的法律，也可以在其他部門法中用相關(guān)條文加以體現(xiàn)；在層次上，法律規(guī)范的形式既可以以法律為主，也可以主要體現(xiàn)為法規(guī)或規(guī)章。如果采取專門立法，專門法內(nèi)部的結(jié)構(gòu)分布更是多樣，依照各類別法律的體例和實際需要，立法者有較大的空間加以規(guī)劃和設(shè)計，其構(gòu)架對于該立法是否能有效達(dá)成立法目的至關(guān)重要，成為衡量立法質(zhì)量的一個關(guān)鍵指標(biāo)。

一、歐盟及主要成員國與中國產(chǎn)品責(zé)任立法模式的比較

1、歐盟及主要成員國的產(chǎn)品責(zé)任立法模式

《歐共體產(chǎn)品責(zé)任指令》是當(dāng)時的歐洲經(jīng)濟共同體為了統(tǒng)一各成員國產(chǎn)品責(zé)任法，于1985年由歐共體理事會全體通過的一部法律。其明確指出：“生產(chǎn)者應(yīng)對其產(chǎn)品缺陷造成的損害承擔(dān)責(zé)任”，說明該法是調(diào)整產(chǎn)品的制造商與消費者、受害人之間因產(chǎn)品缺陷發(fā)生損害而形成的損害賠償關(guān)系的專門法律規(guī)范。其對產(chǎn)品責(zé)任的歸責(zé)原則、承擔(dān)產(chǎn)品責(zé)任的主體、產(chǎn)品責(zé)任的性質(zhì)為侵權(quán)責(zé)任、缺陷的定義、舉證責(zé)任、損害的賠償范圍、時效等作出了詳細(xì)的規(guī)定。歐盟有關(guān)條約及主要國家的共同特點是明確了產(chǎn)品責(zé)任的性質(zhì)為侵權(quán)的民事責(zé)任，并建立一整套解決產(chǎn)品侵權(quán)責(zé)任的法律規(guī)則。

（1）德國產(chǎn)品責(zé)任法走過了一段相當(dāng)曲折的道路，從最初的一般侵權(quán)法獨立適用，到與合同法積極侵害債權(quán)、附保護(hù)利益第三人責(zé)任的并用，然后是侵權(quán)法的回歸，判例中產(chǎn)生了舉證責(zé)任倒置的推定過錯責(zé)任原則，并以《德國民法典》第823條為基礎(chǔ)，發(fā)展成一整套產(chǎn)品責(zé)任法律體系。1989年德國按歐共體的要求通過并頒布《產(chǎn)品責(zé)任法》。意大利、西班牙等國為執(zhí)行《歐共體產(chǎn)品責(zé)任指令》也紛紛頒布專門的單行產(chǎn)品責(zé)任法。

（2）英國立法模式的特點是在相關(guān)的專門立法中對產(chǎn)品責(zé)任制定若干規(guī)則。英國制定《1987年消費者保護(hù)法》目的是按照《歐共體產(chǎn)品責(zé)任指令》的要求對產(chǎn)品責(zé)任進(jìn)行規(guī)定。該法由5個部分、共50條條文組成，第一部分設(shè)專章對產(chǎn)品責(zé)任作出規(guī)定，規(guī)定了：產(chǎn)品責(zé)任的歸責(zé)原則是嚴(yán)格責(zé)任；責(zé)任承擔(dān)者為生產(chǎn)者；缺陷的含義；責(zé)任者可以抗辯的理由；損害的范圍；本部分規(guī)定的責(zé)任不能經(jīng)協(xié)議限制或免除等。

