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（一）民事訴訟行為的概念
在現(xiàn)代民事訴訟理論中，一般認為，民事訴訟行為是指民事訴訟主體所實施的能夠引起一定的訴訟法上效果的行為。這一界定，強調訴訟行為的訴訟法上效果，稱為“效果說”。還有學者主張“要件與效果說”，即不僅其效果，其要件也由民事訴訟法規(guī)定的行為才是訴訟行為。[1](P331)訴訟行為受民事訴訟法調整，具有訴訟性質。然而，有一些訴訟行為不僅能夠產(chǎn)生訴訟法效果，也能產(chǎn)生實體法效果，比如，合法的行為就能夠產(chǎn)生中斷時效的實體法效果。
在民事訴訟中，各種訴訟主體的各種訴訟行為結成了相互關聯(lián)的行為鎖鏈和訴訟關系，推動民事訴訟程序向著判決這一目標而展開。各種民事訴訟主體如當事人和法院由于其訴訟地位不同所實施的訴訟行為亦相應不同。
當事人的訴訟行為，不同于私法行為，但同時也具有與私法行為相互交錯的一面，探討訴訟行為與私法行為的區(qū)別和關聯(lián)是訴訟行為理論的一個極其重要的內容；法院的訴訟行為具有國家行為的性質，與當事人的訴訟行為和私法行為區(qū)別明顯。民事訴訟制度是以國家公權力（審判權）解決私權糾紛和保護私權的國家的正規(guī)的制度。民事訴訟是當事人訴訟行為和法院職權行為的集合，內含著當事人個人意志和國家意志，體現(xiàn)著當事人訴權、訴訟權利與法院審判職權的統(tǒng)一。
然而，國外的訴訟行為理論的主要內容是有關當事人的訴訟行為。這是因為，在采取處分權主義和辯論主義程序的條件下，事實上當事人的訴訟行為在很大程度上左右著訴訟的結果。[1](P309)由于訴訟行為本身是為取得訴訟法上的效果而被實施，因此，從程序上保證正當訴訟行為的實施，顯得極為重要。可以說，訴訟行為理論也是程序保障理論的重要基礎理論。[2](P223)
（二）訴訟行為的發(fā)展
在諸法合體的時代，實體法和訴訟法沒有分離，訴訟行為的法律規(guī)范散見于諸法之中，理論化的民事實體法學和民事訴訟法學并未產(chǎn)生，訴訟行為理論也未形成。實體法和訴訟法在體系上的分離，使得實體法上的法律行為具有了獨自意義，由訴訟法規(guī)范的訴訟行為概念也得以成立。訴訟行為概念的歷史，可以上溯到18世紀。在19世紀末，國外學者開始重視對訴訟行為的研究。訴訟行為理論的發(fā)展與訴訟觀、訴權論等發(fā)展軌跡基本一致。
據(jù)德國學者勒赫考證，“訴訟行為”(Prozesshandlung)一詞最早由18世紀德國自然法學者Nettelbladt（1717－1791）在其著作中提出的。勒赫在1976年發(fā)表的論文《萊特爾布拉特和民事訴訟》（NettelbladtundZivilprozeβ）中指出，盡管Nettelbladt提出了訴訟行為的概念，但由于其理論深受德國學說匯纂法學及私法訴權理論的影響，因此將訴訟行為等同于私法行為，訴訟行為不具有獨立存在的價值。Nettelbladt的這種認識實際上是私法一元觀或實體法的訴訟觀的體現(xiàn)。這種訴訟觀以實體法理論來解釋訴訟問題（包括訴訟行為），從而認為，訴訟法從屬于實體法，訴訟行為從屬于私法行為并且不具有本質上的獨立性。
隨著社會和法律的發(fā)展，尤其公法及其觀念和理論的發(fā)展，訴訟法被看作是公法，與實體法相獨立。這一時期的訴訟觀，早期是訴訟法一元觀，基本上是從訴訟法的角度來理解和把握民事訴訟問題。公法訴權說強調訴訟法的獨立性，進而為獨立的訴訟行為及其理論的生成創(chuàng)造了契機。自此，私法行為和訴訟行為成為兩個性質不同的概念。早期的訴訟行為理論建立在訴訟法一元觀和抽象公法訴權說基礎之上，只強調訴訟行為的訴訟法性質或公法性質，而忽略了訴訟法與實體法之間的合理關系，從而不能合理解釋：為什么一些訴訟行為（如合法行為等）可以產(chǎn)生實體法上的效果。
二元論的訴訟觀，是從實體法和訴訟法的聯(lián)結點上來理解和考察訴訟問題（包括訴訟行為）。按照二元論的訴訟觀和建立在此基礎上的訴權學說（如具體訴權說等）的解釋，訴訟行為是受訴訟法調整的，然而也存在能夠引起私法效果發(fā)生甚至包括了實體法內容的訴訟行為（即訴訟法律行為）。至于訴訟法律行為的性質以及與私法行為之間的關系，在大陸法系主要有：兩性說、并存說和吸收說。兩性說主張，訴訟法律行為同時是訴訟行為和私法行為。并存說主張，訴訟法律行為是訴訟行為和私法行為并存的行為。吸收說主張，訴訟法律行為是吸收了私法行為的訴訟行為。吸收說認為，訴訟法律行為會引起實體法上的效果甚至包括了實體法的內容，這是因為訴訟法對實體法內容的吸收所造成的，但是并不影響訴訟行為的獨立性質。
對于此類情況，應依何種標準認定其行為屬訴訟行為抑或私法行為？大陸法系通說是主要效果說，此說認為，應視該項當事人行為的主要效果屬于訴訟法或實體法的領域而定，若主要效果為訴訟法而實體法上的效果為次要的，即認定該項行為是訴訟行為。根據(jù)主要效果說，當事人行為即使在訴訟開始以前或在訴訟外實施的，如果該行為主要目的在發(fā)生訴訟法效果，就認定其訴訟行為。例如，前當事人以書面授與訴訟權的行為、合意管轄的行為等。
二、法院和當事人的訴訟行為
（一）法院的訴訟行為
法院訴訟行為的最大特性是具有國家行為的性質或者說具有法定的職權性。法院的法定的裁判者的地位而決定了法院可實施審理行為、裁判行為和執(zhí)行行為等。具體說，
法院的審理行為，即在審判程序中，法院就程序事項和實體事項進行審查核實的行為。比如，審查當事人的、反訴、訴的合并和變更、上訴、再審以及申請回避、期間順延、復議等，是否具備法定條件；審查核實證據(jù)是否真實合法、案件事實是否真實；審查訴訟請求是否有理等。
法院的裁判行為，這是法院最重要的訴訟行為，即在審判程序中，根據(jù)審查核實的結果，法院依法作出是否同意或許可的行為。裁判行為可分為判決、裁定、決定等。
法院的執(zhí)行行為，主要包含：審查執(zhí)行申請是否合法；決定采取具體執(zhí)行措施、實施執(zhí)行措施；主持和維持執(zhí)行秩序等。在執(zhí)行程序中，法院對于執(zhí)行程序事項的爭議（如執(zhí)行異議等）和實體事項的爭議（如異議之訴等）的解決，實際上屬于法院的審理和裁判行為。
法院的其他訴訟行為，比如，法院依職權主動指定或變更期日和期間、裁定中止訴訟程序和恢復中止的程序、調整辯論順序（對辯論進行限制、分離或者合并）、許可或禁止當事人陳述，等等。
法院的上述行為中，有關法院主持和維持訴訟程序和執(zhí)行程序有序進行的行為，屬于法院訴訟指揮行為。
（二）當事人的訴訟行為
1．當事人訴訟行為的分類
對于當事人的訴訟行為，可以根據(jù)不同的標準予以分類。但是，大陸法系的訴訟行為理論比較重視取效性訴訟行為（Erwirkungshandlungen）、與效性訴訟行為（Bewirkungshandlungen）這一分類。
取效性訴訟行為無法單獨直接獲取其所要求的訴訟效果，必須借助法院相應的行為才能獲取所要求的訴訟效果。例如，當事人要求法院作出一定裁判的申請、被告以原告不適格為由請求法院駁回訴訟、當事人向法院提出調查證據(jù)的申請等等。當事人有關案件事實的主張和舉證行為也屬于取效行為。當事人取效行為只得向法院實施，法院也應當調查當事人取效行為是否合法及有無理由。
一般說來，取效性訴訟行為以外的訴訟行為都是與效性訴訟行為。與效性訴訟行為無須法院介入，即可直接發(fā)生訴訟效果。當事人的與效性訴訟行為大部分是對法院實施的，有些情況下也可向對方當事人或第三人實施，例如解除委托訴訟的通知等。與效訴訟行為可以是單方當事人實施的，例如當事人的自認、原告放棄或變更訴訟請求、當事人放棄上訴等，也可以是雙方當事人實施的，例如協(xié)議管轄、協(xié)議不、協(xié)議不上訴、協(xié)議變更執(zhí)行方法等。這類訴訟行為中很多屬于當事人之間的訴訟契約，即當事人之間對于訴訟程序的進行和形態(tài)而達成的以直接發(fā)生訴訟法上效果為目的的合意。
大陸法系學者認為，有些訴訟行為可同時為取效行為和與效行為，例如，提訟，一方面發(fā)生訴訟系屬的法律效果，此為與效行為，另一方面也是取效行為，因為提訟須待法院的判決才有意義。[3](P460)
2．當事人訴訟行為與私法行為（民事行為）的比較
當事人訴訟行為與私法行為有著諸多區(qū)別。在法律規(guī)范方面，前者受民事訴訟法規(guī)范，后者受民事實體法規(guī)范；在法律性質方面，前者具有程序性和公法性，后者具有實體性和私法性；在法律效果方面，前者產(chǎn)生訴訟法上的效果（有些訴訟行為則可同時產(chǎn)生實體法上的效果），而后者產(chǎn)生實體法上的效果；在行為主體方面，前者須由有訴訟能力人實施，后者可由有民事行為能力人和限制民事行為能力人實施。
當事人訴訟行為與民事行為還存在著如下兩個重大區(qū)別：
（1）訴訟行為采取“表示主義”，即訴訟行為的有效成立僅以當事人的表示行為為準。這主要是基于訴訟程序的順暢進行和安定性的考慮。訴訟是由前后不斷的多數(shù)訴訟行為有序構成的，后行的訴訟行為必須以先行的訴訟行為有效為前提才可進行。如果允許當事人以意思瑕疵為由任意撤回或撤銷訴訟行為，則不利于訴訟程序的順暢進行和安定性。這一點與民事行為存在很大的區(qū)別。因此，對于訴訟行為，原則上拒絕類推適用民法上的意思瑕疵可撤銷的規(guī)定。
能否根據(jù)訴訟行為的表示主義原則，一律拒絕行為人以受詐欺、脅迫或意思表示錯誤等為由撤銷訴訟行為？從保護當事人的角度來說，通常情況下，當事人取效訴訟行為可撤回；德日通說和判例認為，對于管轄合意、不上訴合意、訴訟和
解等與效訴訟行為，由于是在訴訟外實施并不直接牽連訴訟程序或影響程序安定程度不大，所以這些行為可以錯誤、詐欺、脅迫為由予以撤銷。近年來，德日有學者主張，對程序安定影響不大且對訴訟行為人利益有重大影響的訴訟行為，不宜適用訴訟行為的表示主義原則，可類推適用民法有關意思瑕疵的規(guī)定，準許主張其訴訟行為無效或撤銷。[3](P465)
（2）訴訟行為原則上不得附條件。在大陸法系，通說認為，由于后行的訴訟行為是建立在先行的訴訟行為之上，所以在訴訟中訴訟行為之間的關系必須確定，若訴訟行為附條件則無法符合訴訟行為之間關系必須確定的要求。訴訟行為如以將來不確定的事實為條件，則該訴訟行為的效果不確定，對方當事人和法院就必須等待該訴訟行為所附條件是否成就才可實施后行的訴訟行為，這種情況極為不利訴訟程序的順暢進行并可導致訴訟的遲延。
但是，也存在著例外，比如在訴的預備合并之中，允許訴訟行為附條件。訴的預備合并是指在同一訴訟程序中原告同時提起主位之訴和備位之訴，原告請求：若主位之訴敗訴的，可請求就備位之訴進行判決。如果主位之訴獲得勝訴，原告不得再就備位之訴請求作出判決。因此，主位之訴敗訴是法院判決備位之訴的停止條件。再如，在預備抵銷的情形中，被告可同時提出：要求法院駁回原告的訴訟請求和若被告這一要求失敗則被告主張抵銷。
三、民事訴訟原則與訴訟行為
（一）訴訟當事人平等原則與訴訟行為
憲法中的平等原則（或平等權）在民事訴訟中則體現(xiàn)為訴訟當事人平等原則（或平等權）。從訴訟行為的角度來說，訴訟當事人和法院必須根據(jù)訴訟當事人平等原則實施訴訟行為。該原則要求當事人處于平等訴訟地位，享有平等的訴訟權利和承擔平等的訴訟義務；同時，該原則要求法院應當平等尊重、對待和保護各個訴訟當事人。該原則不僅強調當事人之間實體利益的平等保護，而且還強調當事人之間程序利益的平等維護。在這一方面，我國現(xiàn)行民事訴訟制度存在著需要完善的地方。就程序利益的平等維護而言，比如，我國現(xiàn)行撤訴制度沒有將狀送達被告后征得被告同意作為準許撤訴的條件之一，事實上狀送達被告后，被告為參加和贏得訴訟而付出了經(jīng)濟費用等，并且原告撤訴后還可再行以致于被告將再次被原告引入訴訟而付出訴訟成本，可見，我國現(xiàn)行撤訴制度忽視了被告的程序利益（已付出的訴訟成本）及其對訴訟結果的期待利益，僅僅考慮了原告的權益，從而違反了訴訟當事人平等原則。
當事人平等原則實際上僅適用于民事爭訟程序和爭訟案件，并非完全適用于非訟程序（或非訟案件）和強制執(zhí)行程序。因為非訟案件是非爭議的案件，非訟程序中并不存在或者不存在明確對立的雙方當事人，很少有適用訴訟當事人平等原則的可能性。強制執(zhí)行旨在國家依憑公權力強制義務人履行法院確定判決等執(zhí)行根據(jù)，迅速、經(jīng)濟和適當?shù)貙崿F(xiàn)權利人權利，所以一般認為自不宜使執(zhí)行義務人與執(zhí)行權利人處于同等地位（即執(zhí)行當事人不平等主義）。盡管如此，對執(zhí)行義務人的合法權益和基本生活等也應予以充分合理的保護。同時，由于強制執(zhí)行是個別執(zhí)行，所以許多國家對于執(zhí)行權利人之間采取優(yōu)先執(zhí)行原則并非平等執(zhí)行原則。[4]
（二）處分原則與訴訟行為
處分原則是指訴訟的開始終結和訴訟對象由當事人決定。當然，當事人的處分權范圍限于私益的事項，在此范圍內法院不得予以干涉。當事人處分權的行使原則上取決于當事人的意志，法院不得為當事人而主動啟動訴訟程序、進行訴訟和解等；訴訟對象（或訴訟標的）原則上是由當事人自行確定的，法院的審判范圍應受其限制而不得以職權變更或替代訴訟對象而作出判決，否則構成對當事人處分權的侵犯。然而，對于具有公益因素的事項，當事人的處分權則受到一定限制，比如在外國民事訴訟中，對于公益性較強的人事訴訟以及非訟事件等，則限制或排除處分原則的適用，采行職權進行主義和干預主義，法院不受當事人意志的左右而依職權繼續(xù)或終結程序，也可以超出當事人請求范圍作出裁判。
再如，在大陸法系，訴訟要件一般包括：（1）法院對該訴訟擁有管轄權。（2）存在雙方當事人；當事人適格；當事人具有當事人能力和訴訟能力；當事人若缺乏訴訟能力，應由其法定人合法。（3）訴訟標的須是法院能用強制執(zhí)行程序執(zhí)行的；不受既判力拘束；沒處于訴訟系屬中；具有訴的利益。至于是否存在仲裁協(xié)議等訴訟要件，只有在被告提出異議時法院才予以考慮。一般地說，訴訟要件具有程序性和公益性，即是說具備訴訟要件是法院作出本案判決的前提條件，若具備訴訟要件則訴訟程序繼續(xù)進行下去直至作出本案判決；若不具備訴訟要件，訴訟程序沒有必要繼續(xù)進行，法院應當直接駁回訴訟而不受當事人意志的約束，從而避免不必要的訴訟，節(jié)約審判成本。因此，訴訟要件是法院職權審查事項，法院應依職權主動進行審查。[5](P75)
（三）辯論原則與訴訟行為
外國民事訴訟中的辯論原則（辯論主義）的基本涵義是：1.當事人沒有主張的直接決定實體法律效果的案件事實，不得作為法院判決的依據(jù)；2.當事人之間沒有爭議的事實，法院應將其作為判決的依據(jù)；3.原則上，法院只能對當事人提出來的證據(jù)進行審查判定。與辯論原則和處分原則相對應的是司法消極性原則。辯論原則體現(xiàn)了當事人對判決基礎的案件事實證據(jù)的處分。按照處分原則，當事人有權處分其實體權利，在此延長線上，辯論原則意味著從程序方面尊重當事人間接處分自己實體權利的自由。[6](P109)
我國有必要根據(jù)民事訴訟特性，參照外國的合理規(guī)定，重塑辯論原則。[7]但是，考慮到我國律師的數(shù)量和質量，國民的法律水平以及整個的制度配置等，難以適應外國辯論原則運作的要求。因此，在遵行辯論原則的前提下，法官的作用也是不可缺失的，這方面可借鑒外國相應做法（如法官闡明權）。
根據(jù)強制執(zhí)行（程序）的目的和特性，辯論原則不適用于強制執(zhí)行程序。[8]至于強制執(zhí)行中，發(fā)生的實體爭議（執(zhí)行異議之訴）則須依照爭訟程序處理，當然適用辯論原則。非訟程序采用職權探知主義，不適用辯論主義，即當事人沒有主張的事實，法院可以依職權收集；當事人對事實的自認對法院沒有拘束力；當事人沒有提出的證據(jù)，法院可以調查。
（四）誠實信用原則與訴訟行為
現(xiàn)在，愈來愈多的國家特別強調誠實信用原則（誠信原則）在民事訴訟中的重要性，并將誠實信用確立為民事訴訟法的基本原則。我國民事訴訟法沒有明確規(guī)定誠信原則，然而理論上已開始探討該原則及其在我國民事訴訟中的適用問題。誠信原則要求法院、當事人等本著誠實信用實施訴訟行為，誠信原則構成對法院、當事人訴訟行為的正當約束。[9]民事訴訟法上的誠信原則來源于道德上的誠實信用，但是作為法律原則，該原則屬于強行性規(guī)范，不允許訴訟主體約定排除適用。
訴訟實踐中種種因素導致了當事人之間實際的不平等，那么運用誠信原則對當事人加以約束是保障當事人平等實施訴訟行為的一個手段。[10]辯論原則和處分原則是當事人自主性和自治性的基本保證規(guī)范，其規(guī)范取向并不是對當事人自主性和自治性的限制，但是當事人的自主和自治又必須限制在正當?shù)南薅葍龋@種必要限制可由誠信原則來完成。[11]P80-81
（五）程序安定原則與訴訟行為
程序安定原則包括程序運行的穩(wěn)定性和程序結果的安定性。前者是指當事人在對程序結果有一定預知前提下，有條不紊地實施訴訟行為。因此，訴訟法規(guī)定了重要訴訟行為的行使要件（如要件等）、程序進行的順序，從而方便當事人選擇程序和實施訴訟行為，并禁止法院和當事人隨意改變程序。后者是指由法院按照公正程序作出的判決，其終局性效力就應得到保障，禁止當事人就同一案件重復訴訟，也禁止法院就同一案件重復審判，即維護法院判決的既判力。[2]P80-83
既判力禁止就同一紛爭先后作出相互矛盾的裁判，所以法治國家原理要求以判決既判力制度實現(xiàn)法律和訴訟程序的安定性。一般說，相對于法律和訴訟程序的安定性和權威性而言，在具體案件上忍受錯誤判決的危害要小得多。在我國，判決的既判力因再審程序的頻繁發(fā)動而受到致命破壞。由此，本可以通過個案判決來構筑法的權威性和安定性及法律秩序或法共同體，在這樣的再審機制下，卻大失所望。
當然，因維護法律和訴訟程序的權威性和安定性而過分犧牲個案正義，這種制度的合理性和正當性以及能否維護其權威性和安定性，也值得懷疑。因此，法律和訴訟程序的權威性和安定性不應絕對排除個案正義，在嚴格的法定條件下可以排除既判力，比如可以通過嚴格的再審程序對既判事項再次審判。
四、訴訟行為的瑕疵及其處理
當事人和法院必須遵從民事訴訟法規(guī)定的程序和要件或者必須依據(jù)其所享有的訴訟權利和所承擔的訴訟義務而實施相應的訴訟行為。違背民事訴訟法規(guī)定的法定程序和要件而實施的訴訟行為，則為有瑕疵的訴訟行為。違反誠信原則或善良風俗的訴訟行為，也存在著瑕疵。訴訟行為是否存在瑕疵，考察的重點并不是訴訟行為的內容而是其形式或方式是否與訴訟法規(guī)定相符。
