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篇1

文章編號(hào) 1008-5807（2011）03-149-01

一、探討的緣由

就一般而言，“價(jià)值”表達(dá)的是主體與客體之間的一種相關(guān)性，是客體所具有的屬性及其對(duì)主體而言的意義.教育的價(jià)值是建立在教育的本質(zhì)特性基礎(chǔ)之上的，是教育對(duì)于主體的存在和發(fā)展而言所具有的意義。追求價(jià)值是教育教學(xué)活動(dòng)重要的驅(qū)動(dòng)力，而且教育教學(xué)還是一種創(chuàng)造價(jià)值的實(shí)踐活動(dòng)，這不僅意味著教育教學(xué)的內(nèi)容本身是具有價(jià)值的，還意味著我們對(duì)教育教學(xué)活動(dòng)存在一種價(jià)值期待，希望能藉此實(shí)現(xiàn)我們?cè)谀骋环矫娴男枰?、利益和追求?/p>

因此，如果沒(méi)有動(dòng)態(tài)的價(jià)值追求和價(jià)值實(shí)現(xiàn)，沒(méi)有存在于這一過(guò)程中的價(jià)值取向，整個(gè)價(jià)值系統(tǒng)就會(huì)成為沒(méi)有生命的東西，課程的真正價(jià)值也就無(wú)法實(shí)現(xiàn)。而很多老師沒(méi)有重視這一點(diǎn).

二、教學(xué)實(shí)踐中形成“基礎(chǔ)”價(jià)值取向的依據(jù)

思政課的根本任務(wù)是要把理論教育和人才培養(yǎng)結(jié)合起來(lái)，通過(guò)科學(xué)的理論武裝來(lái)促進(jìn)大學(xué)生的全面發(fā)展和健康成長(zhǎng)。青年大學(xué)生是社會(huì)發(fā)展的新生力量，他們的理論認(rèn)識(shí)、思想觀念和行為選擇并不是憑空出現(xiàn)的，而是有著十分豐富的理論和實(shí)踐根源。因此，培養(yǎng)怎樣的人才，培養(yǎng)這些人才具有怎樣的素質(zhì)品質(zhì)，是我國(guó)社會(huì)主義高等教育的基本要求，新課程教學(xué)中價(jià)值取向的形成必須充分體現(xiàn)這一基本目標(biāo)，并由此出發(fā)形成一條貫穿教學(xué)過(guò)程始終的線索。新課程在展示其全新的結(jié)構(gòu)體系和內(nèi)容安排的同時(shí)，也對(duì)教育者提出了更高的要求。

三、“基礎(chǔ)”課程教學(xué)中價(jià)值取向的基本內(nèi)容

（一）政治性與科學(xué)性相統(tǒng)一的價(jià)值取向

教學(xué)的至高宗旨是以此為方向引領(lǐng)學(xué)生的思想、觀念，并進(jìn)而引導(dǎo)其行為。這一方向既要落實(shí)在思想修養(yǎng)和道德修養(yǎng)的教學(xué)中，也要體現(xiàn)在法律修養(yǎng)的教學(xué)中，要在教學(xué)中避免具體地、逐個(gè)地講解法律條文?？梢哉f(shuō)，政治性與科學(xué)性共同構(gòu)成了“思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)”課程的“課程生態(tài)”，政治性是其根本方向，科學(xué)性則是其生命之源，新課程在教學(xué)中必須形成政治性與科學(xué)性相統(tǒng)一的價(jià)值取向。

（二）社會(huì)性與個(gè)體性相統(tǒng)一的價(jià)值取向

要做到社會(huì)性與個(gè)體性的統(tǒng)一，必須把思想、道德、法律領(lǐng)域社會(huì)性的要求轉(zhuǎn)化為青年學(xué)生的內(nèi)在需要，事實(shí)上，在這些領(lǐng)域的社會(huì)性要求中包含著許多對(duì)于人的主體地位、人的全面發(fā)展、人的社會(huì)性生存等方面內(nèi)容的關(guān)注。因此，我們的理論教育一定要緊扣學(xué)生的現(xiàn)實(shí)生活，要了解學(xué)生的需要和追求，分析學(xué)生的需要和追求，只有深入學(xué)生的生活實(shí)踐和思想實(shí)際才能使學(xué)生在思想上產(chǎn)生共鳴，從而喚起并引導(dǎo)學(xué)生的需要和追求，只有把規(guī)范領(lǐng)域社會(huì)性的要求放到社會(huì)實(shí)踐的情境中去體驗(yàn)，才能形成學(xué)生在實(shí)踐中遵循規(guī)范的心理基礎(chǔ)，并成為個(gè)體行為的重要?jiǎng)恿Α?/p>

（三）思想、道德與法律教育“一體化”的價(jià)值取向

“新教材從社會(huì)秩序結(jié)構(gòu)的角度，把這個(gè)法哲學(xué)、社會(huì)哲學(xué)中的問(wèn)題以全新的面目展示在我們面前，把思想、道德、法律放到社會(huì)規(guī)范的層面上讓我們重新認(rèn)識(shí)：思想、道德與法律都以社會(huì)為其發(fā)生的基礎(chǔ)，它們?cè)趦?nèi)容上相互影響、相互吸收，在實(shí)施中相互作用、相互支撐，在功能上相互補(bǔ)充、相輔相成，共同立足于社會(huì)、歷史經(jīng)驗(yàn)和現(xiàn)實(shí)的基礎(chǔ)之上，共同構(gòu)成影響社會(huì)秩序的要素；它們所要達(dá)到的最終目標(biāo)是一致的，即通過(guò)綜合提高人們的思想、道德和法律素質(zhì)，來(lái)形成我國(guó)社會(huì)發(fā)展所需要的特定的社會(huì)秩序?？梢哉f(shuō)，教育“一體化”的價(jià)值取向，是取得教學(xué)實(shí)效的重要途徑。

四、以改進(jìn)教學(xué)方法、增強(qiáng)教學(xué)實(shí)效來(lái)促進(jìn)課程可持續(xù)發(fā)展的價(jià)值取向

篇2

自20世紀(jì)90年代基于計(jì)算機(jī)技術(shù)應(yīng)用所出現(xiàn)的互聯(lián)網(wǎng)，是人類社會(huì)的一次信息革命。網(wǎng)絡(luò)技術(shù)把許許多多的信息源、用戶終端和計(jì)算機(jī)連接起來(lái)，通過(guò)網(wǎng)絡(luò)軟件實(shí)現(xiàn)相互之間的信息溝通和資源共享。[1]互聯(lián)網(wǎng)不僅僅是一種新發(fā)明，而且是一種產(chǎn)業(yè)的變革，互聯(lián)網(wǎng)的應(yīng)用創(chuàng)造了新的市場(chǎng)和行業(yè)。根據(jù)1999年美國(guó)得克薩斯大學(xué)發(fā)表的一份研究報(bào)告進(jìn)行的劃分，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)包括電子商務(wù)(網(wǎng)上商店、訂購(gòu)服務(wù)、售票和專業(yè)服務(wù)等)、產(chǎn)業(yè)基礎(chǔ)設(shè)施(因特網(wǎng)接入公司、調(diào)制解調(diào)器制造商等)、軟件應(yīng)用(網(wǎng)絡(luò)瀏覽器、搜索引擎等)及中介公司(經(jīng)紀(jì)公司和其它各種服務(wù)公司)四個(gè)組成部分。自產(chǎn)生以來(lái)，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)一直迅猛發(fā)展。根據(jù)中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心(CNNIC)統(tǒng)計(jì)，截至2011年底，中國(guó)網(wǎng)民數(shù)量達(dá)到5.13億，全年新增網(wǎng)民5580萬(wàn)。據(jù)艾瑞咨詢統(tǒng)計(jì)顯示，2011年第三季度中國(guó)網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)整體規(guī)模達(dá)到716.1億元，環(huán)比上漲17.1%，同比上漲72.%，預(yù)計(jì)第四季度將達(dá)到800億，全年約為2627億元。2011年受歐債危機(jī)的拖累，全球經(jīng)濟(jì)整體乏力，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)卻依然呈現(xiàn)穩(wěn)定增長(zhǎng)的態(tài)勢(shì)。到2011年底，全球網(wǎng)民總數(shù)達(dá)到22.67億，互聯(lián)網(wǎng)普及率達(dá)到32.7%；手機(jī)用戶總量達(dá)到59億，移動(dòng)寬帶用戶近12億；全球網(wǎng)站總量增至5.55億個(gè)，同比增長(zhǎng)117.6%。[2]

隨著互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，行業(yè)內(nèi)的競(jìng)爭(zhēng)也日趨激烈。20世紀(jì)末發(fā)生在美國(guó)的微軟反壟斷訴訟案，是全球范圍內(nèi)影響最大的互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)行業(yè)的反壟斷訴訟案件。此后，一些互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的巨頭企業(yè)，如谷歌、雅虎等在美國(guó)、歐洲也紛紛受到反壟斷調(diào)查，屢受反壟斷訟累。2008年8月1日《中華人民共和國(guó)反壟斷法》實(shí)施以后，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)由于獨(dú)特的技術(shù)、經(jīng)濟(jì)特征形成高集中度市場(chǎng)，成為反壟斷工作重點(diǎn)關(guān)注的幾個(gè)行業(yè)之一。2008年河北唐山人人信息服務(wù)有限公司(以下簡(jiǎn)稱人人公司)訴北京百度網(wǎng)訊科技有限公司(以下簡(jiǎn)稱百度公司)案(以下簡(jiǎn)稱百度案)，是中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域反壟斷第一案。2011年4月，國(guó)家發(fā)展和改革委員會(huì)根據(jù)發(fā)改委價(jià)格監(jiān)督檢查與反壟斷局接到的舉報(bào)，對(duì)中國(guó)電信和中國(guó)聯(lián)通兩公司互聯(lián)網(wǎng)專線接入價(jià)格情況進(jìn)行了反壟斷調(diào)查。2012年4月，360訴騰訊壟斷并索賠1.5億元的案件在廣東高院開庭。國(guó)內(nèi)外互聯(lián)網(wǎng)反壟斷案例的論爭(zhēng)焦點(diǎn)主要集中在相關(guān)市場(chǎng)界定的問(wèn)題上，相關(guān)市場(chǎng)成為互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)反壟斷案件不可逾越的第一道“坎”。

一、互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)反壟斷中相關(guān)市場(chǎng)界定的司法困境

任何競(jìng)爭(zhēng)行為(包括具有或可能具有排除、限制競(jìng)爭(zhēng)效果的行為)均發(fā)生在一定的市場(chǎng)范圍內(nèi)，科學(xué)合理地界定“經(jīng)營(yíng)者在一定時(shí)期內(nèi)就特定商品或者服務(wù)(以下統(tǒng)稱商品)進(jìn)行競(jìng)爭(zhēng)的商品范圍和地域范圍”，[3]即界定相關(guān)市場(chǎng)(RelevantMarket)，是對(duì)競(jìng)爭(zhēng)行為進(jìn)行分析的邏輯起點(diǎn)，亦是重要的反壟斷司法程序，對(duì)判定企業(yè)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的法律后果具有潛在的決定性作用。自1948年美國(guó)最高法院在美國(guó)訴哥倫比亞鋼鐵公司一案中首次使用“相關(guān)市場(chǎng)”一詞以來(lái)，相關(guān)市場(chǎng)是反壟斷的核心概念，也是壟斷行為認(rèn)定和反壟斷執(zhí)法活動(dòng)的基石。因此，相關(guān)市場(chǎng)界定是“反壟斷司法過(guò)程中一項(xiàng)最基礎(chǔ)、最核心和最關(guān)鍵的工作”。[4]

美國(guó)反壟斷執(zhí)法當(dāng)局和學(xué)者們?yōu)楦鼫?zhǔn)確地界定相關(guān)市場(chǎng)，提出了眾多的相關(guān)市場(chǎng)界定方法，歸納起來(lái)主要有三大類：一是早期案例中提出的方法，包括需求交叉彈性法、“合理的互換性”測(cè)試、“獨(dú)特的特征和用途”測(cè)試和聚類市場(chǎng)法等；二是假定壟斷者測(cè)試及其執(zhí)行方法，包括臨界損失分析、臨界彈性分析、轉(zhuǎn)移率分析、剩余需求分析和機(jī)會(huì)成本法；三是基于套利理論的方法，包括價(jià)格相關(guān)性檢驗(yàn)和運(yùn)輸流量測(cè)試。[5]由于上述方法多是建立在單邊市場(chǎng)邏輯的基礎(chǔ)上對(duì)相關(guān)市場(chǎng)進(jìn)行界定的，在互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)反壟斷案件適用時(shí)，往往會(huì)面臨較大的挑戰(zhàn)和質(zhì)疑。

(一)困境之一：將平臺(tái)作為一個(gè)獨(dú)立產(chǎn)品進(jìn)行相關(guān)市場(chǎng)界定

法院在審理互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)反壟斷案件時(shí)，不考慮互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品的雙邊市場(chǎng)特性，而是按傳統(tǒng)的單邊市場(chǎng)對(duì)待，將互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的平臺(tái)產(chǎn)品作為一個(gè)獨(dú)立的產(chǎn)品進(jìn)行相關(guān)市場(chǎng)的界定。美國(guó)的微軟案就是此種方法適用的典型案例。

1998年5月，美國(guó)微軟公司因涉嫌違反《謝爾曼法》而遭到美國(guó)司法部與美國(guó)19個(gè)州和哥倫比亞特區(qū)的檢察長(zhǎng)指控，進(jìn)而衍生出全球矚目的美國(guó)微軟案。這場(chǎng)世紀(jì)審判中最具爭(zhēng)議的部分，乃是微軟公司在與英特爾兼容的個(gè)人計(jì)算機(jī)操作系統(tǒng)(Intel-compatible PC Operating Systems)軟件市場(chǎng)中，將其生產(chǎn)的網(wǎng)絡(luò)瀏覽器軟件(IE)與個(gè)人計(jì)算機(jī)操作系統(tǒng)軟件結(jié)合在一起出售，涉嫌違反美國(guó)反托拉斯法的搭售相關(guān)規(guī)定。[6]盡管在1997年，美國(guó)聯(lián)邦最高法院就指出：“如果要指控壟斷或者企圖壟斷行為，原告必須界定相關(guān)市場(chǎng)?！盵7]雖然法庭最終認(rèn)定微軟將其網(wǎng)絡(luò)瀏覽器與Windows操作系統(tǒng)捆綁在一起銷售是為了壟斷瀏覽器市場(chǎng)，但在微軟案件的所有材料中，包括1999年11月作出的事實(shí)裁定(Finding of Fact)和2000年4月作出的法律裁定(Conclusions of Law)中，本案的原告和法院都只是簡(jiǎn)單陳述了微軟在與英特爾兼容的個(gè)人計(jì)算機(jī)操作系統(tǒng)市場(chǎng)中擁有獨(dú)占地位，而沒(méi)有對(duì)案件所涉相關(guān)市場(chǎng)的界定依據(jù)做出清晰闡述。[8]可以說(shuō)，作為互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)反壟斷訴訟的第一案，微軟案打開了互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)相關(guān)市場(chǎng)界定之門，然而由于法官的刻意回避，微軟案卻沒(méi)有能夠關(guān)上對(duì)互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)相關(guān)市場(chǎng)界定質(zhì)疑之窗。微軟壟斷案存在兩個(gè)基本問(wèn)題需要明確：一是對(duì)微軟個(gè)人計(jì)算機(jī)操作系統(tǒng)的相關(guān)市場(chǎng)的界定問(wèn)題，原告從計(jì)算機(jī)個(gè)人用戶角度出發(fā)，認(rèn)為被告擁有90%以上的市場(chǎng)份額，而被告則根據(jù)微軟個(gè)人計(jì)算機(jī)操作系統(tǒng)的兼容性特點(diǎn)，從軟件供應(yīng)商的角度出發(fā)，相關(guān)市場(chǎng)應(yīng)認(rèn)定為計(jì)算機(jī)軟件市場(chǎng)，則微軟個(gè)人計(jì)算機(jī)操作系統(tǒng)的市場(chǎng)份額不足30%；二是微軟公司是如何將其擁有的在個(gè)人計(jì)算機(jī)操作系統(tǒng)的壟斷力量傳遞到網(wǎng)絡(luò)瀏覽器軟件市場(chǎng)，從而實(shí)現(xiàn)其對(duì)網(wǎng)絡(luò)瀏覽器軟件市場(chǎng)的壟斷，這種“捆綁”銷售的機(jī)理是什么？對(duì)于以上兩個(gè)問(wèn)題，美國(guó)聯(lián)邦法院的法官雖然作出了事實(shí)認(rèn)定，但是并沒(méi)有在判決中進(jìn)行說(shuō)明。由于互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)相關(guān)市場(chǎng)界定方面的模糊性，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)反壟斷糾紛頻頻發(fā)生，互聯(lián)網(wǎng)巨頭無(wú)不為之困擾。

(二)困境之二：將平臺(tái)一邊的市場(chǎng)進(jìn)行相關(guān)市場(chǎng)的界定

法院在審理互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)反壟斷案件時(shí)，注意到互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品的雙邊市場(chǎng)特性，但是在相關(guān)市場(chǎng)界定時(shí)，以市場(chǎng)份額較高的一邊市場(chǎng)確定相關(guān)市場(chǎng)，衡量涉案企業(yè)的市場(chǎng)控制力。此種方法的運(yùn)用出現(xiàn)在中國(guó)的百度案中。

2008年的百度案是中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域反壟斷第一案。原告人人公司因?yàn)椴粷M被告百度公司“競(jìng)價(jià)排名”的做法，訴諸法院。[9]本案關(guān)于相關(guān)市場(chǎng)的界定成為左右案件走向的關(guān)鍵問(wèn)題。原告認(rèn)為，本案的相關(guān)市場(chǎng)是中國(guó)的搜索引擎服務(wù)市場(chǎng)，百度公司在該市場(chǎng)上具有支配地位，百度公司的“競(jìng)價(jià)排名”行為已經(jīng)構(gòu)成《反壟斷法》規(guī)定的濫用市場(chǎng)支配地位的行為。被告認(rèn)為，搜索引擎服務(wù)相對(duì)于廣大網(wǎng)絡(luò)用戶而言是免費(fèi)的，免費(fèi)服務(wù)并不是《反壟斷法》所約束的領(lǐng)域，因此并不存在《反壟斷法》意義上的相關(guān)市場(chǎng)。最終，在相關(guān)市場(chǎng)認(rèn)定問(wèn)題方面，北京市第一中級(jí)人民法院認(rèn)為：(1)網(wǎng)絡(luò)用戶在使用搜索引擎時(shí)確實(shí)不需要向搜索引擎服務(wù)商支付相應(yīng)的費(fèi)用，但作為市場(chǎng)主體營(yíng)銷策略的一種方式，部分產(chǎn)品或者服務(wù)的免費(fèi)提供常常與其他產(chǎn)品或服務(wù)的收費(fèi)緊密結(jié)合在一起，搜索引擎服務(wù)商向網(wǎng)絡(luò)用戶提供的免費(fèi)搜索服務(wù)并不等同于公益性的免費(fèi)服務(wù)，它仍然可以通過(guò)吸引網(wǎng)絡(luò)用戶并通過(guò)廣告等營(yíng)銷方式來(lái)獲得現(xiàn)實(shí)或潛在的商業(yè)利益，因此，被告界定“相關(guān)市場(chǎng)”以是否付費(fèi)為標(biāo)準(zhǔn)顯然不具備事實(shí)與法律依據(jù)。(2)本案的相關(guān)市場(chǎng)應(yīng)界定為“搜索引擎服務(wù)市場(chǎng)”。雖然隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的快速發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)新聞服務(wù)、即時(shí)通訊服務(wù)、電子郵件服務(wù)、網(wǎng)絡(luò)金融服務(wù)等互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用技術(shù)在廣大網(wǎng)絡(luò)用戶中也具有較高的使用率，但搜索引擎服務(wù)所具有的快速查找、定位并在短時(shí)間內(nèi)使網(wǎng)絡(luò)用戶獲取海量信息的服務(wù)特點(diǎn)，這是其他類型的互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用服務(wù)所無(wú)法取代的，即作為互聯(lián)網(wǎng)信息查詢服務(wù)的搜索引擎服務(wù)與網(wǎng)絡(luò)新聞服務(wù)、即時(shí)通訊服務(wù)等其他互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)并不屬于構(gòu)成相關(guān)市場(chǎng)的具有緊密替代關(guān)系的一組或一類服務(wù)，即‘搜索引擎服務(wù)’本身可以構(gòu)成一個(gè)獨(dú)立的相關(guān)市場(chǎng)。法院雖然在相關(guān)市場(chǎng)認(rèn)定方面認(rèn)同了原告的主張，但是最終認(rèn)為，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，原告既未能舉證證明被告在“中國(guó)搜索引擎服務(wù)市場(chǎng)”中占據(jù)了支配地位，也未能證明被告存在濫用市場(chǎng)支配地位的行為。因而，一審法院駁回原告的起訴，二審法院維持原判。在百度案中，法院判決僅從與原告利益沒(méi)有直接關(guān)聯(lián)的單邊市場(chǎng)確定相關(guān)市場(chǎng)，則其判決難免存在一定的謬誤。

(三)困境之三：模糊相關(guān)市場(chǎng)的界定問(wèn)題

法院在審理互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)反壟斷案件時(shí)，采取相對(duì)保守的態(tài)度，不去主動(dòng)界定相關(guān)市場(chǎng)。美國(guó)谷歌案[10]就是如此。

KinderStart是美國(guó)康涅狄格州一家專門提供兒童信息的網(wǎng)站(KinderStart.com)。2005年該公司在沒(méi)有收到任何警告信息的情況下，被清除出Google索引。在頂峰時(shí)期，KinderStart.com每月的訪問(wèn)量超過(guò)1000萬(wàn)人次，而被Google“封殺”之后，該公司網(wǎng)絡(luò)流量下滑了70%。2006年KinderStart向美國(guó)加利福尼亞州圣何塞地方法院提起訴訟，指控Google公司利用搜索引擎業(yè)務(wù)對(duì)該公司進(jìn)行了不正當(dāng)?shù)亍胺鈿ⅰ?，損害了其互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)，Google的這種行為違反了《謝爾曼法》和其它法律。KinderStart希望獲得經(jīng)濟(jì)賠償，并請(qǐng)求法院強(qiáng)制Google改變現(xiàn)有的網(wǎng)站排名機(jī)制。原告的訴訟請(qǐng)求最終被法院駁回，主要原因在于，法官認(rèn)為：(1)原告沒(méi)有能夠證明搜索引擎市場(chǎng)是一種“銷售分類”(Grouping of Sales)及這種銷售分類可以構(gòu)成一個(gè)獨(dú)立的相關(guān)市場(chǎng)。原告沒(méi)有主張谷歌或者任何其他的搜索服務(wù)提供商出售的是搜索服務(wù)，而是主張“鑒于過(guò)去用戶的經(jīng)驗(yàn)和預(yù)期，及考慮到先前的關(guān)于因特網(wǎng)自由與因特網(wǎng)中立(Neutrality)的政府監(jiān)管和技術(shù)政策，任何搜索引擎必須是對(duì)使用者免費(fèi)”。這種判斷的根據(jù)是沒(méi)有拘束力的，以此為基礎(chǔ)來(lái)證明反壟斷法與免費(fèi)服務(wù)存在某些關(guān)聯(lián)是站不住腳的。盡管KinderStart辯稱搜索所具有的功能性可以從其他途徑為谷歌帶來(lái)豐厚的報(bào)酬，但是它卻沒(méi)有指出是什么人因?yàn)樗阉鹘o谷歌付費(fèi)。因此，從反壟斷法的立場(chǎng)上來(lái)說(shuō)，搜索市場(chǎng)(SearchMarket)不是一個(gè)“市場(chǎng)”。(2)原告亦沒(méi)有能夠證明搜索廣告市場(chǎng)足以構(gòu)成一個(gè)獨(dú)立的市場(chǎng)。盡管搜索廣告市場(chǎng)(Search Ad Market)與因特網(wǎng)上的任何其他形式的廣告有著本質(zhì)區(qū)別，在界定相關(guān)市場(chǎng)的時(shí)候必須對(duì)此予以充分考慮，但這種區(qū)別還不足以使得搜索廣告市場(chǎng)與比之更大的因特網(wǎng)廣告市場(chǎng)(Market for Internet Advertising)區(qū)別開來(lái)。因?yàn)橐粋€(gè)網(wǎng)站可能選擇通過(guò)以搜索為核心(Search-based)的方式廣告，也可能選擇別的與搜索無(wú)關(guān)的方式廣告。無(wú)論如何，以搜索為核心的廣告方式與其他任何因特網(wǎng)廣告具有合理的可替代性。谷歌案中，法官注意到了互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品的雙邊市場(chǎng)特點(diǎn)，并對(duì)雙邊市場(chǎng)的特點(diǎn)進(jìn)行了說(shuō)明，但并沒(méi)有對(duì)雙邊市場(chǎng)的內(nèi)部關(guān)系進(jìn)行論證，存在說(shuō)理不透的問(wèn)題。

(四)小結(jié)

通過(guò)以上國(guó)內(nèi)外案例的簡(jiǎn)單分析，我們可以發(fā)現(xiàn)，法院對(duì)互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)相關(guān)市場(chǎng)認(rèn)定有如下特點(diǎn)：(1)關(guān)于相關(guān)市場(chǎng)界定的舉證責(zé)任由原告負(fù)擔(dān)，不能提供足夠的證據(jù)來(lái)確定相關(guān)市場(chǎng)是足以駁回原告訴訟請(qǐng)求的合理原因。[11](2)替代性尤其是以功能差異為基礎(chǔ)的需求替代性分析是界定相關(guān)產(chǎn)品市場(chǎng)的基本要素。誠(chéng)如美國(guó)聯(lián)邦最高法院在1992年指出的：“反托拉斯訴訟中的相關(guān)市場(chǎng)是由消費(fèi)者可獲取的選擇來(lái)決定。一般而言，相關(guān)產(chǎn)品市場(chǎng)包括許多存在合理的使用替代性(Inter-changeability ofUse)及需求交叉彈性(Cross-elasticity of Demand)的產(chǎn)品或者服務(wù)集合，但是，在某些情況下，一個(gè)品牌可以單獨(dú)構(gòu)成一個(gè)相關(guān)市場(chǎng)?！盵12](3)在傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)中，“免費(fèi)”的行為不屬于反壟斷法規(guī)制之列，但在具有網(wǎng)絡(luò)外部性的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)中，“免費(fèi)”不足以構(gòu)成非濫用市場(chǎng)支配地位的抗辯。上述谷歌案件、百度案件突出地反映了雙邊市場(chǎng)特性對(duì)于互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)相關(guān)市場(chǎng)界定的重要性，但由于案件本身所限，還不能完全反映雙邊市場(chǎng)對(duì)反壟斷法相關(guān)市場(chǎng)界定帶來(lái)的挑戰(zhàn)和沖擊。[13]互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)相關(guān)市場(chǎng)的界定必須建立在對(duì)費(fèi)用支付模式的進(jìn)一步深入分析的基礎(chǔ)上。(4)在各國(guó)反壟斷司法實(shí)踐中，相關(guān)市場(chǎng)的界定總是與質(zhì)疑、模糊性結(jié)伴而行。原被告總是站在各自的立場(chǎng)論證相關(guān)市場(chǎng)的界定，法院總是以缺乏足夠證據(jù)為支撐的替代性分析來(lái)解釋相關(guān)市場(chǎng)的界定。即便在對(duì)相關(guān)市場(chǎng)界定有著深遠(yuǎn)影響的判例——杜邦案與布朗鞋案中，法官對(duì)相關(guān)市場(chǎng)的界定都沒(méi)有取得一致意見(jiàn)，更不用說(shuō)原被告對(duì)法院的判決心甘臣服。[14]這個(gè)問(wèn)題在互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)表現(xiàn)尤為突出，也給互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的反壟斷司法工作帶來(lái)了困擾。

二、互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)相關(guān)市場(chǎng)界定的特殊性

互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)是指以互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)為支撐，將互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)加以產(chǎn)品化(或商品化)并形成一定規(guī)模的產(chǎn)業(yè)。21世紀(jì)以來(lái)，世界經(jīng)濟(jì)最富有活力的增長(zhǎng)點(diǎn)莫過(guò)于互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)。隨著互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，社會(huì)財(cái)富也在不斷增長(zhǎng)?；ヂ?lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)是以互聯(lián)網(wǎng)為支撐的，它擁有最大的信息平臺(tái)、交易平臺(tái)、資源配置平臺(tái)和專業(yè)社區(qū)平臺(tái)。然而，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)所形成市場(chǎng)不同于傳統(tǒng)的單邊市場(chǎng)，[15]而具有雙邊市場(chǎng)特性。

(一)雙邊市場(chǎng)的特質(zhì)

雙邊市場(chǎng)理論是在21世紀(jì)初產(chǎn)生的一種經(jīng)濟(jì)理論。[16]雖然此前已經(jīng)存在一些典型的雙邊市場(chǎng)產(chǎn)業(yè)，如媒體、中介業(yè)和支付卡系統(tǒng)，但真正受到學(xué)者關(guān)注和重視的是在上世紀(jì)末和本世紀(jì)初，隨著信息和通信技術(shù)的迅速發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的出現(xiàn)，形成了大量的雙邊市場(chǎng)，如操作系統(tǒng)、搜索引擎、B2B電子市場(chǎng)、門戶網(wǎng)站等。以互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)為代表的新經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，使雙邊市場(chǎng)成為社會(huì)經(jīng)濟(jì)的重要組成部分，對(duì)其進(jìn)行理論研究具有重要的經(jīng)濟(jì)和法律意義。雙邊市場(chǎng)理論研究，主要側(cè)重于對(duì)雙邊市場(chǎng)與傳統(tǒng)的單邊市場(chǎng)的區(qū)別，以及由此帶來(lái)的新經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)在產(chǎn)業(yè)組織、企業(yè)行為、反壟斷政策等方面的影響與變革。

