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篇1

關(guān)鍵詞：見義勇為 無因管理 損害救濟(jì)制度 選擇適用

Key words: Honorable; not because of management; damage relief system; choice of the applicable

作者簡介：唐楠棟：西南財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院07級(jí)民商法碩士研究生;蔣昆玲：西南財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院07級(jí)民商法碩士研究生。

【中圖分類號(hào)】D913 【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】A 【文章編號(hào)】1004-7069（2009）-05-0022-01

一、 問題的提出：

2001年12月20日中國法院網(wǎng)公布的全國首例見義勇為索賠案《楊國新與徐月仙等人無因管理糾紛上訴案》，依據(jù)無因管理（民法通則第93條的規(guī)定）處理；《法制世界》2002年11期《英雄離去之后》中的救助他人生命案，依據(jù)民法通則109條規(guī)定處理。兩案同樣是救助了他人生命，為何適用法律卻不同？

見義勇為立法主要是為見義勇為者提供周全的民法救濟(jì)和保護(hù)。但是，在我國理論界和實(shí)踐中，對(duì)見義勇為者與受益人之間的法律關(guān)系與無因管理之債的認(rèn)定上存在分歧。

如何適用《民法通則》第93條或《民法通則》第109條？下文分析當(dāng)事人面臨選擇。

二、見義勇為的性質(zhì)與無因管理的關(guān)系辨析：對(duì)三種主張的評(píng)述

（一）無因管理之債說――見義勇為是一種高層次的無因管理

該說認(rèn)為見義勇為行為在民法屬性上應(yīng)是一種無因管理之債，但由于見義勇為通常在危難情況下做出，且行為者一般要冒著一定的危險(xiǎn)，故見義勇為行為屬于一種更高層次的無因管理行為。

(二)制止侵害行為說――縮小了無因管理的適用范圍

該說把見義勇為行為稱為“制止侵害行為”，認(rèn)為其性質(zhì)上屬于無因管理，但只是無因管理性質(zhì)特殊的一種情形，需要用專門的條文對(duì)其加以特別的規(guī)范和調(diào)整。該說表面上遵從了無因管理制度的內(nèi)在機(jī)理，但其意在無因管理制度之外尋求獨(dú)立的理論空間，致使其最終喪失了合理的解釋力，從而不可避免地會(huì)把見義勇為排除在無因管理之外，這也不符合《民法通則》第93條對(duì)無因管理構(gòu)成要件的基本規(guī)定，縮小了該法條的適用范圍。

(三)綜合說――見義勇為可能產(chǎn)生無因管理之債

綜合說認(rèn)為，見義勇為具有多面向的民法屬性，即在不同的主體或?qū)ο笾g，見義勇為的民法屬性是多樣化的。

三、損害救濟(jì)規(guī)則：適用民法通則109條或93條對(duì)管理人（見義勇為者）的求償范圍有何不同？

司法實(shí)踐，法院適用93條無因管理的規(guī)定一般沒有支持精神損害賠償請(qǐng)求，如果適用109條則支持了精神損害賠償請(qǐng)求?？梢姡m用民法通則109條或93條對(duì)管理人（見義勇為者）的求償范圍不同主要表現(xiàn)在：是否支持精神損害賠償。實(shí)例如下：

第一，反對(duì)精神損害賠償。如：在全國首例見義勇為索賠案《楊國新與徐月仙等人無因管理糾紛上訴案》中，二審法院認(rèn)為：“原判將不屬由管理而支付的作為精神慰撫金的死亡補(bǔ)償費(fèi)62800元……列入實(shí)際損失的范圍，系認(rèn)定事實(shí)和適用法律錯(cuò)誤，本院予以糾正。”

第二，支持精神損害賠償。如：峽江縣人民法院在《譚亞輝見義勇為致傷殘請(qǐng)求賠償案》中判決受益人賠償原告醫(yī)療費(fèi)、殘疾者生活補(bǔ)助費(fèi)、殘疾賠償金等共七萬元。

四、結(jié)論

如何在中國現(xiàn)行法律體系下尋求對(duì)見義有為者（管理人）更大限度的救濟(jì)是法律適用者面臨的一個(gè)重要問題。司法實(shí)踐表明：法院依據(jù)無因管理，則一般沒有支持精神損害賠償請(qǐng)求；適用109條則一般支持了精神損害賠償請(qǐng)求。所以，當(dāng)事人可以根據(jù)不同的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)提出對(duì)自己更有利的請(qǐng)求，選擇適用《民法通則》第93條或第109條。即在無精神損害的時(shí)候依據(jù)《民法通則》第93條提訟；在有精神損害的時(shí)候依據(jù)《民法通則》第109條等類似條款提訟。

參考文獻(xiàn)：

[1] 王利明：《中國民法案例與學(xué)理研究?債權(quán)編》，法律出版社2003版。

[2] 魏振瀛：《民法》北京大學(xué)出版社2006年版。

[3] 楊立新：《人身損害賠償司法解釋釋義》，法律出版社2004版。

[4] 參見曾大鵬：《見義勇為立法與學(xué)說之反思――以第109條為中心》，《法學(xué)論壇》2007年第2期。

[5] 周輝：《見義勇為行為的民法思考》《民商法學(xué)》，2000第8期。

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浙江大學(xué)法學(xué)專業(yè)公司與金融法方向（同等學(xué)力）

申請(qǐng)碩士學(xué)位課程 招生簡章

經(jīng)濟(jì)的全球化，使得金融業(yè)在國家經(jīng)濟(jì)生活中的重要性日益上升，也使公司與金融法成為各國法律體系中最重要的組成部分。金融業(yè)是一個(gè)以規(guī)則運(yùn)行為特征的特殊產(chǎn)業(yè)。實(shí)踐證明，經(jīng)過高素質(zhì)法律訓(xùn)練的人尤其適應(yīng)該行業(yè)的競(jìng)爭與生存，因此，法律人往往會(huì)從事該行業(yè)工作，已經(jīng)具備其他專業(yè)知識(shí)背景的人員，如實(shí)現(xiàn)與法律專業(yè)知識(shí)的復(fù)合，成為復(fù)合型高端人才，則優(yōu)勢(shì)凸顯。具備傳統(tǒng)法律知識(shí)的人員，對(duì)于專業(yè)很強(qiáng)的公司與金融法律也有知識(shí)轉(zhuǎn)型、更新和提升的需要。

浙江大學(xué)法學(xué)院為應(yīng)對(duì)這種社會(huì)需求，特開設(shè)公司與金融法碩士課程班，綜合浙江大學(xué)法學(xué)院和國內(nèi)高校、研究機(jī)構(gòu)及金融管理實(shí)務(wù)部門的優(yōu)質(zhì)資源，為學(xué)員提供碩士層面前沿?zé)狳c(diǎn)國內(nèi)外公司與金融法律知識(shí)，使學(xué)員的公司與金融法理論和實(shí)務(wù)能力得到跨越式提升。

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公司、證券、銀行、保險(xiǎn)、信托、期貨、擔(dān)保、貸款公司等相關(guān)行業(yè)人員；公安、法院、檢察院、律師事務(wù)所及仲裁委等公司與金融法律從業(yè)者；政府金融辦、人民銀行等“一行三會(huì)”監(jiān)管官員。

專業(yè)背景不限，免試入學(xué)。

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法理學(xué)、法學(xué)前沿、碩士生英語、民法總論、物權(quán)法學(xué)、債權(quán)法學(xué)、商法、金融法、票據(jù)法、公司法、股權(quán)投資法、證券期貨法、保險(xiǎn)法、銀行法、投資基金法、信托法、國際金融法、金融刑法、行政法（金融監(jiān)管）、房地產(chǎn)法、民事訴訟與仲裁、貨幣金融專題、證券投資專題。

富有特色的實(shí)戰(zhàn)案例教學(xué)，理論與實(shí)踐相結(jié)合，知識(shí)與能力并進(jìn)。

【學(xué)習(xí)時(shí)間】

1年半，雙休日學(xué)習(xí)。

【證書頒發(fā)】

經(jīng)考核合格后頒發(fā)浙江大學(xué)同等學(xué)力申請(qǐng)碩士學(xué)位人員課程班結(jié)業(yè)證書。符合條件，通過考試和碩士論文答辯可獲得浙江大學(xué)法學(xué)碩士學(xué)位。

【課程費(fèi)用】

學(xué)費(fèi)：21000元。

書本費(fèi)：1000元。

教學(xué)地點(diǎn)：浙江大學(xué)之江校區(qū)

【聯(lián)系電話】　010-51656177 010-51651981

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申請(qǐng)碩士學(xué)位課程 招生簡章

經(jīng)濟(jì)的全球化，使得金融業(yè)在國家經(jīng)濟(jì)生活中的重要性日益上升，也使公司與金融法成為各國法律體系中最重要的組成部分。金融業(yè)是一個(gè)以規(guī)則運(yùn)行為特征的特殊產(chǎn)業(yè)。實(shí)踐證明，經(jīng)過高素質(zhì)法律訓(xùn)練的人尤其適應(yīng)該行業(yè)的競(jìng)爭與生存，因此，法律人往往會(huì)從事該行業(yè)工作，已經(jīng)具備其他專業(yè)知識(shí)背景的人員，如實(shí)現(xiàn)與法律專業(yè)知識(shí)的復(fù)合，成為復(fù)合型高端人才，則優(yōu)勢(shì)凸顯。具備傳統(tǒng)法律知識(shí)的人員，對(duì)于專業(yè)很強(qiáng)的公司與金融法律也有知識(shí)轉(zhuǎn)型、更新和提升的需要。

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同時(shí)履行抗辯權(quán)以雙務(wù)合同、有償合同的存在為前提，雙務(wù)、有償合同與同時(shí)履行抗辯權(quán)的關(guān)系，可作如下具體分析：

一、雙務(wù)合同是指當(dāng)事人之間互負(fù)對(duì)待給付義務(wù)的合同，即一方當(dāng)事人愿意負(fù)擔(dān)履行義務(wù)，旨在使他方當(dāng)事人因此負(fù)有對(duì)待履行的義務(wù)，或者說，一方當(dāng)事人所享有的權(quán)利即他方當(dāng)事人所負(fù)擔(dān)的義務(wù)，例如買賣、互易、租賃合同均為雙務(wù)合同。[3]在合同法理論上，雙務(wù)合同是與單務(wù)合同相對(duì)應(yīng)的合同的一種分類，以給付義務(wù)是否由雙方當(dāng)事人互負(fù)作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。單務(wù)合同是指僅有一方當(dāng)事人負(fù)給付義務(wù)，換言之，是指合同當(dāng)事人并不互相享有權(quán)利和負(fù)擔(dān)義務(wù)，而主要由一方負(fù)擔(dān)義務(wù)，另一方并不負(fù)有相對(duì)義務(wù)的合同。單務(wù)合同，因?yàn)橹挥幸环截?fù)擔(dān)義務(wù)不存在雙方權(quán)利義務(wù)的相互對(duì)應(yīng)關(guān)系，不負(fù)有履行義務(wù)的一方向負(fù)有義務(wù)的一方提出履行請(qǐng)求時(shí)，相對(duì)方無權(quán)要求同時(shí)履行，因此，單務(wù)合同不適用同時(shí)履行抗辯規(guī)則。