在此，筆者從訴訟行為違背強行規(guī)范和任意規(guī)范的角度，扼要探討訴訟行為的瑕疵及其處理問題。
（一）違背強行規(guī)范的訴訟行為的處理
在民事訴訟法規(guī)范中，強行規(guī)范是法院和當事人必須嚴格遵守，不得任意違背或者以合意方法排除或變更其適用。關于、上訴和再審的法定條件，審判組織的組成、回避、專屬管轄、當事人能力、公開審判等規(guī)定屬于強行規(guī)范。強行規(guī)范是為了確保裁判的正確合法和訴訟程序的有序安定，具有公益性。
違背強行規(guī)范的訴訟行為，雖然構成程序上違法，但是訴訟行為并非必然無效，可以通過民事訴訟法規(guī)定的救濟方法予以糾正和補救。這是因為基于程序安定性的考慮應盡量減少變更撤
銷訴訟行為，并且有瑕疵的訴訟行為對于當事人未必不利。
對于法院裁判的瑕疵，例如，審判組織的組成違法，沒有傳喚當事人，違背專屬管轄、回避、公開審判等規(guī)定以及把無訴訟能力人誤認為有訴訟能力人等而作出的裁判，原則上只能通過當事人提起上訴或再審取消或變更之。在國外民事訴訟中，如果當事人不提起上訴或再審，違反強行規(guī)范的訴訟行為或訴訟程序就維持原狀；而根據(jù)我國現(xiàn)行民事訴訟法的有關規(guī)定，即使當事人不提起上訴或再審，法院和檢察院也可提起審判監(jiān)督程序予以糾正。對于法院證據(jù)調查等行為一旦出現(xiàn)瑕疵，就有可能影響到當事人權利的實現(xiàn)，所以這些行為原則上應予撤銷，不能通過追認使其有效。[1](P363)
一般說，當事人違背強行規(guī)范的行為，如果是取效性訴訟行為，法院應依職權進行調查處理，以不合法將其駁回；如果是與效性訴訟行為，法院應不加以考慮。對于違背強行規(guī)范的訴訟行為，當事人必須另外實施合法訴訟行為以代替之，即必須在有效期間內重新為無瑕疵的訴訟行為而獲得其預期的法律效果。必須注意，當事人有瑕疵的訴訟行為，并非當然無效，可利用追認等方法予以矯正。比如，無行為能力人的訴訟行為，經(jīng)法定人的追認則溯及行為時有效，其瑕疵因此被治愈；法定人不追認的，該有瑕疵的訴訟行為則無效。在法院確定的補正期間，如果遇有危及無訴訟行為能力人利益的，可允許其在補正期間暫時為訴訟行為。當事人違背強行規(guī)范的行為在訴訟程序也能產(chǎn)生（非預期的）法律效果，比如，上訴人無正當理由超過上訴期間卻提起上訴，該上訴行為也能引起上訴審程序的發(fā)生，只是法院須以其違背強行規(guī)范為理由，裁定駁回其上訴。
（二）違背任意規(guī)范的訴訟行為的處理
在不危及程序的安定性和不違背訴訟公正的前提之下，為了便于當事人進行訴訟和保護當事人的利益，民事訴訟法規(guī)定了一些任意規(guī)范，這些任意規(guī)范的公益色彩并不重。當然，任意規(guī)范必須由民事訴訟法明確規(guī)定，當事人才可援用。至于強行規(guī)范和任意規(guī)范的識別，一般是，民事訴訟法容許當事人合意、行使責問權的事項的規(guī)范就是任意規(guī)范，不容許的就是強行規(guī)范；或者說，僅為當事人利益而設的就是任意規(guī)范，非僅為當事人的利益而設的就是強行規(guī)范。當然，區(qū)分強行規(guī)范與任意規(guī)范，還須根據(jù)民事訴訟法的立法精神及規(guī)范的具體內容來判斷。
任意規(guī)范有兩種類型，一種是民事訴訟法明文允許當事人就某一事項在一定條件下可以自己的意志作出決定的規(guī)范，例如協(xié)議管轄、申請撤訴等規(guī)定，違反此種規(guī)范的行為一般是由當事人主張是否合法有效。
另一種是有關當事人責問事項的規(guī)范。外國民事訴訟中，當事人責問事項主要包括有關法院的通知、傳喚、送達，訴訟行為的方式、期間，非專屬的管轄，訴訟程序的中止等形式方面的事項。法院或一方當事人違背當事人責問事項的規(guī)范時，當事人或對方當事人享有依法主張該行為無效的權利（責問權）。對于法院或當事人違反責問事項規(guī)范的訴訟行為，當事人主動舍棄或者在一定期間內不行使責問權，以后該當事人不得就同一事項行使責問權（即喪失了責問權），該訴訟行為的瑕疵因此得到了治愈。這是因為對于違反責問事項規(guī)范的訴訟行為，當事人舍棄或者喪失責問權，法院也沒有發(fā)現(xiàn)，法院或當事人基于該訴訟行為而實施了后行的訴訟行為，如果允許當事人行使責問權則將使該后行的訴訟行為歸于徒然，從而不利于訴訟程序的安定和經(jīng)濟，也違背了誠實信用原則。
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引 言
《行政訴訟法》第五條規(guī)定行政案件適用合法性審查原則，而第五十四條卻對""和"顯示公正的"違反合理撤銷或變更，陷入法律自相矛盾困境。在司法實踐中，實現(xiàn)個案正義的案例裁判悄然打破現(xiàn)有審查藩籬，擴張至合理性范圍。合法審查原則，受制于學理責難和司法實踐未嚴格遵循的雙重擠壓。合法性審查，不能妥善化解對立矛盾，導致訴訟不適后果，帶來審查原則的"含蓄"擴張。法律與實踐沖突現(xiàn)狀，應當被重視。在透視合法性和合理性差異的基礎上研析合理性審查的正當性依據(jù)、探討合理性審查制度的構建，對于行政訴訟維護民眾權益、限權功能價值的實現(xiàn)，無疑具有現(xiàn)實的行政訴訟法修改意義。
一、含蓄"例外審"的缺陷：行政審判中的疑難
合理性原則，要求行為符合法律內在精神，即符合法律目的，符合公平正義價值等，屬于合乎內在公正標準。通過例證，釋明合理性審查排斥在外所帶來的司法困境。
1.公正的曲線表達：甘露不服暨南大學開除學籍案
甘露原系暨南大學某專業(yè)研究生，提交課程論文時被任課教師發(fā)現(xiàn)有抄襲現(xiàn)象。暨南大學依據(jù)《暨南大學學生管理暫行條例》第53條第（5）項規(guī)定："剽竊、抄襲他人研究成果，情節(jié)嚴重的，可給予開除學籍處分"，作出暨[20__]7號《關于給予研究生甘露開出學籍處理的規(guī)定》。甘露不服一審維持判決、向上級法院上訴。二審法院認為，暨南大學依照《中華人民共和國教育法》、《普通高等學校學生管理規(guī)定》授權制定《暨南大學學生管理暫行條例》，并在尊重其陳述權、聽證權的基礎上做出開除決定，并無違反法律規(guī)定，判決維持。
一、二審法院對開除決定進行了嚴格合法性審查，認定符合法律規(guī)定，卻并不能讓當事人服判息訴。最高人民法院再審后，最終認定暨南大學規(guī)定違背《管理規(guī)定》第54條的立法本意，屬于適用法律錯誤，應予撤銷。
對案件合法性進行審查，而回避合理性審查的問題，人為縮小對具體行政行為審查外延，不能起到服判息訴結果。對條文規(guī)定進行適當解釋，恰是進行合理性審查的體現(xiàn)，卻以適用法律錯誤的曲線判決進行確認。合理性審查早已悄然突破行政訴訟現(xiàn)有審查原則的安排，影響著法官的裁判理念。
2.限權的錯誤指引：張某訴工商局撤銷變更登記案
20__年6月，山東省a公司與香港b公司合資創(chuàng)辦了一家中外合資企業(yè)。a公司負責人張某任合資企業(yè)董事長。20__年7月，因資金周轉困難，a公司引入美國c公司投資，頂替原來b公司股東地位。按照要求將相關材料辦理了工商變更企業(yè)股東登記。20__年3月，張某工商局，請求撤銷工商局變更登記。法院一、二審均判決撤銷，理由是：《企業(yè)法人登記管理條例實施細則》第44條第一款規(guī)定，外商投資企業(yè)變更登記注冊事項，應提交"董事會的決議"，工商局在沒有提交"董事會決議"的情況下，變更行為缺乏"實質要件"。
法院只關注工商登記缺少"董事會決議"材料的形式要件，卻忽視外經(jīng)委已換發(fā)《外商投資企業(yè)批準書》
和c公司實際投資并參與管理的事實，造成以后營業(yè)股東與實際股東不一致的尷尬現(xiàn)實，導致難以順利進行公司注銷登記的局面。法院只注重形式性審查，偏離法律法規(guī)的本來目的，給行政機關依法行政以錯誤的導向，行政訴訟的限權指導價值難以實現(xiàn)。
3.權益的艱難維護：李紹蘭訴山東省聊城市勞動和社會保障局工商行政復議案
李紹蘭之兄李紹乾在單位突發(fā)疾病搶救無效死亡，李紹乾之妹李紹蘭作為唯一近親屬承當了全部搶救、喪葬費用。李紹蘭向勞保局申請工傷認定。聊城市勞動和社會保障局最終以《工傷保險條例》第17條第2款規(guī)定，用人單位未依法申請工傷認定的，"工傷職工或者其直系親屬"可以申請工傷認定，李紹蘭是旁系親屬，依法不具有工傷認定申請資格為由，決定不予受理。一、二審法院認為應當適用類推原則，認定李某胞妹享有工傷認定申請資格。
嚴格依照條文審查，李某當然不具有申請工傷認定資格?！豆ｋU條例》精神旨在維護職工及其親屬在受到事故傷害、死亡時獲得賠償以保障的權利。在條文未對職工死亡又無直系親屬規(guī)定的情形下，法院審理應當從法律的內在精神出發(fā)，做出傾向性判決，實現(xiàn)弱勢群體訴求。
合法性審查所做裁判結果，對自由裁量權行使產(chǎn)生錯誤導向；不能做到服判息訴；可能違背法律的立法本意，不能維護民眾合法權益。在司法實踐中，富有審判經(jīng)驗的法官，以適用法律錯誤、類推適用原則等司法智慧避開行政行為合理性審查的字眼的出現(xiàn)，含蓄的、小心翼翼的在對具體行政行為的合理性方面進行曲線審查。在行政訴訟法的修訂中，應承認現(xiàn)實存在的合理性審查這一實踐形式，以法律強制性方式確立規(guī)則，呼應現(xiàn)實法律吁求。
二、原則蛻變的內生需求：正當基礎上的擴張
合理性原則在司法實踐中自發(fā)擴張，潛移默化影響著法官的裁判。如果不具備正當性基礎，適當性原則是不能自由生存下去的。適當性審查原則具備服判息訴的訴訟法價值、無縫銜接行政復議的行政法意義等優(yōu)質實效，應當經(jīng)立法機關的確認而上升為正式的法律規(guī)范。
（一）行政合理性的法理闡釋
合理行政是法治行政的基本要求。行政機關在行政管理活動中依據(jù)立法目的和公正合理的原則，根據(jù)情況自行判斷并決定實施其行為或者不作為以及如何作為的權力。具有如下原則：
1.契合法意，不悖法的內在精神。法律若無明確規(guī)定，應結合該法或者相關法的條文，推導應當考慮的事項。比如，水法第27條的規(guī)定，禁止圍墾河流，確需圍墾的，必須經(jīng)過科學論證，并經(jīng)省級以上人民政府批準。該條規(guī)定并未寫明詳細考慮的事項，但從水法總則的規(guī)定來看，省級人民政府至少應當考慮以下事項：一是是否有利于開發(fā)、利用、保護、管理水資源；二是是否有利于防止水害。
2.遵從事理，考慮行政目標相關事項。要求并非概括，而是具體。例如：水的自然流向；空氣中有害物質的自然含量等科學依據(jù)；三代旁系血親不得頒發(fā)結婚證的社會科學定律；動力拆除的水上餐車應當受規(guī)劃法調整的認定事物本質方法；在上班途中遭遇車禍應當認定"與完成工作有關的"的邏輯推理關系等。
3.合乎情理，尊重道德、風俗習慣和民族差異。法律都有其情理依據(jù),偏離這些標準如同欺詐與貪污一樣應當否定。"行政機關做出的限期平墳不符合建筑墳墓以懷念逝者的風俗，行為不當；政府制定鋪路路線充分優(yōu)先考慮已有習慣路線，行為妥當。
（二）合理性審查的合理性
1.法律規(guī)避現(xiàn)象在所難免。行政機關只要非常講究形式上符合法律的要求，即符合行政"正當性標準"，容易產(chǎn)生法律規(guī)避，導致行政訴訟功能萎縮，司法監(jiān)督落空。如：在舉行聽證程序后，對水污染企業(yè)進行了數(shù)額較大的罰款，卻忽略污染已致幾十個村莊無水可用的結果，處罰過輕；市政府按照國土資源部《閑置土地處置辦法》，將閑置2年的土地無償收回，卻沒有考慮拆遷不及時，導致工程延遲的客觀因素。司法機關進行合理性審查，對行政人員產(chǎn)生一種心理壓力，督促其謹慎行使權利，對相關因素進行適當考慮，起到實質監(jiān)督作用。
2.行政合理原則依據(jù)的存在。行政合理性要求行政機關作出契合法理、遵從事理和合乎情理的行政行為。行政復議能夠對合理性進行內部審查。自己監(jiān)督自己，不能排除自我約束不得力，窮其資源維護自身的弊病。司法合理性審查排除懷疑，有助于樹立行政機關公正執(zhí)法權威。
3.現(xiàn)行訴訟法并未否定合理性審查?，F(xiàn)行訴訟法規(guī)定，人民法院享有對"顯示公正"和""違反合理性原則的不當具體行政行為的司法變更權。囿于崇尚行政權特定的文化背景，合理性審查限定在狹小范圍。
（三）訴訟法價值：矛盾化解與司法認同
1.有益于妥善化解矛盾。法院作為居中裁判者，受理案件最直接的目的在于解決糾紛，形式上化解當事人之間的對立矛盾。依合法性進行審查，法院在很多情形下所做判決不能達到服判息訴的理想效果。為了達到案結事了的司法目的，應進行合理性審查，讓當事人服法信理，化解矛盾，實現(xiàn)法律效果和社會效果的統(tǒng)一。
2.審查理念已得到司法隊伍的廣泛認同。人民法院在司法實踐中難以全部排斥對合理性的考慮，只是不能做出司法判斷而已。上述案例中法官通過法律適用錯誤、類推原則適用規(guī)避開合理性審查的出現(xiàn)，實質上已考慮到處罰過于嚴重、法律的法意問題。作為訴訟原則，合理性審查也易于被法律裁判者所接受。
（四）行政法學內涵：限權指導與銜接復議
1.行政自由裁量權需要被制約。行政自由裁量權的靈活性、主動性和創(chuàng)制權利等自身特質，極易導致權力濫用。具有專營性質的特許經(jīng)營、金融資金貸款的審批等自由裁量情形容易產(chǎn)生權力尋租，滋生腐敗。"無限自由裁量權是殘酷的統(tǒng)治，它比其他人為的統(tǒng)治手段對自由更具破壞性。"在公法中沒有不受約束的自由裁量權，司法機關對行政行為進行監(jiān)督是權力制衡的應有之義。對司法合理性審查會導致審判權過分入侵行政權的質疑，忘記絕對權利導致絕對腐敗的真理。
2.有效填補行政法律規(guī)范的漏洞。成 文法因其自身局限，其外延和內涵均無法避免缺陷。在法律出現(xiàn)漏洞時，"依法行政"原則排除類推適用的運用。當窮盡所有法律規(guī)則無法裁判案件時，法律體現(xiàn)之法律原則可以作為裁決之最后依據(jù)。雖無"職工死亡且直系親屬不存在情形"的法律規(guī)定，但《工傷保險條例》所體現(xiàn)的維護職工及親屬生活利益的本質精神可以作為裁判理由，而認定旁系胞妹的申請工傷認定主體資格。
3.與行政復議的理想銜接?！缎姓妥h法》第1條規(guī)定行政復議的目的是防止和糾正違法的或者不當?shù)木唧w行政行為，第5條規(guī)定"公民、法人或者其他組織對行政復議不服的，可以依照行政訴訟法的規(guī)定向人民法院提起行政訴訟"。"不當?shù)牟昧啃袨閷彶?只有行政訴訟法54條"顯失公平"和""的規(guī)定，遺漏了大量的行政不當行為。行政復議和行政訴訟脫節(jié)，使不服行政復議決定相對人不能就不當行政行為提訟，得到有力司法救濟。
三、審查原則的域外借鑒：理念差異下的經(jīng)驗考察
國外合理性審查經(jīng)歷從無到有、從部分審查到全面審查的發(fā)展過程。以三權分立的法治理念立國的英美法系，講求司法權對行政權的制衡，1598年的英國魯克案首開司法合理性審查先河，以南非"層級遞推式"完善為典型過程。大陸法系以德國"比例原則"標準最為彰顯。國外在多年的立法與司法實踐中形成了先進的理念和完善的制度規(guī)范，在國內司法審查原則擴張的探索階段，選擇性吸收先進經(jīng)驗顯得尤為必要。
（一）"層級遞推路徑"：南非歷程
英美法系國家經(jīng)歷了從嚴格不予審查合理性問題發(fā)展到原則上對合理性和抽象行政行為加以審查的歷程。最初法院的作用限于"法律的守夜人",但必須適應擁有廣泛授予權力的行政機關事實和平共處的事實,法院逐步對自由裁量權進行審查，其中以南非"層級遞推模式"完善趨勢最為典型。
南非合理性審查標準的形成和發(fā)展都是在的判例中實現(xiàn)的，經(jīng)歷對合理性的初步理解、合理性原則的確立以及合理性的發(fā)展三個階段。
soobramoney v.minister of health，kwazulunatal案。本案在醫(yī)院政策合理性和資源稀缺性前提下，哪些需要被優(yōu)先考慮屬于政府部門的權限。法院不應干涉政府部門和醫(yī)院當局基于良好意愿做出的合理決定。法院在判決中闡釋了對"合理性"的解釋，含蓄地表明了對政治部門的社會政策進行某種程度審查的意愿，并暗示不合理、不真誠的政策是禁不起審查的。soobramoney案被視為是南非法院嘗試對合理性問題進行審查的開始。
government of the republic of south africa and others v.grootboom and others案。法院在判決中認真闡明：政策必須是平衡現(xiàn)實需要，協(xié)調各方利益的,不能無視危機狀態(tài)人群的生存需要。尤其是處于不利地位的人群。法院審查認定政府的住房計劃沒有達到"合理性標準"。grootboom案確立的"合理性標準"對政府行為提出了明確的要求，視為合理性審查原則確立典范。
khosa v.minister of social development案。法院在此案適用的審查標準更嚴格。在該案中,法院衡量了立法排除對永久居民的尊嚴的影響和政府的立法目的,并認為那些被排除的永久居民的基本生存利益應優(yōu)先于立法目的，發(fā)展至嚴格審查成熟階段。
從典型判例歷程，可以清晰看到合理性審查標準呈現(xiàn)從無到有，從寬松到逐步嚴格的發(fā)展脈絡，發(fā)展至對行政行為進行實質正義審查階段。三權分立為建國理念基礎的南非制度不適于移植到我國，但其從初步理解到確立再到原則發(fā)展的歷程給我國司法審查制度以發(fā)展啟示：隨著法治的進步和行政訴訟理念的日益成熟，合理性審查是司法審查發(fā)展的必然趨勢。
（二）"比例原則"：德國經(jīng)典
大陸法系國家都有合理性司法審查內容，其中德國"比例原則"最為彰顯，值得我國吸收借鑒并適當移植。