（3）在實施1985年《歐共體產(chǎn)品責(zé)任指令》之前，法國一直沒有獨立的產(chǎn)品責(zé)任法，其契約和侵權(quán)的兩種形式的產(chǎn)品責(zé)任都集中在《法國民法典》中。其立法模式的特點是擴大解釋，適用原合同法、侵權(quán)法中的有關(guān)規(guī)則作為處理產(chǎn)品責(zé)任案件的主要法律依據(jù)，同時通過大量司法判例來確立一些產(chǎn)品責(zé)任的法律規(guī)則。為了實施《歐共體產(chǎn)品責(zé)任指令》，法國提出了修改民法的草案，將產(chǎn)品責(zé)任作為民法典第三編侵權(quán)中的內(nèi)容加以規(guī)定。上述通過對合同法和侵權(quán)法的擴大解釋、擴大契約和侵權(quán)的保護(hù)范圍的做法，在現(xiàn)代無過錯產(chǎn)品責(zé)任產(chǎn)生前起到了解決部分制造商責(zé)任的問題。荷蘭、比利時等國也采用這種立法模式。

2、中歐產(chǎn)品責(zé)任立法模式的區(qū)別

我國有關(guān)產(chǎn)品責(zé)任的法律規(guī)范散見于《民法通則》第122條、《產(chǎn)品質(zhì)量法》第4章、《消費者權(quán)益保護(hù)法》等法律法規(guī)中，從立法模式上看，中國并沒有制定一個單獨的產(chǎn)品責(zé)任法，而是制定了一個更為廣泛的《產(chǎn)品質(zhì)量法》?！懂a(chǎn)品質(zhì)量法》是調(diào)整產(chǎn)品質(zhì)量關(guān)系的，產(chǎn)品質(zhì)量關(guān)系包括兩方面的關(guān)系：一是產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督管理關(guān)系，指各級產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)管部門與生產(chǎn)者、銷售者之間在產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督管理活動中產(chǎn)生的管理與被管理的關(guān)系；二是產(chǎn)品質(zhì)量民事關(guān)系，指生產(chǎn)者、銷售者與用戶、消費者之間在產(chǎn)品質(zhì)量方面的違約與侵權(quán)責(zé)任的關(guān)系。在產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任方面，該法對產(chǎn)品質(zhì)量的行政責(zé)任、民事責(zé)任和刑事責(zé)任作出了全面的規(guī)定。其中對產(chǎn)品責(zé)任的原則、規(guī)則和概念作出了較為集中的規(guī)定，《產(chǎn)品質(zhì)量法》是我國產(chǎn)品責(zé)任法的主要淵源。其余有關(guān)產(chǎn)品責(zé)任法的內(nèi)容散見于《民法通則》、《消費者權(quán)益保護(hù)法》、《藥品管理法》、《食品衛(wèi)生法》等相關(guān)法律法規(guī)中。這種既分散又相對集中的產(chǎn)品責(zé)任立法模式是我國產(chǎn)品責(zé)任立法的顯著特點。

（1）調(diào)整對象不同。《歐共體產(chǎn)品責(zé)任指令》是調(diào)整產(chǎn)品的制造商與消費者、受害人之間因產(chǎn)品缺陷發(fā)生損害所形成的損害賠償關(guān)系的專門法律規(guī)范。而我國的《產(chǎn)品質(zhì)量法》是調(diào)整產(chǎn)品質(zhì)量關(guān)系的，它包括兩方面：一是產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督管理關(guān)系，二是產(chǎn)品質(zhì)量民事關(guān)系，其中又包括缺陷產(chǎn)品的侵權(quán)責(zé)任和瑕疵產(chǎn)品的違約責(zé)任。前者是不平等主體之間的行政管理關(guān)系，后者是平等民事主體之間的侵權(quán)責(zé)任關(guān)系和合同責(zé)任關(guān)系。

（2）規(guī)定的法律責(zé)任不同。無論歐盟各國采取的是哪種立法模式，均明示產(chǎn)品責(zé)任是侵權(quán)責(zé)任。而我國的《產(chǎn)品質(zhì)量法》規(guī)定的產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任包括產(chǎn)品質(zhì)量的行政責(zé)任、刑事責(zé)任、民事責(zé)任，民事責(zé)任既包括了產(chǎn)品侵權(quán)責(zé)任的內(nèi)容又包括了產(chǎn)品質(zhì)量違約責(zé)任。

