時間：2023-03-17 18:10:41
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（一）課內(nèi)實踐項目設(shè)計
1、模擬求職與招聘活動模擬求職與招聘主要適用于項目一：簽訂勞動合同的前期工作。教學(xué)目的：學(xué)生通過模擬整個求職與招聘過程，熟悉勞動關(guān)系建立的前置程序，同時熟悉求職與招聘過程中的法律規(guī)定，以防在締約過程中產(chǎn)生不應(yīng)有的法律風(fēng)險。教學(xué)設(shè)計：實訓(xùn)老師將全班同學(xué)分為兩個組，一組同學(xué)扮演人力資源部門，另一組同學(xué)扮演求職的勞動者。每組選派一名組織能力強的同學(xué)任組長，負責(zé)本組人員角色分配并負責(zé)設(shè)計策劃求職招聘全過程?；顒娱_始之前，由組長提交本組人員分配名單和活動運行方案。人力資源部門這一組在老師指導(dǎo)下要制定招聘計劃、擬定招聘廣告、設(shè)計面試問題，進行人員篩選、辦理錄用手續(xù)等，扮演勞動者的同學(xué)提交個人求職簡歷。人力資源部門和勞動者必須現(xiàn)場展示求職和招聘全過程。最后教師進行點評，提出要求和建議。
2、草擬勞動合同文本草擬勞動合同文本主要適用于項目二：勞動合同的簽訂。教學(xué)目的：通過模擬簽訂勞動合同，使學(xué)生熟知勞動合同的必備條款和約定條款包括哪些內(nèi)容，從而知道如何草擬及簽訂勞動合同，同時使學(xué)生充分認識到勞動合同中每一個條款對自身利益的影響和意義，引導(dǎo)學(xué)生畢業(yè)后在求職簽約時學(xué)會保護自身的合法利益。教學(xué)設(shè)計：按照《中華人民共和國勞動合同法》第17條的規(guī)定，勞動合同有九項必備條款和若干約定條款組成。本項目訓(xùn)練內(nèi)容是：要求每一位同學(xué)提前準備好一份勞動合同的格式文本，老師在對每一項條款進行講解時，要求學(xué)生假設(shè)情境，假定勞動合同當事人和勞動合同條款內(nèi)容，草擬勞動合同每一條條款，最終形成一個完整的合法的勞動合同文本，并提交老師進行批改。
3、模擬簽約對抗賽模擬簽約對抗賽也主要適用于項目二：勞動合同的簽訂。教學(xué)目的：使學(xué)生對勞動合同的必備條款和約定條款有更深刻的認識。教學(xué)設(shè)計：指導(dǎo)老師將全班同學(xué)分為四組，兩組為人力資源部門的人員，兩組為勞動者。一組人力資源部門人員與一組勞動者搭配成一個簽約小組，形成甲乙兩個簽約小組。由人力資源部門提供勞動合同文本，然后人力資源部門與勞動者就勞動合同具體條款進行談判確定，最終簽訂勞動合同。甲組展示本組簽訂的勞動合同，由乙組同學(xué)進行挑刺，乙組展示本組簽訂的勞動合同，由甲組學(xué)生進行挑刺，形成對抗賽，看哪一組的勞動合同簽訂的最好。最后由老師進行活動點評。
4、小組案例討論小組案例討論適用于任何一個項目的教學(xué)。教學(xué)目的：激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣，培養(yǎng)學(xué)生運用理論知識分析問題解決問題的能力。教學(xué)設(shè)計：指導(dǎo)老師把全班學(xué)生分為若干個學(xué)習(xí)小組，然后精心挑選勞動合同法經(jīng)典案例，啟發(fā)每個小組對其中的法律問題進行深入思考，最后小組選派學(xué)生代表將本組的討論意見公布，教師再進行總結(jié)點評。教師挑選的案例應(yīng)該是難易適中，有一定代表性的。在具體教學(xué)實踐中，筆者挑選給學(xué)生進行小組討論的案例包括：2010年廣東省佛山市本田員工集體停工事件、富士康N連跳事件、華為奮斗者協(xié)議事件、安徽反艾滋就業(yè)歧視第一案等，通過對這些案例的討論，同學(xué)們對罷工的合法性問題、同工同酬問題、工會的職能作用問題、勞動爭議處理機制問題、加班加點問題、員工辭職是否應(yīng)支付企業(yè)違約金問題、平等就業(yè)權(quán)問題，勞動者的休息休假等問題有了更深層次的掌握。
5、模擬勞動仲裁庭模擬勞動仲裁庭適用于學(xué)生對七個項目的技能都有一定理解與掌握的基礎(chǔ)上進行實訓(xùn)。教學(xué)目的：模擬勞動仲裁庭為學(xué)生提供了一個模擬法律實踐的場所和機會，讓學(xué)生提前面對勞動法律實際問題的挑戰(zhàn)和考驗，熟悉和掌握仲裁庭仲裁程序和仲裁規(guī)則，促進理論知識向?qū)嵺`技能轉(zhuǎn)化，培養(yǎng)和訓(xùn)練學(xué)生實踐操作技巧和綜合法律職業(yè)能力。學(xué)生在模擬勞動仲裁庭活動中，通過討論案情、制作勞動法律文書、主持仲裁、在仲裁庭上陳述、舉證、質(zhì)證、辯論、合議、宣判等互動過程，法律實務(wù)操作技能得到了切實提高，同時訓(xùn)練了語言表達能力、應(yīng)變創(chuàng)新能力、組織協(xié)調(diào)能力、社會交際能力等綜合能力，從而為其成為高素質(zhì)應(yīng)用型法律人才奠定堅實的基礎(chǔ)。教學(xué)設(shè)計：指導(dǎo)教師選用真實的勞動合同案例，讓學(xué)生充當各個仲裁法律關(guān)系的主體，扮演首席仲裁員、仲裁員、當事人、證人、律師等，從形式到內(nèi)容應(yīng)盡可能模仿真實仲裁庭開庭情境，按照實體法和訴訟法（或其他程序法）的規(guī)定，進行模擬案件從受理到審理終結(jié)的整個過程，在實踐中深入體會如何進行仲裁活動。角色分配以及活動過程由學(xué)生自主完成，沒有分配到角色的同學(xué)進行開庭觀摩。模擬勞動仲裁庭具體的開庭程序如下：（1）由書記員查明雙方當事人、人及有關(guān)人員是否到庭，宣布仲裁庭紀律；（2）首席仲裁員宣布開庭、宣布仲裁員、書記員名單，告知當事人享有的仲裁權(quán)利和義務(wù)，詢問當事人是否申請回避并宣布案由；（3）聽取申訴人員及其人的申訴和被訴人及其人的答辯；（4）仲裁員當庭調(diào)查，質(zhì)證；（5）根據(jù)當事人的意見，當庭進行調(diào)解；（6）當庭達成調(diào)解協(xié)議的，應(yīng)由雙方當事人在調(diào)解協(xié)議上簽字。仲裁委員會應(yīng)當根據(jù)雙方達成的調(diào)解協(xié)議制作調(diào)解書送達當事人。若不宜進行調(diào)解或調(diào)解達不成協(xié)議時，應(yīng)及時休庭并作出裁決，裁決結(jié)果記錄在案，由仲裁員署名；（7）首席仲裁員宣布閉庭；（8）仲裁庭閉庭后，書記員應(yīng)將仲裁庭庭審記錄交雙方當事人和其他仲裁活動參加人校閱、簽名；（9）仲裁庭庭審記錄應(yīng)由仲裁員、書記員簽名。最后，各模擬角色提交相關(guān)法律文書，觀摩同學(xué)提交模擬勞動仲裁庭觀后感。
6、辯論賽同學(xué)們在學(xué)習(xí)勞動合同法的過程中會遇到一些兩難問題，如：勞動合同法對比勞動法加大了對勞動者的保護力度，那么，是不是勞動合同法對勞動者的保護力度越大對勞動者就越有利呢？還是說勞動合同法對勞動者的保護力度越大對勞動者不是越有利。這個問題在理論界和實務(wù)界爭議都很大，筆者也組織了學(xué)生進行了相關(guān)論題的辯論賽。通過辯論賽，正反雙方以及旁聽的同學(xué)會對類似的兩難問題有更深刻的感悟，會發(fā)現(xiàn)理論與實際的差距。辯論賽適用于學(xué)生對七個項目的技能都有一定理解與掌握的基礎(chǔ)上進行實訓(xùn)。教學(xué)目的：培養(yǎng)學(xué)生的組織協(xié)調(diào)能力，應(yīng)變能力，互相配合的能力以及較好的口頭表達能力。教學(xué)設(shè)計：實訓(xùn)指導(dǎo)老師首先將全班同學(xué)分成正方、反方兩組，每組選出四名辯手，分別擔(dān)任各組的主辯、二辯、三辯、結(jié)辯，另選出一名同學(xué)做主持人，兩名同學(xué)做計時員。然后指導(dǎo)老師根據(jù)課程的進度精心選擇辯論賽的題目交由學(xué)生課后準備，教師還要對學(xué)生進行辯論賽規(guī)則的指導(dǎo)。班長和學(xué)習(xí)委員負責(zé)辯論賽的組織和協(xié)調(diào)工作，組織兩個小組的同學(xué)進行資料的收集，課后的彩排，遇到問題及時與指導(dǎo)老師溝通解決。最后在實訓(xùn)課上正式展開辯論比賽，賽后老師進行點評，并選出勝方和最佳辯手進行獎勵，除辯手之外的每一位同學(xué)賽后提交一份辯論賽觀后感。
7、邀請專家講座邀請專家講座適用于任何一個項目的教學(xué)。教學(xué)目的：拓寬學(xué)生視野，使學(xué)生及時了解、熟悉勞動合同法在實際運用中存在的問題，也使學(xué)生了解理論與實際運作不完全吻合，使學(xué)生學(xué)會辯證地思考書本知識的不足，以及實際運用的復(fù)雜性。教學(xué)設(shè)計：指導(dǎo)老師根據(jù)教學(xué)進度邀請實踐部門包括勞動行政主管部門、人力資源公司等有關(guān)工作人員來校做講座。我校邀請校外專家做的講座包括：《工資改革專題講座》、《調(diào)解在勞動爭議處理中的作用》、《勞動爭議范圍》、《勞動爭議與人事爭議的區(qū)別》等。
（二）課外實踐項目設(shè)計
1、法律咨詢實踐法律咨詢是指提供法律知識問題的解答。由于法律的專業(yè)性與復(fù)雜性，非專業(yè)人士在遇到法律問題時，往往需要求助于律師一類的法律專業(yè)人士。我們的學(xué)生雖然還沒有成為真正的律師或法官，但在學(xué)習(xí)了若干法律課程后也可以為非專業(yè)人士提供一些專業(yè)的解答。法律咨詢實踐的時間宜安排在學(xué)期末，勞動合同法課程即將結(jié)束之時。教學(xué)目的：培養(yǎng)學(xué)生運用所學(xué)知識分析解決實際問題的能力，包括勞動糾紛的處理能力。教學(xué)設(shè)計：老師組織學(xué)生在校園里的空曠地帶打出“義務(wù)勞動合同法法律咨詢”的橫幅，擺好桌椅，做好被咨詢的準備。因為咨詢的地點安排在校園里，前來咨詢的都是其他院系的同學(xué)，他們提出的問題有：什么是勞動合同？哪些用人單位與勞動者應(yīng)當訂立勞動合同？事業(yè)單位招用人員是否均應(yīng)適用《勞動合同法》調(diào)整？勞動合同有哪幾種類型？無固定期限勞動合同就是“鐵飯碗”嗎？勞動合同必須具備哪些內(nèi)容？勞動者依法享有的醫(yī)療期如何計算？什么是競業(yè)限制？……雖然只是校園法律咨詢，但是現(xiàn)場收集到的勞動合同法律問題數(shù)不勝數(shù)，老師要求學(xué)生盡量自己運用所學(xué)知識獨立解答，實在解答不出就記下來并找其他同學(xué)或者指導(dǎo)老師幫忙。在校園法律咨詢活動中，學(xué)生面對真正的實踐考驗，運用所學(xué)知識分析解決實際問題的能力得到真正的檢驗和提高。
2、社會調(diào)查社會調(diào)查適用于任何一個項目的教學(xué)。教學(xué)目的：讓學(xué)生親自進行社會調(diào)查的目的在于加強學(xué)生對國情、民情，尤其是對社會實際的了解。該項實訓(xùn)活動有助于學(xué)生運用所學(xué)的法學(xué)理論和知識去發(fā)現(xiàn)問題、分析問題、解決問題，鍛煉學(xué)生對社會的基本認知能力和解決現(xiàn)實問題的能力，同時社會調(diào)查可以彌補教材滯后性的不足。教學(xué)設(shè)計：由指導(dǎo)教師根據(jù)教學(xué)內(nèi)容和教學(xué)進度確定調(diào)查方向，如在講解到非典型勞動關(guān)系時或工資制度時要求學(xué)生對“廣東省、廣州市、中山市及戶籍所在地的勞務(wù)派遣和非全日制用工情況”進行調(diào)查或要求學(xué)生對“廣東省、廣州市、中山市及戶籍所在地最低工資標準”進行調(diào)查。學(xué)生的調(diào)查以學(xué)習(xí)小組為單位，訪問對象可以是個人，也可以是企事業(yè)單位，要求學(xué)生保留訪問對象的相關(guān)信息，以杜絕數(shù)據(jù)作假。調(diào)查問卷由學(xué)生自己設(shè)計，調(diào)查問卷的發(fā)放可以通過填寫紙質(zhì)問卷或通過QQ、微信、公開網(wǎng)站發(fā)放等方式進行。每個學(xué)習(xí)小組最后要形成不少于2500字的調(diào)查報告，報告應(yīng)當涵括對調(diào)查數(shù)據(jù)的說明和分析。社會調(diào)查結(jié)束后，每個小組選派一名代表在課堂上匯報調(diào)查報告，匯報時制作PPT，匯報結(jié)束后其他同學(xué)可以提問，指導(dǎo)老師則進行最后的點評。
《勞動法》，《勞動合同法》在適用范圍上多了“民辦非企業(yè)單位等組織”。
二、企業(yè)應(yīng)注意的問題
1、必須簽訂書面勞動合同《勞動合同法》第10條規(guī)定，建立勞動關(guān)系，應(yīng)當訂立書面勞動合同。
1.1事實勞動關(guān)系的舉證責(zé)任由單位承擔(dān)。
《勞動合同法》第七條規(guī)定，用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系。用人單位應(yīng)當建立職工名冊備查。也就是說，勞資雙方就是否存在事實勞動關(guān)系產(chǎn)生爭議，應(yīng)由用人單位承擔(dān)舉證責(zé)任并承擔(dān)相應(yīng)的舉證不能的后果。
1.2用人單位自用工之日起不與勞動者訂立書面勞動合同的，將面臨懲罰措施。
1.2.1用人單位自用工之日起超過1個月但不滿1年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當向勞動者每月支付2倍的工資。（82條）