比例原則源于德國的警察國時代。它不再是抽象的法律原則，而是具有規(guī)范性質，可以進入司法層面操作，并形成了著名的"三階理論"即妥當性，必要性和法益相稱性。（1）妥當性，是國家措施必須適合于增進實現(xiàn)所追求的目標。其否定情形大致可以總結如下：手段與目的背道而馳；手段所追求的目的超過法定目的；手段在法律上是不可能的；發(fā)現(xiàn)目的無法達到時，應立即停止行政行為，否則就是不妥當。（2）必要性。對所追求的目的和采取的手段之間的比例進行判斷，保證所采取的手段在各種可供選擇的手段中是侵害最小的。（3）法益相稱性。它要求以公權力對人權的"干涉分量"來斷定該行為合法與否，要求對干涉行為的實際利益與人民付出的相應損害之間進行"利益衡量"，使人民因此做出的特別犧牲比起公權力由此獲得的利益來講，要小得多。例如警察考慮到行人的安危以及對周圍商家、住戶造成的損失，不在大街上向逃跑的犯罪嫌疑人開槍，就遵守了法益相稱性原則。
縱觀各國對司法審查的態(tài)度，在起步階段都遵循合法性審查內容。隨著對行政權本質認識和訴訟理念的不斷進步，合理性司法審查成為必然趨勢。不同的合理認定標準和裁決方式，給我國現(xiàn)行原則擴張以借鑒。
四、合理審的適度擴張：規(guī)則之治下的適當維度
法律須根植于社會生活，并靈活運用于司法實踐，方能有效調整社會關系。在公正需求的吁求下，內生擴張的合理性審查原則具備正當基礎，法律應對此承認，與社會現(xiàn)實相銜接。在行政訴訟法的修訂中，應當承認并改造現(xiàn)實存在的合理性審查標準，以法律強制性變遷的方式確立合理性審查原則，完善行政訴訟司法審查原則。
合理性審查原則，要求在行政訴訟過程中，人民法院正確分配舉證責任的基礎上，對行政機關所做具體行政行為是否符合若干形式標準進行審查，當一方所舉證據(jù)不能達到排除合理懷疑的標準時，做出對方勝訴判決的審查原則。法治行政不允許行政機關隨意處置其法定職權，所以合理性審查應限定在做出決定的相關法規(guī)范圍。合理性審查要求必須符合特定的價值標準與認定規(guī)則，在正確認定事實的基礎之上，做出區(qū)別判決。
（一）內心衡評：合理性的價值標準
"蓋因合理與否,無法由法律予以規(guī)定,全憑法官本公平正義之理念予以判斷。但如毫無規(guī)則,又會導致司法專斷,并使審判自由裁量取代行政自由裁量"。因此應使標準更加具體，克服合理性判斷的主觀性和相對性之因素。
1.目的得當。自由裁量權總是包含著誠實善意的原則,法律都有其目標,偏離這些目標如同欺詐和貪污一樣應當否定。就是說,執(zhí)法者的動機應當是"誠實善意"的,如果行政行為受到"惡意"動機的支配,則行為的目的就成了非法目的,該行為就會偏離"法律目標",而這就從根本上與合理性原則背道而馳。
2.考慮相關事項。相關事項指的是,該事項與行政決定的各環(huán)節(jié)或要素之間存在某種合理的關聯(lián)性。比如,申請公務員考試者頭發(fā)的顏色就明顯不屬于應當考慮的事項。在作出決定時將不應當考慮的事項作為依據(jù),則行政自由裁量權的行使也就失去了最起碼的合理性。
3.無不當?shù)牟蛔鳛?。不當?shù)牟蛔鳛橹傅氖?在負有某種法定職責的行政機關可以根據(jù)實際需要,決定是否作出某種行政行為的情況下, 如果在某種特定情況出現(xiàn)時,按照合理性原則的要求,該行政機關應當作出某種行政行為而沒有作出。
4.法律適用得當。即行政機關在法律適用尺度上是否呈現(xiàn)出的不公正狀態(tài),包括如下兩種情況:是否作出不合理的解釋或是否反復無常。反復無常指的是行政機關沒有合法的理由,先后就同一事實作出數(shù)個不同的行政決定。變更本身沒有合法理由,從而使最后的行政行為也失去了起碼的合理性。
5.符合規(guī)律與情理。違反規(guī)律與情理,行政自由裁量行為就顯失公正,如行政機關限期行政相對人在一天內拆除違法建筑,設定這種不合理的期限就是不合理的行政執(zhí)法行為。
（二）認定規(guī)則：合理性的程序判定
1.舉證責任的分配：遵循"誰主張，誰舉證"原則，無論原告違法還是被告合法都是被告的主張，若被告不能證明，就推定原告行為合法，但不意味著原告不承擔任何證明責任。在合理性審查中，原告承擔相應證據(jù)證明被告行政行為不合理性有合理懷疑，之后舉證責任轉移至被告，由被告論證自己行政行為的合理性。
（1）原告承擔推進舉證責任，證明自己符合條件。
（2）原告應當承當?shù)奶厥庹f服舉證責任。在行政賠償訴訟中，原告應當證明因受侵害遭受損失的事實；原告應當對其提出被告在作出被訴行政行為沒有認定而與該行為的合法性有關聯(lián)的事實承擔舉證責任。
2.舉證標準：行政訴訟具有靈活性、中間性和多元性的特征，應根據(jù)不同行政案件情況，確立多元性的證明標準。一般情況下，適用"清楚而有說服力的證明標準"。對行政裁決行為進行合理性審查時，適用優(yōu)勢證明標準。對于限制人身自由的行政處罰、停產(chǎn)停業(yè)和吊銷證照的決定等對行政相對人權利有重大影響的行政行為的合理性證明應當適用排除合理懷疑的證明標準。
3.條文設計：可比照德國《行政法院法》第114條規(guī)定："行政機關獲授權可進行自由裁量時，對具體行政行為或對做出具體行政行為要求的拒絕或不答復是否因為自由裁量超越其法定界限或不符合授權目的而是否違法的問題，法院亦可審查"。設計我國《行政訴訟法》第××條：人民法院對具體行政行為是否符合法律規(guī)定和授權目的進行審查。
法院在充分聽取雙方意見后，作出如下判決：
(l)裁定駁回。原告對被告行政行為合理性的合理懷疑舉證不能,法院裁定駁回原告。
(2)維持判決。被告行政行為合理或未屬顯失公正。
(3)駁回訴訟請求判決。被告行為不合理而未顯失公正,判決維持又有支持不合理行為之嫌。
(4)撤銷判決。被告,其行為顯屬不合理。
(5)變更判決。行政處罰顯失公正的,可判決變更。
結語
司法審查原則的擴張，帶來行政審判權利的擴大，加強了對行政權的制約，似乎陷入部門權利之爭的泥淖，但審查范圍的擴張實質上帶來的是普通民眾訴權與實體權利的擴張、民主地位的提高。歷史上的任何點滴進步并不是一蹴而就的，需要循序漸進的過程。西方國家合理性審查從1598年的魯克案首開其端到20世紀初的相當成熟，經(jīng)歷了漫長的發(fā)展過程。中國的司法實踐必然會隨著司法理念的升華和隊伍素養(yǎng)的提升，逆向推動立法進程，實現(xiàn)從審查合法性發(fā)展到適當范圍的合理性審查，由具體行政行為向抽象行政行為審查的擴張。
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(一)程序安定理論
所謂程序安定,是指民事訴訟應嚴格依照法律的規(guī)定進行并作出終局決定,進而保持有條不紊的訴訟狀態(tài)。民事訴訟法上的訟爭一成不變原則、管轄恒定原則和應訴管轄制度、限制撤訴原則、禁止任意訴訟原則和放棄責問權制度等,這些都是以或主要是以程序安定為價值理想而設計的。①縱觀整個民事訴訟過程,庭審是中心環(huán)節(jié),而庭審必須依賴于證據(jù),當事人的訴求必須圍繞證據(jù)而展開,法官的裁判也須依證據(jù)作出。舉證時限制度的目的在于通過限定舉證的有效期間,盡量避免因證據(jù)的提出不受時間限制而產(chǎn)生的程序動蕩,減少或杜絕重新啟動程序,從而保證程序的安寧和穩(wěn)定,削弱任意性,以實現(xiàn)裁判的終局性和確定性,更加有效地解決糾紛,保障司法權威。
(二)誠實信用原則
此次民事訴訟法修改中的一個引人矚目之處,是將誠實信用原則明文化、法定化。誠實信用原則在民事訴訟領域的適用范圍非常廣泛,其中,當事人的促進訴訟義務以及禁止濫用訴訟權能就很好地體現(xiàn)出舉證時限的要求。當事人在合理期限內不舉證或者逾期提出了證據(jù),可能出于正當理由,也可能出于惡意,故意拖延訴訟。法律不能約束純粹的道德,但可以通過約束其意圖取得的法律上的利益而加以規(guī)制。無論何種原因,基于保護對方當事人對預期行為的信賴,法律設置舉證時限制度的目的就是為了防止權能的濫用,推動訴訟程序的繼續(xù)進行。
一、引言
在美國,集團訴訟是頗受爭議的訴訟機制,支持者把它譽為“閃耀的騎士”,[1]認為它在美國司法體制中發(fā)揮著極其重要的作用,為小額且多數(shù)的訴訟請求提供了一條成本低廉的解決途徑；反對者則將其形容為“作繭自縛的怪物”,因為集團訴訟允許律師在沒有真實委托人的情況下成為實質上的訴訟主導者,進行著“合法的敲詐”。[2]
集團訴訟中的法律選擇問題其實早就出現(xiàn)了,如空難或其他災難性事故所涉及的法律適用問題,但由于美國的沖突法革命直到1970年代才獲得普遍的勝利,此前各州法院普遍接受的《第一次沖突法重述》的管轄權選擇規(guī)則使得法律選擇問題相對比較簡單。因而,集團訴訟中的法律選擇問題直到20世紀80年代才開始為人們所重視。里斯（WillisReese）教授在《空難事故準據(jù)法》一文中首次對這一問題進行了深入分析。[3]隨后PhillipsPetroleumCo.v.Shutts[4]一案的判決吸引了大家廣泛的注意,大眾侵權也開始逐漸為人們所知曉。
在當今美國法律界,要想就某一問題達成一致已愈來愈難,意欲在集團訴訟的法律選擇問題上達成共識更是困難重重。對于如何選擇準據(jù)法,以及如何控制法律選擇的結果,大家觀點各異。許多學者認為,集團訴訟應由單一的法律支配所有的法律爭點,即使在某些特殊情形下可能會存在法律漏洞。[5]也有人支持分割方法,主張對于不同的法律問題適用不同的法律,只要能做到對于每一爭點都僅有一個法律得到適用即可。[6]
雖然集團訴訟案件各不相同,但在法律選擇方面卻能找到共同點:在大眾侵權案件中,損害結果或來自同一事件,如空難或煤礦瓦斯爆炸；或來自長期的行為或行為結果,如石棉中毒案件。對于前者,由于存在單一的侵權行為地,傳統(tǒng)的行為地法（lexloci）規(guī)則即得以適用；而對于后者,傳統(tǒng)沖突法中的行為地法規(guī)則卻遭到了猛烈抨擊。在大量的大眾侵權案件中,傳統(tǒng)規(guī)則往往會指向具有極大偶然性的“侵權行為地”。
侵權沖突法中新的方法試圖取代機械適用侵權行為地規(guī)則的僵化性,通過“利益分析”、“最密切聯(lián)系理論”或者“影響法律選擇的幾點考慮”等方法來確定準據(jù)法。由于大家未能就侵權領域之法律選擇方法達成一致意見,結果導致美國聯(lián)邦法院在審理此類案件時不得不根據(jù)不同州當事人的請求,適用不同州的法律。顯然,若適用不同州的法律,對于同一事故引起的賠償責任、賠償方式、精神損害賠償?shù)确矫鎸⒏鞑幌嗤?判決結果的公正性也將付之闕如。
二、法律選擇問題對集團資格認定的影響
雖然集團訴訟會涉及諸多實體法問題,但法律選擇問題大多只與跨州侵權案件有關,合同案件則次之。如果合同當事人協(xié)議選擇適用某州的法律來解決可能產(chǎn)生的爭議,即可在訴訟中避免復雜的法律選擇問題,但在侵權糾紛中通常缺少這種協(xié)議,而且糾紛大多發(fā)生在沒有任何合同關系的當事人之間。因此,只要存在跨州侵權的集團訴訟,就必然會伴隨法律選擇的問題。
在侵權實體法上,跨州侵權集團訴訟大致可分為以下兩種類型:其一是“單一本座”（singlesitus）型的侵權行為,即因在某一特定時間和空間發(fā)生的事件而致多數(shù)原告受到損害；其二是廣泛型或分散型的侵權行為,即被告在某一段時間里致多數(shù)原告受到損害。單一本座型集團訴訟可源于任一地方性事件,如空難或建筑物結構的瑕疵。比較而言,分散型侵權由于其缺乏單一發(fā)生的事件導致身體傷害或財產(chǎn)損失,沒有一個獨立的訴因以平等地適用于潛在的集團成員及每一被告,因而,對法律選擇問題的分析往往隱含于侵權案件之中,從而增加了法律適用的復雜性。在實踐中,對這類案件進行集團處理的主張經(jīng)常遭到拒絕,集團處理的優(yōu)勢也因為附加的法律選擇問題的復雜性而遭損抑。
在美國的跨州集團訴訟中,法律選擇的考量往往會導致兩種不同的復雜性,即分析的復雜性和適用的復雜性。[7]首先,不管采用何種方法,法律選擇的分析本身會產(chǎn)生最低層面的復雜性:隨著集團的擴大,美國聯(lián)邦法院必須從各州法律中進行廣泛的選擇,當該集團覆蓋全國范圍時,這種分析的復雜性就會達到最大。其次,法律選擇分析往往要求法院適用多個州的法律,這種適用的復雜性會因為法律選擇方法的不同而有所不同。如果在跨州集團訴訟中根據(jù)侵權行為地法原則進行選擇,適用的復雜性將會最大化,因為這一原則極有可能會指向多個可以適用的州的法律。
大家普遍接受的觀點是,對于相關的訴訟請求進行合并處理可以防止平行訴訟,避免判決結果的不一致,從而為原告提供同等補償。然而,在過去的10年中,由于法律選擇問題的復雜性,導致在聯(lián)邦和州法院根據(jù)州法進行集團訴訟受到阻礙。尤其當某一集團由不同州的居民組成時,法院不得不對法律選擇問題進行分析,以決定是否可以適當選擇某一州法適用于集團內所有的訴訟請求,或者是否必須適用多個州的法律。當法律選擇分析的結果要求法院適用多個州的法律時,法院往往拒絕授予這種跨州集團訴訟的資格。這種方法在證券訴訟中尤其普遍,其雖然依據(jù)聯(lián)邦法律,但通常包含有針對欺詐和虛假陳述等行為的請求。對此,有法院認為,由于要適用的法律過多,進行集團處理缺乏可行性,因而拒絕授予集團訴訟資格。
多數(shù)學者認為,因法律選擇問題的存在而否認集團資格的認定,是一種消極的做法。[8]有學者明確指出,不能僅僅因為法律選擇問題的復雜性而排除對全國性集團訴訟資格的認定。[9]集團訴訟不僅能節(jié)約訴訟成本,而且還可以防止平行訴訟的發(fā)生,避免因對州的考慮而導致結果的多樣性。在實踐中,美國法院有時也會采用變通的手法:在法律選擇問題過于復雜,將會導致集團訴訟難以控制時,如果可以適用某單一法律,法院即會臨時授予集團資格；如不能適用某單一法律,則將集團拆分成若干子集團。
這種臨時授予集團資格的做法使得法院可以在后續(xù)程序中以法律選擇問題致使爭議問題復雜化為由,撤回對集團資格的認定。不過在實踐中,撤回授權的情形很少發(fā)生,因為案件通常會以和解方式結案。臨時授予集團資格的策略可以促使法院創(chuàng)設集團,而免受法律選擇問題的困擾,當事人也不用擔心究竟應適用哪一法律及其適用結果如何。
對于法院為何會在集團訴訟中不遺余力地變換手法以確定某單一準據(jù)法的適用,克萊默（LarryKramer）教授分析認為,原因有三:
首先,在集團訴訟中,對不同的當事人適用不同的法律將有失公允。在同一起合并審理的集團訴訟或復雜訴訟中給予當事人不同的處理違背了“相同境遇的當事人應受到同等對待”的原則。[10]
其次,在集團訴訟中適用不同的法律將會導致部分原告能獲得補償,而部分原告無法獲得補償。這不僅會造成結果的不公,而且還將導致大眾對美國侵權法律制度和法律職業(yè)的不滿。
最后,適用不同的法律將會使得案件的合并處理更加復雜,為了避免承受沉重的負擔,法院往往會望而卻步。而且,適用多州法律的結果將會使法律選擇問題偏離公平和效率的軌道。
在美國的司法實踐中,雖然各州法院聲稱將遵循各自的法律選擇方法,但當集團訴訟中的不同請求受制于不同州的法律時,其往往會根據(jù)所涉各種法律選擇方法找到適用單一法律的理由,從而成功地克服各州法律之間的歧異性。由于不同的法律選擇方法具有大致相同的目的,即適用最具利益或最密切聯(lián)系州的法律,因此,在具體個案中,要找到所有各點均指向某特定州的法律也就不足為奇了。此外,還有法院通過其他隱蔽的手法來表達他們對適用單一法律的偏愛,例如,將各種法律選擇方法糅合在一起,并采用不同的措辭來追求實質上相同的結果。
三、美國集團訴訟實踐中的法律選擇問題
在美國的跨州集團訴訟中,對法律選擇問題的分析既可以促成也可以毀掉對集團資格的認定,這已經(jīng)不是什么秘密。[11]在跨州案件中,如果法律選擇指向法律不同的多個州,法院往往會否定集團訴訟的資格。近年來,大多數(shù)集團訴訟的動議均未能跨越這道坎。而且,上訴法院在審查下級法院授予跨州集團訴訟資格的問題時,其對法律選擇問題的考察越來越挑剔和苛嚴。[12]在2004年,絕大多數(shù)上訴法院在審查這一問題時都認為,下級法院對于集團資格的認定是不恰當?shù)?因為原告未能舉證證明所有原告的訴訟請求究竟是由某一個州的法律支配還是由多個州的法律支配。[13]
在過去的10多年中,美國聯(lián)邦法院極不愿意授予跨州分散型侵權集團訴訟資格。如果受訴法院未能就相關法律選擇問題進行深入考慮,上訴法院往往會迅速作出發(fā)回重審的決定,法院不會因為分析的復雜性而拒絕授予集團訴訟的資格。當分析的結果顯示要適用多個州的法律時,法院傾向認為,適用的復雜性將會超過統(tǒng)一處理所帶來的便利及益處。
在授予跨州集團訴訟資格之前,聯(lián)邦法院必須對法律選擇問題進行深入分析,以決定對于原告的訴訟請求是否應適用多個州的法律,如果是,則須進一步對多州法律之間的相異之處作出決定。原告有義務證明案件滿足《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第23條的要求,如果法院授予集團訴訟的資格,原告還有義務向法院提供對于法律選擇問題的分析。當然,如果被告認為適用不同州的法律將影響集團訴訟的資格,其也會向法院提供有關法律選擇問題的分析。
（一）含有法律選擇協(xié)議的合同案件
跨州合同中的法律選擇條款是促成還是阻礙集團訴訟,將取決于所選擇的法律。如果法律選擇條款指向某單個州（如銷售商的主營業(yè)地）的法律時,針對該銷售商的集團訴訟就比較容易；另一方面,如果法律選擇條款要求適用不同州（如商品購買者的住所地）的法律,認定集團資格就困難得多。
在WashingtonMutualBankv.SuperiorCourt[14]案中,加利福尼亞州最高法院詳細解釋了在授予集團資格之前,應如何解決法律選擇問題。法院認為,證明案件符合集團訴訟條件的舉證責任應該由原告承擔,原告須證明大多數(shù)成員的訴訟請求應適用同一州的法律；或者,如果適用不同州的法律,則須證明該案可被分割為若干易于管理的子集團。對于本案中存在的法律選擇協(xié)議的效力,原告認為該條款已成為被告用以避免全國范圍內的集團訴訟的手段,對此辯解,法院表示了反對,并認為,一條可執(zhí)行的法律選擇協(xié)議不能僅僅因為其可能阻礙提起跨州或全國性的集團訴訟而被放棄。如果爭議問題在法律選擇協(xié)議的范圍之內,且該條款可被執(zhí)行,那么原告必須證明法律選擇協(xié)議中約定的法律的差異性并不足以使集團訴訟所要求的“共同性”和“人數(shù)眾多性”無法得到滿足。集團訴訟的發(fā)起人必須通過分析所應適用的法律,充分證明各州法律的差異并不會抹煞案件的“共同性”而使群體優(yōu)勢無效。
（二）不含法律選擇協(xié)議的合同案件
