時間：2023-03-20 16:24:53
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一、引言
安居樂業(yè)，安居才能樂業(yè)。
自從詩圣杜甫發(fā)出“安得廣廈千萬間，大庇天下寒士俱歡顏”的感慨至今，有多少中國人為圓這個期盼已久的夢而苦苦追求著……以上海市為例：1979年人均住房面積僅4.2m2，住房困難的就達(dá)80萬戶，占市區(qū)總戶數(shù)的28%.直至1987年，上海居民中還有1.6萬戶居住在人均不足兩平方米的環(huán)境里。改革開放以來，我國城鄉(xiāng)住宅建設(shè)進入了高速發(fā)展時期，1949年—1978年，城鎮(zhèn)年均住房竣工面積僅為1800萬m2，1980年突破了1億m2，1998年為4.75億m2，城鎮(zhèn)人均居住面積達(dá)到9.3m2，比1978年增加5.7m2.到20世紀(jì)末，市場機制已經(jīng)在住房資源配置中開始發(fā)揮重要作用，基本形成了以個人產(chǎn)權(quán)為主體的住房產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)，從新建住房看，個人購買商品房住宅的比例已經(jīng)接近94%.現(xiàn)在，擁有一個舒適、優(yōu)美的“安樂窩”已成為現(xiàn)代人迫切而現(xiàn)實的愿望。
商品房銷售分為現(xiàn)房銷售和期房銷售。期房銷售即商品房預(yù)售，它是指房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營企業(yè)（簡稱“出賣人”）將正在建設(shè)中的房屋預(yù)先出售給買受人，并由買受人支付定金或房價款的行為。由于我國房地產(chǎn)市場發(fā)育滯后，市場體系不完善，房地產(chǎn)法制不健全，針對現(xiàn)房銷售而言，商品房預(yù)售，使得買受人在簽訂合同時，只取得該商品房的期待權(quán)，而非實際上的所有權(quán)，只有待開發(fā)商將房屋建成竣工后交付給買受人，買受人才能享有現(xiàn)實的所有權(quán)及對房屋進行占有、使用和收益。因而，商品房預(yù)售合同的買受人承擔(dān)了比現(xiàn)房銷售合同更大的風(fēng)險。近幾年來，隨著購買商品房的增多，消費者對商品房銷售過程中的廣告不實、商品房面積“縮水”、質(zhì)量隱患嚴(yán)重等方面的投訴越來越多，已成為廣大消費者投訴的熱點之一。為保護購房者的合法權(quán)益，我國繼頒布了《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》、《城市商品房預(yù)售管理辦法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理辦法》和《中華人民共和國合同法》等法律、法規(guī)、規(guī)章后，最高人民法院又于2003年3月24日通過了《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），并于6月1日起開始施行。該司法解釋體現(xiàn)了當(dāng)事人意思自治、約定優(yōu)于法定、懲罰性賠償?shù)仍瓌t，買受人可依法行使買賣合同的撤銷權(quán)、解除權(quán)，要求出賣人返還已付購房款及利息，承擔(dān)違約、修復(fù)及不超過已付購房款一倍的賠償責(zé)任等，從而凸顯了對廣大買受人合法權(quán)益的保護。下面，筆者試從以下幾個方面淺談一下在商品房預(yù)售合同糾紛案件中，對買受人合法權(quán)益的保護問題。
二、“五證”與商品房預(yù)售合同效力的認(rèn)定
預(yù)售合同不同于委建合同。所謂“委建合同”，是指當(dāng)事人約定，一方委托另一方建筑房屋，并負(fù)擔(dān)費用的合同。關(guān)于委建合同的性質(zhì)有“買賣契約說”、“制作物供給說”、“承攬契約說”、“承攬與買賣混同契約說”、“承攬、委托與買賣之混合契約說”。而預(yù)售合同有關(guān)付款、標(biāo)的物交付、權(quán)利擔(dān)保、瑕疵擔(dān)保和違約責(zé)任等條款內(nèi)容多與一般買賣合同相同，在性質(zhì)上屬買賣合同。商品房預(yù)售可以加快房地產(chǎn)融資，搞活房地產(chǎn)市場。但在房屋預(yù)售中，交易標(biāo)的有許多不確定因素，使預(yù)購人所面臨的風(fēng)險要比一般現(xiàn)房買賣大得多。例如：有的開發(fā)商預(yù)收了購房者房款后，由于各種原因，致使所建項目不能繼續(xù)進行，甚至停工，給購房人造成巨大損失。有時因為種種原因，個別開發(fā)商未能按期竣工或如期交付房屋，使購房人無法按時進住或出租。有時購房人在交付了首期房價款后，個別開發(fā)商會以種種借口提出后期房價款要漲，甚至要求首期已經(jīng)交付的房價款要重新加價等，使購房人無所適從。因此，這種形式具有較大的風(fēng)險性和投機性，為保護購房者的合法權(quán)益，我國對商品房預(yù)售的條件和程序進行了嚴(yán)格的限制?！吨腥A人民共和國房地產(chǎn)管理法》第44條規(guī)定，商品房預(yù)售應(yīng)當(dāng)符合下列條件：（一）已交付全部土地使用權(quán)出讓金、取得使用權(quán)證書；（二）持有建設(shè)工程規(guī)劃許可證；（三）按提供預(yù)售的商品房計算，投入開發(fā)建設(shè)的資金達(dá)到工程建設(shè)總投資的25%以上，并已經(jīng)確定施工進度和竣工交付日期。（四）向縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門辦理預(yù)售登記，取得商品房預(yù)售許可證明。由此可知，房地產(chǎn)商在預(yù)售商品房時，應(yīng)具備“五證”：《國有土地使用證》、《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》、《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》、《建設(shè)工程施工許可證》、《商品房預(yù)售許可證》。
購房者在簽訂商品房預(yù)售合同時，應(yīng)查驗開發(fā)商是否齊備上述證件及批準(zhǔn)文件。有無完備的證件，表明商品房買賣是否屬于合法交易的范疇。因此，相關(guān)的法律、法規(guī)及司法解釋都規(guī)定了“出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明，與買受人訂立的商品房預(yù)售合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效”。但是，由于在實踐中，商品房預(yù)售存在的問題較多，也較復(fù)雜，盡管《城市房地產(chǎn)管理法》頒布實施后，房地產(chǎn)市場相對比較規(guī)范，但開發(fā)商在預(yù)售房屋時手續(xù)尚不完善的情況仍然存在。如尚沒有取得預(yù)售許可證、土地使用證及規(guī)劃許可證或者沒有交土地出讓金。由于出現(xiàn)上述情況，既有當(dāng)事人自身的原因，有的也同政府主管部門的行為不規(guī)范，對房地產(chǎn)市場調(diào)控不力有關(guān)。如果不考慮除外情況，一概認(rèn)定買賣合同無效，既不利于穩(wěn)定交易秩序，保護買受人實現(xiàn)合同目的，同時也與《合同法》的基本原則相悖。因此，對此類問題應(yīng)事實求是的處理，不能輕易地認(rèn)定為無效合同。只要時已經(jīng)取得了相關(guān)證書，具備預(yù)售條件或經(jīng)政府有關(guān)主管部門同意的，均不因此影響銷售合同的效力。2003年3月通過的《解釋》在規(guī)定了“出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明，與買受人訂立商品房預(yù)售合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效”之后，也規(guī)定了一個“但書”：“但是在前取得商品房預(yù)售許可證明的，可以認(rèn)定有效?！蓖瑫r第八條還規(guī)定：如果出賣人故意隱瞞沒有取得商品房預(yù)售許可證明的事實或者提供虛假商品房預(yù)售許可證明、導(dǎo)致合同無效、或被撤銷的，買受人可請求返還已付購房款及利息，賠償損失，并可以請求出賣人承擔(dān)不超過已付購房款一倍的賠償責(zé)任。這樣規(guī)定，既有利于穩(wěn)定交易秩序，也利于買受人實現(xiàn)合同目的，從而保護了購房者的合法權(quán)益。
三、“樓花”許諾與合同義務(wù)
現(xiàn)在，有人將房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營商為即將開發(fā)經(jīng)營的商品房所作預(yù)售廣告的“許諾”稱之為“樓花”許諾。這些廣告或宣傳材料全都圖文并茂，對所售房屋及其周邊環(huán)境構(gòu)畫得猶如人間天堂，對購房者頗富吸引力。但是不乏某些開發(fā)商為了銷售其商品房，會用夸大其實的廣告內(nèi)容來吸引甚至是誤導(dǎo)消費。如××花園稱其“環(huán)境幽雅，空氣清新”，其實那里連綠地建設(shè)也不完善；××小區(qū)稱其地點距某車站只有十幾分鐘的距離，其實那只是地圖上虛設(shè)的直線距離，根本沒考慮實際線路；許諾的汽車車庫卻變成了自行車車庫；什么比鄰的學(xué)校、醫(yī)院、郵局等，更是多少年的遠(yuǎn)景規(guī)劃……許多購房者實際入住后大呼上當(dāng)，卻又感到木已成舟，無可奈何。在人們?nèi)找婧魡菊\信的今天，如何依法解決開發(fā)商隨意允諾，任意違反，欺騙購房者，從而有效保護購房者的合法權(quán)益呢？對此問題，應(yīng)首先弄清預(yù)售廣告具有何種法律效力？根據(jù)合同法規(guī)定，商業(yè)廣告包括商品房預(yù)售廣告，其性質(zhì)只屬于一種要約邀請或稱要約引誘，即希望購房者向自己發(fā)出要約購買其物業(yè)的意思表示，而并非是向購房者作出的承諾。因而不構(gòu)成要約，不能作為買賣合同義務(wù)。購房者只能在購房前先針對廣告內(nèi)容詳細(xì)咨詢、翻閱房屋設(shè)計圖紙、看其構(gòu)建格局等，確認(rèn)廣告是否真實可信，然后再決定是否購買。如決定購買，應(yīng)盡量將“樓花”許諾在簽訂書面合同時重新約定為合同條款，才能使其具有拘束力；但是，并不是在任何情況下，預(yù)售廣告都不具有法律約束力，如果開發(fā)商在合同之外的廣告及其宣傳材料中，對其所售房屋的公用部分的設(shè)施及裝修標(biāo)準(zhǔn)、小區(qū)配套設(shè)施、綠化及社區(qū)公益等問題的具體承諾，應(yīng)屬于合同內(nèi)容的一部分或?qū)儆诤贤碾S負(fù)義務(wù)，開發(fā)商違反的，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。最高人民法院通過的司法解釋，也進行了明確規(guī)定。其一，銷售廣告和宣傳資料所做的空泛的，不能具體確定的說明、允諾，為要約邀請，不作為合同義務(wù)，購房者需與開發(fā)商重新約定，簽訂規(guī)范、詳備的商品房預(yù)售合同，而使其成為合同條款。合同樣式可參照建設(shè)部、國家工商行政管理局印發(fā)的商品房購銷合同示范文本；其二，開發(fā)商就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施，如公用部分的設(shè)施及裝修標(biāo)準(zhǔn)、小區(qū)配套設(shè)施、綠化及社區(qū)公益建設(shè)等問題的具體承諾，并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，應(yīng)當(dāng)視為要約，作為合同內(nèi)容的一部分或合同的附負(fù)義務(wù)，該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，也應(yīng)當(dāng)視為合同內(nèi)容，當(dāng)事人違反的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。此外，不少開發(fā)商的銷售廣告或圖片資料都在不顯眼的角落，有一行意思大概相同的文字“本廣告的最終解釋權(quán)歸開發(fā)商所有，相關(guān)數(shù)據(jù)以政府最終批準(zhǔn)文件為準(zhǔn)”。依據(jù)法律規(guī)定，此格式性善告并不能免除開發(fā)商的誠信責(zé)任，只要其圖片的內(nèi)容符合解釋中規(guī)定的要約條件，開發(fā)商違反時，仍應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。這些規(guī)定為購房者權(quán)益的保護及誠信社會的建立提供了有力的司法保障。
四、《消費者權(quán)益保護法》與懲罰性賠償責(zé)任的適用
我國于1993年10月31日頒布了《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》。其中備受人關(guān)注的當(dāng)屬第49條：“經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或接受服務(wù)的費用的一倍。”即通常所說的“雙倍賠償”。商品房銷售案件是否適用《消費者權(quán)益保護法》存在較大爭議。主張適用消法的觀點認(rèn)為：商品房本身就是典型的商品，不適用消法沒有依據(jù)，且適用消法可以充分保護購房者的合法權(quán)益；另一種觀點認(rèn)為：消法制定時，我國的房地產(chǎn)市場才剛剛啟動，當(dāng)時并沒有將房屋這種不動產(chǎn)考慮在內(nèi)，且由于商品房價值較大，適用消法可能存在雙倍賠償問題，不僅開發(fā)商無法承受，對欺詐的界定也存在難度。2003年通過的司法《解釋》在第八、第九條規(guī)定了懲罰性賠償責(zé)任，為商品房買賣合同糾紛案件提供了明確的法律依據(jù)，且力求最大限度的保護購房者的權(quán)益。其目的在于對商品房買賣過程中因出賣人惡意違約和欺詐，致使買受人無法取得房屋的交易行為，予以超出違約責(zé)任范圍的民事責(zé)任追究。對此，《解釋》第八、第九條規(guī)定了五種情形：商品房買賣合同訂立后，出賣人未告知買受人又將該房屋抵押給第三人（第八條）；商品房買賣合同訂立后，出賣人又將該房屋出賣給第三人；故意隱瞞沒有取得商品房預(yù)售許可證明的事實或者提供虛假商品房預(yù)售許可證明；故意隱瞞所售房屋已經(jīng)抵押的事實；故意隱瞞所售房屋已經(jīng)出賣給第三人或者為拆遷補償安置房屋的事實（第九條）。凡屬上述五種情形，從而導(dǎo)致商品房買賣合同目的不能實現(xiàn)，或?qū)е潞贤瑹o效、撤銷、解除時，買受人可以請求返還已付購房款及利息，賠償損失，并可請求出賣人承擔(dān)不超過已付購房款一倍的賠償責(zé)任。