（3）立法原則和指導(dǎo)思想不同。我國的立法指導(dǎo)思想是預(yù)防與補償并重原則，通過對產(chǎn)品的監(jiān)督檢查阻止不安全的產(chǎn)品流入市場，從而避免了有缺陷產(chǎn)品可能對消費者造成的損害。從條文的數(shù)量上看，總計74條規(guī)定中有關(guān)產(chǎn)品責(zé)任規(guī)定的條文占6條，有大量關(guān)于產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督管理的規(guī)定；而歐盟產(chǎn)品責(zé)任法的主要原則是補償原則，通過對消費者賦予廣泛而極具操作性的求償權(quán)使其產(chǎn)生維權(quán)的動力，在賠償?shù)膲毫ο?，生產(chǎn)者、銷售者不得不考慮產(chǎn)品質(zhì)量不合格的成本與代價，從而保護(hù)了消費者的合法權(quán)益。

從法律部門的劃分來看，產(chǎn)品質(zhì)量的監(jiān)督管理行為屬于國家行政行為，當(dāng)行政機關(guān)對行政相對人的違法行為做出具體行政行為之后，依據(jù)行政處罰、行政復(fù)議、行政訴訟、行政賠償?shù)姆赏緩浇鉀Q，不涉及對特定人的法律救濟。而產(chǎn)品責(zé)任通過仲裁或訴訟途徑、通過侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)給予缺陷產(chǎn)品的受損害人以法律救濟。我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》實行將不同性質(zhì)的產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督管理關(guān)系和產(chǎn)品質(zhì)量民事關(guān)系歸入同一部法律中加以調(diào)整的立法模式，調(diào)整各種關(guān)系的相關(guān)規(guī)定又不夠清晰明確和相對獨立，其結(jié)果是導(dǎo)致公私不分、侵權(quán)法和合同法不分，容易造成法律適用上的錯誤。

二、歐盟及主要成員國與中國產(chǎn)品責(zé)任立法模式存在差異的原因

1、歷史文化傳統(tǒng)是一個重要影響因素

在古代中國雖然也有關(guān)于商品的私法責(zé)任，如瑕疵擔(dān)保責(zé)任，但是構(gòu)成“中國特色”的有關(guān)產(chǎn)品質(zhì)量的工商管理法律及其刑事和行政責(zé)任，不論在規(guī)范數(shù)量還是其在法律體系里所具有的地位和所發(fā)揮的社會作用上都明顯超過前者。而在歐洲，有關(guān)產(chǎn)品責(zé)任的問題主要是私法上的問題，通常通過民事責(zé)任的方式加以解決。歐洲歷史上有關(guān)產(chǎn)品責(zé)任的法律規(guī)定以及現(xiàn)代產(chǎn)品責(zé)任法立足于維護(hù)個人權(quán)利，在客觀上要求公民個人去依照法律主張權(quán)利，尋求救濟。

中國當(dāng)代的產(chǎn)品質(zhì)量立法與中國古代的產(chǎn)品質(zhì)量立法在法的本質(zhì)、法所賴以產(chǎn)生和存在的經(jīng)濟基礎(chǔ)等方面都有根本區(qū)別，但是在重視通過法律對產(chǎn)品質(zhì)量進(jìn)行政府管理并追究違法者的刑事責(zé)任和行政責(zé)任方面．二者卻不無共同點。立法者的出發(fā)點仍是從國家角度管理市場秩序、監(jiān)督產(chǎn)品質(zhì)量，這就決定了對產(chǎn)品責(zé)任部分的比例分配偏輕。從我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》的結(jié)構(gòu)可以明顯看到，其最大的特點是行政性色彩強烈，法律中關(guān)于行政機關(guān)的產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督措施以及行政處罰的內(nèi)容幾乎占了全部條文內(nèi)容的三分之二，而產(chǎn)品責(zé)任的規(guī)定只有6條。立法者試圖通過擴大行政機關(guān)的監(jiān)督權(quán)力和加大違法行為的行政處罰力度，而不是通過完善損害賠償制度（產(chǎn)品責(zé)任制度）和依靠市場主體的市場行為來監(jiān)督生產(chǎn)者、銷售者的產(chǎn)品質(zhì)量行為，在發(fā)揮政府和市場二者的作用上明顯失衡。相比而言，歐盟及歐盟各國更重視對消費者賦予廣泛而極具操作性的求償權(quán)，對產(chǎn)品責(zé)任的相關(guān)規(guī)定詳細(xì)而明確，其構(gòu)架對于有效達(dá)成立法目的發(fā)揮了重要作用。