在Wershbav.AppleComputer,Inc.[15]案中,住所地分布在不同州的蘋果電腦的用戶以電腦公司未按約定提供免費電話技術支持為由提起集團訴訟。與上述WashingtonmutualBank案不同,本案中未包含法律選擇條款。美國聯(lián)邦地區(qū)法院確認了集團訴訟資格,并認為加利福尼亞州的法律將適用于所有訴訟成員的主張。被告在上訴中認為,加州法適用于所有成員的訴訟請求將有違美國聯(lián)邦憲法。上訴法院遵循PhillipsPetroleumCo.v.Shutts案的先例駁回了被告關于合憲性的抗辯,認為加州有足夠的聯(lián)系對所有成員的訴求適用其法律,因為本案被告———蘋果電腦公司的主要營業(yè)地位于加州,而且,允諾提供電話技術支持的手冊是在加州制作、分發(fā)的,做出和取消允諾的決定也是蘋果公司位于加州的總部作出的。
針對被告提出的消費者住所地存在更有利于消費者的法律,從而有更大利益適用其法律的主張,法院認為,加州的消費者保護法是全美國最嚴格的之一。根據(jù)加州的判例,當其他州法院因缺乏確定的利益來拒絕給予其本州居民全額賠償時,加州法院可以適用更有利的加州法律來保護其利益。
上訴法院認為,當合同當事人未約定法律選擇條款,且原告證明或法院認為法院地所在州有足夠的聯(lián)系時,舉證責任就轉移到對授予全國性集團訴訟資格提出質疑的當事人,他需要證明“適用于集團訴訟請求的應是外州法,而不是法院地法”。由于本案被告未履行該舉證責任,上訴法院因此認為地方法院授予集團訴訟資格的認定是適當?shù)摹?/p>
（三）侵權案件
第七巡回上訴法院對InreAirCrashDisasterNearChicago[16]案的判決意見可以作為跨州侵權訴訟中確定準據(jù)法的典范,法官在該案判決中巧妙地進行了法律選擇問題的分析。在該案中,麥道公司為飛機的設計和制造商,美國航空公司為營運商,飛機在起飛過程中墜毀,機上271人全部喪生,并致地面上2人死亡。原告分別來自美國10個州和其他3個國家,他們分別在伊利諾斯、加利福尼亞、紐約、密歇根、波多黎各以及夏威夷等地法院提起118項訴訟。這些訴訟后來被合并到空難事故發(fā)生地伊利諾斯北區(qū)法院審理。
麥道公司在馬里蘭州注冊登記,其主要營業(yè)地在密蘇里州,美國航空公司在特拉華州登記注冊,其主要營業(yè)地在紐約。而失事飛機是由麥道公司在加利福尼亞設計和生產(chǎn),在俄克拉荷馬州進行維修和保養(yǎng)。被告對懲罰性損害賠償（exemplarydamages）提出了異議。地區(qū)法院審查后認為,提訟各州的法律選擇規(guī)則均指向同一結論:麥道公司可以被訴求懲罰性損害賠償,而美國航空公司則不能被要求。[17]上訴法院部分__了地區(qū)法院的判決,認為麥道公司和美國航空公司均無須承擔懲罰性損害賠償。[18]
上訴法院強調,雖然各種選擇方法表面上存在差異,但其實質是相同的,其在根本上是為了確定最密切利益（themostsignificantinterest）州,并適用其實體法。在此宗旨之下,法院于是對伊利諾斯、加利福尼亞、紐約、密歇根、波多黎各和夏威夷的法律選擇規(guī)則逐一進行了分析。
伊利諾斯州采用《第二次重述》的最密切聯(lián)系（mostsignificantrelationship）理論。法院認為被告所在州（homestate）及侵權行為發(fā)生地在適用其法律確定懲罰性損害賠償時具有最大利益。法院認為,根據(jù)最密切聯(lián)系原則,應適用伊利諾斯州的法律。而且,適用該州法律與《第二次重述》所強調的結果的穩(wěn)定性、可預見性和統(tǒng)一性以及準據(jù)法易于確定和適用等要求相稱。
加利福尼亞州采用的是“比較損害”（comparativeimpairment）的理論。與利益分析不用,該理論認為,如果某州法律得不到適用,其政策受損將最嚴重,該州的法律因此得以適用?！白畲髶p害”其實是“最大利益”的另一面,因此,法院依據(jù)前面的邏輯推理,認為,由于無法判斷被告所在地和侵權行為地中哪一個會因其政策未被適用而致其利益受損較小,最后決定適用損害發(fā)生地法。
在分析紐約州的沖突規(guī)則時,法院援引了紐約上訴法院在Babcockv.Jackson案中所確立的原則,這一原則和《第二次重述》的最密切聯(lián)系原則是等價的,因此,紐約州的沖突法和上述伊利諾斯州的沖突法功能相同,指向的結果也相同。
相比較而言,密歇根的法律選擇規(guī)則比較復雜。有學者將密歇根州定位為法院地法或利益分析方法的范疇。據(jù)此方法,密歇根將會適用其自己的法律,允許給予當事人懲罰性的損害賠償。
對波多黎各和夏威夷法律選擇規(guī)則的分析相對較容易,波多黎各至今保留有侵權行為地規(guī)則,它將直接導致伊利諾斯州法的適用。對于夏威夷而言,由于當事人和地區(qū)法院均無法界定其法律選擇的方法,法院因而推斷,夏威夷采用的是傳統(tǒng)的侵權行為地法方法。
復雜訴訟或集團訴訟中法律選擇問題的復雜性,由此案可窺其一斑。因法律選擇的復雜性而導致跨州集團訴訟資格認定受阻的最典型案例要屬InreBridgestone/FirestoneInc.TiresProductsLiabilityLitigation[19]案,該案涉及兩個集團訴訟。美國50個州的輪胎和汽車用戶分別了Bridgestone/Firestone輪胎及福特汽車的制造商。原告依據(jù)聯(lián)邦法與州侵權法和合同法提出訴訟請求。印地安那地方法院首先分析了原告的侵權訴訟請求,并依法院地即印地安那州的法律選擇方法就其中的法律選擇問題發(fā)表了看法。根據(jù)印地安那州的侵權沖突規(guī)則,侵權問題適用侵權行為地法,本案中的侵權行為地為兩被告的主營業(yè)地———田納西州（Firestone公司）和密歇根州（福特公司）。法院駁回了適用損害發(fā)生地法和產(chǎn)品取得地法的主張,因為Fire2stone和福特公司在全國各地出售產(chǎn)品,每一個原告購買車輛或輪胎的地方與其侵權主張毫無聯(lián)系,無論在何處購買或使用,原告遭受的損失是一樣的。
隨后,法院依據(jù)印地安那州關于合同的法律選擇方法對其法律適用問題進行了分析。該方法要求適用“最密切聯(lián)系州的法律”。法院認為,與侵權訴訟請求一樣,田納西州和密歇根州與原告的合同請求有最密切聯(lián)系,因為被告所有關于產(chǎn)品使用保證書的作出和違反都是在這兩個州進行的。
針對印地安那地方法院授予集團訴訟資格的決定,第七巡回法院根據(jù)侵權沖突規(guī)則的指引,認為本案應適用損害發(fā)生地而不是被告主營業(yè)地的法律。由于損害發(fā)生地位于全國50個州,法律適用的結果將使得授予全國性集團訴訟資格具有不可行性。法官在判決中毫不諱言地重申了巡回法院對廣泛型侵權案件進行集團處理的否定性（disdain）立場,在侵權行為地法原則得以適用時尤其如此。
四、美國集團訴訟中法律選擇問題的理論探討及發(fā)展
美國法學會認為,在涉及多方當事人和多個法院的案件中,美國現(xiàn)行的法律選擇規(guī)則從未提供令人滿意的答案。[20]因此,早在1987年,美國法學會就通過了由亞瑟·米勒（ArthurMiller）教授起草的《復雜訴訟初步研究》,該報告揭示了復雜訴訟中所面臨的法律選擇問題,并就其法律適用設計了兩種模式:其一,由國會制定聯(lián)邦法律選擇規(guī)則；其二,允許聯(lián)邦普通法的發(fā)展。可以說,該報告較早地提出了在復雜訴訟或集團訴訟中實現(xiàn)法律選擇聯(lián)邦化的觀點,亦即將法律選擇問題置于聯(lián)邦控制之下。
亞瑟·米勒教授的研究報告指出,國會有權制定沖突法規(guī),這符合美國聯(lián)邦憲法充分誠信條款及其他憲法條款的要求。即使缺乏這種國會立法,鑒于聯(lián)邦司法在復雜訴訟中因缺乏統(tǒng)一性而不堪重負,聯(lián)邦最高法院應該為大規(guī)模災難案件創(chuàng)制新的沖突規(guī)則。
但問題的關鍵在于,美國國會或聯(lián)邦法院設計的規(guī)則是否能充分地解決跨州集團訴訟案件中的法律選擇問題。為此,加利福尼亞大學榮格（FriedrichK.Juenger）教授在《大規(guī)模災難案件與沖突法》一文中對傳統(tǒng)的侵權行為地法方法、最密切聯(lián)系理論、利益分析方法、比較損害方法以及里斯的空難規(guī)則能否擔此重任,從而實現(xiàn)法律適用的統(tǒng)一化目標逐一進行了剖析。
對于傳統(tǒng)的侵權行為地法方法,榮格教授認為,其雖可以確保同一災難的受害者得到公平的對待,但傳統(tǒng)方法簡單、公平的特性未必能被國會或者司法部門所接受,也因此遭致越來越多的抨擊與批評。雖然侵權行為地法規(guī)則對于發(fā)生在特定地點的大規(guī)模災難案件（如空難）能發(fā)揮一定作用,但傳統(tǒng)規(guī)則至今存在許多概念上的問題尚未解決,如:（1）對所涉及的連結點的精確界定；（2）對各種關系的正確定性；（3）特定規(guī)則適用結果的可接受性。上述問題,遠未帶來操作上的可預見性和公正性?？傊?傳統(tǒng)規(guī)則引起的問題遠遠超過了其所能解決的問題。[21]
對于《第二次重述》的最密切聯(lián)系原則,榮格認為,這種“非規(guī)則”的方法在十分簡單的案件中都不能很好地得以運用,在面對諸如石棉案之類的復雜跨州訴訟時更顯得無能為力。正如里斯自己所承認的,在適用最密切聯(lián)系州的法律時應避免使用這種模糊不清的標準,??對于法院而言,這種公式難以適用,而且還會導致結果的不可預見性。[22]
對于利益分析方法,有學者認為,利益分析方法在解決產(chǎn)品責任案件的法律選擇問題時切實可行。但對于真正的跨州案件而言,該方法根本無法解決任何實際問題。榮格教授甚至認為,在實踐中,利益分析方法是法院拒絕適用外州（國）法的托辭。[23]因為,一起訟案很少能訴諸一個無利益的法院（disinterestedforum）,否則這種法院即缺乏行使管轄權的最低限度聯(lián)系；然而,一個有利益的法院（interestedforum）通常會適用其自己的法律。法院的偏向性無疑將刺激原告挑選法院、擇地,規(guī)避其他州的利益,在客觀上提高了對跨州意外事故受害者的保護。
對于比較損害方法,巴克斯特（Baxter）主張以此解決政府利益分析理論所提出的“真實沖突”（truecon2flicts）,即在特定案件中,通過犧牲某一州的外部目標,而使其內部目標受到最少的損害。顯然,巴克斯特的觀點中存在這樣一個假定,即可以對各種政策所受的損害進行衡量。和柯里一樣,巴克斯特關注的主要是當事人與某州之間的屬人聯(lián)系。在集團訴訟中,這一方法的問題在于,是否多數(shù)當事人所在州利益所受的損害必定就大于少數(shù)當事人所在州利益所遭受的損害。若此,訴訟的結果將隨著大多數(shù)受害者是來自紐約還是來自加州的不同而發(fā)生改變。[24]
早在1982年,里斯就以航空災難為研究對象,撰文指出確定大規(guī)模災難案件準據(jù)法的方法,包括:（1）處理此類案件需要的是規(guī)則而不僅僅是方法；（2）法律選擇規(guī)則應有利于原告而不是被告；（3）不宜采用住所地這一連結因素；（4）原告有權選擇準據(jù)法,但應該受一定的限制。[25]不難看出,里斯原則體現(xiàn)了有利于原告的偏向性。里斯特別指出,這種偏向應該與侵權實體法的傾向性和災難事故造成的實際結果相協(xié)調。對于里斯提出的排除住所地連結因素的觀點各方反應不一,美國法院公布的多起案件中就是采用住所作為其連結點的。里斯指出,采用住所地這一連結點將會導致以下兩個問題:一是對于乘坐同一班機的乘客給予不同的待遇；二是給法院帶來沉重的負擔以處理大量受害者的權利問題。
里斯試圖通過整合法律選擇的程序來減輕司法任務,但其所提出的幾項規(guī)則顯得過于繁瑣,他通過不同的連結點來分別決定乘客、承運人以及第三人各自不同的訴訟請求,使得解決航空災難所引起的法律選擇問題更加復雜。
榮格教授在對以上各種法律選擇方法及規(guī)則進行綜合分析的基礎上,參考《統(tǒng)一商法典》第105（1）條和《第二次沖突法重述》第145條為跨州產(chǎn)品責任案件的法律適用草擬了條文,分別指出了在選擇跨州產(chǎn)品責任及大規(guī)模災難案件時法院應考慮適用的法律規(guī)則。[26]
可以說,在美國,主流觀點認為集團訴訟案件應由單一的實體法支配,或者至少應依據(jù)統(tǒng)一的法律選擇規(guī)則。1994年,美國法學會在《復雜訴訟方案》中建議:如果雙方當事人主張適用的法律實質上相互沖突,受訴法院應該選擇某一特定州的法律來支配針對被告的所有訴訟請求。如果在某些情況下,法院不能僅適用某一個州的法律時,對于此類案件,該方案建議將其拆分為若干子集團。美國法學會建議建立全國統(tǒng)一的法律選擇標準的觀點在實踐中也有體現(xiàn),在Amchem案中,第三巡回上訴法院試圖通過在跨州集團訴訟中適用“全國一致同意的法律”（nationalconsensuslaw）,以達成判決結果的一致性。[27]
但是,克萊默教授從根本上對此提出了質疑。他認為,雖然適用不同的法律對不同的原告會有不同的對待,但這種待遇上的差別并不必然導致結果的不公,也并非不適當?shù)卦黾恿嗽V訟的復雜性及訴訟成本。不同的原告由于所受傷害不一,理應獲得不同的判決結果。問題的關鍵不在于是否因為適用多個法律會導致結果的不一致或是否會因此增加訴訟的成本,而在于是否會以不正當?shù)姆绞阶鞒觥?[28]
克萊默教授進一步指出,很少有人能清醒地認識到這一點,大多數(shù)人甚至想當然地認為在集團訴訟中適用不同的法律必然會導致低效和不公。這種觀點的理論前提是:法律選擇屬于程序問題。這從美國法學會的《復雜訴訟方案》中可窺豹一斑,該方案開宗明義地指出:
“考慮到就聯(lián)邦標準達成一致的可能性,考慮到歷史上國會對屬于州法調整領域進行直接立法的可能性微乎其微,有必要尋找一種可替代的程序方法（proceduralsolution）來改進法院對復雜訴訟的處理。本章建議為復雜訴訟案件制定一部連續(xù)性、統(tǒng)一性的聯(lián)邦法律選擇法典,以此作為程序方法的有機組成部分?！?[29]
可以說,美國法學會的觀點具有廣泛的代表性。由此不難理解,為何美國理論界及司法界會認為在復雜訴訟中適用不同的法律將會導致低效和不公。在同一大眾侵權案件中,當事人均希望以相同的法律標準作出判決,如果僅僅因為某一程序問題而使這一預期受阻,將對實質上處于不利地位的當事人不公。如果僅僅因為法律選擇程序而增加訴訟的成本和復雜性,則是效率低下的表現(xiàn)。
但問題在于,法律選擇問題并不是程序問題,實質上它更是實體問題。明白了這一點,就不難發(fā)現(xiàn),以高__效和公平為由主張在集團訴訟中適用單一法律的觀點就顯得十分蒼白。
如果將法律選擇的過程納入實體范疇,那么法院就不能在集團訴訟中改變法律選擇的規(guī)則。理由是:如果法院將不同當事人的訴訟請求（這些請求應根據(jù)不同的法律作出判決）通過移送或者通過授予集團訴訟資格的方式予以合并,以期在一個龐大的程序中高效地解決當事人的權利爭議,這意味著法院將通過改變當事人權利的方法來推動合并判決結果的達成。如果合并的目的僅僅在于為了更有效地對當事人的權利作出裁判,那么,通過合并來改變這些權利本身就不能證明為正當。[30]
針對克萊默教授對在集團訴訟中適用單一準據(jù)法觀點的質疑,有學者建議通過“分割”（depacage）方法來解決集團訴訟中的法律選擇問題,即要求法院在集團訴訟中對不同的爭點適用不同州的法律,以爭議為導向（issue-by-issue）解決法律選擇問題。[31]但是,分割方法無疑將會增加法律選擇之分析及適用的復雜性。
集團訴訟中法律適用問題的理論爭鳴及司法實踐中的混亂,引起了美國國會的注意。2005年2月,美國國會兩院一致通過了《集團訴訟公平法》（ClassActionFairnessActof2005,簡稱CAFA）。它是美國國會對集團訴訟進行改革多年思索的結晶,在很大程度上它是對州法院授予跨州集團訴訟資格的回應。DianeFeinstein議員認為,CAFA將扭轉現(xiàn)存美國聯(lián)邦法院拒絕授予集團訴訟資格的趨勢。CAFA修改了美國聯(lián)邦司法法典的規(guī)定,擴張了聯(lián)邦法院在集團訴訟中對于異籍當事人案件的管轄權,被告可以基于州籍不同的最低要求（minimaldiversity）將大多數(shù)跨州集團訴訟案件移至聯(lián)邦法院。
JeremyT.Grabill站在美國聯(lián)邦體制的角度指出,為了解決集團訴訟中管轄權及法律適用的沖突,可供選擇的途徑是在美國法院展開平行訴訟,因為在聯(lián)邦理念之下,美國的司法體制將會從復雜集團訴訟案件的平行訴訟中獲益。[32]根據(jù)美國的分權結構,對侵權和合同進行立法的權力由各州保留。實際上,法律選擇是當事人的權利,各州對于此項權利的規(guī)定各不相同。這種差異是聯(lián)邦體制使然,它并非聯(lián)邦體制的“代價”,也并不意味著聯(lián)邦體制運作中存在瑕疵。相反,它是聯(lián)邦體制的目標,為人們所信仰和珍視。美國聯(lián)邦最高法院在BMWv.Gore案中對此明確予以了承認。[33]雖然聯(lián)邦最高法院沒有直接處理集團訴訟中的法律選擇問題,但其判決結論指出:國會完全有權在全國范圍內制定法律選擇規(guī)則,任何州都不得將其自身政策性的選擇強加給其他州。也就是說,法院不能為了追求效率而忽視各州法律的規(guī)定,其有權拒絕授予跨州集團訴訟的資格,以確保對各州法律的尊重。
由于CAFA生效不久,其實施的效果如何、預期的目的能否實現(xiàn),還有待實踐的檢驗,正如JeremyT.Grabill所言,將絕大多數(shù)跨州以及單一州內的集團訴訟轉移至聯(lián)邦法院的做法究竟是推動還是阻礙了效率目標的實現(xiàn),現(xiàn)在下結論為時尚早。但是一個確定無疑的趨勢是,集團訴訟的實踐和發(fā)展還在繼續(xù),圍繞其利弊的爭論也不會停息,只有承認其存在的問題,才能通過不斷的改進發(fā)揮其應有的功能和價值。[34]
注釋:
[1]seeArthurR.Miller,OfFrankensteinMonstersandShiningKnights:Myth,Reality,andthe“ClassActionProblem”,Har2vardLawReview,Vol.92,p.664.
