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Blood，Sweat，andTears：AStudyonJackLondon'sNovellaTheGameunderApollonian-DionysianSpirit
選題依據(jù)：(包括目的、意義、國內(nèi)外研究的有關(guān)情況)
目的：
美國作家杰克？倫敦，是現(xiàn)實主義文學(xué)的代表作家，其文風(fēng)剛勁，熱衷在文學(xué)中探尋生命和自然的本質(zhì)，在美國甚至世界文壇“自然主義”文學(xué)中擁有不可撼動的地位。在對杰克？倫敦文學(xué)創(chuàng)作產(chǎn)生影響的哲學(xué)思想中，尼采的哲學(xué)的影響最深(白淑榮2)，學(xué)界對杰克？倫敦“自然小說”中尼采哲學(xué)滲透的研究更是層出不窮。
然而，學(xué)術(shù)界對杰克？倫敦在“自然主義”文學(xué)創(chuàng)作上取得的成就給予了極大關(guān)注，卻忽視了其在另一文學(xué)領(lǐng)域的卓越貢獻(xiàn)，這一領(lǐng)域便是拳擊文學(xué)。在對國內(nèi)外拳擊文學(xué)研究進(jìn)行檢索之后發(fā)現(xiàn)，學(xué)界對拳擊文學(xué)的準(zhǔn)確概念尚無定論，普遍認(rèn)為拳擊文學(xué)是拳擊運動市場化的一部分(Mitchell225)。類比體育文學(xué)的概念，我們可以將拳擊文學(xué)定義為“從拳擊的基本精神及立足于此的現(xiàn)實情況出發(fā)所進(jìn)行的文學(xué)性虛構(gòu)”(申相星29)。杰克？倫敦作為美國乃至世界上第一位名副其實的拳擊文學(xué)作家(Mitchell225)，其拳擊小說理應(yīng)受到讀者及學(xué)術(shù)界的重視。本研究的目的，在于填補文學(xué)界對杰克？倫敦拳擊小說研究的空白，以杰克？倫敦作品中最為核心的尼采哲學(xué)作為切入點，深入探索尼采的代表性思想“日神-酒神精神”在杰克？倫敦拳擊小說上的體現(xiàn)程度及體現(xiàn)方式，證明“日神-酒神精神”是杰克？倫敦拳擊文學(xué)創(chuàng)作的主導(dǎo)哲學(xué)主題，更是一大創(chuàng)作特色和標(biāo)志。
意義：
拳擊文學(xué)是杰克？倫敦文學(xué)創(chuàng)作中不可或缺的一環(huán)，與其非拳擊文學(xué)擁有相同的文學(xué)地位。同時，拳擊文學(xué)作為“體育文學(xué)”這一更大類別的重要組成部分，同樣需要獲得更多的關(guān)注。研究“日神-酒神精神”在杰克？倫敦小說上的體現(xiàn)，不僅僅可以完善杰克？倫敦小說的研究，更是對體育文學(xué)所承載的哲學(xué)內(nèi)涵愈加深入的挖掘，對學(xué)術(shù)界具有雙重意義。
國外研究情況：
對國內(nèi)外相關(guān)文獻(xiàn)的檢索表明，在杰克？倫敦拳擊文學(xué)研究這一領(lǐng)域里，成熟的學(xué)術(shù)研究非常匱乏。實際上，自杰克？倫敦的第一部拳擊小說誕生起，學(xué)術(shù)界和評論界便對之采取忽視態(tài)度，沒有以嚴(yán)肅、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膶W(xué)術(shù)態(tài)度予以對待。富蘭克林？沃克評價杰克？倫敦的拳擊小說《蹩腳？貝路》為“杰克？倫敦最差的小說之一”(Mitchell226)，凱文？斯達(dá)在其為小說《月亮谷》所做序言中，對主人公比利？羅伯特的拳擊手背景只字未提。直到20世紀(jì)下半葉，美國文學(xué)界才出現(xiàn)了少量對杰克？倫敦拳擊文學(xué)的研究，且研究大多數(shù)局限于對其拳擊場面描寫“真實性”(Mitchell229)的探討，而未深入至主題及哲學(xué)內(nèi)涵層面。
國內(nèi)研究情況：