1.2.2用人單位自用工之日起1年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。（14條）一旦訂立無固定期限的勞動合同，沒有法律規(guī)定的可以解除勞動合同的情形，用人單位無法辭退勞動者，否則，違法辭退要支付2倍的經(jīng)濟補償金。（87條）
2、慎重選擇合適的勞動合同期限
2.1合同到期須支付經(jīng)濟補償金?！秳趧雍贤ā返?6條規(guī)定，除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，勞動者不同意續(xù)訂的情形外，依照本法第四十四條第一項規(guī)定終止固定期限勞動合同的，用人單位應(yīng)當向勞動者支付經(jīng)濟補償金。也就是勞動合同到期與解除一樣仍須支付經(jīng)濟補償金。因此，作為企業(yè)來講，選擇合適的合同期限至關(guān)重要。
2.2連續(xù)簽訂兩次固定期限合同的后果。《勞動合同法》第14條規(guī)定，連續(xù)兩次訂立股固定期限勞動合同，除法定情形外，如果勞動者提出簽訂無固定期限勞動合同的，用人單位必須同意。這就意味著如果企業(yè)選擇一年一簽勞動合同，那么兩年后，企業(yè)只有兩種選擇，要么選擇不續(xù)簽合同，支付經(jīng)濟補償金后；要么選擇續(xù)簽無固定期限勞動合同。
3、應(yīng)按時支付工資
3.1賠償金?！秳趧雍贤ā返?5條規(guī)定（1）未依照勞動合同的約定或者未依照本法規(guī)定支付勞動者勞動報酬的；（2）低于當最低工資標準支付勞動者工資的；（3）安排加班不支付加班費的；（4）解除、終止勞動合同，未依照本法規(guī)定向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)?。用人單位須按?yīng)付金額50%以上100%以下的標準向勞動者加付賠償金。
3.2支付令?！秳趧雍贤ā返?0條第2款規(guī)定：用人單位拖欠或者未足額發(fā)放勞動報酬的，勞動者可以向當?shù)厝嗣穹ㄔ荷暾堉Ц读?，人民法院?yīng)當發(fā)出支付令。但企業(yè)提出異議，支付令應(yīng)終止，進入仲裁程序。
4、違約金不能隨意設(shè)定
《勞動合同法》規(guī)定，只有在兩種情形下，用人單位可以約定由勞動者承擔(dān)違約金：一是在培訓(xùn)服務(wù)違約金（22條）。二是在競業(yè)限制違約金（23條）。除以上兩種情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔(dān)的違約金（25條）。
5、明確試用期的期限、工資和解除
5.1試用期的期限。即勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。
5.2同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。
5.3不能單獨約定試用期。試用期應(yīng)包括在勞動合同期限之內(nèi)。單獨的試用期合同不成立，該試用期合同就是勞動合同，屬于第14條“連續(xù)兩次訂立固定期限勞動合同”，可能面臨續(xù)簽無固定期限合同的風(fēng)險。
5.4試用期工資?！秳趧雍贤ā芬?guī)定：勞動者在試用期的工資不得低于本單位同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準（20條）。
5.5違法試用要支付賠償金。用人單位違反本法規(guī)定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責(zé)令改正；違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金（83條）。
6、不可再收取押金、扣押證件
《勞動合同法》第9條再次規(guī)定：用人單位招用勞動者，不得要求勞動者提供擔(dān)?；蛘咭云渌x向勞動者收取財物，不得扣押勞動者的居民身份證或者其他證件。第84條第1款規(guī)定：用人單位違反本法規(guī)定，扣押勞動者居民身份證等證件的，由勞動行政部門責(zé)令限期退還勞動者本人，并依照有關(guān)法律規(guī)定給予處罰。第84條第2款規(guī)定：用人單位違反本法規(guī)定，以擔(dān)?；蛘咂渌x向勞動者收取財物的，由勞動行政部門責(zé)令限期退還勞動者本人，并以每人500元以上2000元以下的標準處以罰款；給勞動者造成損害的，應(yīng)當承擔(dān)賠償責(zé)任。因此，企業(yè)在招工時收取押金、扣押證件的，不僅面臨行政處罰，還將面臨民事賠償。
7、解除和終止勞動合同應(yīng)注意的問題
7.1不得解除的情形?！秳趧雍贤ā返?2定，勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動合同：(1)從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的；(2)在本單位患職業(yè)病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的；(3)患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；(4)女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的；(5)在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；(6)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。其中第（1）、（5）項是以前法律沒有規(guī)定的。
7.2提前30天通知的情形
7.3通知工會。用人單位單方解除勞動合同，應(yīng)當事先將理由通知工會。
7.4支付經(jīng)濟補償金
7.4.1一般情形。《勞動合同法》第四十六條規(guī)定，有下列情形之一的，用人單位應(yīng)當向勞動者支付經(jīng)濟補償：①勞動者依照本法第三十八條規(guī)定解除勞動合同的（即被迫辭職的）；②用人單位依照本法第三十六條規(guī)定向勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協(xié)商一致解除勞動合同的；③用人單位依照本法第四十條規(guī)定解除勞動合同的；④用人單位依照本法第四十一條第一款規(guī)定解除勞動合同的（即重整裁員的）；⑤除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，勞動者不同意續(xù)訂的情形外，依照本法第四十四條第一項規(guī)定終止固定期限勞動合同的（即勞動合同到期的）；⑥依照本法第四十四條第四項、第五項規(guī)定終止勞動合同的（即破產(chǎn)解散的）；⑦法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。特別注意：沒有以完成一定工作任務(wù)為期限的合同到期的規(guī)定。
7.4.2補償標準。經(jīng)濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟補償。勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經(jīng)濟補償?shù)臉藴拾绰毠ぴ缕骄べY三倍的數(shù)額支付，向其支付經(jīng)濟補償?shù)哪晗拮罡卟怀^十二年。（47條）限定了最高的補償標準。
7.4.3懲罰措施?！秳趧雍贤ā返?8條規(guī)定，用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應(yīng)當繼續(xù)履行；勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當依照本法第八十七條規(guī)定支付賠償金?！秳趧雍贤ā返?7條規(guī)定，用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同的，應(yīng)當依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。
8、終止勞動合同的后續(xù)義務(wù)
8.1健康檢查?！秳趧雍贤ā返?2條規(guī)定，對于從事有職業(yè)危害作業(yè)員工在勞動合同解除、終止前未作健康檢查的，單位不得解除、終止勞動合同。
8.2支付經(jīng)濟補償金?！秳趧雍贤ā返?0條規(guī)定，用人單位依照本法有關(guān)規(guī)定應(yīng)當向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)?，在辦結(jié)工作交接時支付。
8.3開具證明、轉(zhuǎn)移檔案?！秳趧雍贤ā返?0條規(guī)定，用人單位應(yīng)當自解除或者終止勞動合同之日出具解除或者終止勞動合同的證明，并在15日內(nèi)為勞動者辦理檔案和社會保險轉(zhuǎn)移手續(xù)。
8.4懲罰措施?！秳趧雍贤ā返?4條規(guī)定，勞動者依法解除或者終止勞動合同，用人單位扣押勞動者檔案或者其他物品的，由勞動行政部門責(zé)令限期退還勞動者本人，并以每人500元以上2000元以下的標準處以罰款；給勞動者造成損害的，應(yīng)當承擔(dān)賠償責(zé)任。
9、勞務(wù)派遣
9.1法律明確了用工單位應(yīng)當履行的義務(wù)?！秳趧雍贤ā返?2條規(guī)定的用人單位的義務(wù)主要包括用工單位應(yīng)當執(zhí)行國家勞動標準，提供相應(yīng)的勞動條件和勞動保護；告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬；支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇；對在崗被派遣勞動者進行工作崗位所必需的培訓(xùn)；連續(xù)用工的，實行正常的工資調(diào)整機制；應(yīng)當按照勞務(wù)派遣協(xié)議使用被派遣勞動者，不得將被派遣勞動者再派遣到其他用人單位。
9.2用工單位與勞務(wù)派遣單位承擔(dān)連帶責(zé)任?！秳趧雍贤ā芬?guī)定，在被派遣勞動者合法權(quán)益受到侵害時，用工單位與勞務(wù)派遣單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
三、關(guān)于勞動者的權(quán)利和義務(wù)
1、權(quán)利
1.1同工同酬的權(quán)利。
1.1.1約定不明時的同工同酬。（11條）
1.1.2勞務(wù)派遣時的同工同酬。（63條）
1.2獲得報酬的權(quán)利。即有權(quán)申請支付令（30條）和在單位違法的情況下得到賠償（85條）。
1.3知情權(quán)用人單位應(yīng)當將涉及職工切身利益的重大事項與職代會討論并公式。但沒有寫明不這么作的結(jié)果。根據(jù)一般推理，如果公示沒有證據(jù)支持，將有可能使公司在未來的爭議中處于不利地位。建議采用簽收制。
1.4競業(yè)禁止獲得補償?shù)臋?quán)利用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項。對負有保密義務(wù)的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟補償。勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當按照約定向用人單位支付違約金。競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負有保密義務(wù)的人員。競業(yè)限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業(yè)限制的約定不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定。在解除或者終止勞動合同后，以上規(guī)定的人員到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的競業(yè)限制期限，不得超過二年。
近些年來，國內(nèi)學(xué)者開始用數(shù)理方法度研究馬克勞動價值論，經(jīng)濟學(xué)中，數(shù)理分析方法就是通過建立數(shù)學(xué)模型說明經(jīng)濟運行中變量之間的關(guān)系，運用數(shù)學(xué)符號和數(shù)字算式的推導(dǎo)研究和表示經(jīng)濟過程和現(xiàn)象的研究方法，是現(xiàn)代經(jīng)濟學(xué)通行的方法。數(shù)理方法的引人使經(jīng)濟學(xué)研究方法更加清晰、準確，邏輯性更加嚴密。數(shù)理方法已成為現(xiàn)代經(jīng)濟學(xué)研究方法的主要組成部分，那么用數(shù)理方法研究馬克思勞動價值論可使研究表述簡潔清晰，使經(jīng)濟學(xué)的理論框架更加條理化、邏輯化和明了化。馬克思也認為:“一種科學(xué)只有成功地運用數(shù)學(xué)時，才算達到了完善的地步?！?/p>
一、馬克思勞動價值論的簡要回顧
馬克思的勞動價值論是馬克思多年理論研究的結(jié)晶，該理論是在批判繼承古典經(jīng)濟學(xué)的勞動價值論的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的。馬克思的勞動價值論提出了勞動創(chuàng)造價值的觀點，揭示了商品經(jīng)濟的本質(zhì)。這里的勞動是指，物質(zhì)生產(chǎn)和創(chuàng)造價值的無差別的抽象勞動。馬克思的勞動價值論的主要內(nèi)容包括:
