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（一）民事訴訟行為的概念
在現(xiàn)代民事訴訟理論中，一般認為，民事訴訟行為是指民事訴訟主體所實施的能夠引起一定的訴訟法上效果的行為。這一界定，強調(diào)訴訟行為的訴訟法上效果，稱為“效果說”。還有學者主張“要件與效果說”，即不僅其效果，其要件也由民事訴訟法規(guī)定的行為才是訴訟行為。[1](P331)訴訟行為受民事訴訟法調(diào)整，具有訴訟性質(zhì)。然而，有一些訴訟行為不僅能夠產(chǎn)生訴訟法效果，也能產(chǎn)生實體法效果，比如，合法的行為就能夠產(chǎn)生中斷時效的實體法效果。
在民事訴訟中，各種訴訟主體的各種訴訟行為結(jié)成了相互關(guān)聯(lián)的行為鎖鏈和訴訟關(guān)系，推動民事訴訟程序向著判決這一目標而展開。各種民事訴訟主體如當事人和法院由于其訴訟地位不同所實施的訴訟行為亦相應(yīng)不同。
當事人的訴訟行為，不同于私法行為，但同時也具有與私法行為相互交錯的一面，探討訴訟行為與私法行為的區(qū)別和關(guān)聯(lián)是訴訟行為理論的一個極其重要的內(nèi)容；法院的訴訟行為具有國家行為的性質(zhì)，與當事人的訴訟行為和私法行為區(qū)別明顯。民事訴訟制度是以國家公權(quán)力（審判權(quán)）解決私權(quán)糾紛和保護私權(quán)的國家的正規(guī)的制度。民事訴訟是當事人訴訟行為和法院職權(quán)行為的集合，內(nèi)含著當事人個人意志和國家意志，體現(xiàn)著當事人訴權(quán)、訴訟權(quán)利與法院審判職權(quán)的統(tǒng)一。
然而，國外的訴訟行為理論的主要內(nèi)容是有關(guān)當事人的訴訟行為。這是因為，在采取處分權(quán)主義和辯論主義程序的條件下，事實上當事人的訴訟行為在很大程度上左右著訴訟的結(jié)果。[1](P309)由于訴訟行為本身是為取得訴訟法上的效果而被實施，因此，從程序上保證正當訴訟行為的實施，顯得極為重要?？梢哉f，訴訟行為理論也是程序保障理論的重要基礎(chǔ)理論。[2](P223)
（二）訴訟行為的發(fā)展
在諸法合體的時代，實體法和訴訟法沒有分離，訴訟行為的法律規(guī)范散見于諸法之中，理論化的民事實體法學和民事訴訟法學并未產(chǎn)生，訴訟行為理論也未形成。實體法和訴訟法在體系上的分離，使得實體法上的法律行為具有了獨自意義，由訴訟法規(guī)范的訴訟行為概念也得以成立。訴訟行為概念的歷史，可以上溯到18世紀。在19世紀末，國外學者開始重視對訴訟行為的研究。訴訟行為理論的發(fā)展與訴訟觀、訴權(quán)論等發(fā)展軌跡基本一致。
據(jù)德國學者勒赫考證，“訴訟行為”(Prozesshandlung)一詞最早由18世紀德國自然法學者Nettelbladt（1717－1791）在其著作中提出的。勒赫在1976年發(fā)表的論文《萊特爾布拉特和民事訴訟》（NettelbladtundZivilprozeβ）中指出，盡管Nettelbladt提出了訴訟行為的概念，但由于其理論深受德國學說匯纂法學及私法訴權(quán)理論的影響，因此將訴訟行為等同于私法行為，訴訟行為不具有獨立存在的價值。Nettelbladt的這種認識實際上是私法一元觀或?qū)嶓w法的訴訟觀的體現(xiàn)。這種訴訟觀以實體法理論來解釋訴訟問題（包括訴訟行為），從而認為，訴訟法從屬于實體法，訴訟行為從屬于私法行為并且不具有本質(zhì)上的獨立性。
隨著社會和法律的發(fā)展，尤其公法及其觀念和理論的發(fā)展，訴訟法被看作是公法，與實體法相獨立。這一時期的訴訟觀，早期是訴訟法一元觀，基本上是從訴訟法的角度來理解和把握民事訴訟問題。公法訴權(quán)說強調(diào)訴訟法的獨立性，進而為獨立的訴訟行為及其理論的生成創(chuàng)造了契機。自此，私法行為和訴訟行為成為兩個性質(zhì)不同的概念。早期的訴訟行為理論建立在訴訟法一元觀和抽象公法訴權(quán)說基礎(chǔ)之上，只強調(diào)訴訟行為的訴訟法性質(zhì)或公法性質(zhì)，而忽略了訴訟法與實體法之間的合理關(guān)系，從而不能合理解釋：為什么一些訴訟行為（如合法行為等）可以產(chǎn)生實體法上的效果。
二元論的訴訟觀，是從實體法和訴訟法的聯(lián)結(jié)點上來理解和考察訴訟問題（包括訴訟行為）。按照二元論的訴訟觀和建立在此基礎(chǔ)上的訴權(quán)學說（如具體訴權(quán)說等）的解釋，訴訟行為是受訴訟法調(diào)整的，然而也存在能夠引起私法效果發(fā)生甚至包括了實體法內(nèi)容的訴訟行為（即訴訟法律行為）。至于訴訟法律行為的性質(zhì)以及與私法行為之間的關(guān)系，在大陸法系主要有：兩性說、并存說和吸收說。兩性說主張，訴訟法律行為同時是訴訟行為和私法行為。并存說主張，訴訟法律行為是訴訟行為和私法行為并存的行為。吸收說主張，訴訟法律行為是吸收了私法行為的訴訟行為。吸收說認為，訴訟法律行為會引起實體法上的效果甚至包括了實體法的內(nèi)容，這是因為訴訟法對實體法內(nèi)容的吸收所造成的，但是并不影響訴訟行為的獨立性質(zhì)。
對于此類情況，應(yīng)依何種標準認定其行為屬訴訟行為抑或私法行為？大陸法系通說是主要效果說，此說認為，應(yīng)視該項當事人行為的主要效果屬于訴訟法或?qū)嶓w法的領(lǐng)域而定，若主要效果為訴訟法而實體法上的效果為次要的，即認定該項行為是訴訟行為。根據(jù)主要效果說，當事人行為即使在訴訟開始以前或在訴訟外實施的，如果該行為主要目的在發(fā)生訴訟法效果，就認定其訴訟行為。例如，前當事人以書面授與訴訟權(quán)的行為、合意管轄的行為等。
二、法院和當事人的訴訟行為
（一）法院的訴訟行為
法院訴訟行為的最大特性是具有國家行為的性質(zhì)或者說具有法定的職權(quán)性。法院的法定的裁判者的地位而決定了法院可實施審理行為、裁判行為和執(zhí)行行為等。具體說，
法院的審理行為，即在審判程序中，法院就程序事項和實體事項進行審查核實的行為。比如，審查當事人的、反訴、訴的合并和變更、上訴、再審以及申請回避、期間順延、復議等，是否具備法定條件；審查核實證據(jù)是否真實合法、案件事實是否真實；審查訴訟請求是否有理等。
法院的裁判行為，這是法院最重要的訴訟行為，即在審判程序中，根據(jù)審查核實的結(jié)果，法院依法作出是否同意或許可的行為。裁判行為可分為判決、裁定、決定等。
法院的執(zhí)行行為，主要包含：審查執(zhí)行申請是否合法；決定采取具體執(zhí)行措施、實施執(zhí)行措施；主持和維持執(zhí)行秩序等。在執(zhí)行程序中，法院對于執(zhí)行程序事項的爭議（如執(zhí)行異議等）和實體事項的爭議（如異議之訴等）的解決，實際上屬于法院的審理和裁判行為。
法院的其他訴訟行為，比如，法院依職權(quán)主動指定或變更期日和期間、裁定中止訴訟程序和恢復中止的程序、調(diào)整辯論順序（對辯論進行限制、分離或者合并）、許可或禁止當事人陳述，等等。
法院的上述行為中，有關(guān)法院主持和維持訴訟程序和執(zhí)行程序有序進行的行為，屬于法院訴訟指揮行為。
（二）當事人的訴訟行為
1．當事人訴訟行為的分類
對于當事人的訴訟行為，可以根據(jù)不同的標準予以分類。但是，大陸法系的訴訟行為理論比較重視取效性訴訟行為（Erwirkungshandlungen）、與效性訴訟行為（Bewirkungshandlungen）這一分類。
取效性訴訟行為無法單獨直接獲取其所要求的訴訟效果，必須借助法院相應(yīng)的行為才能獲取所要求的訴訟效果。例如，當事人要求法院作出一定裁判的申請、被告以原告不適格為由請求法院駁回訴訟、當事人向法院提出調(diào)查證據(jù)的申請等等。當事人有關(guān)案件事實的主張和舉證行為也屬于取效行為。當事人取效行為只得向法院實施，法院也應(yīng)當調(diào)查當事人取效行為是否合法及有無理由。
一般說來，取效性訴訟行為以外的訴訟行為都是與效性訴訟行為。與效性訴訟行為無須法院介入，即可直接發(fā)生訴訟效果。當事人的與效性訴訟行為大部分是對法院實施的，有些情況下也可向?qū)Ψ疆斒氯嘶虻谌藢嵤缃獬性V訟的通知等。與效訴訟行為可以是單方當事人實施的，例如當事人的自認、原告放棄或變更訴訟請求、當事人放棄上訴等，也可以是雙方當事人實施的，例如協(xié)議管轄、協(xié)議不、協(xié)議不上訴、協(xié)議變更執(zhí)行方法等。這類訴訟行為中很多屬于當事人之間的訴訟契約，即當事人之間對于訴訟程序的進行和形態(tài)而達成的以直接發(fā)生訴訟法上效果為目的的合意。
大陸法系學者認為，有些訴訟行為可同時為取效行為和與效行為，例如，提訟，一方面發(fā)生訴訟系屬的法律效果，此為與效行為，另一方面也是取效行為，因為提訟須待法院的判決才有意義。[3](P460)
2．當事人訴訟行為與私法行為（民事行為）的比較
當事人訴訟行為與私法行為有著諸多區(qū)別。在法律規(guī)范方面，前者受民事訴訟法規(guī)范，后者受民事實體法規(guī)范；在法律性質(zhì)方面，前者具有程序性和公法性，后者具有實體性和私法性；在法律效果方面，前者產(chǎn)生訴訟法上的效果（有些訴訟行為則可同時產(chǎn)生實體法上的效果），而后者產(chǎn)生實體法上的效果；在行為主體方面，前者須由有訴訟能力人實施，后者可由有民事行為能力人和限制民事行為能力人實施。
當事人訴訟行為與民事行為還存在著如下兩個重大區(qū)別：
（1）訴訟行為采取“表示主義”，即訴訟行為的有效成立僅以當事人的表示行為為準。這主要是基于訴訟程序的順暢進行和安定性的考慮。訴訟是由前后不斷的多數(shù)訴訟行為有序構(gòu)成的，后行的訴訟行為必須以先行的訴訟行為有效為前提才可進行。如果允許當事人以意思瑕疵為由任意撤回或撤銷訴訟行為，則不利于訴訟程序的順暢進行和安定性。這一點與民事行為存在很大的區(qū)別。因此，對于訴訟行為，原則上拒絕類推適用民法上的意思瑕疵可撤銷的規(guī)定。
能否根據(jù)訴訟行為的表示主義原則，一律拒絕行為人以受詐欺、脅迫或意思表示錯誤等為由撤銷訴訟行為？從保護當事人的角度來說，通常情況下，當事人取效訴訟行為可撤回；德日通說和判例認為，對于管轄合意、不上訴合意、訴訟和解等與效訴訟行為，由于是在訴訟外實施并不直接牽連訴訟程序或影響程序安定程度不大，所以這些行為可以錯誤、詐欺、脅迫為由予以撤銷。近年來，德日有學者主張，對程序安定影響不大且對訴訟行為人利益有重大影響的訴訟行為，不宜適用訴訟行為的表示主義原則，可類推適用民法有關(guān)意思瑕疵的規(guī)定，準許主張其訴訟行為無效或撤銷。[3](P465)
（2）訴訟行為原則上不得附條件。在大陸法系，通說認為，由于后行的訴訟行為是建立在先行的訴訟行為之上，所以在訴訟中訴訟行為之間的關(guān)系必須確定，若訴訟行為附條件則無法符合訴訟行為之間關(guān)系必須確定的要求。訴訟行為如以將來不確定的事實為條件，則該訴訟行為的效果不確定，對方當事人和法院就必須等待該訴訟行為所附條件是否成就才可實施后行的訴訟行為，這種情況極為不利訴訟程序的順暢進行并可導致訴訟的遲延。
但是，也存在著例外，比如在訴的預備合并之中，允許訴訟行為附條件。訴的預備合并是指在同一訴訟程序中原告同時提起主位之訴和備位之訴，原告請求：若主位之訴敗訴的，可請求就備位之訴進行判決。如果主位之訴獲得勝訴，原告不得再就備位之訴請求作出判決。因此，主位之訴敗訴是法院判決備位之訴的停止條件。再如，在預備抵銷的情形中，被告可同時提出：要求法院駁回原告的訴訟請求和若被告這一要求失敗則被告主張抵銷。
三、民事訴訟原則與訴訟行為
（一）訴訟當事人平等原則與訴訟行為
憲法中的平等原則（或平等權(quán)）在民事訴訟中則體現(xiàn)為訴訟當事人平等原則（或平等權(quán)）。從訴訟行為的角度來說，訴訟當事人和法院必須根據(jù)訴訟當事人平等原則實施訴訟行為。該原則要求當事人處于平等訴訟地位，享有平等的訴訟權(quán)利和承擔平等的訴訟義務(wù)；同時，該原則要求法院應(yīng)當平等尊重、對待和保護各個訴訟當事人。該原則不僅強調(diào)當事人之間實體利益的平等保護，而且還強調(diào)當事人之間程序利益的平等維護。在這一方面，我國現(xiàn)行民事訴訟制度存在著需要完善的地方。就程序利益的平等維護而言，比如，我國現(xiàn)行撤訴制度沒有將狀送達被告后征得被告同意作為準許撤訴的條件之一，事實上狀送達被告后，被告為參加和贏得訴訟而付出了經(jīng)濟費用等，并且原告撤訴后還可再行以致于被告將再次被原告引入訴訟而付出訴訟成本，可見，我國現(xiàn)行撤訴制度忽視了被告的程序利益（已付出的訴訟成本）及其對訴訟結(jié)果的期待利益，僅僅考慮了原告的權(quán)益，從而違反了訴訟當事人平等原則。
當事人平等原則實際上僅適用于民事爭訟程序和爭訟案件，并非完全適用于非訟程序（或非訟案件）和強制執(zhí)行程序。因為非訟案件是非爭議的案件，非訟程序中并不存在或者不存在明確對立的雙方當事人，很少有適用訴訟當事人平等原則的可能性。強制執(zhí)行旨在國家依憑公權(quán)力強制義務(wù)人履行法院確定判決等執(zhí)行根據(jù)，迅速、經(jīng)濟和適當?shù)貙崿F(xiàn)權(quán)利人權(quán)利，所以一般認為自不宜使執(zhí)行義務(wù)人與執(zhí)行權(quán)利人處于同等地位（即執(zhí)行當事人不平等主義）。盡管如此，對執(zhí)行義務(wù)人的合法權(quán)益和基本生活等也應(yīng)予以充分合理的保護。同時，由于強制執(zhí)行是個別執(zhí)行，所以許多國家對于執(zhí)行權(quán)利人之間采取優(yōu)先執(zhí)行原則并非平等執(zhí)行原則。[4]
（二）處分原則與訴訟行為
處分原則是指訴訟的開始終結(jié)和訴訟對象由當事人決定。當然，當事人的處分權(quán)范圍限于私益的事項，在此范圍內(nèi)法院不得予以干涉。當事人處分權(quán)的行使原則上取決于當事人的意志，法院不得為當事人而主動啟動訴訟程序、進行訴訟和解等；訴訟對象（或訴訟標的）原則上是由當事人自行確定的，法院的審判范圍應(yīng)受其限制而不得以職權(quán)變更或替代訴訟對象而作出判決，否則構(gòu)成對當事人處分權(quán)的侵犯。
然而，對于具有公益因素的事項，當事人的處分權(quán)則受到一定限制，比如在外國民事訴訟中，對于公益性較強的人事訴訟以及非訟事件等，則限制或排除處分原則的適用，采行職權(quán)進行主義和干預主義，法院不受當事人意志的左右而依職權(quán)繼續(xù)或終結(jié)程序，也可以超出當事人請求范圍作出裁判。