從外觀上來(lái)描述，雙邊市場(chǎng)(Two-sided Markets)也被稱為雙邊網(wǎng)絡(luò)(Two-sided Networks)，是指有兩個(gè)互相提供網(wǎng)絡(luò)收益的獨(dú)立用戶群體的經(jīng)濟(jì)網(wǎng)絡(luò)。從經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上來(lái)說(shuō)，雙邊市場(chǎng)是指有兩組參與者需要通過(guò)平臺(tái)(Platform)來(lái)進(jìn)行交易，而且一組參與者加入平臺(tái)的收益取決于加入該平臺(tái)另一組參與者的數(shù)量的市場(chǎng)。[17]平臺(tái)實(shí)際上是一種交易空間或場(chǎng)所。較之于單邊市場(chǎng)，雙邊市場(chǎng)具有如下特征：(1)雙邊市場(chǎng)具有“交叉網(wǎng)絡(luò)外部性(Cross-group Network Externality)”。這是指兩個(gè)不同用戶群之間的外部性，即平臺(tái)廠商一邊用戶數(shù)量的增加會(huì)帶來(lái)另一邊用戶效用的提高。[18]從該定義可以看出，雙邊市場(chǎng)的網(wǎng)絡(luò)外部性不僅取決于交易平臺(tái)同一類型用戶的數(shù)量，而且更取決于交易平臺(tái)的另一類型用戶數(shù)量，這是一種具有“交叉”性質(zhì)的網(wǎng)絡(luò)外部性。(2)雙邊市場(chǎng)定價(jià)的平衡法則。在單邊市場(chǎng)中，產(chǎn)品或服務(wù)面對(duì)的是同一類用戶群體在不同產(chǎn)品之間產(chǎn)生的外部性會(huì)被用戶內(nèi)部化；而在雙邊市場(chǎng)中，由于交易平臺(tái)提供的產(chǎn)品或服務(wù)面對(duì)的是不同的用戶群體，市場(chǎng)兩邊的交叉網(wǎng)絡(luò)外部性并不會(huì)被用戶內(nèi)部化。因此，為平衡兩類用戶的需求，交易平臺(tái)往往會(huì)對(duì)需求價(jià)格彈性較小一邊的價(jià)格加成(Mark up)比較高，而對(duì)彈性較大的一邊則價(jià)格加成比較低，甚至低于邊際成本定價(jià)，或者免費(fèi)乃至補(bǔ)貼，以吸引其參與平臺(tái)并進(jìn)行交易。[19]

在上述三個(gè)案件中，Windows操作系統(tǒng)平臺(tái)、谷歌的搜索引擎平臺(tái)及百度的搜索引擎平臺(tái)都屬于雙邊市場(chǎng)而非傳統(tǒng)的單邊市場(chǎng)。在Windows操作系統(tǒng)平臺(tái)中，微軟向軟件開發(fā)商免費(fèi)提供Windows操作系統(tǒng)接口，而向電腦用戶收取操作系統(tǒng)的費(fèi)用以使兩類用戶群體都能加入到Windows操作系統(tǒng)平臺(tái)上來(lái)。在谷歌與百度的搜索引擎平臺(tái)中，盡管兩者盈利模式存在差別，但是這兩個(gè)平臺(tái)運(yùn)行的模式都是一邊向利用搜索引擎進(jìn)行信息搜索的廣大網(wǎng)民提供免費(fèi)服務(wù)，一邊對(duì)利用搜索引擎廣告的企業(yè)收取相應(yīng)費(fèi)用；其盈利能力的大小往往取決于平臺(tái)所能夠吸引到的網(wǎng)民的數(shù)量多少。

由于雙邊市場(chǎng)和單邊市場(chǎng)機(jī)制的不同，單邊市場(chǎng)下建立起來(lái)的傳統(tǒng)競(jìng)爭(zhēng)行為判斷邏輯在雙邊市場(chǎng)下很難具有適應(yīng)性，雙邊市場(chǎng)的反壟斷規(guī)制由此變得復(fù)雜，涉及雙邊市場(chǎng)案件的走向亦由此變得撲朔迷離。耶魯大學(xué)的埃文斯教授認(rèn)為，雙邊市場(chǎng)的規(guī)制必須從一個(gè)全新的視角去看待，簡(jiǎn)單地、割裂地考慮平臺(tái)一個(gè)邊的市場(chǎng)行為將會(huì)得到片面的或者錯(cuò)誤的結(jié)論，并導(dǎo)致錯(cuò)誤的規(guī)制政策。選擇雙邊市場(chǎng)反壟斷規(guī)制的政策應(yīng)該綜合考慮市場(chǎng)勢(shì)力、進(jìn)入壁壘、掠奪性定價(jià)、市場(chǎng)圈定、市場(chǎng)效率的評(píng)估等因素。[20]賴特教授經(jīng)過(guò)對(duì)澳大利亞和英國(guó)信用卡市場(chǎng)規(guī)制政策的長(zhǎng)期實(shí)證研究，系統(tǒng)總結(jié)了這些適用于單邊市場(chǎng)的政策運(yùn)用于雙邊市場(chǎng)存在的8個(gè)誤區(qū)，并認(rèn)為這些認(rèn)知上的誤區(qū)可以通過(guò)對(duì)于雙邊市場(chǎng)的正確分析而加以糾正。這8個(gè)誤區(qū)是：應(yīng)該設(shè)定有效的價(jià)格結(jié)構(gòu)來(lái)反映相關(guān)的成本；價(jià)格-成本之間比較高的加成意味著較大的市場(chǎng)勢(shì)力；低于邊際成本的定價(jià)意味著掠奪性定價(jià)；競(jìng)爭(zhēng)的加劇必然導(dǎo)致更加有效的價(jià)格結(jié)構(gòu)；競(jìng)爭(zhēng)的加劇必然導(dǎo)致更加平衡的價(jià)格結(jié)構(gòu)；在成熟的市場(chǎng)中，價(jià)格結(jié)構(gòu)沒(méi)有反映成本是不合理的價(jià)格；當(dāng)市場(chǎng)的一邊定價(jià)低于邊際成本時(shí)，其必然受到市場(chǎng)另外一邊的交叉補(bǔ)貼；平臺(tái)所制定的規(guī)制性價(jià)格是中性。[21]

(二)傳統(tǒng)界定相關(guān)市場(chǎng)方法的局限性

盡管國(guó)際上尚未真正形成統(tǒng)一的相關(guān)市場(chǎng)界定的標(biāo)準(zhǔn)與方法，但不可否認(rèn)的是，相關(guān)市場(chǎng)的大小主要取決于商品(地域)的可替代程度，因此，界定相關(guān)市場(chǎng)的基本依據(jù)是替代性分析。我國(guó)《國(guó)務(wù)院反壟斷委員會(huì)關(guān)于相關(guān)市場(chǎng)界定指南》規(guī)定，界定相關(guān)產(chǎn)品市場(chǎng)應(yīng)主要從需求角度來(lái)考察產(chǎn)品的需求替代性，必要時(shí)考察供給替代性。從具體的界定方法來(lái)說(shuō)，各國(guó)反壟斷立法中關(guān)于相關(guān)市場(chǎng)界定方法的演變，大致可以劃分為兩個(gè)階段：

第一個(gè)階段以哈佛學(xué)派的結(jié)構(gòu)主義為基礎(chǔ)建立的一系列界定方法，包括：合理可替代、供給替代、交叉價(jià)格彈性、子市場(chǎng)、集群市場(chǎng)、產(chǎn)品流等。在這一個(gè)階段，界定相關(guān)市場(chǎng)都側(cè)重于對(duì)產(chǎn)品特征和功能的定性分析，具有較強(qiáng)的主觀性。如在百度案中，百度提供的搜索引擎為雙邊平臺(tái)性產(chǎn)品，平臺(tái)的兩邊連接的分別是企業(yè)與用戶。對(duì)于普通的非付費(fèi)網(wǎng)民來(lái)說(shuō)，搜索引擎平臺(tái)向他們提供的是一種信息搜尋服務(wù)，因而，相關(guān)市場(chǎng)應(yīng)當(dāng)是搜索引擎服務(wù)市場(chǎng)；而對(duì)于另一邊在搜索引擎平臺(tái)上商業(yè)廣告的企業(yè)來(lái)說(shuō)，搜索引擎平臺(tái)為它們提供的是一種商業(yè)廣告服務(wù)，因而，相關(guān)市場(chǎng)應(yīng)被界定為互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)廣告市場(chǎng)。由于對(duì)兩邊市場(chǎng)產(chǎn)品功能認(rèn)知的分歧，在反壟斷法的實(shí)施過(guò)程中會(huì)產(chǎn)生一定的矛盾和沖突。在百度案中，我國(guó)法院最終將該案的相關(guān)市場(chǎng)界定為“搜索引擎服務(wù)市場(chǎng)”，主要是從普通的非付費(fèi)網(wǎng)民與百度公司交易的市場(chǎng)出發(fā)進(jìn)行認(rèn)定的。而同樣的搜索引擎平臺(tái)產(chǎn)品，在2007年的Google-Double Click合并案件中，美國(guó)聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)經(jīng)過(guò)認(rèn)證，將相關(guān)市場(chǎng)認(rèn)定為“搜索廣告市場(chǎng)”(Search AdvertisingMarket)。[22]兩國(guó)反壟斷機(jī)構(gòu)對(duì)搜索引擎平臺(tái)產(chǎn)品相關(guān)市場(chǎng)認(rèn)定的分歧，體現(xiàn)了產(chǎn)品功能界定法在雙邊市場(chǎng)中運(yùn)用的局限性。盡管后來(lái)的交叉價(jià)格彈性加大了定量分析的成分，但是其假設(shè)前提是除壟斷者外其他供給者的價(jià)格不變，或者消費(fèi)者對(duì)其他供給者的需求不變，而在現(xiàn)實(shí)中，要得到如此苛刻條件下的數(shù)據(jù)幾乎不可能，因此，這種方法的實(shí)用價(jià)值不大。

第二個(gè)階段以強(qiáng)調(diào)效率的芝加哥學(xué)派和以強(qiáng)調(diào)效率公平并重的后芝加哥學(xué)派的經(jīng)濟(jì)學(xué)思想為基礎(chǔ)，建立的以假定壟斷者測(cè)試法(簡(jiǎn)稱SSNIP法)為主的界定方法。[23]建立在定量分析基礎(chǔ)之上的SSNIP法，克服了上述方法的不足，自1982年在美國(guó)《兼并指南》中首次被提出后，1997年為《歐盟委員會(huì)關(guān)于相關(guān)市場(chǎng)界定的通告》采用。迄今為止，SSNIP法是許多國(guó)家反壟斷司法實(shí)踐中界定相關(guān)市場(chǎng)的主要方法。盡管如此，SSNIP法在雙邊市場(chǎng)中也同樣存在缺陷。首先，SSNIP法也是建立在單邊市場(chǎng)分析的基礎(chǔ)之上，它對(duì)產(chǎn)品功能界定法的改進(jìn)在于采用了更為嚴(yán)謹(jǐn)?shù)牧炕治觯匆猿志玫?一般為1年)小幅(一般為5%-10%)提高目標(biāo)商品的價(jià)格來(lái)考察商品的替代程度，以此來(lái)確定相關(guān)商品市場(chǎng)的范圍。[24]但是，由于雙邊市場(chǎng)所具有的交叉網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)，平臺(tái)企業(yè)的收益不僅取決于交易平臺(tái)的同一類型用戶的數(shù)量，而且更取決于交易平臺(tái)的另一類型用戶數(shù)量，因此，這種小幅度的漲價(jià)對(duì)于一邊市場(chǎng)影響是不顯著的。其次，由于平臺(tái)企業(yè)對(duì)雙邊市場(chǎng)的用戶在定價(jià)方面一般采取的是傾斜定價(jià)策略，即對(duì)一邊市場(chǎng)采取“低價(jià)”甚至是“免費(fèi)”策略，通過(guò)免費(fèi)提供服務(wù)來(lái)培育一定的用戶群，在免費(fèi)用戶達(dá)到一定規(guī)模后，又以免費(fèi)用戶為資源與另一邊的用戶進(jìn)行交易，實(shí)現(xiàn)收費(fèi)目的。這種存在交叉補(bǔ)貼的市場(chǎng)，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)加大了界定相關(guān)市場(chǎng)的難度，一方面降低了合理可替代性程度，[25]另一方面弱化了需求交叉彈性。所以，互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)企業(yè)的首要競(jìng)爭(zhēng)策略是產(chǎn)品差異化，而非價(jià)格策略。正如有學(xué)者所指出的，在新經(jīng)濟(jì)行業(yè)中，由于產(chǎn)品品質(zhì)的競(jìng)爭(zhēng)或技術(shù)的競(jìng)爭(zhēng)已經(jīng)遠(yuǎn)大于價(jià)格的競(jìng)爭(zhēng)，以價(jià)格理論為基礎(chǔ)的SSNIP測(cè)度標(biāo)準(zhǔn)根本不能有效界定相關(guān)市場(chǎng)。[26]

從免費(fèi)用戶角度來(lái)考察需求替代性，則顯得更難。首先，需要考察的是產(chǎn)品的價(jià)格，對(duì)于消費(fèi)者而言其使用平臺(tái)企業(yè)提供的服務(wù)是免費(fèi)的，無(wú)所謂價(jià)格問(wèn)題；其次是產(chǎn)品的特性，由于交叉網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)的影響使得該平臺(tái)對(duì)廣大消費(fèi)者產(chǎn)生了“鎖定”效應(yīng)，此時(shí)消費(fèi)者的轉(zhuǎn)移成本較高，限制了其選擇可以替代的其他平臺(tái)；再次考察的是產(chǎn)品的用途，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)在位平臺(tái)企業(yè)總是不斷開發(fā)新產(chǎn)品，大多數(shù)在位平臺(tái)企業(yè)產(chǎn)品的用途基本能涵蓋其他產(chǎn)品的用途；最后是消費(fèi)者的偏好，互聯(lián)網(wǎng)上的消費(fèi)者對(duì)其所使用的產(chǎn)品往往具有依賴性，且使用又是免費(fèi)，所以這一替代性也很弱。因此，在雙邊市場(chǎng)中運(yùn)用需求替代性來(lái)界定相關(guān)產(chǎn)品市場(chǎng)有著天然的硬傷。[27]

面對(duì)傳統(tǒng)的相關(guān)市場(chǎng)界定方法在反壟斷法實(shí)施時(shí)所面臨的窘境，美國(guó)反托拉斯機(jī)構(gòu)中的經(jīng)濟(jì)學(xué)家很早就提出過(guò)，對(duì)競(jìng)爭(zhēng)影響的分析并不一定需要進(jìn)行正式完整的市場(chǎng)界定。[28]美國(guó)第二巡回上訴法院指出：“如果原告可以證明被告的行為對(duì)競(jìng)爭(zhēng)產(chǎn)生了直接的不利影響……這可以說(shuō)是比復(fù)雜市場(chǎng)份額計(jì)算來(lái)證明市場(chǎng)力量的更為直接的證據(jù)。”[29]國(guó)內(nèi)有學(xué)者以此為據(jù)，提出對(duì)互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)反壟斷案件的處理應(yīng)當(dāng)?shù)湎嚓P(guān)市場(chǎng)界定的問(wèn)題。[30]對(duì)此，筆者并不茍同。因?yàn)橄嚓P(guān)市場(chǎng)界定是處理反壟斷案件中的邏輯起點(diǎn)，一旦離開這一起點(diǎn)去實(shí)施反壟斷法律，勢(shì)必會(huì)導(dǎo)致反壟斷法實(shí)施的擴(kuò)大化，產(chǎn)生大量的反壟斷“偽案”，[31]浪費(fèi)國(guó)家的執(zhí)法、司法資源，更多的企業(yè)將會(huì)由此拖入訴累，影響企業(yè)的創(chuàng)新。

反對(duì)相關(guān)市場(chǎng)界定的學(xué)者認(rèn)為，界定相關(guān)市場(chǎng)是反壟斷訴訟創(chuàng)建的一個(gè)人造物，通過(guò)其邊界將市場(chǎng)內(nèi)外的企業(yè)區(qū)分開來(lái)沒(méi)有任何意義。[32]筆者認(rèn)為，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)反壟斷案件中的相關(guān)市場(chǎng)界定是必要的。由于存在客觀上的困難，我們可以采取相應(yīng)的應(yīng)對(duì)策略，一是進(jìn)行相關(guān)市場(chǎng)界定方法的創(chuàng)新，使互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的相關(guān)市場(chǎng)界定更為簡(jiǎn)單、明確；二是降低原告的舉證責(zé)任要求。其中相關(guān)市場(chǎng)界定方法的創(chuàng)新是至關(guān)重要的。

(三)小結(jié)

在雙邊市場(chǎng)上，平臺(tái)企業(yè)通常向兩組截然不同的消費(fèi)群體提供多種差異化產(chǎn)品，這使得雙邊市場(chǎng)的相關(guān)市場(chǎng)界定變得復(fù)雜化：(1)雙邊市場(chǎng)具有復(fù)雜的外部性，如何考慮外部性對(duì)替代性的影響？(2)隨著消費(fèi)群體的增加，平臺(tái)企業(yè)有了更多選擇，比如單邊漲價(jià)還是雙邊漲價(jià)，這必然增加求解最優(yōu)化問(wèn)題的難度；(3)當(dāng)市場(chǎng)上有多個(gè)平臺(tái)時(shí)，如何判斷它們之間的替代順序？(4)不同類型的雙邊市場(chǎng)具有不同的經(jīng)濟(jì)特征，所以在雙邊市場(chǎng)背景下推導(dǎo)各種方法的計(jì)算公式時(shí)，需要針對(duì)不同類型的雙邊市場(chǎng)，建立相應(yīng)的數(shù)理經(jīng)濟(jì)模型。

綜上所述，雙邊市場(chǎng)理論的提出，為反壟斷法理論研究開辟了一個(gè)全新的領(lǐng)域，也為反壟斷執(zhí)法、司法，尤其是相關(guān)市場(chǎng)界定的操作帶來(lái)了全新的分析視角。然而，從諸多的雙邊市場(chǎng)和單邊市場(chǎng)的差異化行為來(lái)看，經(jīng)濟(jì)學(xué)界和司法界對(duì)于雙邊市場(chǎng)的策略行為多持支持或者不確定的態(tài)度，且無(wú)論是在理論界還是在實(shí)務(wù)界都缺乏一個(gè)判斷雙邊市場(chǎng)定價(jià)規(guī)制的標(biāo)竿體系。[33]雙邊市場(chǎng)理論的發(fā)展對(duì)互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)相關(guān)市場(chǎng)界定工作帶來(lái)了挑戰(zhàn)，也為破解互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)相關(guān)市場(chǎng)界定的困境指明了出路。

內(nèi)容提要:微軟案、谷歌案與百度案皆反映出在反壟斷司法實(shí)踐中，相關(guān)市場(chǎng)的界定總是與不確定性結(jié)伴而行。對(duì)傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)相關(guān)產(chǎn)品市場(chǎng)界定的需求替代法與供給替代法，由于無(wú)法充分反映互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)產(chǎn)品或服務(wù)所具有的雙邊市場(chǎng)的特點(diǎn)，因而將其適用于互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)反壟斷案件時(shí)存在問(wèn)題。要解決這個(gè)問(wèn)題并突破反壟斷法實(shí)施過(guò)程中認(rèn)定互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)壟斷行為的瓶頸，不能沿襲傳統(tǒng)方法，也不能完全束縛于反壟斷法規(guī)定，而應(yīng)該從互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)雙邊市場(chǎng)的特性出發(fā)，客觀對(duì)待互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)所提品(服務(wù))功能的差異，基于利潤(rùn)來(lái)源確定相關(guān)市場(chǎng)的范圍，并考慮雙邊市場(chǎng)的交叉網(wǎng)絡(luò)外部性對(duì)壟斷力量的傳遞效果。

三、互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)相關(guān)市場(chǎng)界定的創(chuàng)新思路

Baker認(rèn)為，“縱觀美國(guó)的反壟斷訴訟歷史，多數(shù)案例的解決最終要尋求于市場(chǎng)界定而不是其他重要的反壟斷問(wèn)題。市場(chǎng)界定在評(píng)估市場(chǎng)勢(shì)力和判斷企業(yè)的市場(chǎng)行為是否具有反競(jìng)爭(zhēng)效果方面，經(jīng)常是極為關(guān)鍵的一步?！盵1]要修復(fù)替代性分析的硬傷、突破認(rèn)定互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)壟斷行為的瓶頸，就不能照搬傳統(tǒng)方法，也不能完全束縛于《國(guó)務(wù)院反壟斷委員會(huì)相關(guān)市場(chǎng)界定指南》中規(guī)定的現(xiàn)成方法。事實(shí)上，該指南對(duì)相關(guān)市場(chǎng)界定方法方面所持的是一種比較開放的態(tài)度，容許根據(jù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展進(jìn)行不斷創(chuàng)新。指南第7條規(guī)定：“界定相關(guān)市場(chǎng)的方法不是唯一的。在反壟斷執(zhí)法實(shí)踐中，根據(jù)實(shí)際情況，可能使用不同的方法?！辫b于傳統(tǒng)的相關(guān)市場(chǎng)界定方法對(duì)雙邊市場(chǎng)產(chǎn)業(yè)適用的局限性，從互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的雙邊市場(chǎng)特性出發(fā)，客觀對(duì)待互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)所提品(服務(wù))功能差異，并綜合考慮交叉網(wǎng)絡(luò)外部性、利潤(rùn)來(lái)源等因素，對(duì)互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)反壟斷案件中的相關(guān)市場(chǎng)界定進(jìn)行方法的革新，愈顯其重要性和緊迫性。

(一)確定平臺(tái)產(chǎn)品的盈利模式

市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)本是一種利益追逐的過(guò)程，企業(yè)經(jīng)營(yíng)的目的是為了贏利，為了追逐利潤(rùn)的最大化。企業(yè)獲取利潤(rùn)的方式最主要的是爭(zhēng)奪市場(chǎng)中的資源，這種資源可以是具有物質(zhì)形態(tài)的，也可以是不具有物質(zhì)形態(tài)的。[2]不論是傳統(tǒng)的單邊市場(chǎng)，還是雙邊市場(chǎng)，都存在這些資源，因?yàn)橘Y源是市場(chǎng)的基礎(chǔ)。如果一個(gè)市場(chǎng)中并沒(méi)有資源，那么這個(gè)“市場(chǎng)”就不能稱之為真正的市場(chǎng)?？梢哉f(shuō)，資源是市場(chǎng)賴以生存的基礎(chǔ)。在雙邊市場(chǎng)中，尤其是互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)中，平臺(tái)企業(yè)對(duì)資源的爭(zhēng)奪更為激烈。平臺(tái)企業(yè)往往制定傾斜定價(jià)的營(yíng)銷模式，低價(jià)甚至免費(fèi)向一邊用戶提供服務(wù)而向另一邊收取服務(wù)費(fèi)用。這種傾斜定價(jià)策略容易使人們關(guān)注其“免費(fèi)”的部分，卻忽略了“收費(fèi)”部分。百度案鮮明地體現(xiàn)了這一點(diǎn)，這就要求我們應(yīng)當(dāng)根據(jù)雙邊市場(chǎng)的特殊情況來(lái)研究適用互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)中相關(guān)市場(chǎng)界定的方法。

在谷歌案件中，法官?gòu)?qiáng)調(diào)原告必須證明谷歌搜索的盈利模式，只有在“免費(fèi)的谷歌搜索”其實(shí)不是免費(fèi)的情況下，反壟斷法才會(huì)對(duì)其進(jìn)行規(guī)制。[3]可見(jiàn)，雙邊市場(chǎng)平臺(tái)企業(yè)的“盈利性”是反壟斷法適用的前提條件。在雙邊市場(chǎng)條件下，的確有免費(fèi)使用產(chǎn)品的現(xiàn)象存在，但是這種“免費(fèi)”是建立在平臺(tái)企業(yè)運(yùn)用平衡法則定價(jià)的基礎(chǔ)上。通過(guò)對(duì)不同類型平臺(tái)參與方費(fèi)用支付情況及平臺(tái)企業(yè)盈利模式進(jìn)行解析，有助于了解包括互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在內(nèi)的平臺(tái)企業(yè)“免費(fèi)”業(yè)務(wù)的實(shí)質(zhì)。不同類型平臺(tái)參與方費(fèi)用支付情況及平臺(tái)企業(yè)盈利模式詳見(jiàn)表1。

表1雙邊市場(chǎng)分類與盈利模式[4](缺圖)

從表1可知，雙邊市場(chǎng)內(nèi)的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)所提供的免費(fèi)或者低收費(fèi)產(chǎn)品與傳統(tǒng)公益性質(zhì)的機(jī)構(gòu)提供的免費(fèi)物品有著本質(zhì)的不同。平臺(tái)一邊用戶免費(fèi)產(chǎn)品的獲取建立在平臺(tái)另一方支付相應(yīng)的交易費(fèi)、嵌入費(fèi)、廣告費(fèi)等費(fèi)用的基礎(chǔ)上。平臺(tái)企業(yè)不是公益機(jī)構(gòu)，事實(shí)上，自20世紀(jì)90年代以來(lái)，伴隨互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的驚人增長(zhǎng)速度，蘋果、微軟等互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)內(nèi)的企業(yè)已經(jīng)成為世界經(jīng)濟(jì)舞臺(tái)中的核心角色，步入世界上最盈利的企業(yè)之列。

(二)以利潤(rùn)來(lái)源邊市場(chǎng)為界定相關(guān)市場(chǎng)的主要依據(jù)

縀度案中，法院一方面從網(wǎng)絡(luò)用戶進(jìn)行信息搜索的需求替代角度來(lái)判斷搜索引擎服務(wù)的替代性，認(rèn)為搜索引擎服務(wù)市場(chǎng)可以構(gòu)成《反壟斷法》上獨(dú)立的相關(guān)商品市場(chǎng)；另一方面又從廣告商的角度，認(rèn)為百度公司向廣大用戶免費(fèi)提供搜索引擎服務(wù)而又向廣告商收取廣告費(fèi)用是一種營(yíng)銷策略，從而否定了被告以“免費(fèi)服務(wù)”并不是《反壟斷法》上的相關(guān)市場(chǎng)的抗辯理由。因?yàn)橐罁?jù)傳統(tǒng)的相關(guān)商品市場(chǎng)界定方法，僅從網(wǎng)絡(luò)用戶或僅從廣告服務(wù)角度會(huì)得出不同的結(jié)論：如果法院僅從廣大網(wǎng)絡(luò)用戶角度來(lái)界定本案的相關(guān)商品市場(chǎng)，考慮到網(wǎng)絡(luò)用戶進(jìn)行信息搜索的需求替代性，搜索引擎服務(wù)市場(chǎng)可以構(gòu)成獨(dú)立的相關(guān)市場(chǎng)，從而將相關(guān)商品市場(chǎng)界定為搜索引擎服務(wù)市場(chǎng)具有可接受性；但是如果法院僅從廣告服務(wù)角度來(lái)界定相關(guān)商品市場(chǎng)，則可得出本案的相關(guān)商品市場(chǎng)是廣告市場(chǎng)的結(jié)論?？梢?jiàn)，法院在認(rèn)定本案的相關(guān)商品市場(chǎng)時(shí)其實(shí)存在一個(gè)矛盾：將本案的相關(guān)商品市場(chǎng)界定為“搜索引擎服務(wù)市場(chǎng)”是從網(wǎng)絡(luò)用戶的角度出發(fā)；而在否定被告的抗辯理由時(shí)卻是從廣告服務(wù)角度出發(fā)的。或許法院沒(méi)有意識(shí)到或刻意忽略了界定相關(guān)市場(chǎng)中的這一內(nèi)在沖突，[5]產(chǎn)生這種沖突的原因是什么呢？筆者認(rèn)為，問(wèn)題出現(xiàn)在“免費(fèi)”與“付費(fèi)”上，法院能夠看到百度公司的營(yíng)運(yùn)不是完全“免費(fèi)”，其營(yíng)業(yè)利潤(rùn)的來(lái)源并不是廣大用戶而是廣告商，正是因?yàn)榉ㄔ赫J(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)才會(huì)不自覺(jué)地從廣告服務(wù)角度來(lái)否定被告的抗辯。我國(guó)《反壟斷法》在相關(guān)市場(chǎng)界定方面并沒(méi)有規(guī)定“營(yíng)業(yè)利潤(rùn)的來(lái)源”這一因素，因此導(dǎo)致了法院在審理本案過(guò)程中出現(xiàn)這一矛盾，這充分表明現(xiàn)有《反壟斷法》存在著不足，在界定互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)相關(guān)市場(chǎng)時(shí)出現(xiàn)了困境，而困境的根本原因在于互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的雙邊市場(chǎng)特性。