反觀國內(nèi)，學(xué)界對杰克？倫敦文學(xué)的研究更為局限，在中國知網(wǎng)核心期刊總庫中以“杰克？倫敦”為關(guān)鍵詞檢索，所得結(jié)果60%以上都是對其“自然主義”小說《野性的呼喚》、《海狼》和《白牙》的研究，而其余研究也大多關(guān)注杰克？倫敦的政治觀和超人思想，極少涉及“日神-酒神精神”，更未見對其拳擊文學(xué)的分析。在此研究背景下，本研究將嘗試填補這一領(lǐng)域研究的空白，并試圖為后續(xù)研究打下基礎(chǔ)，完善杰克？倫敦小說的研究，更為體育文學(xué)的研究提供新的內(nèi)容。
研究的主要內(nèi)容及預(yù)期結(jié)果
主要內(nèi)容：
本文的寫作基于廣泛閱讀，包括杰克？倫敦的小說《拳賽》及尼采的著作《悲劇的誕生》，國內(nèi)外各評論界批評文章，以及文學(xué)理論和哲學(xué)理論的相關(guān)文獻(xiàn)。
寫作內(nèi)容主要分為：1、“日神-酒神精神”的概述；2、利用“日神-酒神精神”對杰克？倫敦小說《拳賽》進(jìn)行文本分析，具體包括(1)情節(jié)分析，(2)人物分析，(3)寫作手法分析；3、綜合文本分析，總結(jié)出杰克？倫敦的拳擊小說在“日神-酒神精神”視角下的文學(xué)意義和哲學(xué)內(nèi)涵，并得出其拳擊小說作為傳達(dá)“日神-酒神精神”的載體之一所具備的獨特性。
預(yù)期結(jié)果：
本論文試圖證明尼采的“日神-酒神精神”不僅僅是杰克？倫敦的“自然主義”小說的核心哲學(xué)思想，也是其拳擊小說中的重要哲學(xué)主題，是杰克？倫敦創(chuàng)作藝術(shù)的一大特色和標(biāo)志。
研究對象及研究方法
研究對象：杰克·倫敦拳擊小說：《拳賽》。
研究方法：1、文獻(xiàn)資料法，通過對于作家作品、相關(guān)評論等文獻(xiàn)資料的閱讀，搜集有價值的信息，并進(jìn)行整合。2、邏輯分析法，對文章內(nèi)容進(jìn)行分析，比較和歸納，找出內(nèi)在聯(lián)系。
論文進(jìn)展計劃
6月10日論文撰寫工作啟動，通知學(xué)生暑假論文選題，撰寫論文開題報告。
7月15日——8月31日學(xué)生閱讀文獻(xiàn)，撰寫開題報告
9月1-6日學(xué)生將論文開題報告交給班長，統(tǒng)一匯齊后交給外語系負(fù)責(zé)老師。
9月15日前外語系根據(jù)學(xué)生選題分配論文指導(dǎo)教師，通知學(xué)生與指導(dǎo)教師見面，制定科研工作計劃。
9月30日前填寫畢業(yè)論文任務(wù)書。
10月31日前查閱資料、處理數(shù)據(jù)，完成論文寫作大綱，交給指導(dǎo)教師審定。
11月30日前按指導(dǎo)老師審定后的提綱完成初稿，交給指導(dǎo)教師審閱，進(jìn)行論文中期檢查。
12月20日前按指導(dǎo)老師意見完成初稿修訂工作，提交論文二稿
1月10日前提交論文終稿，交給指導(dǎo)教師，進(jìn)行論文初步評定。
本科生畢業(yè)論文(設(shè)計)開題報告中常出現(xiàn)的問題
摘要：開題報告是本科論文工作的首要環(huán)節(jié)和重要基礎(chǔ)，為提高大學(xué)生開題報告的質(zhì)量，有利于大學(xué)生完成畢業(yè)論文階段的工作和學(xué)習(xí)，本文結(jié)合實踐教學(xué)工作經(jīng)驗，總結(jié)了本科畢業(yè)論文開題報告中常出現(xiàn)的幾個問題，并進(jìn)行了必要的闡述。
關(guān)鍵詞：本科生；畢業(yè)論文；開題報告
1.前言