商品的二重性。馬克思在《資本論》開始寫到“資本主義生產(chǎn)方式占統(tǒng)治地位的社會財富，表現(xiàn)為‘龐大的商品堆積’，單個的商品表現(xiàn)為這種財富的元素形式。因此，我們的研究就從分析商品開始?！瘪R克思關(guān)于商品的使用價值和價值的論述繼承了資產(chǎn)階級古典政治經(jīng)濟學(xué)家威廉·配第、亞當·斯密和大衛(wèi)·李嘉圖的思想，對價值和交換價值進行了區(qū)分。價值是交換價值的基礎(chǔ)，沒有價值就不會有交換價值;交換價值是價值的表現(xiàn)形式。
勞動二重性。勞動二重性是勞動價值論中的重要內(nèi)容，馬克思關(guān)于勞動二重性的總結(jié)，“一切勞動，從一方面看，是人類勞動力在生理學(xué)意義上的耗費;作為相同的或抽象的人類勞動，它形成商品的價值。一切勞動，從另一方面看，是人類勞動力在特殊的有一定目的的形式上的耗費;作為具體的有用的勞動，它生產(chǎn)使用價值。
價值規(guī)律。商品經(jīng)濟的客觀規(guī)律就是商品交換以價值為基礎(chǔ)，商品的價值量由生產(chǎn)商品所耗費的社會必要勞動時間決定，商品必須按等價原則進行交換。商品的價值是通過價格表現(xiàn)的，價值是價格的內(nèi)容和基礎(chǔ)，價值規(guī)律的表現(xiàn)形式是價格圍繞價值上下波動。
馬克思的勞動價值論包含的內(nèi)容不是相互獨立的，商品的使用價值和價值是由具體勞動和抽象勞動創(chuàng)造出來的，其中商品的價值由價值量表示，而價值量是由社會必要勞動時間決定的，所以它們之間構(gòu)成了相互聯(lián)系的有機整體。
二、馬克思勞動價值論的新表述及方法創(chuàng)新述評
勞動價值論的新表述和方法創(chuàng)新，并不是要否定經(jīng)濟學(xué)曾采用過的表述和方法。勞動價值論是科學(xué)理論，是隨著實踐的變化而發(fā)展的，為了社會主義經(jīng)濟發(fā)展實證的要求，經(jīng)濟學(xué)必須使自己的理論精確化，數(shù)學(xué)方法的運用會使經(jīng)濟學(xué)的研究變得更加精確。
在一些學(xué)者所做的有關(guān)馬克思勞動價值論的某些研究中，已有運用數(shù)學(xué)模型的較好范例。如吳易風(fēng)、馮金華、白暴力、何明等人都對馬克思的勞動價值論用數(shù)理方法進行分析，對該理論進行了新表述。
(一)吳易風(fēng)運用數(shù)理方法對勞動價值論中的商品二重性、價值規(guī)律等理論進行了定量分析
使用價值生產(chǎn)過程中的定量模型。由于具體勞動反映商品的自然屬性，所以使用價值的度量只能從量數(shù)量上反映，函數(shù)式表示為Q=f(L,K)。其中，Q表示使用價值量,L為勞動力數(shù)量，創(chuàng)造了使用價值，K是生產(chǎn)商品所需要的生產(chǎn)資料的數(shù)量，生產(chǎn)資料包括勞動資料和勞動對象。
價值形成的數(shù)學(xué)模型。因為決定商品價值的社會必要勞動時間1;是個別勞動時間的數(shù)學(xué)期望，所以由社會必要勞動時間決定的價值量V是個別價值V的數(shù)學(xué)期望，價值形成的數(shù)學(xué)模型表示為V二V(1)二}V;}(1;})P},P}表示概率分布函數(shù)，其服從的分布形式由具體生產(chǎn)情況決定。
商品二重性的綜合模型。商品二重性模型反映了具體勞動創(chuàng)造使用價值的過程，抽象勞動創(chuàng)造新價值和轉(zhuǎn)移舊價值的過程，前面二者結(jié)合構(gòu)成了商品二重性的綜合模型;V=V(L)=V(Le+L})=V(1,+1t)Q(L,+K)，其中，L。表示投人的活勞動量,Lt表示物化勞動量，一方面，L。使勞動資料對勞動對象進行加工，生產(chǎn)出使用價值的數(shù)量為Q的商品，抽象勞動創(chuàng)造產(chǎn)品的價值，由于舊使用價值形態(tài)被具體勞動生產(chǎn)性地消費后生產(chǎn)出新使用價值，舊使用價值包含的價值V(Lt)被保存下來，被活勞動L。轉(zhuǎn)移到新的使用價值中，所以，商品價值中既包含活勞動創(chuàng)造的價值，又包括活勞動轉(zhuǎn)移的生產(chǎn)資料的價值。
價值規(guī)律是商品經(jīng)濟的基本規(guī)律，吳易風(fēng)用數(shù)學(xué)方法對價值規(guī)律進行了重新的闡述。商品的價值量由社會必要勞動時間決定，商品必須按等價原則進行交換，價值規(guī)律的表現(xiàn)形式是價格，價格自發(fā)地圍繞價值上下波動，當某種商品價格高于價值時，會導(dǎo)致該種商品的生產(chǎn)擴大，引起市場供給增加和價格下跌，當價格低于價值時，會導(dǎo)致該種商品生產(chǎn)縮小，市場供給減少，價格上升。
勞動價值論分析的意義:使用價值形成過程模型從物質(zhì)生產(chǎn)角度考察了生產(chǎn)力和使用價值量的關(guān)系，價值形成模型說明了商品的本質(zhì)和價值量的確定;商品二重性模型概況了勞動二重性和商品二重性的關(guān)系;價值規(guī)律模型闡明了市場機制的作用和盲目性。
(二)馮金華根據(jù)馬克思勞動價值理論，提出了價值函數(shù)的基本假定z二L+Q和基本公式Z二ziQ=LiQ十c。其中，L代表必要勞動，K為生產(chǎn)資料，z代表價值總量,z代表每一個商品中包含價值量，它是由平均的新價值量和平均的轉(zhuǎn)移價值量組成。馬克思說:“如果僅僅就價值創(chuàng)造和價值變化本身進行考察，也就是說，進行純粹的考察，那末生產(chǎn)資料，這些不變資本的物質(zhì)形態(tài)，就只是提供一種物質(zhì)，使流動的、形成價值的力得以固定在上面。”〔略〕可見，根據(jù)研究的需要，公式簡化為:z=L/Q。
馮金華在此基礎(chǔ)上引入短期生產(chǎn)函數(shù)Q=Q(L)，得到短期價值函數(shù):=L/Q(L)，根據(jù)數(shù)理推導(dǎo)得出短期價值函數(shù)是一條從某個大于0的值開始、先下降后上升的U型曲線。當引人長期生產(chǎn)函數(shù)Q=Q(L,K)時，得到長期價值函數(shù)z=L/Q(L,K)。并詳細談?wù)摿藙趧幼兓?、資本變化、勞動和資本同時變化和同比例變化以及生產(chǎn)函數(shù)變化對價值量的影響。
馬克思勞動價值論數(shù)學(xué)原理的意義:根據(jù)價值函數(shù)的基本假定推導(dǎo)出了短期和長期的價值函數(shù)。
(三)白幕力以生產(chǎn)函數(shù)存在“資本量度和生產(chǎn)函數(shù)存在性問題”和效用函數(shù)存在“效用量度問題”為出發(fā)，在發(fā)展了馬克思勞動價值理論的基礎(chǔ)上構(gòu)建了市場價值和市場價格模型
白暴力首先分析供紙曲線，設(shè)勞動耗費函數(shù)，分析假定勞動耗費與產(chǎn)量之間是非線性的，邊際勞動耗費和平均勞動耗費不是常量，而是變量，所以稱為“非線性勞動價值學(xué)說”或“變量勞動價值學(xué)說”，在此基礎(chǔ)上推到出了市場供給曲線。廠商生產(chǎn)產(chǎn)品的平均勞動耗費為生產(chǎn)該種產(chǎn)品的廠商社會必要勞動時間，廠商生產(chǎn)成本就是勞動耗費的貨幣形式表現(xiàn)，成本函數(shù)就是勞動耗費函數(shù)的貨幣表現(xiàn)形式。由此得出，在假定廠商利潤最大化和均衡分析的基礎(chǔ)上，完全競爭廠商短期供給曲線就是邊際成本曲線向上傾斜的部分，也就是邊際勞動耗費曲線向上傾斜的部分;當存在外部效應(yīng)時，勞動耗費曲線會向上或向下移動，完全競爭廠商長期供給曲線有三種可能的情況。綜合前面的分析，完全競爭市場短期供給曲線由短期廠商供給曲線水平相加而得，完全競爭市場長期供給曲線，當無外部效應(yīng)是是水平線，當存在外部效應(yīng)時一種是向上傾斜的，另一種是向下傾斜的。
其次分析需求曲線，提出用生產(chǎn)產(chǎn)品的社會必要勞動時間量度邊際效用來解決效用無法量度的問題，而且兩者成正比例關(guān)系。在社會是理性和邊際效用遞減的假定下，使等量勞動生產(chǎn)的效用相等實現(xiàn)社會最大效用配置，達到效用均衡。當生產(chǎn)某種產(chǎn)品的社會必要勞動時間多，產(chǎn)品出售價值較高，對應(yīng)的邊際效用也較高，這時消費的數(shù)量就會較少，反之.消扮的數(shù)量就會較多。因此，產(chǎn)品的出售價值與消費產(chǎn)品數(shù)量成反比關(guān)系，所以市場需求曲線是一條向右下方傾斜的曲線。
最后分析市場均衡，由前面得出的供給曲線和需求曲線相交的交點就是產(chǎn)品的市場價值或價格。短期市場均衡價格是邊際勞動耗費的貨幣表現(xiàn)形式，長期市場均衡價格是部門平均勞動耗費的貨幣表現(xiàn)形式即生產(chǎn)商品的社會必要勞動時間案的表現(xiàn)形式。短期市場均衡價格圍繞著長期市場均衡價格波動，也即圍繞著生產(chǎn)商品的社會必要勞動時間決定價格波動。
非線性勞動價值學(xué)說的意義:推進了市場價格理論的構(gòu)建。
文章編號：ISSN1006―656X（2014）01-0023-02
一、民生內(nèi)涵的界定
民生是一個不斷發(fā)展的概念，在古代社會主要與百姓物質(zhì)需要的滿足聯(lián)系在一起，正如《左傳?宣公十二年》所云：“民生在勤，勤則不匱?！边@里的“民”，即百姓之意。而《辭?！分袑τ凇懊裆钡慕忉屖恰叭嗣竦纳嫛?，是一個帶有人本思想和人文關(guān)懷的詞語，話語語境中顯然滲透著一種大眾情懷。
二、我國民生問題的現(xiàn)狀
隨著改革開放，我國經(jīng)濟水平得到快速發(fā)展，人民生活水平的提高，民生問題有了極大改善，但仍存在諸多問題亟待解決：
從教育看，它已經(jīng)成為國民立足社會的基礎(chǔ)，但在現(xiàn)實中，還存在著財政性教育經(jīng)費投入不夠、義務(wù)教育的福利性保障不夠、受教育的機會尚不公平等問題。
從社會保障看，我國社會保障制度的建設(shè)與完善依然是任重而道遠，像基本養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險、失業(yè)保險的覆蓋面，城鎮(zhèn)居民最低生活保障制度，農(nóng)村貧困人口的救助，老年人、殘疾人的福利享受，等等，都還有許多事要做。
除此之外，我國仍存在諸多民生問題，因此我國應(yīng)當不斷完善法律制度保障和改善民生。
三、保障和改善民生是法治社會的內(nèi)在要求
第一，在改革開放的今天，民生問題已不能簡單的等同于豐衣足食的追求，而涉及人的全面發(fā)展。民生問題包括生存權(quán)、勞動權(quán)、受教育權(quán)、工作權(quán)、休息權(quán)、健康權(quán)等合法正當權(quán)益的維護，而且還涉及與社會經(jīng)濟相關(guān)的政治生活問題，如信息公開、民主法制建設(shè)，社會保障體系、社會福利制度以及社會對于困難群體的關(guān)注和關(guān)懷等。因此，完善法律法規(guī)，保障法律的貫徹實施是尊重和維護民生權(quán)利，改善民生，促進社會和諧的基本條件。
第二，法律是公平正義的守護神。在現(xiàn)階段，我們要深化收入分配改革、增加城鄉(xiāng)居民尤其是中低收入者的收入、合理調(diào)整和嚴格執(zhí)行最低工資制度、合理抑制關(guān)系百姓必需品的食品價格、幫助解決低收入家庭住房問題、在全國農(nóng)村實行免收學(xué)雜費的義務(wù)教育等，都需要通過完善稅法，勞動法，價格法，社會保障法，住房保障法，義務(wù)教育法等使之實現(xiàn)。
第三，民生問題的法律解決法治社會具有的方式。在很長一段時期內(nèi)，我國對民生問題的解決主要是通過行政方式和措施。盡管這些措施具有一定程度的時效性，但不能形成有效規(guī)則，也不能從根本上解決問題。在一個法治國家，不允許超規(guī)則之外的規(guī)則出現(xiàn)，所以，只有將與民生相關(guān)的問題上升到法制規(guī)范的層面，通過法律的途徑，才能真正使民生問題的解決得到有效保障。
四、保障和改善民生中存在的法制問題
民生對法制的依賴關(guān)系以及法制對民生的價值功能表明，要保障和改善民生，就要有完善的法制。目前不僅形成了以憲法為基礎(chǔ)、以社會法為核心、以民商法及其他法律為重要組成部分的保障和改善民生的法律體系的雛形，而且人性化執(zhí)法的推行也使執(zhí)法環(huán)節(jié)在保障和改善民生方面的作用日益顯現(xiàn)。但是，與保障和改善民生的要求相比，我國的法制建設(shè)還需要進一步完善，目前主要存在三個方面的問題：
第一，我國關(guān)于民生的法治理念滯后
長期以來，人們將民生問題的解決看做是政府的“恩賜”或是人民群眾對于社會的“祈求”，而沒有意識到是公民的一項基本權(quán)利。早在文藝復(fù)興時期人們就提出自由，平等，天賦人權(quán)的口號。在資產(chǎn)階級社會人們將民生具體化，表現(xiàn)為：平等權(quán)，生命權(quán)，自由權(quán)，幸福權(quán)以及財產(chǎn)私有權(quán)，它是人的最基本的權(quán)利。因此解決民生問題是落實人權(quán)的重要體現(xiàn)，更是實現(xiàn)生存權(quán)，發(fā)展權(quán)的必然要求。
第二，我國保障民生的法律體系不健全
法治使社會發(fā)展成果分配規(guī)范化、法治化，作為社會利益的調(diào)節(jié)器，在社會動態(tài)發(fā)展中，保證社會公平正義價值的實現(xiàn)。