雙邊市場(chǎng)可以理解為一種交易平臺(tái)，這個(gè)平臺(tái)的交易量取決于兩邊的聯(lián)合需求。如果有一邊對(duì)平臺(tái)的服務(wù)或產(chǎn)品沒(méi)有需求，那么這個(gè)平臺(tái)將“不復(fù)存在”。只有當(dāng)兩邊同時(shí)對(duì)平臺(tái)的服務(wù)或產(chǎn)品產(chǎn)生需求時(shí)，平臺(tái)才能真正具有價(jià)值，發(fā)揮其作用。要使平臺(tái)兩邊均對(duì)其服務(wù)或產(chǎn)品產(chǎn)生需求，平臺(tái)可以通過(guò)定價(jià)策略吸引兩邊用戶在平臺(tái)上進(jìn)行交易。但是，平臺(tái)兩邊市場(chǎng)的需求者由于對(duì)平臺(tái)利用的不同，因而導(dǎo)致市場(chǎng)交易的產(chǎn)品(或)服務(wù)不同。如微軟公司的Windows平臺(tái)，對(duì)于個(gè)人用戶來(lái)說(shuō)，與微軟交易的是個(gè)人電腦操作系統(tǒng)軟件，對(duì)于另一邊的軟件開發(fā)商來(lái)說(shuō)，微軟提供的則是一個(gè)開放、兼容的應(yīng)用軟件。如果依個(gè)人用戶邊市場(chǎng)，將Windows平臺(tái)界定為個(gè)人電腦操作系統(tǒng)軟件，微軟公司在該市場(chǎng)占有90%以上的市場(chǎng)份額，具有絕對(duì)的市場(chǎng)支配地位；如果依軟件開發(fā)商邊市場(chǎng)，將Windows平臺(tái)界定為應(yīng)用軟件，則微軟公司在應(yīng)用軟件市場(chǎng)中的市場(chǎng)份額只占5%左右，從而不具市場(chǎng)支配地位。百度搜索平臺(tái)也是如此，對(duì)于一般搜索用戶來(lái)說(shuō)，百度公司提供的是免費(fèi)搜索引擎服務(wù)；對(duì)于互聯(lián)網(wǎng)廣告商來(lái)說(shuō)，百度公司提供的是收費(fèi)的互聯(lián)網(wǎng)廣告服務(wù)。因此，以企業(yè)利潤(rùn)來(lái)源界定雙邊市場(chǎng)中的相關(guān)市場(chǎng)，就可以簡(jiǎn)單而準(zhǔn)確地得到確定的結(jié)論，即微軟公司在個(gè)人電腦操作系統(tǒng)市場(chǎng)擁有市場(chǎng)支配地位，而百度公司在互聯(lián)網(wǎng)廣告市場(chǎng)不具市場(chǎng)支配地位。

(三)互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)主要相關(guān)市場(chǎng)的確定

企業(yè)提供具體的產(chǎn)品(服務(wù))功用的不同，我們可以將其分為信息獲取類、交流溝通類、網(wǎng)絡(luò)娛樂(lè)類和商務(wù)交易類等四類。筆者擬依照此種分類對(duì)各類互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的利潤(rùn)來(lái)源進(jìn)行分析，并確定互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的相關(guān)市場(chǎng)。

1.信息獲取類。信息獲取類主要包括搜索引擎和門戶網(wǎng)站等。界定搜索引擎或門戶網(wǎng)站的相關(guān)市場(chǎng)，需要考察其利潤(rùn)來(lái)源。筆者首先以“百度案”為例，探討搜索引擎的相關(guān)市場(chǎng)界定。

根據(jù)百度2010年第一季度財(cái)報(bào)，其第一季度營(yíng)業(yè)收入12.94億元，運(yùn)營(yíng)利潤(rùn)5.3億元。通過(guò)上表，不難發(fā)現(xiàn)在線廣告業(yè)務(wù)是百度的支柱性營(yíng)收來(lái)源(占總收入的比重達(dá)99.9%)。財(cái)報(bào)數(shù)據(jù)顯示，2010年第一季度廣告營(yíng)收達(dá)12.93億元，在總營(yíng)收中的比重貼近100%。因此，百度的利潤(rùn)來(lái)源是廣告業(yè)務(wù)收入。

在百度案中，法院雖然考慮了百度并不是完全“免費(fèi)”，會(huì)通過(guò)其他手段來(lái)贏利的因素，但是在作出相關(guān)市場(chǎng)界定時(shí)卻沒(méi)有進(jìn)一步考察百度的利潤(rùn)來(lái)源，將相關(guān)市場(chǎng)界定為“中國(guó)搜索引擎服務(wù)市場(chǎng)”存在不合理之處。筆者認(rèn)為，百度的利潤(rùn)來(lái)源主要是廣告業(yè)務(wù)收入，因此將相關(guān)市場(chǎng)界定為“中國(guó)網(wǎng)絡(luò)廣告市場(chǎng)”[7]為宜。因?yàn)榘俣鹊慕^大部分利潤(rùn)來(lái)源于廣告業(yè)務(wù)，其與直接競(jìng)爭(zhēng)者爭(zhēng)奪的必然是廣告業(yè)務(wù)資源，如果采取壟斷行為極有可能是因?yàn)閷?duì)廣告業(yè)務(wù)資源的爭(zhēng)奪，最能表現(xiàn)百度與其他競(jìng)爭(zhēng)者之間的競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，這樣有利于判斷該行為對(duì)其他競(jìng)爭(zhēng)者產(chǎn)生何種影響以識(shí)別是否需要適用《反壟斷法》予以規(guī)制。

門戶網(wǎng)站和搜索引擎服務(wù)的利潤(rùn)來(lái)源是否存在差異呢？此處以網(wǎng)易為例。

從表3看出，在網(wǎng)易總的營(yíng)業(yè)收入中，2005年至2010年網(wǎng)絡(luò)游戲收入均占到80%以上的比例，可見(jiàn)其利潤(rùn)的主要來(lái)源是網(wǎng)絡(luò)游戲收入。因此，如果網(wǎng)易涉嫌濫用市場(chǎng)支配地位行為，界定相關(guān)市場(chǎng)就應(yīng)當(dāng)著重考慮其在網(wǎng)絡(luò)游戲市場(chǎng)中的競(jìng)爭(zhēng)力。我國(guó)的主要門戶網(wǎng)站還有新浪網(wǎng)、搜狐網(wǎng)、騰訊網(wǎng)等等。根據(jù)艾瑞咨詢，新浪網(wǎng)的主要利潤(rùn)來(lái)源是廣告收入。[9]可見(jiàn)，門戶網(wǎng)站之間的利潤(rùn)來(lái)源是存在差異的，不同的門戶網(wǎng)站，利潤(rùn)來(lái)源也有可能不同。因此，界定相關(guān)市場(chǎng)時(shí)必須根據(jù)實(shí)際情況并結(jié)合相關(guān)數(shù)據(jù)進(jìn)行分析。

2.交流溝通類。這種互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)主要包括即時(shí)通訊、電子郵件和論壇等。針對(duì)此種類別，筆者擬在下文以“3Q之爭(zhēng)”為例進(jìn)行探討。“3Q之爭(zhēng)”涉及到奇虎360與騰訊QQ兩個(gè)平臺(tái)企業(yè)，因此首先有必要了解這兩個(gè)平臺(tái)企業(yè)的營(yíng)業(yè)收入分布狀況。

根據(jù)艾瑞咨詢報(bào)告顯示，2010年，奇虎公司的互聯(lián)網(wǎng)收入為5379萬(wàn)美元，占全年收入的93.3%。其中包括網(wǎng)絡(luò)廣告收入3882.6萬(wàn)美元、互聯(lián)網(wǎng)增值服務(wù)收入1477.4萬(wàn)美元和其他服務(wù)收入19萬(wàn)美元，占全年收入的比重分別是67.3%，25.7%，0.3%。結(jié)合表4，我們知道，奇虎360營(yíng)業(yè)利潤(rùn)的主要來(lái)源是在線廣告業(yè)務(wù)收入。反觀騰訊QQ，其營(yíng)業(yè)收入構(gòu)成與奇虎360有所差異。表5顯示2010年經(jīng)審計(jì)后的數(shù)據(jù)，騰訊的互聯(lián)網(wǎng)增值服務(wù)收入占總收入的比例超過(guò)78%，移動(dòng)及電信增值服務(wù)收入占總收入的比重接近14%，網(wǎng)絡(luò)廣告業(yè)務(wù)收入占總收入的比例接近7%，其他服務(wù)收入所占比例不到1%。因此，騰訊營(yíng)業(yè)利潤(rùn)的主要來(lái)源是互聯(lián)網(wǎng)增值服務(wù)收入。

3.網(wǎng)絡(luò)娛樂(lè)類。網(wǎng)絡(luò)娛樂(lè)類主要包括在線視頻、音樂(lè)和游戲等。筆者以網(wǎng)絡(luò)視頻為例。首先，分析一下在線視頻的利潤(rùn)來(lái)源。

上圖反映出在線視頻行業(yè)主要利潤(rùn)來(lái)源是視頻網(wǎng)站的廣告收入，2010年占到了68.5%。在線視頻行業(yè)相關(guān)市場(chǎng)的界定應(yīng)當(dāng)著重考察其在視頻網(wǎng)站的廣告市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)狀況，從而判斷其是否存在壟斷行為。

4.商務(wù)交易類。此種分類主要包括電子商務(wù)平臺(tái)和第三方支付工具等。在我國(guó)，電子商務(wù)平臺(tái)主要指網(wǎng)絡(luò)購(gòu)物，它主要包括企業(yè)對(duì)企業(yè)的電子商務(wù)模式(B2B)、企業(yè)對(duì)個(gè)人的電子商務(wù)模式(B2C)和個(gè)人對(duì)個(gè)人的電子商務(wù)模式(C2C)。[13]艾瑞咨詢認(rèn)為目前B2C企業(yè)盈利模式劃分為兩種：一種是以傭金服務(wù)費(fèi)收入為主的“平臺(tái)式B2C”，另一種是以進(jìn)銷差價(jià)收入為主的“自主銷售式B2C”。在B2B和C2C平臺(tái)中，其盈利模式有所差異，在此不重點(diǎn)分析。筆者認(rèn)為，界定B2C電子商務(wù)平臺(tái)的相關(guān)市場(chǎng)需要區(qū)分“平臺(tái)式B2C”和“自主銷售式B2C”，因?yàn)樗麄兊睦麧?rùn)來(lái)源并不相同。目前，我國(guó)第三方支付按照行業(yè)的不同，又分為兩種：一種是以支付寶、財(cái)付通、盛付通為首的互聯(lián)網(wǎng)型支付企業(yè)，其服務(wù)對(duì)象是個(gè)人；另一種是以銀聯(lián)電子支付、快錢、匯付天下為首的金融型支付企業(yè)，其服務(wù)對(duì)象是企業(yè)。此處以支付寶為例。根據(jù)艾瑞咨詢，支付寶現(xiàn)有的盈利模式是以交易手續(xù)費(fèi)為主。[14]因此，在判斷相關(guān)市場(chǎng)時(shí)，我們需要從其交易總量出發(fā)，分析其面臨的競(jìng)爭(zhēng)約束，根據(jù)競(jìng)爭(zhēng)程度的強(qiáng)弱來(lái)界定相關(guān)市場(chǎng)。

(四)平臺(tái)產(chǎn)品兩邊市場(chǎng)的關(guān)系及其考量

在雙邊市場(chǎng)條件下，是否存在平臺(tái)企業(yè)利用在其中一邊市場(chǎng)的壟斷地位，對(duì)另一邊市場(chǎng)進(jìn)行有效控制，影響市場(chǎng)進(jìn)入或改變競(jìng)爭(zhēng)格局，這也是一個(gè)互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)反壟斷法律實(shí)施必須考慮的問(wèn)題。

交叉網(wǎng)絡(luò)外部性是雙邊市場(chǎng)形成的一個(gè)前提條件，也是判斷該市場(chǎng)是否為雙邊市場(chǎng)的一個(gè)重要指標(biāo)。[15]一般而言，平臺(tái)廠商一邊用戶數(shù)量的增加會(huì)帶來(lái)另一邊用戶效用的提高，平臺(tái)具有正的交叉網(wǎng)絡(luò)外部性。但是，受到雙邊市場(chǎng)的平臺(tái)企業(yè)提供的產(chǎn)品或服務(wù)差異化的影響，有時(shí)候平臺(tái)廠商一邊用戶數(shù)量的增加會(huì)減少另一邊用戶的效用，平臺(tái)具有負(fù)的交叉網(wǎng)絡(luò)外部性。[16]所以根據(jù)兩邊市場(chǎng)用戶的相互影響不同，可以將雙邊市場(chǎng)平臺(tái)分為正網(wǎng)絡(luò)外部性平臺(tái)和負(fù)網(wǎng)絡(luò)外部性平臺(tái)。互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)中的市場(chǎng)創(chuàng)造型平臺(tái)(Market-maker，平臺(tái)企業(yè)為買賣雙邊提供交易的便利，借助平臺(tái)企業(yè)的交易平臺(tái)，交易雙邊可以提高搜尋交易機(jī)會(huì)的效率或者交易成功的概率)和需求協(xié)調(diào)型平臺(tái)(Demand-coordinator，平臺(tái)企業(yè)將具有相互需求傾向的買賣雙邊凝聚到一個(gè)共同的平臺(tái)，促使他們之間的相互需求得到實(shí)現(xiàn))一般都屬于正網(wǎng)絡(luò)外部性平臺(tái)；受眾制造型平臺(tái)(Audience-maker，雙邊市場(chǎng)的主要功能是聚集足夠多的受眾如讀者、觀眾和網(wǎng)民等，從而滿足與受眾相對(duì)的另一邊用戶的某種需求)屬于負(fù)網(wǎng)絡(luò)外部性平臺(tái)。

在正網(wǎng)絡(luò)外部性平臺(tái)的雙邊市場(chǎng)中，一邊市場(chǎng)的參與交易人數(shù)、交易量與另一邊市場(chǎng)的參與交易人數(shù)、交易量存在正相關(guān)關(guān)系。如屬于需求協(xié)調(diào)型的Windows平臺(tái)，購(gòu)買和使用微軟公司個(gè)人電腦操作系統(tǒng)的用戶越多，則會(huì)吸引越多的軟件開發(fā)商為其提供應(yīng)用軟件；而更多的應(yīng)用軟件的支持，又會(huì)導(dǎo)致更多的用戶選擇購(gòu)買和使用微軟公司的個(gè)人電腦操作系統(tǒng)。

從壟斷力量的傳遞方面考量，在雙邊市場(chǎng)具有正的交叉網(wǎng)絡(luò)外部性的條件下，市場(chǎng)支配力量存在傳遞效應(yīng)，即平臺(tái)一邊的市場(chǎng)支配力量可以通過(guò)平臺(tái)向平臺(tái)另外一邊傳遞；而在存在負(fù)的交叉網(wǎng)絡(luò)外部性的雙邊市場(chǎng)中，市場(chǎng)支配力量沒(méi)有從平臺(tái)一邊向平臺(tái)另外一邊傳遞的問(wèn)題。

在美國(guó)的微軟案中，微軟公司利用其在個(gè)人電腦操作系統(tǒng)市場(chǎng)的壟斷地位，將其生產(chǎn)的網(wǎng)絡(luò)瀏覽器軟件與個(gè)人計(jì)算機(jī)操作系統(tǒng)軟件結(jié)合一起出售，是為了壟斷瀏覽器市場(chǎng)而進(jìn)行的捆綁銷售行為，即微軟公司將其在個(gè)人電腦操作系統(tǒng)市場(chǎng)所擁有的壟斷力量引入到了瀏覽器市場(chǎng)，致使原有市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的格局受到破壞，微軟公司實(shí)現(xiàn)對(duì)瀏覽器市場(chǎng)壟斷的同時(shí)，也進(jìn)一步強(qiáng)化了其在個(gè)人電腦操作系統(tǒng)市場(chǎng)的壟斷地位。[17]2004年歐盟委員會(huì)認(rèn)定微軟將多媒體播放器與Windows捆綁，違反了《歐洲共同體條約》第82條禁止濫用支配地位的規(guī)定，通過(guò)多媒體播放器與Windows的捆綁，微軟成功地將Windows作為分銷渠道來(lái)確保其在多媒體播放器市場(chǎng)的重要競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，這具有反競(jìng)爭(zhēng)的性質(zhì)。因?yàn)槔売欣跇淞⒁粋€(gè)保護(hù)微軟多媒體播放器的市場(chǎng)進(jìn)入障礙。這種障礙使得競(jìng)爭(zhēng)者的產(chǎn)品難以進(jìn)入市場(chǎng)，挫傷了多媒體播放器廠商人力和資金投資的積極性，減少了來(lái)自這些廠商的有效競(jìng)爭(zhēng)，最終擾亂了正常的競(jìng)爭(zhēng)程序。[18]雖然很多經(jīng)濟(jì)學(xué)者的研究結(jié)論證明，無(wú)論是壟斷情形還是競(jìng)爭(zhēng)情形，雙邊平臺(tái)企業(yè)采取搭售策略均可提高買方總效用、賣方總效用以及社會(huì)總福利，[19]但是，他們忽視了壟斷企業(yè)的搭售對(duì)競(jìng)爭(zhēng)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)結(jié)構(gòu)的破壞效果，由此造成對(duì)用戶選擇權(quán)的損害以及對(duì)產(chǎn)品創(chuàng)新的影響。實(shí)踐證明，正是由于對(duì)微軟搭售的反壟斷限制措施的實(shí)施，才有Google、蘋果的創(chuàng)新和脫穎而出，才有互聯(lián)網(wǎng)市場(chǎng)的五彩繽紛。

受眾制造型的雙邊市場(chǎng)常常需要以負(fù)價(jià)格向受眾提供服務(wù)以吸引足夠多的受眾到平臺(tái)上來(lái)，由此帶有一定的負(fù)網(wǎng)絡(luò)外部性。例如，如果門戶網(wǎng)站的廣告鏈接過(guò)多，那么網(wǎng)民退出的意愿會(huì)增強(qiáng)。艾瑞市場(chǎng)咨詢2006年的《個(gè)人門戶發(fā)展趨勢(shì)研究報(bào)告》中顯示，網(wǎng)民對(duì)從門戶網(wǎng)站獲取信息不滿意的主要因素為廣告過(guò)多、內(nèi)容繁雜、真實(shí)性較低、推薦的頭條很少有自己感興趣的等等，數(shù)據(jù)詳見(jiàn)圖1。

在百度案中，百度公司的搜索引擎平臺(tái)是負(fù)網(wǎng)絡(luò)外部性平臺(tái)，眾多的搜索服務(wù)用戶的使用，為網(wǎng)絡(luò)廣告商創(chuàng)造了商機(jī)，吸引他們?cè)谒阉鹘缑婧退阉鹘Y(jié)果中加入廣告元素。但過(guò)量的、不合理的廣告，如百度公司的“競(jìng)價(jià)排名”等，會(huì)影響搜索服務(wù)的質(zhì)量，導(dǎo)致搜索服務(wù)用戶的退出，而搜索服務(wù)用戶的減少，則會(huì)降低搜索引擎平臺(tái)對(duì)網(wǎng)絡(luò)廣告商的吸引力，影響平臺(tái)企業(yè)的盈利。因此，過(guò)量的、不合理的廣告對(duì)于百度公司來(lái)說(shuō)，與其說(shuō)是創(chuàng)利行為，不如說(shuō)是自損行為。因此，百度公司不可能將其在免費(fèi)的“搜索引擎服務(wù)市場(chǎng)”的壟斷力量傳遞到另一邊的互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)廣告市場(chǎng)，影響互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)廣告市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)。進(jìn)而言之，即便是百度公司在平臺(tái)的一邊“搜索引擎服務(wù)市場(chǎng)”具有市場(chǎng)支配地位，作為平臺(tái)另一邊的互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)廣告市場(chǎng)用戶的唐山市人人信息服務(wù)有限公司也不能以此為由起訴百度公司濫用市場(chǎng)支配地位。因此，從這個(gè)角度來(lái)說(shuō)，中國(guó)的百度案也是一個(gè)反壟斷“偽案”。

證據(jù)表明，帶有一定負(fù)交叉網(wǎng)絡(luò)外部性的受眾制造型平臺(tái)一般以“先吸引消費(fèi)性質(zhì)的用戶，然后才吸引廣告客戶”進(jìn)行促銷，如即時(shí)通訊平臺(tái)騰訊QQ；而具有正網(wǎng)絡(luò)外部性的雙邊市場(chǎng)則一般先吸引銷售商，如B2B電子商務(wù)平臺(tái)。[21]也就是說(shuō)，無(wú)論平臺(tái)盈利模式為何，平臺(tái)企業(yè)如果能夠采取合適的定價(jià)策略、市場(chǎng)策略，就可以通過(guò)改變對(duì)平臺(tái)一邊的控制能力來(lái)改變對(duì)平臺(tái)另一邊的控制能力，但是這種控制能力的改變不是市場(chǎng)支配力量的自然傳遞，而是平臺(tái)基于自身利益最大化對(duì)平臺(tái)兩邊用戶規(guī)模做出的進(jìn)入戰(zhàn)略選擇。對(duì)于相關(guān)市場(chǎng)界定而言，借助平臺(tái)交叉網(wǎng)絡(luò)外部性正負(fù)性的確定，可以得出市場(chǎng)支配力量能否被有效傳遞、平臺(tái)企業(yè)是否具有市場(chǎng)控制能力的相關(guān)結(jié)論。畢竟相關(guān)市場(chǎng)的概念本身也是一個(gè)用來(lái)最終說(shuō)明企業(yè)的市場(chǎng)控制能力的替代性解決方案。

結(jié)

語(yǔ)

盡管雙邊市場(chǎng)理論的提出已經(jīng)有10余年，涉及雙邊市場(chǎng)的互聯(lián)網(wǎng)反壟斷案件頻頻發(fā)生，但是，迄今為止還沒(méi)有哪一種理論系統(tǒng)闡述了雙邊市場(chǎng)條件下相關(guān)市場(chǎng)界定的一般規(guī)則——以成為指導(dǎo)反壟斷案件執(zhí)法、司法的標(biāo)桿；也沒(méi)有哪一個(gè)國(guó)家的法院主動(dòng)對(duì)案件所涉相關(guān)市場(chǎng)的界定過(guò)程做出清晰的解釋，為法院日后的案件審理工作提供具有先例價(jià)值的司法判斷邏輯。從理論上講，雙邊市場(chǎng)價(jià)格結(jié)構(gòu)的分析并不困難，但是要將這種規(guī)范性的結(jié)論用經(jīng)濟(jì)證據(jù)來(lái)檢驗(yàn)的話，還是異常困難的。因?yàn)槎糠治鰧?duì)數(shù)據(jù)的要求會(huì)很高，而現(xiàn)有的模型并不完善，使得出現(xiàn)差錯(cuò)的幾率非常高。[22]

勻然，通過(guò)對(duì)上述三個(gè)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的反壟斷案件的分析，我們?nèi)钥梢园l(fā)掘到關(guān)于相關(guān)市場(chǎng)界定的法律信息：對(duì)平臺(tái)企業(yè)相關(guān)市場(chǎng)的界定，必須關(guān)注平臺(tái)的雙邊，通過(guò)對(duì)平臺(tái)交叉網(wǎng)絡(luò)外部性正負(fù)考察，可以確定平臺(tái)一邊的市場(chǎng)支配力是否能夠被傳遞。如果平臺(tái)的交叉網(wǎng)絡(luò)外部性為正，這種市場(chǎng)支配力能夠通過(guò)平臺(tái)傳遞到平臺(tái)的另一邊，那么平臺(tái)企業(yè)才有可能在相關(guān)市場(chǎng)內(nèi)擁有市場(chǎng)支配地位及從事濫用市場(chǎng)支配地位的行為。這時(shí)就有必要借助對(duì)平臺(tái)盈利模式的確定及平臺(tái)利潤(rùn)來(lái)源的剖析來(lái)劃定相關(guān)市場(chǎng)的邊界。如果平臺(tái)的交叉網(wǎng)絡(luò)外部性為負(fù)，那么對(duì)平臺(tái)企業(yè)的反壟斷指控就是缺乏實(shí)質(zhì)意義的“偽案”，可以立即停止，以節(jié)約原本就稀缺的反壟斷司法資源。當(dāng)然，這種通過(guò)考察平臺(tái)企業(yè)的交叉網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、盈利模式及利潤(rùn)來(lái)源來(lái)界定互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)相關(guān)市場(chǎng)及判斷互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)是否存在濫用市場(chǎng)支配地位進(jìn)行初步判斷的方法，僅僅是對(duì)傳統(tǒng)反壟斷分析方式的補(bǔ)充。即便是給反壟斷法帶來(lái)了全新的觀察視角和巨大的理論挑戰(zhàn)的雙邊市場(chǎng)理論，也不足以顛覆傳統(tǒng)反壟斷法理論。[23]在互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)相關(guān)市場(chǎng)界定中，“相關(guān)市場(chǎng)”概念本身所體現(xiàn)的基本內(nèi)涵仍然是適用的，需要改變的是具體的界定方法和思維慣性。[24]對(duì)此，反壟斷法理論與實(shí)務(wù)界應(yīng)當(dāng)有足夠的認(rèn)知。

注釋：

[1]參見(jiàn)邢志強(qiáng)、韓淑芳：《信息競(jìng)爭(zhēng)論》，人民出版社2004年版，第9頁(yè)。

[2]參見(jiàn)中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會(huì)、中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心：《中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展報(bào)告2012》，電子工業(yè)出版社2012年版，第3-17頁(yè)。

[3]《國(guó)務(wù)院反壟斷委員會(huì)關(guān)于相關(guān)市場(chǎng)界定的指南》第3條。

[4]劉偉：《序》，載李虹：《相關(guān)市場(chǎng)理論與實(shí)踐——反壟斷中相關(guān)市場(chǎng)界定的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析》，商務(wù)印書館2011年版。

[5]參見(jiàn)黃坤：《經(jīng)濟(jì)學(xué)視角下的相關(guān)市場(chǎng)界定：一個(gè)綜述》，載《經(jīng)濟(jì)研究》工作論文，2011年，wp133，載http：//erj.cn/cn/gzlw. aspx？m=20100921113738390893.

[6]參見(jiàn)張維中：《美國(guó)微軟案操作系統(tǒng)軟件搭售問(wèn)題之研究》，載《公平交易季刊》2006年第2期。

[7]Forsyth v.Humana，Inc.，114 F.3d 1467，1476(9th Cir.1997).

[8]See United States v. Microsoft Corp.，84 F.Supp.2d 9(D.D.C.1999)(“Findings of Fact”)，and see United States v.Microsoft Corp.，87 F.Supp.2d 30(D.D.C.2000)(“Conclusions of Law”).

[9]關(guān)于“百度案”的基本案情，參見(jiàn)佟姝：《百度被訴壟斷案背后的思考——唐山人人信息服務(wù)有限公司訴北京百度網(wǎng)訊科技有限公司壟斷糾紛一案評(píng)析》，載《中國(guó)專利與商標(biāo)》2010年第1期。

[10]See Kinderstart.com LLC.v.Google Tech.，Inc.，No.C 06-2057 JF RS，(N.D.Cal.)，March 16，2007.

[11] See Tanaka v. University of Southern California，252 F.3d 1059，1063(9th Cir.2001).

[12] Eastman Kodak Co.v.Image Technical Services，Inc.，504 U.S.451，481-82，112 S.Ct.2072，119 L.Ed.2d 265(1992).

[13]參見(jiàn)李劍：《雙邊市場(chǎng)下的反壟斷法相關(guān)市場(chǎng)界定——“百度案”中的法與經(jīng)濟(jì)學(xué)》，載《法商研究》2010年第5期。

[14] See United States v.Du Pont&Co.，351 U.S.377(1956)，and see Brown Shoe Co.，Inc.v.United States，370 U.S.294(1962).

[15]早在1938年，馬歇爾就對(duì)市場(chǎng)進(jìn)行了界定，他認(rèn)為市場(chǎng)是買主和賣主可以自由進(jìn)入并在同一時(shí)間對(duì)同種商品形成相同價(jià)格的所有交易關(guān)系的總稱。這就是傳統(tǒng)意義上的單邊市場(chǎng)。參見(jiàn)[英]馬歇爾：《經(jīng)濟(jì)學(xué)原理》(下)，朱志泰譯，商務(wù)印書館1964年版，第18頁(yè)。

[16]一般認(rèn)為，2004在法國(guó)圖盧茲召開的雙邊市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)學(xué)學(xué)術(shù)研討會(huì)，標(biāo)志著雙邊市場(chǎng)理論的形成。參見(jiàn)朱振中、呂廷杰：《雙邊市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)學(xué)研究的進(jìn)展》，載《經(jīng)濟(jì)問(wèn)題探索》2005年第7期。

[17]See Mark Armstrong，Competition in Two-Sided Markets，Mimeo，University College London，2004，p.57.And see Mark Armstrong，Competition in Two-Sided Markets，RAND Journal of Economics，Vol.37(no.3)，2006.

[18]See M.L.Katz and C.Shapiro，Systems Competition and Network Effects，Journal of Economics Perspectives，Vol.8，No.2，Spring 1994.

[19]參見(jiàn)紀(jì)漢霖：《雙邊市場(chǎng)定價(jià)策略研究》，復(fù)旦大學(xué)2006年博士論文，第44頁(yè)，參見(jiàn)中國(guó)知網(wǎng)博士學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫(kù)http：//cnki.net/KCMS/detail/detail.aspx？dbcode=CDFD&QueryID=4&CurRec=1&dbname=CDFD9908&filename=2007069074.nh&urlid=&yx=&uid=WEEvREcwSlJHSldTTGJhYlQ4NUpQbXRBaXh-Dc1R0TmQ3R3lwNmZpUmhwaGNpWll6THVteXk3-OTFvNkdOY1EwaQ==.