本科畢業(yè)論文（畢業(yè)設(shè)計）是本科教學(xué)計劃中的重要組成部分，是實現(xiàn)本科教育培養(yǎng)目標(biāo)的重要的綜合性實踐教學(xué)環(huán)節(jié)。畢業(yè)論文（畢業(yè)設(shè)計）的目的是培養(yǎng)大學(xué)生綜合運用所學(xué)過的基礎(chǔ)知識、基本理論和基本技能進(jìn)行初步的科學(xué)研究和生產(chǎn)實踐的能力，提高分析實際問題和解決實際問題的能力［1］。因此，畢業(yè)論文（畢業(yè)設(shè)計）在培養(yǎng)大學(xué)生探求真理，強化社會意識，進(jìn)行科學(xué)研究基本訓(xùn)練，提高綜合實踐能力與綜合素質(zhì)等方面具有不可替代的作用，是教育與生產(chǎn)勞動和社會實踐相結(jié)合的重要體現(xiàn)，是培養(yǎng)大學(xué)生的創(chuàng)新能力、實踐能力和創(chuàng)業(yè)精神的重要環(huán)節(jié)。同時，畢業(yè)論文（設(shè)計）的質(zhì)量也是衡量教學(xué)水平的重要依據(jù)。做好畢業(yè)論文（畢業(yè)設(shè)計）對于全面提高本科教學(xué)質(zhì)量，培養(yǎng)合格的畢業(yè)生具有十分重要的意義。
開題報告是畢業(yè)論文（畢業(yè)設(shè)計）工作的首要環(huán)節(jié)，是為闡述、審核和確定畢業(yè)論文題目而做的專題報告，它是實施畢業(yè)論文課題研究的前瞻性計劃和依據(jù)，是監(jiān)督、檢查和保證畢業(yè)論文質(zhì)量的重要措施，同時也是培養(yǎng)大學(xué)生從事科學(xué)研究的能力與學(xué)術(shù)著作撰寫的能力的有效的實踐活動［2］。為提高大學(xué)生開題報告的質(zhì)量，有利于大學(xué)生完成畢業(yè)論文階段的工作和學(xué)習(xí)，我們在本文中對大學(xué)生開題報告的目的和在開題報告中經(jīng)常出現(xiàn)的問題做一個簡要的闡述。
2.開題報告答辯的目的
在實際教學(xué)工作中，往往通過“畢業(yè)論文開題報告答辯”的形式組織專家對大學(xué)生的畢業(yè)論文開題報告進(jìn)行審核和檢查，其目的主要是（1）檢查學(xué)生閱讀的相關(guān)文獻(xiàn)是否充分；對研究背景的了解是否深入，全面；對國內(nèi)外研究工作的具體進(jìn)展是否了解的全面、詳細(xì)；引用的資料是否具有針對性，可比性；（2）檢查學(xué)生是否充分具備完成論文研究工作所需要的相關(guān)知識；（3）檢查學(xué)生所選課題是否符合其專業(yè)的培養(yǎng)目標(biāo)，是否具有一定的理論上的意義或一定的實際應(yīng)用價值，是否有利于培養(yǎng)學(xué)生在其專業(yè)方向上從事科學(xué)研究的實踐能力和創(chuàng)新意識；（4）檢查所選課題的研究內(nèi)容是否適中，是否適合于本科生的特點和畢業(yè)論文的時間要求。（5）檢查學(xué)生擬采用的研究方法，技術(shù)路線是否合理，是否切實可行等等。為有助于學(xué)生的畢業(yè)論文順利進(jìn)行，在“畢業(yè)論文開題報告答辯”中，專家組還針對具體的檢查結(jié)果對學(xué)生及其指導(dǎo)教師進(jìn)行必要的指導(dǎo)。因此大學(xué)生的論文開題報告應(yīng)主要針對以上目標(biāo)和要求進(jìn)行準(zhǔn)備。
3.大學(xué)本科生開題報告中常出現(xiàn)的問題
實踐教學(xué)中我們發(fā)現(xiàn)大學(xué)本科生的開題報告中經(jīng)常出現(xiàn)一些問題，具體主要有以下幾個方面：
（1）開題報告題目中出現(xiàn)的問題