五、計量規(guī)定與商品房面積“縮水”
商品房面積“缺斤短兩”一直是消費者投訴的熱點。為此建設(shè)部制定了《商品房銷售面積計算及公用建筑面積分?jǐn)傄?guī)則》，國家質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督管理部門也制定了《商品房銷售面積測量與計算》，對商品房的建筑面積、套內(nèi)建筑面積及應(yīng)合理分?jǐn)偟墓媒ㄖ娣e，銷售面積的測量方法，計算及測量偏差都作了相應(yīng)規(guī)定。最新頒布的《商品房銷售管理辦法》與《商品房買賣合同示范文本》均規(guī)定商品房可以按照套內(nèi)建筑面積或建筑面積計價。商品房建筑面積是指層高在2.20米（含2.20米）以上的房屋外墻水平投影面積。套內(nèi)建筑面積由套（單元）內(nèi)的使用面積、套內(nèi)墻體面積、陽臺建筑面積三部分組成。
（一）計算全部建筑面積的范圍：1.永久性結(jié)構(gòu)的單層房屋，不論其高度均算一層，按其外墻勒腳以上水平面積計算建筑面積；多層房屋按各層建筑面積的總和計算。2.穿過房屋的通道、房屋內(nèi)的大廳、門廳，不論其高度，均按一層計算。3.樓梯間、電梯井、提物井、垃圾道、管道井均按房屋的自然層計算。4.封閉的陽臺、挑廊按其水平投影面積計算。
（二）計算一半建筑面積的范圍：1.與房屋相連有上蓋、未封閉的架空通廊和無柱的走廊、檐廊，按其圍護結(jié)構(gòu)水平投影面積一半計算。2.獨立柱、單排柱的門廊、車棚、貨棚、站臺等永久性建筑，按其上蓋水平投影面積的一半計算。3.未封閉的陽臺、挑廊按其水平投影面積的一半計算。
（三）不計算建筑面積的范圍：1.凸出房屋墻面的構(gòu)件、配件、挑檐、半園柱、勒腳、臺階等。2.半園柱的雨篷。3.房屋的天面、挑臺，天面上的花園、游泳池。
（四）應(yīng)分?jǐn)偟墓灿薪ㄖ娣e：1.各產(chǎn)權(quán)戶共有的電梯井、管道井、樓梯間、垃圾道、配電室、設(shè)備間、公共門廳、過道、地下室、值班警衛(wèi)室以及為整幢房屋服務(wù)的共有房屋和管理用房均作為共有部位計算建筑面積。2.套（單元）與公用建筑空間之間的隔墻，以及外墻（包括山墻）墻體水平投影面積的一半，為共有建筑面積。
（五）不應(yīng)分?jǐn)偟墓灿薪ㄖ娣e：1.從屬于人防工程的地下室、半地下室。2.供出租或出售的固定車位或?qū)Ｓ密噹臁?/p>
現(xiàn)在，有不少房產(chǎn)開發(fā)商在房屋面積上做文章，往往會有實測面積少于圖紙上住房面積的情況出現(xiàn)。由于購房金額巨大，這樣會使買受人造成不少的損失。因此，購房時應(yīng)在合同中寫明銷售房屋包括套內(nèi)面積和公攤面積在內(nèi)的暫測總建筑面積，并明確約定：“預(yù)售時根據(jù)甲方暫測面積付款，最終以房地局認(rèn)定的實測面積為準(zhǔn)”。以及實測面積與暫測面積誤差比及其處理原則。如合同無約定或者約定不明確，《解釋》第十四條明確規(guī)定了處理原則：（一）面積誤差比絕對值在3%以內(nèi)（含3%），按照合同約定的價格據(jù)實結(jié)算，買受人請求解除合同的，不予支持。（二）面積誤差比絕對值超過3%，買受人請求解除合同，返還已付購房款及利息的，應(yīng)予支持；如買受人同意繼續(xù)履行合同，房屋實際面積大于合同約定面積的，面積誤差比在3%以內(nèi)（含3%）部分的房價由買受人按照約定的價格補足，面積誤差比超出3%部分的房價款由出賣人承擔(dān)，所有權(quán)歸買受人；房屋實際面積小于合同約定面積的，面積誤差比在3%以內(nèi)（含3%）部分的房價款及利息，由出賣人返還給買受人，面積誤差比超過3%部分的房價款由出賣人雙倍返還買受人。
《解釋》將面積誤差比界定為3%，比最高人民法院《關(guān)于審理房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解釋》（建議稿）規(guī)定的5%提高了二個百分點，既增強了當(dāng)事人的合同意識，也突出體現(xiàn)了對買受人這一弱勢群體利益的保護。
六、質(zhì)量缺陷與司法救濟
商品房的質(zhì)量關(guān)系到買受人今后的生活環(huán)境優(yōu)劣甚至生命財產(chǎn)安全。對于渴望安居樂業(yè)的平民百姓來說，傾其積蓄甚至多方借款買套住房如果遇上屋漏墻裂、墻倒樓塌的厄運，無異于晴天霹靂?！吨腥A人民共和國建筑法》及相關(guān)法律、法規(guī)中，針對建筑工程質(zhì)量問題都進行了明確規(guī)定。其中包括：勘察、設(shè)計、施工質(zhì)量必須符合國家有關(guān)建筑工程安全標(biāo)準(zhǔn)要求；建筑物在合理的使用壽命年限內(nèi)，必須確保地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)的質(zhì)量，建筑工程竣工時，屋頂、墻面不得留有滲漏、開裂等質(zhì)量缺陷，對已發(fā)現(xiàn)的質(zhì)量缺陷，施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)修復(fù)；交付竣工驗收的建筑工程必須符合建筑工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)；建筑工程實行質(zhì)量保修制度等。建設(shè)部規(guī)定，開發(fā)企業(yè)向用戶交付銷售的新建商品住宅時必須提供《住宅質(zhì)量保證書》和《住宅使用說明書》?！蹲≌|(zhì)量保證書》的內(nèi)容有：工程質(zhì)量監(jiān)督部門檢驗的質(zhì)量等級、地基基礎(chǔ)和主體結(jié)構(gòu)在合理使用壽命年限內(nèi)承擔(dān)保修的承諾；用戶報修的單位、答復(fù)和處理的時限；正常使用情況下各部位、部件保修內(nèi)容與保修期的最低期限。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照《住宅質(zhì)量保證書》的約定，承擔(dān)保修責(zé)任?！蹲≌|(zhì)量保證書？fontcolor=red>房勺魑唐？fontcolor=red>房買賣合同的補充內(nèi)容，實際是商品房的保險書。其中質(zhì)量保證書中應(yīng)當(dāng)標(biāo)明正常使用情況下，各部位、部件保修內(nèi)容和保修期。商品房整體工程及其內(nèi)部設(shè)施的保修期限各有不同，按照《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第40條的規(guī)定，商品房的保修期限從竣工驗收交付使用日期算起。具體期限如下：
（一）基礎(chǔ)設(shè)備工程房屋建筑的地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工程，為設(shè)計文件規(guī)定的該工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的衛(wèi)生間、房間和外墻面的防滲漏，為5年；（三）供熱與供冷系統(tǒng)，為兩個采暖期、供冷期；（四）電器管線、給水排水管道、設(shè)備安裝和裝修工程，為2年；其他項目的保修期限由發(fā)包方與承包方約定。
《住宅使用說明書》的內(nèi)容有：住宅的結(jié)構(gòu)、性能和各部件（部位）的類型、性能、標(biāo)準(zhǔn)等說明，并提出使用注意事項，裝修、裝飾注意事項，有關(guān)設(shè)備、設(shè)施安裝預(yù)留位置的說明和安裝注意事項；門窗類型、結(jié)構(gòu)類型、配電負(fù)荷、承重墻、保溫墻、防水層、陽臺部位的注意事項及其他需要說明的問題等。同時指出，如因用戶使用不當(dāng)，裝修等造成質(zhì)量問題，開發(fā)商不承擔(dān)保修責(zé)任。
根據(jù)相關(guān)的法律、法規(guī)及該司法《解釋》的規(guī)定：（一）如因房屋主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格不能交付使用，或者商品房交付使用后，購買人認(rèn)為主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格，可以向工程質(zhì)量監(jiān)督單位申請重新核驗，經(jīng)核驗，確屬主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格的，買受人請求解除合同和賠償損失的，應(yīng)予支持。（二）因房屋質(zhì)量問題嚴(yán)重，致使房屋使用功能受到影響，嚴(yán)重影響正常居住使用的，買受人請求解除合同和賠償損失的應(yīng)予支持。（三）交付使用的房屋存在其他質(zhì)量問題，在保修期內(nèi)，出賣人應(yīng)承擔(dān)修復(fù)責(zé)任；出賣人拒絕修復(fù)或者在合理期限內(nèi)拖延修復(fù)的，買受人可以自行或者委托他人修復(fù)，修復(fù)費用及修復(fù)期間造成的其他損失由出賣人承擔(dān)。但對“嚴(yán)重影響正常居住使用的范圍”等，該解釋過于規(guī)范，不利于操作，仍需要進一步明確。
七、結(jié)語
黨的十六大已明確提出了“全面建設(shè)小康社會”的奮斗目標(biāo)。買房在成為頗受人們關(guān)注的日常生活中第一件大事的同時，住房的地理位置、樓層、朝向、綠化以及周邊環(huán)境的好壞已成為現(xiàn)代家庭居住追求的新時尚。但是，蘊涵著巨大商機的房地產(chǎn)業(yè)同時也因為法律、法規(guī)等制度性缺陷而潛伏著陷阱與危機，加之購房的環(huán)節(jié)又紛繁復(fù)雜，在商品房預(yù)售法律關(guān)系中，買受人將始終處于弱者地位。經(jīng)濟法的“實質(zhì)正義”理念要求給予購房者特殊的法律保護。本文僅從上述幾個側(cè)面澄清了一些模糊認(rèn)識，以期為購房者提供醒示，作到未雨綢繆，防患于未然。但由于商品房預(yù)售中所涉及的法律問題多而復(fù)雜，還應(yīng)從行政管理、合同法保護措施、物權(quán)法保護措施等不同方面給予特殊保護。希望能拋磚引玉，喚起學(xué)界給予更多的討論和關(guān)注，以最大限度的保護買受人的合法權(quán)益，減少買受人預(yù)購商品房的法律風(fēng)險！
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安居樂業(yè)，安居才能樂業(yè)。
自從詩圣杜甫發(fā)出“安得廣廈千萬間，大庇天下寒士俱歡顏”的感慨至今，有多少中國人為圓這個期盼已久的夢而苦苦追求著……以上海市為例：1979年人均住房面積僅4.2m2，住房困難的就達(dá)80萬戶，占市區(qū)總戶數(shù)的28%.直至1987年，上海居民中還有1.6萬戶居住在人均不足兩平方米的環(huán)境里。改革開放以來，我國城鄉(xiāng)住宅建設(shè)進入了高速發(fā)展時期，1949年—1978年，城鎮(zhèn)年均住房竣工面積僅為1800萬m2，1980年突破了1億m2，1998年為4.75億m2，城鎮(zhèn)人均居住面積達(dá)到9.3m2，比1978年增加5.7m2.到20世紀(jì)末，市場機制已經(jīng)在住房資源配置中開始發(fā)揮重要作用，基本形成了以個人產(chǎn)權(quán)為主體的住房產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)，從新建住房看，個人購買商品房住宅的比例已經(jīng)接近94%.現(xiàn)在，擁有一個舒適、優(yōu)美的“安樂窩”已成為現(xiàn)代人迫切而現(xiàn)實的愿望。
商品房銷售分為現(xiàn)房銷售和期房銷售。期房銷售即商品房預(yù)售，它是指房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營企業(yè)（簡稱“出賣人”）將正在建設(shè)中的房屋預(yù)先出售給買受人，并由買受人支付定金或房價款的行為。由于我國房地產(chǎn)市場發(fā)育滯后，市場體系不完善，房地產(chǎn)法制不健全，針對現(xiàn)房銷售而言，商品房預(yù)售，使得買受人在簽訂合同時，只取得該商品房的期待權(quán)，而非實際上的所有權(quán)，只有待開發(fā)商將房屋建成竣工后交付給買受人，買受人才能享有現(xiàn)實的所有權(quán)及對房屋進行占有、使用和收益。因而，商品房預(yù)售合同的買受人承擔(dān)了比現(xiàn)房銷售合同更大的風(fēng)險。近幾年來，隨著購買商品房的增多，消費者對商品房銷售過程中的廣告不實、商品房面積“縮水”、質(zhì)量隱患嚴(yán)重等方面的投訴越來越多，已成為廣大消費者投訴的熱點之一。為保護購房者的合法權(quán)益，我國繼頒布了《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》、《城市商品房預(yù)售管理辦法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理辦法》和《中華人民共和國合同法》等法律、法規(guī)、規(guī)章后，最高人民法院又于2003年3月24日通過了《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），并于6月1日起開始施行。該司法解釋體現(xiàn)了當(dāng)事人意思自治、約定優(yōu)于法定、懲罰性賠償?shù)仍瓌t，買受人可依法行使買賣合同的撤銷權(quán)、解除權(quán)，要求出賣人返還已付購房款及利息，承擔(dān)違約、修復(fù)及不超過已付購房款一倍的賠償責(zé)任等，從而凸顯了對廣大買受人合法權(quán)益的保護。下面，筆者試從以下幾個方面淺談一下在商品房預(yù)售合同糾紛案件中，對買受人合法權(quán)益的保護問題。
二、“五證”與商品房預(yù)售合同效力的認(rèn)定