傳統(tǒng)民法將契約類型劃分為一方負(fù)擔(dān)契約和雙方負(fù)擔(dān)契約，一方負(fù)擔(dān)契約即單務(wù)合同。雙方負(fù)擔(dān)契約是指雙方當(dāng)事人互負(fù)義務(wù)的契約。雙務(wù)負(fù)擔(dān)契約再區(qū)分為雙務(wù)契約，即雙務(wù)合同與不完全雙務(wù)契約。不完全雙務(wù)契約，又稱為不真正的雙務(wù)合同，或者準(zhǔn)雙務(wù)合同，是指雙方雖各負(fù)有債務(wù)，但其債務(wù)并不居于給付與對(duì)待給付的關(guān)系，換句話說，一方負(fù)擔(dān)義務(wù)是主要義務(wù)而另一方負(fù)擔(dān)的義務(wù)并不是主要義務(wù)（即從屬的義務(wù)），主義務(wù)與非主義務(wù)之間沒有相互對(duì)應(yīng)與牽連關(guān)系。[4]如甲委任乙處理事務(wù)，未約定報(bào)酬時(shí)，委任人有預(yù)付必要費(fèi)用的義務(wù)，于此情形，乙處理事務(wù)的義務(wù)與甲預(yù)付必要費(fèi)用的義務(wù)，并不居于給付與對(duì)待給付的關(guān)系，故無償委任系屬于不完全雙務(wù)契約。[5]同時(shí)履行抗辯權(quán)系建立在當(dāng)事人義務(wù)之間的牽連性的基礎(chǔ)上的，不完全契約當(dāng)事人所負(fù)的義務(wù)之間沒有相互對(duì)應(yīng)與牽連的關(guān)系，因此，一般而言，不完全契約不能適用同時(shí)履行抗辯權(quán)制度。在例外情況下，不完全契約能否有同時(shí)履行抗辯權(quán)適用的空間，回答是肯定的。比如一個(gè)無償?shù)奈泻贤腥伺c受托人如果在合同中沒有明確約定委托人要向受托人支付相應(yīng)的報(bào)酬，委托人是不用向受托人支付報(bào)酬的，所以這個(gè)合同是無償?shù)?，但無償并一定是單務(wù)的。為什么呢？在委托合同里受托人進(jìn)行委托事務(wù)的處理可能要支出相應(yīng)的費(fèi)用，委托人要對(duì)受托人進(jìn)行委托事務(wù)的處理所支出的費(fèi)用負(fù)擔(dān)給付義務(wù)，這時(shí)委托合同又是雙務(wù)的。如果在委托合同里費(fèi)用的支出是受托人進(jìn)行委托事務(wù)處理的一個(gè)前提條件，在這個(gè)無償?shù)奈泻贤镆部赡馨l(fā)生同時(shí)履行抗辯權(quán)的適用。[6]在這個(gè)例子中，委托人給付受托人進(jìn)行委托事務(wù)處理所支出的費(fèi)用的義務(wù)與受托人進(jìn)行事務(wù)的處理的義務(wù)之間具有相互對(duì)應(yīng)與牽連的關(guān)系，因此，可以適用同時(shí)履行抗辯權(quán)。

二、有償合同，是指當(dāng)事人一方享有合同規(guī)定的權(quán)益，須向?qū)Ψ疆?dāng)事人償付相應(yīng)代價(jià)的合同。無償合同則是指當(dāng)事人一方享有合同規(guī)定的權(quán)益，不必向?qū)Ψ疆?dāng)事人償付相應(yīng)代價(jià)的合同。這對(duì)相對(duì)應(yīng)的合同分類的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)是當(dāng)事人取得權(quán)益是否須付相應(yīng)的代價(jià)。一般來說，雙務(wù)合同都是有償合同，但單務(wù)合同卻并非皆為無償合同。有些單務(wù)合同是無償合同，如贈(zèng)與合同;而有些單務(wù)合同則是有償合同，如借貸合同。正因?yàn)橛袃敽贤请p務(wù)合同，所以，有償合同適用同時(shí)履行抗辯權(quán)，而無償合同則一般不能適用同時(shí)履行抗辯權(quán)。

三、雙務(wù)、有償合同產(chǎn)生債務(wù)的范圍如何認(rèn)定是一個(gè)向有爭議的問題。問題的爭議焦點(diǎn)可以總結(jié)當(dāng)事人之間的合同義務(wù)之間的牽連性如何認(rèn)定?民法理論將合同上的義務(wù)稱為義務(wù)群，將其區(qū)分為給付義務(wù)，附隨義務(wù)和不真正義務(wù)。將給付義務(wù)又區(qū)分為主給付義務(wù)和從給付義務(wù)、原給付義務(wù)和次給付義務(wù)。[7]以該分類為標(biāo)準(zhǔn)，將爭議焦點(diǎn)又細(xì)化為主給付義務(wù)與從給義務(wù)之間、主給付義務(wù)與附隨義務(wù)之間、主給付義務(wù)與不真正義務(wù)之間是否有牽連關(guān)系，即因上述義務(wù)之間的不履行和不完全履行能否發(fā)生同時(shí)履行抗辯權(quán)制度的適用?傳統(tǒng)民法理論主要探討主給付義務(wù)與和附隨義務(wù)、從給付義務(wù)的不履行或者不完全改造能否適用同時(shí)履行抗辯權(quán)的問題，①對(duì)主給付義務(wù)與其他義務(wù)之間是否具有牽連性則鮮有論及。對(duì)該問題具體分析如下：

1、合同上的主給付義務(wù)，是指構(gòu)成某種合同類型所必須具備的固有義務(wù)。通說認(rèn)為，不履行或者不完全履行主給付義務(wù)，可以適用同時(shí)履行抗辯權(quán)。

2、從給義務(wù)義務(wù)是輔助主合同義務(wù)來實(shí)現(xiàn)交易目的的合同義務(wù)。從合同義務(wù)盡管也是約定的合同義務(wù)，不過從合同義務(wù)既可由當(dāng)事人在合同中作出特別的約定，也可以根據(jù)交易習(xí)慣產(chǎn)生。如我國合同法第136條，出賣人根據(jù)約定或者交易習(xí)慣向買受人交付提取標(biāo)的物單證以外的有關(guān)單證和資料的義務(wù)就是出賣人負(fù)擔(dān)的一項(xiàng)從給付義務(wù)。從給付義務(wù)作為約定義務(wù)，合同當(dāng)事人之間不履行或者不完全履行從給付義務(wù)，可以適用同時(shí)履行抗辯權(quán)制度。

3、原給付義務(wù)基于合同關(guān)系第一次發(fā)生的義務(wù)，包括主給付義務(wù)和從給付義務(wù)，對(duì)此前面已經(jīng)論及，不再贅述。

4、次給付義務(wù)，又稱第二次義務(wù)，是指原給付義務(wù)在履行過程中，因特定事由演變而生的義務(wù)，其主要情形有二：其一，因原給付義務(wù)的給付不能、給付遲延或者不完全給付而產(chǎn)生的損害賠償義務(wù)。其二，合同解除時(shí)所產(chǎn)生的回復(fù)原狀義務(wù)。通說認(rèn)為，次給付義務(wù)系根據(jù)原給付義務(wù)而產(chǎn)生，債的關(guān)系的內(nèi)容雖因此有所改變，但仍保持其同一性，即合同的效力依舊不變，不僅其原有利益及各種抗辯不因此而影響，就是其從屬權(quán)利（如擔(dān)保）原則上亦仍繼續(xù)存在。[8]如果當(dāng)事人之間因次給付義務(wù)之間具有牽連性則有同時(shí)履行抗辯權(quán)制度適用之的地。

5、所謂附隨義務(wù)，是指在合同的履行過程中，依照誠實(shí)信用原則而產(chǎn)生的義務(wù)，其功能在于輔助主給付義務(wù)的實(shí)現(xiàn)及避免侵害債權(quán)的人身或財(cái)產(chǎn)上的利益。上述功能上的區(qū)別，傳統(tǒng)民法將其相對(duì)應(yīng)地區(qū)分為二種，其一是輔助或非獨(dú)立的附隨義務(wù)，即無獨(dú)立目的，惟保證主給付義務(wù)的履行。其二是補(bǔ)充的或獨(dú)立的附隨義務(wù)，即為達(dá)到一定的附從目的而擔(dān)保債之效果完全實(shí)現(xiàn)。[9]前者即輔助主給付義務(wù)的附隨義務(wù)，后者則為避免債權(quán)人的人身或財(cái)產(chǎn)受到損害的附隨義務(wù)。一般來說，附隨義務(wù)的內(nèi)容包括通知、協(xié)助、照顧、保護(hù)、保密等義務(wù)。該義務(wù)是不確定的，其不確定性是由誠實(shí)信用原則及當(dāng)事人合同關(guān)系的不斷發(fā)展變動(dòng)而決定的。誠實(shí)信用原則內(nèi)容的抽象性，決定了附隨義務(wù)內(nèi)容的不確定性，同時(shí)，隨著當(dāng)事人合同關(guān)系的發(fā)展變化，對(duì)當(dāng)事人的作為或者不作為有不同的要求，也決定了附隨義務(wù)的不確定性。附隨義務(wù)的不確定性是指發(fā)生時(shí)間及內(nèi)容無法事先明確，而不是說始終不能確定，在個(gè)案中，如果依具體情況及誠實(shí)信用原則的要求當(dāng)事人應(yīng)負(fù)相應(yīng)的義務(wù)，則附隨義務(wù)就隨之確定。[10]據(jù)此，作為輔助的附隨義務(wù)，內(nèi)容的無法事先確定性及沒有獨(dú)立的目的決定違反該義務(wù)不能適用同時(shí)履行抗辯權(quán)。因?yàn)闊o法確定當(dāng)事人之間是否具有雙務(wù)性和有償性，更不能確定當(dāng)事人附隨義務(wù)之間的牽連性。作為補(bǔ)充或者獨(dú)立的附隨義務(wù)，能否適用同時(shí)履行抗辯權(quán)，應(yīng)當(dāng)具體分析：現(xiàn)代合同法認(rèn)為，附隨義務(wù)是合同義務(wù)擴(kuò)張的結(jié)果，突破了傳統(tǒng)合同法合同義務(wù)即是給付義務(wù)的理論。合同義務(wù)向前擴(kuò)張了，合同沒有成立就有義務(wù)，即前合同義務(wù);向后擴(kuò)張了，合同義務(wù)消滅了還有義務(wù)，即后合同義務(wù);在合同關(guān)系存續(xù)期間還有當(dāng)事人沒有約定義務(wù)，即附隨義務(wù)。[11]作為獨(dú)立的附隨義務(wù)，主要是保護(hù)相對(duì)人的人身、健康、財(cái)產(chǎn)等權(quán)利，保護(hù)相對(duì)人的上述權(quán)利是合同當(dāng)事人雙方的法定義務(wù)，因此，該義務(wù)對(duì)當(dāng)事人雙方來說是雙務(wù)的，該義務(wù)是否是有償?shù)哪?？該義務(wù)本身可能是無償?shù)模驗(yàn)楸Ｗo(hù)相對(duì)人的人身、健康和財(cái)產(chǎn)權(quán)益目的是為了更好地實(shí)現(xiàn)債權(quán)，作為雙方的債權(quán)是一種有償?shù)膫鶛?quán)，保護(hù)債權(quán)實(shí)現(xiàn)的附隨義務(wù)從廣義上而言，也是有償?shù)模醋鳛榕c這種有償?shù)膫鶛?quán)不可分離的附隨義務(wù)的代價(jià)是當(dāng)事人雙方必須考慮的因素，在某種情況下，會(huì)決定合同有償性的高低，所以，從這個(gè)角度來講，作為獨(dú)立的附隨義務(wù)對(duì)當(dāng)事人雙方來說也是有償?shù)?，如果?dāng)事人附隨義務(wù)之間具有牽連性，有同時(shí)履行抗辯權(quán)制度發(fā)揮作用的空間。