目前我國法律體系仍存在不健全、不規(guī)范的現(xiàn)象。在保障和改善民生的問題上我國法律制度仍顯匱乏。我國憲法僅規(guī)定公民的基本權(quán)利而未對權(quán)利的運行和實現(xiàn)做具體的規(guī)范。經(jīng)濟法中也存在諸多弊端，以陜西鳳翔“血鉛事件”為例，可以發(fā)現(xiàn)我國《大氣污染防治法》、《水法》，《礦產(chǎn)資源法》都是原則性規(guī)定，操作性差。這些環(huán)境保護法的實施細則一般由中央政府的環(huán)保部門或地方政府來規(guī)定，從而使環(huán)保法律配置給公眾環(huán)保權(quán)的實現(xiàn)取決于地方各級政府的經(jīng)濟發(fā)展目標。
適時修改不完善和已滯后的法規(guī)，真正使每一部社會法律發(fā)揮相應(yīng)的規(guī)范社會關(guān)系和維護公民社會權(quán)益的作用，是社會立法的發(fā)展方向。
五、我國法律制度保障和改善民生的解決方案
首先，樹立以人為本的法治理念。社會主義法治理念包括依法治國、執(zhí)法為民、公平正義、服務(wù)大局、黨的領(lǐng)導(dǎo)等方面，集中體現(xiàn)為以人為本。以人為本的法治理念是對人的存在、人的地位、人的價值進行法學(xué)反思的產(chǎn)物，具體包括以下方面的內(nèi)涵：
一是人是法治之本，是法治的根本目的，法治是服務(wù)于人的工具，是保障人的生存和發(fā)展的手段；
二是人權(quán)是衡量法治完善與否的根本標準，是法治的終極價值，當不同的法治價值相沖突時，是否有利于人權(quán)乃是解決之道；
三是堅持人性化立法和人性化執(zhí)法，將保障和實現(xiàn)人權(quán)作為立法與執(zhí)法的出發(fā)點和歸宿點，尊重和保障人權(quán)，依法保證全體社會成員平等參與、平等發(fā)展的機會。以人為本的法治理念是民生法治建設(shè)的根本指導(dǎo)。鑒于政府是公民權(quán)利的主要義務(wù)主體，因此應(yīng)將培養(yǎng)和提升政府工作人員的以人為本法治理念作為重中之重。
其次，健全和完善我國的法律制度。保障和改善民生最重要的是完善和健全保障性法律制度，我國現(xiàn)行的社會法主要包括：《勞動法》、《勞動合同法》、《工會法》、《未成年保護法》、《老年人權(quán)益保護法》、《殘疾人保障法》等等法律體系。它對于維護社會穩(wěn)定，促進經(jīng)濟發(fā)展和社會和諧具有重要意義。因此，必須不斷進一步深化和完善我國社會法。
第一，對于社會事業(yè)方面要按照統(tǒng)籌經(jīng)濟社會協(xié)調(diào)發(fā)展的要求著力發(fā)展社會事業(yè)和教育方面的法律法規(guī)，保證公民平等的受教育權(quán)，完善醫(yī)療體制改革，解決看病難的問題，促進社會事業(yè)的全面發(fā)展。
第二，進一步完善解決民生質(zhì)量問題的《食品安全法》、《循環(huán)經(jīng)濟法》等等，通過完善法制建設(shè)改善民生。
再次，深入開展法制宣傳教育，為改善民生營造良好法治環(huán)境。法制宣傳工作是提高公民法律素質(zhì)、推進依法治國的一項基礎(chǔ)性工作。開展法制宣傳教育，有利于增強公民依法維權(quán)能力，有利于形成保障公民權(quán)益的良好法治環(huán)境，是關(guān)注民生、改善民生、保障民生的一項基礎(chǔ)性法治工作。必須充分認識加強法制宣傳教育對改善民生重要性，緊緊圍繞解決廣大群眾的民生問題，深入開展法制宣傳教育，努力為保障民生、改善民生營造良好的法治環(huán)境。
一是牢固樹立以人為本的普法理念。按照科學(xué)發(fā)展觀以人為本的核心要求，把促進解決民生問題作為法制宣傳教育工作的出發(fā)點和落腳點，貫穿于工作全過程，努力在服務(wù)群眾中教育群眾，促進人的全面發(fā)展。
二是高度重視宣傳民生類法律法規(guī)。進一步推進與群眾生產(chǎn)生活密切相關(guān)的法律法規(guī)的學(xué)習(xí)宣傳，大力宣傳教育、醫(yī)療、食品安全、生產(chǎn)安全、社會保障、社會救助、勞動爭議、房屋拆遷、土地征用以及國企改制等方面的法制宣傳，引導(dǎo)公民依法行使權(quán)利、依法表達利益訴求，有效維護人民群眾的合法權(quán)益。
三是通過抓好重點普法對象來保障和改善民生。突出抓好領(lǐng)導(dǎo)干部學(xué)法用法，不斷提高依法執(zhí)政水平，以促進領(lǐng)導(dǎo)干部依法決策保障和改善民生。突出抓好公務(wù)員法制宣傳教育，增強公務(wù)員的法律意識和法治觀念，以促進公務(wù)員依法行政、公正司法、執(zhí)法為民保障和改善民生。突出抓好企業(yè)經(jīng)營人員法制宣傳教育，提高企業(yè)法制化管理水平，建立和諧的勞動關(guān)系，增強企業(yè)抵御經(jīng)濟風(fēng)險的能力，維護企業(yè)和職工的經(jīng)濟權(quán)益。突出抓好農(nóng)民法制宣傳教育，提高農(nóng)民法律意識和農(nóng)村法治化管理水平，引導(dǎo)農(nóng)民和農(nóng)村“兩委”成員依法管理村務(wù)，引導(dǎo)廣大農(nóng)民依法表達利益訴求，有效維護廣大農(nóng)民的民生權(quán)益。
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[8]常艷杰.當前中國民生問題研究.碩士論文.河北大學(xué).2009
企業(yè)管理中，人力資源管理已經(jīng)越來越重要，而勞動合同法是人力資源管理的重要法律依據(jù)。在勞動合同法中的一些條例的改進和完善，使得勞動者的權(quán)力和義務(wù)得到切實的保護。中國自二十世紀90年代以來開始實施《勞動法》，由于中國的勞動力過?，F(xiàn)象的存在，導(dǎo)致勞動關(guān)系緊張，一些企業(yè)沒有按照規(guī)范建立完善的用工模式，甚至存在任意錄用勞動者，對勞動者隨意辭退的現(xiàn)象，使得勞動者的自身利益沒有受到保護。《勞動合同法》的出臺，更多的條款明確了勞資關(guān)系的同時，還針對一些用工不合理現(xiàn)象進行了法律保護。企業(yè)的人力資源管理在法制體系下運行，要創(chuàng)造科學(xué)合理的用工模式，就要熟悉勞動合同化，并能夠運用勞動合同法開展人力資源管理工作，以維護企業(yè)長久發(fā)展。
一、《勞動合同法》出臺前的企業(yè)用工情況
1.勞動合同期短導(dǎo)致人才流動頻繁。
根據(jù)2005年的中國勞動法的執(zhí)行檢查結(jié)果，中國的《勞動法》實施以來，雖然要求用人單位不需要與勞動者簽訂勞動合同，但是，以短期的勞動合同居多。超過一半以上的用人單位與勞動者會簽訂一年的合同，一些勞動合同甚至還不到一年。這樣就會導(dǎo)致用人單位的人才流動頻繁，而勞動者也不會對企業(yè)產(chǎn)生歸屬感，而不會持有長期為企業(yè)服務(wù)的觀念。一方面企業(yè)難以留住人才，另一方面勞動者的權(quán)益也不會有所保障。
2.勞務(wù)派遣用工不按照規(guī)范執(zhí)行。
中國社會經(jīng)濟快速發(fā)展，使得勞務(wù)派遣用工數(shù)量與日俱增，大大地緩解了中國的勞動力就業(yè)問題。但是，由于勞務(wù)派遣用工不按照規(guī)范執(zhí)行而導(dǎo)致勞資關(guān)系緊張。根據(jù)全國總工會所的統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，在勞務(wù)派遣用工數(shù)量中，建筑系統(tǒng)占有60%。由于建筑用工存在著暫時性，用工數(shù)量大，但是勞動力流動性也大，且勞動法律法規(guī)中并沒有從建筑行業(yè)的勞動用工的特殊性角度出發(fā)以明確規(guī)定，導(dǎo)致企業(yè)為了降低勞動成本而違反勞動法規(guī)范將企業(yè)職工轉(zhuǎn)為勞務(wù)派遣工，由勞務(wù)派遣機構(gòu)再將這類職工派到其原來的工作崗位上，采用這種方式降低工資成本，嚴重危害勞動者利益。
3.企業(yè)沒有建立規(guī)范的用工管理制度。
中國雖然已經(jīng)有勞動法出臺，但是，一些企業(yè)在制定用工管理制度的時候，并沒有按照勞動法中的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行，而是從自身的利益出發(fā)制定規(guī)章適度，使得故障制度不僅與勞動法內(nèi)容存在不一致現(xiàn)象，甚至與企業(yè)的實際不相吻合，而僅僅是簡單地照抄其他企業(yè)的用工管理制度。在用工管理制度中，規(guī)范籠統(tǒng)、一些語句還存在歧義，使得企業(yè)會利用這種這種漏洞侵犯勞動者的權(quán)益。
二、勞動合同法中出臺的新規(guī)定
1.勞動合同法中要求用人單位要對勞動規(guī)章制度以完善。
由于多年以來，勞動者的權(quán)益都沒有得到切實的保護，新勞動合同法的出臺，就要求用人單位要嚴格按照勞動合同法中所規(guī)定的內(nèi)容與勞動者之間建立勞動合同關(guān)系，并對單位的勞動規(guī)章制度以完善。這就要求用人單位在關(guān)乎到勞動者權(quán)益方面的制度要做到民主化。征求員工的意見之后才可以實施。此前用人單位所制定的規(guī)章制度多會考慮到單位自身的利益，并不會傾向于企業(yè)員工，不僅試用期存在著隨意性，而且還會克扣員工的工資以獲利。
2.勞動合同法中強制性要求用人單位要與勞動者簽訂勞動合同。
按照新勞動法規(guī)定，用人單位與勞動者之間一定要確立勞動合同關(guān)系，否則就要受到處罰。此前的一些用人單位雖然會與勞動者之間確立勞資關(guān)系，但是，往往會是口頭承諾。當勞動者上崗工作之后，就會以任何理由降低工資標準，與當初的口頭約定不同。與此同時，也會存在員工沒有提前向用人單位提出離職就離開單位。這種沒有簽訂書面合同的勞資關(guān)系，對于用人單位和勞動者而言都屬于是不利因素。采用書面勞動合同可以對用人單位和勞動者之間所勞資關(guān)系法制化都會從法律的層面以約束，強化了用工制度管理。
3.勞動合同法中明確用人單位不可以將勞動者的個人證件扣押。
按照新勞動合同法規(guī)定，用人單位不可以隨意扣押勞動者的個人證件。特別是在員工招聘和錄用的過程中，不僅不能夠扣押個人證件，更不可以收取報名費或者押金等等。在勞動合同法出臺之前，雖然這些行為也是不允許的，但是并沒有訴諸到法律層面。按照現(xiàn)行的勞動合同法，如果出現(xiàn)上述的行為，就會按照相關(guān)處罰條例執(zhí)行不低于500元，不高于2000元的罰款[3]。如果由于上述行為而造成嚴重損失的，勞動者有權(quán)利向用人單位提出賠償。
4.勞動合同法中關(guān)于勞務(wù)派遣的規(guī)定。
在勞動合同法中，對于勞務(wù)派遣方面的內(nèi)容有所明確規(guī)定。要求勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的經(jīng)營單位以及用人單位都要與接受派遣的勞動者之間簽訂勞動合同，合同內(nèi)容都要履行關(guān)于勞務(wù)派遣合同的法律內(nèi)容。隨著勞務(wù)派遣制度建立起來，勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的經(jīng)營單位就要在派遣勞動者的同時，還要對勞動者的勞動權(quán)益以充分保障。
三、勞動合同法下企業(yè)人力資源管理策略
1.企業(yè)的人力資源管理要依法實施。
企業(yè)的人力資源管理進入到法制化管理軌道，就要嚴格按照勞動合同法中的有關(guān)規(guī)定實施人力資源管理。企業(yè)有關(guān)管理人員要對勞動合同法以充分認識，避免存在用工違法行為[4]。這對于人力資源管理法制化，企業(yè)要塑造普法教育環(huán)境，提高全體員工的法律意識，使員工懂得運用勞動法維護自己的合法權(quán)益。企業(yè)的管理人員也要樹立法律意識，在人力資源管理上建立風(fēng)險機制，將勞動合同法融入其中對企業(yè)的員工實施規(guī)范化、法制化管理。隨著企業(yè)的用工防控體系構(gòu)建起來，使得人力資源管理嚴格按照勞動合同法的規(guī)定實施。
2.重視企業(yè)勞動關(guān)系規(guī)范化管理。
中國勞動法實施傾向于企業(yè)，對勞動者的權(quán)益保護規(guī)定較為模糊化，使勞動者的權(quán)益難以得到切實的保護。勞動合同法的實施，企業(yè)的人力資源要實施法制化管理，往往會將工作內(nèi)容落實到招聘和培訓(xùn)的流程上，所涉及到的法律關(guān)系就是薪酬問題和績效問題，而勞動關(guān)系沒有做出必要的調(diào)整[6]。企業(yè)要實施勞動關(guān)系管理，并設(shè)置專門的管理部門，強化勞動關(guān)系管理對人力資源管理的重要性，同時還要針對相關(guān)內(nèi)容實施系統(tǒng)化的培訓(xùn)，使得人力資源管理人員能夠按照勞動合同法的要求解決各種問題，包括勞動合同的簽訂、勞動爭議的處理、爭議的協(xié)商解決、勞動關(guān)系管理制度的擬訂等等，使得勞資雙方都可以獲得一定的權(quán)益保障，不僅可以穩(wěn)定勞動關(guān)系，而且還確保了權(quán)益發(fā)展的穩(wěn)定性。
四、結(jié)語
綜上所述，勞動合同法下，企業(yè)的人力資源管理要規(guī)范化、法制化運行，就要提高勞資關(guān)系法制化管理的認識度。針對《勞動合同法》出臺前的企業(yè)用工情況與勞動合同法中出臺的新規(guī)定進行研究，基于此而提出勞動合同法下企業(yè)人力資源管理策略，以促進企業(yè)穩(wěn)定發(fā)展。
參考文獻：
[1]趙宏瑞，韓樹杰，張靜.《勞動合同法》視野下企業(yè)人力資源管理的薄弱環(huán)節(jié)與管控要點[J].中國人力資源開發(fā)，2012(10):90-94.