開題報告題目是畢業(yè)論文中心思想的高度概括，因此開題報告題目應(yīng)該結(jié)合具體的研究對象，盡量簡要概括出所研究的具體內(nèi)容。為此要求題目既要準(zhǔn)確又要規(guī)范，既能將研究的問題準(zhǔn)確地概括出來，又能反映出研究的深度和廣度。此外，開題報告題目中的用詞造句要科學(xué)、規(guī)范。在開題報告題目中學(xué)生最容易出現(xiàn)的問題一個是所選題目過大，過于籠統(tǒng)。例如2006年我校有個學(xué)生的題目是“稀土過渡族化合物的性質(zhì)研究”。眾所周知，稀土過渡族化合物有很多種類，每一種又有多方面的性質(zhì)，因此從題目上根本得不到論文選題所研究的具體內(nèi)容。在開題報告題目中另一個常出現(xiàn)的問題是題目與將要研究的內(nèi)容不符，例如2004年我校有個學(xué)生的題目是“2∶17型稀土過渡族化合物的結(jié)構(gòu)與磁性”，答辯中發(fā)現(xiàn)其研究內(nèi)容是2∶17型稀土過渡族化合物的熱膨脹性質(zhì)。雖然2∶17型稀土過渡族化合物的熱膨脹性質(zhì)與其結(jié)構(gòu)和磁性有關(guān)，但很明顯這個題目與具體的研究內(nèi)容是不相符的。實際上出現(xiàn)這些錯誤與指導(dǎo)教師的工作不細(xì)致有一定的關(guān)系，因此要求指導(dǎo)教師在開題報告的題目上要充分重視起來，嚴(yán)格把關(guān)。
（2）文獻(xiàn)綜述中出現(xiàn)的問題
文獻(xiàn)綜述，即論述國內(nèi)外研究現(xiàn)狀，并進(jìn)行分析比較，要以查閱文獻(xiàn)為前提，所查閱的文獻(xiàn)應(yīng)與研究問題密切相關(guān)，但又不能過于局限，過于局限就會忽略學(xué)科相互交叉、滲透的關(guān)系，不能充分理解文獻(xiàn)的意義，不能準(zhǔn)確地掌握文獻(xiàn)中的研究方法，使視野狹隘，思維窒息。所謂綜述的“綜”即綜合，綜合某一研究領(lǐng)域在一定時期內(nèi)的研究概況；“述”更多的并不是敘述，而是評述與述評，即要有作者自己的獨特見解。要注重分析研究，善于發(fā)現(xiàn)問題，突出選題在當(dāng)前研究中的位置、優(yōu)勢及突破點；要摒棄偏見，不引用與導(dǎo)師及本人觀點相悖的觀點是一個明顯的錯誤。綜述的對象，除觀點外，還可以是材料與方法等。實踐中常出現(xiàn)的問題主要有①文獻(xiàn)閱讀量少，信息不充分，特別是缺少對重要文獻(xiàn)的評述，反映出學(xué)生對研究狀況了解的不夠；②對文獻(xiàn)只引用，不評述，缺乏對文獻(xiàn)的理解，實際上是對文獻(xiàn)的羅列；③文獻(xiàn)綜述定性描述過多，缺少重要的定量的數(shù)據(jù)指標(biāo)。例如2009年有個學(xué)生描述其擬研究的某種光致色變材料時，介紹這種材料最大的優(yōu)點是“電導(dǎo)率高”，這里就應(yīng)該有一個定量的與其它相關(guān)材料的電導(dǎo)率的比較，作為其立論的依據(jù)；④引用文獻(xiàn)的結(jié)論時不加標(biāo)注。文獻(xiàn)綜述所引用的主要參考文獻(xiàn)應(yīng)予著錄，這一方面可以反映作者立論的真實依據(jù)，另一方面也是對原著者創(chuàng)造性勞動的尊重。此外，在文中相應(yīng)的引用之處必須加以標(biāo)注；⑤對文獻(xiàn)中（研究內(nèi)容中）中所涉及的特征量（研究目標(biāo)）的含義不清楚，這實際上反映出學(xué)生缺乏相關(guān)的基礎(chǔ)知識。例如2008年有個學(xué)生擬研究的內(nèi)容是某種有機(jī)分子磁體的結(jié)構(gòu)對Tc溫度的影響，答辯中發(fā)現(xiàn)學(xué)生不知道“Tc”這個符號表示的是居里溫度，更不知道居里溫度的意義，甚至在反鐵磁材料的論述中還在討論Tc溫度。這個學(xué)生顯然不具備研究內(nèi)容所需要的相關(guān)知識。因此在文獻(xiàn)閱讀之前，應(yīng)該補上這些必要的知識。這一點要特別引起學(xué)生注意，任何一個研究工作都會或多或少地涉及一些以前沒有學(xué)到過的知識，因此在研究工作開始之前及貫穿整個研究過程之中都要不斷地去學(xué)習(xí)。另外，學(xué)生在文獻(xiàn)綜述中經(jīng)常過多地介紹基本概念，占去了大量篇幅，實際上忽略了文獻(xiàn)綜述的主要目的。