6、不真正義務(wù)，其主要特征在于權(quán)利人通常不得請(qǐng)求履行，違反它也不發(fā)生損害賠償責(zé)任，僅使負(fù)擔(dān)該義務(wù)的一方遭受權(quán)利減損或喪失的不利益。如我國合同法第119條第1款規(guī)定的守約方采取措施防止損失擴(kuò)大的義務(wù)，就是不真正義務(wù)。該義務(wù)實(shí)質(zhì)是守約方的義務(wù)，而非違約方承擔(dān)的義務(wù)，它不是雙務(wù)的合同義務(wù)，因此，談不上同時(shí)履行抗辯權(quán)的適用問題。

7、主給付義務(wù)與從義務(wù)給付義務(wù)是否有牽連性的問題，易言之，一方是從給付義務(wù)沒有履行，這個(gè)時(shí)候要求對(duì)方進(jìn)行義務(wù)的履行，對(duì)方是主給付義務(wù)，從給付義務(wù)的不履行或不完全履行跟主給付義務(wù)之間能否發(fā)生同時(shí)履行抗辯權(quán)制度的適用問題。對(duì)此通說認(rèn)為，一般來說，主給付義務(wù)與從給付義務(wù)之間沒有牽連性，不能適用同時(shí)履行抗辯權(quán)制度，特殊情況下，即從給付義務(wù)的履行直接影響到實(shí)現(xiàn)合同的目的，可以認(rèn)為一方從給付義務(wù)的不履行或不完全履行，對(duì)方就自己主給付義務(wù)的履行行使同時(shí)履行抗辯權(quán)。如何認(rèn)定從給付義務(wù)的履行與合同目的之間存在直接的關(guān)系，實(shí)在很難作出一個(gè)定量的分析，如果是這樣的話，那么，還不能說該觀點(diǎn)充分堅(jiān)強(qiáng)。因此，大多數(shù)學(xué)者思考至此，解決問題的辦法則無非二種，其一是舉一個(gè)例子，如有的學(xué)者就舉例說甲向乙購買比賽得獎(jiǎng)的名馬時(shí)，交付該馬交移轉(zhuǎn)其所有權(quán)，是出賣人的主給付義務(wù)，交付得獎(jiǎng)證書及血統(tǒng)證明書，是出賣人的從給付義務(wù)。作為交付得獎(jiǎng)證書及血統(tǒng)證明書的從給付義務(wù)與契約目的的實(shí)現(xiàn)具有密切的關(guān)系，因此，該名馬的買受人得以出賣人未交付得獎(jiǎng)證書及血統(tǒng)證明書而拒絕支付價(jià)金。[12]其二是將該任務(wù)交由法官完成，即由法官行使自由裁量權(quán)來判斷從合同義務(wù)與合同目的之間是否存在直接的關(guān)系，通說又認(rèn)為法官行使自由裁量權(quán)來源于誠實(shí)信用原則，或者說，誠實(shí)信用原則的實(shí)質(zhì)在授予法官自由裁量權(quán)，有的學(xué)者更明白的提出，誠實(shí)信用原則在司法上被稱為裁判誠信，法官在具體案件擴(kuò)張當(dāng)事人的義務(wù)，并由法官課加給當(dāng)事人。[13]但沒有直接回答從給付義務(wù)與合同目的之間的直接關(guān)系問題。此問題關(guān)系重大，因?yàn)?，在一個(gè)具體的案件是，如果認(rèn)定一方同時(shí)履行抗辯權(quán)成立，那么該行為是一種合法的行為，否則就是一種違約行為，要承擔(dān)違約責(zé)任，或者說一個(gè)是天堂，一個(gè)是地獄，所以，筆者在此試圖作一個(gè)概括，主要目的是明確在何種情形下，認(rèn)定從合同義務(wù)與合同目的的實(shí)現(xiàn)之間是否具有直接的關(guān)系，并適用同時(shí)履行抗辯權(quán)；另一目的則在于限制法官自由裁量權(quán)的濫用。筆者認(rèn)為，可以從以下幾個(gè)方面進(jìn)行：第一，從給付義務(wù)的履行與否主要根據(jù)約定來認(rèn)定，雙方對(duì)業(yè)已存在的交易習(xí)慣均認(rèn)可或者有明確的證據(jù)證明其交易習(xí)慣存在可以認(rèn)定以交易習(xí)慣方式存在的從給付義務(wù)。第二，合同目的實(shí)現(xiàn)的認(rèn)定主要以雙方的主合同義務(wù)的履行來認(rèn)定。第三，從給付義務(wù)的履行與否與合同目的的實(shí)現(xiàn)之間要具有必然的因果關(guān)系，即從義務(wù)不履行或者不完全履行，合同目的則不能或者不能全部實(shí)現(xiàn)。第四，只有在上述方式不能認(rèn)定的情況下，方能行使自由裁量權(quán)。

8、主給付義務(wù)與附隨義務(wù)之間是否具有牽連性，是否有同時(shí)履行抗辯權(quán)適用問題，通說與論述主給付義務(wù)與從給付義務(wù)之間的觀點(diǎn)基本相同，即一方單純違反附隨義務(wù)，但已履行主給付義務(wù)，另一方不得援用同時(shí)履行抗辯權(quán)。不過，如果附隨義務(wù)的履行與合同目的實(shí)現(xiàn)具有密切關(guān)系，應(yīng)認(rèn)為該附隨義務(wù)與對(duì)方的主給付義務(wù)之間具有牽連性，[14]另一方可授用同時(shí)履行抗辯權(quán)。

9、主給付義務(wù)與次給付之間是否具有牽連性？因次給付義務(wù)是由原給付義務(wù)的給付不能、給付遲延或者不完全給付而產(chǎn)生的損害賠償義務(wù)，或者是由于合同解除時(shí)所產(chǎn)生的回復(fù)原狀義務(wù)。次給付義務(wù)是由于行使同時(shí)履行抗辯權(quán)的結(jié)果，或者是由于違約行使解除權(quán)的結(jié)果，它們之間不是同位價(jià)的概念，談不上牽連性問題，更談不同時(shí)履行抗辯權(quán)的適用。

孫瑞璽，山東達(dá)洋律師事務(wù)所律師，北京大學(xué)民商法碩士。

注釋：①  對(duì)該觀點(diǎn)王利明先生只研究了主給付義務(wù)與附隨義務(wù)之間有否有牽連性問題；王澤鑒先生分析了主給付義務(wù)與從給義務(wù)之間的牽連性問題，同時(shí)，對(duì)原給付義務(wù)的延長或變形，即債務(wù)不履行所產(chǎn)生的損害賠償（延長）或者讓與請(qǐng)求權(quán)（變形）之間的牽連性問題也進(jìn)行了討論；王軼老師只探討了主給付義務(wù)與從給付義務(wù)之間的對(duì)應(yīng)關(guān)系。上述觀點(diǎn)分別參照：王利明.論雙務(wù)合同中的同時(shí)履行抗辯權(quán)[J].載梁慧星.民商法論叢（第3卷）[M].北京：法律出版社，1995.16-17.  王澤鑒.民法學(xué)說與判例研究（第6冊(cè)）[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1998.143-145.  王軼.合同法相關(guān)問題研究[J].載dycourt.gov.cn>>專家論壇.

參考文獻(xiàn)：

[1]  王軼.合同法相關(guān)問題研究[J].載dycourt.gov.cn>>專家論壇.

[2]  王澤鑒.民法學(xué)說與判例研究（第6冊(cè)）[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1998.140.崔建遠(yuǎn).合同法（修訂版）[M].北京：法律出版社，2000.110.王利明.論雙務(wù)合同中的同時(shí)履行抗辯權(quán)[J].載梁慧星.民商法論叢（第3卷）[M].北京：法律出版社，1995.2.

[3]  楊振山.民商法實(shí)務(wù)研究[M].山西：山西經(jīng)濟(jì)出版社，1993.249.轉(zhuǎn)引自王利明、崔建遠(yuǎn).合同法新論•總則（修訂版）[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2000.34.

[4]  王利明、崔建遠(yuǎn).合同法新論•總則（修訂版）[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2000.35.

[5]  王澤鑒.民法概要[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2003.316.

[6]  同注[1].

[7]  同注[5]166-168.

[8]  鄭玉波.民法債編總論[M].461.轉(zhuǎn)引自崔建遠(yuǎn).合同法（修訂版）[M].北京：法律出版社，2000.75.王澤鑒.民法概要[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2003.167.

[9]  史尚寬.債法總論[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2000.341.

[10]  拙著.論締約過失責(zé)任.北京大學(xué)2003年民商法碩士論文.

[11]  梁慧星.合同法的成功與不足（上）[J].中外法學(xué)，1999，（6）：13-27.