[2]孟凡林．《勞動合同法》實施背景下企業(yè)人力資源管理策略探析［J］．中小企業(yè)管理與科技(上旬刊)，2014(08):14-15．
[3]李杰，張琳.淺論新《勞動合同法》系列規(guī)定對企業(yè)人力資源管理的影響及對策[J].中小企業(yè)管理與科技(下旬刊)，2013(05):52-53.
[4]吳漢勇．《勞動合同法》對企業(yè)人力資源管理的影響［J］．牡丹江大學(xué)學(xué)報，2012(04):45-48．
一、活動主題
今年“12.4”全街道法制宣傳月的活動主題為：“弘揚法制精神，促進社會和諧”。
二、指導(dǎo)思想
今年，全街道的法制宣傳工作要以黨的十七大和十七屆五中全會精神為指導(dǎo)，深入學(xué)習(xí)實踐科學(xué)發(fā)展觀，堅持圍繞中心、服務(wù)大局，深入基層、貼近群眾，解放思想、改革創(chuàng)新，突出重點、分類實施，以促進科學(xué)發(fā)展、構(gòu)建和諧社會為目標，以弘揚法治精神為核心，以滿足基層經(jīng)群眾法律需求為出發(fā)點，以抵御金融風(fēng)險保障經(jīng)濟增長為著力點，通過扎實開展法制宣傳教育活動，營造濃厚的學(xué)法氛圍，進一步引導(dǎo)廣大群眾依法辦事，切實推進依法治街進程，構(gòu)建和諧靖安，營造良好的社會氛圍和環(huán)境。
三、時間安排
今年“12.4”全街法制宣傳月活動，從11月20日開始，到12月20日結(jié)束。
四、活動內(nèi)容
1、召開動員會，由支部書記、行政村主任、廠長及各單位普法教員參加，請街道、辦事處主要領(lǐng)導(dǎo)就法制宣傳活動進行動員。
2、街道普法辦在政府集鎮(zhèn)懸掛橫幅兩條，司法所出一期專欄，營造宣傳活動氛圍，各單位要求張貼法制宣傳月宣傳標語。
3、聘請大學(xué)生村官為街道法制宣傳員。
4、組織送法下鄉(xiāng)、送法進社區(qū)等活動。
5、12、4法律宣傳日在街道集鎮(zhèn)開展一次法律咨詢活動。
6、開展青少年法制宣傳教育，由法制副校長、社區(qū)法制學(xué)校教員各上一堂法制課，長江、營防兩個社區(qū)各出一期法制宣傳專欄。同時，充分利用中小學(xué)法制信箱的作用積極做好青少年法律維權(quán)工作。
7、在全街道開展一次以“弘揚法制精神，促進社會和諧”為主題的調(diào)研座談會。各單位應(yīng)圍繞主題，以論文或散文的形式，謳歌民主與法治建設(shè)的成果，或頌揚深入普法，為全街道科學(xué)發(fā)展、和諧發(fā)展、率先發(fā)展營造法治的環(huán)境等。
8、開展企業(yè)維權(quán)活動。司法所開展以勞動法為主要內(nèi)容的法制宣傳，
9、在青少年中開展一次法律知識競賽活動。
五、活動要求
一、活動主題
促進社會和諧”年“124全街道法制宣傳月的活動主題為：弘揚法制精神。
二、指導(dǎo)思想
全街道的法制宣傳工作要以黨的和五中全會精神為指導(dǎo)，今年。深入學(xué)習(xí)實踐科學(xué)發(fā)展觀，堅持圍繞中心、服務(wù)大局，深入基層、貼近群眾，解放思想、改革創(chuàng)新，突出重點、分類實施，以促進科學(xué)發(fā)展、構(gòu)建和諧社會為目標，以弘揚法治精神為核心，以滿足基層經(jīng)群眾法律需求為出發(fā)點，以抵御金融風(fēng)險保證經(jīng)濟增長為著力點，通過扎實開展法制宣傳教育活動，營造濃厚的學(xué)法氛圍，進一步引導(dǎo)廣大群眾依法辦事，切實推進依法治街進程，構(gòu)建和諧靖安，營造良好的社會氛圍和環(huán)境。
三、時間布置
從11月20日開始，年“124全街法制宣傳月活動。12月20日結(jié)束。
四、活動內(nèi)容
由支部書記、行政村主任、廠長及各單位普法教員參與，1召開動員會。請街道、辦事處主要領(lǐng)導(dǎo)就法制宣傳活動進行動員。
司法所出一期專欄，2街道普法辦在政府集鎮(zhèn)懸掛橫幅兩條。營造宣傳活動氛圍，各單位要求張貼法制宣傳月宣傳標語。
3聘請大學(xué)生村官為街道法制宣傳員。
4組織送法下鄉(xiāng)、送法進社區(qū)等活動。
5124法律宣傳日在街道集鎮(zhèn)開展一次法律咨詢活動。
由法制副校長、社區(qū)法制學(xué)校教員各上一堂法制課，6開展青少年法制宣傳教育。長江、營防兩個社區(qū)各出一期法制宣傳專欄。同時，充分利用中小學(xué)法制信箱的作用積極做好青少年法律維權(quán)工作。
促進社會和諧”為主題的調(diào)研座談會。各單位應(yīng)圍繞主題，7全街道開展一次以“弘揚法制精神。以論文或散文的形式，謳歌民主與法治建設(shè)的效果，或頌揚深入普法，為全街道科學(xué)發(fā)展、和諧發(fā)展、率先發(fā)展營造法治的環(huán)境等。
8開展企業(yè)維權(quán)活動。司法所開展以勞動法為主要內(nèi)容的法制宣傳。
9青少年中開展一次法律知識競賽活動。
一、活動主題
年“12?4”全街道法制宣傳月的活動主題為：“弘揚法制精神，促進社會和諧”。
二、指導(dǎo)思想
今年，全街道的法制宣傳工作要以黨的十七大和十七屆五中全會精神為指導(dǎo)，深入學(xué)習(xí)實踐科學(xué)發(fā)展觀，堅持圍繞中心、服務(wù)大局，深入基層、貼近群眾，解放思想、改革創(chuàng)新，突出重點、分類實施，以促進科學(xué)發(fā)展、構(gòu)建和諧社會為目標，以弘揚法治精神為核心，以滿足基層經(jīng)群眾法律需求為出發(fā)點，以抵御金融風(fēng)險保障經(jīng)濟增長為著力點，通過扎實開展法制宣傳教育活動，營造濃厚的學(xué)法氛圍，進一步引導(dǎo)廣大群眾依法辦事，切實推進依法治街進程，構(gòu)建和諧靖安，營造良好的社會氛圍和環(huán)境。
三、時間安排
年“12?4”全街法制宣傳月活動，從11月20日開始，到12月20日結(jié)束。
四、活動內(nèi)容
1、召開動員會，由支部書記、行政村主任、廠長及各單位普法教員參加，請街道、辦事處主要領(lǐng)導(dǎo)就法制宣傳活動進行動員。
2、街道普法辦在政府集鎮(zhèn)懸掛橫幅兩條，司法所出一期專欄，營造宣傳活動氛圍，各單位要求張貼法制宣傳月宣傳標語。
3、聘請大學(xué)生村官為街道法制宣傳員。
4、組織送法下鄉(xiāng)、送法進社區(qū)等活動。
5、12、4法律宣傳日在街道集鎮(zhèn)開展一次法律咨詢活動。
6、開展青少年法制宣傳教育，由法制副校長、社區(qū)法制學(xué)校教員各上一堂法制課，長江、營防兩個社區(qū)各出一期法制宣傳專欄。同時，充分利用中小學(xué)法制信箱的作用積極做好青少年法律維權(quán)工作。
7、在全街道開展一次以“弘揚法制精神，促進社會和諧”為主題的調(diào)研座談會。各單位應(yīng)圍繞主題，以論文或散文的形式，謳歌民主與法治建設(shè)的成果，或頌揚深入普法，為全街道科學(xué)發(fā)展、和諧發(fā)展、率先發(fā)展營造法治的環(huán)境等。
8、開展企業(yè)維權(quán)活動。司法所開展以勞動法為主要內(nèi)容的法制宣傳，
9、在青少年中開展一次法律知識競賽活動。
五、活動要求
主要課程：主干課程：管理學(xué)、宏觀經(jīng)濟學(xué)、微觀經(jīng)濟學(xué)、會計學(xué)、財務(wù)管理學(xué)、統(tǒng)計學(xué)、勞動經(jīng)濟學(xué)、人力資源管理、社會保障學(xué)、勞動關(guān)系學(xué)、勞動關(guān)系管理、勞動法律制度、比較勞動法制(雙語)、勞動爭議處理、集體協(xié)商和集體合同、國際勞工標準、工會組織與工會學(xué)、勞工運動史、勞動心理學(xué)、職工民主參與與公司治理。實踐教學(xué)：本專業(yè)結(jié)合教學(xué)要求注重學(xué)生能力培養(yǎng)，組織學(xué)生在學(xué)習(xí)期間參加勞動爭議、集體談判等模擬，并且到相關(guān)部門進行認知實習(xí)、專業(yè)實習(xí)、畢業(yè)實習(xí)和畢業(yè)論文寫作等。
勞動關(guān)系專業(yè)就業(yè)前景
勞動關(guān)系專業(yè)的就業(yè)前景還不錯，一般來說，勞動關(guān)系專業(yè)學(xué)生畢業(yè)后可在政府機構(gòu)、工會組織;企事業(yè)單位的公共關(guān)系、人力資源管理、勞動關(guān)系崗位，企事業(yè)工會;就業(yè)服務(wù)機構(gòu)的咨詢、輔導(dǎo)、培訓(xùn)人員;勞動執(zhí)法監(jiān)察員、勞動爭議仲裁員及勞動司法機構(gòu)的其他工作人員;企業(yè)管理顧問公司、咨詢公司、民辦非企業(yè)機構(gòu)研究、認證、監(jiān)察、培訓(xùn)、咨詢?nèi)藛T;街道及社區(qū)勞動與社會保障機構(gòu)工作人員。
勞動關(guān)系專業(yè)就業(yè)方向
本專業(yè)學(xué)生畢業(yè)后可在政府機構(gòu)、工會組織;企事業(yè)單位的公共關(guān)系、人力資源管理、勞動關(guān)系崗位，企事業(yè)工會;就業(yè)服務(wù)機構(gòu)的咨詢、輔導(dǎo)、培訓(xùn)人員;勞動執(zhí)法監(jiān)察員、勞動爭議仲裁員及勞動司法機構(gòu)的其他工作人員;企業(yè)管理顧問公司、咨詢公司、民辦非企業(yè)機構(gòu)研究、認證、監(jiān)察、培訓(xùn)、咨詢?nèi)藛T;街道及社區(qū)勞動與社會保障機構(gòu)工作人員。
從事行業(yè)：
畢業(yè)后主要在新能源、互聯(lián)網(wǎng)、金融等行業(yè)工作，大致如下：
1 新能源;
2 互聯(lián)網(wǎng)/電子商務(wù);
3 金融/投資/證券;
4 教育/培訓(xùn)/院校;
5 貿(mào)易/進出口。
從事崗位：
畢業(yè)后主要從事人事專員、招聘專員等工作，大致如下：
我國勞動法律規(guī)范的調(diào)整對象主要是勞動關(guān)系，雇傭關(guān)系在我國現(xiàn)行法律中尚無明確規(guī)定，然而在勞動理論研究、司法實踐領(lǐng)域，對雇傭關(guān)系概念的使用已是非常普遍，甚至有些勞動仲裁機構(gòu)、法院的辦案人員，最高人民法院的有關(guān)司法解釋等，將勞動關(guān)系和雇傭關(guān)系互用，造成勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系的混位現(xiàn)象，給理論研究和司法實踐帶來諸多困難。事實上，兩者是既相互聯(lián)系又各有特征的不同社會關(guān)系。
勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系的歷史演進
勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系是一定時期的歷史產(chǎn)物，不能說有了勞動就有了勞動關(guān)系或雇傭關(guān)系。圍繞人類勞動活動的社會關(guān)系，到目前為止，可將其分為以下階段：
共有勞動關(guān)系時期，主要存在于原始社會，該關(guān)系中勞動生產(chǎn)資料與勞動力為共有，特點為共同勞動、共同分配，這種社會關(guān)系并無法律上的意義。物化勞動關(guān)系時期，主要存在于奴隸社會和封建社會，由于奴隸社會中的奴隸和封建社會中的官奴和私奴在法律上被視為物，奴隸的勞動成果被認為是物的孳息收入，奴隸的勞動由公法強制支配，因此，這種勞動關(guān)系無私法上的意義。
半物化勞動關(guān)系時期，主要存在于封建社會時期依附農(nóng)與封建主之間的用工關(guān)系，依附農(nóng)在人身上的半自由性又無土地，只能依附封建主從事勞動獲得微薄的收入，勞動的成果絕大部分為封建主所有，這種關(guān)系是生產(chǎn)資料和勞動力在封建主的手中直接結(jié)合，不是勞動關(guān)系。對上述關(guān)系的調(diào)節(jié)以習(xí)慣、習(xí)俗或財產(chǎn)法律制度為主。
租賃勞動關(guān)系時期，主要存在于封建社會和奴隸社會中，在當時具有獨立法律主體地位的自由民和自耕農(nóng)為其他自由人所使用時，被認為是將自己或自己的勞動出租給了對方，這種關(guān)系是建立在兩個平等人格之間的債權(quán)關(guān)系，是私法性社會關(guān)系?！斗▏穹ǖ洹返?708條規(guī)定，租賃契約可分為物的租賃和勞動力的雇傭契約。
雇傭關(guān)系時期，主要發(fā)生于14世紀至19世紀初期，這一時期由于受自然法思想的影響，認為在法律上應(yīng)產(chǎn)生“全然自由地對等的人格間的契約關(guān)系”，這一思想在用工關(guān)系中得以體現(xiàn)，即主張用工關(guān)系全面?zhèn)鶛?quán)化，舍棄原來的借貸或租賃契約之說，主張勞務(wù)給付行為之契約，形成兩平等人格之間勞務(wù)與報酬的交換，勞動成為這種買賣關(guān)系的商品，雇傭勞動關(guān)系也成為純債的關(guān)系，與民事買賣關(guān)系并無二致。這一時期的雇傭關(guān)系在“私人自治”理念的影響下，是一個很少受到國家干預(yù)的私人社會關(guān)系，以契約關(guān)系為紐帶，實現(xiàn)了勞動力與生產(chǎn)資料在不同主體間的結(jié)合，從而具有了勞動關(guān)系的基本特征。