（3）研究內(nèi)容中出現(xiàn)的問題
研究內(nèi)容應(yīng)該充分考慮到本科論文的目的、特點和完成論文的時間要求，學(xué)生的研究內(nèi)容計劃中最容易出現(xiàn)的問題是研究內(nèi)容過多、過泛，有些甚至可以作為博士論文的主要研究內(nèi)容，這在本科論文半年的時間內(nèi)根本無法完成。其次是忽略了主次關(guān)系，研究計劃中對重要的問題沒有充分安排，而不重要的問題卻安排得很多，這實際上反映出學(xué)生對研究目標(biāo)的理解還不夠。
（4）研究方法、技術(shù)路線中出現(xiàn)的問題
選題確立后，最重要的莫過于研究方法和技術(shù)路線。本科論文應(yīng)盡量采用已經(jīng)成熟的研究方法和技術(shù)路線。當(dāng)然，采取一個新的視角，采用一種新的方法和技術(shù)路線，也常能得出創(chuàng)新的結(jié)論，但在本科論文階段，采用新的方法和技術(shù)路線時一定要慎重，最好有一定的預(yù)研工作作為基礎(chǔ)。在這部分學(xué)生最容易出現(xiàn)的問題一個是對已經(jīng)成熟的方法介紹得過細(xì)，占去了過多的篇幅，另外一個是詳細(xì)描述整個實驗（或研究）過程，包括每一步的研究結(jié)果，似乎研究結(jié)果已經(jīng)確定，全部研究工作已經(jīng)完成。
綜上所述，大學(xué)生在畢業(yè)論文開題報告的每一部分基本上都存在或多或少的問題，因此有必要在開題報告之前為學(xué)生專門做一個專題講座，以提高開題報告的質(zhì)量，這將有利于大學(xué)生完成畢業(yè)論文階段的工作和學(xué)習(xí)，為將來的工作和進(jìn)一步的學(xué)習(xí)打下良好基礎(chǔ)。
(一)《合同法》起草階段的學(xué)說見解
1·主導(dǎo)見解
(1) 梁慧星先生
依梁慧星先生早在1982年發(fā)表的論文中的見解，懲罰性違約金，即合同(或法律)規(guī)定在不履行或不適當(dāng)履行時支付一筆金額作為懲罰。而賠償性違約金，則為雙方預(yù)先估計損害賠償?shù)目傤~。這一區(qū)別在實踐上的意義在于:如果是懲罰性違約金，則債權(quán)人除請求違約金外，更得請求履行主債務(wù)或請求損害賠償;反之，如果屬于賠償性違約金，則只能請求違約金，不得更請求履行主債務(wù)或額外請求損害賠償。[3]
(2) 崔建遠(yuǎn)先生
崔建遠(yuǎn)先生認(rèn)為，基本上以違約金能否排斥強制實際履行或損害賠償為標(biāo)準(zhǔn)來區(qū)分，而懲罰性違約金(大陸法系又稱固有意義的違約金)的性質(zhì)決定了:受害人除請求償付違約金外，更得請求強制實際履行或損害賠償;在合同不能履行場合，受害人除請求償付違約金以外，還有權(quán)請求損害賠償。而賠償性違約金(大陸法系把它叫做損害賠償額的預(yù)定)的性質(zhì)決定了:受害人只能請求強制實際履行，或者主張償付違約金，不能雙重請求;在合同不能履行場合，受害人只能請求償付違約金。并將懲罰性違約金解讀為只有在違約金純?yōu)檫t延履行而約定時才承認(rèn)。[4]認(rèn)為違約金與實際履行并存的為懲罰性違約金，這是德國法系的衡量標(biāo)準(zhǔn)。[5]
兩位先生均系《合同法》的重要起草成員，基本上可以代表《合同法》起草階段的主導(dǎo)見解。這兩位先生都是我的老師，他們的觀點形塑了學(xué)生階段的我對違約金的理解。
2·其他見解
另外，在我國還有一類見解，其對“懲罰性”的理解是基于違約金的數(shù)額與違約造成的損失的數(shù)額相比較，認(rèn)為“在違約造成的損失數(shù)額高于違約金的數(shù)額時，違約金屬于賠償性的;在違約未造成損失或造成的損失低于違約金的數(shù)額時，違約金屬于懲罰性的?！盵6]“在沒有造成損害的時候，就是懲罰性違約金，造成損害，就是賠償性違約金。”[7]而基于這類對于“懲罰性”的理解，人們則會發(fā)覺存在一種悖論:違約愈嚴(yán)重，造成的損失愈大，違約金就愈少懲罰性質(zhì)，愈多補償作用。[8]