篇5

1.刑事責(zé)任在刑法中的地位

我國刑法總則分為五章，依次為刑法的任務(wù)、基本原則和適用范圍、犯罪、刑罰、刑罰的具體運(yùn)用、其他規(guī)定，明顯表現(xiàn)出是按照刑法-犯罪-刑罰的結(jié)構(gòu)加以規(guī)定的。刑事責(zé)任只是作為第二章犯罪的第一節(jié)與犯罪并列作為節(jié)的標(biāo)題，總則中雖有12個(gè)條文20處提到刑事責(zé)任，并且根據(jù)刑法第5條的規(guī)定， 似乎將刑事責(zé)任與犯罪和刑罰相提并論，但由于對(duì)刑事責(zé)任缺乏專門規(guī)定，因而并未形成犯罪-刑事責(zé)任-刑罰的刑法總論體系，更談不上形成犯罪-刑事責(zé)任的刑法總則體系了。這種情況與刑事責(zé)任在刑法中的重要地位很不相稱，因而有的學(xué)者提出完善刑事責(zé)任立法的建議，以解決刑事責(zé)任與其在刑法中的地位不相稱的問題（注：張文等：《刑事責(zé)任要義》，北京大學(xué)出版社1997年版，第257—261頁。）；但建議還沒有成為現(xiàn)實(shí)的立法。所以我們只能說按照現(xiàn)行刑法，刑事責(zé)任是與犯罪和刑罰同樣重要的范疇，但它在刑法中的地位在刑法總則的結(jié)構(gòu)上并未得到應(yīng)有的反映。

2.刑事責(zé)任在刑法理論中的地位

刑事責(zé)任在我國80年代編寫的刑法教材中，或者很少提到，或者著墨不多，可以說在刑法理論中沒有什么地位。80年代中期，部分學(xué)者開始對(duì)刑事責(zé)任進(jìn)行研究并發(fā)表研究成果，一些碩士研究生也以刑事責(zé)任為論題撰寫碩士學(xué)位論文，刑事責(zé)任問題逐漸引起重視。進(jìn)入90年代后，隨著研究的深入，相繼出版了多種研究刑事責(zé)任的專著，一些教材也大多增加了論述刑事責(zé)任的章節(jié)，刑事責(zé)任在刑法理論中逐步占有一定的地位。由于認(rèn)識(shí)的不同，學(xué)者之間對(duì)刑事責(zé)任在刑法理論中應(yīng)占的地位，看法還不一致。概括起來，主要有三種不同觀點(diǎn)：

（1）基礎(chǔ)理論說， 認(rèn)為刑事責(zé)任在價(jià)值功能上具有基礎(chǔ)理論的意義，它所揭示的是刑法的基本原理，其具體內(nèi)容應(yīng)當(dāng)有犯罪論、刑罰論和罪刑各論。因此在體系上不能把刑事責(zé)任論放在犯罪論和刑罰論之間，而應(yīng)作為刑法學(xué)的基本理論置于犯罪論之前，并作為刑法的基本原理來把握（注：張智輝：《刑事責(zé)任通論》，警官教育出版社1995年版，第15頁。）。個(gè)別教材即將“刑事責(zé)任”作為一節(jié)置于“刑法的性質(zhì)和任務(wù)”一章之中，先于犯罪論予以論述，可以說是上述理論在刑法學(xué)體系上的表現(xiàn)。

（2）罪、責(zé)平行說， 認(rèn)為刑事責(zé)任是與犯罪相對(duì)應(yīng)并發(fā)生直接聯(lián)系的概念。犯罪是刑事責(zé)任的前提，刑事責(zé)任是犯罪的法律后果，刑罰雖然是實(shí)現(xiàn)刑事責(zé)任的基本方式，但不是惟一的實(shí)現(xiàn)方式，非刑罰處理方法也是實(shí)現(xiàn)刑事責(zé)任的方式之一。所以刑罰與非刑罰處理方法，同是刑事責(zé)任的下位概念。因而犯罪論-刑罰論的體系，應(yīng)改變?yōu)榉缸镎?刑事責(zé)任論的體系，這樣才能擺正犯罪與刑事責(zé)任的關(guān)系（注：張明楷：《刑事責(zé)任論》，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第152—153頁。）。個(gè)別教材以刑事責(zé)任論取代傳統(tǒng)的刑罰論，就是這一理論的體現(xiàn)。

（3）罪、責(zé)、刑平行說，認(rèn)為犯罪、刑事責(zé)任、 刑罰是各自獨(dú)立又互相聯(lián)系的三個(gè)范疇，刑事責(zé)任則是介于犯罪與刑罰之間聯(lián)結(jié)犯罪與刑罰的紐帶。刑事責(zé)任與犯罪的關(guān)系是：犯罪是刑事責(zé)任的前提，刑事責(zé)任是犯罪的法律后果；刑事責(zé)任與刑罰的關(guān)系是：刑事責(zé)任是刑罰的前提，刑罰是實(shí)現(xiàn)刑事責(zé)任的基本方式。因而刑法學(xué)的理論體系應(yīng)當(dāng)是犯罪論-刑事責(zé)任論-刑罰論的體系（注：中國法學(xué)會(huì)刑法學(xué)研究會(huì)編：《全國刑法碩士論文薈萃》，中國人民公安大學(xué)出版社1989年版，第20頁。）。一些教材都將刑事責(zé)任作為一章置于犯罪論內(nèi)容之后、刑罰論內(nèi)容之前，均系以上述觀點(diǎn)為理論根據(jù)。

我們認(rèn)為，基礎(chǔ)理論說，將刑事責(zé)任看作凌駕于犯罪和刑罰的最上位概念，它的內(nèi)容包括犯罪論、刑罰論和罪刑各論，這無異將刑事責(zé)任等同于刑法，這樣擴(kuò)大刑事責(zé)任的內(nèi)容，既不符合我國刑法關(guān)于刑事責(zé)任的規(guī)定，在理論上也難于在刑法學(xué)體系上給刑事責(zé)任以應(yīng)有的地位。因而這一觀點(diǎn)為我們所不取。罪責(zé)平行說，認(rèn)為刑罰與非刑罰處理方法都是刑事責(zé)任的下位概念，主張以刑事責(zé)任論代替刑罰論，在邏輯上是正確的，因而得到一些學(xué)者的贊同。但我們感到這種體系還值得研究，從刑法立法來看，這種體系明顯與刑法體系不符，如前所述，刑法是按照刑法-犯罪-刑罰的結(jié)構(gòu)規(guī)定的，此其一。其二，在刑法理論中刑罰理論內(nèi)容豐富，占有很大篇幅，非刑罰處理方法內(nèi)容單薄，所占篇幅很小，使兩者處于同等地位，未必合理。如果刑法按照有的學(xué)者關(guān)于完善刑事責(zé)任立法所設(shè)想的那樣修改，在刑法教材中自應(yīng)采用這種體系；但在刑法未作修改之時(shí)，這種體系還不宜在教材中采用。罪、責(zé)、刑平行說，認(rèn)為刑事責(zé)任是連結(jié)犯罪與刑罰的紐帶，三者各自獨(dú)立又互相聯(lián)系，主張建立犯罪論-刑事責(zé)任論-刑罰論的體系，基本上符合現(xiàn)行刑法的規(guī)定，刑法總則第二章第一節(jié)的標(biāo)題是“犯罪與刑事責(zé)任”，即將犯罪與刑事責(zé)任并列，第三章、第四章均為對(duì)刑罰的規(guī)定。設(shè)置刑罰論，正是這些規(guī)定的反映。從理論上看，刑事責(zé)任確實(shí)是聯(lián)結(jié)犯罪與刑罰的紐帶，這可以從刑事責(zé)任與兩者的關(guān)系上得到說明：

（1）刑事責(zé)任與犯罪的關(guān)系。 犯罪是刑事責(zé)任產(chǎn)生的法律事實(shí)根據(jù)，沒有犯罪就不可能有刑事責(zé)任；刑事責(zé)任是犯罪的必然法律后果，只要實(shí)施了犯罪，就不能不產(chǎn)生刑事責(zé)任。這體現(xiàn)了犯罪與刑事責(zé)任的質(zhì)的一致性。同時(shí)由于各種犯罪的社會(huì)危害程序不同，犯罪人承擔(dān)的刑事責(zé)任程度也不相同。一般說來，犯的罪重，刑事責(zé)任就重；犯的罪輕，刑事責(zé)任就輕。這體現(xiàn)了犯罪與刑事責(zé)任的量的一致性。二者的密切關(guān)系，于此可以窺見。

（2）刑事責(zé)任與刑罰的關(guān)系。 刑事責(zé)任與刑罰是兩個(gè)不同的概念。二者的主要區(qū)別在于：第一，刑事責(zé)任是一種法律責(zé)任，刑罰則是一種強(qiáng)制方法。第二，刑事責(zé)任是以犯罪人承受刑法規(guī)定的懲罰或單純的否定性法律評(píng)價(jià)為內(nèi)容，刑罰則是以剝奪犯罪人一定的法益為內(nèi)容。第三，刑事責(zé)任隨實(shí)施犯罪而產(chǎn)生，刑罰則隨法院的有罪判決生效而出現(xiàn)。但二者具有密切的關(guān)系，它表現(xiàn)在：第一，刑事責(zé)任的存在是適用刑罰的前提。沒有刑事責(zé)任，決不可能適用刑罰；只有存在刑事責(zé)任，才有刑罰的適用。第二，刑事責(zé)任的大小決定刑罰的輕重。刑事責(zé)任大的，刑罰就重；刑事責(zé)任小的，刑罰就輕，刑罰輕重根據(jù)刑事責(zé)任的大小來確定。第三，刑事責(zé)任主要通過刑罰而實(shí)現(xiàn)。非刑罰處理方法等雖然也是刑事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)形式，但那是次要的，在司法實(shí)踐中也是為數(shù)很少的，而刑罰則是實(shí)現(xiàn)刑事責(zé)任的主要形式，并且在司法實(shí)踐中是大量的；同時(shí)在刑法立法中，僅用兩個(gè)條文規(guī)定非刑罰處理方法，而用兩章十六節(jié)五十六個(gè)條文規(guī)定刑罰，可見二者在刑法立法中地位多么懸殊。因而非刑罰處理方法與刑罰不宜處于并列的地位。據(jù)此，筆者認(rèn)為宜將刑事責(zé)任設(shè)為一章，置于犯罪論內(nèi)容之后、刑罰論內(nèi)容之前，采取犯罪論-刑事責(zé)任論-刑罰論的體系。

