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篇1

二是法律服務(wù)人員魚龍混雜。目前從事法律服務(wù)的人員主要有律師、法律服務(wù)人員、公證人員、公、檢、法的離退休人員、還有司法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)的現(xiàn)職工作人員。除此之外，在法律服務(wù)市場中還存在著一部分“黑律師”、“土律師”，也就是形式上不合法且根本沒有法律服務(wù)的資格，卻冒充律師從事法律服務(wù)活動(dòng)的人。律師與非律師不管在法律知識(shí)上還是在執(zhí)業(yè)水平上都存在著很大的差距，非律師們在職業(yè)道德與執(zhí)業(yè)紀(jì)律上沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)與統(tǒng)一的監(jiān)督機(jī)構(gòu)，他們的非法執(zhí)業(yè)嚴(yán)重地?cái)_亂了法律服務(wù)市場的秩序，損害了律師的形象，直接阻礙了法律的正確實(shí)施。

三是服務(wù)市場不健全，服務(wù)面過窄。目前的法律服務(wù)市場主要集中在糾紛解決領(lǐng)域，而對(duì)糾紛的預(yù)防方面參與不夠，整體來看，法律服務(wù)市場訴訟事務(wù)的比重遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于非訴訟事務(wù)，這也是法律服務(wù)市場不健全、不成熟的一個(gè)表現(xiàn)。

二、規(guī)范法律服務(wù)市場的對(duì)策

一是從立法上確立律師的訴訟壟斷地位。我國目前的律師制度發(fā)展還不完善，我國的國情決定不可能由律師壟斷全部的法律服務(wù)業(yè)務(wù)，但隨著庭審方式的改革，非律師從事訴訟或辯護(hù)已不適應(yīng)強(qiáng)化控辯職能的需要，尤其是刑事訴訟法的修改，只有受過專門法律教育，具有執(zhí)業(yè)經(jīng)歷的律師才能完成控辯平衡的任務(wù)，這樣才能更好地保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護(hù)法律的正確實(shí)施.所以實(shí)行律師壟斷訴訟業(yè)務(wù)的制度是庭審方式改革的需要,有必要從立法上直接賦予律師訴訟業(yè)務(wù)壟斷權(quán)，取消了其他非律師從事訴訟業(yè)務(wù)的合法依據(jù)，可以使非律師人員借無償?shù)幕献有杏袃敺煞?wù)的行為無法可依，也就整頓了訴訟領(lǐng)域的服務(wù)秩序。

篇2

一是認(rèn)識(shí)不到位。近年來，“148”法律服務(wù)雖然在一定程度上發(fā)揮了其應(yīng)有的職能作用，但也存在對(duì)“148”法律服務(wù)工作重要性認(rèn)識(shí)不足的現(xiàn)象，有的縣區(qū)對(duì)開展“148”法律服務(wù)工作思想上存在畏難情緒，行動(dòng)上存有等、靠、應(yīng)付等行為，弱化了“148”法律服務(wù)職能，導(dǎo)致“148”只作為解答法律咨詢的一般電話在使用，沒有充分發(fā)揮“148”在調(diào)解糾紛、維護(hù)穩(wěn)定、替政府分憂、為群眾解難等方面的協(xié)調(diào)聯(lián)動(dòng)作用。

二是宣傳不到位?！?48”統(tǒng)一改為“12348”熱線以后，有些縣區(qū)“12348”沒有開通，仍沿用原有電話號(hào)碼，致使有些群眾不知道怎樣打法律咨詢電話。另外，有些地區(qū)對(duì)“148”熱線整體宣傳不到位，對(duì)上不主動(dòng)匯報(bào)，對(duì)下不積極宣傳，大眾知曉度不高，“148”沒有產(chǎn)生應(yīng)有的社會(huì)影響。

三是管理不到位。全市七個(gè)縣區(qū)因編制等原因至今沒有單獨(dú)設(shè)立“148”管理機(jī)構(gòu)，而是與法律援助合署辦公。工作人員多數(shù)忙于案件，沒有專人接聽熱線電話。負(fù)責(zé)接待咨詢的工作人員散雜，有的沒有相應(yīng)的專業(yè)知識(shí)，甚至有的縣區(qū)把“148”作為安置即將退休人員的機(jī)構(gòu)，致使答復(fù)咨詢的質(zhì)量不高，服務(wù)態(tài)度不盡人意。

四是保障不到位。由于縣區(qū)局經(jīng)費(fèi)比較緊張等原因，有的縣區(qū)幾個(gè)部門合用一部電話，不能及時(shí)有效的為人民群眾提供必要的法律咨詢，工作效率低。“148”開通時(shí)配制的電腦或嚴(yán)重老化，或被挪作他用，無法更新法規(guī)庫，七個(gè)縣區(qū)中除灌南的電腦能上網(wǎng)運(yùn)行外，其他基本不能適應(yīng)正常工作需要，這些狀況嚴(yán)重制約著“148”工作的正常開展。

二、思考與對(duì)策

（一）主動(dòng)爭取領(lǐng)導(dǎo)的重視。“148”是政府全心全意為人民服務(wù)宗旨的具體體現(xiàn)，也是司法行政機(jī)關(guān)對(duì)外宣傳自己，全面提升形象，切實(shí)履行服務(wù)職能的一種形式。發(fā)展和完善“148”法律服務(wù)工作從某種意義上就是為司法行政機(jī)關(guān)提高社會(huì)知名度，樹立良好形象的有效手段。因此，需要從貫徹落實(shí)“三個(gè)代表”重要思想、維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定、服務(wù)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的高度，強(qiáng)化對(duì)“148”法律服務(wù)工作的認(rèn)識(shí)，積極主動(dòng)向黨委政府匯報(bào)工作，及時(shí)反映社情民意，爭取領(lǐng)導(dǎo)的重視和支持，為開展好工作打下堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。

（二）建立和完善“148”管理機(jī)制。要針對(duì)“148”運(yùn)作過程中出現(xiàn)的新問題，新情況不斷充實(shí)完善各項(xiàng)制度和程序，如服務(wù)承諾制、首問負(fù)責(zé)制、跟蹤督查制，以及上崗值班制度、服務(wù)監(jiān)督制度、咨詢接待登記制度等，形成一整套完整、科學(xué)的運(yùn)行體系，使“148”各項(xiàng)工作都按規(guī)范化進(jìn)行操作，確?！?48”工作人員能認(rèn)真熱情地接待群眾的來電、來訪，準(zhǔn)確、及時(shí)地解答法律問題。

篇3

二、公共文化服務(wù)體系存在的問題

在我國，正式提出“公共文化服務(wù)體系”建設(shè)時(shí)間并不長，學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界對(duì)于如何更好地建設(shè)公共文化服務(wù)也都處在不斷地摸索之中，因此在建設(shè)過程中不免存在著許多問題。

（一）公共文化服務(wù)法律法規(guī)不健全

當(dāng)前我國關(guān)于公共文化服務(wù)方面并沒有專門的統(tǒng)一立法，只是在相關(guān)法律中有一些關(guān)于公共文化服務(wù)的條款，或者是位階較低的法規(guī)、規(guī)章中有相關(guān)規(guī)定。前者比如《文物保護(hù)法》中規(guī)定政府有職責(zé)保護(hù)文物，并且提供設(shè)施進(jìn)行展覽以供公眾欣賞；后者如文化部頒布實(shí)施的《鄉(xiāng)鎮(zhèn)綜合文化站管理辦法》、國務(wù)院頒布的《公共文化體育設(shè)施條例》等。應(yīng)該說，《文物保護(hù)法》是我國目前文化領(lǐng)域效力層級(jí)最高的法律，但是該法的內(nèi)容主要著重點(diǎn)在于對(duì)文物的保護(hù)，更多的涉及到行政機(jī)關(guān)的審批和監(jiān)管，真正規(guī)定將文物作為公共文化服務(wù)產(chǎn)品供給公眾的條文并不多，比較典型的就只有第40條第1款“：文物收藏單位應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮館藏文物的作用，通過舉辦展覽、科學(xué)研究等活動(dòng)，加強(qiáng)對(duì)中華民族優(yōu)秀的歷史文化和革命傳統(tǒng)的宣傳教育?！彪S后的第2款則又是關(guān)于文物收藏單位舉辦展覽應(yīng)該如何報(bào)行政機(jī)關(guān)審批的規(guī)定，可見這樣的規(guī)定，其著重點(diǎn)還是在于行政機(jī)關(guān)的監(jiān)管，而非公共文化服務(wù)產(chǎn)品的提供。單純依靠如此孤立的條文，而缺乏相關(guān)配套保障措施的法律規(guī)定是難以支持公共文化服務(wù)體系的建設(shè)。相反，位階較低的《公共文化體育設(shè)施條例》、《鄉(xiāng)鎮(zhèn)綜合文化站管理辦法》的法規(guī)規(guī)章對(duì)于公共文化服務(wù)所需的各項(xiàng)要素規(guī)定較為完善，但是由于效力較低，覆蓋范圍有限，難以發(fā)揮足夠的作用。因此，目前我國關(guān)于公共文化服務(wù)法律建設(shè)還是比較滯后，與當(dāng)前我國正在積極發(fā)展公共文化產(chǎn)品無法相適應(yīng)。尤其是，無論是法律，還是法規(guī)規(guī)章，規(guī)定內(nèi)容的側(cè)重點(diǎn)更多地是硬件設(shè)施的建設(shè)和保護(hù)，對(duì)于如何鼓勵(lì)各方力量參與公共文化服務(wù)建設(shè)仍然處于法律空白地帶。然而，能否激勵(lì)各方力量共同參與公共文化服務(wù)建設(shè)對(duì)于該項(xiàng)工作的成效有著至關(guān)重要的作用。

（二）公共文化服務(wù)供給制度不完善

隨著人們?nèi)找嬖鲩L的文化需求，各級(jí)政府也都加大力度建設(shè)文化基礎(chǔ)設(shè)施，努力為公眾提供更為豐富的文化服務(wù)和產(chǎn)品。然而目前的供給現(xiàn)狀卻存在著兩大問題：一是有效產(chǎn)品供給不足；二是產(chǎn)品供給不均衡。公共文化服務(wù)是否真正起到應(yīng)有作用，是否能深入公眾心中，其有效性是最為核心的衡量指標(biāo)。換言之，政府在努力建設(shè)創(chuàng)造的公共文化產(chǎn)品能否契合公眾的真實(shí)需求關(guān)系到公共文化服務(wù)體系建設(shè)的成敗。然而，我國當(dāng)前的公共文化產(chǎn)品在此方面卻還有很多需要改進(jìn)的地方。有學(xué)者曾對(duì)此進(jìn)行問卷調(diào)查并且最終得出結(jié)論：農(nóng)村各類文化資源整合利用不夠，村文化活動(dòng)室的總體利用率不超過30%。一方面，政府在努力積極投入資金建設(shè)相關(guān)文化設(shè)施；另一方面卻是相關(guān)設(shè)施并沒有真正讓老百姓受益，或者沒有契合百姓需求。雖然說公眾的需求是多元而又富有個(gè)性的，眾口難調(diào)，政府很難完全滿足。但是政府還是應(yīng)當(dāng)多一些實(shí)際調(diào)查，盡量提供一些一般性的而且公眾參與熱情較高的文化產(chǎn)品。

（三）公共文化服務(wù)專業(yè)人才匱乏

結(jié)構(gòu)合理的人才隊(duì)伍是支撐公共文化服務(wù)事業(yè)發(fā)展的重要環(huán)節(jié)，我國文化產(chǎn)業(yè)人才隊(duì)伍建設(shè)較為落后，無論是質(zhì)量上還是數(shù)量上，都難以滿足當(dāng)前公共文化服務(wù)事業(yè)發(fā)展的需求。長期以來，我國都較為忽視文化產(chǎn)業(yè)專業(yè)人才的培養(yǎng)，尤其是高端復(fù)合型人才，比如既懂中國傳統(tǒng)文化知識(shí)，又懂市場運(yùn)作規(guī)律的文化資本運(yùn)營人、文化產(chǎn)業(yè)經(jīng)營管理人等。不僅如此，我國文化事業(yè)人才管理機(jī)制缺乏創(chuàng)新，導(dǎo)致隊(duì)伍建設(shè)不合理等問題。在我國，文化服務(wù)單位一般都是事業(yè)單位，而受制于編制、待遇等因素，許多單位吸引不到需要的人才，甚至還造成了人才隊(duì)伍的流失。另外，由于受到編制、經(jīng)費(fèi)的限制，有些傳承傳統(tǒng)文化的機(jī)構(gòu)亟需建立可是卻無法建立，比如戲曲研究機(jī)構(gòu)等，這對(duì)于具有特色的文化產(chǎn)業(yè)以及特色人才的培養(yǎng)產(chǎn)生了很大的影響。

三、完善公共文化服務(wù)法律保障機(jī)制

物質(zhì)水平的提高會(huì)不斷催生人們對(duì)于文化消費(fèi)的消費(fèi)欲望。隨著我國社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的不斷提高，人們的物質(zhì)生活水平得到很大的改善和提高，不管是在城市地區(qū)，還是在農(nóng)村地區(qū)，民眾的文化消費(fèi)欲望正不斷地被激發(fā)出來。因此，加快推進(jìn)我國公共文化服務(wù)體系的建設(shè)已經(jīng)迫在眉睫，而該體系有序推進(jìn)并取得成效必須有賴于健全、合理的制度做支撐。

（一）制定《公共文化服務(wù)保障法》，完善文化法律法規(guī)建設(shè)

公共文化服務(wù)體系建設(shè)是一項(xiàng)系統(tǒng)性建設(shè)工程，在這個(gè)龐大的體系下又可以細(xì)分成圖書館、博物館等相對(duì)獨(dú)立的子系統(tǒng)。反觀我國目前的立法現(xiàn)狀更多的便是基于各個(gè)子體系進(jìn)行單獨(dú)規(guī)定，各自為戰(zhàn)，彼此之間缺乏共享合作機(jī)制，致使資源無法得到充分整合利用。同時(shí)，當(dāng)前這些法律法規(guī)效力層次普遍較低，不利于進(jìn)行全國性的推廣運(yùn)用。因此，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)制定一部全國性的法律———《公共文化服務(wù)保障法》，將公共文化提供服務(wù)的各個(gè)環(huán)節(jié)、各項(xiàng)制度統(tǒng)一納入給予規(guī)范調(diào)整。制定統(tǒng)一的法律能夠?qū)Ω骷?jí)政府建設(shè)公共文化服務(wù)給予更多的約束，尤其是在經(jīng)費(fèi)的投入以及資源的配置方面能夠更加趨于合理。與，同時(shí)，必須要有獎(jiǎng)勵(lì)性規(guī)范相匹配的健全的監(jiān)督評(píng)估機(jī)制。完善的公共文化服務(wù)評(píng)估機(jī)制能夠有效地監(jiān)督各主體積極實(shí)施履行職責(zé)，尤其是能夠加強(qiáng)對(duì)服務(wù)型政府的監(jiān)督，促進(jìn)政府打造的公共文化產(chǎn)品能夠更為有效地同公眾的需求進(jìn)行銜接。評(píng)估制度能否真正發(fā)揮功能很大程度取決于評(píng)估報(bào)告的效果，因此確立獨(dú)立、公正的評(píng)估主體尤為關(guān)鍵。對(duì)此，筆者認(rèn)為可以由高校或者科研機(jī)構(gòu)來承擔(dān)相關(guān)的評(píng)估事項(xiàng)，同時(shí)嚴(yán)禁政府或者其他團(tuán)體進(jìn)行不正當(dāng)?shù)母深A(yù)。

（二）完善公共文化服務(wù)供給制度，提高服務(wù)質(zhì)量

目前我國公共文化服務(wù)供給制度主要存在著有效供給不足和供給不均衡兩大問題。出現(xiàn)有效供給不足情形很大一部分原因在于有些地方政府缺乏實(shí)證調(diào)研，只是一廂情愿地提供文化服務(wù)，沒有切實(shí)考慮到當(dāng)?shù)孛癖姷恼嬲枨?。而造成供給不平衡的原因主要在于地區(qū)經(jīng)濟(jì)水平的差異。據(jù)此，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)要從以下兩方面加以改進(jìn)。首先是健全公共文化投入機(jī)制，優(yōu)化財(cái)政支出的結(jié)構(gòu)。政府財(cái)政部門嚴(yán)控“錢袋子”，對(duì)每項(xiàng)文化事業(yè)經(jīng)費(fèi)的支出應(yīng)當(dāng)做到物盡其用，項(xiàng)目要在充分調(diào)研論證的基礎(chǔ)上實(shí)施，同時(shí)對(duì)于經(jīng)費(fèi)開支必須公開透明，接受公眾的監(jiān)督。例如，清理并整合重疊、交叉的補(bǔ)助項(xiàng)目；將長期固定的、年度間補(bǔ)助額度不變的項(xiàng)目列入中央財(cái)政對(duì)地方財(cái)政的體制性補(bǔ)助。其次要統(tǒng)籌協(xié)調(diào)地區(qū)、城鄉(xiāng)差異，促進(jìn)公共文化服務(wù)的均衡。在支持農(nóng)村公共文化服務(wù)體系建設(shè)中，除了還應(yīng)繼續(xù)加大資金投入外，關(guān)鍵還要加強(qiáng)對(duì)已投入資金建造設(shè)施的評(píng)估和維護(hù)。

篇4

「正文

隨著信息技術(shù)在世界范圍內(nèi)的廣泛發(fā)展和服務(wù)提供的日益國際化，電訊已經(jīng)成為當(dāng)代世界發(fā)展最快的高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)。電訊服務(wù)通常分為基礎(chǔ)電訊服務(wù)和增值電訊服務(wù)兩部分。基礎(chǔ)電訊服務(wù)在全球電訊服務(wù)貿(mào)易中占了85％，剩余的為增值電訊服務(wù)。（注：基礎(chǔ)電訊包括語音電話、分組交換數(shù)據(jù)傳輸、電路交換數(shù)據(jù)傳輸、電報(bào)、傳真、租用電路等。增值電訊服務(wù)主要是指以計(jì)算機(jī)為基礎(chǔ)提供的電訊服務(wù)，如電子郵件、語音郵件、在線信息和數(shù)據(jù)庫檢索、電子數(shù)據(jù)交換、增強(qiáng)型傳真、編碼和協(xié)議轉(zhuǎn)換、在線信息和數(shù)據(jù)處理等。）電訊業(yè)本身既是重要的產(chǎn)業(yè)，同時(shí)也是其他產(chǎn)業(yè)的支柱。許多其他的服務(wù)業(yè)要靠電訊服務(wù)來傳遞和交換信息，典型的如金融服務(wù)。電訊服務(wù)已經(jīng)成為服務(wù)經(jīng)濟(jì)的核心，先進(jìn)可靠的電訊網(wǎng)絡(luò)是國民經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)設(shè)施的關(guān)鍵因素之一。（注：電訊業(yè)在所有服務(wù)業(yè)中具有非常重要的地位，自1982年以來世界電訊市場年平均增長率為5.2％，自1990年以來發(fā)展中國家的年平均增長率為9.7％。SeeDataonTelecommunicationMarketsCoveredbytheWTONegotiationsonBasicTelecommunication（Feb.17，1997），/wto/whats—new/data3.htm；EconomicIndicators，TheEconomist，Mar.8，1997，at119.）

作為世界上僅次于金融服務(wù)市場的第二大服務(wù)市場，電訊服務(wù)貿(mào)易受到世界貿(mào)易組織（WTO）的廣泛關(guān)注，在烏拉圭回合關(guān)于服務(wù)貿(mào)易的談判中，電訊談判是重點(diǎn)內(nèi)容之一。經(jīng)過艱苦的談判，成員方雖對(duì)增值電訊作出了承諾，但在基礎(chǔ)電訊服務(wù)方面則進(jìn)展很小。其根本原因是各國在基礎(chǔ)電訊服務(wù)方面的市場開放程度相差很大，即使在發(fā)達(dá)國家內(nèi)部也是如此，世界電訊產(chǎn)業(yè)的四強(qiáng)（Quad，指美國、加拿大、歐盟和日本，占全球電訊服務(wù)總收入的4／5）各自對(duì)電訊服務(wù)的管制環(huán)境也不同，因此在烏拉圭回合內(nèi)達(dá)成這方面的市場開放協(xié)議非常困難。有鑒于此，一些成員方在烏拉圭回合結(jié)束后繼續(xù)進(jìn)行基礎(chǔ)電訊服務(wù)談判，目標(biāo)是通過在世界貿(mào)易中提倡更大透明度和互惠性來限制貿(mào)易政策對(duì)電訊服務(wù)貿(mào)易本身產(chǎn)生的扭曲效應(yīng)。

1997年2月15日，69個(gè)WTO成員方締結(jié)了關(guān)于基礎(chǔ)電訊服務(wù)的協(xié)議。該協(xié)議包括了世界基礎(chǔ)電訊服務(wù)95％的收入，被認(rèn)為是成功的多邊協(xié)議，并于1998年1月1日生效。之后，又有3個(gè)國家承諾開放其電訊服務(wù)市場，這樣共有72個(gè)成員方就增加基礎(chǔ)電訊服務(wù)市場的國際競爭作出了承諾。（注：SeeWTO：TelecomDealWillRingintheChangeson5February1998，Press/87（Jan.26，1998）（visitedFeb.18，1999）（/wto/press/press87.htm）。）基礎(chǔ)電訊服務(wù)承諾并非是在服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定（GATS）框架外的承諾，而是作為附錄，構(gòu)成GATS不可分割的一部分。關(guān)于基礎(chǔ)電訊服務(wù)的協(xié)議被看作是改進(jìn)全球服務(wù)貿(mào)易的基石和推動(dòng)國際電訊服務(wù)貿(mào)易發(fā)展的最有利因素，在21世紀(jì)將對(duì)基礎(chǔ)電訊產(chǎn)業(yè)產(chǎn)生最深刻的影響。中國加入WTO后，必然面臨基礎(chǔ)電訊服務(wù)市場的開放問題，事實(shí)上中國巨大的市場潛力早已為發(fā)達(dá)國家的電訊企業(yè)所關(guān)注。本文將主要以WTO關(guān)于基礎(chǔ)電訊的協(xié)議為基礎(chǔ)，分析基礎(chǔ)電訊服務(wù)貿(mào)易的幾個(gè)重點(diǎn)法律問題，并為中國電訊服務(wù)市場的開放提供一些思路。

一、基礎(chǔ)電訊服務(wù)貿(mào)易的最惠國待遇及其適用

最惠國待遇（most—favoured—nationtreatment，MFN）既是關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定（GATT）存在的基石，同樣也是GATS最核心的內(nèi)容。至于這一原則對(duì)國際貿(mào)易的作用，可以用一句話來概括，那就是“沒有MFN原則，WTO就不會(huì)比雙邊貿(mào)易協(xié)定有任何實(shí)質(zhì)上的優(yōu)越性”。在GATS約束所有成員方的一般義務(wù)的規(guī)定中，最明顯的就是第2條關(guān)于MFN的內(nèi)容。