[20] See David S.Evans，The Antitrust Economics Of Multi-Sided Platform Markets，Yale Journal on Regulation，Vol.20，2003.

[21] See J.Wright，One-Sided Logic in Two-Sided Markets，Review of Network Economics，Vol.3(no.1)，2004.

[22]參見(jiàn)王先林主編：《中國(guó)反壟斷法實(shí)施熱點(diǎn)問(wèn)題研究》，法律出版社2011年版，第324-325頁(yè)；FTC，Statement of FEDERALTRADE COMMISSION Concerning Google/Double Click，F(xiàn)TC File No.071-0170.

[23]參見(jiàn)李虹：《相關(guān)市場(chǎng)理論與實(shí)踐——反壟斷中相關(guān)市場(chǎng)界定的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析》，商務(wù)印書館2011年版，第85-87頁(yè)。

[24]參見(jiàn)《國(guó)務(wù)院反壟斷委員會(huì)關(guān)于相關(guān)市場(chǎng)界定指南》。

[25]在互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)中，由于交叉網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)的作用，引起了正反饋、冒尖、鎖定和轉(zhuǎn)移成本等一系列現(xiàn)象。特別是當(dāng)出現(xiàn)“鎖定”現(xiàn)象后，不論新興的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品是否具有新的特性、是否具有更好的用途、是否具有更優(yōu)惠的價(jià)格，網(wǎng)絡(luò)用戶都不會(huì)轉(zhuǎn)向它，因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)用戶會(huì)認(rèn)為現(xiàn)在其所使用的就是最好的。

[26]參見(jiàn)余東華：《反壟斷法實(shí)施中相關(guān)市場(chǎng)界定的SSNIP方法研究——局限性其及改進(jìn)》，載《經(jīng)濟(jì)評(píng)論》2010年第2期。

[27]《國(guó)務(wù)院反壟斷委員會(huì)關(guān)于相關(guān)市場(chǎng)界定指南》還規(guī)定了必要時(shí)考察供給替代性，也存在上述問(wèn)題，在此不贅述。

[28] See Jonathan B.Baker，Contemporary Empirical Merger Analysis，George Mason Law Review，Vol.5，No.3，1997.

[29]Todd v.Exxon Corp.，275 F.3d 191，206(2d Cir.2001).

[30]同注[22]，王先林書，第332-334頁(yè)。

[31]關(guān)于反壟斷“偽案”的提法，可以參見(jiàn)鄭文通：《我國(guó)反壟斷訴訟對(duì)“濫用市場(chǎng)支配地位”規(guī)定的誤讀》，載《法學(xué)》2010年第5期。

[32] See Fisher，F(xiàn).M.，“Horizontal Mergers：Triage and Treatment”，Journal of Economic Perspectives，1987，1(2).

[33]參見(jiàn)注[19]，第60頁(yè)。

[1]Baker，J.B.，“Market Definition：An Analytical Overview”，Antitrust Law Journal，2007，74.

[2]例如，房地產(chǎn)企業(yè)為了獲得高額的利潤(rùn)往往去爭(zhēng)奪黃金地段的土地資源，通過(guò)開發(fā)后高價(jià)賣出，這種資源就是具有物質(zhì)形態(tài)的資源；在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，大部分產(chǎn)品都是信息產(chǎn)品，平臺(tái)企業(yè)爭(zhēng)奪的資源大多不具有物質(zhì)形態(tài)，譬如某個(gè)視頻的版權(quán)、軟件使用權(quán)等等。

[3] See Kinderstart.com LLC.v.Google Tech.，Inc.，No.C 06-2057 JF RS，（N.D.Cal.），March 16，2007.

[4]本表根據(jù)黃民禮一文資料整理而來(lái)。參見(jiàn)黃民禮：《雙邊市場(chǎng)與市場(chǎng)形態(tài)的演進(jìn)》，載《首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)學(xué)報(bào)》2007年第3期。

[5] 參見(jiàn)李劍：《雙邊市場(chǎng)下的反壟斷法相關(guān)市場(chǎng)界定——“百度案”中的法與經(jīng)濟(jì)學(xué)》，載《法商研究》2010年第5期。

[6]根據(jù)百度2009Q2-2010Q1財(cái)報(bào)數(shù)據(jù)整理。

[7]因?yàn)樵诨ヂ?lián)網(wǎng)上投放的廣告當(dāng)然是網(wǎng)絡(luò)廣告，網(wǎng)絡(luò)廣告與傳統(tǒng)廣告并不屬于同一相關(guān)產(chǎn)品市場(chǎng)。

[8]根據(jù)艾瑞咨詢報(bào)告整理。

[9]例如，艾瑞咨詢報(bào)告顯示，2010年新浪網(wǎng)廣告收入占其總營(yíng)業(yè)收入的平均比例超過(guò)70%。

[10]參見(jiàn)http：//imeigu.com/，2011年10月10日訪問(wèn)。

[11]根據(jù)騰訊2010年第四季度財(cái)報(bào)而整理。

[12]根據(jù)艾瑞咨詢整理。此收入構(gòu)成剔除了互聯(lián)星空和IPTV收入，2010年中國(guó)在線視頻行業(yè)市場(chǎng)規(guī)模為31.4億元。

[13]在國(guó)外，還存在個(gè)人對(duì)企業(yè)的電子商務(wù)模式（C2B），這種模式最先由美國(guó)流行起來(lái)，但目前在我國(guó)比較少見(jiàn)。

[14]參見(jiàn)艾瑞咨詢：《艾瑞咨詢支付周評(píng)：支付行業(yè)發(fā)展開啟“智慧金融”時(shí)代》，http：//ec.iresearch.cn/54/20110720/145019.shtml，2011年10月10日訪問(wèn)。

[15]參見(jiàn)熊艷：《產(chǎn)業(yè)組織的雙邊市場(chǎng)理論——一個(gè)文獻(xiàn)綜述》，載《中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2010年第4期。

[16]參見(jiàn)注[4]。

[17]參見(jiàn)蔣巖波：《網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)的反壟斷政策研究》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2008年版，第1-9頁(yè)。

[18] See Microsoft，Microsoft Statement on European Commission Decision，http：//microsoft.com/ presspass/press/2009/dec09/12-16statement.mspx，2011年10月10日訪問(wèn)。

[19]參見(jiàn)張凱、李向陽(yáng)：《雙邊市場(chǎng)中平臺(tái)企業(yè)搭售行為分析》，載《中國(guó)管理科學(xué)》2010年第3期。

[20]參見(jiàn)艾瑞市場(chǎng)咨詢2006年《個(gè)人門戶發(fā)展趨勢(shì)研究報(bào)告》。

[21]參見(jiàn)注[4]。

[22] See Dennis W.Carlton，Market Definition：Use and Abuse，Economic Analysis Group Discussion Paper，April 2007.

[23]參見(jiàn)注[5]。

[24] See J.Wright，One-Sided Logic in Two-Sided Markets，Review of Network Economics，Vol.3 （no.1），2004.

【主要參考文獻(xiàn)】

1.張維中：《美國(guó)微軟案操作系統(tǒng)軟件搭售問(wèn)題之研究》，載《公平交易季刊》2006年第2期。

2.黃民禮：《雙邊市場(chǎng)與市場(chǎng)形態(tài)的演進(jìn)》，載《首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)學(xué)報(bào)》2007年第3期。

3.李劍：《雙邊市場(chǎng)下的反壟斷法相關(guān)市場(chǎng)界定——“百度案”中的法與經(jīng)濟(jì)學(xué)》，載《法商研究》2010年第5期。

4.鄭文通：《我國(guó)反壟斷訴訟對(duì)“濫用市場(chǎng)支配地位”規(guī)定的誤讀》，載《法學(xué)》2010年第5期。

5.Franklin M.Fisher，Horizontal Mergers：Triage and Treatment，Journal of Economic Perspectives，Vol.1 （no.2），1987.

6.David S.Evans，The Antitrust Economics Of Multi-Sided Platform Markets，Yale Journal on Regulation，Vol.20，2003.

7.J.Wright，One-Sided Logic in Two-Sided Markets，Review of Network Economics，Vol.3 （no.1），2004.

8.Mark Armstrong，Competition in Two-Sided Markets，RAND Journal of Economics，Vol.37 （no.3），2006.

篇3

2005年我在西政課堂上見(jiàn)到俞榮根教授之前，已經(jīng)讀他的書近十年，是他堅(jiān)定的“粉絲”了。

1990年代中期讀本科時(shí)，我閱讀的有關(guān)中國(guó)法律史論著中，俞老師的《儒家法思想通論》（以下簡(jiǎn)稱《通論》）印象最深刻。這本書中，俞老師提出儒家法文化的特質(zhì)是倫理法，先秦儒法之爭(zhēng)并非人治和法治的對(duì)立，禮不能比附為自然法，最早公布成文法不是“鑄刑鼎”，孔子也并非是反對(duì)成文法等新觀點(diǎn)。由于站在法哲學(xué)的高度并且論證嚴(yán)密，該書對(duì)中國(guó)法律思想史學(xué)中的核心問(wèn)題和研究方法做出了令人信服的解釋和澄清。書出版后好評(píng)如潮，連《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》《國(guó)際儒學(xué)》等都發(fā)表書評(píng)予以推介。聽陳濤教授說(shuō)，西政80年代出了兩個(gè)“圣人”，一是研究孔圣人思想的俞榮根，一是后來(lái)成為新儒家代表的蔣慶。

通過(guò)閱讀《通論》和之后出版的《道統(tǒng)與法統(tǒng)》，我雖未和俞老師謀面，但已非常仰慕其學(xué)術(shù)成就，知道他由于對(duì)儒家法思想開拓性的研究以及一系列富有創(chuàng)見(jiàn)性觀點(diǎn)，在法學(xué)界和儒學(xué)界享有崇高的學(xué)術(shù)地位，成為西政具有全國(guó)乃至世界影響的學(xué)者。

西政精神吸引青年學(xué)子去深造

2003年我在復(fù)旦法學(xué)院進(jìn)修法律史研究生課程。王志強(qiáng)教授拿出一本俞老師剛剛贈(zèng)送他的新書《景凡文存》讓我閱讀。這是俞老師為其已故恩師楊景凡先生編的文集。景凡先生晚年拿著放大鏡閱讀了中西方大量的經(jīng)典著作，寫下了大量珍貴的文稿，但因?yàn)樽髡咭暳υ?，很多文字難以辨識(shí)。楊先生故去后，俞老師接手這些手稿，在繁忙的行政工作之余，放下自己的學(xué)術(shù)著述，夜以繼日地整理?？边@些文字，在導(dǎo)師逝世一周年之際印制了《景凡文存》。

通過(guò)閱讀《景凡文存》，我從仰慕俞老師，進(jìn)而了解到“西政精神”。俞老師將西政的學(xué)風(fēng)學(xué)統(tǒng)總結(jié)為：高度的歷史責(zé)任感、強(qiáng)烈的憂患意識(shí)；厚德愛(ài)才、重情重義、師生親如父母子女、相敬如知己朋友；創(chuàng)新精神、批判精神和學(xué)術(shù)寬容精神；嚴(yán)謹(jǐn)扎實(shí)、精益求精的學(xué)風(fēng)等。2004年我以朝圣者的心情去西政攻讀碩士學(xué)位，并且進(jìn)入張永和教授、梅傳強(qiáng)教授門下讀碩士，這和俞老師以及西政精神的感召、引領(lǐng)有很大關(guān)系。

在西政，我有幸通過(guò)俞門同學(xué)的引薦，踏入俞老師給博士生開設(shè)的法律思想史課堂，完整地旁聽了他一學(xué)期的課程。俞老師研究孔子，也實(shí)踐孔子的教學(xué)方法。他的授課主要是討論啟發(fā)式的：學(xué)生暢所欲言，他一一提示、評(píng)點(diǎn)，回答學(xué)生提問(wèn)。有一次他還把課堂搬到南山植物園，帶學(xué)生一起在植物園里品茗讀書。在教學(xué)上，他十分重視原典的研讀，強(qiáng)調(diào)宏觀把握與微觀考證相結(jié)合，主張讀史應(yīng)史論兼顧、考史品人、酌古斟今。

永遠(yuǎn)“在崗”的學(xué)者

以前通過(guò)閱讀著作只能了解到平面化的俞老師。在課堂和課下交流中，我則觀察和體悟到這位睿智長(zhǎng)者所傳承的文化之“道”。

我見(jiàn)到俞老師的時(shí)候，他已從社科院任上退休，擔(dān)任重慶市人大法制委員會(huì)主任委員和市人大常委會(huì)駐會(huì)委員。聽先生說(shuō)，他自己意愿本是想到政協(xié)任職（他曾任全國(guó)政協(xié)委員），因?yàn)檎f(xié)不用坐班，可以全心投入學(xué)術(shù)研究和教書育人。但是，組織上最終把他放在人大法制委的重要崗位。作為一個(gè)在哪里都會(huì)發(fā)光的領(lǐng)導(dǎo)干部，俞老師服從安排，兢兢業(yè)業(yè)的工作五年，為重慶地方立法盡了一個(gè)老法學(xué)家的微薄之力。

由于立法工作非常繁雜，他的精力被分割為兩部分：工作時(shí)間主要是在人大，業(yè)余時(shí)間在西政帶博士。所以，他在完成兩份工作（但領(lǐng)一份工資）的同時(shí)，精力所限，只好放棄部分學(xué)術(shù)上的既有規(guī)劃。在《道統(tǒng)與法統(tǒng)》中，他提到自己座右銘的改變：六十歲以前“盡人事而知天命”，是為“人能弘道，道法自然”；六十歲以后，“學(xué)會(huì)放棄，完善自我”。我想就是這個(gè)客觀原因造成的。

但是，我理解俞老師所謂的“學(xué)會(huì)放棄”，是他實(shí)際用極高的標(biāo)準(zhǔn)要求自己。其實(shí)，十年來(lái)在傳承古今中西法文化方面，他從來(lái)沒(méi)有放棄作為一名著名學(xué)者的責(zé)任感和使命感。

就我閱讀所及，近十年俞老師的論著，不僅成果豐碩，而且質(zhì)量上乘。我粗略統(tǒng)計(jì)，他十年間僅就達(dá)到近百篇。出版三部獨(dú)著：《文化與法文化》《從儒家之法出發(fā)――俞榮根講演錄》《應(yīng)天理 順人情――儒家法文化》。他還主編或合著三部專著：《地方立法后評(píng)估研究》《中國(guó)傳統(tǒng)法學(xué)述論――基于國(guó)學(xué)視角》《尋求法的傳統(tǒng)》，并且主編《天憲》《法鑒》等學(xué)術(shù)集刊。

俞老師在關(guān)于中華法系、中國(guó)法律思想史、法制史、法文化、法律國(guó)學(xué)、少數(shù)民族習(xí)慣法、法律古籍文獻(xiàn)整理等均有獨(dú)創(chuàng)性的貢獻(xiàn)。他的論著由于立意深遠(yuǎn)，高屋建瓴，視域縱橫中外，既重視理論建構(gòu)和經(jīng)典思想的發(fā)微，也重視考據(jù)和微觀實(shí)證，具有很強(qiáng)的說(shuō)服力和影響力。難能可貴的是，作為老一輩學(xué)者，他重視總結(jié)和反思，特別是對(duì)自己早年一些觀點(diǎn)的論點(diǎn)提法進(jìn)行更新，論據(jù)進(jìn)行補(bǔ)充。例如，對(duì)于古代法是否有確定性的問(wèn)題，他就三次修改自己的論文，最終提出罪刑法定和罪刑非法定和合這個(gè)觀點(diǎn)。近年來(lái)，俞老師強(qiáng)調(diào)要尋找中國(guó)古代法的“自我”，對(duì)禮法問(wèn)題應(yīng)深入研究，應(yīng)當(dāng)擯棄對(duì)傳統(tǒng)法“古而有之”和“萬(wàn)事不如人”兩種錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)思維。針對(duì)論文選題碎片化和邊緣化的問(wèn)題，他呼吁中青年學(xué)者要集中研究中華法系主干線上的關(guān)鍵問(wèn)題（他形象稱為“進(jìn)入主干，逐鹿中原”）。這些觀點(diǎn)都頗有見(jiàn)地，得到了學(xué)界共鳴。

俞榮根教授不僅繼續(xù)深化、總結(jié)自己儒家法文化的研究，近十年來(lái)他還結(jié)合自己本職工作還開創(chuàng)了一些新的研究領(lǐng)域。例如，因?yàn)樗诘胤搅⒎ê腿舜笾贫鹊睦碚摵蛯?shí)踐方面的真情投入，所以在立法后評(píng)估、立法聽證、立法助理、地方人大制度建設(shè)研究等方面也取得不少心得和成果，為地方政治經(jīng)濟(jì)文化發(fā)展特別是地方立法提供了大量有價(jià)值的意見(jiàn)建議。

最近，在俞老師的七十壽宴上，蔣海松博士（現(xiàn)為湖南大學(xué)教師）用俞老師多本著作名稱連綴而成一首壽聯(lián)，表達(dá)對(duì)其著作等身的敬仰。上聯(lián)側(cè)重介紹他在“立言”方面的貢獻(xiàn)：“從儒家之法出發(fā)，艱難開拓，論孔子，成通論，修大典，傳道統(tǒng)，國(guó)學(xué)通覽，增彩四千年中華法苑。”（融入《從儒家之法出發(fā)》《艱難的開拓――的法思想與法實(shí)踐》《論孔子》《儒家法思想通論》《中華大典》《道統(tǒng)與法統(tǒng)》《國(guó)學(xué)通覽》《中華法苑四千年》等書）下聯(lián)側(cè)重他在“立功”方面的貢獻(xiàn)：“向傳統(tǒng)之法尋求，耕耘不輟，秉天憲，評(píng)立法，譜渝史，播文化，儒言治世，無(wú)悔七十載壯麗人生！”（融入《尋求法的傳統(tǒng)》《天憲》《地方人大立法后評(píng)估制度研究》《當(dāng)代重慶簡(jiǎn)史》《文化與法文化》《儒言治世――儒學(xué)的治國(guó)之術(shù)》等書及俞老師的筆名“耘耕”）

俞老師卓越的學(xué)術(shù)成就和敏銳把握與深刻洞察學(xué)界動(dòng)態(tài)，和他對(duì)事業(yè)的熱愛(ài)與勤奮是分不開的。在2010年主持校訂《中華大典》時(shí)，他親自帶頭晚上加班到深夜。在治學(xué)方面，他為學(xué)生和中青年學(xué)者做出了表率。

傳承儒者為學(xué)為人之“道”

重視傳承，反映到俞老師與老一輩學(xué)者、友人的交往、情誼上。他通過(guò)身體力行、言傳身教，告訴學(xué)生們?nèi)绾螌?duì)待老師、如何與學(xué)界朋友交往。誠(chéng)如北航趙明教授所說(shuō)，孔子和儒家法文化傳統(tǒng)，在先生多年精湛的研究中，已經(jīng)潛入他的心靈深處，轉(zhuǎn)化為精神血脈。他的言行讓年輕人不同程度地領(lǐng)會(huì)到了什么是真正意義上的仁愛(ài)，什么是真正意義上的忠孝。他除了為楊景凡教授編訂《景凡文存》，在張警教授八十壽誕時(shí)，他還主持整理出版張先生多年未能出版的《〈晉刑法志〉注》手稿。林向榮教授去世時(shí)，俞老師以《西政君子》一文，記錄下一個(gè)真正學(xué)人和教育家的偉大人格形象，通過(guò)林先生的人格形象以載“道”、以傳“道”。臺(tái)灣黃靜嘉教授、南京大學(xué)錢大群等同道出版新著，他擠出時(shí)間撰寫書評(píng)予以推介。

俞老師重視傳承，還反映到他對(duì)學(xué)生的熱愛(ài)，講臺(tái)的鐘情上?！稄娜寮抑ǔ霭l(fā)――俞榮根講演錄》記錄了俞老師近年來(lái)在西政乃至全國(guó)各種講壇上的風(fēng)采。校園刊物《法論》向俞老師約稿，他專門寫了長(zhǎng)篇回憶錄《一個(gè)老研的回憶》，詳細(xì)記敘西政最早一屆研究生學(xué)習(xí)的點(diǎn)滴往事。蔣海松博士讀研期間經(jīng)常組織的研究生學(xué)術(shù)活動(dòng)，有時(shí)邀請(qǐng)俞老師參加，先生總是慨而應(yīng)允。

篇4

一、中國(guó)古代法治中主觀主義的思想根源

中國(guó)古代深受儒家思想的影響，法律制度的演進(jìn)亦是儒家思想法律化的一個(gè)過(guò)程。儒學(xué)中提倡的“禮”，是一種秩序，它既符合宇宙天地的規(guī)律，也是人的自然感情的延伸。此外，由宗法父權(quán)演化而來(lái)的君主專制在我國(guó)古代占據(jù)了重要位置，對(duì)整個(gè)社會(huì)產(chǎn)生影響。

（一）儒學(xué)中的“禮”

“禮”的根本是“仁”，“仁”即愛(ài)人之心，這種愛(ài)人之心首先是從血緣中體現(xiàn)出的?？鬃诱J(rèn)為在所有的感情中，血緣親情是無(wú)可置疑的，也是符合道德的。這種出自本性的愛(ài)是一切善的根源，將血緣親情的愛(ài)往外推，把這種愛(ài)運(yùn)用到處理與他人的關(guān)系上就是“仁”。因此，孔子斷定，“其為人也孝弟，而好犯上者鮮矣，不好犯上而好作亂者，未之有也。”[1]用這種思維方式來(lái)判斷一個(gè)人的道德品行并不是全無(wú)道理，但是把這種觀念作為一種法律評(píng)判依據(jù)，確實(shí)欠妥。

孔子所謂的“禮”更重要的職能是樹立一種等級(jí)有序的觀念，從而確保社會(huì)秩序的井然有序，每個(gè)階層的人心中都有“禮”，那世間的秩序也就得以確定。那么確定下來(lái)的這種等級(jí)分明的秩序是否合理？他的標(biāo)準(zhǔn)又是什么呢？孔子對(duì)于這兩個(gè)問(wèn)題的解答只用了一個(gè)字“仁”，從中國(guó)社會(huì)最基本的血緣宗法談起，進(jìn)而擴(kuò)展到與他人關(guān)系的處理。“與下大夫言，侃侃如也；與上大夫言，zz如也。君在，qe如也，與與如也?！盵2]這種對(duì)于不同的人所持有的不同態(tài)度，對(duì)于社會(huì)秩序的穩(wěn)定極其有利。但是，當(dāng)我們把這種觀念注入到法律系統(tǒng)的之后，其所應(yīng)有的公正性就受到了動(dòng)搖。

（二）君主意志

貫穿于中國(guó)古代封建社會(huì)的君主專制中央集權(quán)制度對(duì)中國(guó)的發(fā)展有著深遠(yuǎn)的影響。君主擁有無(wú)限的權(quán)利，他的意志就是國(guó)家的法律，并且依靠龐大的軍事官僚體系來(lái)維護(hù)其統(tǒng)治，國(guó)家最高權(quán)實(shí)際上掌握在君主個(gè)人手中，因此古代法律的制訂是為了保護(hù)皇權(quán)，而且皇帝的詔和誥等同樣具有法律效應(yīng)。

二、漢朝“春秋決獄”

西漢初期，吸取秦朝二世而亡的教訓(xùn)，開始對(duì)法家和儒家的思想進(jìn)行深刻的反思，認(rèn)為統(tǒng)治者要以民為本，禮法結(jié)合，德主刑輔。西漢武帝時(shí)期，董仲舒提出的“罷黜百家，獨(dú)尊儒術(shù)”，得到漢武帝的采納，儒家思想的地位不斷提高，同時(shí)將儒家“禮”的觀念納入到了法律審判當(dāng)中，禮法結(jié)合的最初嘗試就是“春秋決獄”。

春秋決獄是指把《春秋》等儒家經(jīng)典的基本精神和內(nèi)容作為審判和定罪量刑的依據(jù)，其中最基本的思想就是原心論罪。在審判定罪時(shí)，著重強(qiáng)調(diào)人的主觀動(dòng)機(jī)，而將客觀事實(shí)放到次要的地位，即上文提到的孔子對(duì)于“禮”和“仁”的闡釋。除此之外，儒家所提倡的尊卑有序、等級(jí)有差觀念也在審判中體現(xiàn)。

董仲舒是第一個(gè)把儒家經(jīng)義應(yīng)用于法律當(dāng)中的人?！熬釉?，赦而不誅”是董仲舒“原心論罪”的理論來(lái)源。他認(rèn)為“春秋之聽獄也，必本其事而原其志。志邪者，不待成；首惡者，罪特重；本直者，其論輕。是故逢丑父當(dāng)伲而轅濤涂不宜執(zhí)……”[3]。“必本其事而原其志”強(qiáng)調(diào)在審判中重視犯罪者的主觀動(dòng)機(jī)，相比那些僅以客觀事實(shí)來(lái)定罪的審判更加以人為本，但是隨著引經(jīng)決獄的風(fēng)氣不斷興盛，這種注重主觀動(dòng)機(jī)的方式開始走向極端化。完全依靠人的主觀動(dòng)機(jī)來(lái)審案量刑，必然會(huì)有很大的隨意性，一個(gè)人善惡好壞的評(píng)定并沒(méi)有完全一致的標(biāo)準(zhǔn)，而且從審判者的角度來(lái)看，也沒(méi)有具體的條例來(lái)束縛，主觀的善惡標(biāo)準(zhǔn)也就都取決于審判官員，這給官員枉法徇私打開了方便之門。

審判原則上除了依靠犯罪者的主觀動(dòng)機(jī)，還強(qiáng)調(diào)整個(gè)案件中各方的關(guān)系。最突出的便是確定了“親親相隱”的合法性，即不得告發(fā)親屬，不為犯罪親屬作證這一系列的法律規(guī)定。當(dāng)然這種親屬關(guān)系也是有范圍的，包括三代之內(nèi)的男系親的直系血親、夫妻及兄弟姐妹。

三、唐朝法律中的“八議”

“八議”即在我國(guó)古代法律制度中，有八類人犯罪后，不由法官審理判罪，而是直接交給皇帝來(lái)裁決。很顯然，這是一項(xiàng)凌駕于普通百姓之上的特權(quán)制度，而賦予這八類人特權(quán)的是君主個(gè)人的意志?！鞍俗h”起源于西周時(shí)期的“八辟”，“刑不上士大夫”；到三國(guó)時(shí)期正式編入曹魏律，到唐朝得以完善并且成為后世法律中一項(xiàng)重要的法律制度。

唐朝的“八議”大部分繼承了魏晉，在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步補(bǔ)充和完善?！短坡墒枳h》“八議”條記載：“一曰議親，謂皇帝袒免以上親及太皇太后、皇太后緦麻以上親，皇后小功以上親。二曰議故，謂故舊。三曰議賢，謂有大德行。四曰議能，謂有大才藝。五曰議功，謂有大功勛。六曰議貴，謂職事官三品以上，散官二品以上及爵一品者。七曰議勤。謂有大勤勞。八曰議賓，謂承先代之后為國(guó)賓者。”[4]從這些具體的法律條文中我們可以看出來(lái)，這八種人因?yàn)樯矸萏厥饣蛘邽閲?guó)家做出特殊貢獻(xiàn)而受到皇帝的重視，因而在法律上享有一定的特權(quán)。如果犯“十惡”，則不進(jìn)入“八議”之中；如果犯流刑以下罪者，減一等；如果犯了死罪則由皇上親自裁決，一般均可免除死罪。其實(shí)不論是哪種判決，都是由皇帝的意志決定的，而且法律制度最終的實(shí)行情況如何也是由當(dāng)時(shí)的皇帝決定的，與當(dāng)時(shí)君主的個(gè)人素質(zhì)密切相關(guān)。

西漢時(shí)期確定的“春秋決獄”運(yùn)用儒家經(jīng)典來(lái)審理案件，關(guān)注犯罪人內(nèi)心的真實(shí)想法，這是對(duì)于人情感的一種尊重，但是也是對(duì)于客觀事物真實(shí)性的否定，而且在法律的實(shí)際運(yùn)行中，存在這極大的漏洞，讓不法之人有機(jī)可乘。唐朝時(shí)期的“八議”制度更是一種君主個(gè)人意志的體現(xiàn)，雖然可以利用這種特權(quán)制度維護(hù)王朝根基的穩(wěn)定，但是法律的公正性遭到破壞，隨著社會(huì)的發(fā)展和人們思想的進(jìn)步，必然會(huì)引發(fā)民怨，威脅到社會(huì)的安定。

（作者單位：1.河北大學(xué)；2.河北省遷安市大五里鄉(xiāng)政府）

注解：

① 主要成果有：趙波：《淺析“原心論罪”》，《安陽(yáng)師范學(xué)院院報(bào)》，2001年；方慶淼：《春秋決獄與原心定罪新辯》，[碩士學(xué)位論文]，西南政法大學(xué)，2013年。；趙進(jìn)華、牟瑞瑾：《“原心定罪”司法原則初辨》，《蘭臺(tái)世界》2015年5月下旬；鄒瑞華：《刑事主觀事實(shí)的認(rèn)定方法初探―從辨析原心定罪切入》，《法律博覽》，2014年6月中旬等。

參考文獻(xiàn)：

[1] （清）阮元?？蹋骸墩撜Z(yǔ).學(xué)而》.《十三經(jīng)注疏》2457頁(yè).

[2] 《論語(yǔ).鄉(xiāng)黨》，《四書章句集注――論語(yǔ)集注》卷五.