二、刑事責(zé)任的發(fā)展階段

刑事責(zé)任從產(chǎn)生到實(shí)現(xiàn)，如何劃分階段，意見不一，筆者認(rèn)為，可以分為如下三個(gè)階段：

1.刑事責(zé)任的產(chǎn)生階段

刑事責(zé)任的產(chǎn)生是否刑事責(zé)任的開始？刑事責(zé)任從何時(shí)開始？我國刑法學(xué)界主要有兩種不同觀點(diǎn)：（1 ）刑事責(zé)任始于犯罪行為實(shí)施之時(shí)。理由是刑事責(zé)任伴隨犯罪而產(chǎn)生，無犯罪則無刑事責(zé)任，有犯罪必有刑事責(zé)任。犯罪行為實(shí)施之后，不論是否發(fā)現(xiàn)這種犯罪，行為人的刑事責(zé)任即同時(shí)產(chǎn)生，并客觀地存在著。司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任，只是使這種客觀存在的刑事責(zé)任現(xiàn)實(shí)化的過程，并不是刑事責(zé)任產(chǎn)生的過程。（2）刑事責(zé)任始于法院作出有罪判決之時(shí)。 理由是刑事責(zé)任是犯罪的法律后果，只能由犯罪人來承擔(dān)。而在人民法院依法作出有罪判決之前，很難說行為人就是犯罪人，也就不能要求其承擔(dān)刑事責(zé)任。刑事責(zé)任的開始必須同時(shí)具備如下條件：一是被告人被查獲，證據(jù)確鑿，犯罪事實(shí)昭然若揭；二是人民法院依法作出有罪判決，犯罪最終被證實(shí)（注：趙秉志主編：《刑法爭議問題研究》（上卷），河南人民出版社1996年版，第584—585頁。）。我們認(rèn)為，第一種意見是正確的，第二種意見是不恰當(dāng)?shù)?。因?yàn)椋盒淌仑?zé)任是犯罪的法律后果，只能隨著犯罪而產(chǎn)生，所以只要行為人實(shí)施了犯罪行為，客觀上同時(shí)自然產(chǎn)生刑事責(zé)任，此其一。其二，行為人犯罪后，司法機(jī)關(guān)對(duì)行為人追究刑事責(zé)任，就是因?yàn)樾淌仑?zé)任客觀上的已經(jīng)存在；如果根本不存在刑事責(zé)任，司法機(jī)關(guān)怎么可能無中生有地進(jìn)行追究呢？其三，從刑法的規(guī)定看，刑事責(zé)任的開始總是同實(shí)施犯罪聯(lián)系在一起的。例如刑法第17條第1款規(guī)定： “已滿十六周歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任?！睉?yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，以存在刑事責(zé)任為前提，表明實(shí)施了犯罪，客觀上即產(chǎn)生了刑事責(zé)任。此外第17條第2 款、第18條第2—4款的規(guī)定，都表明了同樣的思想。其四，從刑法規(guī)定追訴時(shí)效制度來看，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為刑事責(zé)任開始于實(shí)施犯罪之時(shí)。追訴時(shí)效，指對(duì)犯罪人追究刑事責(zé)任的有限期間。刑法規(guī)定，犯罪經(jīng)過一定的期限不再追訴。所謂不再追訴，即不再追究刑事責(zé)任，說明實(shí)施犯罪后刑事責(zé)任即產(chǎn)生了，否則，就不發(fā)生不再追訴的問題。第二種觀點(diǎn)之所以錯(cuò)誤，在于它把刑事責(zé)任產(chǎn)生的時(shí)間與人民法院使行為人負(fù)刑事責(zé)任的時(shí)間混為一談。實(shí)際上這是兩個(gè)不同的問題，或者說是刑事責(zé)任的不同階段。并且人民法院追究行為人的刑事責(zé)任，以行為人已產(chǎn)生刑事責(zé)任為前提，離開了這個(gè)前提，人民法院根據(jù)什么追究行為人的刑事責(zé)任呢？所以刑事責(zé)任產(chǎn)生的時(shí)間，就是刑事責(zé)任開始的時(shí)間。

刑事責(zé)任的產(chǎn)生階段，從行為人實(shí)施犯罪時(shí)起，到司法機(jī)關(guān)（或公安機(jī)關(guān)）立案時(shí)止。所謂實(shí)施犯罪時(shí)起，不同的犯罪形態(tài)，起始的情況也有所不同：對(duì)于故意犯罪來說，實(shí)施犯罪預(yù)備時(shí)，刑事責(zé)任即行產(chǎn)生；如果犯罪預(yù)備不受處罰，著手實(shí)行犯罪時(shí)，刑事責(zé)任便產(chǎn)生；對(duì)于過失犯罪來說，犯罪結(jié)果發(fā)生時(shí)，刑事責(zé)任才產(chǎn)生。在這一階段，行為人的刑事責(zé)任雖然已經(jīng)客觀地存在著，但司法機(jī)關(guān)還沒有進(jìn)行追究刑事責(zé)任的活動(dòng)。這可能是因?yàn)榉缸餂]有被發(fā)現(xiàn)；或者告訴才處理的犯罪，被害人沒有告訴。如果在法定的追訴期限內(nèi)沒有追訴，刑事責(zé)任就可能消滅，從而就不存在刑事責(zé)任的下一階段。在司法機(jī)關(guān)（或公安機(jī)關(guān)）立案之前，行為人可能出現(xiàn)自首或立功等情況，會(huì)影響刑事責(zé)任的程度，這仍然屬于刑事責(zé)任的產(chǎn)生階段。

轉(zhuǎn)貼于 　2.刑事責(zé)任的確認(rèn)階段

這一階段從司法機(jī)關(guān)（或公安機(jī)關(guān)）立案時(shí)起，到人民法院作出有罪判決生效時(shí)止。在這一階段，要確認(rèn)行為人是否實(shí)施了犯罪行為，應(yīng)否負(fù)刑事責(zé)任，應(yīng)負(fù)怎樣的刑事責(zé)任以及如何實(shí)現(xiàn)刑事責(zé)任。因此這一階段，無論對(duì)國家或?qū)Ψ缸锶藖碚f，都很重要。為了保證這一階段的工作有條不紊地進(jìn)行，國家立法機(jī)關(guān)在刑事訴訟法中規(guī)定了必要的程序，公安、司法機(jī)關(guān)必須嚴(yán)格依法辦理，正確確認(rèn)行為人的刑事責(zé)任。所謂從司法機(jī)關(guān)（或公安機(jī)關(guān)）立案時(shí)起，指由公安機(jī)關(guān)管轄范圍的案件，從公安機(jī)關(guān)立案?jìng)刹闀r(shí)起，由檢察機(jī)關(guān)管轄范圍的案件，從檢察機(jī)關(guān)立案?jìng)刹闀r(shí)起，人民法院依法直接受理的案件，從人民法院受理時(shí)起。公安、檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行偵查時(shí)，必須客觀、公正、實(shí)事求是，嚴(yán)禁刑訊逼供和以其他非法方法收集證據(jù)。收集證據(jù)必須全面，犯罪嫌疑人有罪或者無罪、罪輕或者罪重的證據(jù)材料都應(yīng)收集、調(diào)取。在偵查過程中，訊問犯罪嫌疑人、詢問證人、勘驗(yàn)、檢查、搜查等活動(dòng)，都必須符合法律的規(guī)定，以保證有效地開展偵查工作。

對(duì)偵查終結(jié)的案件，需要提起公訴的，一律由檢察機(jī)關(guān)審查決定。刑事訴訟法第137條規(guī)定：“人民檢察院審查案件的時(shí)候， 必須查明：（一）犯罪事實(shí)、情節(jié)是否清楚，證據(jù)是否確實(shí)、充分，犯罪性質(zhì)和罪名的認(rèn)定是否正確；（二）有無遺漏罪行和其他應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的人；（三）是否屬于不應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的；（四）有無附帶民事訴訟；（五）偵查活動(dòng)是否合法?！苯?jīng)過審查，如果認(rèn)為犯罪事實(shí)已經(jīng)查清，證據(jù)確實(shí)、充分，需要追究刑事責(zé)任的，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)作出提起公訴的決定；如果認(rèn)為不構(gòu)成犯罪或者有其他法定不起訴情形的，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)或者可以作出不起訴的決定。

審判機(jī)關(guān)對(duì)提起公訴的案件進(jìn)行審查后，符合開庭審判條件的，應(yīng)當(dāng)決定開庭審判。在審判中主要解決如下問題（1 ）行為人的行為是否構(gòu)成犯罪？應(yīng)否負(fù)刑事責(zé)任？（2）如果應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任， 還應(yīng)綜合考慮各種有關(guān)情節(jié)，確定應(yīng)負(fù)何種程度的刑事責(zé)任？（3 ）如何實(shí)現(xiàn)刑事責(zé)任？即主要應(yīng)判何種刑罰？這些問題的解決，都要以事實(shí)為根據(jù)，以刑法的規(guī)定為準(zhǔn)繩。

上述偵查、起訴、審判三個(gè)刑事訴訟階段，就大多數(shù)犯罪來說，是刑事責(zé)任的確認(rèn)階段不可缺少的組成部分。只有經(jīng)過這三個(gè)刑事訴訟階段，刑事責(zé)任才可能得到確認(rèn)和實(shí)現(xiàn)。

3.刑事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)階段

這一階段從人民法院作出有罪判決生效時(shí)起，到所決定的刑事制裁措施執(zhí)行完畢或赦免時(shí)止。刑事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)是刑事責(zé)任的最后階段，也是刑事責(zé)任階段的核心。刑法規(guī)定刑事責(zé)任，依法追究刑事責(zé)任，最終都是為了實(shí)現(xiàn)刑事責(zé)任。所以這一階段具有特別重要的意義。刑事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)，基本方式是執(zhí)行刑罰。執(zhí)行刑罰，主要由司法行政機(jī)關(guān)完成，持續(xù)時(shí)間的長短，則因刑種的不同和判決刑期長短的不同而不同。至于因犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的案件，法院僅宣告有罪而免予刑罰處罰。這種免予刑罰處罰的判決，只要一經(jīng)發(fā)生法律效力，刑事責(zé)任即行實(shí)現(xiàn)，不存在時(shí)間上的持續(xù)過程。

在刑事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)階段，可能出現(xiàn)刑事責(zé)任變更的情況。這主要是：（1）死刑緩期執(zhí)行二年期滿的減刑；（2）管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑的減刑；（3）特赦；（4）由于遭遇不能抗拒的災(zāi)禍繳納確實(shí)有困難時(shí)罰金的減免。如何看待假釋，意見不一：有的同志認(rèn)為假釋也是刑事責(zé)任的變更，有的同志認(rèn)為假釋宜視為刑事責(zé)任實(shí)現(xiàn)方法的變更。我們贊同后一種觀點(diǎn)，因?yàn)樵诩籴寱r(shí)，所確定的刑罰并沒有變更，只是將犯罪分子附條件提前釋放，被假釋者違反法定的條件，假釋即被撤銷，而且在假釋考驗(yàn)期限內(nèi)，被假釋者還要由公安機(jī)關(guān)予以監(jiān)督。可見，刑事責(zé)任本身并未因假釋而變更。

與刑事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)密切相關(guān)的，是刑事責(zé)任的終結(jié)。如何理解刑事責(zé)任的終結(jié)？理論上主要存在著兩種不同觀點(diǎn)的爭論。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，刑事責(zé)任的終結(jié)包括兩種情況：一是因刑事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)而終結(jié)，終結(jié)時(shí)間由于刑事責(zé)任實(shí)現(xiàn)的方式不同而不同：以刑罰為實(shí)現(xiàn)方式的，終結(jié)時(shí)間是刑罰執(zhí)行完畢或赦免之時(shí)；以非刑罰處理方法為實(shí)現(xiàn)方式的，終結(jié)時(shí)間為非刑罰處理方法執(zhí)行完畢之時(shí)；以免予刑罰處罰為實(shí)現(xiàn)方式的，終結(jié)時(shí)間為法院有罪判決發(fā)生法律效力之時(shí)。二是因刑事責(zé)任的消滅而終結(jié)。刑事責(zé)任的消滅有犯罪人死亡、犯罪已過追訴時(shí)效、告訴才處理的犯罪、沒有告訴或撤回告訴。終結(jié)時(shí)間就是上述情況出現(xiàn)之時(shí)。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，刑事責(zé)任的終結(jié)是指刑事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)，而刑事責(zé)任的消滅是沒有追究其刑事責(zé)任，二者的性質(zhì)和效果完全不同，所以認(rèn)為刑事責(zé)任的消滅也是刑事責(zé)任的終結(jié)，這就將兩種不同性質(zhì)、不同效果的情況混為一談（注：趙秉志主編：《刑法爭議問題研究》（上卷），河南人民出版社1996年版，第586—587頁。）。我們認(rèn)為第一種觀點(diǎn)是正確的。因?yàn)樾淌仑?zé)任可以因其實(shí)現(xiàn)而終結(jié)，也可以因其消滅而終結(jié)。例如犯罪在未過追訴時(shí)效期限時(shí)，犯罪人的刑事責(zé)任時(shí)刻都處于可以追究之中；如果已過追訴時(shí)效期限，刑事責(zé)任即歸于消滅，不能再予以追究，這在事實(shí)上也就是犯罪人的刑事責(zé)任已經(jīng)終結(jié)。與刑事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)不再追究行為人的刑事責(zé)任，在這一根本點(diǎn)上并無差別。