勞動關(guān)系時期，19世紀初期雇傭勞動關(guān)系遭到質(zhì)疑，在雇傭勞動關(guān)系中，抽象的、形式性的平等、自愿抵制不了資本家的濫用，勞動者處于“血汗工業(yè)”和“饑餓工資”的悲慘境地在所難免。隨著工人運動的不斷高漲，社會危機的加重，勞動者為了生存團結(jié)起來不斷地同資本家進行斗爭。資本家為了其財產(chǎn)的安全，國家為了穩(wěn)定和體現(xiàn)民主，開始對雇傭勞動關(guān)系進行立法干預(yù)，通過勞動立法，突出對勞動力和勞動者人身利益進行保護，并允許雙方就勞動條件集體協(xié)商談判，從而形成了我們現(xiàn)在所說的勞動關(guān)系。
本文認為勞動關(guān)系的提法從實質(zhì)上來說是對雇傭關(guān)系的修正，是對以雇傭人對勞務(wù)之“所有”為中心的修正，是將勞動過程僅視為財產(chǎn)關(guān)系、財產(chǎn)交換的修正，勞動關(guān)系更為強調(diào)勞動力的商品性因素（而非純粹的商品）和勞動力支付時的人身利益關(guān)系，強調(diào)對勞動者的保護和人本關(guān)懷，建立起以勞動者為中心的社會經(jīng)濟關(guān)系，勞動關(guān)系開始獨立于其他的社會關(guān)系。這種變化是劃時代的標志性變革，反映在法律體系方面也表現(xiàn)為勞動法與民法逐漸遠離。這一時期勞動關(guān)系具有如下特征：這種勞動關(guān)系以雇傭勞動關(guān)系為基礎(chǔ)，但強調(diào)勞動力具有商品屬性，勞動者、勞動力均不是商品；這種勞動關(guān)系受國家立法的干預(yù)，滲入了社會性因素和國家意志，突出對勞動者保護，從1802年英國的《學(xué)徒健康和道德法》為開端到貝弗里奇計劃等都無不是這一意志的反映；利用集體談判、團體協(xié)議促使雇傭關(guān)系不斷改善，形成多層次的勞動關(guān)系。
勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系的概念、特征及構(gòu)成要件
勞動關(guān)系產(chǎn)生的根本原因，不僅具有與產(chǎn)生雇傭關(guān)系同樣的原因—勞動者獨立人格的確立和其無生產(chǎn)資料無法生存的客觀現(xiàn)實從而必須依附于資產(chǎn)者，更有其特有原因—國家干預(yù)私人雇傭關(guān)系、勞動者與資產(chǎn)者通過社會對話影響雇傭關(guān)系發(fā)展。歷史演進中的雇傭關(guān)系從本質(zhì)上來看是勞動關(guān)系中的個別勞動關(guān)系。
（一）勞動關(guān)系的概念與構(gòu)成
勞動關(guān)系是指勞動者在從事社會勞動的過程中所發(fā)生的各種社會關(guān)系。按勞動關(guān)系調(diào)整的層次性標準進行劃分可以分為：個別勞動關(guān)系、集體勞動關(guān)系和社會勞動安全關(guān)系。
個別勞動關(guān)系，指勞動者與用人單位之間的關(guān)系，又稱狹義勞動關(guān)系。這種社會關(guān)系以勞動合同（或雇用合同）為聯(lián)接紐帶，體現(xiàn)了微觀主體意志。一切勞動關(guān)系均建立在這種關(guān)系之上，并且由此而得以展開。其在勞動關(guān)系的三層次中具有基礎(chǔ)性特征。個別勞動關(guān)系的一方是勞動者，另一方是供給生產(chǎn)資料的用人單位；個別勞動關(guān)系中勞動者隸屬于用人單位。
集體勞動關(guān)系，指工會代表勞動者一方與雇主或雇主組織，為了勞動條件、勞動標準以及有關(guān)勞資事務(wù)的協(xié)商交涉而形成的社會關(guān)系。臺灣學(xué)者將此稱為勞資雙方集體（團體）關(guān)系，在這種關(guān)系中起決定作用的是集體團結(jié)和集體對抗，體現(xiàn)了團體意志。
社會勞動安全關(guān)系，指勞動者組織、雇主、政府、勞動服務(wù)部門之間圍繞勞動安全這一社會問題而形成的整個社會層面的社會關(guān)系，反映了勞動領(lǐng)域要求安全與保護的基準思想，具有國家意志的滲透。它包括就業(yè)安全關(guān)系、勞動爭議處理關(guān)系、社會保險關(guān)系、勞動基準關(guān)系、勞動環(huán)境關(guān)系、勞動監(jiān)察監(jiān)督關(guān)系、勞動行政管理關(guān)系、勞動福利關(guān)系、勞動力市場規(guī)制關(guān)系、三方協(xié)商關(guān)系等。
三個層次的勞動關(guān)系之集合就是勞動關(guān)系，意預(yù)著勞動法所調(diào)整的勞動關(guān)系是活勞動與物化勞動相交換的關(guān)系，而非僅作為一種財產(chǎn)關(guān)系加以簡單考量。
（二）歷史演進中的雇傭關(guān)系概念與定性
最早提出“雇傭關(guān)系”這一概念的是英國人harlesmorrison，他在1854年發(fā)表的《論勞資關(guān)系》的論文中創(chuàng)制了這一名稱。其實，封建社會后期自然經(jīng)濟的解體和小生產(chǎn)者的分化，已經(jīng)產(chǎn)生了雇傭關(guān)系的萌芽。到了資本主義社會，雇傭勞動已是生產(chǎn)方式賴以存在的基礎(chǔ)，社會對勞動力的買賣是通過民事合同來實現(xiàn)的。
《德國民法典》第611條將雇傭規(guī)定為：“約定服勞務(wù)者作雇傭契約負履行其約定勞務(wù)的義務(wù)，他方當事人負給付約定報酬的義務(wù)。雇傭契約的標的物為各種勞動”。因此，雇傭關(guān)系是指雇員利用雇主提供的條件，在雇主的指示和監(jiān)督下，以其勞動行為為雇主提供勞務(wù)并獲取報酬的社會關(guān)系。歷史演進中雇傭關(guān)系的主體屬微觀主體，與個別勞動關(guān)系的主體——勞動者和用人單位內(nèi)涵一致，也具有財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的性質(zhì)，并且以當事人意思為主導(dǎo)，此時，雇傭關(guān)系與勞動關(guān)系中的個別勞動關(guān)系并無二致。
（三）勞動關(guān)系與歷史演進中雇傭關(guān)系的異同
⒈相同之處。兩者的比較是建立在個別勞動關(guān)系基礎(chǔ)上的比較。都具有社會性，表現(xiàn)為勞動者必須加入到用人單位，與用人單位的生產(chǎn)資料相結(jié)合。勞動者只有將勞動力使用權(quán)歸為用人單位的支配才能實現(xiàn)社會化勞動；都具有過程性，勞動者從事正常的崗位勞動，向用人單位給付勞動行為過程，而非勞務(wù)結(jié)果，這是它們區(qū)別于加工承攬關(guān)系的本質(zhì)特征。
⒉不同之處。兩者的比較是建立在集體勞動關(guān)系、社會勞動安全關(guān)系上的比較。勞動關(guān)系層次多樣，而雇傭關(guān)系形式單一。勞動關(guān)系的多層次性是勞動關(guān)系中主體各方利益要求與利益平衡反映的結(jié)果。在個別勞動關(guān)系中勞動者與用人單位的利益需求是對立的，但各方利益主體又不得不在這種關(guān)系中相互依賴。個體勞動者在契約環(huán)境中無法與雇主抗衡，于是，基于社會公平、社會正義考慮，要求在勞動關(guān)系中形成平衡各方利益的社會關(guān)系，即集體勞動關(guān)系和社會勞動安全關(guān)系，他們均會對個別勞動關(guān)系（包括雇傭關(guān)系）產(chǎn)生實質(zhì)性影響。勞動關(guān)系突出人本性，而雇傭關(guān)系突出契約性。勞動關(guān)系是以保護勞動力、勞動者人身利益為主導(dǎo)，兼顧其他各方主體的利益需要的社會關(guān)系；而雇傭關(guān)系更多側(cè)重于如何使勞動力與生產(chǎn)資料結(jié)合的社會事實。區(qū)別兩者的意義不是片面地強調(diào)勞動關(guān)系的人本性或是契約性，而是要科學(xué)地將勞動關(guān)系的人本性與契約性相結(jié)合。當前社會中勞動各方主體對契約性的違反與誤解不是我們所要的結(jié)果。
（四）個別勞動關(guān)系構(gòu)成要件
個別勞動關(guān)系既是雇傭關(guān)系，又是成立集體勞動關(guān)系、社會勞動安全關(guān)系的基礎(chǔ)，因此對其判定有著重要意義，本文將其構(gòu)成要件歸納為以下內(nèi)容：
在主體方面，一方為勞動者，另一方為用人單位。勞動者是指在法定的勞動年齡限度內(nèi)，具有勞動權(quán)利能力和勞動行為能力的自然人。用人單位是指與勞動者建立起勞動關(guān)系，具有用工資格的單位、組織、家庭或個人，其所從事的活動一般是生產(chǎn)經(jīng)營性或事業(yè)性的。勞動者主體地位的從屬性，勞動者在勞動過程中經(jīng)濟從屬和身份從屬。在個別勞動關(guān)系的內(nèi)容上具有勞動給付事實，勞動者只需為用人單位實施一定的勞動行為既可，強調(diào)勞動的過程，且關(guān)系形成后也較為穩(wěn)定。在生產(chǎn)資料的使用上，勞動者要與用人單位的生產(chǎn)資料結(jié)合。在勞動報酬的支付上，以工資方式支付，遵守按勞分配的原則。用人單位對勞動者形成事實用工行為。綜上所述，歷史演進中的雇傭關(guān)系與勞動關(guān)系中的個別勞動關(guān)系是一致的，但是結(jié)合我國相關(guān)法律，本文認為雇傭關(guān)系在我國有其新的概念與范疇，是與個別勞動關(guān)系不相一致的社會關(guān)系。
我國雇傭關(guān)系的本質(zhì)
我國勞動法律雖沒有對雇傭關(guān)系一詞界定，但在相關(guān)司法解釋中有對“雇傭活動”詞語的描述。2003年12月4日，最高人民法院在《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下稱《解釋》）第9條中規(guī)定：“從事雇傭活動是指從事雇主授權(quán)或者指示范圍內(nèi)的產(chǎn)生經(jīng)營活動或者其他勞務(wù)活動”。從解釋來看，這里的雇傭活動是指不僅包括個別勞動關(guān)系中的勞動活動，還包括當前勞動法律不做個別勞動關(guān)系來調(diào)整的勞動活動。由于個別勞動關(guān)系屬特殊的民事關(guān)系，所以其有可能受勞動法和民法的雙重調(diào)整。
而根據(jù)我國目前有關(guān)勞動法的規(guī)定，有些社會關(guān)系雖然在性質(zhì)上屬于個別勞動關(guān)系（具有勞動給付事實），但勞動法并未將其納入調(diào)整，而是主要由民法來調(diào)整，如果將這些未納入勞動法調(diào)整的個別勞動關(guān)系歸屬為雇傭關(guān)系，就有了現(xiàn)實意義。由于勞動法調(diào)整的個別勞動關(guān)系是形成社會保險關(guān)系的基礎(chǔ)，也是工傷認定的前提，因此，對它的界定有著重要意義，而未納入勞動法調(diào)整的個別勞動關(guān)系—雇傭關(guān)系，則一般不具有此關(guān)聯(lián)。
（一）我國對雇傭關(guān)系的界定及范疇
本文從以下兩方面對我國的雇傭關(guān)系加以界定：某些具有勞動給付內(nèi)容的社會關(guān)系不具有個別勞動關(guān)系的構(gòu)成要素，從而認定為雇傭關(guān)系；我國現(xiàn)行勞動法立法未對某些個別勞動關(guān)系進行調(diào)整，從而暫時認定為雇傭關(guān)系。經(jīng)歸納總結(jié)，有以下情形：用人單位不具有用工資格，但卻實質(zhì)在用工的。不具有用工資格一般指用人單位未經(jīng)工商登記或工商登記有嚴重瑕疵，沒有用工權(quán)的狀況；用人單位從事違法犯罪行為而勞動者主觀善意已經(jīng)付出勞動的；勞動者不具有勞動能力，但卻從事勞動的；退休人員被反聘或退休后第二次“就業(yè)”的；家庭或個人雇傭保姆、家政服務(wù)人員的；個體工匠雇用幫工、學(xué)徒的；農(nóng)村承包經(jīng)營戶雇用受雇人的；勤工儉學(xué)的學(xué)生沒有與用人單位訂立勞動合同的；畢業(yè)實習(xí)學(xué)生在實習(xí)單位實習(xí)的；勞務(wù)派遣單位招用非全日制用工勞動者的；勞務(wù)外包中發(fā)包方與勞動者之間的間接勞動關(guān)系可暫時定性為雇傭關(guān)系等。
（二）我國雇傭關(guān)系的特點