再如，在大陸法系，訴訟要件一般包括：（1）法院對該訴訟擁有管轄權(quán)。（2）存在雙方當事人；當事人適格；當事人具有當事人能力和訴訟能力；當事人若缺乏訴訟能力，應(yīng)由其法定人合法。（3）訴訟標的須是法院能用強制執(zhí)行程序執(zhí)行的；不受既判力拘束；沒處于訴訟系屬中；具有訴的利益。至于是否存在仲裁協(xié)議等訴訟要件，只有在被告提出異議時法院才予以考慮。一般地說，訴訟要件具有程序性和公益性，即是說具備訴訟要件是法院作出本案判決的前提條件，若具備訴訟要件則訴訟程序繼續(xù)進行下去直至作出本案判決；若不具備訴訟要件，訴訟程序沒有必要繼續(xù)進行，法院應(yīng)當直接駁回訴訟而不受當事人意志的約束，從而避免不必要的訴訟，節(jié)約審判成本。因此，訴訟要件是法院職權(quán)審查事項，法院應(yīng)依職權(quán)主動進行審查。[5](P75)
（三）辯論原則與訴訟行為
外國民事訴訟中的辯論原則（辯論主義）的基本涵義是：1.當事人沒有主張的直接決定實體法律效果的案件事實，不得作為法院判決的依據(jù)；2.當事人之間沒有爭議的事實，法院應(yīng)將其作為判決的依據(jù)；3.原則上，法院只能對當事人提出來的證據(jù)進行審查判定。與辯論原則和處分原則相對應(yīng)的是司法消極性原則。辯論原則體現(xiàn)了當事人對判決基礎(chǔ)的案件事實證據(jù)的處分。按照處分原則，當事人有權(quán)處分其實體權(quán)利，在此延長線上，辯論原則意味著從程序方面尊重當事人間接處分自己實體權(quán)利的自由。[6](P109)
我國有必要根據(jù)民事訴訟特性，參照外國的合理規(guī)定，重塑辯論原則。[7]但是，考慮到我國律師的數(shù)量和質(zhì)量，國民的法律水平以及整個的制度配置等，難以適應(yīng)外國辯論原則運作的要求。因此，在遵行辯論原則的前提下，法官的作用也是不可缺失的，這方面可借鑒外國相應(yīng)做法（如法官闡明權(quán)）。
根據(jù)強制執(zhí)行（程序）的目的和特性，辯論原則不適用于強制執(zhí)行程序。[8]至于強制執(zhí)行中，發(fā)生的實體爭議（執(zhí)行異議之訴）則須依照爭訟程序處理，當然適用辯論原則。非訟程序采用職權(quán)探知主義，不適用辯論主義，即當事人沒有主張的事實，法院可以依職權(quán)收集；當事人對事實的自認對法院沒有拘束力；當事人沒有提出的證據(jù)，法院可以調(diào)查。
（四）誠實信用原則與訴訟行為
現(xiàn)在，愈來愈多的國家特別強調(diào)誠實信用原則（誠信原則）在民事訴訟中的重要性，并將誠實信用確立為民事訴訟法的基本原則。我國民事訴訟法沒有明確規(guī)定誠信原則，然而理論上已開始探討該原則及其在我國民事訴訟中的適用問題。誠信原則要求法院、當事人等本著誠實信用實施訴訟行為，誠信原則構(gòu)成對法院、當事人訴訟行為的正當約束。[9]民事訴訟法上的誠信原則來源于道德上的誠實信用，但是作為法律原則，該原則屬于強行性規(guī)范，不允許訴訟主體約定排除適用。
訴訟實踐中種種因素導致了當事人之間實際的不平等，那么運用誠信原則對當事人加以約束是保障當事人平等實施訴訟行為的一個手段。[10]辯論原則和處分原則是當事人自主性和自治性的基本保證規(guī)范，其規(guī)范取向并不是對當事人自主性和自治性的限制，但是當事人的自主和自治又必須限制在正當?shù)南薅葍?nèi)，這種必要限制可由誠信原則來完成。[11]P80-81
（五）程序安定原則與訴訟行為
程序安定原則包括程序運行的穩(wěn)定性和程序結(jié)果的安定性。前者是指當事人在對程序結(jié)果有一定預知前提下，有條不紊地實施訴訟行為。因此，訴訟法規(guī)定了重要訴訟行為的行使要件（如要件等）、程序進行的順序，從而方便當事人選擇程序和實施訴訟行為，并禁止法院和當事人隨意改變程序。后者是指由法院按照公正程序作出的判決，其終局性效力就應(yīng)得到保障，禁止當事人就同一案件重復訴訟，也禁止法院就同一案件重復審判，即維護法院判決的既判力。[2]P80-83
既判力禁止就同一紛爭先后作出相互矛盾的裁判，所以法治國家原理要求以判決既判力制度實現(xiàn)法律和訴訟程序的安定性。一般說，相對于法律和訴訟程序的安定性和權(quán)威性而言，在具體案件上忍受錯誤判決的危害要小得多。在我國，判決的既判力因再審程序的頻繁發(fā)動而受到致命破壞。由此，本可以通過個案判決來構(gòu)筑法的權(quán)威性和安定性及法律秩序或法共同體，在這樣的再審機制下，卻大失所望。
當然，因維護法律和訴訟程序的權(quán)威性和安定性而過分犧牲個案正義，這種制度的合理性和正當性以及能否維護其權(quán)威性和安定性，也值得懷疑。因此，法律和訴訟程序的權(quán)威性和安定性不應(yīng)絕對排除個案正義，在嚴格的法定條件下可以排除既判力，比如可以通過嚴格的再審程序?qū)扰惺马椩俅螌徟小?/p>
四、訴訟行為的瑕疵及其處理
當事人和法院必須遵從民事訴訟法規(guī)定的程序和要件或者必須依據(jù)其所享有的訴訟權(quán)利和所承擔的訴訟義務(wù)而實施相應(yīng)的訴訟行為。違背民事訴訟法規(guī)定的法定程序和要件而實施的訴訟行為，則為有瑕疵的訴訟行為。違反誠信原則或善良風俗的訴訟行為，也存在著瑕疵。訴訟行為是否存在瑕疵，考察的重點并不是訴訟行為的內(nèi)容而是其形式或方式是否與訴訟法規(guī)定相符。
在此，筆者從訴訟行為違背強行規(guī)范和任意規(guī)范的角度，扼要探討訴訟行為的瑕疵及其處理問題。
（一）違背強行規(guī)范的訴訟行為的處理
在民事訴訟法規(guī)范中，強行規(guī)范是法院和當事人必須嚴格遵守，不得任意違背或者以合意方法排除或變更其適用。關(guān)于、上訴和再審的法定條件，審判組織的組成、回避、專屬管轄、當事人能力、公開審判等規(guī)定屬于強行規(guī)范。強行規(guī)范是為了確保裁判的正確合法和訴訟程序的有序安定，具有公益性。
違背強行規(guī)范的訴訟行為，雖然構(gòu)成程序上違法，但是訴訟行為并非必然無效，可以通過民事訴訟法規(guī)定的救濟方法予以糾正和補救。這是因為基于程序安定性的考慮應(yīng)盡量減少變更撤銷訴訟行為，并且有瑕疵的訴訟行為對于當事人未必不利。
對于法院裁判的瑕疵，例如，審判組織的組成違法，沒有傳喚當事人，違背專屬管轄、回避、公開審判等規(guī)定以及把無訴訟能力人誤認為有訴訟能力人等而作出的裁判，原則上只能通過當事人提起上訴或再審取消或變更之。在國外民事訴訟中，如果當事人不提起上訴或再審，違反強行規(guī)范的訴訟行為或訴訟程序就維持原狀；而根據(jù)我國現(xiàn)行民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，即使當事人不提起上訴或再審，法院和檢察院也可提起審判監(jiān)督程序予以糾正。對于法院證據(jù)調(diào)查等行為一旦出現(xiàn)瑕疵，就有可能影響到當事人權(quán)利的實現(xiàn)，所以這些行為原則上應(yīng)予撤銷，不能通過追認使其有效。[1](P363)
一般說，當事人違背強行規(guī)范的行為，如果是取效性訴訟行為，法院應(yīng)依職權(quán)進行調(diào)查處理，以不合法將其駁回；如果是與效性訴訟行為，法院應(yīng)不加以考慮。對于違背強行規(guī)范的訴訟行為，當事人必須另外實施合法訴訟行為以代替之，即必須在有效期間內(nèi)重新為無瑕疵的訴訟行為而獲得其預期的法律效果。必須注意，當事人有瑕疵的訴訟行為，并非當然無效，可利用追認等方法予以矯正。比如，無行為能力人的訴訟行為，經(jīng)法定人的追認則溯及行為時有效，其瑕疵因此被治愈；法定人不追認的，該有瑕疵的訴訟行為則無效。在法院確定的補正期間，如果遇有危及無訴訟行為能力人利益的，可允許其在補正期間暫時為訴訟行為。當事人違背強行規(guī)范的行為在訴訟程序也能產(chǎn)生（非預期的）法律效果，比如，上訴人無正當理由超過上訴期間卻提起上訴，該上訴行為也能引起上訴審程序的發(fā)生，只是法院須以其違背強行規(guī)范為理由，裁定駁回其上訴。
（二）違背任意規(guī)范的訴訟行為的處理
在不危及程序的安定性和不違背訴訟公正的前提之下，為了便于當事人進行訴訟和保護當事人的利益，民事訴訟法規(guī)定了一些任意規(guī)范，這些任意規(guī)范的公益色彩并不重。當然，任意規(guī)范必須由民事訴訟法明確規(guī)定，當事人才可援用。至于強行規(guī)范和任意規(guī)范的識別，一般是，民事訴訟法容許當事人合意、行使責問權(quán)的事項的規(guī)范就是任意規(guī)范，不容許的就是強行規(guī)范；或者說，僅為當事人利益而設(shè)的就是任意規(guī)范，非僅為當事人的利益而設(shè)的就是強行規(guī)范。當然，區(qū)分強行規(guī)范與任意規(guī)范，還須根據(jù)民事訴訟法的立法精神及規(guī)范的具體內(nèi)容來判斷。
任意規(guī)范有兩種類型，一種是民事訴訟法明文允許當事人就某一事項在一定條件下可以自己的意志作出決定的規(guī)范，例如協(xié)議管轄、申請撤訴等規(guī)定，違反此種規(guī)范的行為一般是由當事人主張是否合法有效。
另一種是有關(guān)當事人責問事項的規(guī)范。外國民事訴訟中，當事人責問事項主要包括有關(guān)法院的通知、傳喚、送達，訴訟行為的方式、期間，非專屬的管轄，訴訟程序的中止等形式方面的事項。法院或一方當事人違背當事人責問事項的規(guī)范時，當事人或?qū)Ψ疆斒氯讼碛幸婪ㄖ鲝堅撔袨闊o效的權(quán)利（責問權(quán)）。對于法院或當事人違反責問事項規(guī)范的訴訟行為，當事人主動舍棄或者在一定期間內(nèi)不行使責問權(quán)，以后該當事人不得就同一事項行使責問權(quán)（即喪失了責問權(quán)），該訴訟行為的瑕疵因此得到了治愈。這是因為對于違反責問事項規(guī)范的訴訟行為，當事人舍棄或者喪失責問權(quán)，法院也沒有發(fā)現(xiàn)，法院或當事人基于該訴訟行為而實施了后行的訴訟行為，如果允許當事人行使責問權(quán)則將使該后行的訴訟行為歸于徒然，從而不利于訴訟程序的安定和經(jīng)濟，也違背了誠實信用原則。
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一、案情簡介
明朝人陳玉秀所著公案小說《律條公案》中的一則故事。
淮安府清河縣龍光的兩個女兒,先后嫁給錢佩和胥慶。嫁后,她們都有了自己的孩子。錢家的是個男孩,叫錢明。胥家則生了個女兒,叫做賽英,恰巧二個孩子又是同歲。當這兩個孩子五歲的時候,由舅舅龍祥作為媒人,兩家人為孩子定了親,并下了聘禮。這在當時被稱為割衫襟為親。
不想此后錢佩的家境敗落,胥慶聽說便將女另聘李賢。錢佩托龍祥去責問,要求盡快給雙方的子女完婚。但胥慶置之不理。錢佩無奈只得向清河縣具狀控告,他的狀紙上說:“告狀人錢佩,系本縣居民,為胥慶違背婚約導致家族絕祧一事提出控告。當年我曾由龍祥為媒,聘定了胥慶長女賽英與男錢明為妻。今天,兩家的孩子已經(jīng)長大成人,便托媒人催促完娶”。不料胥慶看我家經(jīng)濟狀況不如當初,便又接受了富人李賢重聘,逼立休書。舉家震驚,感到實在不該生這孩子。娶媳為了繼承宗祧,遭到這樣的變故,就有如決了我家的后嗣,誓不戴天。懇請老爺可憐貧窮之人,使我的兒子能夠完娶。當時,趙士登是該縣的知縣,準了狀子拘提胥慶,沒想到胥慶提出了反訴說:“我的女兒賽英曾由其姨夫錢佩為媒,聘與他的侄子錢忠為妻。不幸錢忠父子相繼死去,他竟逼迫我將女兒嫁給他的兒子錢明為妻。不允別聘。切思尊卑親屬,兄娶弟婦,破壞倫理綱常。請求老爺懲治奸徒。”縣令也準訴。次日,把兩個人都勾拘到堂?？h主問胥慶:“你一女已經(jīng)許配錢明,怎可以再聘?”胥慶說:“小的當時將女許嫁他侄錢忠,錢忠死,另行改嫁,是很正常的?！卞X佩反駁:“當時過聘,媒書可證,怎么說許給了錢忠?這純屬抵賴,望老爺把女兒還給我的兒子讓他能夠完婚,使我的家族能夠延續(xù)?！笨h主問龍祥:“你為媒人,孰是孰非,公道說來?！饼埾榇鸬?兩家確實自愿結(jié)婚,由其做媒人,并支付了聘禮。縣主隨后得出了這樣的結(jié)論:“胥慶、錢佩是嫡親兩姨姻親關(guān)系,依律不宜結(jié)婚,應(yīng)當離異。胥慶在當初定親時已經(jīng)有了過錯,受人聘禮卻又撕毀婚約,重責三十;錢佩違律結(jié)婚,重責十板?！辈?jù)此判決,胥慶之妻與錢佩之妻本系姊妹,而婚姻大事,禮制上有明確規(guī)范,而律例森然。胥慶既受錢佩鐲環(huán)之聘,不合改圖二姓。但賽英與錢明,實兩姨之姐妹,安可違禁成婚?各捏虛詞,并應(yīng)擬杖。聘財入官,男女離異。
二、案例評析
明代公案小說十分流行,內(nèi)容上以民事、刑事案件為主;形式上都收錄有原告的狀詞、被告的訴詞和官府的判詞。而從其功能上來看,不僅僅是一種娛樂之作,而以司法訴訟的實用性為其原則。其中的法律故事,雖說出自小說家言,可以認為是當時法制狀況的一種實錄。而這一類小說中,所記載的故事都是一些民間發(fā)生的再平常不過的小案件,多半如所引案例這樣波瀾不驚,即便其中有些周折,如這里胥慶那樣悔婚在先,由捏造事實妄圖抵賴,但在明察秋毫的老爺面前,這種伎倆不值一曬,總能明斷是非。但也正如此,才更貼近當時社會法制的現(xiàn)實狀況,越來越為研究者所矚目。
至于這一案件,是一起平常的婚姻爭訟。但從中我們可以看到明代中后期,訴訟制度和婚姻制度的一些特點。
從訴訟方面看,本案記載了當時一個比較完整的民事案件的訴訟程序。
首先,關(guān)于的制度。縱覽中國古代法律,一般可以通過五種方式實現(xiàn)。其一,當事人告訴;其二,一般人告訴,即非當事人或者其親屬的第三者向官府進行告發(fā);其三,犯罪人自首;其四,官吏舉發(fā),即指沒有審判職權(quán)的官吏發(fā)現(xiàn)犯罪和犯罪人而進行的舉發(fā);其五,審判機關(guān)糾問,即在沒有個人控告或有關(guān)官吏舉發(fā)的情況下,執(zhí)掌審判的官員發(fā)現(xiàn)犯罪后,有權(quán)主動追查犯罪、進行審判。
而在中國古代社會中,“息訟”是各級司法機關(guān)的司法活動的首要價值取向。因此,除非命盜、或反逆重案一般不采取后面的四種方式。特別是第二種,一般情況下,這類人都被看成是“訟棍”、“刁徒”加以打擊。而如本案中錢佩那樣親自具狀向衙門控告,是在基層司法進行訴訟最為普遍的一種啟動方式。
而要有訴狀,即今天所說的書,民間稱之為狀子。明代的一般要求用書面方式,按照一定的格式由本人親自書寫,如果無法正確書寫狀子的,可以由人代書,但必須注明。狀子中首先要標明訴狀人姓名,所告何事,若有必要還應(yīng)該寫上告狀人的籍貫,具體說就是告狀人某某告為某某事,然后要寫明具體情況或經(jīng)過,最后是諸如本案中所述“懇爺憐貧,剪惡完娶,陰功萬代”之類的套語。而狀紙中的內(nèi)容,按規(guī)定要求據(jù)實陳述。但實際上,為了引起官方的重視,博取同情,一般在狀子中都要有些添油加醋的成分。如錢佩的訴狀中就把悔婚一事上升到斷子絕孫,不共戴天的高度。這恐怕是一方面,想讓老爺了解問題的嚴重性,另一方面,也在暗示如果老爺不能解決問題,難免要發(fā)生更嚴重的事件,多少有要挾的意味。