三、刑事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)方式

刑事責(zé)任究竟有哪些實(shí)現(xiàn)方式，見解較多，但由于刑法的修訂，原來的一些單行刑法已經(jīng)失效，有些見解現(xiàn)在已失去法律依據(jù)，所以我們認(rèn)為，關(guān)于刑事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)方式的不同見解主要是：

1.認(rèn)為刑事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)方式，指國家強(qiáng)制犯罪人實(shí)際承擔(dān)的刑事制裁措施，計(jì)有以下三種：（1）基本方式， 即通過給予刑罰處罰的方法來實(shí)現(xiàn)。（2）輔助方式，即通過非刑罰處理方法來實(shí)現(xiàn)。（3）特殊方式，即通過宣布行為是犯罪、行為人是犯罪人的方法來實(shí)現(xiàn)。

2.認(rèn)為實(shí)現(xiàn)刑事責(zé)任是指為了使犯罪行為人承擔(dān)其刑事責(zé)任而采取的具體行動(dòng)，實(shí)現(xiàn)的方法包括：（1）刑事強(qiáng)制措施，主要指刑罰， 此外還包括免予刑事處分、予以訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失等強(qiáng)制措施。（2）刑事訴訟強(qiáng)制措施，指拘傳、取保候?qū)彙?監(jiān)視居住、逮捕和拘留。不過只有在行為人的行為經(jīng)法院作出有罪判決并發(fā)生法律效力時(shí)，此前所采取的刑事訴訟強(qiáng)制措施，才成為實(shí)現(xiàn)刑事責(zé)任的方法。（3）其他強(qiáng)制措施， 指被剝奪政治權(quán)利的人不得被選舉或任命擔(dān)任某些職務(wù)。通過外交途徑解決享有外交特權(quán)和豁免權(quán)的外國人的刑事責(zé)任問題。

3.認(rèn)為刑事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)方法只有刑罰一種。除此之外，不存在或者說法律并未規(guī)定其他實(shí)現(xiàn)刑事責(zé)任的方法。

篇6

作為故意罪過形式之一的間接故意，由于其自身的復(fù)雜性導(dǎo)致諸多問題仍處在探討中。其中的核心問題當(dāng)然是間接故意犯罪的認(rèn)定，它涉及什么是間接故意犯罪中的“放任”?“明知必然性而任其發(fā)生”是直接故意還是間接故意? 間接故意犯罪是否存在犯罪形態(tài)之分? 刑法理論對(duì)這些問題的研究雖然并不鮮見，但有關(guān)觀點(diǎn)或結(jié)論仍須質(zhì)疑。

一、如何理解間接故意中的“放任”

我國刑法第14 條規(guī)定“， 明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并且放任這種結(jié)果發(fā)生，因而構(gòu)成犯罪的”，是犯罪間接故意。認(rèn)識(shí)因素方面，間接故意表現(xiàn)為行為人明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果;意志因素方面，行為人為了追求某種其他結(jié)果的發(fā)生，而對(duì)危害結(jié)果的發(fā)生持放任態(tài)度。在理論與實(shí)踐上，成為間接故意犯罪理解難點(diǎn)的，正是“放任”一詞。

關(guān)于“放任”，我國刑法學(xué)界有不同看法。一是不希望說，認(rèn)為放任就是不希望危害社會(huì)的結(jié)果發(fā)生，只是采取了聽之任之、漠不關(guān)心的態(tài)度[1] (第208 頁) ;二是中立說，認(rèn)為放任就是對(duì)危害結(jié)果的發(fā)生與否采取滿不在乎、無所謂的態(tài)度，危害結(jié)果的發(fā)生不違背行為人的本意，不發(fā)生行為人也不懊悔[2] (第71 頁) ;三是放任發(fā)生說，認(rèn)為放任態(tài)度并不是在兩種可能性之間采取中立，而是放任結(jié)果的發(fā)生，不是“放任結(jié)果的不發(fā)生”。[3] (第163 頁) 筆者以為，以上幾種觀點(diǎn)均存疑問。首先，放任并不是單純的希望，它對(duì)結(jié)果的發(fā)生是聽其自然，不加干涉，因此包含了希望和不希望兩方面。不希望不是聽之任之，聽之任之除了不希望還包括希望，只不過在放任的心態(tài)下，希望與不希望都不是那么明顯。所以，希望說有失片面。其次，放任發(fā)生說則只看到了行為人對(duì)結(jié)果的發(fā)生肯定心態(tài)的另一面，因此它與不希望說一樣有失偏頗。最后，中立說也不大妥當(dāng)。刑法第14 條規(guī)定的是“放任這種結(jié)果發(fā)生”，而不是放任其不發(fā)生。從這個(gè)角度看，說明行為人對(duì)危害結(jié)果的發(fā)生，只是不像直接故意那樣積極追求而已。而且，行為人既然明知自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，之所以還放任這種結(jié)果的發(fā)生，同他自己的主觀意識(shí)也不是毫無關(guān)系的。因?yàn)槿绻袨槿瞬环湃挝：Y(jié)果的發(fā)生，他另外所追求的行為的結(jié)果就不能產(chǎn)生。于是，為了實(shí)現(xiàn)其另一個(gè)愿望，就只好放任某種危害結(jié)果的發(fā)生。從這里就可以理解，法律為什么把放任結(jié)果發(fā)生的，也視為故意;為什么說這種危害結(jié)果的發(fā)生，并不違反行為人的意志。這樣的心態(tài)，用中立說無法完全解釋清楚。綜合考慮，宜從以下3 方面理解間接故意中的“放任”:

第一，放任是一種不計(jì)后果和不希望的心理態(tài)度。所謂放任危害結(jié)果的發(fā)生，是指行為人對(duì)可能發(fā)生的危害結(jié)果采取順其自然、不加干涉、不計(jì)后果的心理態(tài)度。

首先，放任是一種不計(jì)后果的態(tài)度，但又不是漠不關(guān)心。放任是一種行為人在明知自己行為可能發(fā)生特定危害的情況下，為了達(dá)到自己的既定目的，仍然決意實(shí)施這種行為，對(duì)阻礙危害結(jié)果的障礙不去排除，但也不設(shè)法阻止危害結(jié)果的發(fā)生，而是自覺聽任結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度。漠不關(guān)心的說法過于消極，沒有揭示放任中“放縱”的自覺的一面?！胺湃巍辈⒉皇切袨槿嗽诎l(fā)生和不發(fā)生危害結(jié)果兩種可能之間缺乏思考、保持完全“中立”的態(tài)度。放任心態(tài)下，行為人不但沒有制止可能導(dǎo)致危害結(jié)果的行為，反而發(fā)動(dòng)既定的行為，甘冒危害結(jié)果發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)，說明放任意志的自覺性。如果一味強(qiáng)調(diào)聽之任之、漠不關(guān)心，等于割裂了放任意志與危害結(jié)果發(fā)生的內(nèi)在聯(lián)系，抹煞了放任意志的自覺意識(shí)，無法說明放任是犯罪故意的一種意志?！笆聦?shí)上，危害結(jié)果的發(fā)生，與行為人的放任具有不可分割的聯(lián)系，從積極意義上講，放任是行為人有意識(shí)地造成某種危害結(jié)果的發(fā)生;從消極意義上講，放任是行為人不想用任何措施避免危害結(jié)果的發(fā)生。正是行為人不抑制自己的危害行為，才會(huì)最終發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果。放任實(shí)際上反映出行為人為追求某種目的，甘愿發(fā)生危害社會(huì)結(jié)果的風(fēng)險(xiǎn)而豁出去的心理態(tài)度。形象些說，放任就是不計(jì)后果?！盵4] (第48 頁) 結(jié)果發(fā)生與否，都不違背行為人的本意，因?yàn)樾袨槿思葻o阻止結(jié)果發(fā)生的心態(tài)也無追求結(jié)果發(fā)生的積極企圖。

其次，放任包含不希望的態(tài)度。認(rèn)為放任是不計(jì)后果可能容易接受，認(rèn)為放任包含不希望的心態(tài)，在我國刑法學(xué)界則是一個(gè)有爭議的問題。

放任是否包含不希望的態(tài)度，刑法學(xué)界存在有三種不同觀點(diǎn):一是等同說。該說認(rèn)為放任就是不希望危害結(jié)果的發(fā)生，只是采取了聽之任之的態(tài)度。此即前述關(guān)于放任的第一種學(xué)說。二是獨(dú)立說。該說對(duì)等同說進(jìn)行了批評(píng)，認(rèn)為任何犯罪，就行為人對(duì)危害結(jié)果的發(fā)生所持的態(tài)度，大致有以下3 種:希望危害結(jié)果發(fā)生、不希望危害結(jié)果發(fā)生、放任危害結(jié)果發(fā)生。這3 種態(tài)度是相互區(qū)別的，三者不能混淆更不能等同。所謂放任危害結(jié)果的發(fā)生，是指行為人對(duì)可能發(fā)生的危害結(jié)果采取順其自然、不加干涉的態(tài)度。在這種心理狀態(tài)的支配下，如果發(fā)生了危害結(jié)果，不違背行為人的心愿，因?yàn)樾袨槿吮旧砭蜔o意防止它的發(fā)生。如果沒有發(fā)生危害后果，也同樣沒有違背行為人的心愿，因?yàn)樗]有追求這種危害結(jié)果發(fā)生的企圖?？傊?，行為人放任危害結(jié)果的發(fā)生這種心理狀態(tài)既不同于希望危害結(jié)果的發(fā)生，又不同于“不希望”危害結(jié)果發(fā)生這兩種心理狀態(tài)，它是一種獨(dú)立的心理狀態(tài)[5] (第29 頁) 。三是折衷說。認(rèn)為放任就是雖然沒有希望結(jié)果的發(fā)生，但又不設(shè)法防止，采取聽之任之的態(tài)度。此說明確地指出，沒有希望表現(xiàn)為兩種情形:一種是有明顯的不希望，比如，甲向乙射擊，卻打中了乙身邊的丙。如果丙是甲的好友，甲顯然希望這個(gè)結(jié)果不要發(fā)生，而丙與甲若素不相識(shí)，甲就可能抱無所謂的態(tài)度[6] (第32 頁) 。另有學(xué)者雖然沒有明確地表示持同樣的觀點(diǎn)，但從其對(duì)放任的理解上看，也屬于折衷說。他認(rèn)為，放任的態(tài)度可以分為兩種情況:一種是漠不關(guān)心。例如，甲、乙二人在糧庫中對(duì)丙實(shí)施搶劫，為了制止丙的反抗和逃跑報(bào)案，遂將丙綁住并用裝米口袋將丙壓住，使丙不能動(dòng)彈，丙因呼吸困難，窒息而死。雖然甲、乙明知會(huì)發(fā)生壓死丙的結(jié)果，卻采取了死活不管、漠不關(guān)心的態(tài)度。另一種是存僥幸心。例如，獵鳥者見樹上有鳥，舉槍射獵，又見樹上有小孩爬樹，意識(shí)到開槍會(huì)傷及小孩，但由于打鳥心切，竟忽視人命，只存僥幸不傷小孩之心，仍然射擊，終于傷及小孩[7] (第68 頁) 。獨(dú)立說是目前我國刑法理論上的通說。