本文認為上述雇傭關(guān)系具有非主流性、契約性、國家調(diào)整有限性的特點。首先，這類具有勞動給付內(nèi)容的社會關(guān)系的主體較為邊緣化，個別主體都不是勞動法意義上的勞動者或用人單位，且勞動給付過程大多不穩(wěn)定，勞動力與生產(chǎn)資料結(jié)合不充分，不是經(jīng)濟社會關(guān)系的主流形式。其次，該類社會關(guān)系以民事合同為連接紐帶，權(quán)利義務(wù)大多以約定方式產(chǎn)生、變更或消滅。第三，國家干預(yù)的力度較弱，是勞動法制的“盲區(qū)”，主要由民法調(diào)整，勞動法律對此調(diào)節(jié)有限，基本社會保險不覆蓋或尚未覆蓋此關(guān)系?；谝陨咸攸c，雇傭關(guān)系與歷史演進中的雇傭關(guān)系就有了本質(zhì)區(qū)別。但并不能因為這類社會關(guān)系的非主流性而降低對此關(guān)系的保護。隨著勞動法制的發(fā)展，有些雇傭關(guān)系會轉(zhuǎn)化為勞動關(guān)系，同時以民法為主的法律調(diào)整中也趨向勞動法制的銜接，如《解釋》第9條規(guī)定：“雇員在從事雇傭活動中致人損害的，雇主應(yīng)當承擔(dān)賠償責(zé)任。”第11條規(guī)定：“雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應(yīng)當承擔(dān)賠償責(zé)任?！边@些規(guī)定從某種意義上發(fā)展了民法的平等原則，在某種程度上與《工傷保險條例》規(guī)定的精神實質(zhì)相一致。
（三）勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系法律適用的比較
⒈法律適用性質(zhì)不同。勞動法屬于社會法范疇，所維護的“勞動利益”是一種社會利益。因此，在勞動法上勞動者享有較多權(quán)利，承擔(dān)較少義務(wù)，而用人單位承擔(dān)較多義務(wù)，享有較少權(quán)利。用人單位必須在保障最低標準之上與勞動者協(xié)商具體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。而雇傭關(guān)系主要受民法調(diào)整，是當事人意思自治的平等合同關(guān)系，幾乎沒有最低保障的限制。
⒉勞動者在工作過程中遭受到人身損害，用人單位與雇主所承擔(dān)的賠償責(zé)任不同?！督忉尅返?1條規(guī)定：“雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應(yīng)當承擔(dān)賠償責(zé)任。屬于《工傷保險條例》調(diào)整的勞動關(guān)系和工傷保險范圍的，不適用本條規(guī)定”。第12條規(guī)定：“依法應(yīng)當參加工傷保險統(tǒng)籌的用人單位的勞動者，因工傷事故遭受人身損害，勞動者或者其近親屬向人民法院請求用人單位承擔(dān)民事賠償責(zé)任的，告知其按《工傷保險條例》的規(guī)定處理。因用人單位以外的第三侵權(quán)造成勞動者身體損害，賠償權(quán)利請求第三人承擔(dān)民事責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持”。
由此可見，雇傭關(guān)系中勞動者因工傷事故遭受人身損害，雇主應(yīng)承擔(dān)民事侵權(quán)賠償責(zé)任，而勞動關(guān)系中勞動者發(fā)生工傷事故，用人單位應(yīng)適用工傷保險賠付。且工傷保險賠付與民事侵權(quán)的賠償范圍亦不相同，工傷保險責(zé)任僅對人身傷害限額賠償，不涉及精神撫慰金等。應(yīng)該說民事?lián)p害賠償制度比工傷保險賠償額度要高，但工傷保險金比民事賠償金更易獲得。
⒊爭議處理程序不同。發(fā)生勞動爭議，當事人不愿協(xié)商、協(xié)商不成或者達成和解協(xié)議后不履行的，可以向調(diào)解組織申請調(diào)解；不愿調(diào)解、調(diào)解不成或者達成調(diào)解協(xié)議后不履行的，可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁；對仲裁裁決不服的，除法律另有規(guī)定的外，可以向人民法院提訟。而對于雇傭關(guān)系產(chǎn)生的糾紛，則適用民事爭議處理程序，當事人可以采用仲裁或者訴訟的解決方式。當事人可根據(jù)仲裁協(xié)議或仲裁條款向仲裁機構(gòu)申請仲裁，也可直接向人民法院。仲裁并非訴訟的前置程序，而且仲裁機構(gòu)也非勞動部門設(shè)立的“行政”仲裁機構(gòu)。
⒋舉證責(zé)任不同。在勞動爭議案件中以舉證責(zé)任倒置為舉證責(zé)任分配的主要形式，個別情形下勞動者也應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任。雇傭關(guān)系爭議案件中，按照“合同糾紛案件中的舉證責(zé)任分配”，由“主張者”承擔(dān)舉證責(zé)任。在合同糾紛案件中，主張合同關(guān)系成立并生效的一方當事人對合同訂立和生效的事實承擔(dān)舉證責(zé)任；主張合同關(guān)系變更、解除、終止、撤消一方當事人對引起合同關(guān)系變動的事實承擔(dān)舉證責(zé)任。對合同是否履行發(fā)生爭議的，由負有履行義務(wù)的當事人承擔(dān)舉證責(zé)任。
參考文獻：
1.黃越欽.勞動法新論[M].中國政法大學(xué)出版社，2003
我國勞動法律規(guī)范的調(diào)整對象主要是勞動關(guān)系，雇傭關(guān)系在我國現(xiàn)行法律中尚無明確規(guī)定，然而在勞動理論研究、司法實踐領(lǐng)域，對雇傭關(guān)系概念的使用已是非常普遍，甚至有些勞動仲裁機構(gòu)、法院的辦案人員，最高人民法院的有關(guān)司法解釋等，將勞動關(guān)系和雇傭關(guān)系互用，造成勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系的混位現(xiàn)象，給理論研究和司法實踐帶來諸多困難。事實上，兩者是既相互聯(lián)系又各有特征的不同社會關(guān)系。
勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系的歷史演進
勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系是一定時期的歷史產(chǎn)物，不能說有了勞動就有了勞動關(guān)系或雇傭關(guān)系。圍繞人類勞動活動的社會關(guān)系，到目前為止，可將其分為以下階段：
共有勞動關(guān)系時期，主要存在于原始社會，該關(guān)系中勞動生產(chǎn)資料與勞動力為共有，特點為共同勞動、共同分配，這種社會關(guān)系并無法律上的意義。物化勞動關(guān)系時期，主要存在于奴隸社會和封建社會，由于奴隸社會中的奴隸和封建社會中的官奴和私奴在法律上被視為物，奴隸的勞動成果被認為是物的孳息收入，奴隸的勞動由公法強制支配，因此，這種勞動關(guān)系無私法上的意義。
半物化勞動關(guān)系時期，主要存在于封建社會時期依附農(nóng)與封建主之間的用工關(guān)系，依附農(nóng)在人身上的半自由性又無土地，只能依附封建主從事勞動獲得微薄的收入，勞動的成果絕大部分為封建主所有，這種關(guān)系是生產(chǎn)資料和勞動力在封建主的手中直接結(jié)合，不是勞動關(guān)系。對上述關(guān)系的調(diào)節(jié)以習(xí)慣、習(xí)俗或財產(chǎn)法律制度為主。
租賃勞動關(guān)系時期，主要存在于封建社會和奴隸社會中，在當時具有獨立法律主體地位的自由民和自耕農(nóng)為其他自由人所使用時，被認為是將自己或自己的勞動出租給了對方，這種關(guān)系是建立在兩個平等人格之間的債權(quán)關(guān)系，是私法性社會關(guān)系?！斗▏穹ǖ洹返?708條規(guī)定，租賃契約可分為物的租賃和勞動力的雇傭契約。
雇傭關(guān)系時期，主要發(fā)生于14世紀至19世紀初期，這一時期由于受自然法思想的影響，認為在法律上應(yīng)產(chǎn)生“全然自由地對等的人格間的契約關(guān)系”，這一思想在用工關(guān)系中得以體現(xiàn)，即主張用工關(guān)系全面?zhèn)鶛?quán)化，舍棄原來的借貸或租賃契約之說，主張勞務(wù)給付行為之契約，形成兩平等人格之間勞務(wù)與報酬的交換，勞動成為這種買賣關(guān)系的商品，雇傭勞動關(guān)系也成為純債的關(guān)系，與民事買賣關(guān)系并無二致。這一時期的雇傭關(guān)系在“私人自治”理念的影響下，是一個很少受到國家干預(yù)的私人社會關(guān)系，以契約關(guān)系為紐帶，實現(xiàn)了勞動力與生產(chǎn)資料在不同主體間的結(jié)合，從而具有了勞動關(guān)系的基本特征。
勞動關(guān)系時期，19世紀初期雇傭勞動關(guān)系遭到質(zhì)疑，在雇傭勞動關(guān)系中，抽象的、形式性的平等、自愿抵制不了資本家的濫用，勞動者處于“血汗工業(yè)”和“饑餓工資”的悲慘境地在所難免。隨著工人運動的不斷高漲，社會危機的加重，勞動者為了生存團結(jié)起來不斷地同資本家進行斗爭。資本家為了其財產(chǎn)的安全，國家為了穩(wěn)定和體現(xiàn)民主，開始對雇傭勞動關(guān)系進行立法干預(yù)，通過勞動立法，突出對勞動力和勞動者人身利益進行保護，并允許雙方就勞動條件集體協(xié)商談判，從而形成了我們現(xiàn)在所說的勞動關(guān)系。
本文認為勞動關(guān)系的提法從實質(zhì)上來說是對雇傭關(guān)系的修正，是對以雇傭人對勞務(wù)之“所有”為中心的修正，是將勞動過程僅視為財產(chǎn)關(guān)系、財產(chǎn)交換的修正，勞動關(guān)系更為強調(diào)勞動力的商品性因素（而非純粹的商品）和勞動力支付時的人身利益關(guān)系，強調(diào)對勞動者的保護和人本關(guān)懷，建立起以勞動者為中心的社會經(jīng)濟關(guān)系，勞動關(guān)系開始獨立于其他的社會關(guān)系。這種變化是劃時代的標志性變革，反映在法律體系方面也表現(xiàn)為勞動法與民法逐漸遠離。 這一時期勞動關(guān)系具有如下特征：這種勞動關(guān)系以雇傭勞動關(guān)系為基礎(chǔ)，但強調(diào)勞動力具有商品屬性，勞動者、勞動力均不是商品；這種勞動關(guān)系受國家立法的干預(yù)，滲入了社會性因素和國家意志，突出對勞動者保護，從1802年英國的《學(xué)徒健康和道德法》為開端到貝弗里奇計劃等都無不是這一意志的反映；利用集體談判、團體協(xié)議促使雇傭關(guān)系不斷改善，形成多層次的勞動關(guān)系。
勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系的概念、特征及構(gòu)成要件
勞動關(guān)系產(chǎn)生的根本原因，不僅具有與產(chǎn)生雇傭關(guān)系同樣的原因—勞動者獨立人格的確立和其無生產(chǎn)資料無法生存的客觀現(xiàn)實從而必須依附于資產(chǎn)者，更有其特有原因—國家干預(yù)私人雇傭關(guān)系、勞動者與資產(chǎn)者通過社會對話影響雇傭關(guān)系發(fā)展。歷史演進中的雇傭關(guān)系從本質(zhì)上來看是勞動關(guān)系中的個別勞動關(guān)系。
（一）勞動關(guān)系的概念與構(gòu)成
勞動關(guān)系是指勞動者在從事社會勞動的過程中所發(fā)生的各種社會關(guān)系。按勞動關(guān)系調(diào)整的層次性標準進行劃分可以分為：個別勞動關(guān)系、集體勞動關(guān)系和社會勞動安全關(guān)系。
個別勞動關(guān)系，指勞動者與用人單位之間的關(guān)系，又稱狹義勞動關(guān)系。這種社會關(guān)系以勞動合同（或雇用合同）為聯(lián)接紐帶，體現(xiàn)了微觀主體意志。一切勞動關(guān)系均建立在這種關(guān)系之上，并且由此而得以展開。其在勞動關(guān)系的三層次中具有基礎(chǔ)性特征。個別勞動關(guān)系的一方是勞動者，另一方是供給生產(chǎn)資料的用人單位；個別勞動關(guān)系中勞動者隸屬于用人單位。
集體勞動關(guān)系，指工會代表勞動者一方與雇主或雇主組織，為了勞動條件、勞動標準以及有關(guān)勞資事務(wù)的協(xié)商交涉而形成的社會關(guān)系。臺灣學(xué)者將此稱為勞資雙方集體（團體）關(guān)系，在這種關(guān)系中起決定作用的是集體團結(jié)和集體對抗，體現(xiàn)了團體意志。
社會勞動安全關(guān)系，指勞動者組織、雇主、政府、勞動服務(wù)部門之間圍繞勞動安全這一社會問題而形成的整個社會層面的社會關(guān)系，反映了勞動領(lǐng)域要求安全與保護的基準思想，具有國家意志的滲透。它包括就業(yè)安全關(guān)系、勞動爭議處理關(guān)系、社會保險關(guān)系、勞動基準關(guān)系、勞動環(huán)境關(guān)系、勞動監(jiān)察監(jiān)督關(guān)系、勞動行政管理關(guān)系、勞動福利關(guān)系、勞動力市場規(guī)制關(guān)系、三方協(xié)商關(guān)系等。
三個層次的勞動關(guān)系之集合就是勞動關(guān)系，意預(yù)著勞動法所調(diào)整的勞動關(guān)系是活勞動與物化勞動相交換的關(guān)系，而非僅作為一種財產(chǎn)關(guān)系加以簡單考量。