預(yù)售合同不同于委建合同。所謂“委建合同”，是指當(dāng)事人約定，一方委托另一方建筑房屋，并負(fù)擔(dān)費用的合同。關(guān)于委建合同的性質(zhì)有“買賣契約說”、“制作物供給說”、“承攬契約說”、“承攬與買賣混同契約說”、“承攬、委托與買賣之混合契約說”。而預(yù)售合同有關(guān)付款、標(biāo)的物交付、權(quán)利擔(dān)保、瑕疵擔(dān)保和違約責(zé)任等條款內(nèi)容多與一般買賣合同相同，在性質(zhì)上屬買賣合同。商品房預(yù)售可以加快房地產(chǎn)融資，搞活房地產(chǎn)市場。但在房屋預(yù)售中，交易標(biāo)的有許多不確定因素，使預(yù)購人所面臨的風(fēng)險要比一般現(xiàn)房買賣大得多。例如：有的開發(fā)商預(yù)收了購房者房款后，由于各種原因，致使所建項目不能繼續(xù)進行，甚至停工，給購房人造成巨大損失。有時因為種種原因，個別開發(fā)商未能按期竣工或如期交付房屋，使購房人無法按時進住或出租。有時購房人在交付了首期房價款后，個別開發(fā)商會以種種借口提出后期房價款要漲，甚至要求首期已經(jīng)交付的房價款要重新加價等，使購房人無所適從。因此，這種形式具有較大的風(fēng)險性和投機性，為保護購房者的合法權(quán)益，我國對商品房預(yù)售的條件和程序進行了嚴(yán)格的限制?！吨腥A人民共和國房地產(chǎn)管理法》第44條規(guī)定，商品房預(yù)售應(yīng)當(dāng)符合下列條件：（一）已交付全部土地使用權(quán)出讓金、取得使用權(quán)證書；（二）持有建設(shè)工程規(guī)劃許可證；（三）按提供預(yù)售的商品房計算，投入開發(fā)建設(shè)的資金達(dá)到工程建設(shè)總投資的25%以上，并已經(jīng)確定施工進度和竣工交付日期。（四）向縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門辦理預(yù)售登記，取得商品房預(yù)售許可證明。由此可知，房地產(chǎn)商在預(yù)售商品房時，應(yīng)具備“五證”：《國有土地使用證》、《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》、《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》、《建設(shè)工程施工許可證》、《商品房預(yù)售許可證》。
購房者在簽訂商品房預(yù)售合同時，應(yīng)查驗開發(fā)商是否齊備上述證件及批準(zhǔn)文件。有無完備的證件，表明商品房買賣是否屬于合法交易的范疇。因此，相關(guān)的法律、法規(guī)及司法解釋都規(guī)定了“出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明，與買受人訂立的商品房預(yù)售合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效”。但是，由于在實踐中，商品房預(yù)售存在的問題較多，也較復(fù)雜，盡管《城市房地產(chǎn)管理法》頒布實施后，房地產(chǎn)市場相對比較規(guī)范，但開發(fā)商在預(yù)售房屋時手續(xù)尚不完善的情況仍然存在。如尚沒有取得預(yù)售許可證、土地使用證及規(guī)劃許可證或者沒有交土地出讓金。由于出現(xiàn)上述情況，既有當(dāng)事人自身的原因，有的也同政府主管部門的行為不規(guī)范，對房地產(chǎn)市場調(diào)控不力有關(guān)。如果不考慮除外情況，一概認(rèn)定買賣合同無效，既不利于穩(wěn)定交易秩序，保護買受人實現(xiàn)合同目的，同時也與《合同法》的基本原則相悖。因此，對此類問題應(yīng)事實求是的處理，不能輕易地認(rèn)定為無效合同。只要時已經(jīng)取得了相關(guān)證書，具備預(yù)售條件或經(jīng)政府有關(guān)主管部門同意的，均不因此影響銷售合同的效力。2003年3月通過的《解釋》在規(guī)定了“出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明，與買受人訂立商品房預(yù)售合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效”之后，也規(guī)定了一個“但書”：“但是在前取得商品房預(yù)售許可證明的，可以認(rèn)定有效?！蓖瑫r第八條還規(guī)定：如果出賣人故意隱瞞沒有取得商品房預(yù)售許可證明的事實或者提供虛假商品房預(yù)售許可證明、導(dǎo)致合同無效、或被撤銷的，買受人可請求返還已付購房款及利息，賠償損失，并可以請求出賣人承擔(dān)不超過已付購房款一倍的賠償責(zé)任。這樣規(guī)定，既有利于穩(wěn)定交易秩序，也利于買受人實現(xiàn)合同目的，從而保護了購房者的合法權(quán)益。
三、“樓花”許諾與合同義務(wù)
現(xiàn)在，有人將房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營商為即將開發(fā)經(jīng)營的商品房所作預(yù)售廣告的“許諾”稱之為“樓花”許諾。這些廣告或宣傳材料全都圖文并茂，對所售房屋及其周邊環(huán)境構(gòu)畫得猶如人間天堂，對購房者頗富吸引力。但是不乏某些開發(fā)商為了銷售其商品房，會用夸大其實的廣告內(nèi)容來吸引甚至是誤導(dǎo)消費。如××花園稱其“環(huán)境幽雅，空氣清新”，其實那里連綠地建設(shè)也不完善；××小區(qū)稱其地點距某車站只有十幾分鐘的距離，其實那只是地圖上虛設(shè)的直線距離，根本沒考慮實際線路；許諾的汽車車庫卻變成了自行車車庫；什么比鄰的學(xué)校、醫(yī)院、郵局等，更是多少年的遠(yuǎn)景規(guī)劃……許多購房者實際入住后大呼上當(dāng)，卻又感到木已成舟，無可奈何。在人們?nèi)找婧魡菊\信的今天，如何依法解決開發(fā)商隨意允諾，任意違反，欺騙購房者，從而有效保護購房者的合法權(quán)益呢？對此問題，應(yīng)首先弄清預(yù)售廣告具有何種法律效力？根據(jù)合同法規(guī)定，商業(yè)廣告包括商品房預(yù)售廣告，其性質(zhì)只屬于一種要約邀請或稱要約引誘，即希望購房者向自己發(fā)出要約購買其物業(yè)的意思表示，而并非是向購房者作出的承諾。因而不構(gòu)成要約，不能作為買賣合同義務(wù)。購房者只能在購房前先針對廣告內(nèi)容詳細(xì)咨詢、翻閱房屋設(shè)計圖紙、看其構(gòu)建格局等，確認(rèn)廣告是否真實可信，然后再決定是否購買。如決定購買，應(yīng)盡量將“樓花”許諾在簽訂書面合同時重新約定為合同條款，才能使其具有拘束力；但是，并不是在任何情況下，預(yù)售廣告都不具有法律約束力，如果開發(fā)商在合同之外的廣告及其宣傳材料中，對其所售房屋的公用部分的設(shè)施及裝修標(biāo)準(zhǔn)、小區(qū)配套設(shè)施、綠化及社區(qū)公益等問題的具體承諾，應(yīng)屬于合同內(nèi)容的一部分或?qū)儆诤贤碾S負(fù)義務(wù)，開發(fā)商違反的，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。最高人民法院通過的司法解釋，也進行了明確規(guī)定。其一，銷售廣告和宣傳資料所做的空泛的，不能具體確定的說明、允諾，為要約邀請，不作為合同義務(wù)，購房者需與開發(fā)商重新約定，簽訂規(guī)范、詳備的商品房預(yù)售合同，而使其成為合同條款。合同樣式可參照建設(shè)部、國家工商行政管理局印發(fā)的商品房購銷合同示范文本；其二，開發(fā)商就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施，如公用部分的設(shè)施及裝修標(biāo)準(zhǔn)、小區(qū)配套設(shè)施、綠化及社區(qū)公益建設(shè)等問題的具體承諾，并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，應(yīng)當(dāng)視為要約，作為合同內(nèi)容的一部分或合同的附負(fù)義務(wù)，該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，也應(yīng)當(dāng)視為合同內(nèi)容，當(dāng)事人違反的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。此外，不少開發(fā)商的銷售廣告或圖片資料都在不顯眼的角落，有一行意思大概相同的文字“本廣告的最終解釋權(quán)歸開發(fā)商所有，相關(guān)數(shù)據(jù)以政府最終批準(zhǔn)文件為準(zhǔn)”。依據(jù)法律規(guī)定，此格式性善告并不能免除開發(fā)商的誠信責(zé)任，只要其圖片的內(nèi)容符合解釋中規(guī)定的要約條件，開發(fā)商違反時，仍應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。這些規(guī)定為購房者權(quán)益的保護及誠信社會的建立提供了有力的司法保障。
四、《消費者權(quán)益保護法》與懲罰性賠償責(zé)任的適用
我國于1993年10月31日頒布了《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》。其中備受人關(guān)注的當(dāng)屬第49條：“經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或接受服務(wù)的費用的一倍?！奔赐ǔＫf的“雙倍賠償”。商品房銷售案件是否適用《消費者權(quán)益保護法》存在較大爭議。主張適用消法的觀點認(rèn)為：商品房本身就是典型的商品，不適用消法沒有依據(jù)，且適用消法可以充分保護購房者的合法權(quán)益；另一種觀點認(rèn)為：消法制定時，我國的房地產(chǎn)市場才剛剛啟動，當(dāng)時并沒有將房屋這種不動產(chǎn)考慮在內(nèi)，且由于商品房價值較大，適用消法可能存在雙倍賠償問題，不僅開發(fā)商無法承受，對欺詐的界定也存在難度。2003年通過的司法《解釋》在第八、第九條規(guī)定了懲罰性賠償責(zé)任，為商品房買賣合同糾紛案件提供了明確的法律依據(jù)，且力求最大限度的保護購房者的權(quán)益。其目的在于對商品房買賣過程中因出賣人惡意違約和欺詐，致使買受人無法取得房屋的交易行為，予以超出違約責(zé)任范圍的民事責(zé)任追究。對此，《解釋》第八、第九條規(guī)定了五種情形：商品房買賣合同訂立后，出賣人未告知買受人又將該房屋抵押給第三人（第八條）；商品房買賣合同訂立后，出賣人又將該房屋出賣給第三人；故意隱瞞沒有取得商品房預(yù)售許可證明的事實或者提供虛假商品房預(yù)售許可證明；故意隱瞞所售房屋已經(jīng)抵押的事實；故意隱瞞所售房屋已經(jīng)出賣給第三人或者為拆遷補償安置房屋的事實（第九條）。凡屬上述五種情形，從而導(dǎo)致商品房買賣合同目的不能實現(xiàn)，或?qū)е潞贤瑹o效、撤銷、解除時，買受人可以請求返還已付購房款及利息，賠償損失，并可請求出賣人承擔(dān)不超過已付購房款一倍的賠償責(zé)任。
五、計量規(guī)定與商品房面積“縮水”
商品房面積“缺斤短兩”一直是消費者投訴的熱點。為此建設(shè)部制定了《商品房銷售面積計算及公用建筑面積分?jǐn)傄?guī)則》，國家質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督管理部門也制定了《商品房銷售面積測量與計算》，對商品房的建筑面積、套內(nèi)建筑面積及應(yīng)合理分?jǐn)偟墓媒ㄖ娣e，銷售面積的測量方法，計算及測量偏差都作了相應(yīng)規(guī)定。最新頒布的《商品房銷售管理辦法》與《商品房買賣合同示范文本》均規(guī)定商品房可以按照套內(nèi)建筑面積或建筑面積計價。商品房建筑面積是指層高在2.20米（含2.20米）以上的房屋外墻水平投影面積。套內(nèi)建筑面積由套（單元）內(nèi)的使用面積、套內(nèi)墻體面積、陽臺建筑面積三部分組成。
（一）計算全部建筑面積的范圍：1.永久性結(jié)構(gòu)的單層房屋，不論其高度均算一層，按其外墻勒腳以上水平面積計算建筑面積；多層房屋按各層建筑面積的總和計算。2.穿過房屋的通道、房屋內(nèi)的大廳、門廳，不論其高度，均按一層計算。3.樓梯間、電梯井、提物井、垃圾道、管道井均按房屋的自然層計算。4.封閉的陽臺、挑廊按其水平投影面積計算。
（二）計算一半建筑面積的范圍：1.與房屋相連有上蓋、未封閉的架空通廊和無柱的走廊、檐廊，按其圍護結(jié)構(gòu)水平投影面積一半計算。2.獨立柱、單排柱的門廊、車棚、貨棚、站臺等永久性建筑，按其上蓋水平投影面積的一半計算。3.未封閉的陽臺、挑廊按其水平投影面積的一半計算。
（三）不計算建筑面積的范圍：1.凸出房屋墻面的構(gòu)件、配件、挑檐、半園柱、勒腳、臺階等。2.半園柱的雨篷。3.房屋的天面、挑臺，天面上的花園、游泳池。
（四）應(yīng)分?jǐn)偟墓灿薪ㄖ娣e：1.各產(chǎn)權(quán)戶共有的電梯井、管道井、樓梯間、垃圾道、配電室、設(shè)備間、公共門廳、過道、地下室、值班警衛(wèi)室以及為整幢房屋服務(wù)的共有房屋和管理用房均作為共有部位計算建筑面積。2.套（單元）與公用建筑空間之間的隔墻，以及外墻（包括山墻）墻體水平投影面積的一半，為共有建筑面積。
（五）不應(yīng)分?jǐn)偟墓灿薪ㄖ娣e：1.從屬于人防工程的地下室、半地下室。2.供出租或出售的固定車位或?qū)Ｓ密噹臁?/p>
現(xiàn)在，有不少房產(chǎn)開發(fā)商在房屋面積上做文章，往往會有實測面積少于圖紙上住房面積的情況出現(xiàn)。由于購房金額巨大，這樣會使買受人造成不少的損失。因此，購房時應(yīng)在合同中寫明銷售房屋包括套內(nèi)面積和公攤面積在內(nèi)的暫測總建筑面積，并明確約定：“預(yù)售時根據(jù)甲方暫測面積付款，最終以房地局認(rèn)定的實測面積為準(zhǔn)”。以及實測面積與暫測面積誤差比及其處理原則。如合同無約定或者約定不明確，《解釋》第十四條明確規(guī)定了處理原則：（一）面積誤差比絕對值在3%以內(nèi)（含3%），按照合同約定的價格據(jù)實結(jié)算，買受人請求解除合同的，不予支持。（二）面積誤差比絕對值超過3%，買受人請求解除合同，返還已付購房款及利息的，應(yīng)予支持；如買受人同意繼續(xù)履行合同，房屋實際面積大于合同約定面積的，面積誤差比在3%以內(nèi)（含3%）部分的房價由買受人按照約定的價格補足，面積誤差比超出3%部分的房價款由出賣人承擔(dān)，所有權(quán)歸買受人；房屋實際面積小于合同約定面積的，面積誤差比在3%以內(nèi)（含3%）部分的房價款及利息，由出賣人返還給買受人，面積誤差比超過3%部分的房價款由出賣人雙倍返還買受人。
《解釋》將面積誤差比界定為3%，比最高人民法院《關(guān)于審理房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解釋》（建議稿）規(guī)定的5%提高了二個百分點，既增強了當(dāng)事人的合同意識，也突出體現(xiàn)了對買受人這一弱勢群體利益的保護。