（一）基礎(chǔ)電訊服務(wù)行業(yè)適用MFN原則產(chǎn)生的免費(fèi)搭車問題

根據(jù)MFN原則，所有作出基礎(chǔ)電訊服務(wù)承諾的成員方有義務(wù)無歧視地給予其他成員方在MFN基礎(chǔ)上的利益，而不管這些成員方參與基礎(chǔ)電訊服務(wù)談判的程度。換言之，WTO所有成員方可以享受基礎(chǔ)電訊服務(wù)談判所帶來的利益，但并非所有成員方都會(huì)受到談判義務(wù)的約束，這就是由GATS本身結(jié)構(gòu)所產(chǎn)生的免費(fèi)搭車（free—rider）問題。發(fā)達(dá)國家自然不愿給予發(fā)展中國家免費(fèi)搭車的優(yōu)惠，于是反對(duì)施加自動(dòng)的和無條件的MFN義務(wù)。它們認(rèn)為，免費(fèi)搭車至少會(huì)產(chǎn)生兩種對(duì)其不利的后果：第一，MFN規(guī)定禁止成員方在相互談判中利用貿(mào)易減讓來促使免費(fèi)搭車者將其市場自由化，也禁止已經(jīng)承諾開放市場的成員方基于互惠要求而對(duì)來自某些國家的服務(wù)提供者關(guān)閉市場。因此，免費(fèi)搭車者接受了貿(mào)易減讓的利益，不管它們實(shí)際上是否作出了這種減讓。第二，如果成員方面臨外國競爭，并在國內(nèi)市場上失去了一定市場份額，但卻不能在互惠基礎(chǔ)上進(jìn)入外國市場，則會(huì)失去允許外國服務(wù)提供者進(jìn)入其本國市場的動(dòng)力。（注：關(guān)于免費(fèi)搭車問題的進(jìn)一步討論，請參見石靜遐：《中國發(fā)展國際服務(wù)貿(mào)易的法律問題-結(jié)合GATS的若干分析》，《中國法學(xué)》1997年第5期。）免費(fèi)搭車的考慮在相當(dāng)大的程度上延緩了基礎(chǔ)電訊服務(wù)的談判進(jìn)程。后來談判組向服務(wù)貿(mào)易理事會(huì)提交了一份最終報(bào)告，同意在GATS框架內(nèi)，對(duì)基礎(chǔ)電訊服務(wù)不適用立即的無條件的MFN原則。在一定條件下，成員方可以部分或全部豁免基礎(chǔ)電訊服務(wù)行業(yè)的MFN義務(wù)。如果成員方希望豁免在某個(gè)基礎(chǔ)電訊服務(wù)行業(yè)的MFN義務(wù)，則在基礎(chǔ)電訊服務(wù)協(xié)議生效之前，有一次這樣的機(jī)會(huì)。

（二）國內(nèi)管制基礎(chǔ)電訊服務(wù)的法律與MFN義務(wù)一致性的問題

基礎(chǔ)電訊服務(wù)行業(yè)的特殊性使WTO成員方在適用該行業(yè)的MFN原則時(shí)，產(chǎn)生了一些特殊的問題，主要表現(xiàn)為國內(nèi)有關(guān)基礎(chǔ)電訊服務(wù)行業(yè)的法律、法規(guī)是否與其承擔(dān)的GATS中的MFN義務(wù)相一致。

以美國為例，為實(shí)施美國在基礎(chǔ)電訊服務(wù)行業(yè)作出的承諾，美國聯(lián)邦通訊委員會(huì)（FCC）根據(jù)1934年通訊法第214條通過了“外國人參與美國電訊市場的原則和政策”。從總體上而言，該原則和政策為WTO成員方的電訊服務(wù)提供者進(jìn)入美國市場規(guī)定了開放的標(biāo)準(zhǔn)，但同時(shí)也保留了限制某些外國服務(wù)提供者進(jìn)入的權(quán)力。同時(shí)，為保護(hù)美國電訊服務(wù)市場不受反競爭行為的損害，該法令還規(guī)定了外國服務(wù)提供者進(jìn)入美國市場后可能受到的不同管制措施。（注：CommentsoftheOfficeoftheUnitedStatesTradeRepresentativeintheMatterofRulesandPoliciesonForeignParticipationintheU.S.TelecommunicationsMarkets，IBDocketNo.97～142，p.3.）由此產(chǎn)生的問題是，F(xiàn)CC對(duì)外國服務(wù)提供者進(jìn)行并不相同的監(jiān)管是否與美國承擔(dān)的GATS的MFN義務(wù)相一致。這涉及到在基礎(chǔ)電訊服務(wù)的領(lǐng)域?qū)ATS第2條如何解釋的問題。在這一問題上，至今并不存在相關(guān)案件和有約束力的機(jī)構(gòu)裁決。但是，應(yīng)當(dāng)考慮到的是，GATT產(chǎn)生的實(shí)踐可以為解釋GATS中的原則提供有用的思路。盡管貨物與服務(wù)之間存在差別，但對(duì)于GATT第1條MFN和其他類似規(guī)定的解釋仍然可以為基礎(chǔ)電訊服務(wù)貿(mào)易適用MFN原則提供參考。

GATT的一貫原則是希望通過消除貿(mào)易歧視的方式來增加國際貿(mào)易，促進(jìn)世界經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。GATT試圖通過第1條的MFN原則，禁止基于貨物來源的歧視，來達(dá)到這一目標(biāo)。因此，GATT規(guī)定MFN義務(wù)的主要目的在于，確保來自所有成員方的出口商享有機(jī)會(huì)的平等性，阻止成員方基于供應(yīng)商國籍不同而給予歧視性的待遇。（注：SeeClaireMooreDickerson，GATT1994：Fool‘sGoal？11St.John’sJ.LegalComment，259，268，1996.）GATS規(guī)定MFN的初衷，是將適用于貨物的MFN原則同樣適用于服務(wù)。促進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長同樣也是GATS的目的，但根據(jù)其前言，GATS希望通過“在透明度和逐步自由化（progressiveliberalization）的條件下”，來達(dá)到擴(kuò)展貿(mào)易的目的。盡管其目的在于促進(jìn)對(duì)東道國市場的平等進(jìn)入，但GATS規(guī)定的MFN原則不是競爭進(jìn)入的擔(dān)保。因此，WTO成員方可以在不違反GATS的MFN義務(wù)的前提下限制競爭，只要這種限制沒有在外國公司間構(gòu)成基于國籍的歧視。

事實(shí)上，GATS允許成員方通過談判對(duì)某些服務(wù)業(yè)豁免MFN義務(wù)，這本身就使成員方可能在這些服務(wù)業(yè)給予某些成員方的服務(wù)提供者更優(yōu)惠的待遇。（注：SeeMaryE.Footer，TheInternationalRegulationofTradeinServicesFollowingCompletionoftheUruguayRound，29InternationalandComparativeLawQuarterly，453，455～456，1995.）在GATT中則不存在這樣的豁免。進(jìn)一步而言，通過臨時(shí)豁免MFN義務(wù)，GATS規(guī)定的MFN原則暫時(shí)不會(huì)完全地實(shí)現(xiàn)。但無條件的MFN應(yīng)該是GATS追求的最終目標(biāo)。這一目標(biāo)與GATS的逐步自由化原則是一致的。GATS附錄規(guī)定，對(duì)MFN原則的豁免需要符合三個(gè)條件。（注：首先，在期限上豁免不應(yīng)當(dāng)超過10年，并且這種豁免要受制于將來的貿(mào)易自由化談判；第二，服務(wù)貿(mào)易理事會(huì)（CTS）將在5年后審查所有的豁免，以確定享受豁免的條件是否依然存在；第三，在豁免期限終止時(shí)，成員方必須通知服務(wù)貿(mào)易理事會(huì)這些措施是否已經(jīng)被修改，從而符合一般的MFN原則。）這些條件表明GATS在調(diào)整服務(wù)貿(mào)易競爭條件方面的靈活性。在某些給予MFN待遇的條件尚未成熟的服務(wù)行業(yè)，暫時(shí)允許豁免，但同時(shí)又堅(jiān)持要求豁免的成員方市場應(yīng)當(dāng)逐步達(dá)到更高標(biāo)準(zhǔn)的自由化，以便減少豁免。

需要注意的是，在促進(jìn)世界貿(mào)易增長方面，GATT與GATS有著共同的目標(biāo)，但二者實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)的方式有所不同。GATT主要依靠的是非歧視方法，特別是第1條規(guī)定的MFN待遇；GATS則是通過增加透明度和逐步自由化的方式來達(dá)到經(jīng)濟(jì)增長和擴(kuò)展服務(wù)貿(mào)易的綜合目標(biāo)。（注：RuthKu，AGATT—AnalogueApproachtoAnalyzingtheConsistencyoftheFCC‘sForeignParticipationOrderwithU.S.GATSMFNCommitments，GeorgeWashingtonJournalofInternationalLawandEconomics，Vol.32，1999，p.144.）GATS第四部分明確承認(rèn)，貿(mào)易自由化進(jìn)程必須通過確保所有參與方權(quán)利和義務(wù)的綜合平衡來實(shí)現(xiàn)。因此，通過談判以逐步自由化的方式來實(shí)現(xiàn)開放的自由貿(mào)易的全球基礎(chǔ)電訊服務(wù)市場，是GATS確立的比較現(xiàn)實(shí)的目標(biāo)。在這一目標(biāo)下，GATS為其成員方提供了相當(dāng)?shù)撵`活性，以便使其國內(nèi)的基礎(chǔ)電訊服務(wù)監(jiān)管計(jì)劃適用于該行業(yè)快速增長的競爭性的環(huán)境。在合適地考慮國內(nèi)政策目標(biāo)的前提下，成員方被授予管理在其境內(nèi)的服務(wù)和服務(wù)提供者的權(quán)力，允許成員方采取逐步的而不是立即的步驟去適合特定行業(yè)的MFN義務(wù)。FCC的實(shí)施框架從某種程度上說是符合GATS的這些目標(biāo)和方法的，因而與GATS第2條MFN義務(wù)是一致的。這樣的考慮給基礎(chǔ)電訊服務(wù)市場的開放提供了非常重要的啟示，容后分析。

二、基礎(chǔ)電訊服務(wù)貿(mào)易的市場準(zhǔn)入與國民待遇

GATS區(qū)別于GATT的一個(gè)重要方面在于，GATS將成員方承擔(dān)的義務(wù)分為一般義務(wù)和特殊承諾兩部分。MFN原則是成員方承擔(dān)的一般義務(wù)，而市場準(zhǔn)入和國民待遇則是成員方承擔(dān)的特定義務(wù)。從形式上而言，對(duì)于GATS的每一成員方來說，MFN的范圍是由一個(gè)所謂的反列清表（negativelist）來決定的-它適用于除列于成員清單以外的所有服務(wù)部門。國民待遇和市場準(zhǔn)入的覆蓋范圍則是由正列清表的方式來決定的-它只適用于列入每一成員承諾減讓表中的服務(wù)部門，而且現(xiàn)存措施須不排除在外。（注：參見伯納德?；艨寺?、邁克爾?？妓固┗骸妒澜缳Q(mào)易體制的政治經(jīng)濟(jì)學(xué)-從關(guān)貿(mào)總協(xié)定到世界貿(mào)易組織》，劉平等譯，法律出版社1999年版，第128頁，第132頁，第139頁。）

（一）市場準(zhǔn)入

GATS以逐步實(shí)現(xiàn)國際服務(wù)貿(mào)易的自由化為目標(biāo)，而市場準(zhǔn)入原則是實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)的重要前提。引入市場準(zhǔn)入的承諾，反映了服務(wù)市場的競爭經(jīng)常同時(shí)受到適用于國內(nèi)和國外實(shí)體的措施的限制。市場準(zhǔn)入承諾比MFN原則更進(jìn)了一步。MFN原則要求如果一成員方允許其他成員方的服務(wù)提供者進(jìn)入其國境，它應(yīng)當(dāng)在非歧視性的基礎(chǔ)上進(jìn)行。市場準(zhǔn)入則要求成員方應(yīng)當(dāng)盡可能地允許外國的服務(wù)提供者進(jìn)入其市場。GATS第16條不要求成員方對(duì)外國服務(wù)提供者開放其服務(wù)市場，它僅僅規(guī)定只有當(dāng)成員方在其承諾表中對(duì)此作出確定性承諾時(shí)，它們才受這種義務(wù)的約束。

市場準(zhǔn)入原則適用于服務(wù)時(shí)與貨物有所不同。根據(jù)GATT，市場準(zhǔn)入原則鼓勵(lì)成員方將種種隱性、不易量化的非關(guān)稅壁壘變成關(guān)稅壁壘，在此基礎(chǔ)上要求通過談判全面縮減關(guān)稅。但當(dāng)市場準(zhǔn)入適用于服務(wù)業(yè)時(shí)，GATS不僅提供了通過貿(mào)易的市場準(zhǔn)入，而且提供了通過投資進(jìn)行的市場準(zhǔn)入。（注：參見伯納德?；艨寺?、邁克爾?？妓固┗骸妒澜缳Q(mào)易體制的政治經(jīng)濟(jì)學(xué)-從關(guān)貿(mào)總協(xié)定到世界貿(mào)易組織》，劉平等譯，法律出版社1999年版，第128頁，第132頁，第139頁。）（注：GATS第1條規(guī)定了服務(wù)提供的四種方式，即跨境提供（cross—bordersupply）、境外消費(fèi)（consumptionabroad）、自然人存在（presenceofnaturalpersons）、商業(yè)存在（commercialpresence）。其中商業(yè)存在方式涉及到基礎(chǔ)電訊服務(wù)行業(yè)的外資進(jìn)入。）在基礎(chǔ)電訊服務(wù)行業(yè)，市場準(zhǔn)入實(shí)際上是服務(wù)提供者面臨的最重要的問題。在全球基礎(chǔ)電訊服務(wù)談判中，市場準(zhǔn)入一直是發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家的主要分歧點(diǎn)。以美國為首的發(fā)達(dá)國家由于其在電訊技術(shù)和電訊服務(wù)方面有絕對(duì)的競爭優(yōu)勢，因而對(duì)開放基礎(chǔ)電訊服務(wù)市場持非常積極的態(tài)度。但基礎(chǔ)電訊服務(wù)在發(fā)展中國家屬于新興的幼稚產(chǎn)業(yè)，因而發(fā)展中國家對(duì)此持謹(jǐn)慎態(tài)度，具體表現(xiàn)為對(duì)外資準(zhǔn)入的限制。（注：參見楊圣明主編：《服務(wù)貿(mào)易：中國與世界》，民主與建設(shè)出版社1999年版，第251頁。）在基礎(chǔ)電訊服務(wù)談判達(dá)成協(xié)議之前，成員方對(duì)于市場準(zhǔn)入所作的承諾非常有限，但在關(guān)于基礎(chǔ)電訊服務(wù)的協(xié)議中作出承諾的成員方要承擔(dān)相應(yīng)的市場準(zhǔn)入義務(wù)。成員方可以批準(zhǔn)完全的或部分的市場準(zhǔn)入，但對(duì)市場準(zhǔn)入的限制要在其承諾表中詳細(xì)地列明。每一成員方的承諾表包括四個(gè)部分：行業(yè)和分行業(yè)的列表、對(duì)上述列表的市場準(zhǔn)入的限制、對(duì)每一行業(yè)的國民待遇的限制以及在每一行業(yè)上的額外承諾。這些承諾表構(gòu)成GATS不可分割的一部分。所有的承諾在承諾表于1998年1月1日生效后立即開始實(shí)施，任何限制也同時(shí)實(shí)施。一旦成員方在其承諾表中作出了承諾，除非該承諾對(duì)任何成員方都沒有利益而其撤回對(duì)任何成員方都沒有損害，才可以根據(jù)GATS第11條撤回這種承諾，修正其承諾表。如果有成員方因此受到損害，則受損害方可以要求撤回承諾的一方與其進(jìn)行磋商，這有可能導(dǎo)致出現(xiàn)賠償問題。（注：TaunyaL.McLarty：“LiberalizedTelecommunicationsTradeintheWTO：ImplicationsforUniversalServicePolicy”，F(xiàn)ederalCommunicationLawJournal，December1998，p.44，pp.48～49，p.6，pp.32～33，pp.54～56.）

在基礎(chǔ)電訊服務(wù)協(xié)議中，市場準(zhǔn)入方面的限制是基于服務(wù)提供的四種方式來進(jìn)行的。許多成員方?jīng)]有列舉有關(guān)跨境提供和境外消費(fèi)以及自然人存在的限制，通過這些方式提供基礎(chǔ)電訊服務(wù)一般是不受約束的。在投資方面，大多數(shù)承諾表允許以商業(yè)存在方式提供基礎(chǔ)電訊服務(wù)，外國服務(wù)提供者因此有權(quán)通過取得或新建的方式擁有全部或部分的外資電訊公司。在協(xié)議中，47個(gè)國家承諾在分階段的基礎(chǔ)上允許外資對(duì)電訊服務(wù)和設(shè)施享受100％的所有權(quán)或控股，允許語音電話服務(wù)進(jìn)行競爭，允許兩個(gè)或更多的服務(wù)提供者進(jìn)入本國市場。但是，不少成員方通過限制外資比例的方式對(duì)通過商業(yè)存在提供電訊服務(wù)進(jìn)行了限制，10個(gè)國家不允許外資控制其基礎(chǔ)電訊服務(wù)行業(yè)。

WTO關(guān)于基礎(chǔ)電訊服務(wù)的協(xié)議是基礎(chǔ)電訊服務(wù)領(lǐng)域有關(guān)市場準(zhǔn)入的第一個(gè)也是最重要的一個(gè)協(xié)議。它體現(xiàn)了成員方在取消基礎(chǔ)電訊服務(wù)壟斷、放寬對(duì)外國產(chǎn)權(quán)限制等方面所作出的努力。就經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家而言，一般傾向于在2000年前開放多數(shù)基礎(chǔ)電訊服務(wù)市場。美國1996年電訊法宣布停止執(zhí)行原規(guī)定的限制條例，使美國電訊市場更加開放。歐盟也從1998年1月1日起開放歐盟基礎(chǔ)電話業(yè)務(wù)市場。（注：參見楊圣明主編：《服務(wù)貿(mào)易：中國與世界》，民主與建設(shè)出版社1999年版，第252～253頁。）但同時(shí)應(yīng)注意的是，各國在基礎(chǔ)電訊市場準(zhǔn)入方面的例外也表明，在全球范圍內(nèi)實(shí)施完全的基礎(chǔ)電訊服務(wù)競爭并不能一蹴而就。

（二）國民待遇

國民待遇在服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域是指一成員方對(duì)來自任何其他成員方的服務(wù)和服務(wù)提供者，在法律、規(guī)章和管理等方面給予的待遇不低于該國的服務(wù)和服務(wù)提供者所享受的待遇。國民待遇原則與MFN原則一樣，都建立在國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系的非歧視基礎(chǔ)上，在許多方面可以看作是對(duì)MFN原則的補(bǔ)充。

在GATS框架下，成員方須逐個(gè)談判國民待遇的承諾并將其列入承諾表中，才會(huì)受到該原則的約束。如果由于消費(fèi)者愿意選擇國內(nèi)提供者的服務(wù)而使外國提供者面臨潛在的不利影響，成員方對(duì)此不負(fù)責(zé)任。（注：參見王貴國：《從服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定看經(jīng)濟(jì)一體化的法律滲透》，載陳安主編：《中國國際經(jīng)濟(jì)法論叢》第1卷，法律出版社1998年版，第104頁。）就服務(wù)提供的四種方式而言，對(duì)國民待遇的限制也表現(xiàn)在通過商業(yè)存在提供的服務(wù)。例如，日本要求，通過商業(yè)存在方式提供基礎(chǔ)電訊服務(wù)時(shí)，公共電訊經(jīng)營者（publictelecommunicationoperators，PTOs）中具有本國國籍的成員應(yīng)當(dāng)占有相當(dāng)?shù)臄?shù)量。（注：See，e.g.，WTOSecretariat，Japan，ScheduleofCommitments，Supp.2，at2.）

在基礎(chǔ)電訊服務(wù)行業(yè)適用國民待遇遇到的最重要同時(shí)也是最困難的問題是對(duì)東道國公共電訊網(wǎng)絡(luò)的接入（access）問題。在烏拉圭回合談判中，許多國家不愿對(duì)基礎(chǔ)電訊服務(wù)作出承諾。到1994年4月，基礎(chǔ)電訊服務(wù)是在烏拉圭回合結(jié)束時(shí)仍未得到解決的服務(wù)行業(yè)之一。其原因在于，不論作為服務(wù)業(yè)本身還是作為其他服務(wù)業(yè)的支柱，基礎(chǔ)電訊服務(wù)都有一些獨(dú)特的方面，特別是涉及到對(duì)東道國公共電訊網(wǎng)絡(luò)的接入問題。由于信息傳遞本身的特性及要求，電訊服務(wù)提供者必須建造通訊網(wǎng)絡(luò)或獲得進(jìn)入現(xiàn)存通訊網(wǎng)絡(luò)的許可。在電訊業(yè)，對(duì)新進(jìn)入者而言，網(wǎng)絡(luò)的建造會(huì)遇到非常復(fù)雜的問題，因其屬于東道國的基礎(chǔ)設(shè)施。因此，如果不能接入東道國已有的電訊網(wǎng)絡(luò)設(shè)施，外國提供者便很難提供電訊服務(wù)。這種接入所遇到的最大障礙是許多國家的電訊基礎(chǔ)設(shè)施由政府所有并經(jīng)營。有人提出，應(yīng)當(dāng)有一些以競爭為基礎(chǔ)的（competitive—based）的規(guī)則來調(diào)整這些新進(jìn)入者和占主導(dǎo)地位的服務(wù)提供者之間的關(guān)系。（注：TaunyaL.McLarty：“LiberalizedTelecommunicationsTradeintheWTO：ImplicationsforUniversalServicePolicy”，F(xiàn)ederalCommunicationLawJournal，December1998，p.44，pp.48～49，p.6，pp.32～33，pp.54～56.）

在基礎(chǔ)電訊服務(wù)方面適用國民待遇原則，就意味著外國服務(wù)提供者與東道國的國內(nèi)服務(wù)提供者有同樣的機(jī)會(huì)進(jìn)入公眾網(wǎng)絡(luò)，不管該提供者是公有的還是私有的以及來自哪個(gè)國家。但是，在許多國家，基礎(chǔ)電訊服務(wù)的提供多由國有企業(yè)或國家直接進(jìn)行壟斷。當(dāng)政府既是市場的管制者又是市場的參與者時(shí)，國民待遇原則適用的困難就不可避免地產(chǎn)生了。從理論上講，政府應(yīng)當(dāng)對(duì)包括自己在內(nèi)的所有市場參與者平等地適用國內(nèi)立法、規(guī)章、稅收、標(biāo)準(zhǔn)等。例如，如果政府向別的服務(wù)提供者征稅，它自己也應(yīng)當(dāng)納稅，但實(shí)際上這樣做是非常困難的，甚至是不可能的。同時(shí)，政府通過作為基礎(chǔ)電訊服務(wù)的監(jiān)管者，對(duì)服務(wù)市場又施加了非常重要的影響。電訊服務(wù)行業(yè)的這些問題促使GATS的許多成員方在其承諾中又加進(jìn)了不少國民待遇的例外規(guī)定。