[2]SeeMiltonHandler,TheShiftfromSubstantivetoProceduralInnovationsinAntitrustSuits-TheTwenty-ThirdAnnualAntitrustReview,ColumbiaLawReview,Vol.71,p.9.
[3]SeeWillisL.M.Reese,TheLawGoverningAirplaneAccidents,Washington&LeeLawReview,Vol.39,p.1303.
[4]PhillipsPetroleumCo.v.Shutts,472U.S.797（1985）.
[5]SeeThomasM.Reavley&JeromeW.Wesevich,AnOldRuleforNewReasons:PlaceofInjuryasaFederalSolutiontoChoiceofLawinSingle–AccidentMass-TortCases,TexasLawReview,Vol.71,p.43.
[6]SeeRussellJ.Weintraub,MethodsforResolvingConflict-of-LawsProblemsinMassTortLitigation,UniversityofIllinoisLawReview,1989,p.148.
[7]SeeJeremyT.Grabill,MultistateClassActionsProperlyFrustratedbyChoice-of-LawComplexities:TheRoleofParallelLitigationintheCourts,TulsaLawReview,Vol.80,p.306.
[8]SeeLarryKramer,ChoiceofLawinComplexLitigation,NewYorkUniversityLawReview,Vol.71,pp.566-567.
[9]SeeRyanPatrickPhair,Comment,Resolvingthe“Choice-of-LawProblem”inRule23（b）（3）NationwideClassAc2tions,UniversityofChicagoLawReview,Vol.67,p.835.
[10]SeeInreRhone-PoulencRorer,Inc.,51F.3d1293,1297-1302（7thCir.1995）；InreAirCrashDisasteratSiouxCit2y,Iowa,onJuly19,1989,734F.Supp.1425,1429（N.D.Ill.1990）.
[11]SeeRyan,Uncertifiable:TheCurrentStatusofNationwideStateLawClassAction,BaylorLawReview,Vol.54,p.467.
[12]SeeSymeonC.Symeonides,ChoiceofLawintheAmericanCourtsin2004:EighteenthAnnualSurvey,AmericanJournalofComparativeLaw,Vol.52,p.989.
[13]See,e.g.,Dragonv.VanguardIndustries,Inc.,89P.3d908（Kan.2004）；StateofWestVirginiaexrel.ChemtallInc.v.Madden,607S.E.2d772（W.Va.2004）；FordMotorCo.v.Ocanas,138S.W.3d447（Tex.App.2004）；Bowersv.Jeffer2sonPilotFinancialIns.Co.,219F.R.D.578（E.D.Mich.2004）.
[14]WashingtonMutualBankv.SuperiorCourt,15P.3d1071（Cal.2001）.
[15]Wershbav.AppleComputer,Inc.,110Cal.Rptr.2d145（Cal.App.2001）.
[16]InreAirCrashDisasterNearChicago,644F.2d594（7thCir.1981）.
[17]InreAirCrashDisasterNearChicago,Ill.,onMay25,1979,500F.Supp.1044,1054（N.D.Ill.1980）.
[18]AirCrashDisasterNearChicago,644F.2dat633.
[19]InreBridgestone/FirestoneInc.TiresProductsLiabilityLitigation,155F.Supp.2d1069（S.D.Ind.2001）；288F.3d1012（7thCir.2002）.
[20]AmericanLawInstitute,PreliminaryStudyofComplexLitigation,1987,p.160.
[21]SeeFriedrichK.Juenger,MassDisastersandtheConflictofLaws,UniversityofIllinoisLawReview,1989,p.112.
[22]SeeReese,TheLawGoverningAirplaneAccidents,Washington&LeeLawReview,Vol.39,p.1304.
[23]SeeFriedrichK.Juenger,ChoiceofLaw:ACritiqueofInterestAnalysis,AmericanJournalofComparativeLaw,Vol.32,pp.43-47.
[24]SeeFriedrichK.Juenger,MassDisastersandtheConflictofLaws,UniversityofIllinoisLawReview,1989,p.115.
[25]SeeReese,TheLawGoverningAirplaneAccidents,Washington&LeeLawReview,Vol.39,p.1322.
[26]榮格教授草擬的條文為:
在選擇跨州產(chǎn)品責任法律適用規(guī)則的時候,法院應考慮以下法域的法律:
（1）損害結果發(fā)生地；
（2）產(chǎn)品致害所在地；
（3）產(chǎn)品獲得地；
（4）當事人的本國法（慣常居所地、主要營業(yè)所所在地）。
對于任何爭點,法院應該選擇與現(xiàn)代產(chǎn)品責任的標準聯(lián)系最為密切的法域的法律。
在選擇大規(guī)模災難案件所適用的法律規(guī)則時,法院應該考慮以下法域的法律:
（1）侵權行為實施地；
（2）侵權結果發(fā)生地；
（3）當事人住所地。
對于任一爭點,法院應從中選擇最為合適的規(guī)則予以適用。
[27]SeeGeorginev.AmchemProds.,Inc.,83F.3d610,634（3dCir.1996）.
[28]SeeLarryKramer,ChoiceofLawinComplexLitigation,NewYorkUniversityLawReview,Vol.71,p.567.
[29]SeeP.JohnKozyris,TheConflictsProvisionsoftheALI’sComplexLitigationProject:AGlassHalfFull？,LandandWaterLawReview,Vol.54,p.954.
[30]SeeLarryKramer,ChoiceofLawinComplexLitigation,NewYorkUniversityLawReview,Vol.71,p.572.
[31]SeeChristopherG.Stevenson,Depecage:EmbracingComplexitytoSolveChoice-of-LawIssues,IndianaLawReview,Vol.37,p.303.
法律行為是公民、法人或其他組織之間設立、變更、終止法律上的權利和義務關系的行為。證明法律行為是公證機構最基本、最主要的一項業(yè)務。常見的法律行為主要有以下幾種：
（1）各種經(jīng)濟合同。主要包括房屋買賣合同、各種租賃、承包合同、貸款合同、抵押合同、股權、設備、技術轉讓合同等；
（2）各種民事協(xié)議。如贈與，財產(chǎn)分割，婚前財產(chǎn)約定，賠償，民間借款，贍養(yǎng)、遺贈撫養(yǎng)等協(xié)議；
（3）收養(yǎng)和認領親子；
（4）繼承；
（5）各種單方法律行為。如遺囑、委托、贈與、聲明、承諾等；
（6）包括招標投標、拍賣、抽簽、搖獎等特定和不特定多數(shù)人參加的現(xiàn)場活動。
2、證明有法律意義的事實
有法律意義的事實是指除法律行為之外，對當事人設立、變更、終止法律關系有一定影響的客觀事實。公證機構所證明的有法律意義的事實主要有：
（1）法律事件。如出生、死亡、不可抗力、自然災害、意外事件等；
（2）其他法律事實。如親屬關系、婚姻狀況、學歷、經(jīng)歷、職稱、身份等。
3、證明有法律意義的社會
有法律意義的社會是指在法律上具有特殊意義或作用的文件、證書、各種文字材料的總稱。公證機構所證明的法律社會主要有：法人營業(yè)執(zhí)照、董事會決議、專利注冊證書、商標注冊證書、公司章程、各種表格、記錄、紀要等。
4、賦予債權社會以強制執(zhí)行效力
按照有關規(guī)定，公證機構可對經(jīng)過公證的，以給付一定貨幣、物品或有價證券為內容的，并有債務人不履行義務時應受強制執(zhí)行意思表示的，無疑義的債權社會，證明其有強制執(zhí)行效力。當債務人不履行債務社會中所規(guī)定的義務時，債權人可以根據(jù)“民事訴訟法”第二百一十八條的規(guī)定，直接向有管轄權的人民法院申請強制執(zhí)行。
5、保全證據(jù)
民事訴訟法修改中高高樹起程序本位主義的旗幟，具有極為重要的立法指導價值，該指導價值表現(xiàn)在程序本位主義的內涵構成之中：其一，程序本位主義首先要求承認訴訟程序自身的獨立價值。所謂訴訟程序的獨立價值，是指訴訟程序賴以體現(xiàn)人權的內在價值和固有價值，這種價值不以實體法的內容或精神為轉移。無論實體法的表現(xiàn)形式和內容構架如何，這些獨立的價值都是要體現(xiàn)出來的。比如說，當事人的人格尊嚴要受到肯認和尊重，當事人的訴訟自由權要受到認可，當事人的訴訟話語權要受到保障，當事人的在場見證權要得到體現(xiàn)，當事人的申訴控告權以及程序救濟權要受到重視，當事人的憲法性權利不因訴訟的實施而受到負面的實質性影響，當事人的隱私權受到充分保障，等等，這些價值都要得到充分的落實和體現(xiàn)?？梢姡绦虮疚恢髁x是訴訟文明的體現(xiàn)，是人類訴訟文化的進步的表征。
其二，程序本位主義要求所設定的程序制度必須是科學的、正當?shù)?、合理的，因而是正義的程序。程序正義既然要決定和規(guī)制實體正義，則必然要有優(yōu)越于實體正義的內在品格。在我國民事訴訟法的修改中，要充分考慮程序自身的正義性訴求。
其三，程序本位主義要求糾紛的解決者和程序的參與者，都要充分尊重程序法的明文規(guī)定性，包括審判行為在內的任何訴訟活動，均要體現(xiàn)出嚴格的法定性。正義的程序必須得到正當?shù)膶崿F(xiàn)，惟其如此，事先所設定的正義的程序方能體現(xiàn)其應有的價值，否則程序的正義性僅僅是停留在字面上的文本抽象，而不具有實定的意義。由此所派生，程序本位主義內在地呼喚程序主持者和參與者的獨立性。
其四，程序本位主義要求極度重視程序所產(chǎn)生的結果。公正的程序在嚴格執(zhí)法的保障下必然產(chǎn)生公正的結果，這個結果的公正性是毋庸置疑的，是由程序的正義性和執(zhí)法的嚴格性所規(guī)定了的；任何人要懷疑這個結果的正當性或正義性，就必須回溯性地質疑程序的正當性以及執(zhí)法的嚴格性。否則，由公正程序所產(chǎn)生的實體結果，就具有法律上的正當性和合理性，就具有高度的權威性和不可動搖性，就必然要得到完全的實現(xiàn)。程序本位主義的這層含義，對反思我國的審判監(jiān)督程序以及執(zhí)行程序是非常具有啟發(fā)價值的。
二、程序主體的自治性理念
首先需要指出的是，程序主體的自治性理念有別于通常所謂程序自治的概念。所謂程序自治說的是一種法律秩序的型構和生成方式與途徑，是指通過包括訴訟程序在內的法律程序來構筑正當?shù)姆芍刃?。{2}可見，程序自治是一個范圍較為寬泛的概念，與程序本位主義的概念處在同一個層面，它映現(xiàn)的是程序與實體的關系模式。我們這里所言的程序主體自治性理念或原則，則是一個含意更加特定的范疇，它是指在程序本位主義的實定化過程中，要充分重視程序主體的自治功能。程序主體在程序過程中要具有高度的自治地位，鮮明的主人翁角色，同時也要體現(xiàn)出充分的責任意識。
總體上說，程序主體的自治性理念要求程序法的塑造者牢牢恪守以當事人為本的理念，當事人是訴訟程序的基本主體、正當主體和權利主體。在所構建的訴訟程序中，當事人占據(jù)程序的中心位置，其他一切主體，包括法官、訴訟人、訴訟監(jiān)督者等等在內，都必須圍繞著當事人的主體角色和主體職能而配置、而活動。這要求摒棄傳統(tǒng)的職權主義的程序構筑思維，而彰顯當事人主義的程序構建理念。我們應當以當事人主義為程序基本原理和程序基本體系的最高概括，在程序的各個領域和角落，充分地體現(xiàn)出當事人主義的基本要求和內在規(guī)律。{3}凡是與當事人主義合拍的程序制度，我們都要保留和堅持；凡是與當事人主義相沖突或不相和諧的程序制度，我們都要持懷疑態(tài)度，并在實證的基礎上加以改進。當事人主義應當成為我國民事訴訟法修改發(fā)展和完善的一根紅線，或者說是指南針、方向盤、導航系統(tǒng)。
當事人主義的要旨就在于承認當事人對訴訟程序的自治地位，具體而言其含義主要包括：其一，在民事訴訟法的立法視角上，應當以當事人為出發(fā)點進行程序規(guī)則的構建。我國長期以來視民事訴訟法為法院處理和解決民事案件的操作規(guī)程，將“民事訴訟法”簡約為“審判法”。這是過度職權主義、國家干預主義、國家本位立法的體現(xiàn)，這種立法視角對當事人訴訟主體地位的確證和樹立是非常不利的，是一種落后的立法視角，應予摒棄。相反，民事訴訟立法應當以當事人作為訴訟舞臺上的主角加以規(guī)制，應當充分體現(xiàn)出以當事人為本位的立法精神和立法傾向性。對法院行使審判權規(guī)則的設定，應當是派生的，它是為當事人行使訴訟權利服務的。
其二，在立法本位上，民事訴訟法應當以當事人的訴訟權利為本位，而不是以當事人的訴訟義務為本位。民事訴訟立法應當充分體現(xiàn)和保障當事人的程序性權利。法哲學上一度發(fā)生過的關于權利義務何者為本位的爭論，在稍晚的時點上于民事訴訟法學領域也發(fā)生了，只是相比較而言，并不那么劇烈而已。稍經(jīng)爭論，人們便認同，民事訴訟法應當以當事人的訴訟權利為本位，而訴訟義務僅僅是配合和保障訴訟權利的恰當行使加以設定的，因此它不是本原的，而是派生的；與訴訟權利的普遍性有別，民事訴訟法對當事人訴訟義務的設置在數(shù)量上僅占少數(shù)，尤其是對違法訴訟義務所施加的訴訟責任或訴訟制裁也始終被控制在一定的必要的限度內。在立法方式上，訴訟權利是本原的，因而可以從基本原則上加以推定；民事訴訟法的基本原則就是當事人訴訟權利的根本淵源，創(chuàng)設和推定當事人的訴訟權利，應當成為民事訴訟法基本原則的主要功能。與之有所不同，民事訴訟的義務或責任由于是派生的，而非本位的，因而必須在立法上有明確的規(guī)定性；立法沒有明定的，通常應被解釋為此種訴訟義務或訴訟責任的不存在。
其三，當事人對民事訴訟程序的進行應當具有充分的參與權、控制權、主導權、選擇權和變更權。民事訴訟是當事人之間私人紛爭的化解過程，其中“私”的色彩極為濃厚。當事人可以自由地行使其充分享有的訴訟權利，根據(jù)訴訟中所出現(xiàn)的各種信息，選擇相應的訴訟行為，并使之確定地產(chǎn)生預期中的訴訟效果。對當事人訴訟行為的調控能力的強化以及對訴訟效果的預測能力的提升，應當成為修改民事訴訟法的一個重要指針。這就要我們始終明確，民事訴訟程序是當事人自己的訴訟程序，或者原則上、主要地是屬于自己的訴訟程序，他們可以對訴訟程序的全部過程，以理性人的利益衡量，考慮訴訟中和訴訟外的方方面面的利益，進行有效的、具有深度的參與和調控。為此，民事訴訟立法在技術上要大量增加彈性條款，使當事人可以在條款的框架范圍內塑構、設定對己最為有利的訴訟程序和訴訟方式，從而產(chǎn)生訴訟活動正面效果的最大化。
其四，當事人的程序自治性理念還包含有一層重要的含義，這就是當事人自我負責的原則。權利義務是相對應的，當事人享有了充分的訴訟權利，由此使得當事人在訴訟程序中的自由空間和可選擇余地都獲得了最大化的和最優(yōu)化的安排，當事人真正成為了訴訟中的主人或主角，那么，作為其對應的邏輯結果，當事人對其行為的訴訟后果應當無條件地全部承擔和消受，即便這種效果對其可能并非理想，甚或事倍功半，其訴訟付出遠遠大于其訴訟收入。這是非常重要的“自己責任”原則，這個原則是當事人主義訴訟模式中的應有之義，也是我們這里所推論出的當事人程序自治理念中的必然含義。這一點其實也是我們通常所謂正當?shù)脑V訟程序具有釋放當事人抱怨、吸收當事人不滿的機能表征。
三、程序的契約化理念
訴訟契約化理念是一個新興的理念。{4}這個理念在傳統(tǒng)民事訴訟法中幾乎沒有任何生存的空間，比如說在我國最早一部民事訴訟法（82年《民訴法》）中，就找不到任何一個可以用訴訟契約理論來解釋和說明的條款，訴訟法的公法特性得到了無以復加的強調，訴訟中的強制性條款遠遠超過任意性條款，即便是任意性條款，也無例外均是指向作為審判者的法院或法官而被適用的。民事訴訟法是如此，刑事訴訟法更加如此。刑事訴訟法將程序法的公法性質推到了極致，刑事訴訟程序被認為是明確無誤的工具。然而隨著經(jīng)濟條件的發(fā)展變化，訴訟契約化的概念開始在理論上出現(xiàn)，并在修改后的1991年現(xiàn)行《民事訴訟法》中率先獲得體現(xiàn)和確證，此即關于管轄權的協(xié)議或者說是協(xié)議管轄。協(xié)議管轄的出現(xiàn)，無疑表征著訴訟契約理論開始在民事訴訟立法中的運用，訴訟契約理論開始了實定化的步伐。理論研究表明，訴訟契約論蘊含著巨大的發(fā)展?jié)摿?，以至于以其理念的前瞻性而成為此次民事訴訟法修改的導向原則之一，此次民事訴訟法修改后將以大量的條款和篇幅體現(xiàn)和負載訴訟契約論的制度性成果[1]。