六、質(zhì)量缺陷與司法救濟
商品房的質(zhì)量關(guān)系到買受人今后的生活環(huán)境優(yōu)劣甚至生命財產(chǎn)安全。對于渴望安居樂業(yè)的平民百姓來說，傾其積蓄甚至多方借款買套住房如果遇上屋漏墻裂、墻倒樓塌的厄運，無異于晴天霹靂?！吨腥A人民共和國建筑法》及相關(guān)法律、法規(guī)中，針對建筑工程質(zhì)量問題都進行了明確規(guī)定。其中包括：勘察、設(shè)計、施工質(zhì)量必須符合國家有關(guān)建筑工程安全標(biāo)準(zhǔn)要求；建筑物在合理的使用壽命年限內(nèi)，必須確保地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)的質(zhì)量，建筑工程竣工時，屋頂、墻面不得留有滲漏、開裂等質(zhì)量缺陷，對已發(fā)現(xiàn)的質(zhì)量缺陷，施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)修復(fù)；交付竣工驗收的建筑工程必須符合建筑工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)；建筑工程實行質(zhì)量保修制度等。建設(shè)部規(guī)定，開發(fā)企業(yè)向用戶交付銷售的新建商品住宅時必須提供《住宅質(zhì)量保證書》和《住宅使用說明書》?！蹲≌|(zhì)量保證書》的內(nèi)容有：工程質(zhì)量監(jiān)督部門檢驗的質(zhì)量等級、地基基礎(chǔ)和主體結(jié)構(gòu)在合理使用壽命年限內(nèi)承擔(dān)保修的承諾；用戶報修的單位、答復(fù)和處理的時限；正常使用情況下各部位、部件保修內(nèi)容與保修期的最低期限。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照《住宅質(zhì)量保證書》的約定，承擔(dān)保修責(zé)任。《住宅質(zhì)量保證書？fontcolor=red>房勺魑唐？fontcolor=red>房買賣合同的補充內(nèi)容，實際是商品房的保險書。其中質(zhì)量保證書中應(yīng)當(dāng)標(biāo)明正常使用情況下，各部位、部件保修內(nèi)容和保修期。商品房整體工程及其內(nèi)部設(shè)施的保修期限各有不同，按照《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第40條的規(guī)定，商品房的保修期限從竣工驗收交付使用日期算起。具體期限如下：
（一）基礎(chǔ)設(shè)備工程房屋建筑的地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工程，為設(shè)計文件規(guī)定的該工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的衛(wèi)生間、房間和外墻面的防滲漏，為5年；（三）供熱與供冷系統(tǒng)，為兩個采暖期、供冷期；（四）電器管線、給水排水管道、設(shè)備安裝和裝修工程，為2年；其他項目的保修期限由發(fā)包方與承包方約定。
《住宅使用說明書》的內(nèi)容有：住宅的結(jié)構(gòu)、性能和各部件（部位）的類型、性能、標(biāo)準(zhǔn)等說明，并提出使用注意事項，裝修、裝飾注意事項，有關(guān)設(shè)備、設(shè)施安裝預(yù)留位置的說明和安裝注意事項；門窗類型、結(jié)構(gòu)類型、配電負(fù)荷、承重墻、保溫墻、防水層、陽臺部位的注意事項及其他需要說明的問題等。同時指出，如因用戶使用不當(dāng)，裝修等造成質(zhì)量問題，開發(fā)商不承擔(dān)保修責(zé)任。
根據(jù)相關(guān)的法律、法規(guī)及該司法《解釋》的規(guī)定：（一）如因房屋主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格不能交付使用，或者商品房交付使用后，購買人認(rèn)為主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格，可以向工程質(zhì)量監(jiān)督單位申請重新核驗，經(jīng)核驗，確屬主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格的，買受人請求解除合同和賠償損失的，應(yīng)予支持。（二）因房屋質(zhì)量問題嚴(yán)重，致使房屋使用功能受到影響，嚴(yán)重影響正常居住使用的，買受人請求解除合同和賠償損失的應(yīng)予支持。（三）交付使用的房屋存在其他質(zhì)量問題，在保修期內(nèi)，出賣人應(yīng)承擔(dān)修復(fù)責(zé)任；出賣人拒絕修復(fù)或者在合理期限內(nèi)拖延修復(fù)的，買受人可以自行或者委托他人修復(fù)，修復(fù)費用及修復(fù)期間造成的其他損失由出賣人承擔(dān)。但對“嚴(yán)重影響正常居住使用的范圍”等，該解釋過于規(guī)范，不利于操作，仍需要進一步明確。
七、結(jié)語
黨的十六大已明確提出了“全面建設(shè)小康社會”的奮斗目標(biāo)。買房在成為頗受人們關(guān)注的日常生活中第一件大事的同時，住房的地理位置、樓層、朝向、綠化以及周邊環(huán)境的好壞已成為現(xiàn)代家庭居住追求的新時尚。但是，蘊涵著巨大商機的房地產(chǎn)業(yè)同時也因為法律、法規(guī)等制度性缺陷而潛伏著陷阱與危機，加之購房的環(huán)節(jié)又紛繁復(fù)雜，在商品房預(yù)售法律關(guān)系中，買受人將始終處于弱者地位。經(jīng)濟法的“實質(zhì)正義”理念要求給予購房者特殊的法律保護。本文僅從上述幾個側(cè)面澄清了一些模糊認(rèn)識，以期為購房者提供醒示，作到未雨綢繆，防患于未然。但由于商品房預(yù)售中所涉及的法律問題多而復(fù)雜，還應(yīng)從行政管理、合同法保護措施、物權(quán)法保護措施等不同方面給予特殊保護。希望能拋磚引玉，喚起學(xué)界給予更多的討論和關(guān)注，以最大限度的保護買受人的合法權(quán)益，減少買受人預(yù)購商品房的法律風(fēng)險！
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離婚婦女作為婦女中的特殊群體,她們的法定權(quán)利和生存狀況卻不容忽視,一些婦女離婚時或離婚后的合法權(quán)益受到侵害,而法律或政策保障措施卻過于抽象或不到位,應(yīng)該得到各方面的關(guān)注。本文從對離婚婦女權(quán)益保護的基礎(chǔ),我國《婚姻法》對婦女對離婚婦女權(quán)益保護的立法沿革,離婚婦女權(quán)益受侵害的成因,我國現(xiàn)行婚姻法對離婚婦女權(quán)益保護的不足, 完善婚姻法中離婚婦女權(quán)益保護的建議這幾個方面對離婚婦女權(quán)益進行分析,以此達(dá)到維護和保障婦女權(quán)益的目的。
(一)離婚案件中婦女認(rèn)知能力較低
離婚案件中,婦女文化水平較低,法律意識淡薄且訴訟能力較差,又習(xí)慣于把矛盾交給法院,讓法官主動調(diào)查取證,作出裁決。雖經(jīng)人民法院風(fēng)險告知“誰主張、誰舉證”,卻不懂得用法律武器保護個人合法權(quán)益,不懂得如何行使自己的訴訟權(quán)利,導(dǎo)致在訴訟中處于劣勢。即使提供了相關(guān)證據(jù),又僅僅是證人證言,證人未出庭作證,證據(jù)證明力不高,法官不予采信。法庭審判活動中,法庭辯論偏離了案件焦點糾纏于細(xì)枝末節(jié),不能準(zhǔn)確表達(dá)個人意見影響了個人權(quán)利的主張。
(二)財產(chǎn)分割是離婚案件的焦點和難點
離婚案件作為復(fù)合之訴,包括人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利,而婚后共同財產(chǎn)的分割在離婚案件中也顯得尤為重要1、“誰主張、誰舉證”原則不利于婦女財產(chǎn)權(quán) 的保護財產(chǎn)分割中舉證難,債權(quán)、債務(wù)難以認(rèn)定,是財產(chǎn)分割的突出問題。中國傳統(tǒng)的“男主外,女主內(nèi)”家庭模式在小城鎮(zhèn)、農(nóng)村普遍存在。為了男方外面的事業(yè),女方放棄外出掙錢的機會,安心在家照顧老人、孩子。而對男方收入及財產(chǎn)經(jīng)營狀況毫不知情。一旦男方提出離婚,女方只能就現(xiàn)有的房產(chǎn)、物質(zhì)進行分割,無 法就婚后男方在外財產(chǎn)狀況提出相關(guān)證據(jù)。即使女方想方設(shè)法轉(zhuǎn)移財產(chǎn),出具虛假的借條,由于女方未能提供相反的證據(jù)予以反駁,致使離婚案件分割夫妻共同財產(chǎn)時,對于女方,財產(chǎn)越來越少,“共同債務(wù)”卻是越來越多。而且由于女方當(dāng)事人未能提供共同財產(chǎn)的證據(jù),其主張不會得到法院的支持,導(dǎo)致事實上不公正的家庭 財產(chǎn)分割,存在合法不合理現(xiàn)像2、婦女財產(chǎn)補償權(quán)利未予保護?；橐龇ǖ谒氖畻l規(guī)定“一方因撫育子女、照料老人、協(xié)助另一方工作等作出較多義務(wù)的,離婚時有權(quán)向另一方請求補償,另一方應(yīng)當(dāng)給予補償”,在實際生活中,男人外出務(wù)工掙錢,女人在家照顧老人、孩子現(xiàn)象普遍存在。一旦男方提出離婚,女方即處于被動地 位,基于此,在判決雙方離婚時,法官可行使自由裁量權(quán)對女方該補償權(quán)予以充分考慮。
三、實行庭前調(diào)查制度。在開庭審理前對未成年犯進行社會調(diào)查，查找其走上違法犯罪道路的原因，從而對未成年犯準(zhǔn)確定罪量刑，促其改過自新、重新做人。主要對未成年被告人的性格特點、家庭情況、社會交往、成長經(jīng)歷以及實施被指控的犯罪前后表現(xiàn)等基本情況進行調(diào)查，并制作調(diào)查報告。同時還制定了《未成年被告人調(diào)查表》、《法定人調(diào)查表》、《未成年被告人家庭情況調(diào)查表》、《未成年被告人犯罪原因調(diào)查表》。通過對未成年被告人居住地居民、親友的走訪調(diào)查，使法庭審判人員對未成年被告人犯罪根源、犯罪原因、犯罪前的表現(xiàn)等情況，有了進一步的了解，有利于對未成年被告人正確的量刑和有針對性地對其進行教育，促其接受改造。
然而，法律規(guī)定的行政訴訟救濟在現(xiàn)實中能給被拆遷戶帶來多大的利益保障？司法部門在審理涉及拆遷糾紛的案件中面臨諸多法律困擾以及受到現(xiàn)實環(huán)境制約，從而處于一個比較尷尬的境地。行政訴訟的目的是監(jiān)督行政機關(guān)依法行政，維護當(dāng)事人的合法權(quán)益，但實際上，行政訴訟解決房屋拆遷裁決糾紛具有局限性和不徹底性。法院審理行政案件，只對具體行政行為是否合法進行審查，而對具體行政行為是否適當(dāng)基本不予審查。法院認(rèn)定房屋拆遷裁決不合法只能判決撤銷并判令重作，由作出裁決的原行政機關(guān)處理，拆遷雙方的權(quán)益糾紛并不能在法院得到最終處理。如果法院判決撤銷行政裁決，就會造成行政案件終結(jié)、但民事糾紛仍未解決的局面；如果法院判決行政機關(guān)重新作出具體行政行為，就使行政裁決的最終解釋權(quán)仍然在行政機關(guān)，法院實質(zhì)上不擁有最終解釋權(quán)，這是違背司法最終裁決權(quán)原則的。如果讓當(dāng)事人另行提起民事訴訟，就會給當(dāng)事人造成許多麻煩，當(dāng)事人之間的糾紛不能及時解決，也加重了法院的工作負(fù)擔(dān)。
造成如此尷尬的局面是由于我國行政訴訟堅持合法性審查原則。行政訴訟法第五條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查?！边@就確定了我國行政訴訟不同于刑事訴訟、民事訴訟的一個特有的基本原則，即審查具體行政行為合法性原則。也就是說，目前我國人民法院原則上是對具體行政行為的合法性進行審查，而不是對這類行為的合理性、適當(dāng)性進行審查。最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第56條規(guī)定，被訴具體行政行為合法，但存在合理性問題的，人民法院應(yīng)當(dāng)判決駁回原告的訴訟請求。具體行政行為經(jīng)人民法院審查合法，依法維持；如果不合法，全部違法的，全部撤銷；部分違法的，部分撤銷。關(guān)于撤銷后再作出任何具體的處理，原則上屬于行政機關(guān)職權(quán)范圍內(nèi)的事情，由行政機關(guān)自行處理。行政訴訟法第五十四條規(guī)定：“行政處罰顯失公正的，可以判決變更。”這就是說，人民法院僅對行政處罰這種行為才有變更權(quán)，而且必須是這種行政處罰運用嚴(yán)重不當(dāng)，達(dá)到“顯失公正”的標(biāo)準(zhǔn)，才能變更。可見對具體行政行為的合法審查是原則，合理性審查是例外，合理性審查必須在很嚴(yán)格的條件下才可進行。
筆者以為，依照單一的合法性審查原則，不能有效地解決城市房屋拆遷行政裁決案件。在審查原則上應(yīng)針對城市房屋拆遷行政裁決案件的特點，建立由合法性、合理性兩者相結(jié)合的審查原則體系，并賦予人民法院司法變更權(quán)。
一、確立合法性與合理性并重的審查原則體系
合法性審查可判斷一個行政行為是否嚴(yán)格按照法律規(guī)定的范圍、方式、內(nèi)容、程序及權(quán)限活動，要求行政權(quán)力的存在、運用必須有法律、法規(guī)的依據(jù)，不得與法律相抵觸；合理性審查是判斷行政主體在行使自由裁量權(quán)時是否客觀、適度、符合理性，合理性原則的判斷標(biāo)準(zhǔn)包括行為是否符合法的原則、行政目的等。合法性與合理性審查原則并不排斥，合法性原則要求行為符合實際的法律、法規(guī)的規(guī)定；合理性原則要求行為符合法的內(nèi)在精神，兩者是依法行政原則對行政主體行為提出的不同層次的要求。
當(dāng)今社會，隨著經(jīng)濟的發(fā)展，生活條件的提高，人們的壽命也隨著增長，社會逐步步入老齡化，世界各國都開始關(guān)注老年人權(quán)益保障問題。我國也不例外，在我國憲法中，明文規(guī)定必須保障老年人合法權(quán)益，也制定了相關(guān)的法律法規(guī)。但涉老案件仍不斷發(fā)生，老年人的合法權(quán)益亟待進一步保障。緣何“有法可依”，但不能有法必依，這是值得我們深思的。