至今為止，在GATS框架下進(jìn)行的大多數(shù)市場準(zhǔn)入和國民待遇承諾仍主要是維持現(xiàn)狀的性質(zhì)（standstill）。也就是說，成員方現(xiàn)存的對(duì)市場準(zhǔn)入和國民待遇限制，如果有的話，在烏拉圭回合談判中可以保留，但是成員方承諾將來的限制不比在談判時(shí)所列部門中現(xiàn)行的措施更加嚴(yán)格。（注：參見伯納德?；艨寺?、邁克爾。考斯泰基：《世界貿(mào)易體制的政治經(jīng)濟(jì)學(xué)-從關(guān)貿(mào)總協(xié)定到世界貿(mào)易組織》，劉平等譯，法律出版社1999年版，第128頁，第132頁，第139頁。）在關(guān)于基礎(chǔ)電訊服務(wù)的協(xié)議締結(jié)之后，人們認(rèn)為在已經(jīng)作出承諾的服務(wù)業(yè)中，對(duì)基礎(chǔ)電訊服務(wù)的承諾是最強(qiáng)有力的，WTO成員方試圖保證和促進(jìn)真正的電訊服務(wù)貿(mào)易自由化。從1998年起，世界上三大電訊市場-歐盟、日本和美國的市場基本開放。但在基礎(chǔ)電訊服務(wù)方面，仍有許多艱苦的工作需要進(jìn)行，特別是解決政府擁有的電訊企業(yè)在其國內(nèi)市場的壟斷問題。（注：基礎(chǔ)電訊談判組（NGBT）根據(jù)美國1996年的電訊法提出了在世界基礎(chǔ)電訊服務(wù)市場開展競爭的原則，主要反映在參考文件（referencepaper）中，其中涉及到的一個(gè)問題就是反對(duì)通過壟斷方式限制競爭或?qū)е路锤偁幍慕Y(jié)果等。該參考文件的問題需要成員方的額外承諾，一些成員方已經(jīng)承擔(dān)了這種額外承諾的義務(wù)，將其規(guī)定在承諾表的附件中。）進(jìn)一步的市場開放將在2000年新一輪的GATS談判中繼續(xù)進(jìn)行。

三、中國發(fā)展基礎(chǔ)電訊服務(wù)貿(mào)易的法律思考

（一）中國電訊服務(wù)的發(fā)展及開放的現(xiàn)狀

長期以來，中國大陸的電訊服務(wù)一直由郵電部獨(dú)家壟斷經(jīng)營，中國電信經(jīng)營著至少90％的蜂窩和固定線路網(wǎng)絡(luò)。1994年中國聯(lián)通成立之后，打破了這種壟斷局面。1998年5月，中國電信無線尋呼股份制改造在全國范圍內(nèi)進(jìn)行，這是標(biāo)志著中國電訊產(chǎn)業(yè)從產(chǎn)權(quán)機(jī)制上打破壟斷的又一重大舉措。隨著國內(nèi)電訊市場壟斷的消除，電訊業(yè)將成為中國發(fā)展國民經(jīng)濟(jì)的主動(dòng)力。但從總體上而言，中國電訊服務(wù)市場的競爭是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。

對(duì)于國際電訊服務(wù)業(yè)務(wù)（包括增值電訊服務(wù)和基礎(chǔ)電訊服務(wù)），中國大陸尚未開放。也就是說，未經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)，除郵電部外的任何單位均不得經(jīng)營國際電訊服務(wù)業(yè)務(wù)。中國境內(nèi)的公用通訊網(wǎng)、專業(yè)通訊網(wǎng)的有線、無線通訊業(yè)務(wù)，一律不允許境外各類團(tuán)體、企業(yè)、個(gè)人以及在中國境內(nèi)的外商獨(dú)資、合資和合作企業(yè)經(jīng)營或參與經(jīng)營，也不得以任何形式吸引外商參股經(jīng)營。例如，中國聯(lián)通采取“中中外”方式在1997年底籌集了14億美元，用于建設(shè)23個(gè)GSM網(wǎng)絡(luò)。但政府禁止聯(lián)通所采用的“中中外”投資模式，以防止外商通過“中中外”方式參與中國大陸的電訊服務(wù)市場的競爭。（注：參見楊圣明主編：《服務(wù)貿(mào)易：中國與世界》，民主與建設(shè)出版社1999年版，第242頁。）

中國是世界上GSM電話最大的市場，蜂窩電話市場也存在巨大潛力。這一市場早已吸引了海外投資者的注意，他們將中國看作是極具潛力的投資場所。雖然中國沒有在關(guān)于基礎(chǔ)電訊服務(wù)的協(xié)議上簽字，但卻是GATS的簽字國。并且，中國已經(jīng)在1998年對(duì)國際社會(huì)鄭重承諾：在適當(dāng)?shù)臅r(shí)機(jī)，中國將會(huì)向世界開放電訊服務(wù)市場。（注：參見楊圣明主編：《服務(wù)貿(mào)易：中國與世界》，民主與建設(shè)出版社1999年版，第257頁。）由此可見，如何發(fā)展中國的電訊服務(wù)貿(mào)易，逐步開放電訊服務(wù)市場，已經(jīng)成為中國電訊業(yè)發(fā)展進(jìn)程中必須考慮的重要問題。

（二）爭取發(fā)展中國家的特殊待遇

通過GATS所倡導(dǎo)的非歧視、逐步自由化等政策，創(chuàng)造基礎(chǔ)電訊服務(wù)平等競爭環(huán)境固然有益，但在實(shí)際操作中對(duì)發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家還是有明顯區(qū)別的?；A(chǔ)電訊服務(wù)貿(mào)易的自由化是那些在該領(lǐng)域有較大優(yōu)勢的發(fā)達(dá)國家所極力推行的，WTO將為其電訊企業(yè)提供實(shí)現(xiàn)全球服務(wù)的廣泛機(jī)會(huì)。（注：DeltevF.Vagts，BenC.Fisher，“BookReview：ElectronicHighwaysforWorldTrade：IssuesinTelecommunicationandDataServices”，AmericanJournalofInternationalLaw，April，1991，pp.395～396.）因此，從目前的情況來看，中國不是基礎(chǔ)電訊服務(wù)貿(mào)易增長的明顯受益者。但不容忽視的是，新的貿(mào)易機(jī)會(huì)將為中國提供“獲得對(duì)其發(fā)展有重要作用的服務(wù)的更為廣泛的選擇”，并有可能從新市場的開放中得到免費(fèi)搭車的好處。中國應(yīng)盡量采取積極的參與態(tài)度，避免成為基礎(chǔ)電訊服務(wù)貿(mào)易發(fā)展的消極旁觀者。

必須看到的是，關(guān)于基礎(chǔ)電訊服務(wù)的協(xié)議對(duì)中國形成了很大的壓力。從某種程度上而言，中國可能需要付出高額的機(jī)制轉(zhuǎn)換成本，本對(duì)電訊服務(wù)業(yè)的壟斷進(jìn)行結(jié)構(gòu)性調(diào)整以利于開展競爭。至于中國對(duì)基礎(chǔ)電訊服務(wù)貿(mào)易的參與，正如烏拉圭回合部長宣言明確宣示的，應(yīng)將服務(wù)貿(mào)易的發(fā)展作為一種促進(jìn)所有貿(mào)易伙伴經(jīng)濟(jì)增長和發(fā)展中國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展的手段?？紤]到某些發(fā)達(dá)國家享有的優(yōu)勢以及跨國公司的優(yōu)勢地位，不使富者更富和窮者更窮是非常重要的。因此，GATS對(duì)發(fā)展中國家提供了一些特殊的保護(hù)措施以及優(yōu)惠的待遇。這種特殊待遇的主要組成部分除了一些明顯需要的系統(tǒng)建設(shè)所需的財(cái)政資助外，在開發(fā)數(shù)據(jù)、系統(tǒng)分析、貿(mào)易政策評(píng)審機(jī)制、人才培訓(xùn)和信息基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)等方面的技術(shù)協(xié)助也是很必要的。

GATS第19條規(guī)定：“自由化的過程應(yīng)對(duì)各成員的國家政策目標(biāo)以及每個(gè)成員的整體和個(gè)別服務(wù)部門的發(fā)展水平給予應(yīng)有的尊重。應(yīng)給予個(gè)別發(fā)展中國家成員適當(dāng)?shù)撵`活性，開放較少的部門，開放較少類型的交易，根據(jù)它們的發(fā)展?fàn)顩r，逐步擴(kuò)大市場準(zhǔn)入，并且當(dāng)允許外國服務(wù)提供者進(jìn)入其市場時(shí)，對(duì)該準(zhǔn)入附加條件以實(shí)現(xiàn)第四條所述的目標(biāo)。”在不危及國家安全和不妨礙民族電訊服務(wù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的前提下，中國應(yīng)有選擇、有步驟地開放部分基礎(chǔ)電訊服務(wù)業(yè)務(wù)。作為發(fā)展中國家，中國在對(duì)電訊服務(wù)業(yè)作出關(guān)于市場準(zhǔn)入和國民待遇的特別承諾時(shí)，可以享有上述一些特殊待遇，可以有較大余地去限制自己出價(jià)的部門范圍。當(dāng)然，不管這種優(yōu)惠有多大吸收力，基礎(chǔ)電訊服務(wù)市場的開放還是可能會(huì)對(duì)中國及經(jīng)濟(jì)利益造成不利影響。作為市場準(zhǔn)入的交換條件，中國可以堅(jiān)持對(duì)進(jìn)口技術(shù)和在中國境內(nèi)搜集信息的利用以及在關(guān)鍵領(lǐng)域培訓(xùn)和雇傭中國人員等方面作出一些限制。

（二）利用例外條款維護(hù)中國利益

這里的例外包括MFN原則的例外、GATS的一般例外、安全例外、國際收支平衡例外以及基礎(chǔ)電訊服務(wù)行業(yè)的特殊例外等。在MFN原則的例外方面，關(guān)于基礎(chǔ)電訊服務(wù)的協(xié)議允許成員方采取對(duì)基礎(chǔ)電訊服務(wù)的MFN豁免。（注：但有關(guān)成員國應(yīng)就這些例外通知服務(wù)貿(mào)易理事會(huì)，規(guī)定一個(gè)豁免終止的日期。該時(shí)間不應(yīng)超過10年，每5年需要由服務(wù)貿(mào)易理事會(huì)審查一次。這些豁免的問題將來需要繼續(xù)談判。）例如，美國對(duì)單向衛(wèi)星傳輸電視服務(wù)進(jìn)行了MFN原則豁免。發(fā)展中國家中的阿根廷、安提瓜和巴布爾達(dá)、孟加拉共和國、巴西、印度、巴基斯坦、斯里蘭卡、土耳其等也在其承諾表中列舉了MFN豁免條款。中國可以根據(jù)基礎(chǔ)電訊服務(wù)行業(yè)發(fā)展的具體情況，在符合GATS第2條MFN原則豁免的前提下，將與有關(guān)國家談判達(dá)成的例外規(guī)定在承諾表中。

篇5

標(biāo)準(zhǔn)是對(duì)重復(fù)性事物和概念所作的統(tǒng)一規(guī)定，它以科學(xué)技術(shù)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的綜合成果為基礎(chǔ)，經(jīng)過有關(guān)方面協(xié)商一致，由主管部門批準(zhǔn)，以特定的形式，作為共同遵守的準(zhǔn)則和依據(jù)。（魏小安，1998）而飯店服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)化則是指在標(biāo)準(zhǔn)意識(shí)的指導(dǎo)下，飯店企業(yè)家和管理者規(guī)范化的管理制度、統(tǒng)一的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和服務(wù)崗位工作項(xiàng)目、程序與預(yù)定目標(biāo)的設(shè)計(jì)與培訓(xùn)，向飯店產(chǎn)品的消費(fèi)者提供統(tǒng)一的、可追溯和可檢驗(yàn)的重復(fù)服務(wù)。

飯店服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)化的第一個(gè)功能是減少質(zhì)量信息在供求雙方的不對(duì)稱。飯店服務(wù)大體屬于旅游產(chǎn)品的范疇，而旅游產(chǎn)品的基本特征之一就是流通過程中消費(fèi)者趨向生產(chǎn)者：旅游者只有到了旅游目的地才可能完成消費(fèi)過程。（戴斌＆杜江，1997）旅游消費(fèi)的這種異地性所帶來的消費(fèi)緊張感會(huì)要求飯店服務(wù)提供可預(yù)期的安全感作為補(bǔ)償，這也是旅游心理均衡機(jī)制的內(nèi)在要求。（戴斌，1998）當(dāng)你離開常住地旅行到另一地方時(shí),你總希望在行前就能夠?qū)︼埖甑娘埖觏?xiàng)目和服務(wù)質(zhì)量有相當(dāng)?shù)念A(yù)期。在前標(biāo)準(zhǔn)化時(shí)期，由于消費(fèi)者無法在購買或使用前對(duì)飯店服務(wù)的質(zhì)量進(jìn)行理化檢驗(yàn)、“先嘗后買”，多數(shù)旅游者所掌握的飯店服務(wù)質(zhì)量信息是明顯小于供給者的。只有當(dāng)飯店業(yè)進(jìn)入標(biāo)準(zhǔn)化時(shí)期以后，旅游者才能夠通過“星級(jí)”、“特許”之類的外在標(biāo)識(shí)，以及有關(guān)國家、行業(yè)和企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)來對(duì)將要消費(fèi)的飯店產(chǎn)品的質(zhì)量進(jìn)行有依據(jù)的預(yù)期。即使消費(fèi)者感到正當(dāng)權(quán)益受到侵害，也可以根據(jù)有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)申請司法救濟(jì)。所以，飯店服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)化能夠最大限度地使服務(wù)質(zhì)量信息在旅游行為主體之間對(duì)稱分布。

飯店服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)化的第二個(gè)功能是激勵(lì)廠商之間的市場競爭從最初層次的價(jià)格競爭轉(zhuǎn)向更高層次的非價(jià)格競爭。標(biāo)準(zhǔn)化意味著飯店產(chǎn)品之間差異性的減少，在極端的意義上，標(biāo)準(zhǔn)化會(huì)導(dǎo)致產(chǎn)品的無差異。而產(chǎn)品的無差異又是完全競爭市場賴以形成的必要前提。在一個(gè)接近完全競爭的市場上，旅游產(chǎn)品的任何一個(gè)生產(chǎn)廠商都不可能存在壟斷利潤。于是在利潤最大化動(dòng)機(jī)的驅(qū)動(dòng)下，飯店就會(huì)或者盡最大努力擴(kuò)大生產(chǎn)規(guī)模，或者向市場上提供更高質(zhì)量的產(chǎn)品服務(wù)，或者通過品牌化、集團(tuán)化等制度創(chuàng)新與管理創(chuàng)新來“制造差異”。無論是哪一種情況，都會(huì)激勵(lì)市場部分從低層次的價(jià)格競爭向以質(zhì)量、品牌、管理模式等為核心的非價(jià)格競爭層次提升。

飯店服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)化還可以促進(jìn)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的優(yōu)化變遷。標(biāo)準(zhǔn)化生產(chǎn)的必然結(jié)果是產(chǎn)業(yè)規(guī)模的擴(kuò)大和服務(wù)價(jià)格的下降，于是越來越多的旅游者可以消費(fèi)高質(zhì)量的、可預(yù)期的飯店服務(wù)；另一方面，標(biāo)準(zhǔn)化也使得飯店產(chǎn)品趨于無差別化和行業(yè)利潤趨于平均化，為飯店服務(wù)個(gè)性化的發(fā)育提供了最為直接的動(dòng)力。在尋求服務(wù)特色、保持競爭優(yōu)勢的市場壓力下，旅游住宿產(chǎn)品的市場分割會(huì)越來越細(xì)。從產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)角度而言，標(biāo)準(zhǔn)化促使飯店產(chǎn)品的供給廠商集中度得以加強(qiáng)，大型飯店和飯店集團(tuán)在市場中居于主導(dǎo)地位。個(gè)性化卻又給各具特色的小型的飯店留下了有效的生長空間，使之能夠依靠個(gè)性化服務(wù)來抗衡集團(tuán)化的壓力。結(jié)果是產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的集中化與分散化趨于并存，旅游者的住宿產(chǎn)品的選擇空間變大了。

總之，服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)化是推動(dòng)旅游產(chǎn)業(yè)和旅游企業(yè)的制度創(chuàng)新的基本要素，也是增加旅游者對(duì)產(chǎn)品的預(yù)期效用的有力工具。

二、服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)化的發(fā)展進(jìn)程研究

標(biāo)準(zhǔn)化服務(wù)是旅游飯店業(yè)對(duì)工業(yè)社會(huì)“用機(jī)器生產(chǎn)機(jī)器”的大生產(chǎn)方式的一次成功模仿。在工業(yè)生產(chǎn)領(lǐng)域內(nèi)，以標(biāo)準(zhǔn)化、程序化為特征的福特式流水線生產(chǎn)方式為工業(yè)社會(huì)的產(chǎn)品生產(chǎn)帶來了革命性的變化；產(chǎn)量倍數(shù)增長，質(zhì)量的可控性大大增強(qiáng)。這一生產(chǎn)方式的另一結(jié)果就是產(chǎn)品的“同質(zhì)性”或“無差異性”。因?yàn)槲ㄓ型|(zhì)，才能實(shí)現(xiàn)規(guī)模生產(chǎn)，才能通過規(guī)模效應(yīng)彌補(bǔ)機(jī)器投入的成本。但是這種同質(zhì)是以消費(fèi)者的接受為前提的，也就是說，只有當(dāng)市場上有效需求數(shù)量足夠大，采用機(jī)械化大生產(chǎn)方式來形成標(biāo)準(zhǔn)化的有效供給才是必要的。如果市場上只存在一輛對(duì)福特汽車的有效要求，福特公司也許會(huì)選擇高度個(gè)性化的手工方式，而不是流水線方式來生產(chǎn)汽車。

在大眾旅游時(shí)代，眾多旅游者需求的相對(duì)穩(wěn)定性，以及制造業(yè)領(lǐng)域的標(biāo)準(zhǔn)化、程序化生產(chǎn)方式的技術(shù)與管理創(chuàng)新使得飯店業(yè)的服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)化具備了必要性和可行性。只不過在飯店服務(wù)領(lǐng)域里，迂回生產(chǎn)的第一個(gè)“機(jī)器”是規(guī)范化的管理模式——由于員工行為本身構(gòu)成了飯店服務(wù)產(chǎn)品的組成部分，飯店企業(yè)家們就設(shè)法通過對(duì)員工行為的規(guī)范來達(dá)到服務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)化。這里的管理模式具體包括飯店企業(yè)家的管理理論、半軍事化飯店組織形式及其運(yùn)作機(jī)制、標(biāo)準(zhǔn)化的設(shè)施設(shè)備配置、以及帶有明顯的泰勒式的動(dòng)作特征的服務(wù)崗位工作設(shè)計(jì)（服務(wù)項(xiàng)目、操作規(guī)程、核檢標(biāo)準(zhǔn)）等內(nèi)容。正是通過這種無形的“機(jī)器”，一項(xiàng)項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)化的飯店服務(wù)被“生產(chǎn)”出來了。

在這一進(jìn)程中，旅游者的需求導(dǎo)向是飯店服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)化的第一拉動(dòng)力量。當(dāng)旅游者無論什么原因離開自己的常駐地后，他就面臨一個(gè)不確定的自然與人文環(huán)境。由于飯店服務(wù)的異地性、不可移動(dòng)性、生產(chǎn)與消費(fèi)的同時(shí)性等特點(diǎn)，導(dǎo)致飯店服務(wù)質(zhì)量無法通過常規(guī)的理化手段進(jìn)行事先的檢驗(yàn)。所以在沒有實(shí)現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)化的飯店服務(wù)市場上，旅游者總是面臨著飯店服務(wù)質(zhì)量的非確定性和飯店企業(yè)針對(duì)不同旅游者實(shí)行價(jià)格歧視的可能性，結(jié)果就是旅游效用的不可預(yù)期。一旦市場上存在著飯店服務(wù)項(xiàng)目和運(yùn)作規(guī)程的標(biāo)準(zhǔn)化，旅游者對(duì)飯店的質(zhì)量和自身的效用預(yù)期就會(huì)變得相對(duì)確定起來。當(dāng)旅游者異地預(yù)訂加盟某一著名飯店集團(tuán)的三星級(jí)城市飯店時(shí)，他就會(huì)根據(jù)相關(guān)的國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)和企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)對(duì)其將消費(fèi)的飯店服務(wù)的規(guī)格、質(zhì)量與價(jià)格等信息有一個(gè)相對(duì)確定的預(yù)期。若結(jié)果與預(yù)期不符，旅游者也很容易確定原因，以采取相應(yīng)的內(nèi)部投訴、申請仲裁、司法救濟(jì)、放棄對(duì)其貨幣投票等方法來對(duì)消費(fèi)者合法權(quán)益進(jìn)行保護(hù)。正是基于這一原因，旅游者對(duì)飯店服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)化的需求正在不斷增長。

在市場經(jīng)濟(jì)條件下，消費(fèi)者的需求只構(gòu)成市場變遷的一方面的支撐力量，要想使其成為現(xiàn)實(shí)，還必須有廠商——在飯店服務(wù)市場上是飯店企業(yè)的推動(dòng)。而利潤最大化導(dǎo)向的企業(yè)之所以愿意推動(dòng)服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)化主要是由于以下幾個(gè)方面的原因。首先，飯店服務(wù)產(chǎn)品的核心是以員工活勞動(dòng)形式存在的，即人的行為構(gòu)成了服務(wù)產(chǎn)品的重要組成部分。這也意味著在飯店服務(wù)產(chǎn)品的生產(chǎn)過程中，機(jī)器對(duì)人的替代程度和產(chǎn)品的物化水平都比較低。（戴斌，1998）而在一個(gè)分工與專業(yè)化主導(dǎo)的市場上，機(jī)器的采用和產(chǎn)品的物化是企業(yè)經(jīng)營管理效率的極其重要的推動(dòng)力量。于是飯店企業(yè)將努力通過對(duì)服務(wù)項(xiàng)目和服務(wù)流程的規(guī)范與標(biāo)準(zhǔn)來替代服務(wù)產(chǎn)品生產(chǎn)中的“機(jī)器”。這些標(biāo)準(zhǔn)最初可能是在優(yōu)秀的大飯店中以企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的形式出現(xiàn)的，但是在政府介入以前，隨著這些實(shí)行了標(biāo)準(zhǔn)化生產(chǎn)的企業(yè)在市場上的成功，其企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)也就成為事實(shí)標(biāo)準(zhǔn)，并能夠?yàn)轱埖昶髽I(yè)帶來一定時(shí)期的壟斷利潤。其次，對(duì)于新進(jìn)入和準(zhǔn)備進(jìn)入飯店業(yè)的廠商來說，標(biāo)準(zhǔn)化運(yùn)動(dòng)的開展有利于降低進(jìn)入壁壘。標(biāo)準(zhǔn)化意味著不同飯店提供的同一層次的服務(wù)基本上沒有差別或者差別很小，無差別又意味著飯店市場上的非資本壁壘減少，市場變得更具有開放性。標(biāo)準(zhǔn)化或差別很小的飯店服務(wù)還有利于創(chuàng)造一個(gè)接近完全競爭的市場，在這一市場上，各個(gè)飯店企業(yè)共同面臨著水平的需要曲線，只能獲取資本的正常利潤，沒有哪一家飯店能夠利用產(chǎn)品／服務(wù)差別來保持長期的壟斷。（參見戴斌，1999）第三，飯店服務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)化還有利于企業(yè)的市場擴(kuò)張。因?yàn)闃?biāo)準(zhǔn)化可以增加旅游者對(duì)產(chǎn)品質(zhì)量和旅游效用確定性的預(yù)期，那些實(shí)行了標(biāo)準(zhǔn)化供給的飯店就很容易占有更多的市場份額，并向更為遙遠(yuǎn)的市場擴(kuò)大。同時(shí)，發(fā)育成熟的標(biāo)準(zhǔn)化飯店服務(wù)與管理模式還可以作為生產(chǎn)要素，通過管理合同、特許加盟等途徑參與對(duì)飯店企業(yè)剩余的分配。第四，飯店服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)化可以降低包括員工培訓(xùn)的人力資源成本。隨著工業(yè)化進(jìn)程的加快和人力資源價(jià)值的上升，包括飯店業(yè)在內(nèi)的人力資源成本會(huì)相應(yīng)提高，而且旅游發(fā)達(dá)國家居高不下的員工流動(dòng)率也在刺激著培訓(xùn)成本的上漲。而規(guī)模經(jīng)濟(jì)規(guī)律的作用下，與標(biāo)準(zhǔn)化服務(wù)相適應(yīng)的程序化、成建制培訓(xùn)方式則會(huì)有效地降低培訓(xùn)成本。所有這些與標(biāo)準(zhǔn)化有關(guān)的原因最終都有利于飯店企業(yè)利潤最大化目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，并推動(dòng)更多的飯店企業(yè)參與到飯店服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)化的進(jìn)程中來。