其次,案件的受理。中國古代對案件受理也有一定要求。除了規(guī)定必須得有受理權(quán)的職能部門才可接受案件之外,對案件受理條件也有著具體要求,告狀必須符合要求,否則不予受理。但由于社會生活極其復雜,這一規(guī)定實際上很難行得通,所以明代從法律上取消了這些規(guī)定。但在具體的司法實踐中,明代的官府還是對案件的受理設(shè)置了不太嚴格的規(guī)定,通過以上案件可以看出至少要有原告、有被告、有事實和理由等等。
第三,關(guān)于審判的制度。在明代仍然實行據(jù)狀糾問制,即審問必須根據(jù)訴狀進行。本案中錢佩和胥慶原告、被告兩人當堂接受趙知縣的審理,這是當時最普遍的一種庭審方式。由原告提出的事實和理由以及相應(yīng)的證據(jù),被告提出自己反駁的事實和理由以及相應(yīng)的證據(jù),當堂對證。
一般來說,我國古代訴訟以口供為最重要的依據(jù),但從所引案例來看,趙知縣在聽取雙方陳述后,便直接要求原告舉證,當原告拿出當年的婚書,并且由媒人作了證實之后,徑直作了判決。這說明至少在民事審判中,除口供外,其他證據(jù)也是定案的重要的甚至是主要的依據(jù),而且不同類型的案件,要求原被告以不同種類的證據(jù)來證明自己的主張。
第四、關(guān)于結(jié)案的制度。一直以來,有學者認為,明清時期,基層司法機關(guān)對于民事案件,采取了一種“父母官”式的審判模式,即在庭審中多以調(diào)解結(jié)案,或判決不按照法律的規(guī)定,而是按照情理裁決,帶有很大的隨意性。這顯然是一種比較片面的認識。汪輝祖在筆記中就指出,州縣官在案件階段,可以按照情理對訴狀做出批示,推動案件調(diào)解結(jié)案,但一旦進入庭審階段,那么必須依照法律進行裁判。而明代
法律中就明確規(guī)定:“凡斷罪皆須具引律令,違者笞三十”。明確規(guī)定對案件的審結(jié)要求司法官吏按照法律給犯人定罪。從本案的最后審理結(jié)果來看,基本遵照了法律的規(guī)定,在認定了雙方當事人各自所應(yīng)承擔的責任后,依據(jù)法律基本原則作了處理。
但從這一案件中也可以看出,在處理民事案件中,法官在適用法律上,在遵循法律的基本原則、基本制度的前提下,是有著一定的“自由裁量權(quán)”的。從本案的法律適用上看,主要是依照明朝法律《戶律?婚姻》中“若娶己之姑舅兩姨姊妹者杖八十,并離異”,以及“凡男女定婚之初,若有殘、疾、老、幼、庶出、過房、乞養(yǎng)者務(wù)要兩家明白通知,各從所愿。寫立婚書依禮聘嫁,若許嫁女已報婚書,及有私約而輒悔者,笞五十,雖無婚書,但曾受聘財者亦是……若再許他人未成婚者,杖七十”的規(guī)定。在案件中,胥慶、錢佩兩家所訂立的婚姻關(guān)系違反了法律的禁止性規(guī)定,同時也是禮制不容許的,這是本案中的原則性問題。因此,這樣的婚姻關(guān)系一旦訴至官府必須解除,責任人應(yīng)當承擔違法失禮行為的責任。這使國法綱常都得到了伸張。但鑒于百姓法律知識不足,這類事情層出不窮,對于如胥慶、錢佩這樣的違制婚姻的主婚人,雖然不能不罰,但是從輕發(fā)落。本應(yīng)當各杖八十,但執(zhí)行上,卻只是打了十板,而胥慶多出的二十板子,則主要是對于他悔婚的處罰,但按照法律這種行為本來應(yīng)“杖七十”。趙知縣即是按照這個思路做出的裁決。
從婚姻制度上看。這一案例表明,明朝關(guān)于婚姻方面的規(guī)定有很強的延續(xù)性,從基本制度上來看,基本沿襲唐宋舊律,而傳統(tǒng)的禮制仍然被部分保留在婚姻締結(jié)的過程之中。如媒妁之言仍然被視為婚姻中不可缺少的一個條件;主婚權(quán)屬于父母,而雙方父母也是發(fā)生違制婚姻時的第一責任人,受到法律的處罰;名義上,婚姻的締結(jié)仍然要履行所謂的六禮程序,但實際上已經(jīng)被大大簡化,只部分保留了一些名目,最關(guān)鍵的是要有婚書和聘禮,這是兩個基本的要件,是婚姻合法有效的形式要件,也是一旦發(fā)生婚姻糾紛最有力的證據(jù)。
但有一個現(xiàn)象值得關(guān)注,通常我們說唐明律之間在內(nèi)容上的一個明顯的差異就是“重其所重,輕其所輕”,這反映了國家對人民日常生活干預的減弱,如本案所涉及的婚姻問題上,關(guān)于悔婚的處罰,唐律規(guī)定有婚約又反悔的杖六十,而明律則笞五十;而如果另許配他人,則唐律杖一百,而明律規(guī)定則杖八十。
而從實際的司法實踐和百姓的日常生活中,這種現(xiàn)象則更加明顯。如本案中,胥慶、錢佩兩家人所訂立的婚約相當有問題,實際觸犯法律不只一條,前面已經(jīng)指出,姨表親結(jié)婚已經(jīng)是違制,而且,按照明朝法律規(guī)定,強調(diào)“男女婚姻,各有其時”,即適齡者方許結(jié)婚,規(guī)定禁止“指腹”和如本案中那種在子女尚未達到適婚年齡就“割衫襟為親”的行為。然而這樣的制度,百姓固然置若罔聞,甚至可能真的是全然不知,否則,錢佩也不敢拿著這樣要求保護違制婚姻的狀紙向衙門控告;而官府對這樣的婚姻問題也大有見怪不怪之勢,雖然不能不依法判決前一個婚姻關(guān)系無效,但處罰從輕,不予深究,反而是更多責備胥慶不該中途悔婚,似乎從內(nèi)心中認可了這種并不合法的婚姻關(guān)系?？梢哉f正是這種認識,才導致了清代“其姑舅兩姨姊妹為婚者聽從民便”這樣的條例出臺。
【參考文獻】
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行政訴訟協(xié)調(diào)，它是指在行政訴訟過程中，由法院法官主動參與協(xié)調(diào)引導，就當事人雙方的共同愿景，在合法合規(guī)的基礎(chǔ)上，就訴爭問題達成“合意和解”協(xié)議的一種終結(jié)訴訟方式。也就是說，行政訴訟協(xié)調(diào)是在沒有任何外來壓力的干撓下，由法院法官引導行政雙方當事人，在自愿平等協(xié)商的基礎(chǔ)上，互諒互讓，就爭議的事實或事項，達成一致意見而形成的以解決紛爭和終結(jié)訴訟程序為目的協(xié)議。
我國行政訴訟法雖然沒有明確規(guī)定行政案件適用協(xié)調(diào)制度，但協(xié)解畢竟在不知不覺中成了行政審判中一種結(jié)案方式。長期以來，我國的行政管理和司法審判工作過于剛性，行政訴訟不適用調(diào)解的做法，實際上把行政機關(guān)與行政管理相對人視為不可調(diào)和的雙方，使得行政訴訟缺乏人情味。從審判實踐來看，行政案件撤訴率高的現(xiàn)象已經(jīng)說明，大量的行政案件在法院的主持下，通過協(xié)商、協(xié)調(diào)的方式得以解決，有的因被告改變具體行政行為達到原告撤訴的結(jié)果，有的因法院發(fā)現(xiàn)具體行政行為違法，主動與行政機關(guān)交換意見，有的是訴訟外被告給予原告某些好處而使原告撤訴，作為解決糾紛的主持人——人民法院幾乎對申請撤訴的都予以準許。[2]據(jù)統(tǒng)計，1996年因法院協(xié)調(diào)而撤訴的行政案件數(shù)占所有撤訴行政案件數(shù)的51.7%，1997年是56.6%，1998年上升至60.7%，1999年又升至64.6%，2000年甚至高達69%，[3]特別是近年來因法院協(xié)調(diào)而撤訴的行政案數(shù)更是占據(jù)了撤訴案件的絕大多數(shù)。在法律和司法解釋還沒明確規(guī)定“協(xié)調(diào)”制度的情況下，一些法院大膽思維和創(chuàng)新，制定了《行政訴訟協(xié)調(diào)制度實施辦法》，通過適用協(xié)調(diào)方式由原告主動撤訴結(jié)案。
我們經(jīng)調(diào)查，以協(xié)調(diào)方式由原告撤訴結(jié)案的，主要有以下幾種情形：一是具體行政行為有一定的瑕疵，判決撤銷或者確認違法，存在一定的負面影響的涉及群體性的、矛盾易激化的案件；二是行政賠償案件，通過法院協(xié)調(diào)，從而及時化解雙方矛盾，解決紛爭；三是因履行行政合同所引發(fā)的案件；四是訴不履行法定職責，尚需繼續(xù)履行的案件；五是行政裁決、行政處理案件；六是不服具有一定自由裁量權(quán)的具體行政行為的案件；七是法律和政策界限不清的案件以及其他有協(xié)調(diào)價值的案件。對以上各類案件，法院根據(jù)合法、自愿、公平公正和主要事實清楚的原則，組織雙方當事人進行協(xié)調(diào)，在認識一致的基礎(chǔ)上，對行政相對人的權(quán)利和利益進行合理的調(diào)整，促使原告撤回，從而解決行政爭議。因在行政訴訟中，如果完全排斥法官“協(xié)調(diào)”等柔性手段，法院“硬判”行政案件，極易導致“案結(jié)事不了”，不僅不能解決矛盾，還可能激發(fā)更大的矛盾；如果在查清事實，分清是非的基礎(chǔ)上，采取協(xié)調(diào)、協(xié)商的方法，既可以“案結(jié)事了”，又避免了判決后激化雙方矛盾?？陀^地講，行政訴訟適用協(xié)調(diào)雖在立法上沒有規(guī)定，但是在司法實踐中以得到較廣泛的運用，并取得了較好的社會效果。
我們從司法實踐來看，在行政訴訟中法院法官進行適當?shù)膮f(xié)調(diào)，只要其協(xié)調(diào)過程和結(jié)果不違反法律，不侵害公共利益，有利于和諧穩(wěn)定發(fā)展，就有構(gòu)建和創(chuàng)設(shè)的現(xiàn)實必要。一是從法律的原則性規(guī)定來看，行政訴訟協(xié)調(diào)的運用是構(gòu)建和諧社會的需要；二是從自由裁量權(quán)的使用來看，行政訴訟協(xié)調(diào)的運用是審判實踐的需要；三是從違法行政當糾來看，行政訴訟協(xié)調(diào)的運用是我國社會現(xiàn)實的需要；四是從行政審判中的利益衡量來看，行政訴訟協(xié)調(diào)的運用是行政訴訟目的的需要；五是從行政追求高效率和低成本來看，行政訴訟協(xié)調(diào)制度的建立是正公與效率的需要。但在實踐中較大的問題在于，由于在行政訴訟中法院不能調(diào)解，不少案件是原、被告在法院的默許乃至動員下通過“協(xié)調(diào)”解決的，被告改變、撤消被訴的行政行為，或者作出原告要求的行政行為，或者在訴訟外給予原告某些好處，原告認為達到目的，便申請撤訴，訴訟就此了結(jié)。這實際是沒有調(diào)解書的調(diào)解。這些撤訴案件，使行政訴訟不允許調(diào)解的規(guī)定被悄然規(guī)避，名存實亡。這種異化了的方式因沒有法律層面上的支撐和依據(jù)，有時使得協(xié)調(diào)顯得有些過于隨意，并使之異化成為某些法官手中的權(quán)力。比如“以壓促撤”、“以判壓撤”、“以勸壓撤”、“以誘促撤”、“以拖壓撤”等等現(xiàn)象時有發(fā)生。這種“和稀泥”式的無原則協(xié)調(diào)及壓服式的非自愿性協(xié)調(diào)最直接的表現(xiàn)和結(jié)果無疑是多年來撤訴率、尤其是非正常撤訴率的居高不下。象近年來全國一審行政案件撤訴率從未低于1/3，最高達到57.3%，個別法院的撤訴率竟達到81.7%[4]；又比如2003年全國行政一審行政訴訟結(jié)案88050件，其中撤訴和協(xié)調(diào)處理41547件，占47.2%[5]，2004年全國行政一審行政訴訟結(jié)案92192件，其中撤訴和協(xié)調(diào)處理43705件，占47.4%[6]，2005年全國行政一審行政訴訟結(jié)案95707件，其中撤訴和協(xié)調(diào)處理41620件，占43.5%[7]。
我們從以上數(shù)據(jù)可以看出，作為行政相對人的原告，正常和不正常撤訴尤為突出，是什么原因?qū)е略娌徽３吩V呢？通過調(diào)查，一是來自法院的“協(xié)調(diào)”使原告撤訴；二是訴訟過程中，被告改變原行政行為，原告同意并申請撤訴；三是來自原告人自身的醒悟而主動撤訴。除第三種撤訴方式外，第一、二種方式的“協(xié)商”、“協(xié)調(diào)”、“庭外做工作”等，實際上就是“合意和解”，但這種諸多的合意和解后而撤訴的案件的案卷中，我們往往看不出原告撤訴的原因，也看不出合議庭對撤訴申請的審查過程。與其讓這種變相的調(diào)解、協(xié)調(diào)處理成為規(guī)避法律的工具，不如采取有效措施，將其納入司法監(jiān)控的范疇，從立法制度上進行規(guī)范，使之成為保護行政相對人合法權(quán)利、促進行政主體依法行政的重要方式。
二、行政訴訟協(xié)調(diào)的種類
盡管行政訴訟協(xié)調(diào)的確立和適用有利于保護原告合法利益，減少訴累，有利于促進依法行政，有利于促進社會的和諧穩(wěn)定。但我們要明確的是行政訴訟的協(xié)調(diào)既不同于訴訟中的和解，又不同于訴訟調(diào)解。訴訟調(diào)解則作為一項原則，“既是當事人處分權(quán)的表現(xiàn)又是人民法院審判職能的表現(xiàn)”[8]。而訴訟協(xié)調(diào)在行政訴訟中卻不應(yīng)作為一項原則，它只是訴訟活動中的審理和裁判方式。因此，行政訴訟協(xié)調(diào)并不是拋棄規(guī)則的協(xié)調(diào)和衡平，也不是無邊無際的隨意協(xié)調(diào)。它具有合法性、有限性、適度性、約束性、平等性等界線要求?；谛姓V訟協(xié)調(diào)的界線要求，它主要包括以下四類：
（一）行政裁決案件的協(xié)調(diào)。行政裁決是行政司法權(quán)的具體表現(xiàn)。在行政訴訟中，當事人要求糾正行政機關(guān)的行政裁決，其實質(zhì)也在于滿足其民事主張，會始終圍繞著自己民事權(quán)利義務(wù)的有無及多少來爭論行政裁決的合法性，而人民法院在審查行政裁決行為時，判斷行政裁決是否正確合法也始終以行政機關(guān)對民事糾紛雙方當事人之間民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的確定是否正確合法為標準。因此，法院行政裁決權(quán)在民事糾紛“合意和解”失去裁決基礎(chǔ)的前提下給“私權(quán)利”讓步，既不是“公權(quán)力”的放棄，又符合“裁決行政”定紛止爭維護行政管理秩序的立法目的。從以上層面來說，“行政裁決”中“公權(quán)力”與“私權(quán)利”存在著“合意和解”的可能性[9]。
（二）行政不作為案件的協(xié)調(diào)。也即不履行法定職責案件的協(xié)調(diào)。我們知道，“權(quán)自法出”，“職權(quán)法定”?！靶姓?quán)既是職權(quán)又是職責，是職權(quán)與職責的結(jié)合體，作為職權(quán)可以行使，但作為職責，卻必須行使，否則構(gòu)成失職”[10]。這就要求行政機關(guān)在行使行政職權(quán)時，必須依法承擔相應(yīng)的義務(wù)和責任，即法定職責。從司法實踐來看，行政機關(guān)不履行法定職責的案件，通常表現(xiàn)為三種情形，即行政機關(guān)拒絕履行、拖延履行或不予答復。人民法院通過審查認為行政機關(guān)應(yīng)當履行法定職責而沒有依法履行的，對于拒絕履行的行政行為，只能判決撤銷，并責令其重作。對拖延履行，不予答復的，只能判決在一定期限履行。這對原告而言，顯然效率太低，如果行政機關(guān)經(jīng)人民法院從中協(xié)調(diào)而主動履行應(yīng)當履行的職責，這種積極作為既合乎行政目的，對相對人來說正好達到訴訟目的，是一種典型的雙贏局面。