首先，從法律服務(wù)人員看。老年人是一個特殊群體，有著屬于本群體的特征，區(qū)別于年輕人，未成年人，為他們提供法律服務(wù)的人應(yīng)是專職專業(yè)的。論文參考網(wǎng)。只有這樣，才能較好地解決老年人的法律問題，保護老年人合法權(quán)益。我國每年從各大高校畢業(yè)的法律人才也很多，但專門從事老年人法律服務(wù)的數(shù)量不多。而專門為老年人服務(wù)的工作人員中，精通相關(guān)法律的也不多。這樣一來，能夠為老年人提供專門法律服務(wù)的人才就相對稀缺。
其次，從老年人這一群體的特殊性來看。很多老年人本身缺乏應(yīng)有的法律意識，無法很好地維護自己的合法權(quán)益。因為從受教育程度看，大多數(shù)老年人并未接受過真正意義上的法律教育，他們對法律的認(rèn)識停留在較淺一層面上，對法律認(rèn)識不清，自我保護的意識不明。特別在廣大農(nóng)村，很多老年人甚至沒有受過正規(guī)的學(xué)校教育，更別談用法律武器保護自己，所以農(nóng)村的涉老案件數(shù)量比較多。然而隨著相關(guān)法律因社會發(fā)展或被修訂、或被廢除、或重新制定，即使受過教育甚至高等教育的老年人，對法律法規(guī)也未必了解。
再次，從家庭因素來看。我國自古以來，就有“養(yǎng)兒防老”的傳統(tǒng)。在這一觀念影響下，大多數(shù)老年人是與兒女居住在一起。多數(shù)老年人在燒飯做菜之余，還要教養(yǎng)孫兒，在這種情況下，家庭矛盾，摩擦增多，贍養(yǎng)問題也隨之而來。從目前的涉老案件看，大多數(shù)涉及贍養(yǎng)、再婚等問題，大多數(shù)侵害者是受害人子女、親友。面對這樣的情況，大多數(shù)老年人在感情上不愿“撕破臉皮”，受到不法侵害時，選擇沉默以對，這在一定程度上助長了涉老案件的發(fā)生。論文參考網(wǎng)。特別在面對老年人再婚問題上，許多子女認(rèn)為這樣“丟臉”，實際也是對老年人婚姻自由權(quán)利的一種侵犯。因而家庭傳統(tǒng)的觀念、行為也造成老年人合法權(quán)益受侵害的誘因之一。
最后，從社會角度來看。社會缺乏對老年人合法權(quán)益的足夠關(guān)注，我們關(guān)注老年人的晚年生活，關(guān)注老年人的生活質(zhì)量，卻往往忽視法律保障與法律宣傳。要想大家都來關(guān)注老年人合法權(quán)益的法律保障，就要加大相關(guān)內(nèi)容的法律宣傳。只有讓社會大眾了解、明白，才能一起努力維護老年人的合法權(quán)益。我認(rèn)為，我們在這一方面努力明顯是不夠的，與同樣是特殊群體的未成年人相比，老年人權(quán)益保障法的宣傳種類、方式、數(shù)量都還不夠系統(tǒng)和專業(yè)。
概括起來說造成老年人合法權(quán)益受侵害的原因是多樣的、復(fù)雜的要想真正實現(xiàn)對老年人合法權(quán)益的保護，也不是哪一個人單方面努力就能夠完成的，它需要個人、家庭、社會多方面的努力。
第一，要加大基層專業(yè)法律服務(wù)的投入。在基層老年人法律服務(wù)中，如果加入大量的法律專業(yè)人才，將會有利于法律的普及，也將有利于他們合法權(quán)益的法律保護。在我國已進入老齡化社會的今天，老年人作為一個特殊群體，他們沒有充沛的精力，沒有快速的反應(yīng)和接受能力，籠統(tǒng)的服務(wù)不能滿足他們的需求。他們需要的法律人員應(yīng)是有足夠的耐心，責(zé)任心，也要有足夠的專業(yè)知識。論文參考網(wǎng)。所以，搞好老年人工作，保護老年人合法權(quán)益，首先必須有專業(yè)人員提供專業(yè)服務(wù)。
第二，要加大相關(guān)法律的宣傳力度，提高全社會對老年人合法權(quán)益法律保障的關(guān)注程度。法律法規(guī)宣傳教育的力度不夠，知之者自然甚少?！吨腥A人民共和國老年人權(quán)益保障法》頒布近五年來，在依法保障老年人權(quán)益方面發(fā)揮了積極的作用。但由于歷史的原因和現(xiàn)實生活中的問題，我國在保障老年人權(quán)益和老年人權(quán)利行使上仍存在不少問題。雖然制定了這些保護老年人合法權(quán)益的法律法規(guī)，但是宣傳力度尚不夠。不僅一般群眾，甚至有些專業(yè)人員對此也不是很了解。所以，應(yīng)當(dāng)加大涉老法律的宣傳力度，使社會大眾知法、懂法、守法，形成正確的群眾意識。在這樣的社會氛圍下，我想涉老案件自然會隨之減少。由此可見，加大涉老法律宣傳是保護老年人合法權(quán)益的重要保證。
第三，要多方面多角度關(guān)注老年人權(quán)益保護，從根本上解決問題。具體地研究一下涉老案件不難發(fā)現(xiàn)，在涉老案件中，老年人再婚、遺產(chǎn)分割、贍養(yǎng)等問題關(guān)注較多，而這些問題的解決，僅靠法律是不行的。它還涉及到人們的道德、思想觀念、傳統(tǒng)等各方面因素。比如說老年人再婚，許多兒女的阻撓還是傳統(tǒng)觀念在作怪。所以，在社會發(fā)展的今天，隨著經(jīng)濟的發(fā)展，我們的一些觀念也應(yīng)該隨之發(fā)展，不要被傳統(tǒng)束縛了手腳，要從教育、思想等多方面關(guān)注老年人的權(quán)益保護，與法律保護相輔相成，才有助于從根本上解決老年人權(quán)益保護問題。
人人都會變老，人人都會從“朝陽”走入“夕陽”。關(guān)注老年人，不僅是關(guān)注他們的生活，關(guān)注他們的心理需要，也要多多關(guān)注他們合法權(quán)益的法律保障，實現(xiàn)夕陽紅。
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關(guān)鍵詞：產(chǎn)權(quán)完善；政府職責(zé)；社會和諧
落實科學(xué)的發(fā)展觀和構(gòu)建社會主義和諧社會是我國21世紀(jì)在經(jīng)濟、社會發(fā)展方面的主要任務(wù)。如何構(gòu)建社會主義和諧社會，人們見仁見智地提出了許多理論與政策建議。筆者認(rèn)為：對和諧社會的理解和構(gòu)建必須從社會主義市場經(jīng)濟體制，從中國這樣一個相對落后，人口眾多的東方大國追求現(xiàn)代化，追求民族復(fù)興的進程中來認(rèn)識和理解。和諧社會不是農(nóng)民式的“均貧富、等貴賤”的樸素理想，也不是傳統(tǒng)計劃時期高度管制下缺乏活力的“整齊劃一和秩序井然”。而是和諧與活力、和諧與發(fā)展的統(tǒng)一，是一個動態(tài)、均衡的發(fā)展過程，在發(fā)展中求得和諧，在和諧中實現(xiàn)發(fā)展。那么，如何實現(xiàn)發(fā)展與和諧的均衡呢?眾所周知，市場經(jīng)濟是發(fā)展與繁榮的基礎(chǔ)，這是人類社會發(fā)展的基本經(jīng)濟規(guī)律，也是近30年改革開放實踐經(jīng)驗的總結(jié)。但是要看到，市場經(jīng)濟的建立并不等于市場體制的完善。當(dāng)前，我國經(jīng)濟社會發(fā)展中存在的問題，不僅表現(xiàn)在基本比例關(guān)系，更表現(xiàn)在市場落后和市場制度缺損現(xiàn)象的廣泛存在，利益失衡的背后，是市場均衡機制的欠缺，只有進一步深化改革，擴大開放，通過完善社會主義市場制度才能解決。市場制度固然包括許多方面，但關(guān)鍵是產(chǎn)權(quán)制度，產(chǎn)權(quán)是社會經(jīng)濟生活中一項根本性的制度安排，產(chǎn)權(quán)關(guān)系是一切經(jīng)濟關(guān)系的核心。市場制度的完善首先要求產(chǎn)權(quán)制度的完善，產(chǎn)權(quán)的確立和有效運作，不僅能極大地?zé)òl(fā)人們創(chuàng)造財富的熱情，提高生產(chǎn)效率，進而增加整個社會財富。同時也是社會和諧的基礎(chǔ)。
一、產(chǎn)權(quán)制度的完善及對社會和諧的基礎(chǔ)作用
財產(chǎn)權(quán)是個人對他(她)所擁有的勞動力、物品和服務(wù)的占有、使用、收益、交易和處置的權(quán)利，通常情況下，財產(chǎn)權(quán)是一束權(quán)利。財產(chǎn)權(quán)不僅是指人與物的關(guān)系，而是由于物的存在及關(guān)于他們的占有、使用、收益引起的人們之間的相互認(rèn)可的關(guān)系。這種相互認(rèn)可的關(guān)系得到確認(rèn)其意義非同小可，財產(chǎn)權(quán)的有效保護和社會認(rèn)可能為人們的社會經(jīng)濟活動提供清晰的邊界和穩(wěn)定的預(yù)期，從而大量減少紛爭與不確定，在稀缺性資源環(huán)境中，理性而信息有限的個體在博弈時，相互尊重并認(rèn)可他人的財產(chǎn)權(quán)利將成為占優(yōu)的策略均衡(dominatedstrategiesequilibrium)。即“讓他人擁有他的物品對我來說是有利的，如果他也能如我對他這樣對我?！笨梢?，財產(chǎn)權(quán)不僅是效率的源泉，也具有停紛止?fàn)幍墓δ堋?/p>
財產(chǎn)權(quán)是利益協(xié)調(diào)的基礎(chǔ)與邊界，利益協(xié)調(diào)是各得其所的最佳體現(xiàn)，其前提是人們提供的要素是否與其貢獻(xiàn)一致。那些利益不協(xié)調(diào)的地方，或是由于產(chǎn)權(quán)邊界不清晰而引起紛爭；或是產(chǎn)權(quán)受到侵害的一方因受損而引起的反抗與爭斗。產(chǎn)權(quán)通過權(quán)利的界定來明確從事某項活動的預(yù)期收益，而人們獲得收益的多少，首先取決于他投入要素明確的數(shù)量界限。由于不同的要素通過市場的交易和融合來發(fā)揮作用，歸屬清晰的產(chǎn)權(quán)就成為他(她)們進入市場配置前的一個基本要求；沒有明晰的產(chǎn)權(quán)就沒有市場上的交易。即使交易能夠進行，交易者在事后的分配也會是一筆糊涂賬。這就會在理論上帶來說不清，道不明的難題，在實際運行中也會有人利用這個難題使成本外部化。這種情形，一方面，可以表現(xiàn)為國有企業(yè)人利用管理和控制國有企業(yè)上的便利損公肥私，侵吞國有資產(chǎn)(如，國有資產(chǎn)的大量流失)，這些都直接或間接損害了最大多數(shù)人的利益，導(dǎo)致社會貧富差距迅速拉大，破壞社會和諧；另一方面，可能使一些并未創(chuàng)造財富的人搭便車分享財富，從而扼殺整個社會的創(chuàng)造活力，并積累社會不滿。
在社會主義市場經(jīng)濟條件下，財產(chǎn)權(quán)是民事主體進入市場的基礎(chǔ)，只有對各類財產(chǎn)權(quán)實行平等保護，才能建立符合社會主義市場經(jīng)濟要求的財產(chǎn)秩序和交易秩序。
二、我國社會轉(zhuǎn)型時期產(chǎn)權(quán)制度的缺陷
產(chǎn)權(quán)的清晰界定和有效保護是市場經(jīng)濟與社會和諧的基礎(chǔ)。但現(xiàn)實中的財產(chǎn)權(quán)并不總是完整、行使自由和流轉(zhuǎn)順暢的。特別是處于轉(zhuǎn)型時期的中國社會，還廣泛地存在著產(chǎn)權(quán)稀釋、產(chǎn)權(quán)“殘缺”、產(chǎn)權(quán)的過度保護、產(chǎn)權(quán)的“虛置”與流失等，這些都影響市場的完善、競爭的公平有序，進而扭曲資源配置和人們的行為取向。我國當(dāng)前經(jīng)濟、社會發(fā)展中存在的問題，不僅表現(xiàn)在基本比例關(guān)系方面，更表現(xiàn)為產(chǎn)權(quán)制度的缺損與權(quán)利均衡機制的欠缺。這種產(chǎn)權(quán)的缺損和權(quán)利的失衡大致表現(xiàn)為：
1.產(chǎn)權(quán)稀釋。產(chǎn)權(quán)稀釋就是權(quán)利所體現(xiàn)的價值實現(xiàn)程度低，其真實價值沒有得到現(xiàn)實體現(xiàn)，其原因或是國家保護不力，或是自身的弱勢在社會博弈中處于不利地位。當(dāng)今中國社會，產(chǎn)權(quán)稀釋的典型表現(xiàn)為勞動力產(chǎn)權(quán)，這在農(nóng)民工和外來工身上表現(xiàn)得更為明顯。
2.產(chǎn)權(quán)“殘缺”。所謂產(chǎn)權(quán)“殘缺”是指一種資源的所有權(quán)或控制權(quán)與資源的收益權(quán)相分離的狀態(tài)。按照巴澤爾的解釋，就是指對產(chǎn)權(quán)施加的約束繞過價格機制而分配資源。對農(nóng)民土地的征用就是典型的產(chǎn)權(quán)“殘缺”的表現(xiàn)。
3.產(chǎn)權(quán)的過度保護。與產(chǎn)權(quán)稀釋和“產(chǎn)權(quán)殘缺”不同的是產(chǎn)權(quán)的過度保護。所謂產(chǎn)權(quán)的過度保護是指政府通過行政手段賦予某產(chǎn)權(quán)主體排他性的經(jīng)營權(quán)。包括特許經(jīng)營、進入壁壘和政策傾斜等。產(chǎn)權(quán)的過度保護往往形成行政性壟斷，目前在我國的石油、石化、電力、鐵路民航、高速公路、供水供氣供熱、管道運輸、郵政電信、金融保險等行業(yè)就是如此。
4.產(chǎn)權(quán)的“虛置”與“虛化”。所謂的產(chǎn)權(quán)“虛置”是指該資產(chǎn)有名義上和法律上的所有者，但該所有權(quán)卻不能行使或無法行使。產(chǎn)權(quán)主體不能行使其產(chǎn)權(quán)，包括選聘人，進行資產(chǎn)交易和處置，這就是產(chǎn)權(quán)虛置。在國有企業(yè)行使管理權(quán)和處置權(quán)的，上至各部委的主管局，下至各公司、各廠礦的經(jīng)理，都是人，而且鏈條較長。這就產(chǎn)生一個問題，在所有者或終極所有者缺位的情況下，誰來監(jiān)督各級人，又如何監(jiān)管。在無法監(jiān)管的情況下，國有企業(yè)的資產(chǎn)和利潤具有不斷被“私有化”的激勵，反過來企業(yè)損失的債務(wù)則具有“社會化”的激勵。這種激勵不對稱導(dǎo)致的結(jié)果必然是，國有企業(yè)的資產(chǎn)不斷縮小而債務(wù)不斷拉大，最后資不低債。這個過程也就是產(chǎn)權(quán)的“虛化”過程。因此，虛置和“虛化”構(gòu)成一個因果鏈條，事實上國企改革的過程也印證了這種邏輯。
通過上述分析我們可以看出：社會轉(zhuǎn)型時期財產(chǎn)權(quán)制度的不完善是社會矛盾和沖突包括貧富差別的重要因素。因此，建立“歸屬清晰、權(quán)責(zé)明確、保護嚴(yán)格、流轉(zhuǎn)順暢”的現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)制度，不僅是完善市場機制創(chuàng)造社會繁榮的基礎(chǔ)，而且對于和諧社會的建構(gòu)也有重要意義。那么，如何才能完善產(chǎn)權(quán)制度呢?