民事訴訟程序之所以能夠契約化，乃是因為：其一，這是訴訟程序“公法私法化”的實際結果之一?！肮ㄋ椒ɑ焙汀八椒üɑ睒I(yè)已成為現(xiàn)代社會法制發(fā)展的兩個交錯性命題，也是現(xiàn)代法治國家進行法制建設必須經(jīng)常注意的重要時代特征。其中公法私法化命題對于我國民事訴訟程序法治的完善無疑具有極為重要的指導意義。民事訴訟法處在公法領域，國家權力在其中發(fā)揮著無可替代的作用；但是，民事訴訟所針對的糾紛對象乃是私權性質的糾紛，這種解決對象的私權特性不能不在實質的層面上影響乃至左右其糾紛解決程序的公法化程度。與刑事訴訟乃至行政訴訟程序相比較，民事訴訟的私法性質無疑是最為明顯的，甚至在一定意義上可以認為，民事訴訟法的私法特性乃是其區(qū)別于刑事訴訟法和行政訴訟法的根本之處；更何況，在和諧社會構建的哲學背景下，刑事訴訟法和行政訴訟法也都受民事訴訟法的影響，在一定程度上開始了私法化的過程，或者被打上了私法化的烙印[2]。因此，在公法私法化的法治進程中，民事訴訟的契約化理論有了存活的空間，并由此獲得了進一步現(xiàn)代化的不竭的動力?？梢哉f，從立法技術上來說，用私法的原理來改造民事訴訟程序，乃是民事訴訟程序現(xiàn)代化的一個重要方法論，也是收獲理論成果的一條捷徑。
其二，民事訴訟程序的契約化也是程序正當性原理所必須借助的哲學范疇。程序正當性原理成為民事訴訟法制完善的重要指針，如何使實定的程序正當化起來，乃是程序法治建設者必須要考慮的技術性問題。程序正義論主要解決這個問題。程序正義論解決如何方能使所設定的訴訟程序變成或被評價為正當化的訴訟程序，其要訣乃是：將解決個案的具體程序的設定權下放，使之交由當事人來視具體訴訟情景而加以妥適的安排和設置。在訴訟程序條款中留有空白，大量增設模糊性條款和選擇性條款，通過授權性條款和任意性條款的設定，授權和鼓勵當事人（往往通過其訴訟人）通過契約化的形式構設具體的最能夠適應眼前案件解決需求的訴訟程序。訴訟契約制度就是這種契約型條款的概括性稱謂?？梢院侠淼赝普?，訴訟立法中這種技術運用得越是廣泛、其數(shù)量越多，則訴訟契約化理論的實定化程度就越高，該部法律的契約化色彩就越濃，同時也表征該部作為公法的程序法便越具有私法的特征，也即公法私法化的步驟就越大。
在民事訴訟領域實現(xiàn)公法私法化具有極為重要的程序正當化意義。這集中表現(xiàn)在：通過訴訟契約條款的設定，使當事人獲得了前所未有的充分的構筑具體程序的權力，這種權力的賦予極大地提升和強化了當事人訴訟程序主人翁的地位和角色，原本被動使用訴訟程序規(guī)則的角色在訴訟契約條款的授權和保障下，變成了訴訟程序的雙重角色：當事人既是訴訟程序規(guī)則的設定者，又是訴訟程序規(guī)則的使用者；尤其是這種設定在不違反強制性條款的前提下還對行使審判權的法院或法官具有拘束力。這就使當事人與訴訟程序規(guī)則之間的距離大大縮短了，甚至變成了“零距離”。這種與訴訟程序規(guī)則之間的近距離或零距離所造成的一個自然結果便是當事人被其所適用的訴訟規(guī)則內在化了。當事人不僅創(chuàng)設了重要的訴訟規(guī)則，同時還直接使用這些規(guī)則來追逐對己有利的訴訟效果。這既增強了當事人的訴訟動力，又強化了當事人對訴訟結果的認同感，這種動力機制和認同感的同時增強，便意味著訴訟程序的正當性得到了同步的提升?？梢姡V訟契約化既是公法私法化的一個要求和體現(xiàn)，同時也是訴訟程序獲得正當性的重要舉措和中介。四、程序的協(xié)同化理念
程序的協(xié)同化理念是在后現(xiàn)代哲學背景下提出來的一種社會關系模式，其含義基本的就在于參與程序的各方主體都應該被調動出最大化的積極性和能動性，并在誠信和善意的基礎上竭誠合作，取得共贏的程序效果。這個概念首先在經(jīng)濟領域企業(yè)管理中被運用，后來發(fā)展到包括程序法治建設在內的其他社會領域，到如今，程序的協(xié)同主義或協(xié)同原則或協(xié)同理念，業(yè)已毫無疑義地成為訴訟法治建構的重要因素或指針。在訴訟法中，程序的協(xié)同化理念有特定的內涵所指，這就是在當事人主義和職權主義的傳統(tǒng)訴訟模式的兩個對極之間，求得一個適中的或中庸的兼有二者優(yōu)勢的綜合型訴訟體制，這種訴訟體制被稱為“協(xié)同主義的訴訟模式”。利用協(xié)同性理念來構建訴訟模式，其結果自然會出現(xiàn)一個既有別于大陸法國家的職權主義訴訟模式、又相異于英美法國家的當事人主義的第三種訴訟模式，即協(xié)同主義的訴訟模式。{5}{6}協(xié)同主義訴訟模式在理論上對我國民事訴訟法的此次修改具有極為重要的借鑒意義。
我國的現(xiàn)行民事訴訟模式在理論研究的范式中被歸類于超職權主義的范疇，其含義是指較之德國等大陸法國家的傳統(tǒng)職權主義而言，我國的職權主義色彩要濃之又濃，強之又強，甚至已超出應有的法治限度了；正因如此，方有學者稱我國的民事訴訟模式為強勢職權主義的模式或超職權主義的模式。然而這僅僅是對現(xiàn)實的刻畫和描述；我們討論的問題還不能停留于此，而要進一步設問：我國此次修改的民事訴訟法在模式論的概括和標簽中，究竟應定位于何者？是恪守傳統(tǒng)還是皈依大陸法模式，抑或依歸于英美模式，還是最終要跟上世界最先進的發(fā)展潮流，跨越卡夫丁大峽谷，而徑直構建一個協(xié)同性的訴訟體制？這個問題擺在面前，無法跳躍。這個問題的回答直接關系到我國學理界的另一個類似的話語體系：這就是，我國民事訴訟法的此次修改究竟是大改、小改還是中改？小改的觀點基本上是恪守現(xiàn)行的民事訴訟法制框架，在超職權主義的道路上修修補補；這種修修補補，其結果充其量只是軟化一些職權主義的要素，而究竟未能從根本上使新制度與舊制度脫鉤，也就是難以型構一個適應市場經(jīng)濟縱深發(fā)展需求的具有中國特色的新型民事訴訟體制。中改的觀點大體上同于小改，意思是說，職權主義的訴訟體制不必要變更，所需要變更的部分乃是增加一些新的程序制度，加大民事訴訟法的篇幅。筆者認為，此次民事訴訟法的修改首先要達成的一個目標，也是一個基本的目標，乃是訴訟體制或訴訟模式的轉變。筆者提出的一個總體思路乃是：我們要摒棄超職權主義，越過職權主義，邁向當事人主義，兼顧協(xié)同主義。最沒有爭議的可能是摒棄超職權主義和邁向當事人主義，需要解釋的是協(xié)同主義的兼顧，會引發(fā)爭論的恐怕要數(shù)“越過職權主義”的提法。
超職權主義必須要被拋棄，其原因簡單地在于這種高度職權化的訴訟模式是計劃經(jīng)濟下的產(chǎn)物，在市場經(jīng)濟條件下，法院或法官對民事訴訟程序進行大規(guī)模的職權干預乃至權力干涉，不僅會遭遇到包括當事人在內的各種有關主體的抵制，甚至對法院或法官本身而論也失卻了往日實施干預的必要性和熱情。超職權主義看來已經(jīng)到了必須被拋入歷史垃圾堆的時候了；這次我國民事訴訟法的修改，一個基本的歷史使命乃是與這種長期盤踞于我國民事司法舞臺的超職權主義徹底脫鉤。
摒棄超職權主義的當然底蘊和天然憑籍，便是邁向當事人主義；當事人主義的基本原理應當成為我國此次修改民事訴訟法的體系化的指導思想。通常可以斷言，利用當事人主義的要素和精神來改造我國的民事訴訟制度，從宏觀到微觀，基本上不會發(fā)生方向性的錯誤或偏差。當然，在此過程中要防止對西方民事訴訟法制尤其是英美式的法制的全盤照抄，在這里提一下法理學中討論的“法治建設與本土資源”，還是有必要的。對國情的尊重是我們學習借鑒西方法制的底線，也是一根紅線。
但這并不意味著我們會贊同另一種觀點：這就是，我國的民事訴訟法應當向大陸法系國家學習，采用其“職權主義”的訴訟模式。因為大陸法國家的職權主義原本也是在當事人主義的訴訟體制下逐步演化而來的，當事人主義的訴訟模式是大陸法系國家民事訴訟制度構建的原點或出發(fā)點，此后由于社會經(jīng)濟發(fā)展的原因以及訴訟效率的目標追求，其中不斷增加職權主義的因素，以至演變至今，形成了與同出一源的英美體制大異其趣的獨特訴訟體制，也就是我們通常所言的職權主義訴訟模式。在大陸法國家，在一定意義上說，這種職權主義模式還處在不斷的強化之中。我國的超職權主義訴訟模式顯然不能受此影響而以一種逆向的思維，實施所謂的變革：在大陸法系國家，當事人主義的因素在相當大的程度上已被掩蓋在職權主義的陰影之中了，作為以當事人主義為導向而實施程序變革的我國來說，在蔥蘢的職權主義因素之堆中尋求當事人主義的因素無疑是困難重重，乃至誤解重重的。英美的當事人主義是非常純粹的，其后來雖然增加了若干職權主義的因素，但依然是少數(shù)，并且是可以辨認的，因此我們以英美的當事人主義為鵠的，用以作為我們實施程序改革的重要借鑒，是一個事半功倍的較佳選擇。
這是問題的一個方面。另一方面也要看到，我國民事訴訟法制的發(fā)展目前處在現(xiàn)代化、全球化的背景之中，而究非可以孤立封閉式地進行，相反，其改革步驟必然經(jīng)常地觀照世界范圍內民事訴訟法發(fā)展的主流傾向，這個主流傾向就是強調訴訟中的多方主體的合作主義或協(xié)同主義，注意多種訴訟模式或訴訟體制的相融相合。這就是我們所說的“兼顧協(xié)同主義”。綜合起來說，便是：我們的民事訴訟法改革，應當以當事人主義為主，兼顧協(xié)同主義的某些因素或精神。
具體而論，協(xié)同主義在民事訴訟法的修改中主要體現(xiàn)應在以下方面：其一，在立法中明確規(guī)定誠信原則和當事人的真實義務以及合作義務。現(xiàn)代社會的民事訴訟活動乃是奠立在真實基礎上的公平競爭型的特殊社會活動，惟其如此，民事訴訟的過程方能體現(xiàn)出公平正義的價值和訴訟效率的價值，并同時兼顧社會利益的合理需求。協(xié)同主義的此一要求乃是對古典當事人主義的辯證揚棄：當事人之間既要競爭，也要合作，合作的基礎便是誠信和真實。
其二，民事訴訟立法要大量增加訴訟制裁的條款，以確保當事人及其訴訟人能夠在誠信與真實的基礎上展開公平競爭。訴訟是當事人追逐有利結果的角力場，雖然規(guī)定誠信原則和真實義務，也不能確保當事人以及其他訴訟參與者能夠始終恪守此項原則，相反，其行為背離此項原則要求的可能性是客觀存在的。為此就需要立法加大訴訟制裁的力度，懲罰和制裁違反訴訟誠信原則和真實義務的行為，并由此產(chǎn)生良好的導向作用，為構建誠信社會提供制度保障。
其三，重視和解、調解以及其訴訟代替性的糾紛解決機制的運用。協(xié)同主義為訴訟當事人由訴訟對抗主義轉向訴訟合作主義奠定了基礎，并提供了確保訴訟合作性的訴訟文化氛圍和訴訟條件。當事人之間依然存在著對抗，但對抗主要是面向事實的，而更多的則是合作，合作是對相互間法律關系的重新安排。無論在當事人主義抑或職權主義訴訟模式中，和解、調解等裁判外的糾紛解決機制受到程序結構的巨大制約，而難以發(fā)揮大的作用[3]。與之形成對照，在以當事人平等對話和理性溝通為基礎的訴訟環(huán)境中，和解與調解等裁判外的解紛機制，得到了最大限度的運用。與此同時，訴訟外的糾紛解決機制與訴訟機制之間的傳統(tǒng)壁壘或制度鴻溝也由此得到極大彌合，使二者間得到了高度契合、兼容乃至交錯。
其四，轉化法官的職能作用，弱化法官的職權干預作用，同時強化法官的職權指導作用。簡單地主張我國的民事訴訟法應當弱化法官的職能作用并不妥當，同時也不符合國際性的訴訟發(fā)展趨勢和規(guī)律；法官的職能普遍受到強調，但所強調的這種法官職能并非我國傳統(tǒng)的以私權干預為己任的職能，而是以訴訟管理為常規(guī)目標的嶄新職能，比如法官的協(xié)助證據(jù)調查權、闡明權等等制度，均與此種司法職能的調整密切相關。
綜上所述，我國民事訴訟法的修改應當以理念的整體變遷為先導；正是理念的預設決定了民事訴訟法修改的基本走勢和支柱性內容。前面的論述多少已涉及了具體內容的構建，這些具體內容的構建又是落實上述諸理念的必要環(huán)節(jié)或步驟。就關系而論，這些理念是關聯(lián)在一起的，它們之間既有相對的獨立性，又具有相互的依賴性。程序本位主義理念最為重要，也是一個定性的理念；沒有程序本位主義對程序正義重要性的哲學肯定，便談不上程序主體自治理念；沒有程序主體的自治性理念，便失去了談論程序契約化的前提條件；程序本位主義得不到落實，空談程序的協(xié)同主義便毫無價值，而程序協(xié)同主義是對程序本位主義的必要的反向制約。
【注釋】
[1]如目前比較成熟的訴訟契約化理論有：仲裁條款或協(xié)議；管轄協(xié)議；證據(jù)交換協(xié)議；舉證時限協(xié)議；普通案件簡易程序審理的協(xié)議；證據(jù)契約；放棄上訴權的契約；陪審員的選擇契約；執(zhí)行契約等等。
[2]如現(xiàn)在廣為討論的刑事和解、行政訴訟中的調解原則等等，就是公法私法化的結果。
[3]美國的ADR制度改變了這一現(xiàn)象，也可反向佐證這里的論點。
【參考文獻】
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1989年《行政訴訟法》正式頒布，行政訴訟法的內容對受案范圍進行了正式具體的規(guī)定。其中第二條進行了概括性規(guī)定，“凡行政機關直接影響公民、法人或者其他組織人身權、財產(chǎn)權的所有外部具體行政行為，均在受案范圍之列?！蓖瑫r第十一條的肯定列舉的規(guī)定和第十二條否定列舉的規(guī)定，這些規(guī)定都成為此后在我國司法實踐中嚴格適用的標準。然而隨著社會的發(fā)展，因狹窄的受案標準導致在法律適用中因出現(xiàn)許多新的案情而無法受理，當事人的權益難以得到保障。為了解決這些問題，1991年最高人民法院頒布的《關于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的意見(試行)》對于具體行政行為進行解釋規(guī)定。以及2000年《關于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》其中第1條規(guī)定對于受案范圍作出了進一步的解釋，對于行政機關和工作人員的行政行為不服的，均可向人民法院提訟。即將“具體行政行為”重新界定為影響公民、法人或其他組織的權益的行政行為。然而隨著社會的發(fā)展，因狹窄的受案標準導致在法律適用中因出現(xiàn)許多新的案情而無法受理，當事人的權益難以得到保障。總結我國行政訴訟制度的立法和司法解釋的整個過程，可以發(fā)現(xiàn)我國行政訴訟法受案范圍不斷的擴張歷程。由此我想在當前社會發(fā)展迅速的今天，行政訴訟法關于受案范圍的規(guī)定太過于狹窄，難以適用于實踐中出現(xiàn)的許多新問題。因此對于受案范圍拓寬性的修改勢在必行。需要注意的是法律應當具有一定的超前性和盡可能保障公民的權利。
（二）司法實踐的角度分析
在我國的行政訴訟司法實踐中，法院和法官們經(jīng)常因受案范圍的問題遭遇困惑、難以抉擇。另外姜明安教授分析指出每年行政訴訟案件的受理同行政機關大量的行政行為更是不成比例。究其原因為受案范圍過于狹窄，許多案件難以進入法院。其不僅束縛了法院和法官的手腳，而且因對現(xiàn)實中的復雜案件是否受理往往難以定奪，使得當事人面對法院的不受理只能選擇“”或“上訪”。另外我們分析發(fā)現(xiàn)受案范圍的狹窄和有些受案情況的界定不清，使得法院受案數(shù)量少和依賴最高院的批復。對此一是需要盡量擴展受案的范圍，特別是現(xiàn)在市場經(jīng)濟繁榮發(fā)展的情況下，國家行政行為干預、侵害公民權利的現(xiàn)象增多，而我國法律依然存在滯后性和法律保障的空白區(qū)。二是對受案范圍加以明確具體規(guī)定，主要是針對受案范圍的總體性規(guī)定及八種肯定列舉受案的規(guī)定存在一定的模糊性。
二、現(xiàn)實困境的角度分析
現(xiàn)行行政訴訟法受案范圍的立法規(guī)定因當時的歷史條件的影響而做出保守的規(guī)定。對此司法界的解釋為“考慮我國目前的實際情況，行政法還不完備，人民法院行政審判庭還不健全，行政訴訟法規(guī)定的‘民可以告官’，有觀念更新問題，有不習慣、不適應的問題，也有承受力的問題……”現(xiàn)今我國在這方面已經(jīng)有了根本性的變化。經(jīng)過20多年的積累，行政法方面的規(guī)定已逐步完善、審判庭的構建及判案能力大為進步，人民的法治觀念逐漸增強，且已基本習慣了行政類的訴訟?！懊窀婀佟币巡辉贋槿穗y以接受，人們的維權意識逐漸提升。對于當時行政訴訟受案范圍的立法規(guī)定到現(xiàn)今面臨的主要問題為，關于行政訴訟法受案范圍類型的缺陷和空白。我國《行政訴訟法》總則對于受案范圍進行概括性的規(guī)定，凡行政機關和行政機關工作人員侵犯公民具體權益的，公民有權向人民法院提訟。并通過第11條的肯定性列舉和12條否定性列舉的具體規(guī)定。
在司法實踐中，行政訴訟的受案標準以第11條和12條為依據(jù)，而總則中的概括性規(guī)定則僅為一種指導性原則的規(guī)定。因此對11條和12條的列舉性規(guī)定必然無法囊括所有的行政行為，在肯定性列舉和否定性列舉之間存在大片的空白區(qū)，導致行政行為得不到監(jiān)督、公民的權利得不到救濟。另外現(xiàn)實的問題為司法權與行政權的關系方面，受司法權的獨立性和權威性的影響。我國的司法權明顯的有些威弱、行政權往往優(yōu)于司法權。在政治與法治之間，司法偏重于對政治要求的遵從。且受人事管理任免和物質來源的影響，從而受與同級人民政府的關系制約，所以行政訴訟案件的受理難免受行政機關的影響。行政訴訟法的修改，擴大行政訴訟的受案范圍有利于保障人權，維護公民的人格尊嚴。根據(jù)現(xiàn)行行訴法規(guī)定的受案范圍，對于行政機關侵犯公民權利的案件如涉及非人身權性質的案件、一些財產(chǎn)權的案件及內部行政行為和抽象行政行為的案件，法院難以進行受理。以及涉及公民基本權利和人格尊嚴的一些較為復雜的案件，法院也難以受理。因此除了實現(xiàn)司法權的獨立性和權威性、去行政化的干擾，同時需要擴大行政訴訟的受案范圍、減少受案范圍的限制，盡可能的擴大受案范圍。這樣“有利于切實減少社會矛盾，促進社會和諧；有利于加強對行政機關及其工作人員依法行政的監(jiān)督，防止行政濫權和行政不作為?！?/p>
三、國際法制環(huán)境的角度分析
(1)證據(jù)失權的主體。我國證據(jù)失權制度的主體是民事訴訟中的當事人，且是負有提交證據(jù)責任的一方訴訟當事人。至于民事訴訟中的第三人是否也受到證據(jù)失權的約束?這一點在立法中未見明示，從字面來看似乎該制度也僅僅是對當事人進行約束。但我們認為，第三人作為民事訴訟程序的參與人，其舉證行為同樣與當事人的利益和程序的順暢密切相關，因此，在相應的失權告知保障的前提下，將民事訴訟中的第三人列入證據(jù)失權的對象也是尤為必要的。
(2)證據(jù)失權的期限。我國證據(jù)失權制度的期限是在舉證期限內。這一舉證期限可由當事人約定，也可由法官指定不少于30天的一個期間。實務中若當事人約定期限過長，法官一般都會依職權進行指導，促使其從新約定合理的期限或為其指定相應期限。在舉證限期內，當事人應就其負舉證責任的事實所收集到的證據(jù)進行舉證。
(3)證據(jù)失權的原因。證據(jù)失權的原因是當事人在約定或規(guī)定的舉證期限內怠于向法院提交證據(jù)，從而因其行為不再認定該證據(jù)的可使用性及證明意義。這種“怠于舉證”的行為應當理解為具有可歸責性的主觀懈怠，故意和重大過失的主觀因素可以視為證據(jù)失權的主觀原因，但一般過失以下或有正當理由逾期舉證的情況則應區(qū)別對待。這一問題在證據(jù)失權的例外部分有所涉及。