2、這與我國的立法背景和特殊國情是分不開的

產(chǎn)品責(zé)任立法與社會的生產(chǎn)、交換方式和經(jīng)濟發(fā)展水平及人們的思想意識有直接關(guān)系。我國市場經(jīng)濟發(fā)展迅速，自身經(jīng)歷的時間很短，產(chǎn)品責(zé)任法律制度的形成沒有經(jīng)歷西方國家在商品經(jīng)濟發(fā)展中隨新問題的涌現(xiàn)在判例中確立的過程；同時國人的法律意識和權(quán)利意識淡薄，使得立法不能僅靠損害賠償去解決產(chǎn)品質(zhì)量問題。

從法律的實施效果來看，《產(chǎn)品質(zhì)量法》的頒布對我國產(chǎn)品質(zhì)量的提高發(fā)揮了積極作用，但產(chǎn)品質(zhì)量的總體形勢仍然十分嚴(yán)峻。究其原因，一是部分地方對本地質(zhì)量監(jiān)督管理存在地方保護(hù)主義，打擊不力；二是由于我國現(xiàn)行體制下缺乏對行政權(quán)力的監(jiān)督，、時有發(fā)生，導(dǎo)致通過政府的監(jiān)督職能實現(xiàn)產(chǎn)品質(zhì)量提高的立法設(shè)想大打折扣；三是由于我國產(chǎn)品質(zhì)量法偏重于行政執(zhí)法而忽視賦予消費者更方便、更具操作性的補償權(quán)，消費者未能被允許主動參與產(chǎn)品安全激勵機制。現(xiàn)實表明，這種著重依靠有限的國家機關(guān)的管理、監(jiān)督和行業(yè)自律的立法模式并未有效遏止重大的產(chǎn)品責(zé)任事故的發(fā)生。

立法模式的選擇根源于社會實際生活，選擇什么樣的立法模式取決于對一國國情的考量，而這一選擇實際上就是把淵源于社會結(jié)構(gòu)的客觀要求實現(xiàn)于法律體系和法律秩序之中的過程。我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》的立法模式是當(dāng)時的中國經(jīng)濟、社會結(jié)構(gòu)以及人們的思想意識狀態(tài)在法律中的反映。

三、完善我國產(chǎn)品責(zé)任立法模式的對策

立法模式的選擇雖然根源于社會實際生活，但這種客觀基礎(chǔ)是處在連續(xù)不斷的運動變化之中的，因此立法模式的選擇是一個動態(tài)的過程，即應(yīng)把立法模式選擇建立在社會實際生活不斷變化的基礎(chǔ)上。只有根據(jù)實際社會生活的發(fā)展變化對立法模式進(jìn)行調(diào)整，才能最大可能地實現(xiàn)法律的價值目標(biāo)。

隨著我國市場經(jīng)濟的發(fā)展和消費者權(quán)利意識的提高，有人提出在《產(chǎn)品質(zhì)量法》修改時可以參考國外立法經(jīng)驗，將產(chǎn)品責(zé)任法的體系獨立出來，更有利于發(fā)揮法律的工具價值?！懂a(chǎn)品質(zhì)量法》雖然不是專門調(diào)整缺陷產(chǎn)品致害的產(chǎn)品責(zé)任法，但它包含了我國產(chǎn)品責(zé)任法的主要規(guī)范，成為我國產(chǎn)品責(zé)任法律制度進(jìn)一步完善可以憑借的基礎(chǔ)。從整體看，該法內(nèi)容龐雜，采取了一種綜合性的立法模式，體現(xiàn)出立法者試圖建立以質(zhì)量管理為中心、以事前監(jiān)督為主、事后懲戒為輔的思想。這種設(shè)想有其可取之處，行政手段比較直觀、便利、收效較快，對于我國這樣尚未建立起完善市場經(jīng)濟體制的國家確有必要。但隨著我國市場經(jīng)濟的發(fā)展及法制建設(shè)的完善，人們法律意識和權(quán)利意識的提高，《產(chǎn)品質(zhì)量法》的進(jìn)一步修改勢在必行。