三、產(chǎn)權(quán)制度完善的政府職責(zé)
通過上述分析，我們可以看出，社會轉(zhuǎn)型時期產(chǎn)權(quán)制度還存在著一些缺陷，這些缺陷僅靠市場和個人是不能完善的，必須借助于國家(政府)的公權(quán)力，而界定和保護公民的財產(chǎn)權(quán)，完善財產(chǎn)權(quán)制度也是國家(政府)最根本的職能。奧爾森指出：“為實現(xiàn)所有來自貿(mào)易的收益，就必須要有法律體系和政治秩序來強制執(zhí)行合同、保護產(chǎn)權(quán)、執(zhí)行抵押協(xié)議、提供有限責(zé)任的公司安排，并為長久運轉(zhuǎn)且廣泛應(yīng)用的資本市場提供便利，以提高投資和借貸的流動性。而且這些安排在人們的預(yù)期中必須在一段時期內(nèi)保護穩(wěn)定。沒有了這些制度安排，社會將無法有保障地獲得市場的全部好處”。國家作為在暴力方面是有比較優(yōu)勢的組織，在界定產(chǎn)權(quán)、保護交易、保障契約的履行方面具有天然的優(yōu)勢，也是打擊侵權(quán)越界的犯罪行為，保護公民人身，財產(chǎn)安全，維護社會秩序的最有效工具。針對我國目前現(xiàn)狀，國家(政府)在界定和保護產(chǎn)權(quán)方面著力要解決的是：
1.要切實保障勞動力產(chǎn)權(quán)的價值實現(xiàn)，特別是外來工、農(nóng)民工的合法權(quán)益。亞當(dāng)·斯密曾說過：“勞動所有權(quán)是一切其他所有的重要基礎(chǔ)，所以，這種所有權(quán)是最神圣不可侵犯的，一個窮人所有的世襲財產(chǎn)，就是他的體力和技巧。不讓他以他認(rèn)為正當(dāng)?shù)姆绞剑诓磺址杆徣说臈l件下，使用他的體力與技巧，那明顯是侵犯這最神圣的財產(chǎn)”。目前，我國進城農(nóng)民工已達(dá)1.3億，加上在鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)就業(yè)的農(nóng)民工1.2億，共約2.5億人。事實上已經(jīng)是我國工人階級的主體，是我國社會財富的主要創(chuàng)造者，也是我國人數(shù)最多的社會群體，在他們身上深切體現(xiàn)了中華民族勤勞節(jié)儉、吃苦耐勞的傳統(tǒng)美德。這一人數(shù)最大的勞動者群體如果能夠維護他們的權(quán)益，提高他們的勞動技能與素質(zhì)，提供起碼的社會保障，他們身上所蘊涵的巨大創(chuàng)造力與活力必將進一步激發(fā)，將有力地推進社會發(fā)展與繁榮進步。保護農(nóng)民工，外來工的合法權(quán)益，提高他們的收入不僅事關(guān)擴大內(nèi)需，實現(xiàn)國民經(jīng)濟良性循環(huán)，社會穩(wěn)定與和諧，也事關(guān)我們建立一支什么樣的工人階級隊伍，夯實執(zhí)政黨執(zhí)政的階級基礎(chǔ)的大問題。
2.真正賦予農(nóng)民集體以完整意義上的土地財產(chǎn)權(quán)，包括使用權(quán)、交易權(quán)和收益權(quán)，讓他們分享城市化、工業(yè)化發(fā)展的成果。不僅如此，對于農(nóng)民的宅基地，自有房屋，政府也可以進行丈量、界定、確認(rèn)并頒發(fā)相應(yīng)的所有權(quán)證。這種所有權(quán)證和城市房產(chǎn)證一樣可以交易、抵押、置換。這樣為農(nóng)民進城務(wù)工、置產(chǎn)、創(chuàng)辦企業(yè)、自主創(chuàng)業(yè)提供啟動資金和便利。讓沉淀在農(nóng)民手中的資產(chǎn)動起來，活起來，讓蘊藏在幾億農(nóng)民中的創(chuàng)業(yè)熱情與活力迸發(fā)出來，可以想象，其對市場容量的拓展，社會財富的增加，創(chuàng)業(yè)和就業(yè)機會的增加都是無法估量的。馬克思在《資本論》中曾論述過，資本只有在運動中才能增殖。黨的十六大也提出“放手讓一切勞動、知識、技術(shù)、管理和資本的活力競相迸發(fā)，讓一切創(chuàng)造社會財富的源泉充分涌流，以造福于人民。”讓農(nóng)民以及沉淀在農(nóng)民手中的資產(chǎn)動起來吧!匯入社會財富創(chuàng)造的洪流中，這比任何一項惠農(nóng)政策的作用都要巨大。
3.關(guān)于行政壟斷行業(yè)的改革，對于其中的競爭性、盈利性行業(yè)應(yīng)擴大民營成分的市場準(zhǔn)入，盡管國務(wù)院2005年4月就出臺了《國務(wù)院關(guān)于鼓勵支持和引導(dǎo)個體私營等非公有制經(jīng)濟發(fā)展的若干意見》(簡稱非公經(jīng)濟36條)。但各部委、各地方并未制定相應(yīng)的實施細(xì)則，應(yīng)盡快制訂，為非公有制經(jīng)濟進入這些部門提供具體的制度安排，以便形成有效的競爭。俗話說，競爭是最好的監(jiān)管。對于其中的非盈利和準(zhǔn)公共產(chǎn)品則要形成完善和有效的政府、法律和社會監(jiān)督機制。以便遏制其日益上升的高收入、高福利，并以此來緩解社會的貧富差距。
4.對國有資源的產(chǎn)權(quán)進行深入一步的改革、規(guī)范。國有企業(yè)，特別是中小企業(yè)的改制(改國有為民營)總的方向和趨勢是必然的，是符合市場規(guī)律的，只是改制的公正性問題，即國企改革與改制的公正、透明與確保國企職工的合法權(quán)益等。相對于國有企業(yè)的產(chǎn)權(quán)改革，更為重要是國有土地、礦產(chǎn)、水、森林、海洋等自然資源。我國目前還沒有建立一整套包括產(chǎn)權(quán)界定、產(chǎn)權(quán)配置、產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)、產(chǎn)權(quán)保護在內(nèi)的現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)制度。以礦產(chǎn)資源為例，現(xiàn)行體制是根據(jù)礦產(chǎn)的種類，儲量及重要性由不同級的政府具體管轄，由政府相關(guān)部門審批相應(yīng)企業(yè)法人進行開采、經(jīng)營。這種經(jīng)營、開采許可一般為無償取得，這里的無償不是不花費成本，只是這種成本不是體現(xiàn)為國庫收入，原住民的合理補償，開采后的自然生態(tài)的恢復(fù)等。而是體現(xiàn)為審批部門的公關(guān)費用和權(quán)力租金，只是這種權(quán)力租不透明罷了。這從各地的官煤勾結(jié)中可見一斑。這種開采權(quán)和經(jīng)營權(quán)帶有很大的不確定性(官員調(diào)整，政策變動等)，在不確定的預(yù)期下必然導(dǎo)致掠奪性開采，資源浪費、生態(tài)破壞和礦難頻發(fā)等。解決的辦法是對國有自然資源進行登記、評估、摸清家底，在此基礎(chǔ)上對國有自然資源進行產(chǎn)權(quán)的清晰界定，明確真正的所有者。在礦產(chǎn)資源的產(chǎn)權(quán)界定過程中要充分考慮到原住民的權(quán)益，劃分一部分資源權(quán)益由他們持有。這不僅有利他們生活水平的提高與社會穩(wěn)定，也有利于資源保護和利用。在產(chǎn)權(quán)界定清晰的基礎(chǔ)上按公正、公開、公平的市場規(guī)則進行自然資源的轉(zhuǎn)讓、拍賣來確立相應(yīng)的開采和經(jīng)營者。在自然資源及產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓資金中要合理補償原住民的生產(chǎn)、生活損失并預(yù)留開采后自然生態(tài)的恢復(fù)資金。只有這樣，才能避免或緩解現(xiàn)行體制下的資源浪費、腐敗、生態(tài)破壞以及對原住民生產(chǎn)、生活的不利影響，構(gòu)筑社會和諧的長效機制。
市場化的改革引領(lǐng)我們走上國家富強、民族振興之路，而可持續(xù)發(fā)展、社會和諧的實現(xiàn)必須有賴于市場制度的進一步完善。而要完善市制度僅靠市場自身的演進是很難做到的，即使能，時間也將是漫長的。必須進一步的深化改革，通過制度建設(shè)和制度創(chuàng)新來推動社會建設(shè)，構(gòu)建社會和諧。正如總書記所指出：“要在新的歷史起點上繼續(xù)推進社會主義現(xiàn)代化建設(shè)，說到底要靠深化改革、擴大開放。要毫不動搖地堅持改革方面，進一步堅定改革的決心和信心，不斷完善社會主義市場經(jīng)濟體制，充分發(fā)揮市場在資源配置中的基礎(chǔ)性作用，同時努力加強和改善宏觀調(diào)控，保證經(jīng)濟社會又快又好發(fā)展。要不失時機地推進改革，切實加大改革力度，在一些重要領(lǐng)域和關(guān)鍵環(huán)節(jié)實現(xiàn)改革的新突破，同時注重提高改革措施的協(xié)調(diào)性，使改革兼顧到各方面利益，照顧到各方面關(guān)系，真正得到廣大人民群眾擁護和支持”。總書記的講話不僅堅定了人們深化改革的信心和決心，而且也澄清了有關(guān)改革的一些模糊認(rèn)識，為進一步改革指明了方向。相信隨著政府職能的轉(zhuǎn)變和市場制度的完善必將迎來一個經(jīng)濟繁榮、社會和諧的盛世中華。
參考文獻(xiàn)：
[1][英]大衛(wèi)·休謨.休謨政治論文選[M].北京：商務(wù)印書館，1993.
1.前言
國家賠償是對國家機關(guān)及其工作人員違法行使職權(quán)的行為造成的損害承擔(dān)的責(zé)任，包括行政賠償和司法賠償兩部分。國家賠償責(zé)任，指國家機關(guān)或國家機關(guān)工作人員在執(zhí)行職務(wù)中侵犯公民、法人合法權(quán)益造成損害時，國家依法應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任。國家賠償責(zé)任主要包括兩大類：一是行政賠償責(zé)任，即行政機關(guān)或行政機關(guān)工作人員在執(zhí)行職務(wù)中，侵犯公民、法人的合法權(quán)益造成損害時，國家所應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任；二是司法賠償責(zé)任，即司法機關(guān)因錯羈或錯判刑事被告人造成損害時，國家所應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任。論文格式，發(fā)展。
2.國家賠償責(zé)任范圍的界定
2.1行政賠償責(zé)任范圍的界定
行政賠償責(zé)任的范圍是國家對行政機關(guān)及其工作人員在行使行政職權(quán)時，侵犯公民、法人和其他組織合法權(quán)益，并對造成的損害給與賠償。我國《國家賠償法》除在第二條對國家賠償作出高度的概括性的規(guī)定，即“國家機關(guān)和國家機關(guān)工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利。”
2.1.1人身權(quán)損害賠償
人身權(quán)是法律基于民事主體人格或身份而產(chǎn)生的一項法律權(quán)力，其最明顯的特征就是他不具有直接的財產(chǎn)屬性，是非財產(chǎn)權(quán)。人身權(quán)在我國的《憲法》和《民法通則》中都有明確的規(guī)定。我國的《國家賠償法》在規(guī)定行政賠償責(zé)任范圍時，將人身權(quán)損害賠償作出明文規(guī)定，其中最主要的兩項是人身自由權(quán)的損害賠償和生命權(quán)的損害賠償。我國《國家賠償法》的規(guī)定，侵犯人身自由權(quán)的行政賠償是指國家行政機關(guān)及其工作人員違法拘留和違法采取限制人身自由權(quán)的行政強制措施，侵犯公民人身自由權(quán)的，由國家承擔(dān)行政賠償責(zé)任。侵犯人身自由權(quán)的行政行為主要包括：違法拘留、違法勞動教養(yǎng)、違法采取限制人身自由的行政強制措施；我國《憲法》規(guī)定生命健康權(quán)是公民的基本權(quán)利，即公民依法享有生命不受非法剝奪，健康不受非法損害的權(quán)利。國家在侵犯公民生命健康權(quán)方面，由國家承擔(dān)賠償責(zé)任主要包括以下內(nèi)容：以暴力毆打造成公民身體傷害或者死亡、違法使用武器、警械造成公民人身傷害或者死亡、其他行為等。
2.1.2財產(chǎn)權(quán)損害賠償
根據(jù)我國的民法通則規(guī)定財產(chǎn)權(quán)主要包括：物權(quán)、債權(quán)、財產(chǎn)繼承權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)。我國的國家賠償法主要是根據(jù)民法通則和憲法制定這一部分的，其中主要包括：違法事實罰款、吊銷許可證和執(zhí)照、責(zé)令停業(yè)停產(chǎn)、沒收財產(chǎn)等行政處罰行為；違法對財產(chǎn)采取查封、扣押、凍結(jié)等行政強制措施的行為；違反國家規(guī)定征收財物、攤派費用；造成財產(chǎn)損害的其他違法行為。
2.2司法賠償責(zé)任范圍的界定
司法賠償責(zé)任范圍是行使司法職權(quán)的國家機關(guān)及其工作人員，在執(zhí)行職務(wù)過程中的違法行為侵犯公民、法人或其他組織的合法權(quán)益所造成的損害，由國家予以賠償。根據(jù)我國《國家賠償法》的相關(guān)規(guī)定，因錯誤拘留，錯誤逮捕，再審改判無罪而原判刑罰已經(jīng)執(zhí)行的；刑訊逼供或者以毆打等暴力行為造成公民人身傷害或者死亡的以及違法使用武器造成公民人身傷害或者死亡的；違法對財產(chǎn)采取查封、扣押、凍結(jié)、追繳等措施，依照審判監(jiān)督；依照審判監(jiān)督程序再審改判無罪，原判罰金、沒收財產(chǎn)已經(jīng)執(zhí)行的。
3.國家賠償責(zé)任范圍的發(fā)展趨勢
3.1擴大國家賠償責(zé)任范圍
國家賠償責(zé)任范圍的擴大是國家賠償由原來的行政賠償逐步擴大到司法賠償、立法賠償乃至軍事賠償?shù)阮I(lǐng)域。國家賠償責(zé)任范圍的擴大，從侵權(quán)主體看，意味著由行政機關(guān)及其工作人員擴大到司法機關(guān)、立法機關(guān)、軍事機關(guān)及其工作人員等；從侵權(quán)行為看，意味著國家不僅要對行政侵權(quán)行為承擔(dān)賠償，而且還要對司法侵權(quán)、某些立法侵權(quán)和軍事侵權(quán)行為承擔(dān)賠償。我國國家賠償責(zé)任范圍目前僅限于行政賠償責(zé)任和司法賠償責(zé)任，而立法賠償，國家賠償法中尚未涉及。所以，我國國家賠償法應(yīng)當(dāng)規(guī)定國家立法行為對公民、法人和其他組織合法權(quán)益造成損害時的賠償責(zé)任，但應(yīng)嚴(yán)格規(guī)定其適用條件。隨著抽象行政行為的逐漸增多，其他非訴監(jiān)督機制己難以有效地發(fā)揮其作用，以致抽象行政行為違法實施的現(xiàn)象日趨嚴(yán)重，法院審查抽象行政行為勢在必行。論文格式，發(fā)展。論文格式，發(fā)展。將立法賠償納入國家賠償范圍，有利于確立對抽象行政行為的國家賠償制度。國家賠償責(zé)任范圍的擴大化，有利于我國依法行政的全面推進。
3.2完善司法賠償責(zé)任范圍
法院的裁判行為，是審判人員代表國家適用法律的行為。論文格式，發(fā)展。既然在行政執(zhí)法中，公務(wù)員的違法行為致窖要由國家承擔(dān)賠償責(zé)任，那么，在司法活動中，對審判人員在審理案件中貪污受賄、拘私舞弊或者故意枉法造成的錯誤裁判，并且可能沒有受益人，或者已經(jīng)執(zhí)行的財產(chǎn)無法返還的，如果由審判人員個人對此承擔(dān)賠償責(zé)任，則受害人肯定難以得到有效的救濟。對此，國家應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。另外，對輕罪重判的，在取保候?qū)徶羞`法罰款和違法沒收保證金的，偵查機關(guān)因違法搜查侵犯人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的，司法機關(guān)工作人員縱容他人毆打、侮辱、體罰或司法機關(guān)工作人員侮辱、體罰、虐待犯罪嫌疑人、被告人、服刑人員造成嚴(yán)重后果的，國家均應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
3.3精神損害納入國家賠償責(zé)任范圍
隨著社會的發(fā)展，關(guān)于精神損害的賠償突破原有觀念，一些國家開始對精神損害承擔(dān)賠償責(zé)任。我國是社會主義國家，其國家機關(guān)和國家工作人員是為廣大人民服務(wù)的。如果它的行為侵犯了主體的合法權(quán)益，理應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。建立國家賠償制度，其根本目的就是保護作為國家主人的人民的人格能健康發(fā)展，保障其人身自由和其它合法權(quán)益不受非法侵犯，如果主體的人身自由沒有保障，主體的人格尊嚴(yán)沒有受到尊重。因此，確立精神損害的國家賠償責(zé)任，是國家賠償制度目的的要求。
3.4確定軍事賠償責(zé)任
隨著中國法制建設(shè)的進一步完善,軍事賠償不僅應(yīng)當(dāng)列入國家賠償法,而且還應(yīng)當(dāng)成為國家賠償?shù)囊环N類型。軍事機關(guān)違法行使職務(wù)造成損害的行為是現(xiàn)實存在的，在實際生活中,軍事機關(guān)及其組成人員執(zhí)行職務(wù)時因違法造成公民、法人或其他組織合法權(quán)益受到損害的事件時有發(fā)生。因此,不能以軍事機關(guān)的主要活動都是合法的為理由,把軍事機關(guān)置于國家賠償之外。國家賠償法所說的國家機關(guān)和國家機關(guān)工作人員應(yīng)該包括軍事機關(guān)和軍事機關(guān)工作人員。我國憲法和法律所指的國家機關(guān)包括國家權(quán)力機關(guān)、國家行政機關(guān)、國家司法機關(guān)和國家軍事機關(guān)。如果公民、法人和其他組織的合法權(quán)益受到軍事機關(guān)及其工作人員違法行為的侵權(quán)損害而不能享有依法取得國家賠償?shù)臋?quán)利，那么他們所享有的國家賠償權(quán)利將是不完全的。論文格式，發(fā)展。把軍事賠償列入國家賠償責(zé)任范圍，主要目的既是使違法行為造成的損害得到賠償，以要糾正賠償過多過寬的不合理現(xiàn)況，以加強國防建設(shè)和軍隊建設(shè)的需要，保持國家穩(wěn)定團結(jié)和長治久安。
4.結(jié)束語
我國《國家賠償法》對于依法保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，促進國家行政機關(guān)的依法執(zhí)政能力，協(xié)調(diào)社會矛盾，為了維護社會穩(wěn)定起到了巨大的推動作用。論文格式，發(fā)展。然而，目前我國國家賠償責(zé)任的界定范圍仍需進一步明確和擴展，亟待通過修改和完善使其更具有可操作性，更好地體現(xiàn)“國家尊重和保障人權(quán)”的憲法精神，使受害企業(yè)和個人的財產(chǎn)損失和精神損失都能得到完全賠償，從而全面促進社會的和諧可持續(xù)發(fā)展。
參考文獻(xiàn)：
[1]楊茜.淺談國家賠償責(zé)任與公務(wù)員責(zé)任[J].魅力中國.2010.19.