(4)證據(jù)失權的后果。我國證據(jù)失權制度的后果是喪失證據(jù)的提出權利和證明權利。當事人承擔證明不能乃至敗訴的不利法律后果。當然，證據(jù)未能按時提交而喪失證明權利只是程序上的一種制裁，當事人的實體權利并未因此而喪失。
(5)證據(jù)失權的例外。為了靈活化處理實踐中的證據(jù)失權問題，《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》也規(guī)定了不受證據(jù)失權規(guī)制的例外情形，主要包括以下幾方面:(a)對方當事人同意質證的，不發(fā)生失權后果。(b)當事人主張的法律關系的性質或民事行為的效力與人民法院根據(jù)案件事實作出的認定不一致，人民法院通知當事人變更訴訟請求的，不發(fā)生證據(jù)失權后果，相應的人民法院應當重新指定舉證期限。(c)當事人在舉證期限內提交證據(jù)材料確有困難的，可以向人民法院申請延期舉證，是否準許由人民法院決定。人民法院準許延期舉證的，不發(fā)生證據(jù)失權后果。(d)當事人在舉證期限屆滿后所提交的是新的證據(jù)的，人民法院應當通知當事人在合理的期限內提出意見或者舉證。(e)當事人在延長的舉證期限內因客觀原因不能提交的不是新的證據(jù)，但不審理該證據(jù)可能導致裁判明顯不公的，應當作為新證據(jù)予以審理。
二、民事訴訟證據(jù)失權制度具體適用中存在的問題
1．證據(jù)失權的取舍。是否要實行證據(jù)失權制度?這要從兩個方面來講。第一是民事訴訟中是否必須要有證據(jù)失權制度。這個問題似乎已經(jīng)毋庸置疑。更為重要的是第二個問題，那么就是證據(jù)失權是否適合我國當下的國情?一方面，當前中國法制建設還不完善，在這種情況下推行證據(jù)失權制度確實存在著一定的阻力。對于法官來說，雖然有的法官可以嚴格依照規(guī)定將逾期證據(jù)拒絕，但是也有相當一部分的法官極不情愿用失權來制裁逾期舉證的當事人。即便如此，筆者認為，在中國實行證據(jù)失權仍然是有必要的。證據(jù)失權制度是舉證時限制度重要組成部分，如果沒有證據(jù)失權或者其他類似制度，那么舉證時限制度就等于一紙空文。因為這對于當事人來說，即使不按照法定或者約定的舉證時限舉證，也不會有任何不利后果，那么這一規(guī)定對他就毫無約束力可言，一旦遇到了需要使用拖延戰(zhàn)術或者證據(jù)突襲來獲得勝訴的時候，當事人就會毫不猶豫的使用那些手段，因為沒有任何不利后果。
2．證據(jù)失權審查程序的缺失《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第三十四條第一款規(guī)定，“對于當事人逾期提交的證據(jù)材料，人民法院審理時不組織質證，但對方當事人同意質證的除外”。同時第四十三條第一款又規(guī)定，“當事人舉證期限屆滿后提供的證據(jù)不是新的證據(jù)，人民法院不予采納”。人民法院組織質證，除對證據(jù)的內容進行質證外，還要對證據(jù)的形式，包括證據(jù)來源、產(chǎn)生的時間、證人的資格等進行質證。雖然面對一方當事人逾期提交的證據(jù)，對方當事人持什么態(tài)度這一因素對于是否科以失權的制裁或效果具有決定性意義，但是第三十四條第二款規(guī)定逾期提交的證據(jù)不組織質證，試問不組織質證，如何能知曉該證據(jù)是否為“新證據(jù)”?可能有人會說，《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》同樣對新證據(jù)的種類進行了界定，根據(jù)界定的范圍可確定是否為新證據(jù)。但是，不組織質證如何知道該證據(jù)是否為舉證期屆滿后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)，又怎么知道當事人在期限內沒有舉證的客觀原因呢?可見，在制度上，缺少一種認定證據(jù)失權的審查機制，由雙方當事人來對逾期提交的證據(jù)進行質證，由法官來居中裁判，對逾期的證據(jù)是否為新證據(jù)，是否失權做出裁決。這里可以借鑒美國立法的經(jīng)驗，即采用審前程序的模式來做為證據(jù)失權的審查程序。
3．原被告救濟途徑不對等在我國當前的訴訟體制下，法院準許原告撤回將使原告得以輕易規(guī)避證據(jù)失權制度所確定的不利后果。當原告有了一份超過舉證時效而失權的證據(jù)時，原告可以選擇撤訴，在法院做出準予撤訴的裁定后重新，此時那份證據(jù)仍然具有證據(jù)效力，即使它曾經(jīng)因為逾期舉證喪失了證據(jù)效力。也就是說，在民事訴訟中，原告在舉證期限內既沒提交證據(jù)，又沒有申請延期舉證，為了避免產(chǎn)生對自己不利的后果，可以選擇撤回后重新來進行救濟，其損失不過是有限的訴訟費及相關費用。可一旦被告在舉證期限內未舉證而且未提出延期申請，且其證據(jù)又不屬新證據(jù)時，該如何尋求同等程度的法律救濟呢?從《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的規(guī)定來看，是沒有辦法的。
4．證據(jù)失權的效力不明晰證據(jù)失權按照效力分為相對失權和絕對失權。從我國的立法規(guī)定中很難看出證據(jù)失權效力是相對失權還是絕對失權。對此，筆者認為將證據(jù)失權規(guī)定為絕對失權是不妥當?shù)?，因為證據(jù)失權與民事訴訟中的其他失權諸如答辯失權、上訴失權、申請再審失權、提出管轄權異議失權有很大不同。其他失權有一個共同的特點是法律給當事人規(guī)定了一個合理的期限，當事人在這個期限里可以自主的決定是否行使某項權利，也不依賴于他人的配合。但是證據(jù)失權則不同。首先當事人提出證據(jù)，不論是否超出舉證時限，都說明了當事人有證明的意愿。然而證據(jù)并不同于其他文書，證據(jù)不是現(xiàn)成的，證據(jù)會隨著訴訟發(fā)展而產(chǎn)生新的需要。即便是在民事訴訟中有較大的主動權的原告，有時面臨被告提出的新的抗辯，可能也需要去尋找證據(jù)進行反擊，更不用說比較被動的被告了。而且證據(jù)失權的后果對當事人來說是相當嚴重的，提供證據(jù)的權利存在與否，很可能關系到最后訴訟的勝負。僅僅因為超過時間而讓本來可能勝訴的一方敗訴，似乎也略顯殘酷了。因此，證據(jù)失權規(guī)定的不明晰，將有可能被解讀為絕對失權，如此一來適用中必然會阻礙法官發(fā)現(xiàn)客觀真實，對那些缺少訴訟技巧的當事人也會造成實質上的損害，這有違法律的公平與正義。
三、完善我國民事訴訟證據(jù)失權制度的建議
基于以上論述，筆者認為對我國民事訴訟證據(jù)失權應做相應完善。在宏觀上，應當以修改民事訴訟法的方式將證據(jù)失權制度確定下來。微觀上，為使該制度更具操作性，宜從以下幾方面進行完善。
1．構建遲延證據(jù)的救濟性審查程序對于逾期提交的證據(jù)，筆者建議不要當即發(fā)動失權制裁，可以考慮引入一個當事人雙方圍繞應否失權進行辯論的程序，并在法官根據(jù)雙方辯論做出是否失權的裁決之后，對此再賦以當事人到一審程序終結時一并或單獨提起上訴的權利。一般來講，法官適用失權的效果或制裁有三個方面的因素必須或可以考慮衡量。首先必須判斷逾期提交證據(jù)的當事人一方是否存在延誤的故意或重大過失;其次是應該權衡當事人在程序上的過錯程度與可能給案件實體內容處理帶來的影響孰輕孰重;最后在一定情形下，還可以考慮當事人逾期提交證據(jù)的行為是否確實造成了訴訟的延誤。
2．完善庭前準備程序證據(jù)失權制度的適用要以當事人有充分的舉證條件為前提，否則就有失公正。因此應完善庭前準備程序，讓盡量多的證據(jù)在開庭前就進行交換，使當事人之間在庭前在法官的主持和引導下，就證據(jù)情況進行充分的交流和溝通，使其明晰雙方的訴訟力量，盡可能多地壓縮證據(jù)突襲的空間。給予了當事人充分的舉證時間和空間后，證據(jù)失權制度才會不顯得那么殘酷。
訴訟中的調解與訴訟外的調解有所不同，其主要區(qū)別有：第一，訴訟外的調解是指人民法院以外的其他機關、團體或組織所進行的調解。如人民調解委員會的調解行政機關的調解和仲裁機構的調解，訴訟外的調解，有的屬于民間性的調解，有的屬于行政性的調解，它們都不具有訴訟的性質，不同于訴訟中的調解制度，訴訟中的調解是訴訟上的一項制度，訴訟中的調解制度的內容包括調解的原則、調解的程序、調解書和調解協(xié)議的效力等，訴訟中的調解制度是當事人協(xié)商解決糾紛、結束訴訟、維護自己合法權益、審結民事案件、經(jīng)濟糾紛案件的制度。第二，訴訟外的調解，不論是民間調解還是行政調解，調解的主持者只是進行調解活動，不具有訴訟行為的性質，而訴訟中的調解是人民法院和當事人進行的訴訟行為。訴訟開始后，在人民法院審判人員主持下，當事人進行協(xié)商活動，是人民法院的審理活動和當事人協(xié)商活動的結合。第三，訴訟外的調解協(xié)議不論是否制作調解書，都不是訴訟文書，訴訟中的調解協(xié)議，經(jīng)過法院確認即具有法律上的效力，訴訟中雙方當事人達成調解協(xié)議，一般由人民法院制作調解書，確認其效力，不需要制作調解書的調解協(xié)議，由法院記筆錄，確認其效力。
法院調解作為民事訴訟法的一項基本原則和人民法院審理民事案件的重要方式，具有廣泛的適用性。從案件性質上說，凡屬于民事權利義務爭議而引起的民事案件，都可適用調解方式解決；從訴訟程序上來說，在普通程序、簡易程序、第二審程序以及審判監(jiān)督程序中，都可適用法院調解，人民法院依特別程序、督促程序、公示催告程序審理的案件，由于不屬于民事權利義務爭議，不適用法院調解。
一、民事訴訟中的法院調解概述
民事訴訟中的法院調解（以下除標題外統(tǒng)稱法院調解）是指在人民法院審判人員主持下，雙方當事人就爭議的問題自愿協(xié)調，達成協(xié)議，解決民事爭議的活動，又稱訴訟中的調解。
上述調解制度包含以下兩層含義：
首先，法院調解是人民法院審理民事案件和經(jīng)濟糾紛案件所進行的一種訴訟活動，也是人民法院行使民事審判權的一種方式。在民事訴訟中，人民法院為了達到調解結案的目的，圍繞雙方當事人爭議的問題對雙方進行的說服教育工作，即使沒有達到調解結案的目的，也應屬于調解活動。如果不是出于這一初衷，只是為了順利對案件作出判決，而對雙方當事人進行思想教育的活動則不屬于調解。
其次，法院調解是人民法院審結民事案件的一種方式，人民法院對民事案件的審理，除了可以運用判決來解決雙方當事人的糾紛外，還可以通過雙方當事人說理講法，進行勸導，多做思想工作，促使他們互諒互讓，最終達成調解協(xié)議，從而解決糾紛。
所以，從上述論述中可以看出，法院調解主要有以下特點：
1、法院調解是在人民法院審判人員主持下，依照法定程序進行的。在整個調解過程中，審判人員始終處于主導地位，雙方當事人及其他訴訟參與人都要服從審判人員的指揮。調解活動既可以在合議庭也可以在獨任審判員一人主持下，嚴格依照民事訴訟法規(guī)定的程序進行。
2、法院調解貫穿于民事審判的全過程
一方面，在各個審判程序中都可以進行調解；另一方面，在某一審判程序的不同階段也可以進行調解。如在第一審普通程序中，人民法院根據(jù)當事人的自愿可以在開庭前，開庭審理中，法庭辯論結束后隨時進行調解。
二、民事訴訟中的法院調解與訴訟外調解及和解的關系
法院調解是一種重要的調解方式，除此之外，調解還包括人民調解、行政調解、仲裁調解等。人民調解、行政調解和仲裁調解統(tǒng)稱訴訟外調解，它們與法院調解的共同之處在于為了解決爭議化解矛盾，這對維護社會安定，促進生產(chǎn)和搞好工作，都發(fā)揮著不可忽視的積極作用，但其又有區(qū)別，區(qū)別如下：
1、調解的性質不同
法院調解是訴訟中的調解，是民事訴訟制度的重要組成部分。訴訟外的調解，有的屬于民間調解，有的屬于行政性調解，它們雖然都有相應的調解方式和程序，并形成了相關的法律制度，但都不具有訴訟的性質，這些調解活動應分別依照人民調解法律規(guī)范，仲裁法律規(guī)范或行政法律規(guī)范進行。
2、調解的主持者不同
法院調解是在人民法院主持下進行的，而訴訟外調解的主持者則是人民法院以外的民間調解組織，仲裁機構或行政機關。
3、調解的效力不同
訴訟中的調解協(xié)議經(jīng)人民法院確認并送達當事人后，即具有法律效力，當事人必須自覺履行，義務人不履行義務時，人民法院有權強制執(zhí)行。在訴訟外調解中除仲裁調解協(xié)議與仲裁裁決具有同等法律效力，可以申請法院強制執(zhí)行外，人民調解協(xié)議、行政調解協(xié)議都不具有強制執(zhí)行力。
和解是指在訴訟過程中，當事人經(jīng)過自愿協(xié)商，互諒互讓從而化解矛盾，終結訴訟的活動，它既包括訴訟中的和解，又包括執(zhí)行和解兩種。當事人和解是我國民事訴訟法中的一項制度。民事訴訟法第51條規(guī)定：“雙方當事人可以自行和解。”第211條規(guī)定：“在執(zhí)行中，雙方當事人自行和解達成協(xié)議的，執(zhí)行員應當將協(xié)議內容記入筆錄，由雙方當事人簽名或者蓋章?！焙徒馀c法院調解雖然都屬于訴訟制度，都是解決民事爭議的方式，具有不傷感情，能繼續(xù)保持和發(fā)展當事人之間友好合作關系的優(yōu)點，但兩者具有明顯差異：
1、性質不同。和解是當事人對其實體權利的處分，是雙方當事人在訴訟活動中的合意活動；而法院調解雖然是當事人雙方在自愿的基礎上，通過協(xié)商解決爭議，但它是人民法院行使審判權的司法行為。
2、參加的人員不同。和解是雙方當事人之間的主動行為，不需要任何組織或第三者參加；而法院調解是人民法院審判組織或審判員和當事人在一起進行的訴訟行為。在調解中，審判組織或審判員居于主持者的地位，并對當事人進行必要的說服教育和思想疏導工作，緩和雙方當事人的對立情緒，以使雙方公平合理地達成協(xié)議，解決爭議。
3、法律效力不同。當事人和解達成的協(xié)議，不具有法律上的強制執(zhí)行效力，完全靠當事人自覺履行，而法院調解協(xié)議生效后，具有法律約束力，一方當事人不履行協(xié)議確定的義務，對方當事人可以申請人民法院強制執(zhí)行。
4、重新或執(zhí)行的可能性不同。當事人達成和解協(xié)議，撤訴后又的應當應允。一方當事人不履行和解協(xié)議，人民法院可以根據(jù)對方當事人的申請，恢復對原生效法律文書的執(zhí)行。法院調解書與判決書具有同等法律效力，調解書經(jīng)雙方當事人簽收后，即發(fā)生法律效力，當事人就同一爭議再的，人民法院不予受理，因此也就不存在重新的可能性。
三、民事訴訟中的法院調解的意義
以調解的方式解決民事糾紛和經(jīng)濟糾紛，是我國長期以來民事審判工作的成功經(jīng)驗，也是我國司法工作的優(yōu)良傳統(tǒng)。實踐證明，人民法院在民事訴訟中堅持和運用調解是十分必要和有益的。
（一）有利于迅速徹底解決糾紛，提高辦案效率
以調解方式解決民事糾紛，人民法院對當事人做了大量的說服教育工作，使當事人在自愿基礎上達成調解協(xié)議，因而有助于當事人自動履行協(xié)議規(guī)定的義務，徹底解決糾紛；這種調解協(xié)議送達后即刻生效，不存在上訴問題，這就減少了訴訟程序，節(jié)省了人力、物力和時間，提高了人民法院的辦案效率。
（二）有利于社會的安定團結和促進經(jīng)濟建設
民事糾紛屬于人民內部矛盾，當事人之間沒有根本的利害沖突，但是，如果糾紛發(fā)生后不及時加以解決，也可能使當事人之間的矛盾激化，影響社會的安定團結和經(jīng)濟建設。通過調解，人民法院向當事人擺事實，講道理，促使雙方當事人握手言和，消除隔閡，化解矛盾。從而有利于社會的安定團結，使人們能以良好的精神狀態(tài)投入到生產(chǎn)和工作中去，為促進社會主義經(jīng)濟建設增磚添瓦。
（三）有利于加強法制宣傳教育，預防和減少糾紛
調解的過程，也是向當事人和人民群眾宣傳國家法律、政策的過程，以便廣大群眾知法、守法，樹立法制觀念，增強法制意識，從而做到調解一案，教育一片，達到預防糾紛，減少訴訟的目的。
四、民事訴訟中的法院調解的原則
法院調解的原則，是指人民法院和當事人在訴訟調解過程中必須遵守的基本原則，只有遵守這些準則，才能使調解工作順利進行，從而及時合法地解決雙方當事人之間的民事爭議。根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，法院調解應堅持以下三個原則：
（一）雙方當事人自愿原則
民事訴訟法第9條規(guī)定：“人民法院審理民事案件，應當根據(jù)自愿和合法的原則進行調解?！钡?8條之規(guī)定：“調解達成協(xié)議必須雙方自愿，不得強迫?！笨梢?，人民法院組織當事人調解不得違反自愿原則。
雙方當事人自愿原則，包括當事人參加調解活動自愿和達成調解協(xié)議自愿兩方面內容，參加調解活動自愿，是指雙方當事人愿意運用調解方式解決爭議，達成調解協(xié)議自愿，是指調解協(xié)議的內容必須是人民法院主持下雙方當事人協(xié)商的結果，人民法院不得采取強迫或變相強迫的方式強制當事人達成調解協(xié)議。堅持自愿原則是尊重當事人訴訟權利的重要表現(xiàn)。違背這一原則，往往達不成調解協(xié)議，即使勉強達成了調解協(xié)議，也難以由當事人自動履行協(xié)議的義務內容。因此，人民法院在調解案件過程中，應始終堅持自愿原則。
（二）合法原則
合法原則是指人民法院主持的調解活動和雙方當事人達成的調解協(xié)議都必須符合國家法律和政策的規(guī)定。首先，調解在程序上要合法，審判人員主持調解活動，應嚴格依照民事訴訟法規(guī)定的原則和程序進行；其次，達成的調解協(xié)議內容要符合有關實體法的規(guī)定。調解協(xié)議是對當事人爭議的實體權利義務關系作出的確認或處分，從這一點上講，調解書和判決書都是對民事爭議的一種實體裁斷，只有嚴格遵守實體法的規(guī)定，才能保證案件的正確處理，維護當事人的合法權益。因此，人民法院對調解協(xié)議的內容應當嚴格審查，對違反法律規(guī)定和國家政策，損害國家、集體或他人利益的調解協(xié)議，不得以調解書予以確認。
合法原則與當事人自愿原則，是法院調解始終應堅持的原則，二者相輔相成，不可偏廢。自愿是調解的前提，合法是調解成立的基礎和調解有效的保證，因此，不能違背當事人的意愿搞強制調解，也不能為遷就當事人而違反法律和有關政策的規(guī)定進行違法調解。
（三）查明事實，分清是非的原則
法院調解可以根據(jù)雙方當事人的意愿在民事訴訟的任何階段進行，但必須在查明事實，分清是非的基礎上對當事人有針對性地做好思想工作進行調解。
所謂查明事實，就是要查明糾紛發(fā)生的原因、經(jīng)過以及雙方爭執(zhí)的焦點等內容。所謂分清是非是指幫助當事人依據(jù)事實和法律，實事求是，全面公正地劃分雙方當事人在糾紛中應負的民事責任。查明事實是分清是非，劃分責任的前提；分清是非是查明事實的繼續(xù)。在調解中堅持這一原則，既是調解的基礎，又可促使雙方當事人互諒互讓，達成協(xié)議解決糾紛。