（三）行政自由裁量權(quán)案件的協(xié)調(diào)。我國行政訴訟法規(guī)定對合法但不合理的行政行為只能判決維持，而人民法院判決一經(jīng)作出，行政機關(guān)必須不折不扣的執(zhí)行，這樣必然導致社會效果不好。為了避免這種情形的發(fā)生，最高人民法院通過司法解釋規(guī)定，對于合法但存在合理性問題的行政行為，人民法院應(yīng)當判決駁回原告的訴訟請求，該規(guī)定實際上為行政機關(guān)在判決后行使自由裁量權(quán)，變更不合理行政決定創(chuàng)造了條件。事實上，因行政主體在裁量權(quán)范圍內(nèi)放棄一定的“公權(quán)力”與“私權(quán)利”和解，以促使行政相對人盡快地履行具體行政作為，既不違背行政的合法性原則，又符合行政盡快地恢復行政管理秩序的目的，還符合行政的效率理念和目的理念。從司法實踐來看，現(xiàn)在有許多案件通過法院從中協(xié)調(diào)，行政機關(guān)不僅沒有放棄法定職責之嫌，相反，會使行政行為更加符合立法旨意，各方抵觸情緒較小，甚至可以說是各類行政訴訟案件中最不損害行政機關(guān)權(quán)威的一種。
（四）行政賠償案件的協(xié)調(diào)。我國《行政訴訟法》第67條第3款規(guī)定，“賠償訴訟可以適用調(diào)解”。因此，行政賠償存在著“合意和解”的可能性已得到我國立法的明確認可。關(guān)于行政賠償訴訟適用協(xié)調(diào)制度的構(gòu)建，應(yīng)當體現(xiàn)下列考慮：一是從行政賠償訴訟目的上來考慮。“中國行政訴訟的唯一目的是保護公民,法人和其他組織的合法權(quán)益”[11]?？梢姡Ｗo公民，法人和其他組織的合法權(quán)益是行政訴訟的主要目的，這也是行政賠償訴訟的主要目的。二是從實體法規(guī)定來考慮。行政賠償訴訟是訴訟中一種，屬程序法律，要受到實體法律，即國家賠償法中行政賠償法律規(guī)范的影響。從司法實踐來看，行政賠償案件調(diào)解的結(jié)果往往是受害人賠償數(shù)額的減少，在現(xiàn)行已經(jīng)很低的賠償標準下，還要降低賠償數(shù)額，這不能不使人懷疑國家是否有賠償?shù)囊鈭D，而這又是違背國家立法的本意的。既然國家通過國家賠償表示其對公民利益的尊重和保護，那么這種尊重與保護就要體現(xiàn)國家對公民權(quán)利和權(quán)益的保護和關(guān)懷，這也是行政賠償與民事賠償在價值上最大的不同。正是基于以上考量，筆者認為，對行政賠償必須構(gòu)建協(xié)調(diào)制度。一方面刪除我國《行政訴訟法》第67條第3款，在行政賠償訴訟中不再適用調(diào)解制度，而改為適用協(xié)調(diào)制度。另一方面從修改實體法著手，限制行政賠償調(diào)解制度可能帶來的消極影響。
三、行政訴訟設(shè)立協(xié)調(diào)制度的適用范圍
在我國行政訴訟程序中，不適用協(xié)調(diào)主要有兩種情形:一是法律或規(guī)章明確仔細地規(guī)定了行政機關(guān)作出決定的條件和方式，行政機關(guān)即沒有自由裁量權(quán)，因此不存在協(xié)調(diào)適用之基礎(chǔ)，不適用協(xié)調(diào)；二是對某項具體行政行為由法律、法規(guī)明顯規(guī)定“無效”、“不能成立”、“有權(quán)拒絕”的具體行政行為提起的訴訟，法院不得進行協(xié)調(diào)。除以上兩類外，適用協(xié)調(diào)的情形主要有以下幾類：
（一）行政賠償訴訟案件
行政賠償訴訟允許調(diào)解已由法律作出規(guī)定，但出于以上所述行政賠償調(diào)解制度可能帶來的消極作用來考量，從規(guī)范行政訴訟協(xié)調(diào)程序來看，行政賠償訴訟中不再適用調(diào)解制度，而改為適用協(xié)調(diào)制度較為妥當。如侵犯公民健康權(quán)，造成其身體傷害或者部分喪失勞動能力或者全部喪失勞動能力的行政賠償訴訟案件；又如侵犯公民、法人和其他組織的財產(chǎn)權(quán)，造成損害的行政賠償訴訟案件。通過法院引導，當事人雙方對具體補償數(shù)額相互平等協(xié)商，達成合意和解，從而達到解決糾紛的目的。
（二）行政訴訟案件
1、因行政裁決和處罰而提起的行政訴訟案件可適用協(xié)調(diào)。主要有兩類：（1）如果行政機關(guān)所作出的行政裁決和處罰具體行政行為是基于自由裁量權(quán)作出，則法院可在自由裁量權(quán)范圍進行協(xié)調(diào)。比如對增收滯納金、停業(yè)整頓、罰款、拘留、勞動教養(yǎng)等具有不同幅度的行政裁決和處罰行政行為，通過協(xié)調(diào)來化解行政相對人的怨氣和對立情緒，從而樹立和提高行政機關(guān)和司法機關(guān)的執(zhí)法公信。（2）如果行政機關(guān)作出的行政裁決和處罰具體行政行為事實清楚，適用法律、法規(guī)正確，僅僅違反法定程序的，則法院可適用協(xié)調(diào)。比如不服行政機關(guān)權(quán)屬爭議歸屬確認決定，不服行政機關(guān)對某種民事行為責任、效力作出認定，不服基層人民政府作出的民間糾紛處理決定，不服行政機關(guān)強制補償或拆遷安置決定，不服行政機關(guān)對侵權(quán)或損害賠償所作裁決等等，以上可以進行目的在于說服相對人接受行政行為的協(xié)調(diào)工作，從而促進社會和諧穩(wěn)定。
2、因行政指導行為而提起的行政訴訟案件可適用協(xié)調(diào)。在行政指導行政行為中，作為行政相對人有進行判斷并進而作出是否服從的選擇自由，若相對方不服從，行政機關(guān)不能因此而給予其處罰或者其他形式的制裁。其實現(xiàn)是以相對方的認同為前提，比如對“以幫助、保護行政相對方的利益并達成一定行政目的”授益性行政指導不服的；“行政主體對于危害公益、妨礙秩序之行為，所施以規(guī)范、預防及抑制的”規(guī)制性行政指導不服的；“行政主體對相對方相互間發(fā)生爭執(zhí)，自行協(xié)商不成而出面調(diào)停以達成妥協(xié)的”[12]調(diào)整性行政指導不服的。對以上行政指導引起的爭議進行協(xié)調(diào)，可以進一步規(guī)范行政機關(guān)的具體行政行為，從而監(jiān)督行政機關(guān)進一步依法行政。
3、因行政合同爭議而提起的行政訴訟案件可適用協(xié)調(diào)。一直以來，行政合同爭議納入民事救濟的理論基點在于“否認行政合同是屬于行政行為”和“訴訟和復議救濟的范圍界定為單方行政行為”。最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》中，已專門把行政行為的內(nèi)涵作了擴大化解釋，“行政行為不僅包括單方行為，也包括雙方行為”[13]。這一重要修改，為作為雙方行政行為的行政合同納入行政訴訟范圍提供了最直接的法律依據(jù)。盡管目前通過行政訴訟解決行政合同爭議的案例較少，但行政合同爭議提起的行政訴訟已在法院的司法實踐得以應(yīng)用。目前我國較為典型常見的行政合同有：國有土地出讓合同、國有企業(yè)承包和租賃合同、門前三包責任合同以及計劃生育合同、環(huán)境污染治理合同、交通線路或出租車經(jīng)營權(quán)有償使用合同等等。隨著大量行政合同的出現(xiàn)，行政合同爭議提起的行政訴訟也必將應(yīng)運而生，而通過協(xié)調(diào)來解決雙方的爭議更是一種明顯的趨勢。從司法實踐來看，能通過行政訴訟協(xié)調(diào)解決爭議的行政合同主要有以下幾類：（1）認為行政機關(guān)不履行行政合同義務(wù)的；（2）對行政機關(guān)實施的合同違約制裁不服的；（3）對行政機關(guān)單方變更或解除行政合同不服的；（4）對行政機關(guān)行使合同履行的監(jiān)督權(quán)和指揮權(quán)不服的；（5）對行政機關(guān)締結(jié)行政合同行為不服的等等。[14]
四、行政訴訟協(xié)調(diào)的程序和結(jié)案方式
協(xié)解是以平等自愿為基礎(chǔ)的，判決是以強制為特征的，二者是性質(zhì)完全不同的解決糾紛的方式。在構(gòu)建和諧社會和當前官民矛盾較為尖銳的情況下，協(xié)調(diào)不應(yīng)僅限于一審程序，在二審、再審程序中適用協(xié)調(diào)，也能夠更好、更有效地保護當事人的權(quán)利。筆者認為，在行政訴訟程序和結(jié)案方式方面，應(yīng)主要從適用協(xié)調(diào)的“審前、審中、審后”三個階段進行規(guī)范。
（一）協(xié)調(diào)的審前程序，即啟動程序。協(xié)調(diào)的適用應(yīng)由行政訴訟當事人一方或雙方申請?zhí)岢?，并且一般?yīng)采取書面申請。法院也可根據(jù)具體案件情況，在查明事實、對具體行政行為的合法與否作出初步判斷后給當事人提出申請的建議，但是法院不能依職權(quán)強行啟動協(xié)調(diào)程序，另外就是法院在協(xié)調(diào)前，應(yīng)對案件事實是否清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系是否明確進行審查，只有在事清責明的情況下才能進行協(xié)調(diào)。從司法實踐來看，法院行政訴訟協(xié)調(diào)的運用可以有三種啟動方式：第一，由當事人申請啟動。只要行政爭議當事人的一方或雙方提出和解的想法或者要求人民法院進行協(xié)調(diào)的，從解決爭議和化解矛盾的角度考慮，人民法院可以考慮進行協(xié)調(diào)。第二，由人民法院引導啟動。人民法院認為根據(jù)行政訴訟法的合法性審查、獨立審判、適用法律位價、對原告不得加重處罰原則，有可能通過協(xié)調(diào)解決行政糾紛的，經(jīng)征求雙方當事人同意，亦可運用協(xié)調(diào)。第三，由相關(guān)部門協(xié)調(diào)啟動。協(xié)調(diào)不僅僅有人民法院參與引導，有些行政訴訟案件雖然由行政管理行為而起，但還涉及到其他行政機關(guān)，在行政機關(guān)內(nèi)部不一定解決得了，如果當事人雙方以外的行政機關(guān)或主管部門出面協(xié)調(diào)，這時人民法院可以邀請政府相關(guān)部門或者其他國家機關(guān)參加，從而啟動協(xié)調(diào)程序，這樣可以達到最優(yōu)的協(xié)調(diào)效果。
（二）協(xié)調(diào)的審中程序，即處理程序。大多數(shù)情況下，爭議是發(fā)生在行政主體和行政相對人之間的，行政爭議各方在平等自愿的基礎(chǔ)上，由人民法院召集雙方當事人進行協(xié)調(diào)，分別傾聽各方意見或者同時聽取各方意見。但在協(xié)調(diào)階段，人民法院應(yīng)注意把握以下幾點：一是本人參加。也就是行政訴訟的協(xié)調(diào)要求當事人本人參加，且具有訴訟能力，包括行政機關(guān)應(yīng)當是能夠承擔權(quán)利義務(wù)的行政主體，原告及第三人具備完全的行為能力。二是公開進行。協(xié)調(diào)應(yīng)一律公開進行。因“行政訴訟不僅僅涉及當事人之間的利益，更重要的在于行政行為的公益性，可能對其他社會成員產(chǎn)生實際或未來的影響”[15]。三是合法協(xié)調(diào)。在行政法意義上，合意和解協(xié)議是一種公法契約，應(yīng)比照行政程序法的有關(guān)規(guī)定進行協(xié)調(diào)。人民法院主要引導雙方合意和解協(xié)議確定的行為符合特定的法律規(guī)定，以不損害第三人的合法權(quán)益為主旨。四是“協(xié)判合一”。借鑒我國民事調(diào)解、刑事訴訟中的自訴案件調(diào)解和行政賠償訴訟調(diào)解的經(jīng)驗，法院可選擇“協(xié)判合一”模式，也就是說，行政訴訟協(xié)調(diào)必須堅持能協(xié)則協(xié)，當判則判，協(xié)判結(jié)合，案結(jié)事了。法院在行政訴訟協(xié)調(diào)過程中，為防止案件“久協(xié)不決，以拖壓協(xié)”，應(yīng)規(guī)定協(xié)調(diào)的次數(shù)不超過三次，可選擇三級協(xié)調(diào)法，即承辦人先行協(xié)調(diào)、庭長再協(xié)調(diào)、院長最后協(xié)調(diào)的方法，妥善解決行政訴訟糾紛。同時協(xié)調(diào)的時限應(yīng)在行政訴訟的審限允許范圍內(nèi)完成。
（三）協(xié)調(diào)的審后程序，即終結(jié)程序。在行政訴訟中，對于經(jīng)法院協(xié)調(diào)，當事人達成“合意和解”后，原告申請撤訴的，當然還是依照傳統(tǒng)的結(jié)案方式裁定準予撤訴，對于撤訴的理由一般不再審查。但在法院協(xié)調(diào)制度下，當事人雙方達成“合意和解”后，沒有申請撤訴而又有合意和解具體內(nèi)容的，采取何種結(jié)案方式？目前司法理論界有多種觀點：一是應(yīng)以出具“終止審查決定書”形式結(jié)案。二是應(yīng)以“書面協(xié)議”形式結(jié)案。三是應(yīng)以“調(diào)解書”形式結(jié)案。四是應(yīng)以“裁定書”的形式結(jié)案。筆者認為，以上四種觀點各有利弊。從我國行政訴訟的現(xiàn)狀考量，筆者較為贊同第四種觀點，即我國行政訴訟協(xié)調(diào)制度的結(jié)案方式應(yīng)采用“合意和解裁定書”的形式。因為行政訴訟“法院協(xié)調(diào)”既是當事人之間的“公法契約”行為，又是法院的職權(quán)行為，既有當事人“自治”，又有法院依職權(quán)的“引導”，而訴訟行為的中止或終結(jié)，當事人雖具有促進作用，但主動權(quán)仍然掌握在法院手中，對當事人中止或終結(jié)訴訟的行為是否準許，必須由法院審查后決定。因此，“合意和解”協(xié)議并不當然地中止或終結(jié)訴訟，其中止或終結(jié)訴訟的效力必須由審判權(quán)賦予。用“合意和解裁定書”的形式結(jié)案，正如準予撤訴的裁定一樣，既能反映出當事人的“自治”，又能體現(xiàn)出法院的“審判職能”。