飯店服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)化進(jìn)程的第三個(gè)變遷主體是政府，在現(xiàn)實(shí)中表現(xiàn)為旅游行政管理部門和行業(yè)協(xié)會(huì)。政府參與并推進(jìn)飯店服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)工作的主要目的有以下幾點(diǎn)。第一，規(guī)范市場。通過標(biāo)準(zhǔn)化工作減少飯店與飯店之間、飯店與旅行社等旅游相關(guān)行業(yè)之間、以及飯店與旅游者之間的信息不對(duì)稱，來規(guī)范飯店市場秩序和企業(yè)的經(jīng)營管理行為，特別是促使飯店廠商之間的市場競爭手段從低層次的價(jià)格競爭轉(zhuǎn)向高層次的以質(zhì)量、品牌、規(guī)模為核心的非價(jià)格競爭。同時(shí)也是旅游行政管理部門適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在要求，以市場手段管理市場行為，以使加強(qiáng)行業(yè)管理水平的必然選擇。第二，促進(jìn)旅游產(chǎn)業(yè)化發(fā)展。標(biāo)準(zhǔn)化工作從需求和供給兩個(gè)方面促進(jìn)旅游市場的擴(kuò)大，并通過分工與專業(yè)化來促進(jìn)旅游產(chǎn)業(yè)化的發(fā)展。第三，提高民族飯店業(yè)的整體競爭能力。在國內(nèi)市場競爭國際化、國際市場競爭國內(nèi)化的今天，旅游行政管理部門力圖通過標(biāo)準(zhǔn)化工作的開展，一方面加強(qiáng)在市場準(zhǔn)入方面的管理力度，另一方面致力于提高民族飯店業(yè)的整體管理水平和核心競爭能力。第四，在現(xiàn)實(shí)中，政府的旅游行政管理部門致力于標(biāo)準(zhǔn)化的促進(jìn)工作可能還有為自己的管理權(quán)力尋求更大的“尋租”基礎(chǔ)的動(dòng)機(jī)。實(shí)際上，各國政府都在旅游業(yè)的管理標(biāo)準(zhǔn)方面做了大量的工作。我國還成立了世界首家以整個(gè)旅游業(yè)標(biāo)準(zhǔn)化工作為導(dǎo)向的“全國旅游標(biāo)準(zhǔn)化技術(shù)委員會(huì)”。（魏小安，1998）通過對(duì)飯店業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)化促進(jìn)工作，政府的旅游行政管理部門一方面在客觀上推動(dòng)了整個(gè)飯店業(yè)的發(fā)展水平，另一方面也能借以實(shí)現(xiàn)政府收益的最大化。

上述三個(gè)方面的力量在旅游市場上通過市場機(jī)制和政府干預(yù)的作用，使飯店服務(wù)沿著“情緒化服務(wù)——經(jīng)驗(yàn)型服務(wù)——標(biāo)準(zhǔn)化服務(wù)——個(gè)性化服務(wù)”的軌跡向前演進(jìn)。

三、飯店服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)化的發(fā)展趨勢分析

所謂趨勢，是指某一事物發(fā)展未來的總體走向，對(duì)趨勢的分析則是建立在對(duì)歷史進(jìn)程與邏輯進(jìn)程科學(xué)把握基礎(chǔ)上的研究結(jié)果。既然我們說過飯店服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)化是對(duì)制造業(yè)領(lǐng)域機(jī)器大生產(chǎn)方式的一次成功模仿，那么標(biāo)準(zhǔn)化的其發(fā)源領(lǐng)域的變遷規(guī)律就完全有可能成為我們預(yù)測飯店服務(wù)服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)化發(fā)展趨勢的有力依據(jù)。同時(shí)，旅游消費(fèi)模式、飯店服務(wù)供給結(jié)構(gòu)及其影響要素的變遷也在飯店服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)化的演進(jìn)產(chǎn)生決定性的影響。

從理論上說，飯店服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)化的發(fā)展趨勢可能存在兩個(gè)極端：完全標(biāo)準(zhǔn)化、完全個(gè)性化。完全標(biāo)準(zhǔn)化是指所有飯店向旅游者提供的服務(wù)項(xiàng)目和服務(wù)程序完全按標(biāo)準(zhǔn)（國際標(biāo)準(zhǔn)、國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)）進(jìn)行生產(chǎn)，其更為極端的例子是完全由機(jī)器設(shè)備提供服務(wù)的“無人飯店”，即旅游所需要的各種服務(wù)都完全由店內(nèi)的基于信息技術(shù)的機(jī)器設(shè)備來提供。這樣做的結(jié)果將是飯店產(chǎn)品價(jià)格與總體意義上的旅游者福利的同時(shí)下降。價(jià)格的降低是規(guī)模經(jīng)濟(jì)的必然結(jié)果，而旅游者總福利的下降則與可供選擇的飯店產(chǎn)品的多樣性減少有關(guān)。在邊際效用遞減規(guī)律的作用下，消費(fèi)者寧愿更多的貨幣選票分散在不同種類的產(chǎn)品與服務(wù)上，而不是與別人消費(fèi)完全一樣的產(chǎn)品與服務(wù)。另外，旅游者對(duì)飯店所預(yù)期的心理層面的需求如溫情、尊重、社會(huì)交往等也因?yàn)闊o法重復(fù)和追溯而沒有辦法進(jìn)行標(biāo)準(zhǔn)化生產(chǎn)。完全個(gè)性化的涵義是指飯店針對(duì)每一個(gè)旅游者的每一項(xiàng)需求都提供完全個(gè)人化的服務(wù)項(xiàng)目和服務(wù)方法。這樣做結(jié)果或者是飯店的生產(chǎn)成本過高無法運(yùn)作——個(gè)性化會(huì)導(dǎo)致規(guī)模經(jīng)濟(jì)規(guī)律發(fā)生作用的內(nèi)在基礎(chǔ)的喪失，飯店業(yè)主也就無法實(shí)現(xiàn)利潤的最大化；或者是旅游飯店對(duì)消費(fèi)者實(shí)行一度、二度甚至三度的價(jià)格歧視，完全攫取旅游者的消費(fèi)者剩余，導(dǎo)致市場萎縮以至消失。(Stigler,1987)所以這兩個(gè)極端的情形只是理論假設(shè)意義上的，在飯店服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)化的進(jìn)程中根本不可能成為現(xiàn)實(shí)。或者說，在服務(wù)產(chǎn)品生產(chǎn)中，由于員工行為本身就構(gòu)成產(chǎn)品的組成部分，消費(fèi)者與生產(chǎn)者在對(duì)服務(wù)消費(fèi)的過程中存在著即時(shí)的到動(dòng)關(guān)系——飯店員工的服務(wù)行為會(huì)對(duì)旅游者的心理產(chǎn)生影響，旅游者的消費(fèi)行為也會(huì)對(duì)飯店員工的進(jìn)一步行為產(chǎn)生影響，所以現(xiàn)代飯店業(yè)的機(jī)器替代率天然地低于制造業(yè)。而產(chǎn)品的標(biāo)準(zhǔn)化又是機(jī)器生產(chǎn)的函數(shù)，即機(jī)器對(duì)人的替代率越高，產(chǎn)品的標(biāo)準(zhǔn)化程度越高，所以飯店服務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)化程度必然會(huì)低于工業(yè)產(chǎn)品的標(biāo)準(zhǔn)化。

附圖{略}

圖的下部為飯店服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)化的影響要素區(qū)，中間圓形部分為要素作用區(qū)，上部為標(biāo)準(zhǔn)化演進(jìn)區(qū)。

飯店服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)化的邏輯進(jìn)程示意圖

在未來的一個(gè)可以預(yù)見的時(shí)期里，影響飯店服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)化發(fā)展趨勢的主要因素有以下幾個(gè)方面：

1.旅游者消費(fèi)模式變化的影響。表現(xiàn)在旅游者在消費(fèi)飯店產(chǎn)品的過程中追求個(gè)性化與生態(tài)化取向。個(gè)性化取向是指消費(fèi)者根據(jù)自己的想地，去設(shè)定自己與外界的人與事物之間的距離，并珍視這種距離的間隔，不過分為事物所累，自我創(chuàng)造一種成年人的生活。這種不過分注意他人的思想，選擇適合自己的消費(fèi)方式，將會(huì)使今后的旅游消費(fèi)更加合理化和智慧化。生態(tài)化取向的主題主要體現(xiàn)為通過對(duì)飯店服務(wù)有針對(duì)性的選擇來表達(dá)消費(fèi)者對(duì)環(huán)境、自然和社會(huì)的關(guān)注，他們開始認(rèn)識(shí)到對(duì)環(huán)境和社會(huì)的一味索取、恣意鋪張并不能夠使自己的消費(fèi)需求得到最大滿足，消費(fèi)者需要在需求層次性和正負(fù)性兩個(gè)方面求得均衡。

2.信息技術(shù)(IT)的影響。計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)革命性地降低了信息傳播的時(shí)間與費(fèi)用，使得飯店管理人員實(shí)時(shí)把握旅游者的個(gè)性化需求信息，并據(jù)此提供個(gè)性化的服務(wù)成為可能。在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)還沒有出現(xiàn)以前，旅游者的需求滿足過程要通過“旅游商——零售商——批發(fā)商，設(shè)計(jì)與生產(chǎn)服務(wù)產(chǎn)品——組團(tuán)社——接待社——旅游者”這么一個(gè)相當(dāng)長的流通環(huán)節(jié)，旅游者與旅游廠商之間的職責(zé)分明（旅游者是消費(fèi)者，旅行社，旅游飯店是生產(chǎn)者）。由于信息費(fèi)用的昂貴，旅游廠商的利潤最大化目標(biāo)只能通過規(guī)模經(jīng)濟(jì)效應(yīng)加以實(shí)現(xiàn)。體現(xiàn)在服務(wù)上是基本上把旅游者的需求同質(zhì)化，推行標(biāo)準(zhǔn)化服務(wù)。也可以說，在這一時(shí)期，供給與需求雙方對(duì)服務(wù)個(gè)性化是“非不為也，而不能也”。以INTERNER為代表的IT革命，極大地減少了旅游者與旅游廠商之間的信息傳遞時(shí)間與費(fèi)用，旅游服務(wù)從需求的產(chǎn)生到滿足之間的環(huán)節(jié)大幅度減少。其極端的例子是“旅游者（通過網(wǎng)絡(luò)）提出需求——旅游廠商設(shè)計(jì)并提供相應(yīng)服務(wù)——旅游者評(píng)價(jià)”。這樣，旅游服務(wù)的個(gè)性化就成為旅游主體之間“既能又為”的事了，或者說是一種必然的趨勢。如果消費(fèi)需求信息從旅游者到飯店廠商之間的傳遞時(shí)間和費(fèi)用都有足夠低，那么，針對(duì)每一個(gè)飯店產(chǎn)品的消費(fèi)者都提供相應(yīng)的VIP，或者說VIP服務(wù)的普及化將成為現(xiàn)實(shí)。實(shí)際上，飯店預(yù)訂系統(tǒng)的廣泛應(yīng)用已經(jīng)預(yù)言著這個(gè)消費(fèi)時(shí)代的到來。就這個(gè)意義而言，包括飯店服務(wù)在內(nèi)的旅游服務(wù)的個(gè)性化就是建立在IT基礎(chǔ)之上的服務(wù)的直接化。

3.飯店集團(tuán)的發(fā)展態(tài)勢的影響。在買方市場態(tài)勢下，激烈的競爭促使旅游廠商都在努力創(chuàng)新自己的服務(wù)產(chǎn)品，而標(biāo)準(zhǔn)化的生產(chǎn)過程只會(huì)增強(qiáng)飯店產(chǎn)品的同質(zhì)性，擴(kuò)大整體意義上的市場規(guī)模，并不能擴(kuò)大某一特定飯店企業(yè)的市場份額。因此，具有創(chuàng)新意識(shí)和創(chuàng)新能力的各大飯店集團(tuán)紛紛通過個(gè)性化服務(wù)來尋求自己的產(chǎn)品特性，形成市場“賣點(diǎn)”，從而保持競爭優(yōu)勢。由于飯店集團(tuán)本身的市場優(yōu)勢所導(dǎo)致的示范效應(yīng)與競爭壓力，又會(huì)推動(dòng)更多的飯店企業(yè)加入到個(gè)性化服務(wù)的行列中來。

從現(xiàn)實(shí)來說，飯店產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)未來總的發(fā)展趨勢：以國際飯店業(yè)慣例、國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)為基礎(chǔ)，以企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)求發(fā)展，以個(gè)性化服務(wù)求創(chuàng)新。具體來說，飯店產(chǎn)品生產(chǎn)的標(biāo)準(zhǔn)化進(jìn)程在未來的一個(gè)時(shí)期將會(huì)呈現(xiàn)以下特征。

1.市場細(xì)分化與經(jīng)營全球化并存。越來越多的飯店集團(tuán)會(huì)著眼于全球旅游和休閑市場，針對(duì)某一個(gè)或幾個(gè)目標(biāo)市場設(shè)計(jì)相應(yīng)的個(gè)性化產(chǎn)品，充分發(fā)揮“小即是大”的發(fā)展戰(zhàn)略，以網(wǎng)絡(luò)規(guī)模換市場空間。在個(gè)性化消費(fèi)觀念主導(dǎo)下的今天，某一個(gè)國家、某一地區(qū)的細(xì)分市場的容量是很小的，而把全球的特定目標(biāo)市場加總在一起，則會(huì)是一個(gè)很大的數(shù)字。通過對(duì)這些累加的目標(biāo)市場的營銷活動(dòng)，企業(yè)就可以繼續(xù)維持規(guī)?；\(yùn)行。這一趨勢將進(jìn)一步推動(dòng)飯店集團(tuán)規(guī)模的擴(kuò)大，飯店企業(yè)之間的購并與戰(zhàn)略盟會(huì)呈現(xiàn)加速發(fā)展之態(tài)勢。

2.在市場細(xì)分的基礎(chǔ)上，越來越多的飯店的飯店，特別那些大型的飯店集團(tuán)可能會(huì)采取“服務(wù)項(xiàng)目個(gè)性化，服務(wù)過程標(biāo)準(zhǔn)化”的競爭戰(zhàn)略，以適應(yīng)不同層次旅游者的需求。飯店企業(yè)還會(huì)致力于企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)品牌化的建設(shè)，以加大企業(yè)和產(chǎn)品品牌在旅游市場上的區(qū)隔度。

3.高科技與高文化相結(jié)合。隨著時(shí)代的發(fā)展，越來越多的現(xiàn)代科技成果將被引進(jìn)飯店業(yè)，如衛(wèi)星電視、網(wǎng)絡(luò)接口、智能客房系統(tǒng)、虛擬娛樂等，從而導(dǎo)致服務(wù)過程的高度技術(shù)化。但是旅游消費(fèi)內(nèi)在的文化特性又會(huì)要求飯店企業(yè)在提供個(gè)性化服務(wù)時(shí)強(qiáng)調(diào)高科技與文化的有機(jī)融合，畢竟由人與人之間的互動(dòng)過程所產(chǎn)生的諸如溫情、尊重、溝通等感受是暫時(shí)離家的旅游者無法從純粹的科技中獲得的。

4.硬件標(biāo)準(zhǔn)化、服務(wù)個(gè)性化。服務(wù)模式將由過去的分塊服務(wù)轉(zhuǎn)化成為“包價(jià)服務(wù)”——即過去是客人分別進(jìn)行產(chǎn)品的購買，而今這種購買將由全過程的服務(wù)代辦來實(shí)現(xiàn)。這一服務(wù)形式過去在旅行社實(shí)行過，在飯店當(dāng)中只對(duì)VIP客人實(shí)行和對(duì)某些團(tuán)體活動(dòng)實(shí)行。今后的趨勢將是：對(duì)散客、任何集體活動(dòng)（包括會(huì)議和旅行團(tuán)）都將實(shí)行這一服務(wù)形式。這也是國際飯店業(yè)最為成功的一個(gè)服務(wù)模式：如一些飯店實(shí)行的“金鑰匙”制度、貼身待從服務(wù)、全權(quán)代辦服務(wù)等，均已證明是體現(xiàn)服務(wù)中“便利性與效率性”基本原則的好方法。

中國旅游飯店服務(wù)在當(dāng)前和未來一個(gè)時(shí)期的發(fā)展方向應(yīng)該以標(biāo)準(zhǔn)化為主、個(gè)性化為輔。這是因?yàn)閲鴥?nèi)旅游者才是我們旅游飯店業(yè)的主要消費(fèi)支撐力量——在這個(gè)意義上，“攘外必先安內(nèi)”是正確的。在現(xiàn)實(shí)消費(fèi)能力的制約下，國內(nèi)旅游者多為價(jià)格敏感者，或者是飯店產(chǎn)品的價(jià)格需求彈性比較大。旅游飯店實(shí)行標(biāo)準(zhǔn)化旅游服務(wù)戰(zhàn)略，可以實(shí)行規(guī)?；氖袌鰯U(kuò)張，降低平均成本，從而吸引更多的消費(fèi)者。個(gè)性化服務(wù)主要用于特定細(xì)分市場的服務(wù)項(xiàng)目設(shè)計(jì)，用以支撐企業(yè)的品牌戰(zhàn)略。標(biāo)準(zhǔn)化與個(gè)性化是一個(gè)互動(dòng)的過程。只要旅游者的需求和企業(yè)內(nèi)部的資源結(jié)構(gòu)、戰(zhàn)略目標(biāo)等因素變化，標(biāo)準(zhǔn)化服務(wù)必然面臨創(chuàng)新。即對(duì)某些特定目標(biāo)市場的旅游者提供具有個(gè)性化的服務(wù)。而個(gè)性化的服務(wù)項(xiàng)目成熟以后，必須以制度的形式通過標(biāo)準(zhǔn)化的服務(wù)程序與服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)加以固化。

【參考文獻(xiàn)】

1.戴斌、杜江，“論分工與交易理論對(duì)旅行社職能的解說”，《南開經(jīng)濟(jì)研究》，1997年第6期。

篇6

為促進(jìn)內(nèi)地和香港經(jīng)濟(jì)的共同發(fā)展，中央政府和香港特區(qū)政府于2003年6月29日簽署了《內(nèi)地與香港關(guān)于建立更緊密經(jīng)貿(mào)關(guān)系的安排》(以下簡稱CEPA)。概括地說，CEPA包括貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易和貿(mào)易投資便利化三方面的內(nèi)容。

1.2服務(wù)貿(mào)易是CEPA推進(jìn)貿(mào)易自由化的重要內(nèi)容

在CEPA三方面的內(nèi)容中，服務(wù)貿(mào)易方面的安排最為值得關(guān)注。它作出了比GATS更為優(yōu)惠的規(guī)定：內(nèi)容更全、條件要求更低、對(duì)自然人流動(dòng)這一服務(wù)貿(mào)易形式放得更寬。同時(shí)，CEPA其他方面的內(nèi)容也對(duì)服務(wù)業(yè)的發(fā)展產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響。零關(guān)稅不僅帶來了商品由香港向內(nèi)地的流動(dòng)，而且引起了由商流帶動(dòng)的物流、信息流、貨幣流的增大；而貿(mào)易投資便利化則促進(jìn)了香港向內(nèi)地服務(wù)業(yè)的資金注入。CEPA為兩地服務(wù)業(yè)的合作創(chuàng)造了廣闊的空間，使得兩地的服務(wù)貿(mào)易合作進(jìn)入了制度性實(shí)踐的全新階段。

1.3CEPA對(duì)兩地服務(wù)業(yè)的影響

CEPA對(duì)兩地的服務(wù)業(yè)產(chǎn)生了積極影響。它一方面促進(jìn)了香港經(jīng)濟(jì)的復(fù)蘇與發(fā)展；另一方面，推動(dòng)內(nèi)地服務(wù)業(yè)提高行業(yè)效率、調(diào)整業(yè)態(tài)結(jié)構(gòu)、改進(jìn)管理方式、擴(kuò)大產(chǎn)業(yè)規(guī)模，促進(jìn)內(nèi)地企業(yè)以香港為平臺(tái)走向世界。概括來講，CEPA的實(shí)施為進(jìn)一步加強(qiáng)兩地的服務(wù)貿(mào)易合作注入了新的動(dòng)力。極大地促進(jìn)了兩地資金、服務(wù)、技術(shù)、人員以及信息等生產(chǎn)要素的自由流動(dòng)，為兩地的服務(wù)業(yè)帶來了優(yōu)勢互補(bǔ)、合作雙贏的機(jī)會(huì)。

2CEPA服務(wù)貿(mào)易規(guī)定中的缺陷

2.1原產(chǎn)地規(guī)則存在缺陷

CEPA服務(wù)貿(mào)易主要規(guī)定在其附件四和附件五中。其中。附件四主要規(guī)定承諾開放的具體領(lǐng)域；而附件五主要解決哪些服務(wù)提供者可享受CEPA下的優(yōu)惠。根據(jù)附件五第2條，除另有規(guī)定外，可享受CEPA服務(wù)貿(mào)易優(yōu)惠的服務(wù)提供者是指“提供服務(wù)的任何人”，包括自然人和法人。其中。CEPA下的“法人”是指“根據(jù)內(nèi)地或香港特別行政區(qū)適用法律適當(dāng)組建或設(shè)立的任何法律實(shí)體，無論是否以盈利為目的，無論屬私有還是政府所有，包括任何公司、基金、合伙企業(yè)、合資企業(yè)、獨(dú)資企業(yè)或協(xié)會(huì)(商會(huì))”。此外，CEPA還規(guī)定了當(dāng)香港服務(wù)提供者以法人形式提供服務(wù)時(shí)。確定“香港法人”的標(biāo)準(zhǔn)：對(duì)于非法律服務(wù)部門的香港法人。一是必須根據(jù)香港《公司條例》或其他有關(guān)條例注冊或登記設(shè)立，并取得有效商業(yè)登記證；二是應(yīng)該在香港從事實(shí)質(zhì)性商業(yè)經(jīng)營。對(duì)于法律服務(wù)部門的香港律師事務(wù)所(行)。