[3] （漢）董仲舒：《春秋繁露》，卷三.

[4] 《故唐律疏議.名例篇》卷一.

[5] 葛兆光.《中國(guó)思想史》第一卷.上海：復(fù)旦大學(xué)出版社2001年.

[6] 張晉藩.《中國(guó)法律史論》.北京：法律出版社1982年.

篇5

展出北大文史哲等名家為所上的通識(shí)課程開的閱讀書目。

這十二名教授每人推薦2～4本書。

推薦人：孫慶偉教授

所授課程：考古學(xué)與古史重建

孫慶偉是北大考古文博學(xué)院的副院長(zhǎng)、教授，早年參與了山西天馬曲村晉侯墓地的挖掘工作，后來(lái)多年在周原遺址奮戰(zhàn)。孫老師推薦的兩本書，一本是中國(guó)最早的考古學(xué)報(bào)告――李濟(jì)先生撰寫的《安陽(yáng)》，此書在外研社曾經(jīng)出版中英文對(duì)照版。另外一本是中國(guó)最早的上古史課程講義――《中國(guó)上古史研究講義》，此書被多家出版社再版多次，是顧頡剛先生為首的疑古學(xué)派最初開宗明義的講義，有著諸多的開創(chuàng)意義。

我個(gè)人認(rèn)為，孫慶偉先生撰寫的《追跡三代》一書，系統(tǒng)論述了夏、商、周三代考古的研究史與學(xué)術(shù)史的歷程，是目前最全面的中國(guó)考古學(xué)術(shù)史著作之一。

推薦人：吳國(guó)武副教授

所授課程：國(guó)學(xué)經(jīng)典講論

吳國(guó)武老師是古籍文獻(xiàn)研究的專家，他推薦了三部著作，不少主流學(xué)者認(rèn)為《老子》思想應(yīng)為中華文化最原始、最本真的思想來(lái)源，吳老師推薦的樓宇烈的注本是對(duì)傳世《老子》的精研本，而高明先生的《帛書老子校注》是對(duì)出土文獻(xiàn)中老子文獻(xiàn)的詮釋。樓宇烈與高明都是北大出身的文史名家，此處將出土文獻(xiàn)與傳世文獻(xiàn)對(duì)讀的方式，也是近年來(lái)學(xué)術(shù)研究的潮流。

吳國(guó)武老師推薦的另外兩本書的配圖與原書并不匹配，或許這也是中國(guó)古籍的一個(gè)常見(jiàn)問(wèn)題，當(dāng)我們閱讀古代經(jīng)典的時(shí)候，由于時(shí)代的分隔，造成了語(yǔ)言的隔膜，需要借助古今中外名家的注釋版本來(lái)閱讀。像吳老師推薦的《韓愈集》在別的出版社出過(guò)單行本，但還是上海古籍出版社出版，由馬其昶先生校注、馬茂元整理的《韓昌黎文集校注》這個(gè)版本最為經(jīng)典。

許慎的《說(shuō)文解字》是學(xué)習(xí)古漢語(yǔ)的學(xué)生入門必讀書目，也可以說(shuō)是中國(guó)最早的字典?，F(xiàn)在，《說(shuō)文解字》最權(quán)威的版本是中華書局的影印本，最近中華書局又出了注音版，但是頁(yè)碼發(fā)生變化。岳麓書社曾經(jīng)按照中華書局的版本重新修訂，以同樣的頁(yè)碼注音，非常實(shí)用。

推薦人：鄧小南教授

所授課程：中國(guó)古代政治與文化

“中國(guó)古代政治與文化”作為北大歷史系出品的精品課程，由閻步克與鄧小南兩位權(quán)威學(xué)者講授，可見(jiàn)北大對(duì)于本科生通識(shí)教育的確是盡心盡力的。鄧小南先生的父親是現(xiàn)當(dāng)代宋史研究的奠基人鄧廣銘先生，父女先后擔(dān)任宋史研究會(huì)的會(huì)長(zhǎng)。鄧小南先生的學(xué)術(shù)成就主要在北宋政治史領(lǐng)域。此處的推薦書目，她卻能跳出自己的研究，推薦其他名家的作品，可見(jiàn)其深厚的功力。

她推薦的第一本書是?？偙笙壬臅?。祝總斌先生是一位非常低調(diào)的學(xué)者，一輩子的學(xué)術(shù)成就都在《兩漢魏晉南北朝宰相制度研究》一書中。雖然本書絕版多年，但無(wú)論是中國(guó)古代宰相制度研究，還是中古時(shí)期任何政治史領(lǐng)域的研究，都無(wú)法逾越祝先生的“這座大山”。在北大諸位魏晉史研究的學(xué)者閻步克、羅新、陳蘇鎮(zhèn)，或是葉煒的課堂上，你都能聽到他們講祝先生與田余慶先生之間有趣的掌故。

《絲綢之路與東西文化交流》是北大歷史系榮新江教授有關(guān)其研究的唐代西域文化的最新論文合集，榮新江教授是目前中國(guó)唐史研究領(lǐng)域數(shù)一數(shù)二的學(xué)者，其學(xué)術(shù)著眼點(diǎn)主要在絲綢之路唐代中亞、西域與唐王朝的政治、經(jīng)濟(jì)、文化交流。如今，這無(wú)疑與“一帶一路”的治國(guó)理念完美契合。其代表作《中古中國(guó)與中外文明》一文，2011年三聯(lián)書店再版，值得一讀。

《朱熹的歷史世界》的作者是余英時(shí)，話說(shuō)當(dāng)年余英時(shí)應(yīng)邀為臺(tái)灣一位宋史研究領(lǐng)域的學(xué)者寫序，一不小心序言寫了18萬(wàn)字，后來(lái)干脆擴(kuò)充，成了這本皇皇巨著。想要研究一個(gè)思想家，應(yīng)對(duì)其身后的歷史世界有詳實(shí)的理解，才能對(duì)其思想成就有著明確的認(rèn)知。

推薦人：孫玉文教授

所授課程：大學(xué)國(guó)文

北大中文系古漢語(yǔ)方向現(xiàn)有的一批老師是出身于湖北大學(xué)的，其中的佼佼者是孫玉文先生，以古漢語(yǔ)語(yǔ)法詞例見(jiàn)長(zhǎng)，他推薦了三本書。欽立先生的《先秦兩漢魏晉南北朝詩(shī)》，這是以一己之力編寫的，可以媲美《全唐詩(shī)》《全唐文》的浩瀚巨著。本部書籍是中國(guó)上古、中古時(shí)期文學(xué)研究，乃至是文史研究的參考必備書目，研究漢樂(lè)府、魏晉文學(xué)、玄學(xué)研究等都是必讀書目。不過(guò)，逯欽立先生此套書目由于篇幅宏大并不利于通讀，在此我推薦兩部魏晉文學(xué)研究的經(jīng)典書，一本是黃節(jié)先生的《黃節(jié)注漢魏六朝詩(shī)六種》，另一本是黃節(jié)先生的學(xué)生蕭滌非先生的《漢魏六朝樂(lè)府文學(xué)史》。

《語(yǔ)言問(wèn)題》作者是清華大學(xué)“國(guó)學(xué)四大導(dǎo)師”之一的趙元任先生，（如今清華大學(xué)文科圖書館一層大廳擺放的鋼琴，就是趙元任先生的女兒捐贈(zèng)的趙先生生前珍愛(ài)的鋼琴）本書是作者1950年代在臺(tái)灣的講座合集。趙元任先生是語(yǔ)言天才，在美國(guó)讀了博士之后，回國(guó)結(jié)合中外語(yǔ)言特點(diǎn)，開創(chuàng)了中國(guó)語(yǔ)言學(xué)的研究。語(yǔ)言學(xué)的知識(shí)難度很高，并不好懂，近年來(lái)上海中西書局推出《中西學(xué)術(shù)名篇精讀系列》的第2卷《趙元任、李方桂卷》，選取了趙元任先生的經(jīng)典論文――《音位標(biāo)音法的多能性》，由北京大學(xué)中文系的王洪君教授詳細(xì)解析，有興趣的朋友可以找來(lái)閱讀，入門趙先生精深的學(xué)術(shù)要義。

楊伯峻先生的《論語(yǔ)譯注》暢銷近半個(gè)世紀(jì)，也是今天《論語(yǔ)》研究最為經(jīng)典的入門讀本。大家仍以初學(xué)入門讀楊伯峻先生的《論語(yǔ)譯注》，深入研究讀程樹德先生的《論語(yǔ)集釋》為治學(xué)法門。

推薦人：閻步克教授

所授課程：中國(guó)古代政治與文化

閻步克教授是當(dāng)今兩漢魏晉政治史研究的大牌學(xué)者，先生研究的最高成就在中國(guó)古代官僚制度與官階制度兩個(gè)層面，他面向北大本科生開設(shè)的通識(shí)課程“中國(guó)古代政治與文化”，一直是北大的明星課程，場(chǎng)場(chǎng)爆滿，我當(dāng)年也聽過(guò)全程，經(jīng)?？吹絻扇偃说拇蠼淌易詈笥幸慌耪局犕耆痰耐瑢W(xué)。

先生推薦的《士大夫政治演生史稿》是其早年研究漢代官僚政治結(jié)構(gòu)的三大著作《察舉制度變遷史稿》《士大夫政治演生史稿》和《樂(lè)師與史官》中的代表作，首版于1996年，再版于2015年。后來(lái)，“中國(guó)古代政治與文化”這門課程的講義被編輯出版為《波峰與波谷――秦漢魏晉南北朝的政治文明》一書。

閻步克先生推薦的另一本書是北大魏晉文學(xué)研究宗師級(jí)人物――王瑤先生代表作《中古文學(xué)史論》，以此足見(jiàn)文史不分家，想要做好魏晉史學(xué)研究，對(duì)于魏晉文學(xué)研究的經(jīng)典著作必須有所了解。

推薦人：干春松教授

所授課程：現(xiàn)代中國(guó)的建立――制度、思潮與人物

干春松教授早年任教于中國(guó)人民大學(xué)哲學(xué)系，是近現(xiàn)代中國(guó)哲學(xué)的研究者，近年來(lái)有諸多著作問(wèn)世，自己是康有為思想研究的名家。故而在此推薦的蕭公權(quán)先生的這本《康有為思想研究》，或許我們可以從中看出干春松老師的思想著眼點(diǎn)之所在。

李劍農(nóng)先生也是一名學(xué)術(shù)成就卓越的學(xué)者，其在政治史領(lǐng)域與經(jīng)濟(jì)史研究領(lǐng)域均有極其豐碩的開創(chuàng)性成就，《中國(guó)近百年政治史》是研究中國(guó)近現(xiàn)代繁復(fù)多變的風(fēng)云際會(huì)必讀書目，另外他的作品《中國(guó)古代經(jīng)濟(jì)史稿》也是研究中國(guó)古代經(jīng)濟(jì)史中任何一個(gè)斷代部分的必讀參考。

汪暉教授的《現(xiàn)代中國(guó)思想的興起》是其被再版過(guò)無(wú)數(shù)次的代表作，該書以中外對(duì)比的角度，看待中國(guó)近現(xiàn)代思想萌發(fā)和轉(zhuǎn)變的背景與歷史。汪暉老師早年致力于中國(guó)近現(xiàn)代思想史研究，本書是其核心思想的闡發(fā)。

推薦人：劉勇強(qiáng)教授

所授課程：古代小說(shuō)名著導(dǎo)讀

劉勇強(qiáng)教授是北大中文系明清小說(shuō)研究領(lǐng)域的重要學(xué)者，他在這里推薦的三部著作均是海內(nèi)外名家有關(guān)明清小說(shuō)研究的代表作。魯迅先生的《中國(guó)小說(shuō)史略》是其少有的學(xué)術(shù)專著，也是中國(guó)古代小說(shuō)研究的開山之作，是魯迅當(dāng)年在廈門大學(xué)國(guó)學(xué)院短暫的教書生涯中的課程講義。

《中國(guó)古典小說(shuō)》的作者是前兩年才去世的夏志清先生，先生是北美漢學(xué)領(lǐng)域研究中國(guó)小說(shuō)的扛鼎級(jí)人物，無(wú)論是研究中國(guó)傳統(tǒng)小說(shuō)，還是現(xiàn)代小說(shuō)，都無(wú)出其右。其代表作《中國(guó)現(xiàn)代小說(shuō)史》是中國(guó)現(xiàn)代文學(xué)研究的必讀經(jīng)典，也是香港中文大學(xué)最為暢銷的學(xué)術(shù)著作之一。

《中國(guó)小說(shuō)研究論集》的作者吳組緗先生是劉勇強(qiáng)教授的導(dǎo)師，也是明清小說(shuō)研究的大師級(jí)人物。自己有諸多的小說(shuō)作品創(chuàng)作，作家和研究者的雙重身份，為其提供了研究作品的多重視角。以經(jīng)典文本出發(fā)，以寫作經(jīng)驗(yàn)入手，獨(dú)具匠心。

推薦人：張帆教授

所授課程：中國(guó)古代史（下）

張帆教授是現(xiàn)任北京大學(xué)歷史系系主任，是國(guó)內(nèi)元史研究領(lǐng)域的名家，在此他一共推薦了四部著作，基本囊括了其講授的這一階段歷史。北大的中國(guó)古代史課程分為上、下兩部分講授，上從上古講到唐代，是閻步克先生講授，下便是由張帆教授授課了。

蒙思明先生是經(jīng)史名家蒙文通的長(zhǎng)兄，《元代社會(huì)階級(jí)制度》是其1938年在燕京大學(xué)歷史學(xué)部的碩士畢業(yè)論文，2006年上海人民出版社的“世紀(jì)文庫(kù)”系列曾經(jīng)再版收錄，本書載譽(yù)史壇七十載，值得閱讀。

《遼金史論》是前兩年英年早逝的北大歷史系劉浦江教授的代表作，劉浦江教授是遼金史研究的旗幟性人物，他的去世給遼金史學(xué)界帶來(lái)了巨大打擊。

《祖宗之法――北宋前期政治述略》是鄧小南先生的代表作，也是北宋政治史研究的必讀書。

《清代地方政府》的作者瞿同祖先生是學(xué)貫中西的學(xué)術(shù)大師，其在法律史、政治制度史研究的成就，很難有人企及，其學(xué)術(shù)研究從兩漢一直貫穿到明清，其代表作《中國(guó)法律與中國(guó)社會(huì)》一書中提及的“法律儒家化”問(wèn)題，至今仍舊是中國(guó)法制研究反復(fù)探討的議題。

推薦人：吳曉東教授

所授課程：中國(guó)現(xiàn)代文學(xué)經(jīng)典選講

吳曉東教授是當(dāng)今中外現(xiàn)代文學(xué)研究的著名學(xué)者，其授課態(tài)度之認(rèn)真，授課內(nèi)容之詳實(shí)為北大學(xué)子稱道，這從其有關(guān)西方文論研究的講義――《從卡夫卡到昆德拉：20世紀(jì)的小說(shuō)和小說(shuō)家》就可見(jiàn)一斑。

近年來(lái)，吳曉東教授在中國(guó)現(xiàn)代文學(xué)研究領(lǐng)域多有造詣，此份書單當(dāng)中的《圍城》與《野草》兩部，基本上是所有閱讀中國(guó)現(xiàn)代文學(xué)作品耳熟能詳?shù)谋刈x書目。金介甫先生的《沈從文傳》，應(yīng)該是其近年來(lái)在北大講授沈從文研究課程時(shí)的重點(diǎn)參考書目。沈從文先生的《邊城》也是可與魯迅先生的《野草》、錢鐘書先生的《圍城》等并肩的中國(guó)現(xiàn)代文學(xué)經(jīng)典，而沈從文先生非凡經(jīng)歷的一生，更值得學(xué)者去研究。

這份書單的第一本書卻是獨(dú)具匠心，亦如之前點(diǎn)評(píng)閻步克、鄧小南時(shí)指出的那樣，做出卓越貢獻(xiàn)的學(xué)者一般所涉獵的書目都不僅限于自己研究的領(lǐng)域。理查德羅蒂的《筑就我們的國(guó)家》是探討美國(guó)經(jīng)典研讀意義的著作。

推薦人：朱孝遠(yuǎn)教授

所授課程：文藝復(fù)興經(jīng)典名著選讀

朱孝遠(yuǎn)先生是當(dāng)代歐洲中世紀(jì)史、文藝復(fù)興史研究的名家。《歐洲文藝復(fù)興史政治卷》是朱先生在其最重要的學(xué)術(shù)領(lǐng)域的研究性通論，便于學(xué)生更快更方便地了解歐洲文藝復(fù)興史的全貌。

The Waning of the Renaissance是本次書單唯一涉及的英文原著。作者鮑斯瑪（William Bouwsma）先生是朱孝遠(yuǎn)先生的恩師，近年來(lái)鮑斯瑪先生的諸多藏書捐贈(zèng)給了北大圖書館，或許朱先生希望借此機(jī)會(huì)推薦不為人知的好書，傳承學(xué)術(shù)精神。

丹納的《藝術(shù)哲學(xué)》是藝術(shù)學(xué)研究領(lǐng)域的必讀經(jīng)典，早年我在北大藝術(shù)研究院的朱青生教授和翁劍青教授的課上都曾被要求必須閱讀，丹納的著作深入淺出，簡(jiǎn)明扼要地概括了歐洲文藝復(fù)興在藝術(shù)理論與哲學(xué)文化層面的成就。

另外，早年我精讀過(guò)朱孝遠(yuǎn)先生編著的《如何學(xué)習(xí)研究世界史》，它是國(guó)內(nèi)少有的系統(tǒng)介紹入門世界史的書目。該書令我印象最深的是，朱孝遠(yuǎn)老師在推薦西方學(xué)術(shù)經(jīng)典的同時(shí)，推薦了許多中國(guó)歷史研究的經(jīng)典書目。所謂學(xué)貫中西、貫通古今的深厚功力大致如此。

推薦人：吳國(guó)盛教授

所授課程：科學(xué)通史

吳國(guó)盛教授是當(dāng)代科技哲學(xué)領(lǐng)域的學(xué)術(shù)名家。其代表作《科學(xué)的歷程》是國(guó)內(nèi)暢銷多年的科學(xué)史入門書目，也是清華大學(xué)本科生精品課程《學(xué)術(shù)之道》的推薦必讀書。

在這份書單中，《技術(shù)與文明》的作者芒福德是西方現(xiàn)代城市規(guī)劃研究、考古類型學(xué)研究領(lǐng)域的開山鼻祖，其有關(guān)技術(shù)與文化的討論是研究傳統(tǒng)文化與技術(shù)革新的沖突與發(fā)展的必讀書目。

優(yōu)秀的學(xué)者善于挖掘并不常見(jiàn)的好書，善于打破固有的學(xué)術(shù)偏見(jiàn)。人們常說(shuō)“黑暗的中世紀(jì)”是科學(xué)的黑暗，但是格蘭特的《近代科學(xué)在中世紀(jì)的基礎(chǔ)》讓人更加客觀地看待歷史，看待科學(xué)技術(shù)的變革。

吳國(guó)盛先生推薦的最后一本是“牛津通識(shí)讀本系列”中的《科術(shù)革命》?！芭＝蛲ㄗR(shí)讀本”是牛津大學(xué)出版社面對(duì)大學(xué)生出版的一系列由歐美名家寫作的通識(shí)讀本系列，在國(guó)內(nèi)由外研社和譯林社先后出版過(guò)一部分，廣受好評(píng)，中文版兼有中英對(duì)照，對(duì)于學(xué)子入門西方學(xué)術(shù)，可以一窺門徑。

推薦人：姚洋教授

篇6

一

“李約瑟難題”一經(jīng)提出，就吸引了學(xué)術(shù)界廣泛的關(guān)注和嘗試，尤其是中國(guó)學(xué)者，如任鴻雋（《說(shuō)中國(guó)無(wú)科學(xué)之原因》）、梁?jiǎn)⒊⑹Y方震、馮友蘭（《why China has no Science-an Interpretation of the History and Consequences of Chinese Philosophy》）、竺可楨（《為什么中國(guó)古代，沒(méi)有產(chǎn)生自然科學(xué)》）等等。究其原因，一方面是對(duì)于這個(gè)問(wèn)題的回答對(duì)中國(guó)人來(lái)說(shuō)尤為意義重大，近代中國(guó)的喪權(quán)辱國(guó)、內(nèi)憂外患促使一大批中國(guó)的知識(shí)分子，以一種飽含希冀痛切的目光去審視這個(gè)并非純粹的理論問(wèn)題，另一方面是因?yàn)椤袄罴s瑟難題”本身存在著局限，即沒(méi)有在理論上將“科學(xué)”與“技術(shù)”的概念加以嚴(yán)格區(qū)分，從而使得學(xué)術(shù)界對(duì)此問(wèn)題難以獲得較為圓滿的答案。

“李約瑟難題”由李約瑟在他的《東西方的科學(xué)與社會(huì)》論文中提出，它是指這樣兩個(gè)問(wèn)題：“為什么在公元前1世紀(jì)到公元15世紀(jì)，中國(guó)文明在獲取自然知識(shí)并將其應(yīng)用于人類實(shí)踐需要方面要比西方文明有成效得多？”“為什么現(xiàn)代科學(xué)只在歐洲文明中發(fā)展，而未在中國(guó)（或印度）文明中成長(zhǎng)？”在表述該問(wèn)題時(shí)，李約瑟使用了“將自然科學(xué)應(yīng)用于實(shí)際的人類需求”這樣有些含糊不清的表述，然而中國(guó)文明在公元前1世紀(jì)至公元15世紀(jì)處于領(lǐng)先地位的是應(yīng)用型的工藝技術(shù)，中國(guó)文明在15世紀(jì)后的落后更多是科學(xué)理論層面。之前的“技術(shù)”與之后的“科學(xué)”，兩者是否具有直接的可比性？我認(rèn)為，科學(xué)區(qū)別于技術(shù)的特征是不容忽視的?！翱茖W(xué)是相對(duì)于技藝（techne）的認(rèn)知（episteme），它具有思辨性，它總是猜想新實(shí)體、新過(guò)程和新機(jī)制的存在，更不用說(shuō)可能存在的新世界了”①，從一個(gè)更為淺顯的視角來(lái)看，“科學(xué)與如何描述、解釋和思考這個(gè)世界相關(guān)，而不是與如何使勞動(dòng)更容易或如何控制自然相關(guān)”，但是，“技術(shù)發(fā)明幾乎總是缺乏哲學(xué)和形而上學(xué)的蘊(yùn)涵，而這些蘊(yùn)涵卻是科學(xué)研究的固有成分”。②與此相似的還有林毅夫?qū)茖W(xué)和技術(shù)的解釋：“技術(shù)是一種關(guān)于怎樣組織各種投入要素生產(chǎn)某種產(chǎn)品的知識(shí)”③，“科學(xué)是對(duì)自然現(xiàn)象的一種系統(tǒng)性的知識(shí)”。④

因而，“李約瑟難題”將“科學(xué)”與“技術(shù)”兩個(gè)不同的概念混為一談。中國(guó)文明在15世紀(jì)之前的技術(shù)領(lǐng)先和之后的科學(xué)落后兩者之間并不存在直接的反差，也就是說(shuō)，中華文明在早期的技術(shù)領(lǐng)先，并不必然暗含了中華文明在科學(xué)上同樣領(lǐng)先的前提。我們完全可以假設(shè)，中華文明在科學(xué)上的落后是由來(lái)已久的，只是基于某種原因，中華文明的技術(shù)在早期處于優(yōu)勢(shì)地位。由此，我們似乎更應(yīng)將“李約瑟難題”分而論之，即：

1、工藝技術(shù)層面：中國(guó)文明為何在早期獲得了技術(shù)上的領(lǐng)先；

2、科學(xué)理論層面：中國(guó)文明的科學(xué)是否如其工藝技術(shù)一般，曾領(lǐng)先于西方文明或阿拉伯文明；以及近代科學(xué)為何沒(méi)有在中國(guó)出現(xiàn)。

二

中國(guó)文明在早期技術(shù)領(lǐng)域的優(yōu)勢(shì)地位自不待言，其中原因卻值得玩味。我贊同席文對(duì)于早期技術(shù)與科學(xué)之間的關(guān)系的論斷――即早期技術(shù)的成敗，并不取決于它是否有效地運(yùn)用了科學(xué)提供的知識(shí)，這意味著，早期技術(shù)的獲得，并不基于科學(xué)的抽象理論基礎(chǔ)，也非來(lái)源于科學(xué)理論的理性指導(dǎo)，它實(shí)質(zhì)上是一種以經(jīng)驗(yàn)為導(dǎo)向的試錯(cuò)過(guò)程：“在18世紀(jì)中葉工業(yè)革命以前，不管是在中國(guó)或是西方世界，新技術(shù)的發(fā)明一般來(lái)自于直接從事生產(chǎn)的工匠或是農(nóng)民在生產(chǎn)過(guò)程中偶然的偏離常規(guī)方式的試錯(cuò)的結(jié)果，”⑤而我們假設(shè)試錯(cuò)發(fā)現(xiàn)新技術(shù)的概率是一定的，則人口規(guī)模龐大的古代中國(guó)在新技術(shù)的發(fā)現(xiàn)方面就有了其他地區(qū)所無(wú)可比擬的優(yōu)勢(shì)；另外，中國(guó)古代官員的流動(dòng)，農(nóng)書的印發(fā)與產(chǎn)品和勞動(dòng)力的自由市場(chǎng)流通等先進(jìn)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)制度則間接加速了新技術(shù)的擴(kuò)散。由此，中國(guó)文明在一個(gè)相對(duì)長(zhǎng)的歷史跨度內(nèi)維持著自身在技術(shù)上的優(yōu)勢(shì)地位。

這種“試錯(cuò)概率”理論需要回應(yīng)一個(gè)最為直接的質(zhì)疑DD為何試錯(cuò)在17、18世紀(jì)之后無(wú)法再讓中國(guó)文明保持其傳統(tǒng)優(yōu)勢(shì)。對(duì)此，林毅夫教授也給了頗為完滿的回答，“這種以經(jīng)驗(yàn)為基礎(chǔ)的技術(shù)發(fā)明方式，隨著技術(shù)水平的不斷提高，技術(shù)發(fā)明的空間將會(huì)越來(lái)越小，技術(shù)創(chuàng)新和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的速度不可避免地終將趨于停滯”。⑥到了17、18世紀(jì)，技術(shù)發(fā)展的瓶頸已不是經(jīng)驗(yàn)性的試錯(cuò)所能突破，必須經(jīng)由基礎(chǔ)科學(xué)的努力，在理性認(rèn)知的層面加深對(duì)于自然界的認(rèn)識(shí)，以科學(xué)理論為指導(dǎo)去拓展新技術(shù)發(fā)展的空間，而中國(guó)的科學(xué)沒(méi)能在17、18世紀(jì)達(dá)到此種水平。

按照此種進(jìn)路，分析自然地進(jìn)入了第二個(gè)問(wèn)題，即中國(guó)文明的科學(xué)理論在整個(gè)歷史進(jìn)程中的發(fā)展及地位，或者說(shuō)為中國(guó)的科學(xué)為什么沒(méi)能在17、18世紀(jì)達(dá)到某種水平，以突破經(jīng)驗(yàn)試錯(cuò)所無(wú)法突破的瓶頸。

首先，根據(jù)胡弗的觀點(diǎn)，“中國(guó)的科學(xué)自大約11世紀(jì)以來(lái)不僅落后于西方，而且落后于阿拉伯”⑦。在書中，胡弗細(xì)致地考察了中國(guó)在近代科學(xué)的傳統(tǒng)核心研究領(lǐng)域――天文學(xué)、幾何學(xué)、三角學(xué)、物理學(xué)、光學(xué)和數(shù)學(xué)，認(rèn)為中國(guó)并未在這些領(lǐng)域取得領(lǐng)先于西方或阿拉伯文明的成就。因此我們可以認(rèn)為，中國(guó)科學(xué)的落后是一以貫之的歷史進(jìn)程。然而，又是什么導(dǎo)致了中國(guó)科學(xué)的落后呢？

對(duì)此，林毅夫教授認(rèn)為，可以歸結(jié)到一點(diǎn)，即中國(guó)古代科舉考試制度這一導(dǎo)向性極強(qiáng)的特殊激勵(lì)?！霸谇艾F(xiàn)代的中國(guó)，有好奇心的人因?yàn)榭婆e制度，沒(méi)有積極性去學(xué)習(xí)數(shù)學(xué)和可控制實(shí)驗(yàn)，從而導(dǎo)致在數(shù)學(xué)與可控制實(shí)驗(yàn)上的人力資本投資不足，科學(xué)革命就無(wú)法產(chǎn)生?！雹嗔纸淌诘慕忉屢匀肆Y本為中心，“官本位”與“學(xué)而優(yōu)則仕”的普遍理念使得在古代中國(guó)，仕途在任何意義上都是有才能抱負(fù)者的康莊大道；然而，由于科舉考試的內(nèi)容被限縮在一定范圍（儒家經(jīng)典和歷史），而這種考試又以帶有智力測(cè)驗(yàn)性質(zhì)的高級(jí)文字游戲?yàn)檩d體，最終使得中國(guó)有較高天賦的人都埋首故紙堆，專注于科舉應(yīng)試。學(xué)習(xí)數(shù)學(xué)和可控實(shí)驗(yàn)的激勵(lì)的缺乏使得中國(guó)不可能擁有充足且優(yōu)質(zhì)的人力資本去推動(dòng)近代科學(xué)革命。