總之，為了盡快構(gòu)建起我國的行政訴訟協(xié)調(diào)制度，我們應(yīng)對《行政訴訟法》相關(guān)條款進行必要的修改，比如將《行政訴訟法》第50條“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解”修改為“人民法院審理行政案件，不進行調(diào)解，但可適用協(xié)調(diào)”。在第51條后增加一款，即：“經(jīng)協(xié)調(diào)，原、被告雙方達成合意和解協(xié)議的，由人民法院審查后制作合意和解協(xié)議裁定書”?？傊?，我們要真正走出困境，必須構(gòu)建符合我國國情的符合時代潮流和民主法治精神的行政訴訟協(xié)調(diào)制度，從而使行政“合意和解協(xié)議”裁定書成為人民法院向社會公眾展示司法公正形象的載體和窗口。
注釋：
[1]應(yīng)松年、楊偉東:《我國行政訴訟法修正初步設(shè)想》，載《法律教育網(wǎng)》，2005年6月9日。
[2]王養(yǎng)慶：《建立行政訴訟調(diào)解制度的可行性探討》，載《法律教育網(wǎng)》，2005年9月5日。
[3]何薇：《行政訴訟中建立調(diào)解制度的司法需求》，載《審判研究》，2006年第6期，第40頁。
[4]何海波：《行政訴訟撤訴考》，載《中國行政法學精粹》2002年卷第204頁
[5]《2003年全國法院司法統(tǒng)計公報》，載《最高人民法院公報》2004年第3期，第16頁。]
[6]《2004年全國法院司法統(tǒng)計公報》，載《最高人民法院公報》2005年第3期，第15頁。]
[7]肖揚：《最高人民法院工作報告》，載《最高人民法院公報》2006年第4期，第10頁。
[8]江偉主編：《民事訴訟法》，高等教育出版社，2004年1月第2版，第200頁。
[9]仇慎齊：《行政訴訟存在“合意和解”可能性的案件類型分析》，載《法制日報》，2006年4月7日。
[10]揚海坤主編，《中國行政法基礎(chǔ)理論》，中國人事出版社，2000年5月第1版，第9-10頁。
[11]馬懷德主編，《行政訴訟原理》，法律出版社2003年版，第70頁。
[12]包萬超：《轉(zhuǎn)型發(fā)展中的中國行政指導研究》,《行政法論叢》第1卷，第66-67頁。
公益訴訟起源于羅馬法,當時的人們稱為罰金訴訟或民眾訴訟。但公益訴訟引起人們廣泛關(guān)注則是在20世紀后,隨著資本主義由自由資本主義走向壟斷資本主義以及社會主義的興起、高科技的迅速發(fā)展,人們的生產(chǎn)、生活日益社會化。為了維護國家利益、社會公共利益,公益訴訟逐漸被重視?，F(xiàn)代公益訴訟制度起源于美國,至今為止,美國已規(guī)定了較為完善的公益訴訟制度。此外,法國、英國等國也不同程度地規(guī)定了公益訴訟制度。但公益訴訟不是獨立于傳統(tǒng)刑事訴訟、行政訴訟、民事訴訟以外的第四大訴訟形態(tài),它只是民事訴訟框架內(nèi)的一個以目的為導向的概念,在某種意義上是為了保護傳統(tǒng)的三大訴訟法未能有效保護的利益而產(chǎn)生的。
一、彌補法治漏洞、完善訴訟制度的需要
我國目前的三大訴訟法(民事訴訟法、行政訴訟法、刑事訴訟法)對公共利益的司法保護存在真空:民事訴訟對公共利益的保護也只能通過代表人訴訟的方式實現(xiàn);行政訴訟只能通過對具體的行政行為進行司法審查來保護公共利益;刑事訴訟只能對被侵害、且侵害行為構(gòu)成犯罪的危害公共利益的行為,通過刑事附帶民事訴訟予以救濟。并且均規(guī)定,原告必須是與案件有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織,普通公民無權(quán)。
在司法實踐中,存在大量侵害國家利益和社會公共利益的違法行為,有些無直接利害關(guān)系人,有些直接利害關(guān)系人因不知、不愿、不敢而未提訟,所以形成違法行為出現(xiàn)而無人的局面。如目前在我國發(fā)生較多的環(huán)境污染案。長期以來,由于我國環(huán)境公益訴訟制度的缺失,使環(huán)境保護問題日益嚴峻,僅西部地區(qū)每年因環(huán)境破壞造成的損失竟然達1500億元,占當?shù)赝趪鴥?nèi)生產(chǎn)總值的13%。國有資產(chǎn)的流失也是比較普通的損害公共利益和國家利益的現(xiàn)象。據(jù)國有資產(chǎn)管理局的統(tǒng)計和測算,目前平均每天都有近億元的國有資產(chǎn)流失,許多國有資產(chǎn)流失案件令人觸目驚心,卻因種種原因無人主張權(quán)利,無法進入司法的管轄和監(jiān)督范圍。此外,還有嚴重損害社會公共利益的壟斷經(jīng)營、造假售假坑害消費者等違法行為。由于我國三大訴訟法理論和立法發(fā)展的滯后,導致受害人無法通過訴訟途徑保護自己的合法權(quán)益或社會公共利益。而一些“打抱不平”者在為不特定的多數(shù)人贏得權(quán)益的訴訟多以敗訴而告終。隨著社會經(jīng)濟的不斷發(fā)展,社會公共利益與人民生活日益密切相關(guān),但這種公共利益同時又不是明確地與某個具體的人有利害關(guān)系,因而,通過法律途徑尋求救濟異常困難?，F(xiàn)在我國是依法治國的社會,面對不公平、不合法的事情,任何一個有社會責任心的人,都應(yīng)有權(quán)通過法律程序解決問題。賦予人民公益訴權(quán),使人民管理國家和社會事務(wù)的權(quán)力通過司法途徑得以實現(xiàn),在一定程度上彌補法治漏洞,完善訴訟制度,從而擴大司法監(jiān)督體系的覆蓋面,更好地維護社會秩序和社會公共利益。
二、構(gòu)建公益訴訟制度的理論根據(jù)
公共利益并非是空泛的東西,它是具體存在的,公共利益的實現(xiàn)意味著對權(quán)力的監(jiān)督和制約。國家的一切權(quán)力屬于人民,人民是權(quán)力的所有者。權(quán)力的所有都把具體的權(quán)力按一定的組織體制委托給權(quán)力的使用者——國家機關(guān)和公職人員去具體運用。國家機關(guān)及公職人員只是受人民的委托來管理、使用公共權(quán)力,他們必須向權(quán)力的主體——人民負責。當權(quán)力的使用者不依法查處違反國家利益、社會公共利益的違法行為時,人民應(yīng)該有權(quán)直接將侵犯國家利益及社會公共利益的行為提交司法審判,由人民法院依法作出判決,制裁違法行為。
三、構(gòu)建公益訴訟制度的實踐依據(jù)
隨著改革開放步伐的加大,一些不法分子,鉆我國市場經(jīng)濟法制不健全的空子,大肆掠奪國有資產(chǎn),損公肥私,進行不正當競爭,擾亂社會經(jīng)濟秩序,極大地損害了國家、社會和消費者的利益。另一方面,一些企業(yè)為了獲取大規(guī)模利潤,不惜犧牲很多長遠利益,導致環(huán)境被破壞、產(chǎn)品質(zhì)量出現(xiàn)瑕疵、消費者權(quán)益受損等大量公益性糾紛。帶有政策意義的壟斷行業(yè),為獲取巨額壟斷利潤而居高不下的服務(wù)價格,隨意的收費機制等極大的損害了廣大消費者的利益。針對國家利益和社會公共利益受侵害問題,全國各地已經(jīng)進行了積極有益的探索,為公益訴訟制度的確立提供了實踐基礎(chǔ)。在實踐中,僅自1997年5月河南方城人民檢察院,提起一例房屋買賣契約無效之訴,追回流失的國有資產(chǎn),才開創(chuàng)了國內(nèi)民事公益訴訟之先河。之后,公民個人為維護社會公共利益而進行的公益訴訟日趨增多。四、建立公益訴訟制度是構(gòu)建和諧社會的重要手段
自古以來,實現(xiàn)社會和諧,建設(shè)美好社會,是人類孜孜以求的理想;熱愛和平,崇尚和美,追求和諧,更是中華民族的優(yōu)良傳統(tǒng)和高尚品德。然而,和諧社會絕不會自發(fā)生成,也不會自然實現(xiàn)。和諧社會的構(gòu)建必須依賴于法律制度的推動,必須借助于法治的踐行。在法治社會,訴訟是人們保護自己權(quán)利的最基本形式和最后保障。公益訴訟為人民參與國家事務(wù)的管理提供了新的途徑,從而推進法治的完善與和諧社會的建構(gòu)。
當前,我國社會正處在轉(zhuǎn)型時期,社會經(jīng)濟成分、組織形式、利益關(guān)系和分配方式日益多樣化,各種社會矛盾隨之產(chǎn)生。在這種情況下,構(gòu)建社會主義和諧社會的過程,實際上就是一個協(xié)調(diào)社會各階層利益關(guān)系、整合社會資源、協(xié)調(diào)社會矛盾、維護社會穩(wěn)定的過程。由于公共利益具有廣泛的社會連帶性,一旦遭受損害,極易引致社會混亂。由于公益訴訟的特點,它可將復雜的社會問題、政治問題轉(zhuǎn)化為法律問題,防止糾紛和沖突升級為更劇烈的對抗性活動,達到解決利益矛盾、維護安全團結(jié)、社會和諧穩(wěn)定的目的。
五、公益訴訟制度是保障公共利益實現(xiàn)的需要
在中國社會轉(zhuǎn)型的過程中,隨著社會經(jīng)濟的迅速發(fā)展,社會一體化的程度日益加深,對公共利益的維護變得更加迫切。在公權(quán)力的行使過程中,許多違法行為就是以維護公共利益之名,行牟取個人利益、部門利益和地方利益之實,導致普通公民的合法利益和社會利益受到損害。在這方面公益訴訟制度就是一種有效的監(jiān)督方式,它有利于保障法律真正得以實施。任何一部法律的實施都需要有效的監(jiān)督。對于與社會成員利益息息相關(guān)的法律實施,人人都有參與權(quán)的公益訴訟制度不失為一種有效的監(jiān)督方式,這實際上是將涉及社會整體利益的法律的施行置于全社會的監(jiān)督之下,能夠有效地制止違法行為的發(fā)生,保證相關(guān)法律發(fā)揮最大的效能。因此,構(gòu)建公益訴訟制度是有效維護公共利益的需要。
六、公眾的期望
2006年6月中旬,人民日報與人民網(wǎng)在網(wǎng)上開展了對“公益訴訟,你了解多少?”的調(diào)查,共有376名網(wǎng)友參與各個單項調(diào)查。對于公益訴訟的重要性,網(wǎng)友表示出高度一致,83.9%的單項被調(diào)查者認為公益訴訟對我們十分重要,因為它維護了大多數(shù)人的合法利益。96.3%的網(wǎng)友認為應(yīng)當修改我國的相關(guān)法律,建立公益訴訟制度。由此可見,公益訴訟也日漸被人們所認識并接受,在我國構(gòu)建公益訴訟制度是人心所向。而且在實踐中,越來越多的法律工作者、律師等自愿承擔公益訴訟的責任。
2006年11月25日至26日,由中國民事訴訟法學研究會名譽會長、中國人民大學法學院教授江偉主持修訂的“民事訴訟法修訂專家建議稿”進行第四稿論證時,就有專家建議在民事訴訟法中設(shè)立公益訴訟程序。由此可見,在我國構(gòu)建民事公益訴訟制度是人心所向,大勢所趨。
綜上所述,在我國構(gòu)建民事公益訴訟制度是必然的,也是受人歡迎的,正如楊立新教授所言,在我國,現(xiàn)在建立公益訴訟制度是可行的,也是正逢其時的。
參考文獻
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由于消費者訴訟與通常一對一對抗式訴訟的顯著區(qū)別,為了充分保護消費者的合法權(quán)益,同時有效打擊違法經(jīng)營者,各國針對消費者權(quán)益的保護都規(guī)定了特殊的訴訟救濟方式。
1.集團訴訟。就語意而言,所謂集團系指成員間彼此利害關(guān)系相同的團體。此種集團并非由受害人刻意組成,而系純因利害關(guān)系相同,法院為求一次實現(xiàn)多數(shù)人利益,而使其在訴訟上結(jié)合為團體,但此種集團的成員對其他成員的長相姓名甚至完全不知。集團訴訟制度肇端于英國,植根于19世紀英國的衡平法。除1966年美國《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》對集團訴訟的規(guī)定外,美國的很多州也都以該規(guī)則為基礎(chǔ)制定了自己的集團訴訟規(guī)則。此外,英國、加拿大也都相應(yīng)地設(shè)立了自己的集團訴訟制度。它具有兩大優(yōu)點;(1)與消費者個人單獨提訟相比,能簡化訴訟程序,節(jié)約時間與費用,給予消費者程序的保障;(2)因集團人數(shù)眾多,聲勢較大,容易引起公眾注意,從而喚醒消費者的自我保護意識,威懾違法的經(jīng)營者。但同時,集團訴訟存在著當事人的適格、當事人范圍的確定以及法院的通知能否保障程序的正當性等問題。
2.團體訴訟。此處的團體系指相對穩(wěn)定的,有一定組織形式、章程的社會團體。例如,消費者保護協(xié)會以及其他福利性社團。團體訴訟是指為了使某一團體組成成員的利益能夠得到司法保護,法院規(guī)定該團體組織有權(quán)代表成員或應(yīng)訴,其判決對團體組織的成員有拘束力的一種訴訟制度。團體訴訟的意義在多數(shù)人受害的場合,最能顯現(xiàn)。(1)能有效地實現(xiàn)司法保護。團體訴訟以團體為他人利益之代表或代辦人來操作訴訟程序,不僅可以使受害人的合法權(quán)益得到維護,也可以使加害人受到民事制裁;(2)使多數(shù)人訴訟更加經(jīng)濟。它將因同一事實或法律上的原因而有共同利害關(guān)系的多數(shù)人分別提起的多個訴訟變?yōu)橛蓤F體統(tǒng)一提起的單一訴訟,大大減少了訴訟開支,節(jié)省了法院和當事人的人力、物力和時間;(3)團體訴訟避免了因適用代表人訴訟而帶來的大量的復雜的訴訟技術(shù)問題。團體訴訟以團體組織為當事人,訴訟實質(zhì)上仍是一對一的結(jié)構(gòu),只存在對外的單一關(guān)系,不存在內(nèi)部關(guān)系,避免了代表人訴訟中遇到的通知、送達、訴訟費用的分擔、和解、上訴等方面的問題。但團體訴訟也存在著對損害賠償?shù)木葷鸁o能為力、適用范圍過于狹窄以及團體資金籌措方面的難題。
3.選定當事人訴訟。選定當事人制度系利用英國法之訴訟,以信托法之原理而制定之制度。我國臺灣地區(qū)消費者保護法第五十四條規(guī)定:“因同一消費關(guān)系而被害人之多數(shù)人,依民事訴訟法第四十一條的規(guī)定,選定一人或數(shù)人請求損害賠償者,法院得征求原被選定人同意后公告曉示,其他之被害人得于一定之期間內(nèi)以書狀表明被害之事實、證據(jù)及應(yīng)受判決事項之聲明,并案請求賠償。其請求之人,視為已依民事訴訟法第四十一條選定”。此項規(guī)定要求受訴法院,應(yīng)更積極對于因同一消費關(guān)系而被害的多數(shù)利害關(guān)系人,賦予相當機會,使其能及時參與訴訟程序,即利用選定形式上當事人之方法,使自己成為訴訟進行實質(zhì)上當事人,以防免自行時所可能蒙受之程序上不利益,而平衡追求實體利益,致力于克服消費者訴訟所遇勞費上障礙及訴訟進行資格短缺等難題,并且與消費者保護團體賠償訴訟制度并存,擴充了消費者選擇程序的機會,可被評價為同時具有認知程序選擇權(quán)法理的意義。但因其以每一消費者個人損害賠償請求權(quán)分別構(gòu)成訴訟標的并轉(zhuǎn)讓訴訟實施權(quán)為前提,引發(fā)了同團體損害賠償訴訟中同樣存在的資訊不足、證明困難及勞費負擔過重等問題。