CEPA規(guī)定了更嚴(yán)格的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)?？梢?，CEPA對(duì)香港法人服務(wù)提供者采用的是注冊成立地標(biāo)準(zhǔn)和業(yè)務(wù)執(zhí)行本地化標(biāo)準(zhǔn)，這兩種標(biāo)準(zhǔn)對(duì)股東或經(jīng)營者身份都沒有限定。在這種情況下，來自其他國家或地區(qū)的服務(wù)提供者就完全有可能利用法律漏洞，“搭便車”成為符合CEPA要求的服務(wù)提供者，并借此獲得CEPA給予的各種特殊優(yōu)惠，這就是所謂的“滋出效應(yīng)”問題。

2.2服務(wù)貿(mào)易開放模式存在弊端

目前，世界服務(wù)貿(mào)易開放模式主要有積極列表模式和消極列表模式。前者中，其成員的開放承諾以積極列表的形式列出，即只有當(dāng)某成員在其減讓表中列出外國服務(wù)提供者所可以享受的市場準(zhǔn)人機(jī)會(huì)和國民待遇時(shí)，外國服務(wù)提供者才可遵循規(guī)定，進(jìn)人該國市場。但是對(duì)于那些現(xiàn)存的歧視性措施。東道國卻沒有義務(wù)一一列出，更沒有義務(wù)向他國開放市場或給予國民待遇。而后者，其成員的承諾則是以消極列表的形式列出，即除非成員就某項(xiàng)涉及服務(wù)貿(mào)易的措施作出特別保留外，所有服務(wù)部門都應(yīng)開放，因此不論是在開放的深度和廣度上，都要遠(yuǎn)勝積極列表模式，CEPA采用的是積極列表模式，在實(shí)踐中不利于兩地服務(wù)貿(mào)易的深層次合作與發(fā)展。

2.3貿(mào)易糾紛解決方面的不完善之處

CEPA第19條規(guī)定“雙方將本著友好合作的精神，協(xié)商解決，CEPA在解釋或執(zhí)行過程中出現(xiàn)的問題。委員會(huì)采取協(xié)商一致的方式作出決定?！笨梢奀EPA中沒有明確設(shè)立爭端解決機(jī)制，貿(mào)易爭端解決的唯一方式是協(xié)商一致，可訴諸的解決機(jī)構(gòu)是由雙方高層代表或指定的官員組成的聯(lián)合指導(dǎo)委員會(huì)。該條的規(guī)定過于簡單、籠統(tǒng)，缺乏可操作性。在實(shí)踐中-協(xié)商并非是一種好的解決方式，在面對(duì)具體而又復(fù)雜的利益糾紛時(shí)往往顯得蒼白無力。另一方面，漫長的協(xié)商過程勢必增加雙方執(zhí)行CEPA的成本，當(dāng)所涉及的問題屬于法律等技術(shù)性問題時(shí)，這一方法不見得有效。此外，CEPA也沒有規(guī)定如雙方無法就爭議問題協(xié)商一致時(shí)應(yīng)如何處理。目前可利用的爭端解決方式包括WTO爭端解決機(jī)制和兩地原有的爭端解決方式，但兩者均不能經(jīng)濟(jì)有效地解決相關(guān)糾紛。因此。CEPA如果不能建立起一套符合自身要求的爭端解決機(jī)制，將會(huì)嚴(yán)重阻礙其實(shí)效。

2.4CEPA在貿(mào)易實(shí)踐中存在的問題

(1)邁不過的市場準(zhǔn)入門檻、不明朗的具體操作程序。目前。CEPA中仍有許多服務(wù)部門的準(zhǔn)入門檻較高，不利于香港服務(wù)業(yè)進(jìn)入內(nèi)地市場。此外，相當(dāng)一部分政策落實(shí)不到位和具體操作程序模糊不清，也給CEPA的實(shí)施帶來了許多障礙。

(2)政府服務(wù)效率低、稅收和收費(fèi)過高。CEPA項(xiàng)下的服務(wù)審批環(huán)節(jié)多、程序繁、時(shí)間長、費(fèi)用高，大大挫傷了香港服務(wù)業(yè)人才北上拓業(yè)的積極性。此外，稅收和收費(fèi)過高也是比較突出的問題。

(3)差異較大的法律制度、專業(yè)環(huán)境和營商環(huán)境。對(duì)港商來說，拓展內(nèi)地市場所遇到的困難，首先來自兩地市場模式及法規(guī)的差異，加之內(nèi)地營商環(huán)境復(fù)雜，香港服務(wù)提供者難以按照預(yù)期在內(nèi)地大展拳腳。同時(shí)，由于兩地經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平與市場環(huán)境存在顯著差異，內(nèi)地較低的服務(wù)收費(fèi)和薪酬待遇也難以吸引香港專業(yè)服務(wù)人才。

(4)暗藏產(chǎn)權(quán)紛爭和經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)的“掛殼”北拓。在CEPA實(shí)施前，不少香港服務(wù)業(yè)通過地下渠道以“掛殼”方式進(jìn)入內(nèi)地。CEPA實(shí)施后，按照正規(guī)程序，香港服務(wù)業(yè)進(jìn)入內(nèi)地的手續(xù)較為繁瑣。為避過復(fù)雜的審批程序，許多香港的服務(wù)業(yè)機(jī)構(gòu)和人員仍以“掛殼”方式進(jìn)入內(nèi)地。在商業(yè)經(jīng)營中，引起了許多矛盾和紛爭。

3完善CEPA服務(wù)貿(mào)易規(guī)定的對(duì)策與建議

3.1CEPA服務(wù)貿(mào)易原產(chǎn)地規(guī)則的完善

在界定法人身份時(shí)，除注冊成立地標(biāo)準(zhǔn)和業(yè)務(wù)執(zhí)行本地化標(biāo)準(zhǔn)外，經(jīng)常采用的還有資本控制標(biāo)準(zhǔn)。該標(biāo)準(zhǔn)是指公司的實(shí)際資本受哪國居民控制，此公司即為該國公司，由該國行使管轄權(quán)。它可有效防止協(xié)議中的優(yōu)惠為第三方不當(dāng)利用。在實(shí)踐中，注冊成立地標(biāo)準(zhǔn)會(huì)使大量國外服務(wù)提供者以香港為跳板，取得CEPA市場準(zhǔn)入的優(yōu)惠待遇；但另一方面。它亦可吸引國外的服務(wù)提供者在港投資。有鑒于此，在綜合考慮兩方面利弊的基礎(chǔ)上，筆者傾向于有限制地使用資本控制標(biāo)準(zhǔn)。并完善與其配套的程序等其他規(guī)則，即在保證維護(hù)CEPA區(qū)內(nèi)利益、防止區(qū)外服務(wù)提供者不適當(dāng)?shù)摹按畋丬嚒钡那疤嵯拢捎脳l件相對(duì)寬松的資本控制標(biāo)準(zhǔn)。循序漸進(jìn)地開放服務(wù)業(yè)市場。

3.2在開放模式方面，可采用消極列表的方式

消極列表模式的優(yōu)勢在于：一是成員所允許保留的歧視性措施僅限于現(xiàn)行措施。并不得提高其中所列明的歧視水平-從而保證了將來的服務(wù)貿(mào)易壁壘不會(huì)比現(xiàn)行水平更高；再者任何歧視性措施均需列明。

從而大大提高了政府對(duì)于服務(wù)管制措施的透明度。

3.3爭端解決機(jī)制的補(bǔ)充完善

中國——東盟自由貿(mào)易區(qū)的爭端解決機(jī)制，是中國在吸收借鑒包括WTO、北美自由貿(mào)易區(qū)等國際自由貿(mào)易區(qū)爭端解決機(jī)制先進(jìn)做法的基礎(chǔ)上，從中國的現(xiàn)實(shí)情況出發(fā)制定出來的。它很好的融合了實(shí)用主義與法治主義，既含硬法特征又體現(xiàn)靈活性。CEPA與中國——東盟自由貿(mào)易區(qū)的性質(zhì)相同、規(guī)則依據(jù)相同、內(nèi)容范圍相同、目的相同。這使兩者在許多方面可以互為參考。因此，CEPA可依照中國——東盟自由貿(mào)易區(qū)的《爭端解決機(jī)制協(xié)議》，設(shè)立自己的爭端解決機(jī)制。

3.4貿(mào)易實(shí)踐中相關(guān)問題的解決方案

(1)簡化審批程序，消除貿(mào)易壁壘，增加營商法規(guī)透明度。CEPA實(shí)施以來，內(nèi)地與香港在服務(wù)貿(mào)易方面的合作成效未如預(yù)期。其重要原因是服務(wù)貿(mào)易投資審批程序繁雜、內(nèi)地營商法規(guī)透明度不夠和區(qū)域貿(mào)易壁壘仍廣泛存在。據(jù)此，建議把一些不影響宏觀經(jīng)濟(jì)的項(xiàng)目審批權(quán)下放。同時(shí)，統(tǒng)一各省市對(duì)服務(wù)業(yè)的要求，增加營商法規(guī)透明度，加強(qiáng)香港與內(nèi)地的溝通，方便香港服務(wù)業(yè)進(jìn)入內(nèi)地市場。

(2)建立兩地商務(wù)往來快速批核機(jī)制，積極改善過境交通擁堵狀況。香港與內(nèi)地的跨境交通存在很多問題，未能滿足日益增長的商貿(mào)人流需要，妨礙了兩地經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步融合。因此，應(yīng)盡快設(shè)立方便兩地商務(wù)往來的快速商務(wù)批核機(jī)制，為內(nèi)地和香港商務(wù)人員往來提供實(shí)時(shí)商務(wù)簽證服務(wù)。

篇7

一、問題的提出：

案例一：

20__年3月，甲向乙借款150萬用于短期資金周轉(zhuǎn)，但是乙要求甲找人來擔(dān)保，甲找來自己的朋友丙，甲乙在向丙說明了借款的情況后，丙同意為甲擔(dān)保并在借條上簽字。借款到期后甲無法歸還借款。20__年6月，乙向法院甲和丙以及丙的丈夫丁，請求法院判令丁連帶償還該筆借款。丁對(duì)上述借款和擔(dān)保等事實(shí)不知情。本案的焦點(diǎn)在于：丙為甲提供擔(dān)保而負(fù)的擔(dān)保之債是不是夫妻共同債務(wù)。

案例二:

楊某在與陳某婚姻關(guān)系存續(xù)期間，曾以個(gè)人名義向李某借款用于經(jīng)營與他人共同開辦的某公司，共計(jì)債務(wù)20萬元，該借款發(fā)生在楊某與陳某分居期間，后楊某與陳某協(xié)議離婚，在離婚協(xié)議中約定各自名下債務(wù)各自承擔(dān)。后李某向法院，要求楊某、陳某共同償還該20萬元的債務(wù)。審理中，楊某下落不明未到庭應(yīng)訴。陳某舉證證明該債務(wù)發(fā)生在分居期間，且在離婚協(xié)議中雙方已約定債務(wù)各自承擔(dān)，因此認(rèn)為其不承擔(dān)連帶還款責(zé)任。本案的爭議焦點(diǎn)也在于該筆債務(wù)是否屬于夫妻共同債務(wù)，陳某應(yīng)否承擔(dān)還款的責(zé)任。

筆者認(rèn)為，要想弄清楚以上焦點(diǎn)問題，必須對(duì)我國民法上的夫妻共同債務(wù)問題予以明確,即如何來認(rèn)定夫妻共同債務(wù)。

二、夫妻共同債務(wù)概述

（一）、夫妻共同債務(wù)概念的重新認(rèn)識(shí)

如何認(rèn)定夫妻共同債務(wù),首要問題是要明確夫妻共同債務(wù)的概念。目前無論是法律上還是理論界對(duì)此尚無一致認(rèn)可的概念。根據(jù)婚姻法關(guān)于夫妻共同財(cái)產(chǎn)的原則性規(guī)定,結(jié)合最高法院《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理財(cái)產(chǎn)分割問題的若干具體意見》的有關(guān)規(guī)定及現(xiàn)實(shí)情況,筆者認(rèn)為,夫妻共同債務(wù)應(yīng)當(dāng)是指在婚姻關(guān)系存續(xù)期間,夫妻雙方或一方出于共同生活目的為維持生活或從事經(jīng)營活動(dòng)所發(fā)生的債務(wù)。具體包括兩方面含義:一是從債務(wù)發(fā)生的時(shí)間來看,必須是在夫妻婚姻關(guān)系存續(xù)期間即從夫妻雙方登記結(jié)婚之日起至婚姻關(guān)系終止之日止的期間。但有些特殊情況可不受該期間限制,如結(jié)婚登記前,雙方為購買新房、籌辦婚禮、置辦結(jié)婚用品所負(fù)的債務(wù),由于該債務(wù)是為了婚后夫妻共同生活的,而且婚后也為夫妻共同使用,應(yīng)視為夫妻共同債務(wù)。二是從債務(wù)發(fā)生的原因來看,夫妻雙方是出于共同生活的目的所負(fù)的債務(wù),既包括雙方為維持共同生活需要如贍養(yǎng)老人、撫養(yǎng)子女、日常生活所引起的債務(wù),也包括雙方或一方為增加家庭收入從事經(jīng)營活動(dòng)所負(fù)債務(wù)。

（二）關(guān)于夫妻共同債務(wù)現(xiàn)行法律規(guī)定

關(guān)于夫妻共同債務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)問題，20__年新《婚姻法》中并沒有非常明確的給夫妻共同債務(wù)和個(gè)人債務(wù)下定義，僅在第19條第3款中規(guī)定“夫妻對(duì)婚姻關(guān)系存續(xù)期的財(cái)產(chǎn)約定歸各自所有的，夫或妻一方對(duì)外所負(fù)的債務(wù)，第三人知道該約定的以夫或妻一方所有的財(cái)產(chǎn)清償?！蓖瑫r(shí)第41條中規(guī)定了“離婚時(shí)，原為共同生活所負(fù)的債務(wù)，應(yīng)當(dāng)共同償還?！倍痉ń忉屩袑?duì)于夫妻共同債務(wù)和個(gè)人債務(wù)的判斷上有更進(jìn)一步的規(guī)定:

1、最高院《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理財(cái)產(chǎn)分割問題的若干具體意見》第17條規(guī)定

《若干意見》第17條規(guī)定:“夫妻為共同生活或?yàn)槁男袚狃B(yǎng)義務(wù)等所負(fù)債務(wù)，應(yīng)認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)，離婚時(shí)應(yīng)當(dāng)以夫妻共同財(cái)產(chǎn)清償。該條還列出四種個(gè)人債務(wù)的情況以區(qū)別共同債務(wù):“下列債務(wù)不能認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)，應(yīng)由一方以個(gè)人財(cái)產(chǎn)清償:(1)夫妻雙方約定由個(gè)人負(fù)擔(dān)的債務(wù)，但以逃避債務(wù)為目的的除外。(2)一方未經(jīng)對(duì)方同意，擅自資助與其沒有撫養(yǎng)義務(wù)的親朋所負(fù)的債務(wù)。(3)一方未經(jīng)對(duì)方同意，獨(dú)自籌資從事經(jīng)營活動(dòng)，其收入確未用于共同生活所負(fù)的債務(wù)。(4)其他應(yīng)由個(gè)人承擔(dān)的債務(wù)?！?/p>

2、《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋(二)》第24條中規(guī)定

在20__年的婚姻法解釋(二)第24條中規(guī)定“債權(quán)人就婚姻系存續(xù)期間夫妻一方以個(gè)人名義所負(fù)債務(wù)主張權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)按夫妻共同債務(wù)處理。但夫妻一方能夠證明債權(quán)人與債務(wù)人明確約定為個(gè)人債務(wù)，或者能夠證明屬于婚姻法第十九條第三款規(guī)定情形的除外?！?/p>

3、《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》第43條規(guī)定

除此以外，在1983年的《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》第43條規(guī)定:“在夫妻關(guān)系存續(xù)期間，一方從事個(gè)體經(jīng)營或者承包經(jīng)營的，其收入為夫妻共有財(cái)產(chǎn)，債務(wù)亦應(yīng)以夫妻共有財(cái)產(chǎn)清償?！?/p>

(三)夫妻共同債務(wù)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

從上文關(guān)于夫妻共同債務(wù)概念以及現(xiàn)行法律的規(guī)定分析中我們可以看出，關(guān)于共同債務(wù)認(rèn)定有兩種認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

1、“目的論”標(biāo)準(zhǔn)

結(jié)合債法的原理、對(duì)共同債務(wù)定義的理解以及《婚姻法》的規(guī)定，認(rèn)定婚姻關(guān)系存續(xù)期間的債務(wù)是否是共同債務(wù)可以從兩個(gè)方面把握:第一，夫妻有無共同舉債的合意。如果夫妻有共同舉債之合意，則不論該債務(wù)所帶來的利益是否為夫妻共享，該債務(wù)均應(yīng)視為共同債務(wù)。第二，夫妻是否分享了債務(wù)的利益盡管夫妻事先或事后均沒有共同舉債的合意，但該債務(wù)發(fā)生后，夫妻雙方共同分享了該債務(wù)所帶來的利益，則同樣應(yīng)認(rèn)定為共同債務(wù)。這種把債的發(fā)生原理和共同債務(wù)的定義相結(jié)合為內(nèi)在標(biāo)準(zhǔn)，把舉債的意愿和目的相結(jié)合作為外觀判斷原則的標(biāo)準(zhǔn)，筆者稱為“目的論”標(biāo)準(zhǔn),還有學(xué)者稱之為“用途論”標(biāo)準(zhǔn)。

2、“形式論”標(biāo)準(zhǔn)

“形式論”標(biāo)準(zhǔn)即將夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間以一方名義所負(fù)的債務(wù)除了兩種除外規(guī)定后都推定為共同債務(wù)。也就是說，以一方或雙方誰的名義都不改變債務(wù)的性質(zhì)，除非有證據(jù)證明所負(fù)的債務(wù)明確約定為個(gè)人債務(wù)或在債務(wù)發(fā)生時(shí)債權(quán)人已知道夫妻雙方采用約定分別財(cái)產(chǎn)制?！端痉ń忉?二)》第24條確定的就是這種“形式論”標(biāo)準(zhǔn)。從社會(huì)效益來說，這種推定的做法對(duì)交易安全，促進(jìn)財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)具有十分重要的意義。從當(dāng)事人和法院的角度而能減輕財(cái)產(chǎn)交易的成本，便于及時(shí)、合理地解決糾紛，又符合日常家事思想。

有學(xué)者提出，確定婚姻債務(wù)性質(zhì)，客觀上存在三個(gè)訴訟:夫妻雙方的離婚訴訟、債權(quán)人與夫妻雙方的債務(wù)訴訟、原夫妻之間的追償訴訟。 為此，筆者圍繞上述三個(gè)訴訟結(jié)構(gòu)結(jié)合夫妻共同債務(wù)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)來探討夫妻共同債務(wù)認(rèn)定規(guī)則。

三、夫妻共同債務(wù)內(nèi)部承擔(dān)規(guī)則

（一）夫妻共同債務(wù)內(nèi)部承擔(dān)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

夫妻共同債務(wù)內(nèi)部承擔(dān)，主要是指在夫妻雙方的離婚訴訟以及夫妻之間的債務(wù)追償訴訟中的債務(wù)承擔(dān)問題。在上述兩個(gè)訴訟中，確定夫妻共同債務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)采“目的論”標(biāo)準(zhǔn)，從理論上講，夫妻共同債務(wù)是指在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻雙方或一方為維持共同生活需要，或出于共同生活目的從事經(jīng)營活動(dòng)所引起的債務(wù)。從前文分析來開，認(rèn)定婚姻關(guān)系存續(xù)期間的債務(wù)屬于夫妻個(gè)人債務(wù)還是共同債務(wù)，應(yīng)考慮兩個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)：(1)夫妻有無共同舉債的合意。如果夫妻舉債系雙方共同意思表示，不論該債務(wù)所帶來的利益是否為夫妻共享，該債務(wù)均應(yīng) 視為共同債務(wù)。(2)夫妻是否分享了債務(wù)所帶來的利益。盡管夫妻事先或事后沒有共同舉債的合意，但該債務(wù)發(fā)生后，夫妻雙方共同分享了該債務(wù)所帶來的利益，同樣視為共同債務(wù)。

“目的論”標(biāo)準(zhǔn)用于夫妻共同債務(wù)內(nèi)部承擔(dān)中確定債務(wù)性質(zhì)，主要理由一是根據(jù)“目的論”標(biāo)準(zhǔn)，雙方合意或用于夫妻共同生活的舉債應(yīng)由夫妻共同償還。這是民法上意思自治及權(quán)利義務(wù)相一致原則的體現(xiàn)，與離婚訴訟的特點(diǎn)一脈相承，即解決婚姻內(nèi)部權(quán)利義務(wù)分擔(dān)，維護(hù)夫或妻單方的財(cái)產(chǎn)安全。二從舉證能力看，離婚訴訟當(dāng)事人為夫妻雙方，對(duì)婚姻關(guān)系存續(xù)期間的家庭收入、支出情況應(yīng)有了解，對(duì)是否存在舉債合意、是否用于共同生活或某一方個(gè)人生活等等，在舉證能力上勢均力敵。

在離婚訴訟中確定婚姻債務(wù)的性質(zhì)時(shí)，還應(yīng)注意以下兩點(diǎn)。(1)如果雙方對(duì)是否存在借款的事實(shí)有爭議，尤其是夫妻中一方向其親戚朋友出具的借據(jù)，當(dāng)存在夫或妻一方與他人相互串通偽造債務(wù)、多分財(cái)產(chǎn)的可能，在爭議事實(shí)難以查清時(shí)，離婚案中應(yīng)當(dāng)暫不處理有關(guān)債務(wù)，告知當(dāng)事人可待權(quán)利人主張權(quán)利時(shí)一并處理，此時(shí)當(dāng)然不必確定婚姻債務(wù)的性質(zhì)。(2)“目的論”標(biāo)準(zhǔn)的效力不能對(duì)抗婚姻關(guān)系外的債權(quán)人，以防止夫妻雙方相互串通、以離婚手段規(guī)避法律、逃避債務(wù)。對(duì)此，可在離婚訴訟的裁判文書中釋明。