但是，獨(dú)立說回避了放任的本質(zhì)。折衷說對(duì)聽之任之的表述雖然不是十分恰當(dāng)，但是與此同時(shí)它考慮到放任中包含不希望的心態(tài)則是可取的。(1) 不希望結(jié)果發(fā)生的放任，是一種客觀存在的心理現(xiàn)象。實(shí)踐中這樣的案例并不少見，比如德國著名的皮帶案。皮帶案的主要案情是:兩被告打算以褲子皮帶勒昏被害人以奪財(cái)，曾因擔(dān)心被害人死亡，改用沙袋悶昏被害人后，回頭使用皮帶，將被害人勒昏過程當(dāng)中，其中一人為確定被害人是否已無力掙扎更勒緊皮帶時(shí)，另一人發(fā)現(xiàn)而制止，取財(cái)目的達(dá)成之后，見被害人昏迷已久，心生懷疑，進(jìn)行人工呼吸搶救，卻已回天乏術(shù)[8] (第68 頁) 。該案顯示，行為人對(duì)被害人的死亡不是不計(jì)后果，而是不希望。反對(duì)者可能會(huì)指出，如果他真的不希望結(jié)果發(fā)生，他就不要做，既然已經(jīng)做了，還能說是希望不要嗎? 該批評(píng)看似合情合理，但這是錯(cuò)誤的。其原因在于忽視了放任心理的依附性、不完整性及放任犯罪的他行為性:放任心理被阻斷在情感過程中，支配行為實(shí)施的并非放任心理，而是原先的意志心理。放任心理與導(dǎo)致附屬危害結(jié)果發(fā)生的行為并沒有形成實(shí)際上的支配關(guān)系。放任的本質(zhì)在于對(duì)附屬結(jié)果的一種非欲態(tài)度，是相對(duì)于直接故意對(duì)目的結(jié)果的“欲”的態(tài)度而言，自然，這種“非欲”態(tài)度包括希望不要發(fā)生和對(duì)結(jié)果的發(fā)生持不計(jì)后果兩種態(tài)度[9] (第44 - 45 頁) 。

放任的重要功能在于區(qū)分直接故意和間接故意。除了明知必然性而放任的情況外，直接故意的意志因素都是希望，間接故意的意志因素都是放任。放任是對(duì)可能發(fā)生的結(jié)果的排除，而沒有排除希望結(jié)果不要發(fā)生。以英美刑法中的著名警察案為例:警察喊住了一個(gè)橫穿馬路的人，該人把警察推倒在地，并逃跑?！熬煺J(rèn)識(shí)到向該人開槍是很危險(xiǎn)的，因?yàn)槁愤吷嫌幸蝗巳?。警察?yīng)該想到可能會(huì)傷害無辜的旁觀者， ??警察熱切地希望不要打中無辜的旁觀者，于是他小心地開槍，結(jié)果命中了無關(guān)的旁觀者。”溫斯勒德試圖通過本案中行為人有認(rèn)識(shí)的風(fēng)險(xiǎn)沒有持放任態(tài)度，而是他沒有對(duì)風(fēng)險(xiǎn)給予適當(dāng)?shù)目紤]，來論證其放任不要之立場(chǎng)。詹姆士B. 布雷迪對(duì)此予以了有力的反駁:首先，適當(dāng)?shù)目紤]所指為何? 根據(jù)溫斯勒德的觀點(diǎn)，如果他對(duì)風(fēng)險(xiǎn)給予了適當(dāng)?shù)目紤]或者適當(dāng)?shù)脑u(píng)價(jià)，如果他關(guān)心，他就不應(yīng)該開槍。但該案中，他確實(shí)認(rèn)識(shí)到了風(fēng)險(xiǎn)的嚴(yán)重性及發(fā)生的很大可能性。他的錯(cuò)誤在于他關(guān)注的是達(dá)到向橫穿馬路者射擊的目的，而忽視了旁觀者的利益。其次，溫斯勒德將放任視為行為人對(duì)危害結(jié)果是否發(fā)生的不關(guān)心的行為是實(shí)存的態(tài)度或動(dòng)機(jī)(實(shí)存的心態(tài)) ，這種看法是錯(cuò)誤的。我們也可以說一個(gè)人在情感上是放任的，同時(shí)，一個(gè)人的放任心態(tài)也可以通過他這種情感的缺乏而得以體現(xiàn)。后面這種意義上的放任通常在區(qū)分放任的程度上有重要的意義，亦即是相當(dāng)?shù)姆湃芜€是或多或少的放任。放任可以是“根本不關(guān)心的態(tài)度，也可以是沒有“足夠的關(guān)心”。在第二種意義上言，行為人聲稱自己希望危害不要發(fā)生，并不妨礙對(duì)他放任的指控。他可以不構(gòu)成第一種意義上的放任———因?yàn)樗小跋Ｍ保袨槭菦]有“根本不關(guān)心”的態(tài)度，但因?yàn)樗麤]有充分的關(guān)心，所以，他仍然構(gòu)成放任[9] (第45 頁) 。

第二，放任具有附屬性。

放任是附屬在行為人希望其他結(jié)果發(fā)生的心態(tài)下的一種意志因素。在間接故意的情形中，行為人是為了追求自己意欲實(shí)現(xiàn)的行為而放任其他結(jié)果的發(fā)生，因此，它首先存在著對(duì)目的行為的希望意志，當(dāng)然，這種希望意志的結(jié)果有犯罪結(jié)果也有非犯罪結(jié)果。為了追求目的行為結(jié)果的發(fā)生，行為人對(duì)于該結(jié)果的附屬結(jié)果持順其自然的心態(tài)。顯然，放任是在希望的心態(tài)之上產(chǎn)生的，它是伴隨著行為人追求某種利益并積極實(shí)現(xiàn)某種利益的希望心態(tài)所滋生的。放任的附屬性決定了對(duì)于犯罪故意來說，放任還具有心理上的不完整性，即它不是在表現(xiàn)其他心理狀態(tài)下所表現(xiàn)出來的主觀惡性;決定了放任犯罪的他行為性，即放任心理被阻斷在情感過程中，支配行為實(shí)施的并非放任心理，而是原先的意志心理;決定了在放任心態(tài)下所發(fā)生的危害結(jié)果具有伴隨性。行為人為了追求其希望達(dá)到的其他目的，對(duì)可能發(fā)生的危害結(jié)果在一種不確定性的心態(tài)下，放任這一結(jié)果的發(fā)生，可能結(jié)果的發(fā)生正是伴隨著希望結(jié)果出現(xiàn)的，前者是后者的附屬物、派生物。這正如邊沁指出:“一個(gè)結(jié)果，當(dāng)它是故意引起的時(shí)候，既可以是直接故意，也可以是間接故意。當(dāng)預(yù)期產(chǎn)生某種結(jié)果構(gòu)成促使行為人決心實(shí)施其行為的因果鎖鏈中的一個(gè)環(huán)節(jié)時(shí)，就可以說，行為人對(duì)這一結(jié)果的態(tài)度是直接故意或直接產(chǎn)生的故意。當(dāng)結(jié)果雖然是預(yù)料之中的，并且是在行為的實(shí)施過程中很可能伴隨出現(xiàn)的，但預(yù)期產(chǎn)生這種結(jié)果不構(gòu)成上述因果鎖鏈中的一個(gè)環(huán)節(jié)時(shí)，就可以說，行為人對(duì)該結(jié)果的態(tài)度是間接故意或伴隨的故意。”[10] (第30 頁)

第三，放任具有轉(zhuǎn)化性。間接故意犯罪中，行為人開始產(chǎn)生的意志的確不是針對(duì)危害結(jié)果的發(fā)生，但這種不希望并非放任意志心態(tài)的真正含義。任何間接故意犯罪，都是以追求某種目的結(jié)果為前提的;正是這種目的結(jié)果，導(dǎo)致行為人原本不希望危害結(jié)果發(fā)生的意志形態(tài)產(chǎn)生了性質(zhì)上的變化。這種變化表現(xiàn)為:行為人既然明知自己的行為可能會(huì)發(fā)生某種危害結(jié)果，也不希望這種結(jié)果發(fā)生，只要停止實(shí)施預(yù)定行為，危害結(jié)果就不__會(huì)發(fā)生。但行為人為了追求另一目的結(jié)果，執(zhí)意實(shí)施預(yù)定行為。此時(shí)，其主觀上則會(huì)產(chǎn)生一種矛盾:既不希望危害結(jié)果發(fā)生，又想實(shí)施會(huì)引起這種結(jié)果發(fā)生的行為。矛盾斗爭的結(jié)果仍然是決意實(shí)施預(yù)定行為，于是，原有的不希望意志形態(tài)自行消失，轉(zhuǎn)化為對(duì)危害結(jié)果的發(fā)生抱聽之任之的放任意志[11] (第229頁) 。

二、“明知必然性而任其發(fā)生”是否成立間接故意犯罪

“明知必然性而任其發(fā)生”的，指的是行為人認(rèn)識(shí)到自己的行為必然會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，而放任結(jié)果發(fā)生的心態(tài)。這種情況是直接故意犯罪還是間接故意犯罪?