這類見解頗為常見，但卻不宜作為判斷違約金性質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)。原因在于，這類見解對于“懲罰性”的理解純粹是基于結(jié)果:違約金超過了損失，它就體現(xiàn)出了懲罰性，否則，就是賠償性的。按照這樣的標(biāo)準(zhǔn)，對于合同中約定的違約金，在違約行為造成損害后果之前，我們無從知道它是賠償性的還是懲罰性的。既然自始無法定性，也就無法自始確定可供適用的規(guī)則，這是這種判斷違約金性質(zhì)的“結(jié)果論”的最大缺點。我們不采納這種觀點，而是采納“目的論”，違約金的性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人的主觀用意、目的做出判斷，而不是從違約的結(jié)果加以判斷。一個用來填補違約損失的違約金，其數(shù)額完全有可能比實際損失高一些，這個地方可能體現(xiàn)了懲罰，但是結(jié)果上的懲罰色彩并不影響我們對于違約金條款性質(zhì)的認(rèn)定，我們不必也不能等到結(jié)果發(fā)生后再對于違約金的性質(zhì)做出判斷，因為經(jīng)濟(jì)秩序需要從一開始就明確對于違約金可以適用的規(guī)則。我們可以從當(dāng)事人的主觀用意、目的中做出判斷，這樣，即使是賠償性違約金，并不排除有可能在實際結(jié)果上有懲罰的效果。
(二)《合同法》施行后的解釋及其問題
1·解釋
在主流見解主導(dǎo)下起草出來的《合同法》第114條，在《合同法》施行后應(yīng)該說是按照主導(dǎo)性見解進(jìn)行解釋。第114條第3款規(guī)定:“當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)?！边@里違約金與實際履行并用了，因而這種違約金就是懲罰性的。第2款規(guī)定當(dāng)違約金低于或者過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以調(diào)整。這自然是將違約金作為對損害的填補。第1款將違約金與約定損失賠償額的計算方法一并規(guī)定，自然也是將違約金作為對損害的填補。這樣，就可以將前兩款理解為賠償性的違約金，將第三款針對遲延履行約定的違約金理解為是懲罰性違約金。這也符合《合同法》起草者在違約金問題上“以賠償性違約金為原則，以懲罰性違約金為例外”的初衷。
2·問題
(1) 非違約方在請求違約金后是否還可以繼續(xù)請求遲延賠償?
遲延賠償是什么呢?過去我們不太區(qū)分，我們只強調(diào)因為違約造成的損害要給與賠償，我們有時候區(qū)分因違約造成的損害，分析它是“直接損失”還是“間接損失”。但隨著我們對于損害賠償研究的深入，我們發(fā)現(xiàn)因違約造成的損害有很多類型，包括因遲延造成的損害，這個損害應(yīng)該可以請求賠償。問題就出現(xiàn)了:請求支付違約金后，能否繼續(xù)要求遲延損害的賠償?人們的直覺往往會促使其作出一種回答:“不能”。為什么呢?因為違約金已經(jīng)填補了損害。我們接著就會面臨這樣的詰問:這種違約金到底是對于違約行為的懲罰還是對因違約造成的損失的填補呢?如果它是對損害的填補，則是賠償性違約金;如果它僅僅是一筆額外的金錢給付，則是懲罰性違約金。按照這種直覺作出的答案，那么這種違約金是不是對于遲延損害賠償?shù)馁r償額預(yù)定(賠償性違約金)?得出這樣的結(jié)論就與我們的出發(fā)點(針對履行遲延約定的違約金是懲罰性違約金)相矛盾了，我們從懲罰性的違約金定性出發(fā)，而結(jié)論卻被引到了賠償性違約金上，理論上就出現(xiàn)了問題。
(2) 立法專門針對遲延履行規(guī)定懲罰性違約金，其立法政策是什么?為何對其他嚴(yán)重的違約行為不規(guī)定懲罰性違約金?