應(yīng)當(dāng)說(shuō)，以上觀點(diǎn)是邏值得稱道的，但我更傾向于把科舉制度視為解釋的一個(gè)因素而非根本原因?？婆e制度畢竟是人為創(chuàng)立的一項(xiàng)制度，將溯因停留在這一層面似乎有些太過(guò)淺顯了；更重要的是，科舉制度出現(xiàn)之前中國(guó)文明已經(jīng)歷了上千年的發(fā)展歷程，而相比于歐洲文明，中國(guó)文明在科舉產(chǎn)生之前同樣缺乏如古希臘文明一般的科學(xué)與理性精神，而此問(wèn)題是科舉制度的解釋所難以涵蓋的。有觀點(diǎn)認(rèn)為，現(xiàn)代科學(xué)革命實(shí)由古希臘數(shù)理科學(xué)傳統(tǒng)的復(fù)興所觸發(fā)，“公元前3世紀(jì)的亞歷山大數(shù)理科學(xué)已經(jīng)決定性地將西方與中國(guó)科學(xué)分別開來(lái)；從此再往前追溯，則可以見(jiàn)到，西方與中國(guó)科學(xué)的分野其實(shí)早在畢達(dá)哥拉斯―柏拉圖的數(shù)學(xué)與哲學(xué)傳統(tǒng)形成之際就已經(jīng)決定，公元前5至4世紀(jì)間的新普羅米修斯革命是西方與中國(guó)科學(xué)的真正分水嶺。”⑨

如果西方文明早在公元前就已經(jīng)隱含了能觸發(fā)近代科學(xué)的基因，那出現(xiàn)在公元6世紀(jì)以后的中國(guó)科舉制度則不可能是中西文明走向殊途的根本緣由，這其中必然有更為原始、深刻的原因值得去發(fā)掘。

三

在《近代科學(xué)為什么誕生在西方》一書中，胡弗對(duì)上述問(wèn)題用以下幾個(gè)角度論述了原因――法律制度與理念、行政體系、教育和考試體系、語(yǔ)言和國(guó)人的思維方式。

法律與政治方面，胡弗認(rèn)為，在中世紀(jì)盛期，歐洲經(jīng)歷了一場(chǎng)深刻的社會(huì)革命和智識(shí)革命，這場(chǎng)革命的意義在于，它重新定義了所有領(lǐng)域的社會(huì)組織的性質(zhì)。由此，法律上自治的新團(tuán)體出現(xiàn)了。胡弗認(rèn)為此種變革對(duì)于科學(xué)革命的意義在于它促使了一塊沃土的產(chǎn)生，“中立空間――一個(gè)免于宗教和政治審查干擾的相對(duì)獨(dú)立的空間――開始嶄露頭角”⑩。胡弗對(duì)于中西文明在這一時(shí)期的比較是以“自治空間”為核心的，然而，考察同時(shí)期的中國(guó)，卻會(huì)發(fā)現(xiàn)自治空間毫無(wú)生發(fā)的跡象：無(wú)論是在中央集權(quán)的政治體制下，還是強(qiáng)調(diào)等級(jí)的法律文化中，抑或是在科舉考試引導(dǎo)下的功利教育體系里，自治空間都沒(méi)有產(chǎn)生的驅(qū)動(dòng)力或是生存的空間。

對(duì)于上述現(xiàn)象，我認(rèn)為其實(shí)質(zhì)原因在于，中國(guó)古代的政治與法律有著對(duì)于“克己復(fù)禮”的內(nèi)在強(qiáng)調(diào)，例如，中國(guó)文明的官方意識(shí)形態(tài)要求臣民按照君王的意愿遵循既定的孝道和謙恭要求，以維持帝國(guó)的安寧。儒家哲學(xué)“君君臣臣父父子子”的思想被內(nèi)化為個(gè)人的價(jià)值觀體系，而這種價(jià)值觀抑制了自主思想和行動(dòng)的產(chǎn)生與發(fā)展。

教育和考試體系方面，不同于作為自主自治機(jī)關(guān)的歐洲大學(xué)，中國(guó)的書院從來(lái)都不是擁有獨(dú)立學(xué)術(shù)傳統(tǒng)的自治機(jī)構(gòu)，在官本位的社會(huì)背景以及科舉制度的強(qiáng)勢(shì)引導(dǎo)下之下，中國(guó)的教育全以科舉考試為中心，“無(wú)私利性的學(xué)術(shù)研究的興趣讓位于科舉及第的強(qiáng)烈愿望”B11；而儒家意識(shí)形態(tài)的絕對(duì)統(tǒng)治，也阻礙了適于研究自然現(xiàn)象的方法論的創(chuàng)立，總之，“科學(xué)研究被放逐在了中國(guó)社會(huì)的邊緣”。B12

語(yǔ)言方面，由于中國(guó)悠久的文學(xué)傳統(tǒng)，漢字作為個(gè)體符號(hào)具有非常廣泛的暗含意義，而“中國(guó)古代文人習(xí)慣使用多種古老的隱喻、典故、陳詞濫調(diào)，以及名聲不好的未直接標(biāo)明出處的古代作家的抄本”。B13這種語(yǔ)言的特性以及語(yǔ)言的使用習(xí)慣毫無(wú)疑問(wèn)與科學(xué)研究所要求的簡(jiǎn)單明確的表達(dá)方式有相違背。

四

胡弗最后論及了中國(guó)人的思維方式這一極具理論張力的問(wèn)題，我認(rèn)為，中國(guó)人的思維方式，是胡弗拓展得最不充分，然而卻是最深刻的方面。思維方式及民族心理結(jié)構(gòu)作為一種貫穿始終的強(qiáng)大力量，一直站在諸如科舉制度、政治體制、法律理念等等具體因素的幕后，其所牽動(dòng)的方方面面都能作為李約瑟難題的注腳。我認(rèn)為，對(duì)于這一點(diǎn)的分析可以引申出兩個(gè)具體的方面：

1、關(guān)懷現(xiàn)世，不務(wù)“玄虛”的“實(shí)用理性”精神

歷史學(xué)家斯塔夫里阿諾斯在其名作《全球通史》中談到“中國(guó)文明是世界上唯一在任時(shí)候都未產(chǎn)生過(guò)祭司階級(jí)的文明，這根源于中國(guó)文明獨(dú)特的現(xiàn)世主義”。B14我認(rèn)為，儒家思想以倫理為中心，以人與人之間、人與社會(huì)之間的關(guān)系作為考慮問(wèn)題的基點(diǎn)；其帶有濃厚的實(shí)用理性精神，從“修身”、“齊家”到“治國(guó)”直至“平天下”，儒家最終還是皈依于現(xiàn)世的人倫世界，而無(wú)關(guān)乎超然的哲思，也無(wú)關(guān)乎對(duì)人與自然的思考。儒家一直都回避抽象的形而上玄思，對(duì)于許多科學(xué)應(yīng)當(dāng)關(guān)注的事物，采取“存而不論”的回避態(tài)度。如“季路問(wèn)事鬼神。子曰：‘未能事人，焉能事鬼？’曰：‘敢問(wèn)死?！唬骸粗芍?？’”（《論語(yǔ)?先進(jìn)》）；“子不語(yǔ)怪、力、亂、神?！保ā墩撜Z(yǔ)?述而》。不難發(fā)現(xiàn)，儒家學(xué)者素來(lái)主張學(xué)以致用、知行合一，而不務(wù)玄虛空靈之學(xué)問(wèn)，但是，早期的科學(xué)素來(lái)游離于現(xiàn)實(shí)生活之外，因而注重思辨、理論的科學(xué)在儒家思想所支配的思維結(jié)構(gòu)中便難覓一席之地，在儒家思想大行其道的時(shí)代，那些既非功利，又注重抽象性思維的科學(xué)理論無(wú)從產(chǎn)生。

實(shí)用理性精神建構(gòu)出了以倫理為中心的中國(guó)古代社會(huì)，現(xiàn)世關(guān)懷成為了中國(guó)文化的一大特征。正如李澤厚所指出，“‘實(shí)用理性’關(guān)注于現(xiàn)實(shí)生活，它不作純粹抽象的思辨，也不讓非理性的橫行，事事強(qiáng)調(diào)‘實(shí)用’、‘實(shí)際’和‘實(shí)行’，滿足于解決問(wèn)題經(jīng)驗(yàn)論的思維水平，主張以理節(jié)情的行為模式，對(duì)人生世事采取一種既冷靜又理智的生活態(tài)度?！盉15受實(shí)用理性支配的心理結(jié)果和思維方式，很難超越“經(jīng)驗(yàn)論的思維水平”，這也正好應(yīng)合了林毅夫教授關(guān)于中國(guó)科技在近代落后的原因的解釋――即經(jīng)驗(yàn)性的試錯(cuò)空間愈趨狹小。

2、脫離客觀自然，直面精神世界的知識(shí)論傾向

中國(guó)的思想者一貫注重內(nèi)省，注重精神世界的追求與升華，而輕視對(duì)客觀自然的探究?！睹献印吩唬骸氨M其心者，知其性也；知其性，則知天矣。”《白虎通義》謂“學(xué)之為言覺(jué)也，以覺(jué)悟所不知也”，一切的認(rèn)識(shí)都能夠通過(guò)“心”與“性”的覺(jué)悟來(lái)獲得，此中原因皆是中國(guó)古代所重的修身之學(xué)無(wú)關(guān)于客觀自然的緣故?！八ㄟ^(guò)文字的媒介，敲開心靈的混沌，激發(fā)道德的潛能，將文字中所涵的旨意，化為行動(dòng)，提升人格”，此亦是“荀子所謂的‘入乎耳，箸乎心，布乎四體，形乎動(dòng)靜’的君子之學(xué)”。B16誠(chéng)如馮友蘭先生在《中國(guó)為什么沒(méi)有科學(xué)中》所言，“中國(guó)的哲學(xué)家們，沒(méi)有科學(xué)的確實(shí)性的需要，他們所要知道的只是他們自己而已，同樣地，哲學(xué)家們也不需要科學(xué)的力量，因?yàn)樗麄兯鞣囊矁H是他們自己”。B17

五

我國(guó)由于傳統(tǒng)思維方式的制約使得理性思辨能力受到了束縛，從而很大程度上限制了科學(xué)的發(fā)展。但是“中國(guó)人絲毫也不比他人愚笨，只是理性的翅膀一旦綁上實(shí)用的鉛砣，就難以高飛遠(yuǎn)舉了?！盉18中國(guó)人并不是天生就不適合研究科學(xué)的，當(dāng)今社會(huì)，中國(guó)人學(xué)習(xí)數(shù)學(xué)，可控制實(shí)驗(yàn)的激勵(lì)也已發(fā)生變化。在迎接全球性科技挑戰(zhàn)的今天，回顧和反思“李約瑟難題”背后折射出的關(guān)于中國(guó)思維方式的限制不是沒(méi)有意義的。我們有理由相信，越來(lái)越多的中國(guó)人將對(duì)科學(xué)與技術(shù)的進(jìn)步做出巨大貢獻(xiàn)，中國(guó)科技實(shí)力的進(jìn)一步增強(qiáng)也指日可待。

（作者單位：南京師范大學(xué)商學(xué)院）

注解：

① 托比?胡弗：《近代科學(xué)為什么誕生在西方》第二版，北京：北京大學(xué)出版社，2010年，第299頁(yè)

② 托比?胡弗：《近代科學(xué)為什么誕生在西方》第二版，北京：北京大學(xué)出版社，2010年，第299頁(yè)

③ 林毅夫：《解讀中國(guó)經(jīng)濟(jì)》，北京：北京大學(xué)出版社，2014年，第756頁(yè)

④ 林毅夫：《解讀中國(guó)經(jīng)濟(jì)》，北京：北京大學(xué)出版社，2014年，第862頁(yè)

⑤ 林毅夫：《李約瑟之謎、韋伯疑問(wèn)和中國(guó)的奇跡――自宋以來(lái)的長(zhǎng)期經(jīng)濟(jì)發(fā)展》，《北京大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版》，2007年第4期

⑥ 林毅夫：《解讀中國(guó)經(jīng)濟(jì)》，北京：北京大學(xué)出版社，2014年，第842頁(yè)

⑦ 托比?胡弗：《近代科學(xué)為什么誕生在西方》第二版，北京：北京大學(xué)出版社，2010年，第230頁(yè)

⑧ 林毅夫：《解讀中國(guó)經(jīng)濟(jì)》，北京：北京大學(xué)出版社，2014年，第934頁(yè)

⑨ 陳方正：《繼承與叛逆：現(xiàn)代科學(xué)為何出現(xiàn)于西方》，北京：生活?讀書?新知三聯(lián)書店，2009年，第628頁(yè)

⑩ 托比?胡弗：《近代科學(xué)為什么誕生在西方》第二版，北京：北京大學(xué)出版社，2010年，第238頁(yè)

B11 托比?胡弗：《近代科學(xué)為什么誕生在西方》第二版，北京：北京大學(xué)出版社，2010年，第299頁(yè)

B12 托比?胡弗：《近代科學(xué)為什么誕生在西方》第二版，北京：北京大學(xué)出版社，2010年，第269頁(yè)

B13 托比?胡弗：《近代科學(xué)為什么誕生在西方》第二版，北京：北京大學(xué)出版社，2010年，第274頁(yè)

B14 斯塔夫里阿諾斯：《全球通史》，北京：北京大學(xué)出版社，2006年，第七章

B15 李澤厚：《中國(guó)現(xiàn)代思想史論》，北京：東方出版社，1987年，第320頁(yè)

篇7

作者胡克明，中國(guó)人民大學(xué)哲學(xué)院博士研究生。（北京100872）

人類追求公平正義的天性及情感的內(nèi)在性和首要性決定了人們對(duì)情理法的探求永不會(huì)停止。西方自古希臘哲學(xué)開創(chuàng)情與理的對(duì)話以來(lái)，從蘇格拉底、柏拉圖、亞里士多德到笛卡爾、休謨、康德，以至舍勒、薩特、弗洛伊德等都對(duì)這一問(wèn)題進(jìn)行了深入的研究，提出了不同的觀點(diǎn)，今天有關(guān)情理法的爭(zhēng)論仍在進(jìn)行。中國(guó)社會(huì)的情理特征決定了社會(huì)個(gè)體的所作所為不但要合乎法的尺度，更要合乎情與理的要求，特別是在差序格局當(dāng)中，“圈子”內(nèi)外、“圓心”周圍，情理法成為左右人們?yōu)槿颂幨碌闹匾α?，有時(shí)候情與理有著比法更為重要的地位。也正是由于這個(gè)原因，情理法三者交互融合，互動(dòng)共生，法統(tǒng)情理、理涵情法、情融理法三位一體構(gòu)成了中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)獨(dú)有的現(xiàn)象。

一、西方社會(huì)的情理觀演進(jìn)

在西方，情感與理性的關(guān)系更為密切一些，西方崇尚理性主義的傳統(tǒng)和情感研究的局限性決定了理性的主導(dǎo)地位，但后來(lái)非理性主義的興起使人們開始重視非理性因素的作用，并成為19世紀(jì)后半期以來(lái)的主要哲學(xué)思潮。

在古希臘時(shí)期，情感與理性的對(duì)話主要體現(xiàn)在蘇格拉底、柏拉圖和亞里士多德三位大哲學(xué)家的觀點(diǎn)當(dāng)中。蘇格拉底崇尚知識(shí)，認(rèn)為“美德即知識(shí)”，因而激情必須要接受理性的控制，知識(shí)才是人類快樂(lè)、痛苦等情感的根源，蘇格拉底從“自制”和“”的角度對(duì)理性和情感進(jìn)行了區(qū)分，前者是合乎理性的欲望，是一種至善的追求，后者則是追求的欲望。柏拉圖繼承了蘇格拉底的理性占主導(dǎo)地位的情理觀，認(rèn)為情緒具有相對(duì)原始的、不可靠的特點(diǎn)，需要理性的控制。在《理想國(guó)》中，柏拉圖賦予了理性以至高無(wú)上的地位，認(rèn)為只有具有充分理性的人才能成為最高統(tǒng)治者。亞里士多德雖然也把理性置于主導(dǎo)地位，但他肯定了情緒的合理作用，認(rèn)為情緒與一定的知識(shí)和品德相聯(lián)系，它可以影響人們認(rèn)識(shí)的方向、行為和動(dòng)力。亞里士多德進(jìn)而指明了認(rèn)識(shí)情緒的方法，如憤怒，“應(yīng)區(qū)分人們?cè)谑裁淳碃钕聲?huì)發(fā)怒，人們習(xí)慣于對(duì)什么人發(fā)怒，以及人們?cè)谑裁礃拥氖虑樯蠒?huì)發(fā)怒。如果知其中一二，卻不知全部三端，我們就不能致使人們發(fā)怒；這同樣適用于其他各種激情?！雹倏偟膩?lái)說(shuō)，古希臘時(shí)期的情理觀中人們是崇尚理性的，人們對(duì)情感的認(rèn)識(shí)主要限于那些原始的、本能性的情感，因而是不全面的。在中世紀(jì)時(shí)期，隨著人們對(duì)情感的認(rèn)識(shí)更加深入，人們也越來(lái)越肯定了情感的作用，特別是在文藝復(fù)興時(shí)期，人的解放被置于首位，人的情感世界也得到了重視，其中既有情理對(duì)立的觀點(diǎn)，也有情理一致的觀點(diǎn)。十八、十九世紀(jì)初期是理性主義致勝的時(shí)代，心理科學(xué)和行為科學(xué)的發(fā)展使人們對(duì)情感有了更加深入的認(rèn)識(shí)，如詹姆士提出的人們因?yàn)樘优芏ε碌挠^點(diǎn)使人們對(duì)情感的認(rèn)識(shí)超出了一般的經(jīng)驗(yàn)性的觀點(diǎn)，但是這一時(shí)期人們?cè)谇槔黻P(guān)系上仍然認(rèn)為理性是首要的，具有決定作用，情感是第二位的，是次要的。這一觀點(diǎn)在二元論者笛卡爾那里表現(xiàn)得最為明顯，笛卡爾認(rèn)為情緒是消極的，是靈魂的低級(jí)部分，要由理性來(lái)控制。與此相反，休謨則認(rèn)為理性是情感的奴隸，“理性是，并且也應(yīng)該是情感的奴隸，除了服務(wù)和服從情感，再不能有任何其他的職務(wù)?！雹诒M管如此，休謨并不反對(duì)理性，但他認(rèn)為理性并不總是對(duì)的，情緒則構(gòu)成了人們行為的動(dòng)力和源泉?？档吕^承了柏拉圖的知情意的劃分，但康德發(fā)展了知情意的內(nèi)涵，試圖通過(guò)情感將認(rèn)識(shí)與道德連通起來(lái)，這也使康德在認(rèn)識(shí)情感能力上有了獨(dú)特的視角，他不同于以往的情感研究主要是在經(jīng)驗(yàn)層面上的努力嘗試，而是試圖通過(guò)認(rèn)識(shí)的角度來(lái)提示情感能力的本質(zhì)。人的理性本身就是一種認(rèn)識(shí)能力，當(dāng)康德從認(rèn)識(shí)的角度來(lái)研究情感時(shí)，康德的情理觀也就有了共同的基礎(chǔ)。在《純粹理性批判》中，康德揭示了理性能力是先驗(yàn)的，回答了形而上學(xué)何以可能和如何可能的問(wèn)題?？档掳亚楦蟹譃樽匀磺楦泻偷赖虑楦校罢呤歉泄賹?duì)外界刺激反應(yīng)的結(jié)果，后者則是內(nèi)心的道德法則所產(chǎn)生的情感?！案行缘臓顩r（內(nèi)感官受刺激的狀況）要么是一種病理學(xué)的情感，要么是一種道德的情感。――前者是一種先行于法則的表象的情感，而后者則只能是繼法則的表象而起的情感。”③此外，康德還用了感性情感和智性情感兩個(gè)概念，感性情感來(lái)源于人們的感覺(jué)，主體感受的差異性決定了感覺(jué)的不同，因此它不可能是先天的。不過(guò)，智性情感可以由概念來(lái)表達(dá)，它來(lái)源于人們的反思判斷力，卻有著先天的根據(jù)，如美感和崇高感。康德認(rèn)為道德情感是由內(nèi)心的道德法則產(chǎn)生的，道德法則是客觀的必然的，不摻雜任何經(jīng)驗(yàn)，也不帶任何功利目的?！叭藶樽匀涣⒎ā北砻髁诉@種法則有著無(wú)比崇高的地位，其最高境界就是善。浙江社會(huì)科學(xué)2012年第3期胡克明：我國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)中的情理法特征――交互融合與互動(dòng)共生

十九世紀(jì)后半期，隨著非理性主義興起，情感越來(lái)越受到重視。舍勒從價(jià)值的角度、弗洛伊德從潛意識(shí)的角度、薩特從存在的角度、尼采從意志的角度進(jìn)行了探索，揭示了情感的不同側(cè)面。在舍勒的研究中，他主要是通過(guò)對(duì)情感的關(guān)注來(lái)對(duì)人加以關(guān)注，舍勒認(rèn)為要認(rèn)識(shí)社會(huì)個(gè)體，必須對(duì)個(gè)體的情感世界以及價(jià)值系統(tǒng)加以揭示，因?yàn)樯鐣?huì)不僅是一個(gè)技術(shù)的社會(huì)，更是一個(gè)文化的社會(huì)，而情感世界構(gòu)成了文化社會(huì)的主要內(nèi)容。舍勒把人的情感分為兩類：一類是意向性情感，一類是狀態(tài)類情感，狀態(tài)性情感是指人的一種心理狀態(tài)，與外界沒(méi)有關(guān)聯(lián)的感情；意向性情感是具有價(jià)值的外界的反應(yīng)的結(jié)果，狀態(tài)性情感要受到意向性情感的制約。舍勒特別研究了愛(ài)和恨兩種情感，愛(ài)是“傾向或隨傾向而來(lái)的行為，此行為試圖將每個(gè)事物引入自己特有的價(jià)值完美之方向?！雹墚?dāng)愛(ài)的秩序由于現(xiàn)代社會(huì)而混亂時(shí)，怨恨便產(chǎn)生了，他認(rèn)為恨是使人類價(jià)值崩潰或顛覆的根源，是資本主義形成的動(dòng)力。可以看出，無(wú)論是愛(ài)還是恨，舍勒都賦予了他們以價(jià)值的意義，蘊(yùn)含了秩序與混亂、顛覆與重建的含義。尼采批判了源自古希臘的理性主義傳統(tǒng)，認(rèn)為理性扼殺了人的激情、本能和創(chuàng)造力，削弱了生命意志，因此必須拋棄，必須要重估一切價(jià)值、創(chuàng)造出新的價(jià)值。尼采崇尚酒神，因?yàn)榫粕駹顟B(tài)是“整個(gè)情緒系統(tǒng)激動(dòng)亢奮”，是情緒的總激發(fā)和總釋放?？傊?，西方的情理觀演進(jìn)總體上是情理二分的，理性主義的發(fā)展對(duì)非理性主義持否定態(tài)度，而非理性主義則力圖證明人不僅是理性的，更是非理性的，而且從本質(zhì)上來(lái)說(shuō)，人應(yīng)該是非理性的，直覺(jué)、本能、情感、欲望、信仰等都是非理性的，是人類社會(huì)和人本身不斷發(fā)展的基本動(dòng)力，同時(shí)也是人與人之間平等的一個(gè)自然基礎(chǔ)。

二、我國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)情理法融合共生

情理法現(xiàn)象在我國(guó)社會(huì)中既有沖突的一面，也有相互一致的一面，在傳統(tǒng)社會(huì)中，總體上表現(xiàn)為融合共生的特征，這是由我國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)和文化的特點(diǎn)所決定的。在情理法的關(guān)系中，理性孕育了情感，梁漱溟先生認(rèn)為中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)的秩序其實(shí)是一種倫理秩序，是禮樂(lè)教化的結(jié)果，“封建社會(huì)的關(guān)系是呆定的；倫理社會(huì)則其間關(guān)系準(zhǔn)乎情理而定”，中國(guó)自周孔以后，“映于心目者無(wú)非彼此之情與義，其分際關(guān)系似為軟性的，愈敦厚愈好，所以走向禮俗，明示其理想所尚，而組織秩序即從以奠定?！雹荻楦型瑫r(shí)也培育了理性，當(dāng)然這種理性與西方的理性觀有著不同含義，對(duì)此蒙培元指出“所謂理性…是一種‘具體理性’而非‘形式理性’、‘抽象理性’，是‘情理’而不是純粹的理智、智性?！雹弈沧谌壬J(rèn)為中國(guó)社會(huì)的情理實(shí)際上是一種“人情樞機(jī)”，它“推情原意，能適其變”，也即懂人情、富人情味，中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)的情理合一是明顯有別于西方情理二分特征的，“西方人鮮能懂情理與事理故此開創(chuàng)了邏輯、數(shù)學(xué)的科學(xué)，卻開創(chuàng)不出情理之學(xué)。情理之學(xué)不單就客觀的人群活動(dòng)講事理更可就主觀的個(gè)人的活動(dòng)講具體的人情，這是中國(guó)人特長(zhǎng)的學(xué)問(wèn)?！雹呃顫珊裣壬岢龅摹扒楸倔w”論表明了人只有理性是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，“只有靠執(zhí)著、深化和神圣化人世間的多種情感來(lái)把握人生的意義，來(lái)對(duì)抗死亡。仍然是‘未知生，焉知死’的傳統(tǒng)?！雹嘣谇槔矸ǖ年P(guān)系中，法是離不開情理的，法不外乎人情就表明了這一點(diǎn)。霍存福教授認(rèn)為“情理與法有著特殊的聯(lián)系，而中國(guó)人似乎也有一種理解法律必得牽扯上情理的特殊情愫?！雹崾聦?shí)上，情理法的互動(dòng)共生更是中國(guó)傳統(tǒng)文化孕育的結(jié)果。杜維明先生認(rèn)為傳統(tǒng)文化成為我們數(shù)千年來(lái)發(fā)展的精髓或核心價(jià)值，“仁就是我們今天講的同情與慈悲；義就是公正、公平；禮就是人與人溝通的最基本的文明禮貌；還有智慧和誠(chéng)信。”⑩

情理法可以簡(jiǎn)單概括為天理、國(guó)法和人情，“‘天理’即天之道、天之理?！畤?guó)法’就是‘王法’，代表‘天子’?！饲椤詮?fù)雜一點(diǎn)，有時(shí)說(shuō)的是私情，這時(shí)候說(shuō)‘人情大于王法’是貶義的；但在‘天理’、‘國(guó)法’、‘人情’這一序列關(guān)系中的‘人情’，更主要的含義是‘民情’、‘民心’，是‘民’的對(duì)應(yīng)概念。這種情況下說(shuō)‘法順人情’，又是褒義的?！痹谇槔矸ǖ男蛄兄?，“從董仲舒到程朱理學(xué)家不僅溝通了天理與國(guó)法、而且還從天人感應(yīng)出發(fā)，將天理、國(guó)法、人情三者聯(lián)系起來(lái)，以國(guó)法為中心使三者協(xié)調(diào)統(tǒng)一，以確保社會(huì)有序、國(guó)家穩(wěn)定。這不僅反映了中國(guó)古代政治與倫理、政治與宗教的密切關(guān)系與相互為用，而且也顯示了它們所具有的共同的社會(huì)基礎(chǔ)和目的。天理體現(xiàn)為國(guó)法……執(zhí)法以順民情……這正是天理、國(guó)法、人情三者統(tǒng)一的出發(fā)點(diǎn)和歸宿?！笨梢钥闯?，傳統(tǒng)社會(huì)中的情理法不僅僅體現(xiàn)了個(gè)體對(duì)于合理、合法、合情的訴求，它更多地體現(xiàn)了中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)在社會(huì)治理、倫理規(guī)范、風(fēng)俗人情等方面有機(jī)統(tǒng)一、相互交融促進(jìn)的特點(diǎn)。

1、法統(tǒng)情理

法，古作“”，有刑罰之意?！墩f(shuō)文解字》中說(shuō)：“，刑也，平之如水，從水；，所以觸不直者去之，從去”。后人對(duì)“平之如水”解釋盡管有異議，如有認(rèn)為是公平公正的象征，而有的則認(rèn)為是古代刑的一種，是把受刑之人放在水上任其漂流，但對(duì)“法即刑”的理解基本上是一致的。法統(tǒng)情理是指法為情理設(shè)定了邊界，避免私欲泛濫、道德缺失。因?yàn)閷?duì)情而言，不論是指“喜怒哀欲愛(ài)惡懼”的自然之情，還是“仁義禮智”的倫理之情，如果不加限制，勢(shì)必是導(dǎo)致致惡，其結(jié)果是綱常倫理的混亂和喪失，理當(dāng)然也就不復(fù)存在。法統(tǒng)情理有兩層含義：一是法是產(chǎn)生于社會(huì)生活的情理之中而不是僭越于情理之外；二是中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)有著崇尚無(wú)訟而重情理解決紛爭(zhēng)的思想，法的止定紛爭(zhēng)功能恰恰為這種避免訴訟的思想提供了保證。

在中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)中，法的最初含義是“刑”，如《尚書》中有“伯夷降典，折民惟刑”的記載，《荀子》說(shuō)“刑名從商”，這時(shí)的法主要是以罰為主，所以《說(shuō)文解字》中說(shuō)“刑也”。真正把法作為一種制度、法令推廣的是春秋時(shí)期的法家。法家認(rèn)為法是天下的規(guī)則，要想治理好國(guó)家必須用法的手段，制定一系列規(guī)定和法則，并且要堅(jiān)決維護(hù)這些法令得以貫徹執(zhí)行，保證百姓遵從。如：