上述三原則，既有各自的特點，又有密切的聯(lián)系。只有當事人雙方出自自愿，并由人民法院在查明事實，分清是非的基礎上進行調解，才能保證調解活動和調解協(xié)議合法有效。
五、民事訴訟中的法院調解的程序
調解的程序，是指人民法院進行調解活動，促使當事人達成調解協(xié)議的步驟方式。法院調解的過程，既是當事人參加訴訟活動的過程，也是人民法院對案件進行審理的過程。因此，調解與其他訴訟程序不可能完全分開，而民事訴訟法對調解程序并無明確規(guī)定。在司法實踐中，調解程序一般可分為三個階段：
（一）調解開始
根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，調解既可依當事人的申請而開始，也可由人民法院依職權主動開始。申請調解是當事人的權利，但調解開始還必須以人民法院接受申請為前提，人民法院依職權主動開始調解要以當事人雙方自愿為條件。調解開始的時間可以是判決前訴訟的各個階段。
調解活動既可以由合議庭主持進行，也可以由獨任審判員一人主持進行，并盡可能就地進行調解，這樣便于當事人參加訴訟，不影響當事人的生活和工作，還能擴大法制宣傳教育的效果。
人民法院進行調解，可以用簡便的方式通過當事人及其他訴訟參與人到庭。當事人不能出庭的，經(jīng)特別授權，可由人參加調解。但在離婚案件中，當事人除不能表達自己意志外，仍應出庭參加調解，確因特殊情況無法出庭的，應當出具本人的書面意見。
在調解時，人民法院根據(jù)案件的需要，可以邀請有關單位或個人協(xié)助調解。被邀請的單位和個人要積極協(xié)助人民法院做好當事人的工作，幫助雙方解決矛盾，消除爭執(zhí)，早日達成協(xié)議。
（二）調解進行
法院調解應在查明事實、分清是非的基礎上進行，因此調解程序開始后，審判人員應當聽取雙方當事人的陳述，出示必要的證據(jù)，允許當事人雙方就爭議的問題進行辯論和質證，并結合事先收集的證據(jù)，查明案件事實。在此基礎上，由審判人員針對當事人爭議的問題，對當事人進行法制宣傳和耐心細致的說服教育和疏導，促使他們提高認識，消除對立情緒，并根據(jù)已查明的事實分清是非責任，為糾紛的解決奠定思想基礎。然后，由審判員引導雙方當事人就如何解決糾紛進行具體協(xié)商，協(xié)商的方式可以當庭進行，也可以庭外進行。當事人協(xié)商時，審判員一般應參加，進行正確引導，必要時可以提出調解意見，供當事人參考。有關單位和個人協(xié)助調解時，也應當一起參加協(xié)調。
（三）調解結束
調解結束有兩種情況：一種雙方當事人達成了解決糾紛的協(xié)議，并經(jīng)法院審查批準而結束調解程序，即調解成立；一是雙方當事人未達成調解協(xié)議，或者雖達成調解協(xié)議，但未被法院批準，或者送達前當事人反悔而結束調解程序，即調解不成立。
根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定調解不成的，人民法院應當及時判決。如果一方當事人拒絕簽收調解書的，調解書不發(fā)生法律效力，人民法院要及時通知對方當事人，繼續(xù)對案件的審理。
調解成立應制作調解書送達雙方當事人，但有的案件調解達成的協(xié)議，人民法院可以不制作調解書，只將協(xié)議內容記入筆錄，由雙方當事人，審判員，書記員簽名或蓋章即可，根據(jù)民事訴訟法第90條的規(guī)定，可以不制作調解書的案件有：
1、調解和好的離婚案件。
2、調解維持收養(yǎng)關系的案件。
3、能夠即時履行的案件。
4、其它不需要制作調解書的案件。
但必須明確，依第二審程序調解成立達成調解協(xié)議的必須制作調解書。因為它直接關系到一審判決的效力問題。
六、調解書的制作
調解書應由首部、內容、尾部組成。
首部，是指調解書的開頭部分。首部應依次寫明：人民法院的名稱、法律文書的名稱和案件編號，當事人及其訴訟人的基本情況，包括姓名、性別、年齡、民族、職業(yè)、住址等。當事人應按原告、被告、第三人的順序排列，訴訟人應分別列入各個當事人之后，案由，既案件成立的理由。案由應另起一行，單獨列出。
內容，是調解書的核心部分。內容部分應記明：爭議的主要事實、調解理由和調解協(xié)議的主要內容。雙方當事人爭議的主要事實，是指雙方當事人在案件事實上有哪些爭議以及爭執(zhí)的焦點和各自的主張。調解理由，即是在查明事實的基礎上，根據(jù)法律和政策，針對當事人爭議的問題，公正、合理地作出評判。一般來講，案情簡單，調解協(xié)議順利達成的可以不寫調解理由，或者把調解理由與案件事實寫在一起。但案件復雜重大的、當事人堅持人民法院明辯是非的，則應寫明調解理由。協(xié)議的內容是當事人在自愿、合法的原則下達成的解決糾紛的一致意見，是案件的調解結果。協(xié)議內容必須明確具體，符合國家的法律和政策。
尾部，是調解書的結尾部分。尾部應寫明本調解書與判決書具有同等的法律效力。在該項的右上方，由審判人員署名，寫明簽收調解書的年、月、日；并加蓋人民法院印章，最后由書記員簽名。
七、民事訴訟中的法院調解的效力
雙方當事人在自愿基礎上達成一致意見，經(jīng)法院審查批準后制作調解書。調解書一經(jīng)送達便具有與判決同等的法律效力，具體表現(xiàn)在以下幾個方面：
（一）確認實體上的權利義務關系，結束訴訟程序
調解達成協(xié)議，標志著當事人之間的實體權利義務關系已經(jīng)確定。自調解書生效之日起，雙方當事人應按照協(xié)議履行自己的義務。這是調解達成協(xié)議在實體上的后果。同樣，調解成立后，民事訴訟法法律關系消滅，訴訟程序宣告結束，人民法院不再對案件繼續(xù)審理和判決。
（二）當事人不得以同一事實和理由再行
調解一經(jīng)成立，表明當事人之間的糾紛已經(jīng)徹底解決。生效調解書與判決書一樣有排他的權威性，當事人不得就同一事實、理由再次提訟。但是法律另有規(guī)定的除外。
（三）當事人不得上訴
進行調解和達成協(xié)議，都是在當事人自愿的基礎上進行的。在調解書送達前，允許當事人反悔，但當事人不得對調解成立的案件提起上訴。如果當事人對生效的調解書有異議的，可按照審判監(jiān)督程序申請再審。
（四）可以強制執(zhí)行
具有給付內容的調解書送達后，與生效的判決書一樣，要求義務人自覺履行給付義務。如果義務人不履行義務，對方當事人有權向人民法院申請強制執(zhí)行。
八、結束語
筆者作為一名多年從事民事審判的基層法院的法官，對認識民事訴訟中的調解有更為深刻的理解。
調解是我國民事審判工作中的一項重要制度，在我國歷經(jīng)半個世紀的民事審判實踐中，調解制度發(fā)揮了重要作用。筆者認為，在新形勢下，要結合有中國特色的社會主義的國情，認識調解制度在維護社會穩(wěn)定和解決人民內部矛盾等方面所具有特殊作用。目前調解工作中出現(xiàn)的某些偏差，這不是制度本身的問題，而是執(zhí)行中的問題，需要通過改革和嚴格管理加以糾正。正確認識調解的地位作用，把調解工作貫徹民事訴訟全過程，做好細致的思想教育工作，這對于化解社會矛盾，防治片面化、機械化、理解和執(zhí)行自愿、合法原則，從而把調解簡單化，具有重要的實踐價值。對可能調解結案的，不輕易下判；對不能調解結案的，也要做好教育疏導工作，以利于裁判的履行。筆者認為實踐中，充分發(fā)揮當事人親友和訴訟人的作用，力爭將矛盾化解在初期，這對于維護社會穩(wěn)定、促進社會進步、維護當事人的合法權益等方面具有重要的現(xiàn)實意義。
參考文獻資料
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4.2003年國家司法考試輔導用書
其一，從行政訴訟產(chǎn)生的背景來看，在實施的大背景下，著眼于解決人民與以行政主體為代表的國家之間的糾紛保護行政相對人的合法權利，這是其首要之義。在行政訴訟中，一向被作為行政管理客體的相對人（包括自然人和法人等）成為與強勢的行政主體分庭抗禮的一方，行政訴訟的確立標志著其法律地位的提高和對其權利的保障。由行政訴訟產(chǎn)生的背景，決定了行政訴訟的性質，主要是通過限制行政主體的權力，追究其不法行政的法律責任、為相對人提供權利救濟。對行政相對人而言，行政訴訟首先具有人權保障的功能。
2、xx社房屋租賃。根據(jù)《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》和《城市房屋租賃管理辦法》規(guī)定，市、縣人民政府房地產(chǎn)行政主管部門主管本行政區(qū)內的城市房屋租賃管理工作。也就是說，城市房屋租賃行為應當由城市房地產(chǎn)管理部門來管理和規(guī)范。任何法律、行政法規(guī)都沒有授權工商行政管理部門管理城市房屋管理工作，在沒有法律、法規(guī)明確授權的情況下，被告插手城市房屋租賃行為，屬于嚴重的超越職權。
3、根據(jù)《契稅暫行條例》及實施細則的規(guī)定，契稅的征收機關是地方財政機關或地方稅務機關，而《河南省契稅實施辦法》第十六條已進一步明確規(guī)定“契稅的征收管理機關為土地、房屋所在地的財政機關”，因此，結合實際情況，契稅的征收機關應該為xx縣財政局，而不是xx縣房產(chǎn)管理局。
二、超越職權
1、xx社國稅處罰案。被上訴人對上訴人作出的處罰發(fā)生在2001年5月1日前，應當適用原《稅收征收管理法》，而原《稅收征收管理法》只授予稅務機關對稅款的強制執(zhí)行權，并未授予其對罰款的強制執(zhí)行權，被上訴人對罰款采取行政強制措施的行為，超越了法律的授權，屬于越權行為。
2、聯(lián)社物價局處罰案。行政機關行使行政職權，必須有法律、法規(guī)和規(guī)章的明確授權，沒有法律、法規(guī)和規(guī)章明確授權的事項，行政機關無權插手和處罰，這是行政法的基本常識。
《中華人民共和國價格法》第三十三條規(guī)定：“縣級以上地方各級人民政府價格主管部門，依法對價格活動進行監(jiān)督檢查，并依照本法的規(guī)定對價格違法行為實施行政處罰”；該法第二條規(guī)定：“本法所稱價格包括商品價格和服務價格”。因此，價格法授權被告管理的范圍只能是商品價格和服務價格的違法行為，而不包括經(jīng)營性收費行為。
《國家計委關于價格監(jiān)督檢查證辦法使用管理范圍》第四條明確規(guī)定：“價格監(jiān)督檢查證適用于監(jiān)督檢查在我國境內發(fā)生的商品價格、服務價格和國家機關收費行為”，對原告收取的憑證工本費不在價格監(jiān)督檢查證使用的范圍之內，被告人員持價格監(jiān)督檢查證對原告收取憑證工本費的行為進行所謂的監(jiān)督檢查，明顯超越了法定職權。
《河南省物價監(jiān)督檢查條例》第二條規(guī)定：“價格監(jiān)督的范圍包括政府定價、政府指導價、行政事業(yè)性收費及政府健身的居民基本生活必需品和服務價格”，很明顯，憑證工本費不屬于行政事業(yè)性收費及政府健身的居民基本生活必需品和服務價格，那么憑證工本費是否屬于政府定價、政府指導價呢？答案也是否定的。首先，被告沒有提供憑證工本費屬于中央定價或者地方定價的證據(jù)，應當視為對憑證工本費是否屬于政府定價、政府指導價沒有證據(jù)予以證明；其次，被告在行政處罰決定書沒有認定金融機構憑證工本費屬于政府定價或者政府指導價，庭審中即使如此辯解也不能作為其具體行政行為合法性的依據(jù)；再者，國家發(fā)展計劃委員會2001年7月4日的《國家計委和國務院有關部門定價目錄》明確排除了金融機構憑證工本費；第四，即使被告現(xiàn)在提供了包括金融機構憑證工本費的地方定價目錄，也因超出了行政訴訟的舉證時限和該地方定價目錄違反《中華人民共和國價格法》第十八條而無效。因此《河南省價格監(jiān)督檢查條例》沒有授權被告對金融機構憑證工本費進行監(jiān)督檢查，被告依據(jù)該條例進行的監(jiān)督檢查和行政處罰均屬于超越職權。
三、行政處罰對象
1、xx社工商處罰案。xx縣城市信用合作社由于體制改革原因，已于2001年3月30日經(jīng)被告登記更名為xx縣xx農(nóng)村信用合作社，但被告在2001年4月16日做出行政處罰時，被處罰人仍然是xx縣城市信用合作社，被告自己為原告辦理的變更登記，被告不可能不知道xx縣城市信用合作社已經(jīng)不存在了。連最基本的被處罰人都沒有搞清楚，就匆忙作出處罰決定，可見被告的處罰是何等的草率和不負責任！
2、xx社統(tǒng)計處罰案。申請人不存在屢次遲報統(tǒng)計資料的行為，被申請人對xx縣xx城市信用合作社（以下簡稱道南社）的行為對申請人做出行政處罰，屬于處罰主體錯誤。申請人與道南社在法律上沒有利害關系，被申請人認定兩者之間存在隸屬關系沒有事實和法律上的根據(jù)。
四、執(zhí)法程序
1、xx社工商處罰案。被告送達行政處罰告知書的程序違法。根據(jù)規(guī)定，受送達人是單位的，法律文書應當由單位負責收發(fā)的部門或其法定代人簽收，原告沒有負責收發(fā)的部門，被告應當直接送達原告法定代表人。被告送達原告副主任李xx的行為，依法不具有送達的法律效力，應視為沒有送達。
2、xx社統(tǒng)計處罰案。根據(jù)《行政處罰法》及《民事訴訟法》的規(guī)定，送達法律文書，受送達人是法人的，應當由法人的法定代表人或者該法人負責收件的人簽收。申請人沒有辦公室等專門負責收件的機構或人，因此，被申請人應當將文書直接送達申請人的法定代表人，但申請人的前任及現(xiàn)任法定代表人均沒有接到被申請人送達的任何文書，被申請人的送達違反了法律規(guī)定，屬于程序違法。
3、xx社統(tǒng)計處罰案。根據(jù)法律規(guī)定，行政處罰告知書的處罰內容應當與行政處罰決定書一致。不一致的，行政機關應當再次告知聽證權利。被申請人在處罰決定書與告知書內容不一致的情況下，沒有履行再次告知義務。
4、xx社工商處罰案。被告行政處罰決定書適用《中華人民共和國企業(yè)法人登記條例實施細則》第63條第1款第4項，而行政處罰告知書告知的法律條款為該細則的第66條第1款第4項。法律適用屬于行政處罰的重要事項，被告改變行政處罰的法律適用，應當履行重新告知義務，被告沒有履行這一義務，根據(jù)行政處罰法的規(guī)定，沒有告知的行政處罰決定不能成立。
5、xx社國稅處罰案。被上訴人通過金融機構扣劃款項時，應當附送行政處罰決定書副本但沒有附送，屬于程序違法。根據(jù)《稅收征收管理法》第40條、《稅收征收管理法》第51條及銀發(fā)（1998）312號的規(guī)定，被上訴人在采取行政強制措施之前應事先向上訴人送達“催繳稅款通知書”，而被上訴人未履行該義務，具體行政行為違法。被上訴人扣劃罰款應當直接上繳國庫，但寶豐農(nóng)行營業(yè)部提供的扣款傳票卻表明，被上訴人將該款轉入自己設置的帳戶，然后才上繳國庫，被上訴人擅自增加扣款程序，違反了法律規(guī)定。
五、處罰額度和規(guī)章罰款設定權限
《國務院關于貫徹實施的通知》第二部分規(guī)定：“國務院各部門制定的規(guī)章對非
經(jīng)營活動中的違法行為設定罰款不得超過1000元”，因此針對遲報統(tǒng)計報表這一非經(jīng)營活動中的違法行為，處罰限額最高為1000元。被申請人處罰20000元，屬于處罰明顯失當。
六、適用法律錯誤
1、xx社國稅處罰案。被上訴人對上訴人2000年1月1日至2000年12月31日所謂的偷稅行為進行處罰，應當適用上訴人行為時的有效法律，而不能適用2001年5月1日才開始實施的《稅收征收管理法》，根據(jù)法律不溯及既往的原則，被上訴人的行為屬于適用法律錯誤。
2、xx社統(tǒng)計處罰案：《統(tǒng)計法》第33條條規(guī)定：“國家統(tǒng)計局根據(jù)本法制定實施細則，報國務院批準施行.”明確規(guī)定了制定統(tǒng)計法實施細則的機關是國家統(tǒng)計局，而不是包括各省人大及其常委會在內的其他機關，因此本案應當依照《統(tǒng)計法》和《統(tǒng)計法實施細則》進行處理，而不是依照《河南省統(tǒng)計管理條例》。
3、xx社工商處罰案：“通知”和“答復”是被告上級部門發(fā)給下級部門的內部文件，沒有對外，根據(jù)行政處罰法的規(guī)定，沒有對外公布的規(guī)范性文件，不得作為行政處罰的依據(jù)。根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定，人民法院審理行政案件依據(jù)的是法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)，參照規(guī)章，“通知”和“答復”不是規(guī)章，不具有參照效力，當然不能作為定案的依據(jù)。
“通知”的制定依據(jù)為《中華人民共和國房地產(chǎn)管理法》、《中華人民共和國經(jīng)濟合同法》、《中華人民共和國企業(yè)法人登記條例》和《中華人民共和國企業(yè)法人登記條例實施細則》，但上述法律、法規(guī)和規(guī)章任何條、款、項都沒有授權工商行政管理部門管理房屋租賃事宜，《中華人民共和國房地產(chǎn)管理法》倒是很明確的規(guī)定，由城市房地產(chǎn)管理部門管理房屋租賃行為，工商行政管理部門要管理房屋租賃，就必須有法律、法規(guī)和規(guī)章的明確授權，“通知”引用的依據(jù)中恰恰沒有，因此，該“通知”屬于沒有法律、法規(guī)和規(guī)章依據(jù)的無效規(guī)范性文件。
《城市公有房屋管理規(guī)定》和《城市房屋租賃管理辦法》明確規(guī)定了由市、縣人民政府房地產(chǎn)管理部門主管本行政區(qū)域內的城市房屋租賃管理工作，該規(guī)定和辦法均為規(guī)章，“通知”和“答復”與上述規(guī)章明顯存在沖突，根據(jù)《中華人民共和國立法法》的規(guī)定，這一沖突應當由國務院作出決定或者由兩部門聯(lián)合發(fā)文，國家工商行政管理局無權單獨作出規(guī)定。
4、聯(lián)社耕地占用稅案：聯(lián)社現(xiàn)使用土地1995年之前由寶豐縣化肥廠占用從事非農(nóng)業(yè)建設，后由縣國有資產(chǎn)經(jīng)營公司補辦劃撥手續(xù)用于工業(yè)生產(chǎn)，之后將該土地轉讓給聯(lián)社。很明顯，聯(lián)社不是占用該地塊進行非農(nóng)業(yè)建設的首次使用者。《中華人民共和國耕地占用稅暫行條例》第4條明確規(guī)定：“耕地占用稅以納稅人實際占用的耕地面積計稅，按照規(guī)定稅額一次性征收。”根據(jù)該條規(guī)定，一個地塊只需繳納一次耕地占用稅，也就是說首次占用該地塊從事非農(nóng)業(yè)建設的單位和個人，應當繳納耕地占用稅，而不是今后通過轉讓取得該地塊從事非農(nóng)業(yè)建設權利的單位都需繳納耕地占用稅；如果都需要繳納耕地占用稅，就違反了《中華人民共和國耕地占用稅暫行條例》第4條一次性征收的規(guī)定，形成了重復納稅。