違反合同的違約行為有遲延履行、不能履行、拒絕履行、不完全履行等多種，為什么立法者單獨針對遲延履行規(guī)定懲罰性違約金?這種立法政策的合理性是什么呢?與履行遲延相比，拒絕履行或履行不能的嚴(yán)重程度可能更甚，為什么不懲罰其他的那幾種類型呢?這是《合同法》出臺后我們在解釋論上遇到的困惑。
上述困惑促使我們思考，問題出在什么地方?是不是我們在出發(fā)點就犯了錯誤?到底什么是懲罰性違約金和賠償性違約金?帶著這些疑問，我開始翻閱資料。我首先從中文文獻(xiàn)中尋找這些概念的淵源，具體包括20世紀(jì)30年代先生的論述、40年代梅仲協(xié)先生的論述、50年代史尚寬先生的論述、60年代鄭玉波先生的論述以及70年代孫森焱先生的論述，通過這種知識考古學(xué)的梳理，我發(fā)現(xiàn)這些前輩學(xué)者在界定懲罰性違約金和賠償性違約金時的思想和我們不太一致，他們的思想是———賠償性違約金就是賠償額的預(yù)定，懲罰性違約金是一種額外的給付。懲罰性違約金就是除了違約金這筆金錢給付以外，其他的因為債務(wù)不履行所可能發(fā)生的責(zé)任一概不受影響，你還可以請求繼續(xù)履行債務(wù)，或請求替代履行的損害賠償(學(xué)理稱為“填補賠償”)。他們并沒有把懲罰性違約金限定在遲延履行場合，他們所提的是債務(wù)不履行，而債務(wù)不履行可以有種種形態(tài)。所以從這個地方我們可以獲得一個基本的認(rèn)識:懲罰性違約金實際上并不是僅僅在遲延履行場合才可以有，而是針對所有的違約形態(tài)都可以有。崔建遠(yuǎn)老師對我的梳理提出疑問，認(rèn)為我僅僅梳理中文文獻(xiàn)、翻閱的是大陸和我國臺灣地區(qū)學(xué)者的著述，有悖于我以往寫作時作大量比較法特別是比較外國法的慣常做法，所以對我的上述結(jié)論抱懷疑態(tài)度。2008年11月我們幾位清華大學(xué)法學(xué)院的民法教師到日本訪問，在京都遇到了中田邦博教授，崔老師特別就此問題向他求證。在此過程中，我在旁邊沒有插話，以避引導(dǎo)之嫌。最后我們得知，日本學(xué)者也認(rèn)為，懲罰性違約金不僅僅局限在延遲履行的違約情形下。
目前我個人的理解是，懲罰性違約金就是一筆額外的金錢(物也可以，在我國臺灣地區(qū)叫準(zhǔn)違約金)，在發(fā)生違約場合，違約方給付違約金后，另外的責(zé)任該怎么承擔(dān)還怎么承擔(dān)，不受影響。賠償性違約金一旦給付，一般而言，債權(quán)人就不能再要求損害賠償和繼續(xù)履行，因為違約金替代了后兩者。從這一立場出發(fā)，我們分析原《經(jīng)濟(jì)合同法》第35條，該條允許違約金、損害賠償和繼續(xù)履行并用，因而，我們可以說這種違約金是懲罰性的。當(dāng)時的學(xué)理以及立法受前蘇聯(lián)的影響很大，前蘇聯(lián)民法學(xué)理區(qū)分企業(yè)之間的合同，適用特別的立法;而自然人之間的合同，或自然人與企業(yè)之間的合同，適用民法典的規(guī)定。這個區(qū)分的用意是強調(diào)企業(yè)之間的合同是落實國家經(jīng)濟(jì)計劃，是保障合同履行的，把違約金稱為“盧布監(jiān)督”。前蘇聯(lián)的立法很有意思，把違約金規(guī)定在債的擔(dān)保方式中，最能體現(xiàn)這種功能的是懲罰性違約金，不履行就要給違約金，然后還要履行。我們的定金與懲罰性違約金有相似之處，我們當(dāng)時受蘇聯(lián)的影響?，F(xiàn)在《合同法》對于違約金的規(guī)定就不同了，不再強調(diào)實際履行是合同法的原則，而是由當(dāng)事人自主約定?！逗贤ā返?07條把違約責(zé)任的選擇權(quán)交給了當(dāng)事人。