法者，天下之儀也。所以決疑而明是非也，百姓所縣命也。（《管子?禁藏》）

法度者，主之所以制天下而禁奸邪也，所以牧領(lǐng)海內(nèi)而奉宗廟也?！ㄕ?，天下之程式，萬(wàn)事之儀表也。（《管子?明法解》）

法令者，民之命也，為治之本也。（《商君書?定分》）

明主之所以導(dǎo)制其臣者，二柄而已矣。二柄者，刑德也。殺戮之謂刑，慶賞之謂德。（《韓非子?二柄》）

在法家看來(lái)，法是上承天意的結(jié)果，是“天下之儀、民之命、治之本”，治理社會(huì)必須要用法的手段，如“二柄”（刑德）、“三器”（號(hào)令、斧鉞、祿賞）、“六攻”（親、貴、貨、色、巧佞、玩好）等，這樣國(guó)家才會(huì)強(qiáng)盛，百姓才能服從。法承天意是把法進(jìn)行了神圣化，它既是繼承祭祀、巫史等傳統(tǒng)的結(jié)果，也是統(tǒng)治者在戰(zhàn)亂時(shí)代治亂的需要。當(dāng)法家把法視為治理社會(huì)必不可少的工具時(shí)，法的含義已經(jīng)超出了“刑”的范圍，獲得了普遍的、更為廣泛的含義。然而，真正把法承天意思想上升為“法即天理”而系統(tǒng)化、精致化的則是朱熹。朱熹認(rèn)為天地歸根到底是貫穿著一個(gè)“理”字，理是宇宙中的本體，“有此理，便有此天地”（《語(yǔ)類》卷一）、“理之一字不可以有無(wú)論”（《朱子全書》），這些論述都表明了朱熹認(rèn)為理即根本的觀點(diǎn)。另外，朱熹還把禮看作是人們社會(huì)活動(dòng)的規(guī)范、人們行事的規(guī)則，朱熹稱之為“人事之儀則”（《朱子全書》）。這樣，理既然是構(gòu)成宇宙的本體，它就應(yīng)當(dāng)主宰一切，法只不過(guò)是分有了“理”，是“理”的一種表現(xiàn)形式，所以，朱熹說(shuō)“法者，天下之理”。但是法即天理中的天理究竟是指什么呢？在朱熹看來(lái)，它就是倫理綱常。因?yàn)橹祆湔J(rèn)為“性即理也”，而“性者，人所受之天理；天道者，天理自然之本體，其實(shí)一理也”（《論文集注》卷三）朱熹認(rèn)為人的“性”是來(lái)源于天的，是與理相通的，其實(shí)質(zhì)就是仁義禮智四德，而這恰恰是傳統(tǒng)社會(huì)倫理綱常的主要內(nèi)容。

既然“法”因“法即天理”而成為普遍的社會(huì)規(guī)范和律令，那么，它的產(chǎn)生僅僅是天意的體現(xiàn)嗎？?jī)H僅是統(tǒng)治者承傳上天的旨意以制法而用之嗎？從傳統(tǒng)社會(huì)文化來(lái)看，顯然不完全是。法的產(chǎn)生有著現(xiàn)實(shí)的社會(huì)基礎(chǔ)，“法不外乎人情”就是這種基礎(chǔ)的具體體現(xiàn)。

法不外乎人情是說(shuō)法令的制定是順乎民心符合民意的，它合乎社會(huì)人情感訴求，是人情、民心的體現(xiàn)。如先秦法家人物代表之一慎到就認(rèn)為“天道因則大，化則細(xì)。因也者，因人之情也。人莫不自為也，化為使之為我，則莫可得而用也。”（《慎子因循》）慎到繼承了老子無(wú)為的思想，強(qiáng)調(diào)“制法”要順從自然，順應(yīng)民情，是“發(fā)于人間，合乎人心”的結(jié)果，這種“因循”、“尚法”的觀念中無(wú)不貫穿著人情的觀念，強(qiáng)調(diào)“法因情”的重要性?！段淖印分械摹渡狭x》篇和《自然》篇中也有“法安所主？法生于義，義生于眾適，眾適合乎人心，此治之要也”、“故圣人立法，以民之心，各使自然，故生者無(wú)德，死者無(wú)怨”、“故先王之制法，因民之性而為之節(jié)文”之說(shuō)，所表達(dá)的基本上也是與慎到相同的思想。事實(shí)上，古代的“法”所強(qiáng)調(diào)的是統(tǒng)治者的合法性以及被統(tǒng)治者的行為規(guī)范性，這種合法性與規(guī)范性都是基于傳統(tǒng)倫理社會(huì)的現(xiàn)實(shí)生活，是尚法自然重視民生的必然結(jié)果，這種思想自先秦以來(lái)，一直成為中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)“制法”的一條主線貫穿其中。如漢代朱博說(shuō)“三尺律令，人事出其中?！保ā稘h書朱博傳》）宋朝左長(zhǎng)史傅隆也說(shuō)“禮律之興，蓋本自然。求之情理，非從天墮，非從地出?！保ā锻ǖ洹肪?67）元朝柳貫認(rèn)為“然則律雖定于唐，而所以通極乎人情、法理之變”（《故序》）、明朝劉維謙“圣慮淵深，上稽天理，下揆人情，成此百代之準(zhǔn)繩”（《進(jìn)明律表》）等都表達(dá)了“法不外乎人情”的觀點(diǎn)。

2、理涵情法

理，本義是指玉的雕刻過(guò)程，《說(shuō)文解字》說(shuō)“理，治玉者也，從王里聲”。段玉裁對(duì)此進(jìn)行了注解：“《戰(zhàn)國(guó)策》：鄭人謂玉之未理者為璞。是理為剖析也。玉雖至堅(jiān)，而治之得其X（左角右思）理以成器不難，謂之理。凡天下一事一物，必推其情至于無(wú)憾，而后即安，是之謂天理，是之謂善治。此引伸之義也。戴先生（指戴震―作者注）《孟子字義疏證》曰：理者，察之而幾微必區(qū)以別之名也，是故謂之分理。在物之質(zhì)曰肌理，曰腠理，曰文理，得其分則有條而不紊，謂之條理。鄭注《樂(lè)記》曰：理者，分也。許叔重曰：知分理之可相別異也。古人之言天理何謂也？曰：理也者，情之不爽失也。未有情不得而理得者也。天理云者，言乎自然之分理也。自然之分理，以我之情我之情，而無(wú)不得其平是也”段玉裁認(rèn)為理即剖析，應(yīng)該是順著紋理雕刻得玉之意，他引用戴震、鄭注、許叔重的解釋，對(duì)理的含義進(jìn)行擴(kuò)展。在這里，理除了“治玉”之外，已經(jīng)有了“X（左角右思）理”、“分理”、“條理”等含義，這既包含了自然秩序的天理，又包含了社會(huì)秩序的治理。不僅如此，當(dāng)理是“情之不爽失”時(shí)，它更是已經(jīng)具有了人倫關(guān)系準(zhǔn)則之義，因?yàn)橹挥羞@樣才可以說(shuō)明不得其情而得其理是“未有”的。由此大略可見(jiàn)“理”內(nèi)涵“情”之說(shuō)。

“理”的含義隨著社會(huì)的發(fā)展而逐漸豐富，在先秦時(shí)期，它多指道理、條理、事理等義，但到了兩宋時(shí)期，理學(xué)占據(jù)了統(tǒng)治地位以后，它才具有了更多的形而上學(xué)的意義。如：

易與天地準(zhǔn)，故能弭綸天地之道。仰以觀于天文，俯以察于地理，是故知幽明之故?！缀?jiǎn)，而天下矣之理矣；天下之理得，而成位乎其中矣。（《易經(jīng)?系辭》）

故德輝動(dòng)于內(nèi)，而民莫不承聽；理發(fā)諸外，而民莫不承順。德輝，顏色潤(rùn)澤也。理，容貌之進(jìn)止也?！脨簾o(wú)節(jié)于內(nèi)，知誘于外，不能反躬，天理滅矣。（《禮?樂(lè)記》）

庖丁解牛，依乎天理，批大，導(dǎo)大，因其固然；技經(jīng)肯綮之未嘗。（《莊子?養(yǎng)生主》）

生生之謂易，是天之所以為道也。天只是以生為道，繼此生理者，即是善也。……為君盡君道，為臣盡臣道，過(guò)此則無(wú)理?！煜挛锝钥梢岳碚?，有物必有則，一物須有一理。……性即理也，所謂理，性是也。天下之理，原其所自，未有不善。喜怒哀樂(lè)未發(fā)，何嘗不善？發(fā)而中節(jié)，則無(wú)往而不善。凡言善惡，皆先善而后惡；言吉兇，皆先吉而后兇；言是非，皆先是而后非。（《二程遺書》（卷二、五、十八、二十二））

由上可以看出，“理”在《易》中不僅有“地理”之意，還有“天理”的含義，不過(guò)，這理的天理包含的道理含義似乎更應(yīng)多一些，《禮記》、《莊子》中“天理”也是指道理、事理的含義。但到了程、朱那里，“理”的含義有了很大的變化，除了指物的自然之理外，多用來(lái)指義理、性理，這時(shí)的“理”已經(jīng)上升為具有本體意義的一種普遍性存在，從而獲得了具有社會(huì)道德原則和道德本質(zhì)的義理和性理的內(nèi)容。金觀濤先生曾對(duì)“理”在儒家經(jīng)典出現(xiàn)的次數(shù)進(jìn)行了統(tǒng)計(jì)：

在儒家經(jīng)典的“五經(jīng)”之中，幾乎沒(méi)有用過(guò)“理”字。《孟子》提到“理”有7次，和道德有關(guān)的只有2次。這說(shuō)明當(dāng)時(shí)“理”既不代表“禮”，也沒(méi)有進(jìn)入道德論證視野。《荀子》使用“理”字最多，共105次；其中同倫理道德有關(guān)的只有13次，占12%；“理”最重要的意義是指條理和秩序，出現(xiàn)37次，占35%?！秴问洗呵铩分欣怼⑴c道德有關(guān)的“理”字開始增加，多達(dá)20次，占總數(shù)的28%，而且“理”具有愈明確的正當(dāng)含義?！凇顿Z誼新書》“理”出現(xiàn)了94次，其中48次和倫理道德有關(guān)，23次是特指論述中有道德含義的，兩者共占76%。而在《春秋繁露》中，“理”出現(xiàn)了78次，和倫理道德有關(guān)的雖6次，但用于包含道德論證道理的卻達(dá)46次。這種趨勢(shì)形象地顯示出“理”從一表示溝通的字，演變成社會(huì)秩序合法性論證中與道德相關(guān)的詞。

可見(jiàn)，理是逐漸進(jìn)入儒家視野并被廣泛運(yùn)用的，原先并沒(méi)有什么特定的含義，只是到了后來(lái)與倫理和道德相關(guān)的用法不斷增加，理也就有了更為普遍的含義，即天理、道理，這與我們現(xiàn)在所謂的“情理法”中普遍所指的理的含義是相同的。

當(dāng)“理”一旦具有某種規(guī)范含義，便成為一種秩序的象征，也是暗含了“法”的意謂。如：

天生蒸民，有物有則。民之秉彝，好是懿德。（《詩(shī)經(jīng)?蒸民》）

是以明于天之道，而察于民之故……制而用之謂之法，利用出入民咸用之謂之神。（《易經(jīng)?系辭上》）

這里的“則”和“法”是指規(guī)則、法則，也就是自然事物的運(yùn)行規(guī)律，人們依據(jù)這些規(guī)則行事，“理”當(dāng)然也就是對(duì)這些規(guī)律的認(rèn)識(shí)，這是自然之理。對(duì)于社會(huì)，“理”則會(huì)以“禮”等形式表現(xiàn)出來(lái)，如董仲傳舒說(shuō)“王道之三綱，可求于天”、“君臣父子夫婦之義，皆取諸陰陽(yáng)之道”（《春秋繁露基義》），陰陽(yáng)之道指的是自然規(guī)則，他力圖說(shuō)明社會(huì)倫理之道與自然規(guī)則是一致的，是天道在倫理上的折射。所以，“禮者，天理之節(jié)文，人事之儀則?！保ā吨熳哟笕罚┻@樣，“禮”就成了天之“理”，人之“則”，成為約束人們行為的社會(huì)規(guī)范。

3、情融理法

從上面的論述可知，法統(tǒng)情理、理涵情法，整個(gè)過(guò)程都離不開情的作用，既是民情、人情的映象，又是世情、實(shí)情的體現(xiàn)，情理法相互交融，相互融合。這樣，合情合理合法就成為一種標(biāo)準(zhǔn)，人們用這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)來(lái)衡量他人行為和社會(huì)現(xiàn)象。所以，日本學(xué)者賀滋秀三認(rèn)為，所謂情理，乃是中國(guó)人心中“常識(shí)性的正義衡平”感覺(jué)。實(shí)際上，在中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)當(dāng)中，情理本身就是法的一種表現(xiàn)形式，只不過(guò)它不是以冷冰冰的條文生硬地存在那里，不是純粹理性思辨的結(jié)果，而是與社會(huì)生活密切相關(guān)，融入到了社會(huì)現(xiàn)實(shí)生活當(dāng)中，用日常生活的形式進(jìn)行著闡釋和說(shuō)明。法不離情恰恰是對(duì)法的精神的一種體現(xiàn)，“鋪陳情理就是挖掘法律的精神。以情理來(lái)理解法律，一般被肯認(rèn)為是對(duì)法律精神的一種深刻理解。”“法意、人情，實(shí)同一體。徇人情而違法意，不可也；守法意而拂人情，亦不可也。權(quán)衡于二者之間，使上不違于法意，下不拂于人情，則通行而無(wú)弊矣?！痹诠糯鐣?huì)，依法而合情理是法的實(shí)踐的最高境界，“作為一種形而上的探求，將情理作為‘法之原本’、‘法之本原’是一種意義的追尋，人們發(fā)現(xiàn)了法律之上或法律之外的價(jià)值。這在中國(guó)歷史上的作用，主要是它提升了人們法律思考的高度，使人們努力沖出法律條文的表面的、僵死的刻板與教條的束縛。”把情感融進(jìn)法理，是中國(guó)社會(huì)具有實(shí)用理性特征的具體體現(xiàn)，它表明了對(duì)當(dāng)下社會(huì)生活的重視不僅僅是在法的層面上，更是在情的層面上，這也是中國(guó)社會(huì)一直是一個(gè)比較重視人情世故的原因。

情之所以能融進(jìn)理法，其中一個(gè)重要原因就是“情為理之維”。馮夢(mèng)龍?jiān)凇肚槭贰分姓f(shuō)“世儒但知理之為情之范，孰知情為理之維乎？”（《情史》卷一）理是情的主導(dǎo)，可以對(duì)情感加以規(guī)范，使人們保持在正常合理的限度內(nèi)。然而，也正是由于這個(gè)原因，情也成了衡量理的重要尺度，因?yàn)樵谝?guī)范之中已經(jīng)包含了情感的因素在內(nèi)。馮夢(mèng)龍又說(shuō)“六經(jīng)皆以情教也。《易》尊夫婦，《詩(shī)》有《關(guān)雎》，《書》序嬪虞之文，《禮》謹(jǐn)聘、奔之別，《春秋》于姬、姜之際詳然言之?！保ā肚槭贰沸颍╋@然，在馮夢(mèng)龍看來(lái)，六經(jīng)典章中都離不開情的教化，在這些公認(rèn)的經(jīng)典當(dāng)中，情感因素總是貫穿其中，蘊(yùn)含在眾多道理之中，家庭中的夫婦、社會(huì)規(guī)范中的禮儀都是因情而存在。情生生不滅，它“主動(dòng)而無(wú)形，忽焉感人而不自知”，而社會(huì)經(jīng)過(guò)情的醇化能夠達(dá)到“盜賊必不作，奸宄必不起”的狀況。情融理法的另外一個(gè)重要原因是在中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)中，人們的倫理規(guī)范與心理欲求是溶為一體的。情感體現(xiàn)著人們價(jià)值觀取向，是人們心理活動(dòng)的反映，更是人們對(duì)現(xiàn)實(shí)生活欲求的結(jié)果，而這種心理欲求并不是單一地呈現(xiàn)出來(lái)，相反卻是以理（禮）與法的特點(diǎn)表現(xiàn)了出來(lái)。正如李澤厚所指出的那樣“意識(shí)形態(tài)和傳統(tǒng)思想從來(lái)不是消極的力量。它一經(jīng)制造或形成，就具有相對(duì)獨(dú)立的性格，成為巨大的傳統(tǒng)力量……建立在血緣基礎(chǔ)上，以‘人情味’（社會(huì)性）的親子之愛(ài)為輻射核心，擴(kuò)展為對(duì)外的人道主義和對(duì)內(nèi)的理想人格，它確乎構(gòu)成了一個(gè)具有實(shí)踐性格而不待外求的心理模式?！敝袊?guó)傳統(tǒng)社會(huì)的這種心理模式為情理法融為一體和互動(dòng)共生創(chuàng)造了條件。禮本來(lái)是指遠(yuǎn)古時(shí)期祭祀的一套禮儀，后來(lái)逐漸演變?yōu)榫哂猩鐣?huì)規(guī)范意義的制度，但是這種演變并非憑空而生，而是以社會(huì)現(xiàn)實(shí)的具有食色聲味的人的欲求為基礎(chǔ)的，如《論語(yǔ)》中孔子對(duì)宰我的“三年之喪”回答“安則為之”就表明了這一點(diǎn)。這樣，禮也就能夠包含著情感的成份而存續(xù)并得以發(fā)展。當(dāng)然，這個(gè)過(guò)程也是情感本身融進(jìn)了理與法的過(guò)程，它使理與法不再是生硬的僵化的規(guī)范，而是飽含著、真情的制度，這既符合了社會(huì)公平公正的要求，又滿足了社會(huì)及個(gè)體的情感需求。

當(dāng)然，傳統(tǒng)社會(huì)中情理法三者之所以能夠交互融合，是與特定的文化背景與社會(huì)環(huán)境密不可分的。中國(guó)傳統(tǒng)文化重視現(xiàn)實(shí)的社會(huì)生活，重視倫理道德，強(qiáng)調(diào)天人合一的境界，這些傳統(tǒng)文化的精髓奠定了情理法相互融合的基礎(chǔ)。不過(guò)，情理法的交互融合并不是說(shuō)三者沒(méi)有矛盾和沖突，而是說(shuō)情理法的概念在其發(fā)生和展開的過(guò)程中是彼此互為一體互相依存的。實(shí)際上，情理法三者之間的矛盾與沖突在現(xiàn)實(shí)生活中是非常常見(jiàn)，也是非常普遍的，因?yàn)樵谀承┨囟ǖ臈l件下，要想做到合情合理而又合法非常困難。有時(shí)是情法兩難，有時(shí)是合法但不合理，有時(shí)又是合情合理但不合法。當(dāng)然，這也從另一個(gè)角度說(shuō)明，這種矛盾的存在恰恰是情理法之間的相依相融關(guān)系和互動(dòng)共生的體現(xiàn)，它們共同構(gòu)成了中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)獨(dú)有的情感特征。（下轉(zhuǎn)第147頁(yè)）2012年第3期

（上接第88頁(yè)）注釋：

①苗力田：《亞里士多德全集》(第九卷)，中國(guó)人民大學(xué)出版社1994年版，第409頁(yè)。

②〔英〕休謨：《人性論》，商務(wù)印書館1981年版，第453頁(yè)。

③〔德〕伊曼努爾.康德:《康德著作全集》第6卷，李秋零譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，第411頁(yè)

④〔德〕馬克斯.舍勒：《愛(ài)的秩序》，林克等譯，上海三聯(lián)書店1995年版，第47頁(yè)。

⑤梁漱溟：《中國(guó)文化要義》，上海人民出版社2011年版，第113、116頁(yè)。

⑥蒙培元：《情感與理性》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第17頁(yè)。

⑦牟宗三：《宋明儒學(xué)綜述》。

⑧李澤厚：《該中國(guó)哲學(xué)登場(chǎng)了》，上海世紀(jì)出版股份有限公司2011年版，第65頁(yè)。

⑨霍存福：《中國(guó)傳統(tǒng)法文化的文化性狀與文化追尋》，《法制與社會(huì)發(fā)展》，2001年第3期。

⑩杜維明：《中國(guó)傳統(tǒng)文化的當(dāng)代價(jià)值》，《江海學(xué)刊》2011年第3期。

俞榮根：《天理、國(guó)法、人情的沖突與整合》，《中華文化論壇》1998年第4期。

張晉藩：《中國(guó)法律的傳統(tǒng)與近代轉(zhuǎn)型》，法律出版社1997年版，第51頁(yè)。

參見(jiàn)蔡衡樞著《中國(guó)刑法史》，廣西人民出版社1983年版。

許慎、段玉裁：《說(shuō)文解字注》，上海古籍出版社1981年版，第32頁(yè)。

金觀濤、劉青峰：《觀念史研究》，法律出版社2009年版，第37頁(yè)。

篇8

查爾斯·泰勒以前也寫過(guò)關(guān)于世俗主義的作品。但沒(méi)有跡象表明他會(huì)給我們貢獻(xiàn)一部像這本新書這樣非凡的著作。他在這本書里想要達(dá)到雙重目的：一方面對(duì)西方文化和社會(huì)秩序的世俗化給出一個(gè)歷史解說(shuō)；另一方面要澄清“作一個(gè)世俗的人”以及“棲居在一個(gè)世俗化的社會(huì)”意味著什么。沒(méi)有任何簡(jiǎn)短總結(jié)可以再現(xiàn)泰勒細(xì)致入微而又總攬全局的分析技巧……這本書是對(duì)過(guò)去一個(gè)世紀(jì)一直在進(jìn)行的關(guān)于世俗化的討論作出的重要而又具有高度原創(chuàng)性的貢獻(xiàn)。其他同類作品都望塵莫及。

雖說(shuō)這本書從論述的深度和廣度上看都超出了泰勒此前論述宗教和世俗化問(wèn)題的著作，但說(shuō)它的出現(xiàn)毫無(wú)先兆卻有些言過(guò)其實(shí)。1998-1999學(xué)年，泰勒應(yīng)邀在愛(ài)丁堡大學(xué)作了著名的“吉福德講座”（Gifford Lectures），他為這一組講座確定的主題是“生活在世俗時(shí)代”。此后，他先后圍繞這一主題出版了兩本篇幅在200來(lái)頁(yè)的“小書”：2002年的《如今宗教的各種形態(tài)：重訪威廉·詹姆斯》 [10]和2004年的《現(xiàn)代社會(huì)想像》 [11]。對(duì)于熟悉這兩部著作的讀者來(lái)說(shuō)，《一個(gè)世俗時(shí)代》所表達(dá)的基本觀點(diǎn)和論證理路都不會(huì)是陌生的。這部“大書”的精彩之處在于它的歷史研究，尤其是關(guān)于教會(huì)改革和基督教神學(xué)自身的發(fā)展如何為“世俗化”和“現(xiàn)代性”創(chuàng)造了條件的歷史論證。由于對(duì)這部巨著進(jìn)行全面的評(píng)析必定是“費(fèi)力不討好”的，本文將側(cè)重分析這本書所欲回答的問(wèn)題、它回答這些問(wèn)題的方式以及它在“世俗化”理論傳統(tǒng)的地位。

一

泰勒將世俗性理解為一種“社會(huì)想像（social imaginary）”。社會(huì)想像類似于福柯的“知識(shí)型”，它不是一種知識(shí)分子建構(gòu)的“理論體系”，而是體現(xiàn)在普通人理解世界的方式以及日常話語(yǔ)中的“思維框架”。用泰勒自己的話來(lái)說(shuō)，社會(huì)想像是“是人們想像他們的社會(huì)存在、他們?nèi)绾闻c他人和諧共處的方式……以及潛藏在這些預(yù)期背后的更深層次的規(guī)范性觀念和圖景” [12]，它是“使共同的實(shí)踐和廣泛共享的正當(dāng)性感覺(jué)成為可能的共同理解” [13]，“它實(shí)際上是對(duì)我們的整體處境的一種大體上零散的、未經(jīng)語(yǔ)言整理的理解……”[14]。支持“世俗性”這種社會(huì)想像的是泰勒所稱的自足的“內(nèi)在框架（immanent frame）”，也就是說(shuō)，人可以憑借理性和經(jīng)驗(yàn)理解這個(gè)世界，一個(gè)“超驗(yàn)”的領(lǐng)域不是不存在的就是與我們無(wú)關(guān)的。換句話說(shuō)，“內(nèi)在框架”意味著我們理解和經(jīng)驗(yàn)這個(gè)世界的全部資源都來(lái)自于人間生活，從時(shí)空維度上講，超越此在的超驗(yàn)世界與超越今生的來(lái)世要么是不存在的，要么與我們無(wú)關(guān)。這一點(diǎn)在齊美爾那里曾經(jīng)以另一種方式得到精彩表達(dá)：

通常的觀念是：這里是自然世界，那里是超驗(yàn)世界，我們歸屬于其中之一。不！我們歸屬于第三個(gè)、無(wú)法表述的世界，在其中，自然和超驗(yàn)都是反映、投影、矯飾和解釋?！盵15]

現(xiàn)實(shí)絕不是世界本身，而只是與藝術(shù)世界和宗教世界并存的一個(gè)世界。它們是用同樣的素材打造的，但所采用的形式和前提不同。經(jīng)驗(yàn)中的現(xiàn)實(shí)世界可能是有序規(guī)整在實(shí)用意義上最適合于促進(jìn)人類生存和發(fā)展的各種要素的結(jié)果……因此，決定用心智創(chuàng)造哪個(gè)世界的是我們的目的和明確預(yù)設(shè)，現(xiàn)實(shí)世界只是許多可能世界中的一個(gè)。[16]

工具理性發(fā)展到高級(jí)階段的現(xiàn)代人將“自然世界”和“超驗(yàn)世界”都納入自己的算計(jì)，從而營(yíng)造出一個(gè)“第三世界”：人的世界。在這個(gè)世界中，“神法”或“自然法”或許并未失效，但卻被人類心智的“內(nèi)在框架”改造成了人在虛無(wú)中創(chuàng)造的意義。

這種理解和體驗(yàn)世界的方式是所謂“現(xiàn)代社會(huì)想像”中的一部分。在泰勒看來(lái)，“從一開始，現(xiàn)代社會(huì)科學(xué)的頭號(hào)問(wèn)題就是現(xiàn)代性本身”[17]，而“現(xiàn)代性”是

一種史無(wú)前例的混合物，其中包含各種新的實(shí)踐和制度形式（科學(xué)、技術(shù)、工業(yè)生產(chǎn)、城市化），各種新的生活方式（個(gè)人主義、世俗化、工具理性），以及各種新式毛?。ó惢?、空虛、一種感到社會(huì)即將瓦解而導(dǎo)致的恐慌）。 [18]

作為現(xiàn)代性的一部分，世俗、世俗化或世俗時(shí)代是現(xiàn)代學(xué)術(shù)史上的關(guān)鍵詞，但其含義卻有待界定。對(duì)有些人而言，世俗化意味著道德的淪喪和文明的衰退；而對(duì)另一些人來(lái)說(shuō)，世俗化卻意味著科學(xué)昌明、社會(huì)進(jìn)步和蒙昧?xí)r代的結(jié)束。與世俗化緊密關(guān)聯(lián)的概念包括啟蒙、祛魅以及理性化。在西方思想史上，康德和韋伯為“世俗化”命題貢獻(xiàn)了最重要的分析工具和理論資源?？档碌摹皢⒚伞币馕吨岩磺兄糜凇袄硇浴钡臋z驗(yàn)和批判之下。但他同時(shí)也承認(rèn)人的“理性”有其限度，強(qiáng)硬的無(wú)神論者和盲信的教徒都犯了同樣的錯(cuò)誤：他們都宣稱自己知道其實(shí)并不知道的東西。因此，我們需要厘清知識(shí)的界限，以便為信仰留下空間。為此，康德指出，實(shí)踐理性要求我們“設(shè)定”一個(gè)超驗(yàn)的上帝，從而我們的“道德律”提供依據(jù)。[19]這類似于孔子所說(shuō)的“敬神如神在”，只有基于這種擬制或假設(shè)，我們才會(huì)“畏天命”，并做到“慎終追遠(yuǎn)”，乃至“民德歸厚”。不然的話，便會(huì)陷入“上帝死了，人可以為所欲為”的道德困境。韋伯則提出“除魅”這一重要概念來(lái)幫助我們理解“世俗化”的要害。用一位評(píng)論者的話來(lái)說(shuō)，在韋伯看來(lái)：

祛魅背后的力量是合理性（rationality），更準(zhǔn)確地說(shuō)，是合理性化（rationalization）。與理性（reason）不同，合理性關(guān)注的是手段而不是目的；它是指人的算計(jì)能力，有效達(dá)致可欲目標(biāo)的能力。它發(fā)端于有目的的人類實(shí)踐活動(dòng)。它的根源是現(xiàn)世的。在特定情況下，它具有無(wú)限的適用性和非同小可的擴(kuò)張性。實(shí)際上，它是相當(dāng)霸道的。它改變著它所觸及的范圍，最終它改變了手段與目的之間的關(guān)系。 [20]