[2]羅文燕.國家賠償責(zé)任免除之探討[J].浙江工商大學(xué)學(xué)報.2002.06.
改革開放30多年來，我國旅游業(yè)一直呈快速增長趨勢，已成為21世紀(jì)的一項“朝陽產(chǎn)業(yè)”。誠然，隨著我國社會主義法治進程的推進，旅游消費維權(quán)意識已基本深入人心，但仍有不盡如人意之處。旅游消費者是旅游業(yè)發(fā)展的生命線，如果旅游消費者的合法權(quán)益得不到相應(yīng)的保障，最終會使旅游業(yè)得不到持續(xù)、快速、健康發(fā)展。本文以創(chuàng)建和諧旅游為基點，對旅游消費者權(quán)益保護若干問題展開探討，以促進旅游市場的健康發(fā)展。
1 旅游消費者的合法權(quán)益
國內(nèi)對旅游者的界定，通常認(rèn)為“旅游者是指離開常駐地到異地，時間不超過一年，進行觀光、游覽、休閑、度假、探親、訪友或其他形式旅游活動的人”。眾所周知，旅游活動由食、住、行、游、購、娛六要素組成，它從本質(zhì)上講是一種消費活動。因此作為旅游消費活動的主體，旅游者除了具有旅游者的特性外，還具有消費者的特性。旅游消費者從法律本質(zhì)上講就是消費者。根據(jù)《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》規(guī)定，消費者是指為滿足生活消費需要而購買、使用商品或接受服務(wù)的人。由此，本文認(rèn)為旅游消費者是指從旅游市場購買、使用旅游商品或接受服務(wù)，滿足旅游需求的人。
旅游消費者權(quán)益是指受國家旅游法律、法規(guī)或有關(guān)制度所保護的不受非法侵犯的旅游者的權(quán)利或利益。具體而言，旅游消費者的權(quán)益包括以下六個方面:一是安全保障權(quán)，即旅游消費者在旅游過程中享有人身和財產(chǎn)安全不受侵犯的權(quán)利。二是知情權(quán)，即旅游消費者在購買旅游商品時對旅游經(jīng)營者提供的服務(wù)內(nèi)容享有了解真實情況的權(quán)利。三是自主選擇權(quán)，即旅游消費者有權(quán)自主選擇提供旅游服務(wù)的經(jīng)營者。四是公平交易權(quán)，即旅游者在旅游過程中享有獲得公平交易條件和公平交易結(jié)果的權(quán)利。五是獲得賠償權(quán)，即旅游消費者因接受旅游服務(wù)受到人身、財產(chǎn)損害時，享有依法獲得賠償?shù)臋?quán)利。六是受尊重權(quán)，即旅游消費者在接受旅游服務(wù)時享有人格尊嚴(yán)和風(fēng)俗習(xí)慣得到尊重的權(quán)利。
2 旅游消費者合法權(quán)益保護的理論分析
2.1 “和諧社會”理念，要求構(gòu)建和諧旅游
和諧是當(dāng)今社會發(fā)展的永恒主題，它強調(diào)經(jīng)濟社會全面協(xié)調(diào)、可持續(xù)發(fā)展。和諧社會與和諧旅游之間是相輔相成的，構(gòu)建和諧社會呼喚和諧旅游，和諧旅游又是推動和諧社會的重要動力。不可否認(rèn)，侵犯旅游消費者合法權(quán)益的行為便是旅游不和諧的聲音之一。它不僅阻礙我國旅游經(jīng)濟的快速、健康發(fā)展，而且不利于和諧旅游的構(gòu)建。因此，構(gòu)建和諧旅游與旅游消費者權(quán)益保護之間關(guān)系密切。一方面，和諧旅游是推動旅游業(yè)發(fā)展的源泉和動力。旅游消費者參加旅游活動的目的是為了通過良好的旅游經(jīng)歷來滿足個人精神生活的需要。如果在旅游活動中，旅游消費者的合法權(quán)益受到侵害，將會影響旅游消費者獲得精神愉悅的程度，甚至?xí)せ糜涡姓芾聿块T、旅游企業(yè)與旅游消費者之間的矛盾，這將不利于旅游業(yè)的發(fā)展，對和諧旅游的構(gòu)建更是致命的打擊。另一方面，旅游消費者權(quán)益保護是和諧旅游建設(shè)的基本要求。旅游業(yè)只有向旅游消費者提供高質(zhì)、優(yōu)效的服務(wù)，把保護旅游消費者合法權(quán)益作為其工作的首要目標(biāo)，理順好旅游行政管理部門、旅游企業(yè)與旅游消費者之間的關(guān)系，真正做到保護旅游消費者的合法權(quán)益，才能有效地推動旅游業(yè)的全面協(xié)調(diào)、可持續(xù)發(fā)展。
2.2 “以人為本”理念，要求以旅游消費者為本
所謂和諧旅游是一種以科學(xué)發(fā)展觀為指導(dǎo)，堅持“以人為本”，要求旅游價值全面發(fā)揮和旅游各要素協(xié)調(diào)發(fā)展的新的旅游發(fā)展模式?？茖W(xué)的旅游發(fā)展觀的核心是以人為本，旅游者是旅游活動的重要主體，因此“以人為本”的理念反映到旅游消費法律關(guān)系中，就是要以旅游消費者為本，把旅游消費者放在旅游各項工作的主體地位上來，通過有效途徑切實保護好旅游消費者的權(quán)益。在發(fā)展旅游業(yè)的過程中，如果旅游消費者的合法權(quán)益得不到保護，必將打擊其出游的積極性，對旅游業(yè)的發(fā)展非常不利。因此，只有以旅游消費者為本，才能有效地保護好旅游消費者的權(quán)益，才能更好地促進旅游業(yè)科學(xué)發(fā)展。
3 旅游消費者合法權(quán)益受到侵害的原因分析
本文認(rèn)為導(dǎo)致旅游消費者合法權(quán)益受侵害的原因主要體現(xiàn)在以下幾個方面:
3.1 旅游立法的原因
為了適應(yīng)旅游業(yè)的發(fā)展，相關(guān)部門先后進行了旅游消費者權(quán)益保護的立法。目前我國調(diào)整旅游法律關(guān)系的法律規(guī)范有兩種:一種是通用性的法律法規(guī)，如《民法通則》、《合同法》、《消費者權(quán)益保護法》等。但這些通用的法律法規(guī)，原則性規(guī)定較多，內(nèi)容較為抽象，沒有具體規(guī)定旅游業(yè)的相關(guān)權(quán)利義務(wù)，難以解決旅游糾紛中的矛盾，進而體現(xiàn)對旅游消費者的特殊保護。另一種是專門性的法律規(guī)范，包括《旅行社管理條例》、《導(dǎo)游人員管理條例》、《旅游投訴暫行規(guī)定》等。但由于這些專門性的法律規(guī)范是由國家旅游局或地方旅游行政管理部門制定，其法律效力層次較低，在司法實踐中缺乏足夠的權(quán)威性。與快速發(fā)展的旅游業(yè)相比較，我國旅游立法表現(xiàn)得相對滯后，至今我國尚未出臺一部綜合性的旅游法，這不僅不利于旅游消費者權(quán)益的保護，也不利于我國旅游業(yè)的持續(xù)、健康發(fā)展。
3.2 旅游執(zhí)法的原因
我國旅游行政執(zhí)法主體主要有三類:一是各級旅游行政管理部門(即旅游局或旅委會);二是國家、省、地市三級旅游質(zhì)監(jiān)所，個別旅游業(yè)發(fā)達(dá)的縣級旅游局也成立了質(zhì)監(jiān)所，經(jīng)過授權(quán)取得了行政執(zhí)法權(quán);三是旅游綜合執(zhí)法大隊、執(zhí)法大隊或旅游監(jiān)察大隊，從公安、工商、旅游、物價、交通、文化等部門抽調(diào)人員，采取委托授權(quán)、集中辦公、統(tǒng)一行動的方式執(zhí)法。 轉(zhuǎn)貼于
目前，我國旅游行政執(zhí)法還存在著一些問題，在保護旅游消費者權(quán)益方面沒有起到很好的作用。究其原因主要表現(xiàn)在兩個方面:一是旅游行政執(zhí)法水平不高。有些執(zhí)法人員對行政法和旅游相關(guān)法規(guī)不熟悉，沒有做到依法行政;在行政執(zhí)法過程中出現(xiàn)程序違法、結(jié)果不公正等現(xiàn)象。二是旅游執(zhí)法經(jīng)費欠缺。目前旅游執(zhí)法經(jīng)費主要來源于當(dāng)?shù)芈眯猩缋U納的質(zhì)量保證金存款利息的一部分，經(jīng)費的不足影響著維護旅游消費者權(quán)益的執(zhí)法工作。
3.3 旅游消費者的原因
旅游消費者自身法律意識的薄弱，也是旅游消費者合法權(quán)益受到侵害的原因之一。盡管隨著我國社會主義法治進程的推進，旅游消費維權(quán)意識已逐漸深入人心，但仍有不盡如人意之處。有些旅游消費者在出游前，沒有與旅行社簽訂旅游合同;沒有意識到自己在旅游活動中享有哪些權(quán)利;當(dāng)權(quán)利受到侵害可以選擇哪些救濟途徑來維權(quán);等等。由于旅游消費者自我保護意識和法律意識差，導(dǎo)致在權(quán)益受到損害時，往往不能積極保護自身合法權(quán)益。
4 完善旅游消費者合法權(quán)益保護體系的建議
4.1 完善旅游立法
最完善的法律制度，應(yīng)該是最有利于保護弱方當(dāng)事人合法權(quán)益的法律規(guī)范的總和。與強大的旅游經(jīng)營者相比較，旅游消費者處于弱勢的地位，法律的天平應(yīng)當(dāng)向弱者傾斜。西方發(fā)達(dá)國家為了加強對旅游消費者權(quán)益的保護和規(guī)范旅游經(jīng)營者的行為，紛紛制定了旅游基本法。而我國至今尚未出臺旅游基本法，在立法上只是效力較低的旅游法規(guī)、規(guī)章和一些通用的法律法規(guī)，這不符合迅速發(fā)展的旅游業(yè)的要求。因此建議盡快出臺旅游基本法，對旅游活動主體的權(quán)利、義務(wù)作出具體規(guī)定;完善旅游專項立法，如《旅行社管理條例》、《導(dǎo)游人員管理條例》;增強相關(guān)法律制度的可操作性，如《合同法》中實現(xiàn)旅游合同的有名化。通過建立完善旅游法律體系，真正做到有法可依，為保護旅游消費者權(quán)益工作提供法律保障，對此立法部門應(yīng)有足夠認(rèn)識。
4.2 加強旅游行政執(zhí)法
加強旅游行政執(zhí)法，是治理旅游市場秩序、保護旅游消費者權(quán)益的又一重要環(huán)節(jié)。首先，應(yīng)健全和完善多形式的執(zhí)法渠道。如加強對旅游投訴的受理，提高處理投訴的效率;引導(dǎo)旅游消費者利用消費者協(xié)會的渠道來解決糾紛;積極爭取參與綜合執(zhí)法、集中處罰權(quán)試點等。其次，提高執(zhí)法隊伍素質(zhì)。加強對執(zhí)法人員法律知識和執(zhí)法要領(lǐng)的培訓(xùn)，進一步增強其法制觀念，增強訴訟意識、證據(jù)意識、程序意識、監(jiān)督意識。最后，解決旅游行政執(zhí)法經(jīng)費問題。例如設(shè)立旅游行政執(zhí)法專項經(jīng)費，從物質(zhì)上保障旅游行政執(zhí)法的落實。
4.3 提高旅游消費者的維權(quán)意識
在旅游活動中，當(dāng)遇到旅行社縮短行程，減少景點，住宿、車輛、用餐標(biāo)準(zhǔn)與合同不符，導(dǎo)游講解差等問題時，怎樣維護自身權(quán)益顯得尤為重要。而實踐中不少旅游消費者對上述問題采取了能忍則忍的態(tài)度，不清楚如何維權(quán)。對此，首先要開展旅游消費知識和法律知識的教育。通過教育，讓旅游消費者明白在旅游活動中享有哪些權(quán)利;當(dāng)權(quán)利受到侵害時如何維權(quán);如何避免旅游消費陷阱;了解相關(guān)旅游消費維權(quán)的時效期限規(guī)定，以免延誤最佳的維權(quán)期限等。其次，旅游消費者也應(yīng)當(dāng)重視自身合法權(quán)益的保護。旅游消費者在參與旅游活動時，要選擇有資質(zhì)的合法旅行社，并同其簽訂旅游合同;在旅游消費過程中應(yīng)注意保留旅游消費憑據(jù);當(dāng)合法權(quán)益受到侵害時應(yīng)積極運用法律武器來維權(quán)。
參考文獻(xiàn)
② 參考劉毅：《民營快遞企業(yè)經(jīng)營模式分析》，現(xiàn)代商業(yè)2008年1月28日
③ 資料來源于中國快遞協(xié)會網(wǎng)站
④ 參考黃麗珊：《基于新《郵政法》實施背景下我國快遞管理法律制度的框架分析》，法制與社會2011年10月25日