4.小額法庭。最早倡議建立小額索賠法庭的是美國社會法學派的法學家龐德。目前,美國、加拿大的很多州都建立了小額索賠法庭;創(chuàng)立小額索賠法庭的原意是為了幫助消費者,但是在實際審理中卻出現(xiàn)了兩大問題。(1)商店和公司反而利用這種法庭來催收賬單,它們成了原告,消費者反而成了被告。為了解決這一問題,美國的一些州、加拿大的魁北克省以及澳大利亞的一些州完全禁止工商業(yè)主在小權(quán)利索賠法庭;(2)小額索賠案中,消費者一般沒請律師,而工商業(yè)主則聘請了律師,因而消費者在訴訟中處于不利地位、能言善辯、諳熟法律的律師出庭肯定會影響到審理的最終結(jié)果。因此,有些國家禁止雙方當事人在小額索賠法庭中聘請律師。
除了以上幾種制度以外,為減少訴訟上的障礙,方便消費者,一些國家還進行了其他一系列訴訟程序上的改革,如允許檢察長或官方的消費者保護機構(gòu)代表消費者提訟等,使消費者索賠權(quán)的實現(xiàn)要有法律上的保障。
二、我國的消費者訴訟救濟方式
我國的消費者權(quán)益保護法沒有對消費訴訟作特殊規(guī)定,實踐中解決消費爭議除單個消費者提起的普通民事訴訟之外,主要適用的是代表人訴訟。
(一)關(guān)聯(lián)性審查的前提條件首先必須保證行政訴訟的成立。所謂行政附帶民事訴訟就是一種人民法院在審理行政案件的過程中將與行政糾紛有特定關(guān)聯(lián)性的民事糾紛與行政糾紛一并審理的訴訟模式。行政附帶民事訴訟是以行政訴訟的存在為依托的，必須以行政訴訟的成立為前提和基礎(chǔ)。如果行政訴訟在立案階段經(jīng)過法院立案庭的初步審查，認為不符合立案條件，那么與其相關(guān)聯(lián)的民事糾紛就只能通過提起民事訴訟或其他方式加以解決。因此關(guān)于行政訴訟成立與否的審查標準就成為十分重要的問題?，F(xiàn)行立法關(guān)于提起行政訴訟的條件，已經(jīng)不能充分滿足人民群眾日益增長的司法需求，不能充分回應(yīng)行政法治建設(shè)的客觀需求，亟需進一步修改完善。④最突出的問題表現(xiàn)在受案范圍和原告資格的界定上，現(xiàn)行規(guī)定不能保證權(quán)利救濟的有效性，因此必須擴大行政訴訟的受案范圍，重新界定行政訴訟標的，增加對行政行為的合法性審查，擴大權(quán)利保護范圍，適當放開可訴行政行為的范圍，并適當引入規(guī)范審查。對于原告資格問題必須重新進行科學界定，改變原有的“認為”標準，增強原告資格的客觀準確性。因此關(guān)于行政附帶民事訴訟中行政訴訟的成立問題，必須在一個更高更科學的角度上去思考，立足于法條，但不僵化于法條。其次，進行關(guān)聯(lián)性審查必須以附帶民事訴訟原告提起附帶審理的請求為前提?！案綆А钡匚徊⑽锤淖兠袷略V訟的本質(zhì)，它只是民事訴訟的一種特殊表現(xiàn)形式，因此應(yīng)當堅持“自愿”的原則，尊重民事訴訟原告的意愿。但在行政附帶民事訴訟中當事人具有雙重身份。如果一個行政訴訟經(jīng)過法院對事實部分的初步審查即認定其中必然包含一個與行政爭議相關(guān)聯(lián)的民事糾紛，且該民事糾紛如果提訟，其原告與行政訴訟部分的原告同為行政相對人。那么這種情況下應(yīng)出現(xiàn)一種“不告不理”的例外情形，即法官釋明權(quán)的行使。釋明權(quán)適用范圍的原則性規(guī)定可以表述為:法官為了明確法律關(guān)系，在整個訴訟過程中，根據(jù)當事人已有請求或陳述的線索，就有關(guān)事實及法律上的問題與當事人進行必要的交流，敦促其完善有瑕疵的聲明或陳述，提出相關(guān)證據(jù)。⑤基于該定義，由法官告知行政相對人在提起行政訴訟的同時提起附帶的民事訴訟屬于釋明權(quán)的行使。否則，如果任由行政相對人分別提起行政訴訟和民事訴訟，同一個行政行為將會被法院進行兩次甚至更多次的審查，這不僅不利于訴訟效率，也不利于維護行政行為的權(quán)威性，更使得行政附帶民事訴訟模式?jīng)]有制度上的保障。釋明權(quán)行使也有助于引導當事人合理訴訟，一定程度上避免濫訴的發(fā)生。
(二)關(guān)聯(lián)性審查的內(nèi)容一方面要求行政訴訟與附帶的民事訴訟之間具有訴訟主體之間的關(guān)聯(lián)性，即在要求當事人主體適格的同時，還要滿足附帶訴訟中所特有的要求，即訴訟主體在訴訟中的雙重地位。關(guān)于行政附帶民事訴訟的當事人問題在學界已有相當廣泛的討論，因此本文不復贅述。要強調(diào)的是，訴訟主體之間的關(guān)聯(lián)性是指行政主體所做出的行政行為的合法性問題關(guān)系到行政相對人和與其相對應(yīng)的民事主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而非行政行為本身對第三方主體造成了權(quán)利侵害。簡而言之就是要將行政訴訟第三人與附帶民事訴訟當事人區(qū)分開來。另一方面要求訴訟請求之間具有關(guān)聯(lián)性。訴訟請求之間的關(guān)聯(lián)性表現(xiàn)為行政行為的合法性是民事爭議解決的前提條件(一般出現(xiàn)在行政許可相關(guān)案件中)，或者行政行為因民事爭議的存在而產(chǎn)生(一般出現(xiàn)在行政裁決、行政處罰相關(guān)案件中)。⑥但并不是說被提起的任何附帶訴訟都會被受理，立案階段的主要工作就是將不具有可附帶性的案件或者具有可附帶性但是附帶審理并不能實現(xiàn)行政附帶民事訴訟模式所預想的訴訟效益的案件排除在外。在立案階段關(guān)于訴訟請求之間的關(guān)聯(lián)性審查主要包含必要性審查和可行性審查。其中必要性審查是可行性審查的前提和基礎(chǔ)。必要性審查主要研究附帶的民事訴訟與行政訴訟之間的緊密程度問題。必要性審查要求行政訴訟與民事訴訟本身各自成訴且訴訟標的具有重合性，即兩個訴訟都關(guān)系到具體行政行為的合法性審查，但是并不要求兩個訴訟請求均發(fā)自同一法律事實?？尚行詫彶橹饕芯克綆У拿袷略V訟本身的復雜程度，重在為庭審的順利進行做準備。民事訴訟與行政訴訟所要保護的法益是不完全相同的，行政訴訟在這一方面明顯“偏袒”了行政效率。所以如果附帶提起的民事訴訟本身過于復雜，則不宜附帶審理。判斷某一案件本身是否復雜，主要考慮該爭議所涉及的法律關(guān)系是否簡單、訴訟標的是否復雜等因素。
(三)關(guān)聯(lián)性審查后的處理與救濟一般而言，如果行政附帶民事訴訟符合訴訟主體關(guān)聯(lián)性和訴訟請求關(guān)聯(lián)性兩個要件，應(yīng)當采取一并立案的方式。但如果當事人合并審查的請求經(jīng)過立案庭的初步審查，認為不符合合并立案的條件，那么對于附帶的民事部分的訴訟請求應(yīng)當如何處理?目前少有文章對附帶民事部分不予受理裁定的救濟問題進行研究，本文在此做一些嘗試性探索。對于不予受理的附帶民事訴訟請求應(yīng)當依據(jù)行政訴訟的管轄法院對該訴訟請求是否享有管轄權(quán)為依據(jù)分為兩類情況予以處理。如果本院對民事訴訟部分不享有管轄權(quán)，則應(yīng)當在不予受理裁定中告知其享有向上級法院上訴的權(quán)利。由上一級法院立案庭對附帶的民事訴訟與作為本訴的行政訴訟之間的關(guān)聯(lián)性予以審查。如果上一級法院認為符合關(guān)聯(lián)性要件，則直接責令下級法院合并立案;如果認為不符合，則告知民事訴訟原告向有管轄權(quán)的人民法院單獨提起民事訴訟。如果本院對民事訴訟部分享有管轄權(quán)，民事訴訟原告又對立案庭不予合并立案的裁定不服，則法院對于民事訴訟部分，可以采取一種特殊的立案方式———立案登記制度。這里的立案登記制度不完全等同于民事訴訟制度中的立案登記制度。⑦它不收取當事人任何費用，民事訴訟部分和行政訴訟部分分別由不同的審判組織進行審理。如果在民事案件的審理過程中發(fā)現(xiàn)，民事糾紛的解決必然依賴于行政行為合法性的審查，則由法院內(nèi)部進行案件整合，將民事糾紛附帶進入正在進行的行政訴訟，由法院行政庭以同一案號審理并結(jié)案。如果在民事案件的審理過程中發(fā)現(xiàn)，民事糾紛的解決不必然依賴于行政行為合法性的審查，則由法院責令民事訴訟原告補繳訴訟費用，并由民事審判庭和行政審判庭分別審理、分別結(jié)案。
二、管轄權(quán)審查
民事訴訟法和行政訴訟法對管轄問題分別作出了不同的規(guī)定。從地域管轄來看，行政訴訟一般由最初做出具體行政行為的行政機關(guān)所在地的人民法院管轄，而民事訴訟由被告住所地的人民法院管轄。從級別管轄來看，行政訴訟法級別管轄的確定，往往依據(jù)的是被告也就是行政主體級別的高低，民事訴訟法級別管轄的確定往往考慮到當事人的數(shù)量、訴訟標的的大小等要素。因此管轄權(quán)的沖突在行政附帶民事訴訟中是常有發(fā)生的事情，這就需要在這些沖突之中為行政附帶民事訴訟管轄法院的確定找到一個合適的標準。
(一)地域管轄問題關(guān)于地域管轄問題主要有三種觀點:如果存在管轄人民法院的不一致，案件應(yīng)由有管轄權(quán)的人民法院分別受理，也就不存在行政附帶民事訴訟的問題;行政附帶民事訴訟應(yīng)由同一人民法院審理，如果出現(xiàn)管轄上的沖突應(yīng)提交上級人民法院指定管轄;管轄問題不應(yīng)成為行政附帶民事訴訟的障礙，否則有悖于建立該項制度的宗旨。⑧第一種觀點和第三種觀點表述的過于絕對，不能為了實現(xiàn)行政附帶民事訴訟而違背兩種不同訴訟種類所一貫以來遵循的運行規(guī)則，但是也不能不做絲毫的變通，使僵硬的制度規(guī)定阻礙一種新的訴訟模式的形成。整體上筆者贊同第二種觀點，但認為應(yīng)依據(jù)附帶的民事訴訟部分的管轄原則來確定整個案件的管轄法院。事實上，筆者的主張并不會使行政訴訟喪失其在整個行政附帶民事訴訟中的主導地位。首先，行政訴訟的整個進程之中并沒有體現(xiàn)很強的地域依托性，恰恰相反的是，我們的司法實踐正在努力地“去地域化”。2008年1月14日最高法院司法解釋，異地管轄作為一種制度創(chuàng)新，正式開始向全國推廣。這一制度的推出就是為了改變同一地域范圍之內(nèi)司法權(quán)并不能對行政權(quán)作到完全客觀公正地監(jiān)督和糾正的現(xiàn)狀。這種一個地區(qū)司法權(quán)對行政權(quán)的整體“回避”模式為中國式的、疏遠的、權(quán)威的行政審判制度的形成創(chuàng)造了條件。⑨其次，法律并沒有規(guī)定行政案件的管轄法院必須與該行政爭議之間具有地域上的聯(lián)系。⑩相反民事訴訟較之于行政訴訟在管轄法院的選擇上對地域的要求表現(xiàn)得十分突出，給予當事人的管轄選擇權(quán)也體現(xiàn)出很強的地域約束性。瑏瑡因此筆者認為依據(jù)附帶的民事訴訟來決定整個案件的管轄法院具有合理性。就具體操作而言，筆者傾向于將異地管轄制度引入行政附帶民事訴訟制度。管轄法院的沖突為異地管轄的實施創(chuàng)造了前提條件和選擇空間，這在某種程度上也緩解了法院推行異地管轄制度的現(xiàn)實尷尬，使異地管轄師出有名。
(二)級別管轄問題相對于地域管轄而言，級別管轄的問題就明朗許多。如果民事訴訟部分與行政訴訟部分的管轄法院的級別相一致，就不存在管轄權(quán)的沖突問題。即使二者的級別管轄不一致，由于不管是行政訴訟法還是民事訴訟法都賦予了當事人很小的選擇空間，在選擇最終的管轄法院的時候也就不會引起很大的爭議。具體說來，如果行政訴訟部分的管轄法院的級別高于民事訴訟部分，那么民事訴訟作為附帶訴訟則應(yīng)提高審級，與行政訴訟部分保持一致。這樣做并不會過分增加行政案件一審法院的訴訟成本，因為在關(guān)聯(lián)性審查過程中對附帶訴訟的可行性審查中已經(jīng)排除了過于復雜的民事訴訟，以保證行政訴訟的效率。但是如果民事訴訟由于訴訟標的要求導致管轄級別過高時，此時的民事訴訟部分與行政訴訟部分應(yīng)當分案處理，而不宜附帶審理。如果選擇按照行政訴訟部分的審級來確定管轄法院，則不能滿足民事糾紛對審級的要求;如果按照民事訴訟部分的審級來確定管轄法院，則會使原本屬于下級法院管轄的行政糾紛涌入上一級法院，破壞行政審判原有的審級制度，加大上一級特別是中級法院行政審判庭的工作壓力，也會導致司法資源的浪費。因此筆者認為在級別管轄的問題上應(yīng)當依據(jù)行政訴訟的審級確定管轄法院。
三、期限審查
行政訴訟法和民事訴訟法關(guān)于期限的審查有不同的規(guī)定?，伂將炦@種不同不僅表現(xiàn)在時間的差別上，更體現(xiàn)著立法理念的不同。民事訴訟中更多地體現(xiàn)著私權(quán)自治的色彩，為了保護當事人的訴權(quán)，法院并無權(quán)對案件的期間是否經(jīng)過問題進行審查，即使期間已經(jīng)經(jīng)過，當事人仍然享有權(quán)，只不過其對訴訟結(jié)果喪失了勝訴的可能，卻并不影響對方當事人義務(wù)的履行;而行政訴訟在救濟公民權(quán)利的同時必須考慮到對政府行政效率的保障。因此法院有權(quán)在行政訴訟的立案階段主動審查期限問題，如果超過期限則不再對行政行為的合法性問題進行審理，也即超過期限的行政糾紛的當事人喪失的是權(quán)而非民事訴訟意義上的勝訴權(quán)。行政訴訟附帶民事訴訟中的民事訴訟部分固然是一種特殊的民事訴訟，但本質(zhì)上是民事訴訟。雖然處于訴訟的“附帶”地位，但并不能改變其作為民事訴訟所固有的特質(zhì)。鑒于此，筆者認為只需對行政訴訟部分的期限問題進行審查。
但這樣會產(chǎn)生兩種不同的結(jié)果:行政訴訟部分的原告在法定的期限向法院提出了訴訟;行政訴訟部分的原告在法定的期現(xiàn)經(jīng)過后才向法院提出了訴訟。對于前者法院可以直接合并立案，將其作為行政附帶民事訴訟進行處理。但對于后者，行政訴訟的原告因喪失了權(quán)而導致行政訴訟本身并不能成立，當然附帶訴訟也就無從談起。這里就出現(xiàn)了學者所談到的“行政附帶民事訴訟中存在著的訴訟時效的沖突”。這種情況之下如果再允許當事人對民事訴訟部分另行，則必然會與生效的行政裁決相悖;如果不允許當事人對民事訴訟部分另行，則剝奪了當事人的民事訴權(quán)?，伂崲炓虼嗽谶@個問題上基于對當事人民事訴權(quán)和行政行為公定力的雙重思考，必須既不對侵害當事人的訴權(quán)，又不會破壞行政行為的公定力和政府公信力。通過對民事立案調(diào)解制度的研究可以發(fā)現(xiàn)，將其引入行政附帶民事訴訟制度，會對化解行政訴訟與民事訴訟期限的矛盾有一定的幫助。