（二）夫妻共同債務(wù)內(nèi)部承擔(dān)認(rèn)定規(guī)則的立法本意及價(jià)值取向

《婚姻法》第12條第2款規(guī)定：“夫妻對(duì)共同所有的財(cái)產(chǎn)，有平等的處理權(quán)?！爆F(xiàn)實(shí)生活中，處分共有財(cái)產(chǎn)時(shí)，有時(shí)是由夫妻共同出面，但更多的是夫妻一方單獨(dú)處分。以債務(wù)的目的作為判斷債務(wù)性質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)可防止夫妻一方非因共同生活需要任意處分夫妻共同財(cái)產(chǎn)包括任意舉債，侵害另一方的合法權(quán)益。

（三）夫妻共同債務(wù)內(nèi)部承擔(dān)的舉證規(guī)則

舉證責(zé)任分配方法一般采用法律要件分類說，即凡主張法律關(guān)系存在的當(dāng)事人，就該法律關(guān)系發(fā)生所須具備的要件事實(shí)負(fù)擔(dān)證明責(zé)任；主張法律關(guān)系變更或消滅的當(dāng)事人，就法律關(guān)系變更或消滅所須具備的要件負(fù)擔(dān)證明責(zé)任。

按照舉證責(zé)任原理及方法，是個(gè)人債務(wù)還是共同債務(wù)亦應(yīng)有主張權(quán)利、減輕或免除自己責(zé)任的一方舉證。夫妻共同債務(wù)舉證應(yīng)區(qū)分不同情形，依據(jù)公平正義原則和舉證責(zé)任原理分類說明：

1、夫妻雙方共同名義舉債

第一，夫妻雙方共同名義舉債，一方主張是共同債務(wù)，另一方主張是個(gè)人債務(wù)的，應(yīng)由主張是個(gè)人債務(wù)的一方負(fù)舉證責(zé)任。若不能舉證，則視為夫妻共同債務(wù)。

第二，夫妻雙方共同名義舉債，夫妻雙方分別主張是另一方的個(gè)人債務(wù)的，應(yīng)由夫妻雙方分別舉證。當(dāng)雙方舉證不能時(shí)，則視為共同債務(wù)。

2、夫妻一方名義舉債

第一，夫妻一方名義負(fù)債，舉債一方認(rèn)為是共同債務(wù)，非舉債方認(rèn)為是舉債一方的個(gè)人債務(wù)的，應(yīng)由舉債一方舉證。

第二，夫妻一方名義舉債，夫妻雙方分別主張是對(duì)方的個(gè)人債務(wù)，亦應(yīng)由夫妻舉債一方承擔(dān)舉證責(zé)任。

總之，在舉證責(zé)任分配問題上還要根據(jù)“誰主張，誰舉證”的舉證責(zé)任分配原則，夫妻雙方誰主張權(quán)利，加重對(duì)方負(fù)擔(dān)應(yīng)就自己提出的訴訟請求以及自己權(quán)利產(chǎn)生的事實(shí)、理由負(fù)舉證責(zé)任。這樣在夫妻一方名義舉債的情形下，可以更好地保護(hù)夫妻非舉債一方的利益，減少了推定規(guī)則帶給夫妻非舉債一方的風(fēng)險(xiǎn)。同時(shí)，在夫妻共同名義舉債情形下，要求主張是個(gè)人債務(wù)的一方舉證不能時(shí)，視為夫妻共同債務(wù)，這樣更有利于債權(quán)人的利益及時(shí)實(shí)現(xiàn)。

（四）夫妻共同債務(wù)內(nèi)部承擔(dān)具體類型

面對(duì)復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，法律當(dāng)然不可能窮盡所有的情況，但是在原則性規(guī)定不能覆蓋所有問題時(shí)，法律規(guī)定應(yīng)使用列舉的方法。法律對(duì)其調(diào)整的對(duì)象采用概念或文字表述的，并對(duì)其進(jìn)行列舉，這一立法技巧能有效保證法律的嚴(yán)密性。在實(shí)踐中，夫妻共同債務(wù)的范圍大致可以分為以下幾類：（1）夫妻為家庭共同生活所負(fù)的債務(wù)，如購置共同生活用品所負(fù)的債務(wù)，購買、裝修共同居住的房屋所負(fù)的債務(wù)，為支付一方醫(yī)療費(fèi)用所負(fù)的債務(wù)；（2）夫妻一方或雙方為履行法定扶養(yǎng)義務(wù)所負(fù)的債務(wù)；（3）夫妻一方或雙方為履行法定贍養(yǎng)義務(wù)所負(fù)的債務(wù)；（4）為支付夫妻一方或雙方的教育、培訓(xùn)費(fèi)用所負(fù)的債務(wù)，如夫妻從事正當(dāng)?shù)奈幕?、教育、娛樂活?dòng)，從事體育活動(dòng)等所負(fù)的債務(wù)。（5）為支付正當(dāng)必要的社會(huì)交往費(fèi)用所負(fù)的債務(wù)；（6）夫妻共同從事生產(chǎn)、經(jīng)營活動(dòng)所負(fù)的債務(wù)；（7）夫妻協(xié)議約定為共同債務(wù)的債務(wù)。

下列債務(wù)一般可認(rèn)定為個(gè)人債務(wù)：（1）夫妻一方的婚前債務(wù)；（2）夫妻一方未經(jīng)對(duì)方同意，擅自資助沒有撫養(yǎng)義務(wù)的人所負(fù)的債務(wù)；（3）夫妻一方未經(jīng)對(duì)方同意，獨(dú)自籌資從事經(jīng)營活動(dòng)所負(fù)的債務(wù)，且其收入確未用于共同生活的；（4）遺囑或贈(zèng)與合同中確定只歸夫或妻一方的財(cái)產(chǎn)，附隨這份遺囑或贈(zèng)與合同而帶來的債務(wù)為接受遺囑或贈(zèng)與一方的個(gè)人債務(wù)；（5）夫妻雙方依法約定由個(gè)人負(fù)擔(dān)的債務(wù)；（6）夫妻一方因個(gè)人不合理開支所負(fù)的債務(wù)；（7）其他依法應(yīng)由個(gè)人承擔(dān)的債務(wù)，如一方因?qū)嵤┻`法犯罪行為、侵權(quán)行為所負(fù)的債務(wù)。 （8）夫妻一方擅自為自己設(shè)定負(fù)擔(dān)的債務(wù)，如為他人擔(dān)保、代為清償?shù)取?/p>

四、夫妻共同債務(wù)對(duì)外清償規(guī)則

夫妻共同債務(wù)對(duì)外清償即上文提及的債權(quán)人與夫妻雙方的債務(wù)訴訟。在夫妻共同債務(wù)對(duì)外清償過程中，所適用的法律依據(jù)就是婚姻法解釋（二）第24條的規(guī)定。

（一）婚姻法解釋（二）第24條的理解與適用

婚姻法解釋(二)第24條中規(guī)定“債權(quán)人就婚姻系存續(xù)期間夫妻一方以個(gè)人名義所負(fù)債務(wù)主張權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)按夫妻共同債務(wù)處理。但夫妻一方能夠證明債權(quán)人與債務(wù)人明確約定為個(gè)人債務(wù)，或者能夠證明屬于婚姻法第十九條第三款規(guī)定情形的除外?！痹撘?guī)定改變了依共同生活來認(rèn)定夫妻共同債務(wù)是否成立的婚姻法的規(guī)定，而是將婚后個(gè)人負(fù)債推定為成立夫妻共同債務(wù)，同時(shí)又從財(cái)產(chǎn)制的角度來對(duì)這一推定進(jìn)行限制，規(guī)定夫妻適用分別財(cái)產(chǎn)制并且為債權(quán)人所知的，不成立夫妻共同債務(wù),筆者將該規(guī)定稱為“推定規(guī)則”。

推定規(guī)則在理論界、實(shí)務(wù)界受到了愈來愈多的質(zhì)疑：第一，婚姻關(guān)系存續(xù)期間發(fā)生的所有債務(wù)均推定為夫妻共同債務(wù)，而合法的婚姻關(guān)系所要承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)明顯大于同居關(guān)系，其價(jià)值導(dǎo)向偏失。第二，債務(wù)人配偶若不知舉債事實(shí)，又如何證明舉債時(shí)債務(wù)人與債權(quán)人明確約定為個(gè)人債務(wù)，且債權(quán)人與債務(wù)人有多大可能會(huì)作此約定。第三，約定財(cái)產(chǎn)制僅是夫妻間的內(nèi)部約定，債務(wù)人的配偶如何能證明債權(quán)人知道該約定。在司法實(shí)踐中，由于這一規(guī)則在實(shí)現(xiàn)司法正義上的困難，有不少法官甚至盡可能避開第二十四條的規(guī)定作出判決，以求實(shí)質(zhì)正義的實(shí)現(xiàn)。推定規(guī)則所具有的這種價(jià)值取向和政策考量的偏正性和時(shí)代性會(huì)使法律的天平發(fā)生一定的傾斜。

從上述的質(zhì)疑聲中可以看出，理論界對(duì)推定規(guī)則的適用還是存在分歧。下面筆者就該規(guī)則適用范圍、適用基礎(chǔ)、適用前提談?wù)効捶?。如果將這些問題梳理清楚了，許多質(zhì)疑、困擾也就迎刃而解了。

1、該條的適用范圍限于夫妻單方非處理共同財(cái)產(chǎn)的舉債引發(fā)的外部債務(wù)糾紛。《婚姻法解釋(二)》第24條規(guī)定：“債權(quán)人就婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻一方以個(gè)人名義所負(fù)債務(wù)主張權(quán)利的，應(yīng)按夫妻共同債務(wù)處理?！边@就明確了適用該條調(diào)整的對(duì)象要同時(shí)滿足以下幾個(gè)條件。

第一，須為意定債務(wù)之糾紛。該條的 設(shè)計(jì)宗旨是維護(hù)交易安全，所以，已婚者與第三人之間發(fā)生的侵權(quán)行為之債、不當(dāng)?shù)美畟o因管理之債等不涉及交易安全的債務(wù)，不能援用該條來處理。

第二，須為夫妻單方舉債引發(fā)的債務(wù)糾紛。該條運(yùn)用的是司法推定邏輯原理，而以夫妻雙方名義所負(fù)的債務(wù)其性質(zhì)確定的屬于夫妻共同債務(wù)，無需推定，故也不能援用該條來處理。

第三，須為發(fā)生在債權(quán)人與作為債務(wù)方的夫妻之間的債務(wù)糾紛。該條僅調(diào)整夫妻債務(wù)的外部關(guān)系，如果是夫妻內(nèi)部就某項(xiàng)單方舉債之性質(zhì)發(fā)生爭議，不能適用該條，而應(yīng)該援用《婚姻法》第41條或該法其他相關(guān)司法解釋。

第四，不是夫妻共同財(cái)產(chǎn)行為引發(fā)的債務(wù)。夫妻單方處理特定共同財(cái)產(chǎn)引發(fā)的債務(wù)應(yīng)根據(jù)《婚姻法解釋(一)》第17條處理。比如，一方與他人簽訂出賣夫妻共有房屋的合同，通常超出了日常生活需要，在不構(gòu)成表見的情況下，買受方自然無權(quán)要求出賣人的配偶承擔(dān)連帶的履行義務(wù)或違約責(zé)任。除此以外的夫妻單方舉債，都應(yīng)該適用《婚姻法解釋(二)》第24條處理。

2、該條的適用基礎(chǔ)是婚姻法第41條規(guī)定

有許多人認(rèn)為，該條與《婚姻法》第4l條不一致。但筆者認(rèn)為，這兩條并不矛盾，而是相關(guān)聯(lián)的?！痘橐龇ā返?1條確定的“為夫妻共同生活所負(fù)”這一夫妻共同債務(wù)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，同樣適用于《婚姻法解釋(二)》第24條中的“夫妻共同債務(wù)”，即這兩條在對(duì)夫妻債務(wù)性質(zhì)的界定標(biāo)準(zhǔn)上是一致的。推定的“夫妻共同債務(wù)”在概念上與《婚姻法》第41條所指的“夫妻共同債務(wù)”是完全相同的定義，其法定的基本內(nèi)涵也是“為夫妻共同生活所負(fù)”。

3、該條的適用前提應(yīng)是債權(quán)人對(duì)涉訟債務(wù)的性質(zhì)不明

目前審判實(shí)踐中遇到債權(quán)人就夫妻單方舉債主張權(quán)利的案件，幾乎是不加甄別地援引《婚姻法解釋(二)》第24條進(jìn)行判決。這同樣是不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大了其適用范圍。該條是對(duì)夫妻單方所舉債務(wù)性質(zhì)的“司法推定”。如果涉訟債務(wù)的性質(zhì)本來就明確不是夫妻共同債務(wù)的話，就不能再援引該條來“推定”為共同債務(wù)了。所謂“涉訟債務(wù)性質(zhì)不明”，僅指善意債權(quán)人依據(jù)債成立當(dāng)時(shí)的客觀情形，不能肯定債務(wù)非“為夫妻共同生活所負(fù)”，即舉債人的配偶不可能享用該筆債務(wù)。若債權(quán)人當(dāng)時(shí)就能肯定這一點(diǎn)，又沒有“表見”的外觀，就說明債權(quán)人一開始就知道了“債務(wù)不可能是夫妻共同債務(wù)”，就不能再適用第24條將單方舉債推定為共同債務(wù)。如一方無償為他人提供擔(dān)保的擔(dān)保之債、一方對(duì)第三人的贈(zèng)與之債等，這類債務(wù)因?yàn)閷?duì)夫妻財(cái)產(chǎn)沒有任何貢獻(xiàn)，不可能使舉債方配偶從中享受到財(cái)產(chǎn)利益。因此，當(dāng)債權(quán)人沒有理由相信該類單方舉債是夫妻雙方共同意思表示(即表見)時(shí)，一般應(yīng)該認(rèn)定債權(quán)人在債成立時(shí)就明知了債務(wù)的非共同性質(zhì)，“就不能再適用該條來推定為共同債務(wù)。

（二）推定規(guī)則的合理性及立法缺陷

推定規(guī)則將夫妻一方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間以個(gè)人名義所負(fù)債務(wù)推定為夫妻共同債務(wù)，由夫妻一方舉證證明兩種除外情形才能否定，其合理性在于:對(duì)于夫妻之外的第三人而言，夫妻之間的身份關(guān)系決定其對(duì)外產(chǎn)生”外表授權(quán)“，形成表見權(quán)，對(duì)夫妻一方所為之行為后果，他人有理由相信其為夫妻雙方共同意思表示，故夫妻另一方不得以不同意或不知道為由抗辯。在夫妻共同債務(wù)對(duì)外清償訴訟中如果采用”目的論“標(biāo)準(zhǔn)，將因?yàn)閭鶛?quán)人對(duì)此不具備舉證能力而缺乏可操作性，而推定規(guī)則運(yùn)用證據(jù)學(xué)上的”推定“原理解決此司法操作難題，避免了訴訟中的繁瑣證明活動(dòng)，具有現(xiàn)實(shí)司法意義。從立法價(jià)值看，該標(biāo)準(zhǔn)總體上符合節(jié)省司法成本，側(cè)重保護(hù)第三人合法權(quán)益和交易安全的立法潮流。

推定規(guī)則在有關(guān)舉證責(zé)任分配上卻是存在一定的缺陷。從理論上來說，推定規(guī)則確定的舉證責(zé)任分配原則不符合公平正義原則。這種規(guī)則是對(duì)夫妻共同債務(wù)認(rèn)定舉證責(zé)任分配問題的簡單化處理，容易產(chǎn)生錯(cuò)誤的利益衡量。依據(jù)婚姻法解釋中關(guān)于舉證原則的規(guī)定，實(shí)際上是直接免除了債權(quán)人證明債務(wù)為夫妻共同債務(wù)的舉證責(zé)任，而將該責(zé)任強(qiáng)加給了債務(wù)人的配偶，這樣的舉證責(zé)任分配對(duì)債務(wù)人的配偶來說是極不公平的。

(l)、根據(jù)”誰主張，誰舉證“的舉證責(zé)任分擔(dān)原則，債權(quán)人主張其債權(quán)，就應(yīng)對(duì)自己提出的訴訟請求以及權(quán)利產(chǎn)生的事實(shí)、理由承擔(dān)舉證責(zé)任，并且其有實(shí)際舉證的能力。因?yàn)閭鶛?quán)人在債務(wù)發(fā)生過程中，掌握了選擇、決定是否與債務(wù)人發(fā)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系的主動(dòng)權(quán)，并且可以在債務(wù)發(fā)生前采取要求債務(wù)人提供擔(dān)保或者要求債務(wù)人夫妻雙方共同簽字認(rèn)可等一系列措施，以保證債務(wù)實(shí)現(xiàn)，減輕風(fēng)險(xiǎn)，也有為以后發(fā)生糾紛時(shí)準(zhǔn)備充分證據(jù)的能力。所以，按照公平原則及有關(guān)舉證責(zé)任的一般法理，債權(quán)人都應(yīng)當(dāng)要承擔(dān)主要的舉證責(zé)任。

(2)、在證明”債務(wù)人與債權(quán)人明確約定為個(gè)人債務(wù)“的問題上，夫妻一方與債權(quán)人約定的個(gè)人債務(wù)發(fā)生糾紛后，這個(gè)債務(wù)的性質(zhì)就成為夫妻另一方與債權(quán)人爭辯的焦點(diǎn)。根據(jù)推定規(guī)則，債權(quán)人無須證明，而債務(wù)人配偶卻要證明債務(wù)人與債權(quán)人在爭議之前達(dá)成了關(guān)于”個(gè)人債務(wù)“的書面約定，但如果在債權(quán)人和債務(wù)人否認(rèn)的情況下，證明起來很難，也很不現(xiàn)實(shí)的;并且很多人在離婚時(shí)，為了達(dá)到多分財(cái)產(chǎn)的目的，絞盡腦汁的想辦法故意偽造債務(wù)，就算是之前有約定，債務(wù)人肯定也不會(huì)承認(rèn)了，而債權(quán)人為了自己利益，為了更有利于債權(quán)的實(shí)現(xiàn),也不會(huì)實(shí)事求是的承認(rèn)是夫妻一方的個(gè)人債務(wù)。

(3)、在證明”第三人知道夫妻雙方為約定分別財(cái)產(chǎn)制“的問題上，債務(wù)糾紛發(fā)生后證明債權(quán)人知道夫妻雙方實(shí)行約定分別財(cái)產(chǎn)制的事實(shí)是問題的關(guān)鍵所在。如果債權(quán)人不愿承認(rèn)自己知道實(shí)情，要想證明債權(quán)人明知的主觀想法對(duì)債務(wù)人的配偶來說幾乎是不可能的，更何況債務(wù)人的配偶想證明的是與自己利益完全對(duì)立、沖突的相對(duì)人的主觀想法，這就更是難上加難了。

綜上所述，推定規(guī)則將舉證責(zé)任強(qiáng)行分配給債務(wù)人的配偶是不符合公平正義原則的，也是極不合理的。

（三）、推定規(guī)則的價(jià)值衡量及司法完善

目前”夫妻共同債務(wù)推定規(guī)則“己成為全國法院審理夫妻共同債務(wù)案件普遍適用的規(guī)則，在立法上暫時(shí)無法對(duì)其完善的情況下，法官應(yīng)充分運(yùn)用利益衡量的方法，對(duì)夫妻個(gè)人利益和債權(quán)人利益進(jìn)行充分比較權(quán)衡，并靈活適用法律，以最大程度地實(shí)現(xiàn)司法的公平與正義。

首先，采用體系解釋的方法對(duì)婚姻法解釋(二)第24條適用范圍作限制性理解。婚姻法解釋(二)第24條是對(duì)現(xiàn)行婚姻法的解釋，其應(yīng)忠實(shí)于現(xiàn)行婚姻法，并限制在現(xiàn)行婚姻法的框架內(nèi)。

其次，充分運(yùn)用法官的個(gè)人經(jīng)驗(yàn)法則認(rèn)定夫妻共同債務(wù)。法官審理案件時(shí)，在兼聽雙方當(dāng)事人述辯的基礎(chǔ)上，綜合分析案件的事實(shí)和證據(jù)，并利用自己的經(jīng)驗(yàn)法則，充分運(yùn)用法律規(guī)則，對(duì)個(gè)案做出合理公正的判斷，一般而言，這樣的結(jié)果會(huì)更趨向于實(shí)質(zhì)正義。

最后，以共同生活標(biāo)準(zhǔn)為基礎(chǔ)重構(gòu)夫妻共同債務(wù)的發(fā)生依據(jù)。在對(duì)依”目的論“確定的夫妻共同債務(wù)與依推定規(guī)則確定的夫妻共同債務(wù)兩種不同規(guī)定的比較中，可以認(rèn)為，后者的立意在于免除債權(quán)人就共同生活的舉證責(zé)任。實(shí)則，就夫妻共同債務(wù)在婚后的成立上，仍可采用共同生活標(biāo)準(zhǔn)。并且考慮到債權(quán)人舉證困難的事實(shí)，不妨將舉證責(zé)任倒置，也即在立法技術(shù)上仍采法律推定的方法，但將其推定的內(nèi)容限于共同生活上，具體內(nèi)容為：用于共同生活的個(gè)人負(fù)債成立夫妻共同債務(wù)；就婚后個(gè)人負(fù)債未用于共同生活的，由債務(wù)人配偶負(fù)舉證責(zé)任。同時(shí)，兼顧當(dāng)事人的意思自治原則，也即當(dāng)事人就債務(wù)性質(zhì)有約定的從約定。這樣就將共同生活標(biāo)準(zhǔn)一以貫之，從而使夫妻共同債務(wù)的成立統(tǒng)一于共同生活上來。并且，對(duì)夫妻個(gè)人負(fù)債共同生活的推定，也是與大多數(shù)情形相符合的。

篇8

中圖分類號(hào)：D9　文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A　文章編號(hào)：1672-3198(2010)11-0276-01

由于網(wǎng)絡(luò)的無邊界性，電子商務(wù)使公司可以超越它們的地理位置提品、服務(wù)和信息以擴(kuò)展他們的商業(yè)存在，確定使用者的居住地和他們的位置變得困難。對(duì)電子商務(wù)與稅收問題研究處于領(lǐng)先地位的OECD于2000年12月20日了對(duì)OECD范本第5條注釋的修訂，對(duì)電子商務(wù)環(huán)境下的常設(shè)機(jī)構(gòu)做出了新界定，通過10段條文表明其對(duì)電子商務(wù)環(huán)境下常設(shè)機(jī)構(gòu)認(rèn)定的立場和措施。

1　認(rèn)定服務(wù)器是否構(gòu)成常設(shè)機(jī)構(gòu)的傳統(tǒng)觀點(diǎn)

服務(wù)器是指儲(chǔ)存信息供某一網(wǎng)絡(luò)用戶訪問的計(jì)算機(jī)。電子商務(wù)中的銷售商可以通過擁有、租賃或者按照一定的安排使用服務(wù)器。與網(wǎng)址不同，服務(wù)器需建立在某個(gè)地點(diǎn)，占據(jù)一定的地理空間，符合常設(shè)機(jī)構(gòu)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的物理存在要素。但是在跨國電子商務(wù)中適用傳統(tǒng)的常設(shè)機(jī)構(gòu)認(rèn)定規(guī)則時(shí)，服務(wù)器仍不構(gòu)成在來源國的常設(shè)機(jī)構(gòu)：