理論上有三種不同看法。一是間接故意論。認(rèn)為直接故意與間接故意的不同，只能以意志因素的“希望”或“放任”為根據(jù)，而不能以認(rèn)識(shí)因素“可能”或“必然”為根據(jù)。因此，在“明知”危害結(jié)果必然發(fā)生的情況下，只要行為人所持是放任的心理態(tài)度，就是間接故意[12] (第168 頁) 。二是直接故意論。行為人雖然不是希望危害結(jié)果的發(fā)生，但明知結(jié)果的必然發(fā)生而放任的，仍是直接故意[13] (第149 ，201 頁) 。三是“準(zhǔn)直接故意論”。認(rèn)為“凡在目的上實(shí)現(xiàn)犯罪事實(shí)之發(fā)生者，為直接故意;凡容認(rèn)實(shí)現(xiàn)必然伴隨目的行為而發(fā)生之惡害者，為準(zhǔn)直接故意;凡預(yù)見伴隨目的的行為可能發(fā)生的結(jié)果，而仍予容認(rèn)者，為間接故意。”[14] (第142 頁) 筆者以為，以上觀點(diǎn)中，第二種觀點(diǎn)值得肯定。理由是:第一，意志因素是故意犯罪的本質(zhì)，并不意味著放任這一意志因素是間接故意犯罪所獨(dú)有，直接故意就沒有放任的情況。作為故意犯罪本質(zhì)因素的意志因素，其作用是為了與過失相區(qū)別，合理地劃定故意犯罪的范圍。因此，據(jù)此邏輯，可以說希望或放任的意志因素也就是故意犯罪的本質(zhì)特征。問題是，在直接故意與間接故意之間，意志因素是否它們相區(qū)分的本質(zhì)特征，則是另一個(gè)層面上的問題。同樣的特點(diǎn)———意志因素，既作為故意罪與過失罪相區(qū)分的本質(zhì)特征，又作為直接故意與間接故意相區(qū)分的本質(zhì)特征，在立法上并無根據(jù)，因?yàn)榉蓷l文并沒有明確說明何者是直接故意的特點(diǎn)，何者是間接故意的特點(diǎn);在邏輯上也存在問題，因?yàn)橐庵疽蛩刈鳛楣室庾锉举|(zhì)特征的提出，是基于與過失罪相區(qū)分的意義上進(jìn)行的，而不是基于解決直接故意與間接故意的界限提出的。第二，故意罪的意志因素對(duì)于決定行為人的主觀惡性雖然大有幫助，但是，當(dāng)一定的認(rèn)識(shí)因素———認(rèn)識(shí)到結(jié)果發(fā)生的必然性，和一定的意志因素———放任聯(lián)系起來之后，事物的性質(zhì)也會(huì)發(fā)生改變。意志因素以認(rèn)識(shí)因素為前提，但是，反過來它又限制認(rèn)識(shí)因素的內(nèi)容。如果行為人預(yù)見到自己的行為必然導(dǎo)致某種危害結(jié)果的發(fā)生，而仍然置之不理，那就不能說他對(duì)結(jié)果發(fā)生或不發(fā)生是抱著聽任的態(tài)度了。在結(jié)果發(fā)生的惟一可能性之下，行為人為了追求其他目的的實(shí)現(xiàn)，而仍然實(shí)施其他目的行為，這表明了行為人主觀意志的自覺性，這與希望的心態(tài)下行為人積極追求某種結(jié)果的發(fā)生而實(shí)施危害行為的故意心態(tài)并無本質(zhì)區(qū)別。第三，從聽任的本意來看，它是對(duì)結(jié)果發(fā)生與不發(fā)生兩種態(tài)度都允許、不反對(duì)的心態(tài)。這表明，作為典型的間接故意中的放任，其前提應(yīng)該是存在著結(jié)果發(fā)生的兩種可能，即發(fā)生或不發(fā)生某種危害結(jié)果?？傊g接故意的心理應(yīng)該只建立在預(yù)見事物發(fā)展客觀結(jié)局的多種可能性和不固定性的基礎(chǔ)上，而不是結(jié)局發(fā)生的惟一性和必然性。在“明知必然性而放任的”情況下，只有結(jié)果發(fā)生這一種可能，而不存在結(jié)果可能不發(fā)生的另一種可能。此時(shí)，自然也不存在結(jié)果發(fā)生與不發(fā)生都可以、都不反對(duì)的心態(tài)。第四，區(qū)分直接故意與間接故意的重要意義在于，在結(jié)果是否發(fā)生的情況下解決定罪問題。因?yàn)樵陂g接故意中，如果危害結(jié)果沒有發(fā)生的，不構(gòu)成犯罪;而在直接故意中，即使危害結(jié)果沒有發(fā)生的，也是犯罪，只不過是未遂。在結(jié)果已經(jīng)發(fā)生、對(duì)定罪不影響之時(shí)，只解決量刑問題，因?yàn)橹苯庸室獾闹饔^惡性較之間接故意為大，對(duì)它的處刑也要比間接故意重。就定罪層面而言，在明知結(jié)果必然發(fā)生的情形中，結(jié)果肯定會(huì)發(fā)生，犯罪的成立不存在問題。在量刑方面“， 明知必然性而任其發(fā)生的”，雖然意志心態(tài)是放任，但是實(shí)際上，由于行為人對(duì)結(jié)果的發(fā)生十分的清楚，既然是必然發(fā)生，還去實(shí)施這一行為，這在形式上不是“希望”但實(shí)際上類似于“希望”，其主觀惡性并不比通說所認(rèn)為的直接故意中的“希望”小。如果將“明知必然性而任其發(fā)生的”作為間接故意，則比直接故意的處刑要輕。同樣的主觀惡性卻處以輕重有別的刑罰，這顯然違背了我國刑法第4 條規(guī)定的罪刑相一致原則。至于后兩__種觀點(diǎn)中，是直接將“明知必然性而任其發(fā)生的”作為直接故意，還是作為準(zhǔn)直接故意，即以直接故意看待，筆者認(rèn)為，二者是異曲同工，并無實(shí)質(zhì)差異，因此，并無必要特別強(qiáng)調(diào)它們之間的不同。

三、間接故意是否存在犯罪形態(tài)之分

間接犯罪故意中，由于行為人對(duì)結(jié)果的發(fā)生持無所謂的態(tài)度，是一種順其自然、結(jié)果發(fā)生與否均不影響行為人行為實(shí)施的心態(tài)。因此，它不存在為了犯罪準(zhǔn)備工具制造條件的犯罪預(yù)備;也不存在自動(dòng)放棄犯罪或有效防止犯罪結(jié)果發(fā)生的犯罪中止。至于是否存在犯罪既遂與未遂，則需要仔細(xì)分析。

刑法理論上有觀點(diǎn)認(rèn)為，間接故意存在著犯罪的既遂，但不存在犯罪的未遂[15] (第490 ，108 ，1342135頁) 。筆者以為，該種觀點(diǎn)值得商榷。間接故意犯罪既沒有既遂也沒有未遂，而只有犯罪成立與否的問題。首先，犯罪既遂與未遂是一對(duì)不可分割的范疇，二者存在著有此有彼、無此無彼的關(guān)系。這表現(xiàn)在:第一，從字義上理解“， 既遂”，顧名思義，就是已經(jīng)遂愿“， 未遂”則是沒有遂愿。兩者是對(duì)應(yīng)的概念，離開了犯罪未遂，犯罪既遂這個(gè)概念就沒有存在的對(duì)應(yīng)條件。第二，從學(xué)者們關(guān)于犯罪既遂與未遂的理論探討來看，莫不是站在對(duì)立的角度使用這兩個(gè)概念的。有學(xué)者根據(jù)犯罪未遂的三特征即行為人已著手實(shí)施犯罪、犯罪未得逞、由于意志以外的原因使犯罪行為被迫中斷，反推出犯罪既遂也有三個(gè)相應(yīng)的特征:一是犯罪已著手實(shí)行;二是犯罪已得逞;三是犯罪在進(jìn)行過程中未受阻中斷[16] (第50 頁) 。如果不是站在犯罪既遂與未遂相對(duì)應(yīng)的立場(chǎng)上，顯然不會(huì)有上述理論的提出。第三，從劃分既遂與未遂的實(shí)際意義上看，二者也是不可分割的。犯罪既遂與未遂反映了行為人犯罪意志實(shí)現(xiàn)的不同程度和犯罪行為發(fā)展的不同狀態(tài)，并由此反映出行為對(duì)社會(huì)造成的危害性的大小。所以既遂與未遂的劃分實(shí)際上是社會(huì)危害性大小的劃分。行為人的犯罪行為既遂就表明其行為的社會(huì)危害性大，未遂則表明犯罪行為的社會(huì)危害性小。如果認(rèn)為某種犯罪行為只有犯罪的既遂而無未遂，就意味著該種犯罪只有社會(huì)危害性大的情況，而無社會(huì)危害性小的情況。這既在理論上令人無法理解，也與犯罪的實(shí)踐相違背。所以，犯罪的既遂不能離開犯罪的未遂，反之亦然，否則，就失去了劃分既遂與未遂的意義。

其次，既遂就是指已遂其愿，但間接故意無所謂遂愿或不遂愿的問題。對(duì)于間接犯罪故意，有觀點(diǎn)認(rèn)為，行為人主觀上對(duì)結(jié)果的發(fā)生是放任的態(tài)度，發(fā)生了也行，不發(fā)生也可，從這個(gè)角度而言，也可稱之為遂愿[17] (第174 頁) 。這一看法不妥。正是由于間接犯罪故意中行為人主觀上對(duì)危害結(jié)果的發(fā)生持聽之任之的態(tài)度，自然也就無愿望可言。因?yàn)樾袨槿说拿鞔_愿望在于間接故意之外的另一種直接故意所追求的結(jié)果。所以，危害結(jié)果發(fā)生了也無所謂遂愿或不遂愿。況且，間接犯罪故意行為人的主觀心態(tài)是發(fā)生也行、不發(fā)生也可這兩種心態(tài)的“合意”，單獨(dú)的就發(fā)生或不發(fā)生一個(gè)方面的心態(tài)而論，都不是間接故意中的放任。就這種“合意”而言，不可能有行為遂其愿。從這個(gè)角度來看，間接故意也沒有既遂。

最后，認(rèn)為間接犯罪故意有犯罪既遂而無未遂的觀點(diǎn)，實(shí)際上是以“既遂模式論”為指導(dǎo)分析我國刑法犯罪論體系得出的結(jié)論。大陸法系的德、日等國的犯罪論體系認(rèn)為，犯罪的成立條件包括構(gòu)成要件該當(dāng)性、行為的違法性和有責(zé)性。構(gòu)成要件該當(dāng)性中的行為只限于實(shí)行行為。在他們看來，法律并不懲罰犯意和預(yù)備行為，應(yīng)從實(shí)行行為開始處罰。對(duì)于實(shí)行行為，又以處罰既遂為原則，以處罰未遂為例外。刑法典對(duì)各種犯罪所規(guī)定的構(gòu)成要件也是單獨(dú)為既遂而設(shè)立的。因此，在大陸法系的刑法理論中，如果行為符合刑法所規(guī)定的構(gòu)成要件而成立犯罪，也就可以說是該犯罪行為同時(shí)又是既遂犯。所以，間接犯罪故意一經(jīng)成立，當(dāng)然也就同時(shí)成立犯罪的既遂。但是，我國刑法規(guī)定的犯罪并非以既遂為模式[16] (第467 頁) 。因此，行為符合我國刑法規(guī)定的犯罪，并不表明該犯罪同時(shí)成立既遂。認(rèn)為間接故意也存在既遂的看法，實(shí)際上就是運(yùn)用西方大陸法系的有關(guān)刑法理論，把我國刑法中的間接犯罪故意與犯罪既遂相等同的結(jié)果，由于它脫離了我國刑法理論的實(shí)際情況，因而是不合理的。

總之，間接故意犯罪并不存在如同直接故意犯罪那樣的犯罪形態(tài)之分。 注釋:

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