所謂的民事立案調(diào)解制度是指“案件在當事人后、案件移送相關(guān)審判庭審理之前，由人民法院組織進行的調(diào)解工作”?，伂帰炗捎陂L期以來我國堅持審理與立案分離的制度，習慣上將調(diào)節(jié)作為案件審理而非立案的一部分，所以不管是在立法層面還是在實務(wù)操作方面都沒有賦予立案庭調(diào)解糾紛、解決爭議的職能。但是在大調(diào)解和構(gòu)建和諧社會的背景之下，應(yīng)認識到將“調(diào)解”這種完全契合中國人民思維習慣的糾紛解決手段僅規(guī)定在案件的審理階段，并不利于法治工作的推進和司法效率的提高。此外由于調(diào)解并不是法院解決糾紛的最終手段，許多案件在經(jīng)過審判庭法官的調(diào)解之后往往還需要進入審判程序，這樣就容易使法官對經(jīng)過調(diào)解的案件產(chǎn)生一種潛在的先入為主的偏見，將在調(diào)解過程中對雙方當事人產(chǎn)生的印象以及所接觸到的證據(jù)運用到案件的判決之中，從而破壞了司法的公正客觀性。因此近年來民事訴訟領(lǐng)域?qū)α刚{(diào)解制度進行了較為深入的研究。有大量的論文對立案調(diào)解制度進行研究論證。學者們也對現(xiàn)行法律以及司法解釋進行了深入剖析，賦予立案調(diào)解制度一種合法化的制度保障。
在行政附帶民事訴訟制度的分析中引入立案調(diào)解制度，主要有以下幾方面的思考:第一，不管是行政附帶民事訴訟還是立案調(diào)解，所追求的價值目標和司法理念是一致的，都在兼顧實質(zhì)性能夠化解糾紛與司法效率的統(tǒng)一。第二，立案調(diào)解發(fā)生在立案階段，附帶的民事訴訟部分在立案階段進行調(diào)解避免了主訴不成立條件下附帶訴訟進入審理程序的尷尬。第三，調(diào)解這種解決糾紛的手段明顯區(qū)別于法院的判決，在保護民事主體受侵害的法益的同時，不會對政府行為的公信力和時效性造成過分的破壞。但并不是所有被附帶的民事糾紛都具有立案調(diào)解的可能性，其必須滿足以下條件:首先，附帶的民事糾紛具有可調(diào)解性。其次，必須是在作為主訴的行政訴訟因超過了法定的期限而喪失權(quán)的情況下，單獨提起民事訴訟會變更已經(jīng)發(fā)生法律效力的行政行為，并且這種變更會對社會公共利益造成可以預期的重大危害時，才可以對附帶民事訴訟進行立案調(diào)解。最后，進行立案調(diào)解必須經(jīng)過當事人的同意，必須是自愿的公平的調(diào)解。即便是當事人不同意進行立案調(diào)解，受訴人民法院也不能以公共利益可能受損為由，剝奪當事人向有管轄權(quán)的人民法院提起民事訴訟的權(quán)利，并且受訴法院負有告知當事人可以另行提訟的義務(wù)。此外基于關(guān)聯(lián)性理論的考量，在行政附帶民事訴訟案件中行政主體必須成為民事部分立案調(diào)解的參與主體，并且在不損害公共利益的情況下，行政主體有責任為實現(xiàn)調(diào)解的順利進行而對行政行為做出一定變更。
在司法實踐中，存在大量侵害國家利益和社會公共利益的違法行為，有些無直接利害關(guān)系人，有些直接利害關(guān)系人因不知、不愿、不敢而未提訟，所以形成違法行為出現(xiàn)而無人的局面。如目前在我國發(fā)生較多的環(huán)境污染案。長期以來，由于我國環(huán)境公益訴訟制度的缺失，使環(huán)境保護問題日益嚴峻，僅西部地區(qū)每年因環(huán)境破壞造成的損失竟然達1500億元，占當?shù)赝趪鴥?nèi)生產(chǎn)總值的13%。國有資產(chǎn)的流失也是比較普通的損害公共利益和國家利益的現(xiàn)象。據(jù)國有資產(chǎn)管理局的統(tǒng)計和測算，目前平均每天都有近億元的國有資產(chǎn)流失，許多國有資產(chǎn)流失案件令人觸目驚心，卻因種種原因無人主張權(quán)利，無法進入司法的管轄和監(jiān)督范圍。此外，還有嚴重損害社會公共利益的壟斷經(jīng)營、造假售假坑害消費者等違法行為。由于我國三大訴訟法理論和立法發(fā)展的滯后，導致受害人無法通過訴訟途徑保護自己的合法權(quán)益或社會公共利益。而一些“打抱不平”者在為不特定的多數(shù)人贏得權(quán)益的訴訟多以敗訴而告終。隨著社會經(jīng)濟的不斷發(fā)展，社會公共利益與人民生活日益密切相關(guān)，但這種公共利益同時又不是明確地與某個具體的人有利害關(guān)系，因而，通過法律途徑尋求救濟異常困難。現(xiàn)在我國是依法治國的社會，面對不公平、不合法的事情，任何一個有社會責任心的人，都應(yīng)有權(quán)通過法律程序解決問題。賦予人民公益訴權(quán)，使人民管理國家和社會事務(wù)的權(quán)力通過司法途徑得以實現(xiàn)，在一定程度上彌補法治漏洞，完善訴訟制度，從而擴大司法監(jiān)督體系的覆蓋面，更好地維護社會秩序和社會公共利益。
二、構(gòu)建公益訴訟制度的理論根據(jù)
公共利益并非是空泛的東西，它是具體存在的，公共利益的實現(xiàn)意味著對權(quán)力的監(jiān)督和制約。國家的一切權(quán)力屬于人民，人民是權(quán)力的所有者。權(quán)力的所有都把具體的權(quán)力按一定的組織體制委托給權(quán)力的使用者——國家機關(guān)和公職人員去具體運用。國家機關(guān)及公職人員只是受人民的委托來管理、使用公共權(quán)力，他們必須向權(quán)力的主體——人民負責。當權(quán)力的使用者不依法查處違反國家利益、社會公共利益的違法行為時，人民應(yīng)該有權(quán)直接將侵犯國家利益及社會公共利益的行為提交司法審判，由人民法院依法作出判決，制裁違法行為。
三、構(gòu)建公益訴訟制度的實踐依據(jù)
隨著改革開放步伐的加大，一些不法分子，鉆我國市場經(jīng)濟法制不健全的空子，大肆掠奪國有資產(chǎn)，損公肥私，進行不正當競爭，擾亂社會經(jīng)濟秩序，極大地損害了國家、社會和消費者的利益。另一方面，一些企業(yè)為了獲取大規(guī)模利潤，不惜犧牲很多長遠利益，導致環(huán)境被破壞、產(chǎn)品質(zhì)量出現(xiàn)瑕疵、消費者權(quán)益受損等大量公益性糾紛。帶有政策意義的壟斷行業(yè)，為獲取巨額壟斷利潤而居高不下的服務(wù)價格，隨意的收費機制等極大的損害了廣大消費者的利益。針對國家利益和社會公共利益受侵害問題，全國各地已經(jīng)進行了積極有益的探索，為公益訴訟制度的確立提供了實踐基礎(chǔ)。在實踐中，僅自1997年5月河南方城人民檢察院，提起一例房屋買賣契約無效之訴，追回流失的國有資產(chǎn)，才開創(chuàng)了國內(nèi)民事公益訴訟之先河。之后，公民個人為維護社會公共利益而進行的公益訴訟日趨增多。四、建立公益訴訟制度是構(gòu)建和諧社會的重要手段自古以來，實現(xiàn)社會和諧，建設(shè)美好社會，是人類孜孜以求的理想；熱愛和平，崇尚和美，追求和諧，更是中華民族的優(yōu)良傳統(tǒng)和高尚品德。然而，和諧社會絕不會自發(fā)生成，也不會自然實現(xiàn)。和諧社會的構(gòu)建必須依賴于法律制度的推動，必須借助于法治的踐行。在法治社會，訴訟是人們保護自己權(quán)利的最基本形式和最后保障。公益訴訟為人民參與國家事務(wù)的管理提供了新的途徑，從而推進法治的完善與和諧社會的建構(gòu)。
當前，我國社會正處在轉(zhuǎn)型時期，社會經(jīng)濟成分、組織形式、利益關(guān)系和分配方式日益多樣化，各種社會矛盾隨之產(chǎn)生。在這種情況下，構(gòu)建社會主義和諧社會的過程，實際上就是一個協(xié)調(diào)社會各階層利益關(guān)系、整合社會資源、協(xié)調(diào)社會矛盾、維護社會穩(wěn)定的過程。由于公共利益具有廣泛的社會連帶性，一旦遭受損害，極易引致社會混亂。由于公益訴訟的特點，它可將復雜的社會問題、政治問題轉(zhuǎn)化為法律問題，防止糾紛和沖突升級為更劇烈的對抗性活動，達到解決利益矛盾、維護安全團結(jié)、社會和諧穩(wěn)定的目的。
五、公益訴訟制度是保障公共利益實現(xiàn)的需要
在中國社會轉(zhuǎn)型的過程中，隨著社會經(jīng)濟的迅速發(fā)展，社會一體化的程度日益加深，對公共利益的維護變得更加迫切。在公權(quán)力的行使過程中，許多違法行為就是以維護公共利益之名，行牟取個人利益、部門利益和地方利益之實，導致普通公民的合法利益和社會利益受到損害。在這方面公益訴訟制度就是一種有效的監(jiān)督方式，它有利于保障法律真正得以實施。任何一部法律的實施都需要有效的監(jiān)督。對于與社會成員利益息息相關(guān)的法律實施，人人都有參與權(quán)的公益訴訟制度不失為一種有效的監(jiān)督方式，這實際上是將涉及社會整體利益的法律的施行置于全社會的監(jiān)督之下，能夠有效地制止違法行為的發(fā)生，保證相關(guān)法律發(fā)揮最大的效能。因此，構(gòu)建公益訴訟制度是有效維護公共利益的需要。
六、公眾的期望
2006年6月中旬，人民日報與人民網(wǎng)在網(wǎng)上開展了對“公益訴訟，你了解多少？”的調(diào)查，共有376名網(wǎng)友參與各個單項調(diào)查。對于公益訴訟的重要性，網(wǎng)友表示出高度一致，83.9％的單項被調(diào)查者認為公益訴訟對我們十分重要，因為它維護了大多數(shù)人的合法利益。96.3%的網(wǎng)友認為應(yīng)當修改我國的相關(guān)法律，建立公益訴訟制度。由此可見，公益訴訟也日漸被人們所認識并接受，在我國構(gòu)建公益訴訟制度是人心所向。而且在實踐中，越來越多的法律工作者、律師等自愿承擔公益訴訟的責任。
2006年11月25日至26日，由中國民事訴訟法學研究會名譽會長、中國人民大學法學院教授江偉主持修訂的“民事訴訟法修訂專家建議稿”進行第四稿論證時，就有專家建議在民事訴訟法中設(shè)立公益訴訟程序。由此可見，在我國構(gòu)建民事公益訴訟制度是人心所向，大勢所趨。
綜上所述，在我國構(gòu)建民事公益訴訟制度是必然的，也是受人歡迎的，正如楊立新教授所言，在我國，現(xiàn)在建立公益訴訟制度是可行的，也是正逢其時的。
參考文獻
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三、訴訟離婚的程序1、管轄。依照我國《民事訴訟法》和最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》,公民提起離婚訴訟,原則上應(yīng)由被告住所地人民法院管轄;但被告離開住所地超過1年的,由原告住所地人民法院管轄;雙方離開住所地超過1年的,由被告經(jīng)常住所地人民法院管轄;沒有經(jīng)常居住地的由原告時居住地人民法院管轄;被告不在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)居住、下落不明或宣告失蹤、被勞動教養(yǎng)或者被監(jiān)禁的,由原告住所地或者經(jīng)常居住地人民法院管轄;雙方當事人都是軍人的,由被告住所地或者被告被告所在的團級以上單位駐地的人民法院管轄;中國公民雙方在國外但未定居,一方向人民法院離婚的,由原告或者被告原住所地的人民法院管轄。
2、審查與立案。法官在接受書后,應(yīng)對之進行審查,若無“初端駁回”的理由,應(yīng)當立案,將書副本送達被告并指定庭審的時間與時期,傳訊被告答辯。
3、調(diào)解。我國《婚姻法》第32條第2款前項規(guī)定:人民法院審理離婚案件,應(yīng)當進行調(diào)解。這表明了調(diào)解原則上是法院審理離婚案件的必經(jīng)程序,凡能夠調(diào)解的案件都應(yīng)當進行調(diào)解。如果當事人確因特殊情況無法出庭參加調(diào)解的,除本人不能表達意志的以外,應(yīng)當出具書面意見。把調(diào)解作為必經(jīng)程序是基于離婚案件本身作為身份關(guān)系訴訟的特點,通過調(diào)解結(jié)案有利于妥善解決當事人雙方的矛盾,減輕精神創(chuàng)傷,合理處理各種關(guān)系;有利于雙方各自的長遠幸福。通過調(diào)解達成協(xié)議,必須雙方自愿,不得強迫,協(xié)議的內(nèi)容不得違反法律規(guī)定。當然也不能久調(diào)不決。
4、答辯與取證。在調(diào)解的基礎(chǔ)上,雙方分歧很大,如原告方仍堅持離婚,被告可以作出不同意離婚的答辯,反駁原告的訴求、指控與證據(jù)。原告方可“反答辯”與“被告再答辯”。被告作出不同意離婚的意思表示時,原告堅持離婚應(yīng)提供“證人證詞”并申請其它證據(jù)。在任何場合,法官應(yīng)主動調(diào)查取證,以便于作出最終的裁判。
[關(guān)鍵字]：共同訴訟/集團訴訟/訴訟代表
[論文正文]：
一、代表人訴訟制度的局限性分析
我國證券民事訴訟的方式為共同訴訟或單獨訴訟。在單獨訴訟的情況下，由于投資者人數(shù)眾多，必然導致效率低下，造成社會資源浪費。在多數(shù)情況下，單個投資者受到的損失不是很大，訴訟收益往往不足彌補訴訟成本和訴訟風險，因此他們不愿單獨提訟。根據(jù)我國《民事訴訟法》關(guān)于共同訴訟的規(guī)定，作為原告的當事人只有到人民法院進行登記后，才能參加到共同訴訟中來，沒有登記不能取得原告的資格。這在很大程度上限制了投資者的訴權(quán)。因為證券訴訟的特征是，原告往往為中小投資者，不僅數(shù)量眾多，而且在地域上分布不均，讓受害的投資者都到法院登記并選定代表人，既無必要，也不可能，同時也增加了當事人的訴訟成本。
按照共同訴訟規(guī)則，投資者即使是敗訴，也必須支付律師費用。對單個中小投資者來說，因證券欺詐遭受的損失并非很大。因此，他們參與訴訟的動力很小。如果要他們承擔因敗訴而必須繳納訴訟費用的風險，很可能致使許多中小投資者不行使訴權(quán)，抑止了投資者訴訟的積極性，無法有效刺激訴訟代表人的產(chǎn)生，使得共同訴訟難以進行。共同訴訟的判決力只能及于登記的當事人，對沒有登記的權(quán)利人僅有間接的擴張力，未及時登記的人須重新提訟，由法院裁定適用共同訴訟的判決。這種規(guī)則會帶來重復訴訟，增加訴訟成本和法院的工作量，同時也不利于投資者利益的全面保護。對證券欺詐者而言，則減少了違規(guī)成本和訴訟帶來的震懾力。
二、集團訴訟的法律特征
1。原告的確定規(guī)則。集團訴訟的原告實行“默示參與，明示退出”的原則，投資者如果沒有明示退出訴訟，只要他符合原告的資格，法律就默認他已經(jīng)以原告的身份參加到正在進行的集團訴訟中來。這既方便了投資者訴權(quán)的行使，同時也最大限度地將受害的投資者納入到原告的范圍中來。
2。訴訟收費制度。集團訴訟采取律師風險制度，即集團訴訟開始后，一般先由律師支付費和其他訴訟費用，如果勝訴，集團訴訟的律師可從賠償額中獲較高的傭金，如敗訴則由律師自擔風險。這一方面調(diào)動了中小投資者參與訴訟的積極性，另一方面又有利于督促律師勤勉地行使訴訟權(quán)，維護投資者利益。
3。判決的擴張力。集團訴訟是直接將判決擴張適用于未明示把自己排除于集團訴訟之外的受害的投資者，擴大的受償投資者的范圍。這在充分保護投資者利益的同時，加大了證券欺詐者違規(guī)成本，對抑止證券違規(guī)行為具有極強的震懾力。判決具有直接擴張力，避免了重復訴訟的發(fā)生，節(jié)約了訴訟成本。