第一，服務(wù)器的固定性難以確定。服務(wù)器可能是筆記本電腦，可在各個(gè)場所中使用，或者從一個(gè)城市轉(zhuǎn)移到另一個(gè)城市。服務(wù)器易于操縱、移動(dòng)的特點(diǎn)，難以認(rèn)定在空間上和時(shí)間上的固定性。因此，難以將服務(wù)器的所在地認(rèn)定為常設(shè)機(jī)構(gòu)而作為征稅的依據(jù)。

第二，在來源國內(nèi)并沒有企業(yè)雇員的情況下，服務(wù)器的自動(dòng)運(yùn)行不構(gòu)成協(xié)定意義上的“通過該固定營業(yè)場所從事營業(yè)活動(dòng)”。OECD范本注釋第5條第2段規(guī)定：“(從事營業(yè)活動(dòng))通常意味著以各種方式隸屬于企業(yè)的人，即工作人員在固定場所所在國開展?fàn)I業(yè)活動(dòng)?！痹诳鐕娮由虅?wù)中，在服務(wù)器所在地國內(nèi)不存在與企業(yè)有雇用關(guān)系的人，據(jù)此，企業(yè)服務(wù)器上的網(wǎng)址定期自動(dòng)完成的商務(wù)功能通常不構(gòu)成協(xié)定意義上“從事營業(yè)活動(dòng)”，因而不構(gòu)成常設(shè)機(jī)構(gòu)。

第三，外國銷售商對(duì)服務(wù)器一般不存在支配關(guān)系，被代管的服務(wù)器不能構(gòu)成常設(shè)機(jī)構(gòu)。根據(jù)OECD范本注釋第5條第4段的規(guī)定：企業(yè)對(duì)常設(shè)機(jī)構(gòu)的“場所、設(shè)施、設(shè)備”應(yīng)有擁有、租賃或其他支配關(guān)系。在跨國電子商務(wù)中，銷售商進(jìn)行商業(yè)活動(dòng)所利用的網(wǎng)址通常由ISP代管，由于代管合同并非租賃硬盤空間或服務(wù)器的合同，因此，網(wǎng)址所屬企業(yè)并未對(duì)特定的硬盤空間享有權(quán)利或享有對(duì)服務(wù)器運(yùn)營的控制權(quán)。

2　認(rèn)定服務(wù)器是否構(gòu)成常設(shè)機(jī)構(gòu)的新發(fā)展

OECD認(rèn)為，對(duì)于操作服務(wù)器的企業(yè)而言，該服務(wù)器的“有形地點(diǎn)”可以構(gòu)成該企業(yè)的營業(yè)場所，但這并不意味著服務(wù)器本身可直接構(gòu)成常設(shè)機(jī)構(gòu)。OECD范本第5條注釋的修訂指出，服務(wù)器構(gòu)成常設(shè)機(jī)構(gòu)還必須滿足如下條件：

第一，服務(wù)器必須屬于企業(yè)的支配之下。OECD稅收協(xié)定范本第5條增訂注釋第42.3條指出：如果某個(gè)通過網(wǎng)址從事經(jīng)營的企業(yè)自己擁有維持網(wǎng)址的服務(wù)器或者租賃他人的服務(wù)器以維持網(wǎng)址，那么可以認(rèn)定該服務(wù)器處于該企業(yè)的支配之下。相反，如果某個(gè)從事電子商務(wù)的企業(yè)僅僅是通過和ISP達(dá)成的網(wǎng)址維持協(xié)議，將其網(wǎng)址維持在該ISP的服務(wù)器上，那么不能認(rèn)定該服務(wù)器處于該企業(yè)的支配之下。

顯然，此次增訂的注釋將可以認(rèn)為服務(wù)器是處于企業(yè)支配之下的情形限制在極小的范圍內(nèi)。它將在電子商務(wù)活動(dòng)中普遍采用的通過網(wǎng)址維持協(xié)議使用ISP的服務(wù)器的做法排除在外。在通常情況下，只有那些規(guī)模十分龐大的大型企業(yè)往往自己擁有服務(wù)器或者租用他人的整臺(tái)服務(wù)器，而絕大部分的企業(yè)通常都是通過網(wǎng)址維持協(xié)議使用ISP的服務(wù)器進(jìn)行網(wǎng)上營業(yè)活動(dòng)。由此可見，這一解釋大大限制了服務(wù)器成為常設(shè)機(jī)構(gòu)的可能性，從而限定了收入來源地國家的稅收管轄權(quán)。

第二，服務(wù)器必須是固定的。OECD稅收協(xié)定范本第5條增訂注釋第42.2條指出；在判斷某個(gè)處于特定地點(diǎn)的服務(wù)器是否固定時(shí)，服務(wù)器是否具有被移動(dòng)的可能性和主觀上是否有移動(dòng)并不重要，關(guān)鍵是看服務(wù)器實(shí)際上是否被移動(dòng)過。由此可見，OECD在判斷服務(wù)器是否固定的問題上，放棄了之前的主觀認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，而采客觀認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。另外，該第42.2條還指出：處于某一特定地點(diǎn)的服務(wù)器如果在某一確定的地點(diǎn)存在足夠長的一段時(shí)間，就可以被認(rèn)為是固定的。但是，對(duì)于“足夠長的一段時(shí)間”的認(rèn)定，在各國的法律實(shí)踐中會(huì)因?yàn)榉芍贫缺尘暗牟煌嬖诓町?，更甚是在同一國家?nèi)也會(huì)出現(xiàn)不同的個(gè)案。

第三，企業(yè)的營業(yè)必須全部或部分通過服務(wù)器進(jìn)行。至于如何評(píng)判企業(yè)的營業(yè)是否全部或部分地通過其支配的服務(wù)器進(jìn)行，OECD范本第5條增訂注釋第42.5段并未提供一個(gè)可供考量的客觀標(biāo)準(zhǔn)，需要根據(jù)每次業(yè)務(wù)的具體情況進(jìn)行審查。此外，增訂注釋第42.6段告訴我們，在認(rèn)定該地點(diǎn)構(gòu)成該企業(yè)的常設(shè)機(jī)構(gòu)時(shí)，可以不必考慮該營業(yè)地點(diǎn)是否有企業(yè)工作人員的存在。

筆者認(rèn)為，增訂注釋第42.5段存在著一定程度的不合理性，判斷一個(gè)企業(yè)的營業(yè)活動(dòng)是否全部或者部分地通過其有權(quán)支配的服務(wù)器進(jìn)行，需要根據(jù)每筆業(yè)務(wù)的具體情況進(jìn)行個(gè)案審查，然而對(duì)每筆業(yè)務(wù)的具體情況進(jìn)行個(gè)案審查需要大量的人力和物力，這一解釋將增加稅務(wù)機(jī)關(guān)的征稅成本，降低征稅效率。

增訂注釋第42.6段則與時(shí)俱進(jìn)地反映著技術(shù)進(jìn)步因素對(duì)常設(shè)機(jī)構(gòu)概念的影響。適用傳統(tǒng)的常設(shè)機(jī)構(gòu)認(rèn)定規(guī)則時(shí)，企業(yè)因在服務(wù)器所在地國內(nèi)不存在與企業(yè)有雇用關(guān)系的人，而不將服務(wù)器認(rèn)定為常設(shè)機(jī)構(gòu)。這其中強(qiáng)調(diào)的人為因素的介入完全是技術(shù)條件限制所致的結(jié)果。在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)達(dá)的今天，通過國際互聯(lián)網(wǎng)、網(wǎng)址和保持該網(wǎng)址的服務(wù)器完全可以自動(dòng)完成企業(yè)的有關(guān)營業(yè)活動(dòng)，人為因素也就不再是常設(shè)機(jī)構(gòu)概念中必不可缺的因素。因此，自動(dòng)運(yùn)行的服務(wù)器與企業(yè)員工操作的服務(wù)器都可以構(gòu)成常設(shè)機(jī)構(gòu)。

第四，服務(wù)器進(jìn)行的活動(dòng)不屬于準(zhǔn)備性或輔的活動(dòng)。盡管人為因素已不再是常設(shè)機(jī)構(gòu)概念中必不可缺的因素，但有一點(diǎn)必須肯定的是，該服務(wù)器從事的必須是非準(zhǔn)備性或非輔的工作。是否為準(zhǔn)備性、輔工作的判定應(yīng)該根據(jù)OECD范本第5條第4款明確列舉的四種不構(gòu)成常設(shè)機(jī)構(gòu)的“準(zhǔn)備性”及“輔”情形。但是，究竟如何認(rèn)定，還必須根據(jù)某一活動(dòng)在整個(gè)企業(yè)活動(dòng)中的地位具體分析。如果固定營業(yè)場所的經(jīng)營目的與整個(gè)企業(yè)的總經(jīng)營目的相同。那么，其所從事的就不是“準(zhǔn)備性”及“輔”營業(yè)活動(dòng)。

’一般而言，就那些通過國際互聯(lián)網(wǎng)銷售其產(chǎn)品的企業(yè)而言，雖然操作服務(wù)器本身并非它們所要從事的營業(yè)活動(dòng)，但是這類企業(yè)在某個(gè)確定地點(diǎn)操作服務(wù)器這一事實(shí)并不能一概認(rèn)定為該項(xiàng)活動(dòng)屬于準(zhǔn)備性質(zhì)或輔質(zhì)的活動(dòng)，而需要根據(jù)這類企業(yè)所從事的營業(yè)活動(dòng)性質(zhì)去判斷它們通過建立在上述地點(diǎn)的服務(wù)器所從事的有關(guān)具體活動(dòng)的性質(zhì)。具體而言，對(duì)于從事間接電子商務(wù)的企業(yè)，服務(wù)器與網(wǎng)址僅是一種通訊工具，因而可以認(rèn)定其所從事的是準(zhǔn)備性或輔活動(dòng)；而對(duì)于從事直接電子商務(wù)的企業(yè)，發(fā)送訂單、接受客戶訂單和支付、庫存和發(fā)送數(shù)字化產(chǎn)品和服務(wù)等一系列活動(dòng)全部在國際互聯(lián)網(wǎng)上自動(dòng)完成，其所完成的營業(yè)活動(dòng)較有可能被認(rèn)定構(gòu)成企業(yè)的主要和重要的活動(dòng)。

篇9

作者簡介：__*聯(lián)系電話：__*

正文：

法律援助是司法行政機(jī)關(guān)改善民生、服務(wù)民生的一項(xiàng)“民心工程”。法律援助案件質(zhì)量是法律援助事業(yè)的生命線，關(guān)系法律援助事業(yè)的健康發(fā)展，關(guān)系到法律援助制度法治、平等、公正等基本價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，隨著法律援助的不斷宣傳和普及，法律援助已逐漸被人們了解，受援的當(dāng)事人對(duì)法律援助服務(wù)質(zhì)量要求越來越高，是當(dāng)前法律援助工作者面臨亟待解決的問題。

當(dāng)前一些地方給法律援助下達(dá)目標(biāo)和任務(wù)，著重從法律援助的數(shù)量來考核法律援助工作，導(dǎo)致了法律援助機(jī)構(gòu)追求法律援助的數(shù)量，而忽視了法律援助的服務(wù)質(zhì)量，影響了法律援助的健康發(fā)展。

法律援助中心承擔(dān)了法律援助接待咨詢、受理、審查、指派法律援助案件、法律援助案件信息的錄入及法律援助的指導(dǎo)、管理等工作，有限的人員只夠忙于應(yīng)付日常事務(wù)，對(duì)法律援助辦案質(zhì)量就缺乏足夠的、有效的監(jiān)督。

法律援助工作者法律知識(shí)不夠熟練。不能很好地將法律知識(shí)運(yùn)用到法律援助案件中，在案件辦理中，致使定性不準(zhǔn)、適用法律關(guān)系錯(cuò)誤，從而影響了法律案件的質(zhì)量。法律援助工作者還缺乏專業(yè)知識(shí)，辦好一個(gè)案件除必備的法律專業(yè)知識(shí)和技能外，還要具有一定的經(jīng)濟(jì)、文化、教育、家庭、心理、醫(yī)療等方面的知識(shí)和較豐富的社會(huì)經(jīng)驗(yàn)，如醫(yī)患糾紛這些年逐漸增多，而從事這塊的專業(yè)的法律援助人員少，擅長打醫(yī)療官司的律師又不多，一定程度上影響了此類案件的質(zhì)量。

法律援助案件的服務(wù)質(zhì)量貫穿案件的始終，從法律援助的受理、當(dāng)事人的見面談話、調(diào)查取證、出庭等方方面面，都涉及法律援助服務(wù)案件質(zhì)量，必須重視。有的法律援助工作者對(duì)簡單案件的，沒有從全方位來考慮法律援助的服務(wù)質(zhì)量，單憑自己的經(jīng)驗(yàn)來辦理，與援助當(dāng)事人見面交談少，風(fēng)險(xiǎn)告知簡單、調(diào)查取證不夠仔細(xì)，庭前審查證據(jù)流于形式，導(dǎo)致準(zhǔn)備不充分、倉促上陣，臨時(shí)出庭、臨時(shí)辯護(hù)。如果法律援助工作者只注重一方面，而忽視了其他方面，都會(huì)影響法律援助服務(wù)質(zhì)量，甚至導(dǎo)致援助當(dāng)事人投訴。因此，強(qiáng)化法律援助工作人員法律援助責(zé)任意識(shí)教育，不論簡單或復(fù)雜的案件，法律援助工作人員都要認(rèn)真負(fù)責(zé)，心中都要樹立法律援助服務(wù)質(zhì)量的責(zé)任認(rèn)識(shí)，杜絕重形式、走過場、敷衍了事的現(xiàn)象。

法律援助案件的補(bǔ)貼普遍低，一些案件的補(bǔ)貼費(fèi)不夠承辦人的交通費(fèi)、證據(jù)的復(fù)印費(fèi)，在一定程度上影響法律援助工作者辦案的服務(wù)質(zhì)量。

根據(jù)以上存在的現(xiàn)象和原因，為了使法律援助這項(xiàng)民心工程健康發(fā)展，我認(rèn)為應(yīng)從以下幾方面來提高法律援助服務(wù)質(zhì)量。

一是建立以基層司法所為補(bǔ)充的法律援助隊(duì)伍?；鶎铀痉ㄋ苯用嫦虺鞘薪值?、農(nóng)村，法律援助是司法所的一項(xiàng)重要工作，司法所的工作人員是司法行政機(jī)關(guān)的工作人員，工資收入有保障，不像律師事務(wù)所、法律服務(wù)所人員靠服務(wù)的案件來生存。因此，應(yīng)把基層司法所的人員全部納入法律援助隊(duì)伍中，鼓勵(lì)司法所工作人員辦理法律援助案件。

二是建立法律援助專職律師隊(duì)伍。法律援助專職律師是指在政府設(shè)立的法律援助機(jī)構(gòu)中執(zhí)業(yè)的律師，是法律援助機(jī)構(gòu)的正式工作人員。他們與社會(huì)律師的區(qū)別是有工資收入，不靠辦案收費(fèi)生存，他們的職責(zé)就是為受援人服務(wù)，辦理法律援助案件，避免社會(huì)律師為追求經(jīng)濟(jì)效益而對(duì)法律援助案件敷衍、不負(fù)責(zé)的現(xiàn)象。因此，有必要建立法律援助專職律師隊(duì)伍。

法律援助中心是法律援助的管理和指導(dǎo)機(jī)關(guān)，法律援助中心應(yīng)定期開展由律師、基層法律服務(wù)工作者、法律援助工者參加的以法律援助職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律為內(nèi)容的教育和培訓(xùn)，嚴(yán)肅法律援助的各項(xiàng)制度和紀(jì)律。

1、建立質(zhì)量評(píng)估制度

法律援助機(jī)構(gòu)定期對(duì)法律援助案件進(jìn)行集中評(píng)估，對(duì)具體案件作出優(yōu)秀、合格、不合格的評(píng)定，對(duì)不合格的案件，對(duì)評(píng)估一件不合格的案件，由法律援助承辦人作出書面意見，二件不合格的，給予法律援助承辦人告誡，三件不合格的，取消承辦法律援助案件資格。

2、加強(qiáng)案件過程的監(jiān)督

首先一次性告知。以書面的形式告知受援人和法律援助案件承辦人員的權(quán)利義務(wù)和監(jiān)督電話等；其次跟蹤辦案進(jìn)程。法律援助中心由專人通過電話或其他方式向受援人了解案件進(jìn)展情況，發(fā)現(xiàn)問題及時(shí)糾正；三是建立承辦人員報(bào)告制度。承辦人員在開庭前或定期就證據(jù)收集情況、（或辯護(hù)）的主要觀點(diǎn)、案情分析意見等內(nèi)容向法律援助中心報(bào)告；四是出席旁聽審理。每月有計(jì)劃地隨機(jī)抽查部分案件參與旁聽，通過個(gè)案的有效監(jiān)督普遍的警示作用；五是建立重大疑難案件集體討論制度。對(duì)在受理群體性法律援助案件、有較大影響的疑難、復(fù)雜法律援助案件，實(shí)行案件集體討論，對(duì)案件進(jìn)行分析研究，在分析研究中準(zhǔn)確確定案件當(dāng)事人主體、法律關(guān)系、法律的適用，確定承辦方案，確保辦案的質(zhì)量和效果。

3、注重辦結(jié)案件管理

一是審查案卷。查看卷中材料是否齊全、談話筆錄、調(diào)取證據(jù)是否符合要求，起（上）訴述、答辯狀、詞、辯護(hù)詞等法律文書使用法律是否正確等；二是回訪當(dāng)事人。采用案件質(zhì)量跟蹤卡、法律案件回訪單等形式，對(duì)法律援助人員辦理法律援助的辦理程序、服務(wù)質(zhì)量、事實(shí)認(rèn)定、應(yīng)用法律等問題向受援人征求意見和進(jìn)行跟蹤監(jiān)督；三是走訪案件的承辦機(jī)關(guān)。定期走訪聽取他們對(duì)法律援助承辦人員的意見和建議，及時(shí)改進(jìn)工作方法，提高辦案質(zhì)量。

為充分調(diào)動(dòng)法律援助人員注重法律服務(wù)質(zhì)量的積極性，法律援助機(jī)構(gòu)制定法律援助案件質(zhì)量評(píng)定標(biāo)準(zhǔn)，法律援助機(jī)

構(gòu)建立案件補(bǔ)貼與案件服務(wù)質(zhì)量掛鉤的辦法。根據(jù)案件辦理情況，對(duì)承辦人員的辦案質(zhì)量進(jìn)行評(píng)估，確定優(yōu)秀、合格、不合格的質(zhì)量等級(jí)。對(duì)質(zhì)量不合格的法律援助案件下調(diào)案件補(bǔ)貼40％，對(duì)質(zhì)量優(yōu)秀的法律援助案件上調(diào)案件補(bǔ)貼30％，用質(zhì)量評(píng)比和獎(jiǎng)勵(lì)處罰制度來提高法律援助服務(wù)質(zhì)量。法律援助機(jī)構(gòu)要定期對(duì)辦理的法律援助案件的服務(wù)質(zhì)量通報(bào)，結(jié)合法律援助案件檢查評(píng)比的結(jié)果，服務(wù)質(zhì)量好的案件，予以表揚(yáng)；對(duì)服務(wù)質(zhì)量不好的案件，予以通報(bào)批評(píng)，責(zé)令法律援助人員提出書面的整改措施，防止再次發(fā)生。

法律援助機(jī)構(gòu)應(yīng)從案件的受理、辦理的程序、與當(dāng)事人的交談技巧和語言、怎樣進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)告知、證據(jù)的收集審查及法律知識(shí)對(duì)法律援助人員進(jìn)行專業(yè)的業(yè)務(wù)培訓(xùn)，培訓(xùn)的方式要多樣化，注重實(shí)際效果。

篇10

 

0引言

隨著化石燃料的消耗及全球?qū)Νh(huán)境問題的關(guān)注，可再生能源的開發(fā)利用迫在眉睫[1]。太陽能作為最有利用價(jià)值的可再生能源，已經(jīng)得到世界各國家越來越多的關(guān)注。但是，外界環(huán)境是不斷變化的（如溫度、日照等），為了最大效率的利用太陽能，必須對(duì)光伏陣列進(jìn)行最大功率點(diǎn)跟蹤。目前，最大功率點(diǎn)跟蹤（Maximum Power Point Tracking,簡稱MPPT）的方法很多，如恒定電壓法，擾動(dòng)觀察法，增量電導(dǎo)法，模糊控制法，滯環(huán)比較法[1-5]等等，但不同的控制方法在實(shí)際應(yīng)用中存在不同的優(yōu)缺點(diǎn)。在對(duì)幾種常見的MPPT方法進(jìn)行分析的基礎(chǔ)上，綜合恒定電壓法和滯環(huán)比較法的優(yōu)點(diǎn)，提出一種改進(jìn)啟動(dòng)特性的MPPT方法。利用這種方法，能顯著提高跟蹤速度和精度。

1 光伏電池的等效模型及特性

2.1光伏電池等效模型

光伏電池單元的等效電路模型如圖1所示。其中，為光生電流物理論文，它正比于光伏電池的面積和入射光的強(qiáng)度。為無光照下的類似于二極管的暗電流。為串聯(lián)電阻，為并聯(lián)電阻，一般很小，而很大。

圖1 光伏電池等效模型

（2.1）

為光生電流，為二極管飽和電流，為光伏電池工作電流，為電子電荷，為光伏電池工作電壓，K為波爾茲曼常數(shù)，T為絕對(duì)溫度，A為二極管特性因子。

理想情況下，，為零，為無窮大，A=1，則式（2.1）簡化為：

（2.2）

當(dāng)=0時(shí)，可以得到太陽能電池的開路電壓

（2.3）

2.2光伏電池的特性

光伏電池的輸出電壓和電流受光照強(qiáng)度和溫度的變化而變化。一定光照強(qiáng)度下，光伏電池的I-V特性曲線和P-V曲線分別如圖2和圖3所示:

圖2 光伏電池的I-V特性曲線

圖3 光伏電池的P-V特性曲線

圖中所示即為最大功率點(diǎn)工作位置，由圖可知，太陽能光伏電池具有明顯的非線性。

光伏電池在同一溫度(T)不同日照(S)下的I-V和P-V特性曲線分別如圖4和5所示。由圖可知，光伏電池的輸出功率隨光強(qiáng)增加而增大（S1<S2<S3）。

圖4 不同日照下的I-V曲線

圖5 不同日照下的P-V曲線

光伏電池在同一日照(S)不同溫度(T)下的I-V和P-V特性曲線分別如圖6和7所示。由圖可知，光伏電池的輸出功率隨溫度的增加而降低（T1<T2<T3）。

圖6 不同溫度下的I-V曲線

圖7 不同溫度下的P-V曲線

3改進(jìn)算法的原理

擾動(dòng)觀察法是目前應(yīng)用最廣泛的一種控制算法。它主要通過比較前后2次功率大小來決定擾動(dòng)的方向。具有原理簡單，控制易實(shí)現(xiàn)等優(yōu)點(diǎn)，然后振蕩現(xiàn)象和電壓崩潰現(xiàn)象是其固有缺陷[6]。