從這個(gè)意義上講，現(xiàn)代性不只是意味著用理性祛除“巫魅”，更導(dǎo)致了理性的自我限定，并最終使“工具理性”成為導(dǎo)引人們社會(huì)行動(dòng)的主要心智構(gòu)成。在多元主義的現(xiàn)代社會(huì)中，依信念倫理而行動(dòng)越來(lái)越顯得“不負(fù)責(zé)任”，只有將后果納入計(jì)算和考量的社會(huì)行動(dòng)才是審慎的現(xiàn)代人、尤其是現(xiàn)代政治人應(yīng)當(dāng)采取的行動(dòng)。

盡管在對(duì)現(xiàn)代處境的事實(shí)分析上泰勒繼承了韋伯和齊美爾等人的思路和判斷，但他在規(guī)范層面上則將“祛魅（Entzauberung）”命題作為主要的批判對(duì)象。他將“祛魅”這一否定性概念重新命名為“化減（subtraction）”，并講述了一系列相互關(guān)聯(lián)的“化減故事”，其中包括：（1）啟蒙或“走向成熟”的故事，也就是康德所言的“勇于認(rèn)知（sapere aude）”，成熟的人要勇于走出虛幻的假象所造就的“安全和舒適”的環(huán)境，真面現(xiàn)實(shí)，并且為自己在現(xiàn)世的處境作出選擇和承擔(dān)責(zé)任。[21]在“現(xiàn)代”社會(huì)中，由于大部分受過(guò)教育的成年人都“走向了成熟”，于是“舊的參照系瓦解了、燒掉了，新出現(xiàn)的是將我們自己視為‘個(gè)人’的認(rèn)知取向?！?[22]（2）“上帝死了”的故事，也就是尼采所說(shuō)的“重估一切價(jià)值”。既然上帝死了，人就成了宇宙的中心，“人類中心主義（anthropocentricism）”或“唯我獨(dú)尊的人本主義（exclusive humanism）”成了現(xiàn)代價(jià)值的基礎(chǔ)。“向現(xiàn)代性的轉(zhuǎn)型穿越了傳統(tǒng)信仰和忠誠(chéng)的廢墟”，[23]對(duì)傳統(tǒng)價(jià)值的“減除”是“現(xiàn)代化”的題中應(yīng)有之意。（3）“賽先生”的故事，也就是以達(dá)爾文的“進(jìn)化論”為典型例子的自然科學(xué)對(duì)“創(chuàng)世論”、“啟示”和“奇跡”的掃蕩，“基督教義的主張?jiān)诳茖W(xué)不斷挺進(jìn)的年代顯得不那么可信了。”[24]這些“化減故事”導(dǎo)致的最嚴(yán)重的后果，就是朝向“超越（transcendence）”或“圓滿（fullness）”之門的關(guān)閉，或者說(shuō)是對(duì)人生的終極意義之求索的停頓。 [25]在這一點(diǎn)上，作為社會(huì)科學(xué)家的韋伯和齊美爾早有類似的觀察結(jié)論。比如齊美爾將近一個(gè)世紀(jì)前寫道：

當(dāng)下情境的強(qiáng)大引力場(chǎng)不是使這種或那種教義、而是使信仰的超驗(yàn)?zāi)繕?biāo)本身顯得因虛幻而黯然無(wú)光?，F(xiàn)在留存下來(lái)的不是可以借助新的實(shí)現(xiàn)方式便可以企及的超驗(yàn)形式，而是某種更加復(fù)雜而無(wú)助的東西：曾經(jīng)由超驗(yàn)來(lái)滿足的那種需求，那種不因滿足方式的更替而消退的需求，如今由于信仰對(duì)象的退位而麻木了，就好像它的生命之源被切斷了一樣。[26]

與韋伯和齊美爾不同的是，作為哲學(xué)家的泰勒不滿足于描述這種現(xiàn)代處境，更著力于批判和尋求解決之道。在他看來(lái)，超越維度的缺失使得人的生存意義變得貧乏，使得“在我死后哪管洪水滔天”式的不負(fù)責(zé)任的生活態(tài)度橫行，也使得現(xiàn)代人時(shí)常陷入之后的空虛和匱乏。但超越之門對(duì)人類是一直敞開的，封閉的是人的心智。在“內(nèi)在框架”的限定下，我們喪失了一片更廣闊的天空。人本主義范疇內(nèi)的所謂“內(nèi)在超越”，無(wú)異于搬著自己的腳來(lái)試圖離開地面的徒勞。泰勒設(shè)想出一種“非主流的”未來(lái)，也就是彷徨的現(xiàn)代人皈依或重新皈依宗教（在他的視界中，主要是天主教）的未來(lái)：

我預(yù)見(jiàn)到另一種未來(lái)，它基于另一種假定……在宗教生活中，我們對(duì)一種超驗(yàn)現(xiàn)實(shí)作出回應(yīng)。我們所有人或多或少都有這方面的感悟，它顯現(xiàn)于我們瞥見(jiàn)、認(rèn)出并試圖去往某種圖景的瞬間，這種圖景，我稱之為“圓滿”。因此，唯我獨(dú)尊的人本主義者以及其他困在內(nèi)在框架之中的人士所看到的“圓滿”圖景也是對(duì)超驗(yàn)現(xiàn)實(shí)的回應(yīng)，只不過(guò)這種回應(yīng)迷失了目標(biāo)。他們把這個(gè)目標(biāo)的關(guān)鍵內(nèi)容關(guān)在了門外。與此相反，我在前面所描述的宗教（再）皈依的結(jié)構(gòu)性特征就是敞開地直面現(xiàn)實(shí)，在這種（再）皈依中，我們會(huì)感到自己沖破了一個(gè)狹小的牢籠，進(jìn)入了一個(gè)更廣闊的天地，并且開始以不同的方式來(lái)理解事物。 [27]

可見(jiàn)，與“啟蒙”和“現(xiàn)代性”脈絡(luò)中的主流思想家截然相反，泰勒將“以人為本”的思維框架視為“牢籠”，而將朝向超驗(yàn)世界的宗教視為通向更廣闊天地的門徑。他認(rèn)為，要解決現(xiàn)代性的根本問(wèn)題，現(xiàn)代人就需要向宗教和超驗(yàn)現(xiàn)實(shí)敞開自己的心靈，也就是“從戒備森嚴(yán)的自我（buffered self）”重新調(diào)整到“敞開的自我（porous self）”。

二

關(guān)于世俗化過(guò)程的理論主要有兩種，一種將信眾的減少和個(gè)人信仰的弱化視為世俗化的主要含義，并將科學(xué)的發(fā)展視為世俗化的主要原因，將宗教從公共空間的退出視為這種世俗化的結(jié)果；另一種則將宗教在社會(huì)生活中的邊緣化視為世俗化的主要表現(xiàn)形式，將現(xiàn)代社會(huì)的制度性安排（政教分離、社會(huì)分工等等）視為原因，將個(gè)人信仰的衰落視為結(jié)果。這兩種理論識(shí)別出兩種世俗性：（1）公共空間的世俗化；（2）個(gè)人信仰的衰落。但泰勒在這本書里卻著重研究第三種世俗性：“信仰的條件”的轉(zhuǎn)變：

我想要界定和追溯的這種轉(zhuǎn)變是這樣的：它把我們從一個(gè)不可能不信上帝的社會(huì)帶到一個(gè)信仰即使對(duì)于最虔誠(chéng)的教徒來(lái)說(shuō)也只是多種可能性之一的社會(huì)。對(duì)我自己來(lái)說(shuō)，放棄我的信仰也許是不可想像的；但有許多其他人，包括我的親朋好友，他們沒(méi)有信仰（至少是不信上帝或者超驗(yàn)世界），但我卻不得不坦率地承認(rèn)他們的生活絕非貧乏的、盲目的或沒(méi)有意義的。信仰上帝不再是理所當(dāng)然的。存在許多其他選擇。而且這還意味著，至少在某些社會(huì)環(huán)境中，一個(gè)人或許很難堅(jiān)守自己的信仰。有些人會(huì)感到不得不放棄自己的信仰，盡管他們會(huì)為此哀傷一陣兒。[28]

信仰的條件包括社會(huì)的、政治的、法律的、思想的和文化的。他的思想史考察涉及眾多教會(huì)圣哲和世俗大師，而且著重揭示思想觀念之間的傳承脈絡(luò)。將任何一位思想家拿出來(lái)作為例子都會(huì)破壞這種論證理路，因此，對(duì)這部分內(nèi)容的理解留待有興趣的讀者自己去閱讀和思考。我這里只舉一個(gè)教會(huì)史上的例子。

泰勒對(duì)基督教史的細(xì)致研究涉及教會(huì)史、教會(huì)與世俗社會(huì)關(guān)系史以及宗教哲學(xué)史等多個(gè)領(lǐng)域。他的中心命題是：基督教思想的自身發(fā)展和教會(huì)組織的自身改革為世俗化創(chuàng)造了最重要的條件。比如，1215年的第四次拉特蘭會(huì)議是中世紀(jì)歐洲史上的重要事件，這次會(huì)議上通過(guò)的多項(xiàng)教會(huì)法令對(duì)此后的歐洲史產(chǎn)生了多面向的影響，單是追溯這些法令帶來(lái)的后果就足以耗盡多位歷史學(xué)家的畢生之功。泰勒選取了其中的幾項(xiàng)導(dǎo)致“規(guī)訓(xùn)社會(huì)（disciplinary society）”之產(chǎn)生的教令，并分析了它們?yōu)椤笆浪讜r(shí)代”之來(lái)臨所準(zhǔn)備的條件。泰勒指出，科層式的互補(bǔ)性（hierarchical complementarity）是傳統(tǒng)宗教社會(huì)的組織原則：獨(dú)身的神職人員“為結(jié)婚生子的俗人祈禱并履行傳教牧靈之責(zé)，后者則為前者提供支持。在更廣的范圍內(nèi)，僧侶為所有人祈禱，化緣修士四處傳教；其他人則提供布施、醫(yī)療服務(wù)等等。隨著時(shí)間的推移，矛盾之間獲得了均衡，其基礎(chǔ)就是社會(huì)功能的互補(bǔ)性。”[29]但1215年拉特蘭會(huì)議的一項(xiàng)教令要求全體俗人都要向神職人員做私密懺悔，并因此強(qiáng)化了對(duì)神職人員的培訓(xùn)，出版了大量神職人員培訓(xùn)手冊(cè)，所有這些規(guī)訓(xùn)手段構(gòu)成了所謂“正統(tǒng)實(shí)踐（orthopraxis）”的一部分，并最終引發(fā)了新教改革這一系統(tǒng)性反彈。一項(xiàng)旨在將修道院生活方式擴(kuò)展到凡人社會(huì)的改革為何反而導(dǎo)致了社會(huì)的進(jìn)一步世俗化？在泰勒看來(lái)，這是因?yàn)橐环N不加分別的信仰模式的強(qiáng)制推行弱化了傳統(tǒng)上的科層式社會(huì)互補(bǔ)結(jié)構(gòu)，并為近代的無(wú)分殊的“平等”社會(huì)打下了基礎(chǔ)。其實(shí)，如果將這一問(wèn)題置入康德和韋伯的概念框架，其原因可能變得更加清楚。在《單純理性限度內(nèi)的宗教》中，康德區(qū)分了“作為偶像崇拜的宗教”和“作為道德行動(dòng)的宗教”；而在其《宗教社會(huì)學(xué)論文集》的“前言”中，韋伯則區(qū)分了大眾的宗教信仰與圣賢的宗教信仰。這兩組區(qū)分都體現(xiàn)了對(duì)“分化的秩序構(gòu)型（differentiated configurations of order）”的深刻理解。普通人生活在現(xiàn)世的關(guān)懷、糾葛和焦慮之中，信仰對(duì)他們來(lái)說(shuō)多是一種寄托，是一種乞求心靈安寧、今生福報(bào)或來(lái)世凈土的手段。試想，哪一位缺乏哲學(xué)訓(xùn)練的普通人能夠理解這樣一種境界：“無(wú)目標(biāo)的專注是祈禱的最高形式” [30]？苦行只有對(duì)少數(shù)修道者來(lái)說(shuō)才不是苦；受苦而不明其目的，其結(jié)果只能是苦本身，而不是超越苦難的彼岸。正因如此，一項(xiàng)旨在清除世俗世界“精神污染”的教會(huì)改革，導(dǎo)致了反對(duì)教會(huì)“強(qiáng)權(quán)”和“腐敗勢(shì)力”的社會(huì)運(yùn)動(dòng)。

第四次拉特蘭會(huì)議上通過(guò)的另一項(xiàng)教令，第18號(hào)教令，在泰勒的研究中未曾被提及。在中世紀(jì)歐洲，神明裁判（ordeals）曾經(jīng)長(zhǎng)期被用作司法過(guò)程中的證明手段，這導(dǎo)致了司法的“形式非理性”。神明裁判分為兩類：一類是單邊的，即只要求訴訟一方（通常是被告）接受考驗(yàn)，考驗(yàn)的方式包括開水、冰水以及烙鐵；另一類是雙邊的，即要求訴訟方法進(jìn)行司法決斗（judicial duels）。第18號(hào)教令禁止神職人員為第一類神判祝福或主持其儀式，并一般性地反對(duì)在教會(huì)和世俗司法程序中采用司法決斗。由于神職人員的參與是第一類神判的正當(dāng)性基礎(chǔ)，所以，這一教令雖然沒(méi)有直接禁止或反對(duì)這一類神判，卻也直接導(dǎo)致了這種神判在歐洲多數(shù)法域的消亡。[31]比如，在英國(guó)，這一教令所導(dǎo)致的直接后果之一就是陪審制的興起。而法官向外行陪審員詳細(xì)指令的需要，又導(dǎo)致了普通法的理性化。[32]這個(gè)例子也從另一個(gè)側(cè)面證明了泰勒的“基督教自身發(fā)展為世俗化創(chuàng)造了條件”這一命題。

三

查爾斯·泰勒本人是一位天主教徒。在他1996年之前的作品中，他沒(méi)有公開表達(dá)自己的宗教觀點(diǎn)，以便“說(shuō)服形而上學(xué)或神學(xué)信念各異的真誠(chéng)思想者”都來(lái)認(rèn)真思考他的哲學(xué)論證。[33]1996年，他獲得了天主教圣母會(huì)獎(jiǎng)（Marianist Award），在題為“一種天主教現(xiàn)代性？”的獲獎(jiǎng)演說(shuō)中，他首次明確表達(dá)了自己的宗教觀點(diǎn)。這些觀點(diǎn)在《一個(gè)世俗時(shí)代》一書中得到進(jìn)一步闡發(fā)。泰勒試圖調(diào)和天主教神學(xué)與現(xiàn)代性之間的緊張關(guān)系，為此他指出：救贖之道在于體認(rèn)上帝以各種形式給予的啟示，這種多樣性不僅體現(xiàn)為上帝作為三位一體，也體現(xiàn)在人間生活的多樣性上面。在泰勒看來(lái)，天主教的一項(xiàng)原則是，信仰的拓寬（widening of the faith）有賴于“奉獻(xiàn)形式、精神體驗(yàn)形式、禮拜儀式以及對(duì)道成肉身的反應(yīng)形式的增加”[34]。在這種理解之下，天主教教義是一種“跨越差異的一體（unity-across-difference）”，而不是一種“通過(guò)認(rèn)同而實(shí)現(xiàn)的一體（unity-through-identity）”。真正的天主教徒要勇于打破傳統(tǒng)的條條框框，與信仰其他宗教乃至無(wú)神論的人士進(jìn)行對(duì)話，并在此對(duì)話過(guò)程中通過(guò)交流與反思的辯證過(guò)程而深化自己的信仰。泰勒曾經(jīng)將利瑪竇（Matteo Ricci， 1552-1610）視為這個(gè)意義上的天主教徒的典范：為了向中國(guó)人民傳播福音，利瑪竇先后學(xué)習(xí)了佛教和儒家經(jīng)典，并且與中國(guó)佛教高僧和飽學(xué)鴻儒進(jìn)行了積極的對(duì)話，從而贏得了明朝士大夫的信任。[35]在《一個(gè)世俗時(shí)代》中，或許是由于接受了別的學(xué)者的批評(píng)，泰勒不再以利瑪竇作為典范，但仍然將宗教間的對(duì)話視為協(xié)調(diào)宗教信仰與現(xiàn)代性之間關(guān)系、并且豐富宗教自身內(nèi)涵的主要途徑。

有趣的是，泰勒試圖在多元主義的當(dāng)代語(yǔ)境中為天主教信仰找到位置的努力與哈貝馬斯從“方法論上的無(wú)神論”出發(fā)為多元價(jià)值的和平共處尋找方案的謀劃有著驚人的相似之處。哈貝馬斯認(rèn)為，在當(dāng)今的多元社會(huì)中，信仰宗教與不信仰宗教的公民相互負(fù)有“認(rèn)知上的義務(wù)” [36]，他們應(yīng)當(dāng)參與“互補(bǔ)性的學(xué)習(xí)過(guò)程” [37]。這一對(duì)話過(guò)程要求人們保持開放的心態(tài)，認(rèn)識(shí)到差異本身的價(jià)值，走出自己所歸屬的信仰體系劃定的視界。但是，與泰勒不同的是，哈貝馬斯所設(shè)想的交流平臺(tái)不是天主教信仰，哪怕是開明的天主教信仰，而是“哲學(xué)”，抑或是羅爾斯所說(shuō)的“公共理性”。宗教語(yǔ)言必須經(jīng)過(guò)“拯救性的翻譯”，才能進(jìn)入公共對(duì)話的空間。哈貝馬斯指出：

哲學(xué)不能直接援用作為宗教經(jīng)驗(yàn)而在宗教話語(yǔ)中出現(xiàn)的語(yǔ)匯。只有當(dāng)哲學(xué)采用一種自身的描述方式對(duì)這些經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行識(shí)別之后，它們才能夠匯入哲學(xué)資源自身的寶庫(kù)，被認(rèn)可為哲學(xué)自身的經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)。這種描述方式不是取自某一特定宗教傳統(tǒng)的語(yǔ)言，而是源自與啟示事件脫鉤的論辯性話語(yǔ)。在這樣一種中立化翻譯無(wú)法取得成功的沖突環(huán)節(jié)上，哲學(xué)話語(yǔ)必須承認(rèn)自己的失敗。 [38]

哈貝馬斯把這種“拯救性翻譯”看得如此之重，以至于認(rèn)為“一種不具破壞性的世俗化唯有在這種翻譯模式中進(jìn)行”。 [39]

作為天主教思想家的泰勒與作為無(wú)神論哲人的哈貝馬斯在“宗教于現(xiàn)代社會(huì)中如何自處”這個(gè)問(wèn)題上的高度一致，或許是因?yàn)樗麄兌记宄乜吹搅恕昂蠊I(yè)社會(huì)”或“后世俗社會(huì)”中人們重新尋找“意義”的需求。一項(xiàng)有趣的“人類發(fā)展”研究為我們提供了線索。

因格哈特和魏爾澤爾根據(jù)對(duì)六大洲的81個(gè)社會(huì)（占全球人口85%）所做的長(zhǎng)達(dá)20年（1981-2001）的“價(jià)值調(diào)查”（Value Survey）得出結(jié)論說(shuō)：對(duì)于現(xiàn)代化和經(jīng)濟(jì)發(fā)展與宗教信仰之間的關(guān)系，馬克思和韋伯所提出的理論都沒(méi)錯(cuò)，但需要放到一個(gè)動(dòng)態(tài)的時(shí)間序列中加以整合。在前工業(yè)社會(huì)，由于生產(chǎn)力水平較低，人們忙于為生存而勞碌，對(duì)信仰的自我選擇能力和自我選擇空間都很小，所以根深蒂固的傳統(tǒng)價(jià)值會(huì)主導(dǎo)人們的生活，也就是像泰勒所說(shuō)的那樣，曾經(jīng)有那么一段時(shí)間，在歐洲，不信仰上帝是不可能的；在工業(yè)化社會(huì)，由于社會(huì)分工、大規(guī)模生產(chǎn)和復(fù)雜化社會(huì)組織的需要，理性化-世俗化價(jià)值逐漸取代了傳統(tǒng)/宗教價(jià)值，而理性化-世俗化價(jià)值與專制或威權(quán)政府類型是兼容的，因?yàn)楣I(yè)化要求集體規(guī)訓(xùn)和整齊劃一的生活方式，在這個(gè)階段，信仰宗教的人數(shù)會(huì)顯著減少；到了后工業(yè)社會(huì)，由于生存安全已經(jīng)不再成為人們所操心的事情，自我表達(dá)價(jià)值逐漸取性-世俗價(jià)值，人們開始追求多樣化的生活方式，宗教在這個(gè)階段會(huì)重新回到許多人的生活當(dāng)中，民主、價(jià)值多元和自由會(huì)成為主流的政治訴求，在這個(gè)階段，以人為本的發(fā)展（human development）會(huì)取代單純的經(jīng)濟(jì)發(fā)展成為主流的發(fā)展模式。在這一宏觀敘事框架中，對(duì)文化/宗教的理解可以分兩個(gè)維度，一個(gè)維度是以傳統(tǒng)價(jià)值和世俗-理性價(jià)值為兩極，另一個(gè)維度是以生存價(jià)值（survival values）和自我表達(dá)價(jià)值（self-expression values）為兩端，從這兩個(gè)維度來(lái)看，發(fā)展與文化之間的關(guān)系有規(guī)律可循：

盡管一個(gè)社會(huì)的文化遺產(chǎn)會(huì)發(fā)生持續(xù)的作用，社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展會(huì)以可預(yù)見(jiàn)的方式改變一個(gè)社會(huì)在這兩個(gè)價(jià)值維度上的位置：隨著勞動(dòng)力從農(nóng)業(yè)向工業(yè)的轉(zhuǎn)移，人們的世界觀傾向于從看重傳統(tǒng)價(jià)值朝看重世俗-理性價(jià)值的方向轉(zhuǎn)移。此后，隨著勞動(dòng)力從工業(yè)向服務(wù)業(yè)的轉(zhuǎn)移，第二輪價(jià)值轉(zhuǎn)換發(fā)生了，對(duì)生存價(jià)值的強(qiáng)調(diào)被對(duì)自我表達(dá)價(jià)值的側(cè)重所代替。 [40]

在目前這個(gè)時(shí)代，由于西方社會(huì)普遍進(jìn)入了“后工業(yè)時(shí)代”，宗教作為“自我表達(dá)價(jià)值”而不是“傳統(tǒng)價(jià)值”的一部分而重新出現(xiàn)，正因如此，泰勒發(fā)現(xiàn)“信仰”成了諸多選擇中的一種。為了避免“諸神相爭(zhēng)”，泰勒和哈貝馬斯選擇了“諸神對(duì)話”。

在“諸神并存”的現(xiàn)代多元社會(huì)，泰勒作為以為天主教徒所啟動(dòng)的“對(duì)話”，或許竟如同利瑪竇在四個(gè)多世紀(jì)前與儒、佛進(jìn)行的“對(duì)話”一樣，是一次注定會(huì)失敗的傳教。多元而開放的天主教，一方面會(huì)被正統(tǒng)的天主教徒目為異端，另一方面仍然無(wú)法為非天主教徒接受為具有正當(dāng)化力量的資源?；狻拔拿鳑_突”的方案，恐怕還是要到康德、洛克、韋伯、羅爾斯、哈貝馬斯等“俗人”那里去尋找。盡管如此，泰勒的巨著還是值得我們認(rèn)真閱讀和考究的，每一位負(fù)責(zé)任的現(xiàn)代知識(shí)分子，都負(fù)有“認(rèn)知上的義務(wù)”，去了解一位當(dāng)代天主教大哲對(duì)現(xiàn)代處境的理解。

注釋:

[1] Charles Taylor， A Secular Age， Cambridge， Massachusetts and London， England: The Belknap Press of Harvard University Press， 2007. 874pp.

[2] 香港大學(xué)法律學(xué)院

[3] 參見(jiàn)：Michael Sandel， The Case against Perfection: Ethics in Age of Genetic Engineering， Harvard University Press， 2007。

[4] Michael Walzer， Menachem Lorberbaum， Noam J. Zohar， et al. (eds)， The Jewish Political Tradition， Volume 1: Authority， Volume 2: Membership， Yale University Press， 2000 and 2003， respectively.

[5] Alasdair MacIntyre， God， Philosophy， Universities: A Selective History of the Catholic Philosophical Tradition， Rowman and Littlefield Publishers， 2009.

[6] 他在這方面的已出版的研究成果主要是兩本書：Charles Taylor， Varieties of Religion Today: William James Revisited， Harvard University Press， 2002; A Secular Age， 詳情見(jiàn)注1。

[7] Templeton Prize，由英國(guó)的約翰坦普爾頓基金會(huì)頒發(fā)，獎(jiǎng)勵(lì)“在人類精神現(xiàn)實(shí)領(lǐng)域有重大發(fā)現(xiàn)”的人士，目前獎(jiǎng)金數(shù)額為100萬(wàn)英鎊或200萬(wàn)美元。泰勒獲獎(jiǎng)時(shí)的獎(jiǎng)金數(shù)額據(jù)說(shuō)為80萬(wàn)英鎊或150萬(wàn)美元。關(guān)于該獎(jiǎng)項(xiàng)的情況，請(qǐng)?jiān)L問(wèn)其網(wǎng)頁(yè)：templetonprize.org。

[8] Kyoto Prize，由日本稻盛財(cái)團(tuán)頒發(fā)，素有“日本諾貝爾獎(jiǎng)”之稱，每四年評(píng)選一次，獎(jiǎng)金為5000萬(wàn)日元另加京瓷株式會(huì)社股份，其中的“思想與倫理”獎(jiǎng)項(xiàng)自1988年開始頒發(fā)，首位獲獎(jiǎng)?wù)呤恰白顐ゴ蟮挠《葘W(xué)學(xué)者之一”、研究吠陀梵文的德國(guó)學(xué)者保羅蒂姆（Paul Thieme， 1905-2001），此后的獲獎(jiǎng)?wù)叨际钦軐W(xué)家，他們分別是卡爾波普爾（1992）、奎因（1996）、保羅利科（2000）、哈貝馬斯（2004）和查爾斯泰勒（2008）。關(guān)于該獎(jiǎng)的情況，請(qǐng)參見(jiàn)其網(wǎng)址：kyotoprize.org。

[9] 見(jiàn)該書封底。

[10] Charles Taylor， Varieties of Religion Today: William James Revisited， Harvard University Press， 2002.

[11] Charles Taylor， Modern Social Imaginaries， Duke University Press， 2004.

[12] Taylor， Modern Social Imaginaries， p.23.

[13] 同上。

[14] Taylor， Modern Social Imaginaries， p.25.

[15] Georg Simmel， Fragmente undAufsdtze. Aus dem Nachlafi und Veroffentlichungen der letzten Jahre， Munich: Drei Masken-Verlag， 1923， 3.

[16] Georg Simmel， Die Religion， Gesammelte Schriftenzur Religionssoziologie， ed. Horst-Jurgen Helle， Berlin: Duncker & Humbolt， 1989， 10:43-44.

[17] Taylor， Modern Social Imaginaries， p.1.

[18] 同上。

[19] Immanuel Kant， Die Religion innerhalb der Grenzen der blo?en Vernunft， Meiner， 2004. 中譯本見(jiàn)：康德著：《單純理性限度內(nèi)的宗教》，李秋零譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2003。

[20] Alkis Kontos， “The World Disenchanted， and the Return of Gods and. Demons”， in A Horowitz and T Maley (eds)， The Barbarism of Reason: Max Weber and the Twilight of Enlightenment， University of Toronto Press， 1994， p.230.

[21] Charles Taylor， A Secular Age， p.575.

[22] Charles Taylor， A Secular Age， p.157.

[23] Charles Taylor， A Secular Age， p.570.

[24] Charles Taylor， A Secular Age， p.267.

[25] Charles Taylor， A Secular Age， p.768-769.

[26] Georg Simmel， "Das Problem der religiasen Lage，" Gesammelte Schriftenzur Religionssoziologie 14: 369.

[27] Charles Taylor， A Secular Age， p.768..

[28] Charles Taylor， A Secular Age， p.3..

[29] Charles Taylor， A Secular Age， p.44.

[30] Simone Weil， Waiting for God，轉(zhuǎn)引自：Peter E. Gordon， “The Place of the Sacred in the Absence of God: Charles Taylor’s A Secular Age，” Journal of the History of Ideas， Volume 69， Number 4 (2008)， p.648.

[31] John W. Baldwin， “The Intellectual Preparation for the Canon of 1215 Against Ordeals，” Speculum， Vol.36， No.4 (Oct.， 1961)， pp.613-636.

[32] S. F. C Milsom， A Natural History of the Common Law， Columbia University Press， 2003， pp.6-8.

[33] Charles Taylor， “A Catholic Modernity?”， in J. L. Heft (ed.)， A Catholic Modernity? Oxford University Press， p.13.

[34] Charles Taylor， “A Catholic Modernity?”， in J. L. Heft (ed.)， A Catholic Modernity? Oxford University Press， p.15.

[35] 對(duì)于泰勒以利瑪竇為典范而展開的論證，有學(xué)者提出了尖銳的批評(píng)：利瑪竇到中國(guó)后先偽裝成僧人，后來(lái)發(fā)現(xiàn)僧人在中國(guó)社會(huì)并不受尊重，又偽裝為儒生，這些都是處于傳教的功利考慮，而不是出于學(xué)習(xí)和對(duì)話的目的。參見(jiàn)：Ian Fraser， “Charles Taylor’s Catholicism，” Contemporary Political Theory， 2005， 4， 231-252。

[36] Jürgen Habermas， Zwischen Naturalismus und Religion: Philosophische Aufs?tze， Frankfurt a/M: Suhrkamp， 2005， 11.

[37] 同上，146。