4。訴訟代表人的產(chǎn)生。與共同訴訟代表人產(chǎn)生的方式不同，集團訴訟是以默示的方法消極認可訴訟代表人的地位。這種規(guī)則克服了共同訴訟代表人產(chǎn)生的繁瑣方法，簡化了訴訟啟動的程序，提高了訴訟的效率。
三、證券集團訴訟制度的構(gòu)建
1。集團訴訟的成立要件。根據(jù)美國《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第23條，只有在下列情況下才能成立集團訴訟：（1）集團一方人數(shù)眾多，每個人到庭訴訟顯然不切實際；（2）集團成員有著共同的法律和事實問題；（3）訴訟代表人的請求和答辯對集團成員具有代表性；（4）訴訟代表人能充分、公正地保護集團利益。同時該條（b）款進一步規(guī)定：集團成員涉及的法律或事實問題中，集團成員所共同面臨的事實和法律問題比個別成員面對的問題更為重要，采取集團訴訟最為公平有效。我國建立證券集團訴訟制度也應(yīng)充分考慮上述規(guī)則，同時要進一步考慮分別審理個案所產(chǎn)生的判決之間沖突的風險，以及個案判決可能造成的對未參加訴訟的權(quán)利人利益的侵害。
2。集團訴訟的原告。我國集團訴訟原告的確認也應(yīng)采取“明示退出、默示參加”規(guī)則，訴訟代表人必須在全國性報刊上，公告提起集團訴訟的通知。在規(guī)定時間內(nèi)，集團訴訟所涉及權(quán)利主體明示放棄參加訴訟的，法院則將其排除在集團訴訟之外，沒有明確表示退出訴訟的權(quán)利人，法律則默示他已經(jīng)參加到將要進行的訴訟中來，法院的判決對他們自動生效，這就是“選擇退出”規(guī)則。采取這種規(guī)則，不僅提高了證券民事訴訟的可行性和法院判決的一致性，而且原告集團的請求賠償金額很可能達到甚至超過證券欺詐的違法所得，對被告人具有強大的震懾力。
3。訴訟費用的承擔。由于集團訴訟實行律師風險訴訟制度，因此訴訟所需費用應(yīng)由訴訟代表人和律師事先代為支付。只有在集團勝訴的情況下，訴訟代表人和律師才可以從賠償金、和解金中收回墊付費用，并且代表人可以提取一定報酬，律師可以獲得可觀的律師費。如果集團敗訴，訴訟代表人和律師將自己承擔訴訟所需全部費用。這種制度安排可以防止訴訟代表人和律師濫用集團訴訟機制，同時又能調(diào)動代表人和律師的積極性，努力實現(xiàn)集團成員的利益。
4。集團訴訟的管轄。集團訴訟案件涉及眾多法院的管轄權(quán)，為避免管轄權(quán)沖突，可以采取最高人民法院《關(guān)于受理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)糾紛案件有關(guān)問題的通知》的規(guī)定，由被告所在直轄市、省會市、計劃單列市、或經(jīng)濟特區(qū)中級人民法院為一審管轄法院。這樣可以避免地方保護主義，減輕各級、各地方法院壓力、也可避免涉訴的被告應(yīng)訴不暇。
5。法院在訴訟中的權(quán)利。建立集團訴訟制度應(yīng)明確法院在受理訴訟時的程序性權(quán)利，保障法院有效行使審判權(quán)，有效地規(guī)制訴訟代表人和律師的行為，促使他們在訴訟中實現(xiàn)集團成員的利益。借鑒《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第23條（b）款的規(guī)定，法律應(yīng)賦予法院下列特別的程序性權(quán)利：確定訴訟是否符合集團訴訟的條件；明確訴訟代表的資格，對訴訟代表和律師資格進行審查；通知和安排其他成員進入訴訟提出訴訟請求；將可能的判決方案通知其他集團成員，由其判斷訴訟代表是否公正、充分地代表了自己的利益；要求訴訟雙方提出證據(jù)并對證據(jù)進行審查。
6。集團訴訟的撤訴與和解。在集團訴訟過程中，如果原告撤訴或者自愿與被告達成和解協(xié)議以和解方式結(jié)案，法律應(yīng)當準許。集團訴訟是由訴訟代表和律師代為訴訟，集團的許多其他成員并沒有真正介入到訴訟中來。為防止訴訟代表和律師做出有損集團成員利益的撤訴或和解決議，美國《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第23條對集團訴訟的撤訴與和解作了嚴格的限制：訴訟代表或律師必須將撤訴、和解方案通知集團成員；撤訴與和解須經(jīng)法院批準，并由法院召集聽證會聽取集團成員對撤訴與和解的質(zhì)疑，接受集團成員對撤訴與和解的監(jiān)督，以確保撤訴與和解符合集團成員的最大利益。我國建立集團訴訟制度，也應(yīng)制定和解與撤訴的具體規(guī)則，確定訴訟代表與律師在決定撤訴與和解時對集團成員的通知義務(wù)，明確法院對撤訴與和解協(xié)議的審查權(quán)利和義務(wù)，只有經(jīng)過法院裁決后的撤訴與和解協(xié)議才能產(chǎn)生法律效力。
注釋
參考文獻：
婚姻是神圣而又純潔的,但是近年來,一些人為了達到某些目的,以假離婚規(guī)避法律、逃避執(zhí)行的現(xiàn)象開始出現(xiàn),而且呈上升趨勢,已成為當前困擾法院執(zhí)行工作的一大難題。很多夫妻離婚不是夫妻感情破裂,而是懷著不可告人的意圖,一方單獨或雙方聯(lián)合通過訴訟欺詐行為,鉆法律程序的空子,在法律的庇護下,最終達到實現(xiàn)自己的意圖,這些離婚虛假訴訟行為即假離婚現(xiàn)象不能不引起我們的重視。
虛假訴訟,亦稱訴訟欺詐,其與平時所談?wù)摰囊话愕脑p騙他人財產(chǎn)的行為有所不同,在許多情況下,訴訟欺詐只是表現(xiàn)為一種規(guī)避法律的行為,也就是說,鉆法律程序的空子。而且這種空子又不明顯違背法律,在大多數(shù)情況下它只是一個道德倫理問題而非法律問題。近年來,離婚案件中的虛假訴訟即假離婚現(xiàn)象在虛假訴訟案件中居多,我國《民事訴訟法》第181條規(guī)定:當事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的解除婚姻關(guān)系的判決,不得申請再審,如果離婚案件的虛假訴訟一旦成功,很容易造成一些不可挽回的影響和損失。
1、夫妻雙方假離婚,以達到拆遷補償、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、逃避債務(wù)等目的。
當前市場經(jīng)濟下,城市建設(shè)加快,土地征用頻繁,當事人以離婚為手段,達到離婚后戶口分立的目的,從而獲取更多的補償、安置待遇。某市某地曾出臺一政策,規(guī)定只要擁有本市農(nóng)村戶口并已達適婚年齡的單身者均可在農(nóng)村城鎮(zhèn)化時分得一套一室一廳的住房外加每月百十元的補貼,當?shù)氐娜藗兗娂婋x婚并得到了優(yōu)惠的待遇,這些離婚者明明都是鉆了法律的空子,但又有政策的保護,所以很難說他們的做法是違法的,對他們的虛假訴訟行為只能聽之任之。
以假離婚轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、逃避債務(wù)的現(xiàn)象更是屢見不鮮。按有關(guān)法律規(guī)定,法院在執(zhí)行債務(wù)案時,債務(wù)人如果無償還能力,一般情況下應(yīng)中止執(zhí)行。為此,有些欠債人在案件執(zhí)行前便千方百計處分財產(chǎn),以制造無力償還的假象來逃避法律的制裁。曾有一案例,王某欠外債20余萬元,債權(quán)人曾三番五次向其索取,他一直不償還。無奈中,債權(quán)人訴至法院。王某得知后,便與妻子合謀離婚,并提出由一方撫養(yǎng)孩子,家庭財產(chǎn)作為撫養(yǎng)費全部歸其所有;另一方因不撫養(yǎng)孩子,沒有任何財產(chǎn),并負責清償全部債務(wù)。而實際上他們?nèi)栽谝黄鸸餐?一旦法院去執(zhí)行,他們便拿出離婚證書作為“上方寶劍”,讓法院執(zhí)行陷入困境。
自我國《行政訴訟法》頒布實施以來，軍內(nèi)外的專家、學者即開始研究和探討軍隊內(nèi)部是否應(yīng)當適用行政訴訟法、軍事行政行為是否具有可訴性、軍事機關(guān)能否作為行政訴訟的被告等問題，可惜的是至今仍無定論，甚至沒有形成主流意見。隨著依法治軍方針的確定和理論研究的不斷深入，越來越多的研究者開始認識到，解決“軍事行政訴訟問題”不僅是大勢所趨，而且具有一定的理論依據(jù)和現(xiàn)實可能，建立軍事行政訴訟制度將對國家和軍隊法治建設(shè)起到重要的推動作用，在軍隊實行行政訴訟不僅有必要，而且也有可能。因此，筆者試就目前軍
事行政訴訟理論中存在的三個基礎(chǔ)理論問題略述管見。
一、關(guān)于軍事行政訴訟概念的厘定
由于對軍事行政訴訟要解決哪些主體之間的行政爭議及何種性質(zhì)的行政爭議有不同理解，所以學術(shù)界對軍事行政訴訟的概念尚未形成一致看法。要客觀地對軍事行政訴訟的概念進行厘定，必須對相應(yīng)的法律關(guān)系予以分析，能夠進入軍事行政訴訟研究視野范圍的法律關(guān)系大致包括四種：第一種是公民、法人和其他組織與行政機關(guān)之間的行政管理關(guān)系，即使存在國防軍事的因素，也不應(yīng)劃入軍事行政訴訟的范圍；第二種是公民、法人和其他組織與軍事機關(guān)之間的軍事行政管理關(guān)系，很多學者堅持因此種關(guān)系而發(fā)生的行政爭議應(yīng)納入軍事行政訴訟的范圍，這與軍事法院目前執(zhí)行的“屬人管轄”原則不一致。正如前述所言，筆者認為此類糾紛數(shù)量有限且在處理時，軍事機關(guān)一般移交國家行政機關(guān)最終處理，承擔行政法律責任的已不是軍事機關(guān)。第三種是軍人及軍事單位與行政機關(guān)之間的行政爭議是普通的行政爭議，普通人民法院就可以解決。能夠納入軍事行政訴訟的就只剩下第四種，即軍人、軍事單位與軍事機關(guān)之間發(fā)生的軍內(nèi)行政爭議。從軍事行政訴訟主體得出，軍事行政訴訟就是軍人或軍事單位對軍事機關(guān)的具體行政行為不服而向軍事法院提起訴訟，要求對其合法性進行審查，并由軍事法院作出裁判的法律制度，它是國家行政訴訟制度在軍隊的延伸。
二、關(guān)于軍事行政訴訟受案范圍的具體構(gòu)想
凡事皆雜于利害，司法實踐表明，權(quán)利也可能濫用。如果行政相對人濫用行政訴訟權(quán)利，無疑會干擾軍隊行政機關(guān)的正常工作，影響軍隊行政權(quán)威，同時令軍事司法機關(guān)增加工作負擔。因此明確軍事行政訴訟案件的受案范圍，是有其重大價值的。
根據(jù)已厘定的軍事行政訴訟的概念，能納入軍事行政訴訟的是軍人、軍事單位與軍事機關(guān)之間發(fā)生的軍內(nèi)行政爭議。因為涉及軍人、軍事單位與軍事機關(guān)糾紛的種類及數(shù)量繁多，而軍事法院的承受能力有限，不可能將所有涉及軍人、軍事單位與軍事機關(guān)的糾紛都納入軍事行政訴訟的范圍，況且部分軍事行政主體還具有自我監(jiān)督的機制，所以沒有必要將所有軍事行政糾紛都通過軍事行政訴訟途徑加以解決?？茖W合理地界定軍事行政案件的受案范圍，有利于軍事法院對于軍事行政主體實施有效的司法監(jiān)督，促進軍事行政主體依法行政。
經(jīng)過多年的完善，國家行政訴訟制度建設(shè)已經(jīng)積累了豐富的實踐經(jīng)驗，國家行政訴訟的受案范圍正呈現(xiàn)出逐步擴大之勢。自1990年10月1日起施行的《行政訴訟法》，其第2章專門規(guī)定了行政訴訟的受案范圍。其后，分別于1991年7月11日和2000年3月10日開始施行的最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見(試行)》和《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》等兩項司法解釋，進一步擴充和優(yōu)化了行政訴訟的受案范圍。軍事行政訴訟案件的受理范圍，應(yīng)以國家行政訴訟的受案范圍為主要依據(jù)，兩者在總體上應(yīng)當保持協(xié)調(diào)一致。同時，由于軍事行政訴訟案件具有自身的特殊性，在軍事行政訴訟制度建立之初，為了軍事行政訴訟活動能夠平穩(wěn)有序地進行，確保部隊的安全穩(wěn)定，其受案范圍宜小不宜大。當軍事行政訴訟制度逐步完善之后，其受案范圍可以再行擴大。因此，在目前情況下，軍事法院受理公民、法人和其他組織提起的軍事行政訴訟的案件范圍，主要應(yīng)包括以下方面：
1.對軍事行政處罰不服的。如果軍隊保衛(wèi)部門對某涉嫌違法的軍人實施了行政拘留，而被拘留的軍人認為該軍事行政行為違法，即可提起軍事行政訴訟。
2.對限制人身自由、對財產(chǎn)的查封、扣押等軍事行政強制措施不服的。某軍事行政主體對于涉嫌違紀違法的軍職人員，限制其人身自由，并將其部分財物當作非法所得而實施查封、扣押，當事人如果對此不服，則可以提起軍事行政訴訟。
3.對頒發(fā)許可證和執(zhí)照的申請，軍事行政主體拒絕頒發(fā)或者不予答復的。假設(shè)一名符合條件的軍人，向有關(guān)軍隊行政司法機關(guān)申請軍隊律師執(zhí)業(yè)證，該機關(guān)遲遲不予答復或者拒絕頒發(fā)其軍隊律師執(zhí)業(yè)證，該軍人就此可以提起軍事行政訴訟。
4.有關(guān)當事人認為軍事行政主體沒有依法給予其相應(yīng)經(jīng)濟待遇的。有關(guān)軍人住房等涉及軍人經(jīng)濟待遇的問題，相關(guān)的軍事法規(guī)政策都有著明確的規(guī)定，但在現(xiàn)實中，一些法規(guī)政策難以得到徹底貫徹的執(zhí)行，軍人的權(quán)利時常遭受損害。此時權(quán)利受損的軍人就可以通過軍事行政訴訟解決問題。
5.軍事行政主體非法干涉軍隊律師的會見權(quán)。依據(jù)《刑事訴訟法》和《律師法》的相關(guān)規(guī)定，軍隊律師有權(quán)會見在押的軍人以及軍人犯罪嫌疑人，為其提供法律服務(wù)?？囱很娙嘶蜍娙朔缸锵右扇说能婈牨Ｐl(wèi)部門，如果自行設(shè)置障礙，非法阻止軍隊律師會見權(quán)的實現(xiàn)，則軍隊律師有權(quán)提起軍事行政訴訟。
6.軍事院校學員(此處專指具有軍籍的生長學員或軍隊干部學員，不包括地方委培生)與軍事院校之間因?qū)W籍管理、學位頒發(fā)以及學費繳納等方面涉及軍事行政管理的問題而產(chǎn)生的糾紛。近年來，在軍事院校中，在職干部學員逐漸占據(jù)了絕大多數(shù)。入學以后，在職干部學員的人事關(guān)系仍然保留在其原所在單位，在職干部學員與軍事院校之間，已經(jīng)不再是以往那種純粹的內(nèi)部行政關(guān)系。如果這兩者之間，因?qū)W籍管理、學位頒發(fā)以及學費繳納等方面的問題產(chǎn)生了爭議，在職干部學員有權(quán)提起軍事行政訴訟。
三、關(guān)于軍隊實行行政訴訟制度的必要性及其意義