（二）歷史演進中的雇傭關(guān)系概念與定性
最早提出“雇傭關(guān)系”這一概念的是英國人harles morrison，他在1854年發(fā)表的《論勞資關(guān)系》的論文中創(chuàng)制了這一名稱。其實，封建社會后期自然經(jīng)濟的解體和小生產(chǎn)者的分化，已經(jīng)產(chǎn)生了雇傭關(guān)系的萌芽。到了資本主義社會，雇傭勞動已是生產(chǎn)方式賴以存在的基礎(chǔ)，社會對勞動力的買賣是通過民事合同來實現(xiàn)的。
《德國民法典》第611條將雇傭規(guī)定為：“約定服勞務(wù)者作雇傭契約負履行其約定勞務(wù)的義務(wù)，他方當事人負給付約定報酬的義務(wù)。雇傭契約的標的物為各種勞動”。因此，雇傭關(guān)系是指雇員利用雇主提供的條件，在雇主的指示和監(jiān)督下，以其勞動行為為雇主提供勞務(wù)并獲取報酬的社會關(guān)系。歷史演進中雇傭關(guān)系的主體屬微觀主體，與個別勞動關(guān)系的主體——勞動者和用人單位內(nèi)涵一致，也具有財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的性質(zhì)，并且以當事人意思為主導(dǎo)，此時，雇傭關(guān)系與勞動關(guān)系中的個別勞動關(guān)系并無二致。
（三）勞動關(guān)系與歷史演進中雇傭關(guān)系的異同
⒈相同之處。兩者的比較是建立在個別勞動關(guān)系基礎(chǔ)上的比較。都具有社會性，表現(xiàn)為勞動者必須加入到用人單位，與用人單位的生產(chǎn)資料相結(jié)合。勞動者只有將勞動力使用權(quán)歸為用人單位的支配才能實現(xiàn)社會化勞動；都具有過程性，勞動者從事正常的崗位勞動，向用人單位給付勞動行為過程，而非勞務(wù)結(jié)果，這是它們區(qū)別于加工承攬關(guān)系的本質(zhì)特征。
⒉不同之處。兩者的比較是建立在集體勞動關(guān)系、社會勞動安全關(guān)系上的比較。勞動關(guān)系層次多樣，而雇傭關(guān)系形式單一。勞動關(guān)系的多層次性是勞動關(guān)系中主體各方利益要求與利益平衡反映的結(jié)果。在個別勞動關(guān)系中勞動者與用人單位的利益需求是對立的，但各方利益主體又不得不在這種關(guān)系中相互依賴。個體勞動者在契約環(huán)境中無法與雇主抗衡，于是，基于社會公平、社會正義考慮，要求在勞動關(guān)系中形成平衡各方利益的社會關(guān)系，即集體勞動關(guān)系和社會勞動安全關(guān)系，他們均會對個別勞動關(guān)系（包括雇傭關(guān)系）產(chǎn)生實質(zhì)性影響。勞動關(guān)系突出人本性，而雇傭關(guān)系突出契約性。勞動關(guān)系是以保護勞動力、勞動者人身利益為主導(dǎo)，兼顧其他各方主體的利益需要的社會關(guān)系；而雇傭關(guān)系更多側(cè)重于如何使勞動力與生產(chǎn)資料結(jié)合的社會事實。區(qū)別兩者的意義不是片面地強調(diào)勞動關(guān)系的人本性或是契約性，而是要科學(xué)地將勞動關(guān)系的人本性與契約性相結(jié)合。當前社會中勞動各方主體對契約性的違反與誤解不是我們所要的結(jié)果。
（四）個別勞動關(guān)系構(gòu)成要件
個別勞動關(guān)系既是雇傭關(guān)系，又是成立集體勞動關(guān)系、社會勞動安全關(guān)系的基礎(chǔ)，因此對其判定有著重要意義，本文將其構(gòu)成要件歸納為以下內(nèi)容：
在主體方面，一方為勞動者，另一方為用人單位。勞動者是指在法定的勞動年齡限度內(nèi)，具有勞動權(quán)利能力和勞動行為能力的自然人。用人單位是指與勞動者建立起勞動關(guān)系，具有用工資格的單位、組織、家庭或個人，其所從事的活動一般是生產(chǎn)經(jīng)營性或事業(yè)性的。勞動者主體地位的從屬性，勞動者在勞動過程中經(jīng)濟從屬和身份從屬。在個別勞動關(guān)系的內(nèi)容上具有勞動給付事實，勞動者只需為用人單位實施一定的勞動行為既可，強調(diào)勞動的過程，且關(guān)系形成后也較為穩(wěn)定。在生產(chǎn)資料的使用上，勞動者要與用人單位的生產(chǎn)資料結(jié)合。在勞動報酬的支付上，以工資方式支付，遵守按勞分配的原則。用人單位對勞動者形成事實用工行為。
綜上所述，歷史演進中的雇傭關(guān)系與勞動關(guān)系中的個別勞動關(guān)系是一致的，但是結(jié)合我國相關(guān)法律，本文認為雇傭關(guān)系在我國有其新的概念與范疇，是與個別勞動關(guān)系不相一致的社會關(guān)系。
我國雇傭關(guān)系的本質(zhì)
我國勞動法律雖沒有對雇傭關(guān)系一詞界定，但在相關(guān)司法解釋中有對“雇傭活動”詞語的描述。2003年12月4日，最高人民法院在《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下稱《解釋》）第9條中規(guī)定：“從事雇傭活動是指從事雇主授權(quán)或者指示范圍內(nèi)的產(chǎn)生經(jīng)營活動或者其他勞務(wù)活動”。從解釋來看，這里的雇傭活動是指不僅包括個別勞動關(guān)系中的勞動活動，還包括當前勞動法律不做個別勞動關(guān)系來調(diào)整的勞動活動。由于個別勞動關(guān)系屬特殊的民事關(guān)系，所以其有可能受勞動法和民法的雙重調(diào)整。
而根據(jù)我國目前有關(guān)勞動法的規(guī)定，有些社會關(guān)系雖然在性質(zhì)上屬于個別勞動關(guān)系（具有勞動給付事實），但勞動法并未將其納入調(diào)整，而是主要由民法來調(diào)整，如果將這些未納入勞動法調(diào)整的個別勞動關(guān)系歸屬為雇傭關(guān)系，就有了現(xiàn)實意義。由于勞動法調(diào)整的個別勞動關(guān)系是形成社會保險關(guān)系的基礎(chǔ)，也是工傷認定的前提，因此，對它的界定有著重要意義，而未納入勞動法調(diào)整的個別勞動關(guān)系—雇傭關(guān)系，則一般不具有此關(guān)聯(lián)。
（一）我國對雇傭關(guān)系的界定及范疇
本文從以下兩方面對我國的雇傭關(guān)系加以界定：某些具有勞動給付內(nèi)容的社會關(guān)系不具有個別勞動關(guān)系的構(gòu)成要素，從而認定為雇傭關(guān)系；我國現(xiàn)行勞動法立法未對某些個別勞動關(guān)系進行調(diào)整，從而暫時認定為雇傭關(guān)系。經(jīng)歸納總結(jié)，有以下情形：用人單位不具有用工資格，但卻實質(zhì)在用工的。不具有用工資格一般指用人單位未經(jīng)工商登記或工商登記有嚴重瑕疵，沒有用工權(quán)的狀況；用人單位從事違法犯罪行為而勞動者主觀善意已經(jīng)付出勞動的；勞動者不具有勞動能力，但卻從事勞動的；退休人員被反聘或退休后第二次“就業(yè)”的；家庭或個人雇傭保姆、家政服務(wù)人員的；個體工匠雇用幫工、學(xué)徒的；農(nóng)村承包經(jīng)營戶雇用受雇人的；勤工儉學(xué)的學(xué)生沒有與用人單位訂立勞動合同的；畢業(yè)實習(xí)學(xué)生在實習(xí)單位實習(xí)的；勞務(wù)派遣單位招用非全日制用工勞動者的；勞務(wù)外包中發(fā)包方與勞動者之間的間接勞動關(guān)系可暫時定性為雇傭關(guān)系等。
（二）我國雇傭關(guān)系的特點
本文認為上述雇傭關(guān)系具有非主流性、契約性、國家調(diào)整有限性的特點。首先，這類具有勞動給付內(nèi)容的社會關(guān)系的主體較為邊緣化，個別主體都不是勞動法意義上的勞動者或用人單位，且勞動給付過程大多不穩(wěn)定，勞動力與生產(chǎn)資料結(jié)合不充分，不是經(jīng)濟社會關(guān)系的主流形式。其次，該類社會關(guān)系以民事合同為連接紐帶，權(quán)利義務(wù)大多以約定方式產(chǎn)生、變更或消滅。第三，國家干預(yù)的力度較弱，是勞動法制的“盲區(qū)”， 主要由民法調(diào)整，勞動法律對此調(diào)節(jié)有限，基本社會保險不覆蓋或尚未覆蓋此關(guān)系?；谝陨咸攸c，雇傭關(guān)系與歷史演進中的雇傭關(guān)系就有了本質(zhì)區(qū)別。但并不能因為這類社會關(guān)系的非主流性而降低對此關(guān)系的保護。隨著勞動法制的發(fā)展，有些雇傭關(guān)系會轉(zhuǎn)化為勞動關(guān)系，同時以民法為主的法律調(diào)整中也趨向勞動法制的銜接，如《解釋》第9條規(guī)定：“雇員在從事雇傭活動中致人損害的，雇主應(yīng)當承擔(dān)賠償責(zé)任?！钡?1條規(guī)定：“雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應(yīng)當承擔(dān)賠償責(zé)任?！边@些規(guī)定從某種意義上發(fā)展了民法的平等原則，在某種程度上與《工傷保險條例》規(guī)定的精神實質(zhì)相一致。
（三）勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系法律適用的比較
⒈法律適用性質(zhì)不同。勞動法屬于社會法范疇，所維護的“勞動利益”是一種社會利益。因此，在勞動法上勞動者享有較多權(quán)利，承擔(dān)較少義務(wù)，而用人單位承擔(dān)較多義務(wù)，享有較少權(quán)利。用人單位必須在保障最低標準之上與勞動者協(xié)商具體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。而雇傭關(guān)系主要受民法調(diào)整，是當事人意思自治的平等合同關(guān)系，幾乎沒有最低保障的限制。
⒉勞動者在工作過程中遭受到人身損害，用人單位與雇主所承擔(dān)的賠償責(zé)任不同。《解釋》第11條規(guī)定：“雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應(yīng)當承擔(dān)賠償責(zé)任。屬于《工傷保險條例》調(diào)整的勞動關(guān)系和工傷保險范圍的，不適用本條規(guī)定”。第12條規(guī)定：“依法應(yīng)當參加工傷保險統(tǒng)籌的用人單位的勞動者，因工傷事故遭受人身損害，勞動者或者其近親屬向人民法院請求用人單位承擔(dān)民事賠償責(zé)任的，告知其按《工傷保險條例》的規(guī)定處理。因用人單位以外的第三侵權(quán)造成勞動者身體損害，賠償權(quán)利請求第三人承擔(dān)民事責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持”。
由此可見，雇傭關(guān)系中勞動者因工傷事故遭受人身損害，雇主應(yīng)承擔(dān)民事侵權(quán)賠償責(zé)任，而勞動關(guān)系中勞動者發(fā)生工傷事故，用人單位應(yīng)適用工傷保險賠付。且工傷保險賠付與民事侵權(quán)的賠償范圍亦不相同，工傷保險責(zé)任僅對人身傷害限額賠償，不涉及精神撫慰金等。應(yīng)該說民事?lián)p害賠償制度比工傷保險賠償額度要高，但工傷保險金比民事賠償金更易獲得。
⒊爭議處理程序不同。發(fā)生勞動爭議，當事人不愿協(xié)商、協(xié)商不成或者達成和解協(xié)議后不履行的，可以向調(diào)解組織申請調(diào)解；不愿調(diào)解、調(diào)解不成或者達成調(diào)解協(xié)議后不履行的，可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁；對仲裁裁決不服的，除法律另有規(guī)定的外，可以向人民法院提訟。而對于雇傭關(guān)系產(chǎn)生的糾紛，則適用民事爭議處理程序，當事人可以采用仲裁或者訴訟的解決方式。當事人可根據(jù)仲裁協(xié)議或仲裁條款向仲裁機構(gòu)申請仲裁，也可直接向人民法院。仲裁并非訴訟的前置程序，而且仲裁機構(gòu)也非勞動部門設(shè)立的“行政”仲裁機構(gòu)。
⒋舉證責(zé)任不同。在勞動爭議案件中以舉證責(zé)任倒置為舉證責(zé)任分配的主要形式，個別情形下勞動者也應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任。雇傭關(guān)系爭議案件中，按照“合同糾紛案件中的舉證責(zé)任分配”，由“主張者”承擔(dān)舉證責(zé)任。在合同糾紛案件中，主張合同關(guān)系成立并生效的一方當事人對合同訂立和生效的事實承擔(dān)舉證責(zé)任；主張合同關(guān)系變更、解除、終止、撤消一方當事人對引起合同關(guān)系變動的事實承擔(dān)舉證責(zé)任。對合同是否履行發(fā)生爭議的，由負有履行義務(wù)的當事人承擔(dān)舉證責(zé)任。
參考文獻：
1.黃越欽.勞動法新論[M].中國政法大學(xué)出版社，2003