⑤ 參考左婭，《快遞新規(guī)：賠償不限于三倍運費》，人民日報 2013
參考文獻(xiàn)：
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[1] 崔建遠(yuǎn)主編：《合同法》，法律出版社2010年版。
[2] 蘇號朋：《格式合同條款研究》，中國人民大學(xué)出版社 2004年版。
2.論文：
高等職業(yè)教育是我國高等教育和職業(yè)教育的重要組成部分，在建設(shè)人力資源強國和高等教育強國的偉大進程中肩負(fù)著重要使命和不可替代的作用，而面對新世紀(jì)轉(zhuǎn)變經(jīng)濟發(fā)展方式等國家發(fā)展戰(zhàn)略的要求，高等職業(yè)教育面臨著如何全面提高人才培養(yǎng)質(zhì)量的問題。為有效推動高等職業(yè)教育改革，教育部于2006年頒布了《教育部關(guān)于職業(yè)院校試行工學(xué)結(jié)合、半工半讀的意見》以及《關(guān)于全面提高高等職業(yè)教育教學(xué)質(zhì)量的若干意見》，從中都提到了把工學(xué)結(jié)合作為高等職業(yè)教育人才培養(yǎng)模式改革的重要切入點。工學(xué)結(jié)合的頂崗實習(xí)制度是高職學(xué)生適應(yīng)社會的一個重要環(huán)節(jié)，對高職學(xué)生專業(yè)技能的培養(yǎng)和職業(yè)素養(yǎng)的提高起著關(guān)鍵的作用。但是由于我國高職學(xué)生頂崗實習(xí)制度處于起步發(fā)展階段，學(xué)生在頂崗實習(xí)期間面臨著管理難度較大，尤其面臨著如何保障學(xué)生頂崗實習(xí)期間合法權(quán)益的問題。那么如何完善高職生頂崗實習(xí)制度、保障高職學(xué)生頂崗實習(xí)期間的合法權(quán)益成為眾多學(xué)者關(guān)注的重點。
一、頂崗實習(xí)的含義及其性質(zhì)認(rèn)定
頂崗實習(xí)是高職院校學(xué)生在校期間必須進入專業(yè)相應(yīng)對口的企事業(yè)等用人單位參加的一項實踐性教學(xué)環(huán)節(jié)，主要是指由實習(xí)單位給頂崗實習(xí)生提供一定的實習(xí)環(huán)境，并指派單位里實際工作者指導(dǎo)實習(xí)生從事具體工作，以幫助實習(xí)生把在校學(xué)到的理論知識運用到實際工作中，從而取得實際工作經(jīng)驗，提高實際技能，鍛煉工作能力。
高職學(xué)生頂崗實習(xí)是高職院校人才培養(yǎng)方案的必修課程，是高職生完成學(xué)校規(guī)定的基礎(chǔ)課和部分專業(yè)課后進行的綜合實踐性教學(xué)環(huán)節(jié)?！蛾P(guān)于全面提高高等職業(yè)教育教學(xué)質(zhì)量的若干意見》（教高[2006]16號），明確規(guī)定：“高等職業(yè)院校要保證在校生至少有半年時間到企業(yè)等用人單位頂崗實習(xí)。”2009年3月，《教育部關(guān)于加快高等職業(yè)教育改革，促進高等職業(yè)院校畢業(yè)生就業(yè)的通知》再次明確強調(diào)：“高職院校要切實落實高職學(xué)生學(xué)習(xí)期間頂崗實習(xí)半年的要求?！?010年9月，《教育部關(guān)于推進高等職業(yè)教育改革發(fā)展的若干意見（國家高等職業(yè)教育發(fā)展規(guī)劃（2011-2015年））》（征求意見稿）明確提出：“積極試行多學(xué)期、分段式等靈活多樣的教學(xué)組織模式，將學(xué)校的教學(xué)活動與企業(yè)的生產(chǎn)過程緊密結(jié)合，學(xué)校和企業(yè)共同完成教學(xué)任務(wù)，增強學(xué)生就業(yè)競爭力。”從教育部對高職院校學(xué)生頂崗實習(xí)的要求，可以明確頂崗實習(xí)期間的實習(xí)生仍屬于學(xué)生的身份，其實習(xí)生身份的認(rèn)定有利于明確頂崗實習(xí)的意義與目的，就是實現(xiàn)高職院校人才培養(yǎng)目標(biāo)及提高“下得去、用得上、留得住”的高素質(zhì)技能型人才培養(yǎng)質(zhì)量的關(guān)鍵教學(xué)環(huán)節(jié)。
二、高職學(xué)生頂崗實習(xí)權(quán)益受損原因分析
隨著高等教育普及化的深入，越來越多的大學(xué)生面臨著就業(yè)難的問題，而高職生是否具有較強的實際操作能力成為高職生就業(yè)的重要競爭力，各個高職院校開始積極為高職生擴展實習(xí)渠道，但是由于工學(xué)結(jié)合的頂崗實習(xí)制度在我國處于發(fā)展階段，對高職生的頂崗實習(xí)處于管理的“真空”階段，缺少統(tǒng)一的規(guī)定和程序，導(dǎo)致現(xiàn)實中高職生的頂崗實習(xí)權(quán)益受到侵蝕。
（一）高等職業(yè)教育規(guī)模快速發(fā)展，高職生競爭壓力逐漸增大。隨著國家經(jīng)濟結(jié)構(gòu)調(diào)整及轉(zhuǎn)變經(jīng)濟發(fā)展模式戰(zhàn)略的推出，高等職業(yè)教育以培養(yǎng)、建設(shè)、管理、服務(wù)第一線的高素質(zhì)技能型專門人才在經(jīng)濟發(fā)展中發(fā)揮著重要作用。隨著高等職業(yè)教育發(fā)展越來越重要，據(jù)國家資料相關(guān)資料顯示，2009年，全國獨立設(shè)置高等職業(yè)院校1215所，招生313萬人，占普通高校招生總數(shù)639萬人的49%，在校生965萬。根據(jù)國家高等職業(yè)教育發(fā)展規(guī)劃（2011—2015年），2015年高等職業(yè)教育在校生總數(shù)達(dá)到1390萬人，其中，全日制在校生穩(wěn)定在1000萬左右。由此可見，隨著高職生規(guī)模的不斷擴大，社會上用人單位對高職生可選擇的余地加大，必然導(dǎo)致高職生就業(yè)壓力的增加，為了在競爭激烈的就業(yè)市場中贏得一席之地，高職生必須首先獲得職場演習(xí)的參與權(quán)。
（二）保障高職生頂崗實習(xí)合法權(quán)益的法律、法規(guī)不健全。從現(xiàn)有法律規(guī)定來看，國家沒有專門法律法規(guī)來保障高職生頂崗實習(xí)期間的合法權(quán)益，針對職業(yè)教育的《高等教育法》《職業(yè)教育法》，對高職生頂崗實習(xí)僅是原則性、抽象性的提出一些指導(dǎo)，缺乏義務(wù)性或強制性的規(guī)定，對高職生頂崗實習(xí)過程中合法權(quán)益的保護作用甚微。而且現(xiàn)階段，根據(jù)我國《勞動法》與《勞動合同法》的規(guī)定，勞動者只有與用人單位簽訂勞動合同，才能形成法律意義上的勞動關(guān)系。原勞動部于1995年頒布的《關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問題的意見》（[1995]309號）第12條規(guī)定：“在校生利用業(yè)余時間勤工助學(xué)，不視為就業(yè)，未建立勞動勞動關(guān)系，可以不簽訂勞動合同?！睆哪壳跋嚓P(guān)法律法規(guī)來看，高職生頂崗實習(xí)是不具備獨立勞動者身份，不能依法享有勞動者的權(quán)利和義務(wù)，其結(jié)果是高職生頂崗實習(xí)期間合法權(quán)益的保障成為法律管理的“真空地帶”。
（三）高職生缺乏自我保障意識和自我保護能力。由于沒有專門法律法規(guī)保障高職生頂崗實習(xí)期間的合法權(quán)益，使得一部分高職生在頂崗實習(xí)期間受到權(quán)益侵害后，在與用人單位交涉過程中處于劣勢，并且既是有些高職生在實習(xí)期間權(quán)益受到侵害后選擇訴之于法律，但是由于高昂的訴訟費用而較少通過合法途徑維護自己的合法權(quán)益，甚至有的高職生并未意識到自己合法權(quán)益受到侵害。并且從高職生的教育模式來看，高職院校僅是注重高職生專業(yè)理論知識和實踐技能的培養(yǎng)，而提升應(yīng)對各種突發(fā)事件的必要社會經(jīng)驗和心理素質(zhì)教育存在一定的不足，這樣導(dǎo)致一些學(xué)生即使合法權(quán)益受到侵害，也不愿意通過有效的合法途徑來保障自己的合法權(quán)益，高職生這種自我保障意識缺乏、自我保護能力較弱的現(xiàn)狀，成為高職生頂崗實習(xí)期間合法權(quán)益受損的主觀原因。
（四）部分企業(yè)缺乏社會責(zé)任感和職能部門管理不力。隨著市場經(jīng)濟使企業(yè)置身于激烈的市場競爭大潮中，追求企業(yè)成本最低化，實現(xiàn)經(jīng)濟效益最大化成為企業(yè)立足市場的根本目標(biāo)。但是部分企業(yè)單位缺乏社會責(zé)任意識，沒有認(rèn)識到給高職生提供必要的社會實踐也是企業(yè)人力資源培養(yǎng)方式的社會基礎(chǔ)，而僅把高職生看做廉價勞動力，不給實習(xí)生提供安全良好的工作環(huán)境，甚至有的企業(yè)以各種理由延長實習(xí)生試用期，在試用期內(nèi)不與實習(xí)生簽訂相關(guān)的勞動合同，不為其辦理相關(guān)的社會保險，以此達(dá)到企業(yè)利潤最大化，成本最小化的目的，這種為追求企業(yè)利益最大化而缺失社會責(zé)任意識的行為，必然導(dǎo)致高職生在實習(xí)期間變成權(quán)益保障的“真空”。還有部分職業(yè)中介機構(gòu)利用相關(guān)職能部門管理和審查不力的現(xiàn)狀，利用高職生增強社會實踐能力的急切心理和缺乏社會閱歷的現(xiàn)實，給這些學(xué)生許以頗具誘惑力的承諾，甚至部分職業(yè)中介機構(gòu)一些虛假的招聘信息，導(dǎo)致一些高職生在繳納了高額的中介費之后，又被這些黑心中介以各種理由不履行當(dāng)初的承諾，導(dǎo)致高職生在尋求實習(xí)機會時遭受心理和經(jīng)濟權(quán)益的侵害。
三、構(gòu)建高職生頂崗實習(xí)期間合法權(quán)益保障的對策和建議
為推動高職生頂崗實習(xí)活動的有效開展，確保頂崗實習(xí)學(xué)生的合法權(quán)益，必須從法律、用人單位、高職院校及高職學(xué)生等行為主體為出發(fā)點，明確規(guī)范各個行為主體的權(quán)利和義務(wù)，從而構(gòu)建有效保障高職生實習(xí)權(quán)益的實習(xí)制度，以此推動高職生頂崗實習(xí)制度的有序發(fā)展。
（一）健全法律法規(guī)，完善高職生頂崗實習(xí)權(quán)益的法律保障體系。目前，我國還沒有正式出臺有關(guān)保障高職生頂崗實習(xí)期間合法權(quán)益的法律法規(guī)，而《勞動法》、《勞動合同法》、《工傷保險條例》及《社會保險法》都沒有確切規(guī)定在校高職生頂崗實習(xí)期間權(quán)益保障的條款。因此，如若高職生在實習(xí)單位發(fā)生意外事故或合法權(quán)益受到侵害時得不到有關(guān)法律法規(guī)的保障，而現(xiàn)行的教育法律、法規(guī)又沒有涉及高職生頂崗實習(xí)期間合法權(quán)益的保障。因此，隨著我國高等職業(yè)教育規(guī)模的快速發(fā)展，盡快出臺保障高職生頂崗實習(xí)期間合法權(quán)益的法律法規(guī)成為一項非常緊迫的任務(wù)。目前，如若出臺全國統(tǒng)一的保障高職生頂崗實習(xí)權(quán)益保障法律法規(guī)的條件還不成熟，可由各省人大或政府依據(jù)本地區(qū)實際情況制定或出臺適用于本行政區(qū)域內(nèi)的相關(guān)規(guī)定。根據(jù)各個地區(qū)的實施情況，總結(jié)經(jīng)驗，待相關(guān)條件成熟后再制定全國統(tǒng)一的保障高職生頂崗實習(xí)的法律制度。