1、《產(chǎn)品質(zhì)量法》的制定應(yīng)改變法律理念

應(yīng)正確區(qū)分市場經(jīng)濟條件下政府行為和市場行為之間的關(guān)系，解決提高產(chǎn)品質(zhì)量主要是依靠政府還是依靠市場機制的認(rèn)識問題。我國建立社會主義市場經(jīng)濟體制，產(chǎn)品質(zhì)量的提高應(yīng)主要發(fā)揮市場機制的作用，通過產(chǎn)品責(zé)任的損害賠償使賠償風(fēng)險和成本成為生產(chǎn)者、銷售者不得不考慮的因素，從而提高我國產(chǎn)品質(zhì)量。

2、應(yīng)明確法律定位和直接目標(biāo)是保護(hù)消費者的合法權(quán)益

在現(xiàn)代工業(yè)社會，缺陷產(chǎn)品的存在已成為不可避免的事實，產(chǎn)品責(zé)任法的主要功能在于實現(xiàn)責(zé)任風(fēng)險在生產(chǎn)經(jīng)營者與消費者之間的合理分配。我國在完善相關(guān)法律時，應(yīng)明確法律定位和重點，充分發(fā)揮消費者在產(chǎn)品質(zhì)量領(lǐng)域的主體地位，不應(yīng)把他們置于政府之下的從屬地位。歐盟及其成員國的產(chǎn)品責(zé)任法一方面立足于維護(hù)個人權(quán)利，另一方面兼顧社會義務(wù)，值得我們借鑒。我國在完善產(chǎn)品責(zé)任法時不能偏離產(chǎn)品責(zé)任法律制度的直接目標(biāo)和法律定位。

3、保留綜合式立法模式的同時，各種責(zé)任部分應(yīng)有相對獨立性

我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》采取了綜合的立法模式，相比《歐共體產(chǎn)品責(zé)任指令》單純規(guī)定缺陷產(chǎn)品侵權(quán)責(zé)任的產(chǎn)品責(zé)任法，該法是國家介入經(jīng)濟生活維護(hù)社會整體利益理念的反映，體現(xiàn)了對產(chǎn)品質(zhì)量的法律調(diào)控由單純的民法調(diào)整向調(diào)整手段更為豐富的經(jīng)濟法調(diào)整的另一種趨勢。這一特點可以保留下來，以與我國的客觀國情相適應(yīng)，但同時應(yīng)改變現(xiàn)有法律中以政府為主導(dǎo)的立法模式，其重點應(yīng)轉(zhuǎn)移到充分發(fā)揮消費者在產(chǎn)品質(zhì)量領(lǐng)域的主體地位上來。對此可借鑒英國的做法，擴充產(chǎn)品責(zé)任的相關(guān)規(guī)定，為方便消費者權(quán)益的保護(hù)提供詳細(xì)而具有操作性的規(guī)定。我國的現(xiàn)有立法存在籠統(tǒng)、不利于保護(hù)消費者的缺點，這會損害消費者維權(quán)的積極性，不利于發(fā)揮消費者在產(chǎn)品質(zhì)量領(lǐng)域的主導(dǎo)作用。在保留綜合式立法模式的同時，各種責(zé)任部分應(yīng)有相對的獨立性，并在標(biāo)題上明示其責(zé)任名稱和性質(zhì)，克服現(xiàn)有立法中公私不分、侵權(quán)法與合同法不分的弊端。

【參考文獻(xiàn)】

[1]邁克爾惠恩卡普：歐洲共同體市場各國的產(chǎn)品責(zé)任法[J].法學(xué)譯叢，1983（4）.