增量電導(dǎo)法主要是通過判斷的正負(fù)來決定擾動(dòng)的方向，其實(shí)是擾動(dòng)觀察法的一種變形。增量電導(dǎo)法完全消除了擾動(dòng)觀察法的振蕩現(xiàn)象，但仍存在電壓崩潰現(xiàn)象。由于其算法復(fù)雜，對(duì)測量精度要求較高，成本較大，固很難被廣泛使用。

固定電壓法的原理是太陽能電池在最大功率點(diǎn)處的電壓和開路電壓有個(gè)近似比例關(guān)系，而且這個(gè)比例系數(shù)(一般為0.76)在外界日照和溫度等變化時(shí)，它近乎不變。通過測量電池板的開路電壓來調(diào)節(jié)工作電壓，從而找到最大功率點(diǎn)。這種方法控制簡單，設(shè)備成本低，然跟蹤精度低，誤差較大。

滯環(huán)比較法是為了克服擾動(dòng)觀察法在最大功率點(diǎn)處的振蕩現(xiàn)象和電壓崩潰現(xiàn)象而提出的。它能夠在外界環(huán)境劇烈變化時(shí)不作任何動(dòng)作物理論文，而只在環(huán)境穩(wěn)定時(shí)才進(jìn)行跟蹤。但滯環(huán)比較法必須讓比較的三點(diǎn)都在最大功率點(diǎn)附近，且擾動(dòng)步長大小難以確定。

通過對(duì)幾種控制算法的分析可知。滯環(huán)比較法能夠消除振蕩現(xiàn)象和電壓崩潰現(xiàn)象，但要求A、B、C三點(diǎn)都在最大功率點(diǎn)附近。而固定電壓法結(jié)構(gòu)簡單，成本低，能夠快速找到最大功率點(diǎn)，但跟蹤精度不夠。一種更好的算法是綜合這2種方法的優(yōu)點(diǎn)，前期使用固定電壓法迅速找到最大功率點(diǎn)，后期使用滯環(huán)比較法提高控制精度。這樣系統(tǒng)具有最優(yōu)的啟動(dòng)特性，啟動(dòng)速度快而平穩(wěn)，功率單調(diào)增加，不會(huì)出現(xiàn)波動(dòng)現(xiàn)象。具體原理如圖8所示：

圖8雙重算法示意圖

改進(jìn)算法先測量光伏陣列的開路電壓，乘以系數(shù)0.8，得到一個(gè)參考電壓。首先讓系統(tǒng)以恒定電壓法啟動(dòng)，擾動(dòng)量為，并不斷記錄下當(dāng)前光伏陣列的工作電壓，并與參考電壓比較，當(dāng)當(dāng)前工作電壓與參考電壓誤差絕對(duì)值大于設(shè)定參數(shù)時(shí)，則繼續(xù)以的擾動(dòng)量增大電壓，直到當(dāng)前工作電壓與參考電壓誤差絕對(duì)值小于設(shè)定參數(shù)，例如圖3.1中的D點(diǎn)，系統(tǒng)即認(rèn)為恒定電壓法控制結(jié)束，系統(tǒng)已經(jīng)到達(dá)了最大功率點(diǎn)附近。這就是第一階段的恒定電壓法控制。

當(dāng)系統(tǒng)到達(dá)D點(diǎn)，改用滯環(huán)比較法控制，并記錄下此時(shí)的電壓值和電流值，計(jì)算出相應(yīng)的功率。系統(tǒng)改用較小擾動(dòng)量，以提高跟蹤精度。此時(shí)圖3.1中D點(diǎn)功率即為滯環(huán)比較法中的，連續(xù)2次增加擾動(dòng)，并分別記錄下相應(yīng)的電壓值和電流值，計(jì)算出各自的功率，其值分別為滯環(huán)比較法中的和。再通過滯環(huán)比較法中、、三點(diǎn)功率的比較確定具體的擾動(dòng)方向，直到系統(tǒng)工作在最大功率點(diǎn)。這是第二階段的滯環(huán)比較法控制。

若此時(shí)始終讓系統(tǒng)工作在第二階段，則當(dāng)外界光照和溫度發(fā)生變化時(shí)，系統(tǒng)仍然以滯環(huán)比較法進(jìn)行控制，由于設(shè)定的滯環(huán)比較法步長較小，所以很難快速地跟蹤到新的最大功率點(diǎn)。為能夠適應(yīng)外界環(huán)境的變化物理論文，我們需要重新啟用恒定電壓法迅速找到最大功率點(diǎn)的近似位置，再轉(zhuǎn)至滯環(huán)比較法。為此，我們?yōu)橄到y(tǒng)設(shè)置了定時(shí)器。當(dāng)定時(shí)時(shí)間到時(shí)，系統(tǒng)重新采集光伏陣列的開路電壓，并得到新的參考電壓，并重新運(yùn)用恒定電壓法快速跟蹤新的最大功率點(diǎn)。為避免因不斷切換控制算法而帶來較大的功率損失，定時(shí)器定時(shí)時(shí)間可為分鐘級(jí)別。這就是第三階段的定時(shí)跳轉(zhuǎn)階段。

改進(jìn)算法前期使用恒定電壓法及較大步長大大提高了跟蹤速度，后期使用滯環(huán)比較法及較小步長，旨在提高控制精度，減少功率損失。

4仿真結(jié)果分析

為通過比較說明改進(jìn)算法的可行性和優(yōu)越性，本文在Matlab/Simulink環(huán)境下分別對(duì)改進(jìn)算法及常用的擾動(dòng)觀察法進(jìn)行了仿真研究。2種算法的功率輸出波形分別如圖9和10所示：

圖9擾動(dòng)觀察法功率輸出波形

圖10 改進(jìn)算法功率輸出波形

由圖9和10比較可知，擾動(dòng)觀察法在最大功率點(diǎn)處上下波動(dòng)，穩(wěn)定后輸出功率平均值為248W，穩(wěn)定時(shí)間為0.045s。而改進(jìn)算法穩(wěn)定后為一條平滑的直線，穩(wěn)定時(shí)間為0.038s，穩(wěn)定后輸出功率為249.2W。

5結(jié)論

本文采用改進(jìn)算法對(duì)光伏系統(tǒng)中最大功率跟蹤進(jìn)行了研究，并通過與傳統(tǒng)算法進(jìn)行仿真比較。由仿真比較可知，改進(jìn)算法啟動(dòng)過程平穩(wěn)，具有跟蹤速度快，跟蹤精度高的特點(diǎn)。它完全消除了擾動(dòng)觀察法固有的振蕩現(xiàn)象和電壓崩潰現(xiàn)象，具有較大的優(yōu)越性。

參考文獻(xiàn)

[1]Park,sang-Soo(Departmentof Electrical Engineering,Changwon Mational University Korea,Republicof);Jindal Amit Kumar;Gole Aniruddha M;Park,Minwon;Yu In-Keun Source:CanadianConference on Electrical and Computer Engineering,p720-724,2009,2009 Canadian

篇11

一、緒論

隨著中國加入WTO，中國的律師服務(wù)行業(yè)也同時(shí)面臨改革開放的機(jī)遇與挑戰(zhàn)。不僅僅外國的律師事務(wù)所與公司可以進(jìn)入中國的法律服務(wù)市場，而且中國的律師事務(wù)所也可以進(jìn)入外國的法律服務(wù)市場，從而增強(qiáng)與國際法律服務(wù)相互互動(dòng)的機(jī)會(huì)。中國的法律服務(wù)市場也有原來單一的內(nèi)需拉動(dòng)轉(zhuǎn)變?yōu)閮?nèi)外互需的驅(qū)動(dòng)型。目前已經(jīng)有一百多家的外國的律師事務(wù)所走進(jìn)中國，他們紛紛在北京、上海、廣州等經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的城市設(shè)立各類形式的代表處。他們利用他們手里雄厚的資金優(yōu)勢、科學(xué)的管理制度，誘人的薪酬制度等在中國吸收大量優(yōu)秀的高素質(zhì)的法律人才，這相對(duì)于中國的律師事務(wù)所而言無異于人才的流失，同時(shí)對(duì)于中國律師事務(wù)所在中國的發(fā)展也是一個(gè)極大的挑戰(zhàn)。截止到2008年底，中國共有14425家律師事務(wù)所，其中有28家的律師數(shù)量超過101人以上，有149家的律師數(shù)量在51人到100人之間，有471家的律師數(shù)量在31人到50人之間，其余的13777家的律師數(shù)量都在30人及以下。到2009年，中國30人以下的律師事務(wù)所的數(shù)量占據(jù)所有律師事務(wù)所的百分之九十五。到2010年，中國的律師事務(wù)所已經(jīng)上升到1.69萬家之多，執(zhí)業(yè)律師20.4萬人左右。中國律師事務(wù)所的數(shù)量主要以中小型為主，數(shù)量比較龐大，但是由于資金投入有限、律師人員隊(duì)伍的建設(shè)與管理不是很科學(xué)有效、律師事務(wù)所的業(yè)務(wù)量或案源不是太充分等原因，導(dǎo)致其在中國的發(fā)展受到嚴(yán)重的制約。

二、文獻(xiàn)概覽

標(biāo)題：“律師成員的素質(zhì)、律師成員的穩(wěn)定性、市場業(yè)務(wù)量、律師事務(wù)所的內(nèi)部管理制度與中國中小型律師事務(wù)所的發(fā)展程度”之間的關(guān)系。

張引馳（2010）在中國的“黑律師”一般是指受過法律教育，掌握一定的法學(xué)理論和法律技藝，但是沒有通過律師考試或通過考試后并沒有取得執(zhí)業(yè)資格證書的，通過加入其它律師事務(wù)所進(jìn)行執(zhí)業(yè)的“黑牌律師”，他們對(duì)外多以律師助理自稱。雖然中國訴訟法規(guī)定公民可以把訴訟權(quán)委托給人或親屬執(zhí)行，但是在目前中國的司法實(shí)踐中，對(duì)這種與被的關(guān)系，根本無法進(jìn)行資格審查，這就為資格不良、素質(zhì)低下的黑牌提供極大的空間。這些黑牌律師在從事法律服務(wù)謀取經(jīng)濟(jì)利益后，不但不向國家繳納任何的稅款，而且還擾亂了法律服務(wù)市場的正常秩序，這對(duì)于中國律師事務(wù)所的發(fā)展自然也造成嚴(yán)重的不良影響。曲伶俐（2002）為適應(yīng)中國律師業(yè)國際化和專業(yè)化競爭的趨勢，提高法律服務(wù)的質(zhì)量，需要在律師產(chǎn)業(yè)化的道路上扶持和大力培養(yǎng)一批律師事務(wù)所以具有國際水平，從而發(fā)揮榜樣的作用以促進(jìn)中國律師事務(wù)所規(guī)?；?jīng)營。雖然中國社會(huì)從整個(gè)律師行業(yè)的規(guī)?；嵌葋砜?，法律服務(wù)市場是巨大的，但十分缺乏高素質(zhì)高水平的法律服務(wù)者和高素質(zhì)的律師隊(duì)伍，導(dǎo)致中國律師事務(wù)所在國際法律服務(wù)市場的競爭環(huán)境中處于劣勢。中國只有形成市場競爭力、提高律師行業(yè)的整體水平、建立高水平高素質(zhì)的律師隊(duì)伍、擴(kuò)大規(guī)模，才可能進(jìn)一步的開拓法律服務(wù)市場。中國中小型律師事務(wù)所的發(fā)展才有可能進(jìn)一步的提高。

梁良（2011）在中國除去一些大型的律師事務(wù)所之外，大部分的律師事務(wù)所同外國法律服務(wù)市場的律師事務(wù)所相比，在人員穩(wěn)定性、內(nèi)部管理方面都均處于較低水平階段，可以說是比較的混亂。中國的律師事務(wù)所大部分合作化程度較低、“形合神不合”，律師對(duì)于律師事務(wù)所的認(rèn)同度和忠誠度較低，以及低程度的合作關(guān)系，讓律師事務(wù)所很難進(jìn)一步的擴(kuò)大業(yè)務(wù)關(guān)系。陳宜（2010）75%的受調(diào)查的律師事務(wù)所人員非常穩(wěn)定，36%沒有人員的進(jìn)出，39%每年進(jìn)出3人以下，為10人以下的大多數(shù)律師事務(wù)所的人員極為穩(wěn)定。約14%的律師事務(wù)所每年進(jìn)出3-5人，約5%的律師事務(wù)所每年進(jìn)出5人以上。約占調(diào)查問卷的60%的反饋認(rèn)為律師事務(wù)所的發(fā)展沒有的影響，調(diào)查問卷的40%左右的反饋認(rèn)為律師事務(wù)所的發(fā)展受到受到律師事務(wù)所人員流動(dòng)的影響。根據(jù)調(diào)查顯示在北京有55%的被調(diào)查者認(rèn)為年輕剛執(zhí)業(yè)的律師很適合在中國中小型律師事務(wù)所的發(fā)展，但是很多中小型律師事務(wù)所認(rèn)為自己辛辛苦苦用3到4年培養(yǎng)起來的律師助理、年輕律師、實(shí)習(xí)律師等剛剛能夠?yàn)樗锍袚?dān)獨(dú)立的工作就會(huì)流動(dòng)到大型的律師事務(wù)所去，從而認(rèn)為自己是大型律師事務(wù)所的培養(yǎng)基地而抱怨不斷。長期以往，中國的中小型律師事務(wù)所就很難獲得更好的發(fā)展。

李?yuàn)櫍?011）中國大部分中小型律師事務(wù)所必須壓縮在律師事務(wù)所的律師人員隊(duì)伍等方面的教育培訓(xùn)及獎(jiǎng)勵(lì)等工作，因?yàn)橹行⌒吐蓭熓聞?wù)所的資金投入方面不多，否則律師事務(wù)所將無法繼續(xù)存在下去，然而律師事務(wù)所的律師在職業(yè)培訓(xùn)方面的嚴(yán)重不足則會(huì)進(jìn)一步妨礙其工作業(yè)務(wù)能力的提高。當(dāng)青年律師日益成為律師事務(wù)所的主力，卻不能夠擔(dān)當(dāng)起律師事務(wù)所所賦予的使命，根本原因還是其本身業(yè)務(wù)水平的問題；無法讓律師事務(wù)所在對(duì)外業(yè)務(wù)聯(lián)系、市場開拓等方面取得進(jìn)步，這也就造成沒有充足的動(dòng)力之源維持律師事務(wù)所的后繼發(fā)展。律師事務(wù)所的業(yè)務(wù)量越多，事務(wù)所的創(chuàng)收也就越多。事務(wù)所根本的經(jīng)濟(jì)來源是對(duì)外業(yè)務(wù)量或案源，事務(wù)所的創(chuàng)收越多，對(duì)律師的教育激勵(lì)上就會(huì)有更多的資金投入。目前中國中小型律師事務(wù)所形成一個(gè)不良性的循環(huán)，由于先期匱乏投入資金，導(dǎo)致律師事務(wù)所的業(yè)務(wù)量越少、律師事務(wù)所的收入也就越少、則相應(yīng)的培訓(xùn)激勵(lì)投入也越是少；反之，律師的培訓(xùn)激勵(lì)越是少，則律師事務(wù)所的業(yè)務(wù)量也是越少、律師水平無法提高，這樣就造成目前中國諸多中小型律師事務(wù)所長期徘徊停滯不前的現(xiàn)狀。梁良（2011）市場業(yè)務(wù)量或案源是律師事務(wù)所之所以能夠存在的外在的“物質(zhì)條件”，是律師的生命線。法律服務(wù)市場也是市場經(jīng)濟(jì)的必要組成部分，律師事務(wù)所作為法律服務(wù)市場的主體，其必須面臨案源或是市場業(yè)務(wù)量的問題。從某種程度上講，案源的檔次與質(zhì)量反應(yīng)了律師事務(wù)所的品牌與社會(huì)地位。在現(xiàn)階段，律師事務(wù)所之間的競爭是接案能力與各種社會(huì)關(guān)系的之間的競爭，已經(jīng)不再是單純的辦案能力的競爭。對(duì)于中國中小型律師事務(wù)所而言，加強(qiáng)自己的接案能力、擴(kuò)大案源已經(jīng)成為其能否進(jìn)一步發(fā)展規(guī)模的關(guān)鍵影響因素。

溫麗媛（2010）中國律師事務(wù)所按照產(chǎn)業(yè)化發(fā)展的要求衡量，其面臨的障礙主要包括：律師事務(wù)所內(nèi)部分工不明確、律師事務(wù)所缺乏產(chǎn)業(yè)化的資本運(yùn)營機(jī)制、律師事務(wù)所的產(chǎn)權(quán)機(jī)制與分配機(jī)制不完善、律師事務(wù)所的規(guī)模普遍偏小，律師事務(wù)所缺乏職業(yè)的管理人才、缺乏競爭力、管理水平簡單低下，市場營銷、成本核算、利潤管理等管理制度與管理理念。陶光輝（2010）中國的一些中小型律師事務(wù)所在內(nèi)部管理的薪酬的設(shè)計(jì)基本缺乏科學(xué)依據(jù)，基本是主管人的主觀經(jīng)驗(yàn)與感覺，其隨意性很強(qiáng)，往往都是只注重部分崗位的薪酬規(guī)定與約定，基本很少形成書面的形式的制度，更是無從談?wù)擉w系管理。在律師事務(wù)所的激勵(lì)方面，完全由律師主觀決定，缺乏透明度，基本也不存在相應(yīng)配套的績效考核體系；同時(shí)律師的薪酬高低也與律師事務(wù)所的效益基本沒有任何直接關(guān)系，這樣的內(nèi)部管理制度下的體系根本起不到任何的激勵(lì)作用，律師事務(wù)所的員工普遍工作積極性不是太高，這最終會(huì)導(dǎo)致律師事務(wù)所業(yè)務(wù)量或案源的流失，從而進(jìn)一步的影響律師事務(wù)所的發(fā)展。

從上述文獻(xiàn)回顧得知：律師成員的素質(zhì)、律師成員的穩(wěn)定性、市場業(yè)務(wù)量、律師事務(wù)所的內(nèi)部管理制度影響了中國中小型律師事務(wù)所的發(fā)展程度。

三、研究方法與設(shè)計(jì)

本論文采用商業(yè)研究方法論中常用的訪談法與定量研究和演繹推理相結(jié)合的研究方法。

第一手的原始數(shù)據(jù)作為本論文的研究數(shù)據(jù)來源，第二手?jǐn)?shù)據(jù)作為參考資料的來源。

本論文使用的研究工具是參照李克特測量量表形式而編制的調(diào)查問卷。

本論文共發(fā)放調(diào)查問卷300份，分配比例為：執(zhí)業(yè)律師180份、律師助理60份、專業(yè)管理人員60份，有效回收總計(jì)286份，有效率為95.3%，誤差率為4.7%，完全符合論文設(shè)計(jì)要求。

四、數(shù)據(jù)分析

信度分析：

“北京市中小型律師事務(wù)所發(fā)展程度、律師人員的素質(zhì)、律師人員的穩(wěn)定性、法律服務(wù)市場的業(yè)務(wù)量、律師事務(wù)所內(nèi)部管理制度的Cronbachα系數(shù)值結(jié)果分別是：0.748、0.757、0.754、0.768、0.791，上述信度數(shù)值都大于論文設(shè)計(jì)的最低數(shù)值0.6，完全符合研究設(shè)計(jì)要求，說明研究數(shù)據(jù)可以采用。

效度分析：

通過對(duì)測量工具的結(jié)構(gòu)效度進(jìn)行因子分析的方式，主成分分析法得出的因子載荷值為0.675-0.780，超過0.5，這表明測量量表中各個(gè)題目與其相應(yīng)變量之間均存在較大的相關(guān)性，輔合效度符合論文設(shè)計(jì)要求。旋轉(zhuǎn)成份矩陣把本論文的研究變量分為五個(gè)成份，基本驗(yàn)證了本論文測量量表的各題目之間具有相對(duì)獨(dú)立性，判別效度符合設(shè)計(jì)要求。

描述性分析：

總體均值中最高的是律師事務(wù)所的業(yè)務(wù)量（4.1320），其次是中小型律師事務(wù)所發(fā)展程度（3.7588），第三是律師事務(wù)所內(nèi)部管理制度（3.5341），第四是律師人員的素質(zhì)（3.5315），第五是律師人員的穩(wěn)定性（2.9633），其中應(yīng)答者對(duì)律師事務(wù)所的業(yè)務(wù)量的評(píng)價(jià)得分最高，對(duì)于律師人員的穩(wěn)定性的評(píng)價(jià)得分是最低的。

標(biāo)準(zhǔn)差中最高的是律師人員的穩(wěn)定性（1.08458），其次是律師人員的素質(zhì)（0.96491），第三是律師事務(wù)所內(nèi)部管理制度（0.91268），第四是中小型律師事務(wù)所發(fā)展程度（0.85003），第五是律師事務(wù)所的業(yè)務(wù)量（0.68453），其中應(yīng)答者對(duì)于律師人員的穩(wěn)定性的意見分歧最大，對(duì)于律師事務(wù)所的業(yè)務(wù)量的意見最為集中。

二元相關(guān)（皮爾遜）分析：在顯著性水平為0.01（雙側(cè)）時(shí)，自變量“律師人員的素質(zhì)、律師人員的穩(wěn)定性、律師事務(wù)所業(yè)務(wù)量、律師事務(wù)所內(nèi)部管理制度”和因變量“中小型律師事務(wù)所的發(fā)展程度”之間的相關(guān)系數(shù)分別為0.555、0.445、0.596、0.583，介于0.40-0.60之間，說明這四個(gè)變量和因變量之間存在正的中等強(qiáng)度的相關(guān)性；所有自變量相互兩者之間的相關(guān)系數(shù)為0.024-0.135之間，均小于0.4的相關(guān)性。

五、 結(jié)論和建議

本論文通過對(duì)于相關(guān)研究文獻(xiàn)的概覽和相關(guān)研究數(shù)據(jù)的結(jié)果分析，對(duì)北京市中小型律師事務(wù)所發(fā)展的影響因素進(jìn)行了分析，這對(duì)于本論文提出的研究問題給予了回答，并且驗(yàn)證了研究假設(shè)。即對(duì)于“律師人員的素質(zhì)、律師人員的穩(wěn)定性、律師事務(wù)所的業(yè)務(wù)量、律師事務(wù)所內(nèi)部管理制度”與“北京市中小型律師事務(wù)所發(fā)展”之間具有中等強(qiáng)度相關(guān)的研究假設(shè)是成立的。

（1）擴(kuò)大法律服務(wù)市場調(diào)查研究對(duì)象的覆蓋面，使得不同年齡段和社會(huì)職業(yè)的研究對(duì)象具有更為廣泛的代表性，同時(shí)要考慮關(guān)于法律服務(wù)市場的項(xiàng)目在其它地方的相關(guān)研究，讓關(guān)于法律服務(wù)市場方面的研究結(jié)論具有更為普遍的適用性。

（2）建議在以后的研究中實(shí)行縱貫相結(jié)合的分析方法，以研究在不同時(shí)間、空間，這些因素（包括自變量與因變量）之間的相互作用是如何變化發(fā)展的。

（3）建議在日后多增加一些對(duì)中小型律師事務(wù)所發(fā)展有影響的其它因素（自變量）的研究，以降低研究結(jié)論在實(shí)踐和理論研究方面的局限性。

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