在實務(wù)中遇到違約金，首先應(yīng)該確定違約金的性質(zhì)，確定它是賠償性違約金還是懲罰性違約金，這是因為二者的法律效果存在重大差異。以下我們看幾個違約金條款，分析一下其性質(zhì)。第一個例子:
出賣人應(yīng)當(dāng)在2006年10月31日前，將具備“該商品房經(jīng)驗收合格”條件，并符合合同約定的商品房交付買受人使用。但遇“非因出賣人過錯，出賣人執(zhí)行政府政策、法規(guī)等強制性文件或行政命令”的，出賣人可據(jù)實予以延期。除上述特殊情況外，出賣人如逾期超過30日，自最后交房期限的第二天起至實際交付之日止，房地產(chǎn)公司按已付房價款日萬分之五支付違約金。
顯然這是針對遲延履行約定的違約金，這恰恰符合《合同法》第114條第3款的規(guī)定。原來我將它理解為懲罰性違約金，但在解釋時遇到了問題，現(xiàn)在應(yīng)該理解為因遲延履行造成的賠償額的約定，是賠償性違約金。因而，當(dāng)事人不能再要求對因遲延履行造成的損害進(jìn)行賠償，也符合當(dāng)事人的思想觀念。當(dāng)事人沒有再要求對遲延履行的部分進(jìn)行賠償，所以將這一部分損失理解成為包括在違約金之中了，換句話說，如果當(dāng)事人沒有明確說，我們原則上把它推定為賠償性違約金，違約金中包含了對損害的填補。這也符合立法“以賠償性違約金為原則，以懲罰性違約金為例外”的精神。除非當(dāng)事人明確約定了是懲罰性的，否則將其理解為賠償性的。在這個例子中我們可以把它理解為賠償性違約金。從另外一個角度看，《合同法》第114條三款規(guī)定全部是關(guān)于賠償性違約金的，那么，《合同法》中懲罰性違約金在哪里?找不到了。這是否意味著法律不允許呢?不能這樣說。因為《合同法》第4條規(guī)定了合同自愿原則，或者稱為合同自由。懲罰性違約金雖然在《合同法》中沒有明確表現(xiàn)出來，但是法律并不禁止當(dāng)事人去約定。
下面是第二個例子:
在租賃期限內(nèi)如一方違約，除賠償守約方實際損失外還需支付違約金120萬元人民幣，但因不可抗力造成的不能履行除外。如在合同簽訂30日內(nèi)，出租人不能出示對合同項下租賃物的所有權(quán)證證明，視為出租人違約。
那么這是一個什么性質(zhì)的違約金呢?這就是一個懲罰性違約金。因為這里的違約金是在賠償損失之外的一筆額外金錢給付。
下面是第三個例子:
出賣人應(yīng)當(dāng)在商品房交付使用后180日內(nèi)，將辦理權(quán)屬登記需由出賣人提供的資料報產(chǎn)權(quán)登記機(jī)關(guān)備案。如因出賣人的責(zé)任，買受人不能在規(guī)定期限內(nèi)取得房地產(chǎn)權(quán)屬證書的，雙方同意按下列方式處理……買受人不退房，出賣人按已付房價款的5%向買受人支付違約金。
這是什么性質(zhì)的呢?這是針對履行遲延約定的賠償性違約金，因為找不出額外給付的意思，我們把它理解為賠償性的。這樣我們對實務(wù)中的違約金條款就可以有一個基本的判斷。
違約金的性質(zhì)宜從當(dāng)事人的意思當(dāng)中探求，而當(dāng)事人的意思，不僅可以從合同約定中反映出來，也可以從其訴訟請求中反映出來。比如在“武漢天恒置業(yè)有限責(zé)任公司與武漢建工第三建筑有限公司”案中，[9]最高人民法院認(rèn)為:“天恒公司提出的訴訟請求是要求武建三公司承擔(dān)延誤工期的違約責(zé)任，而沒有單獨就這一部分損失提出賠償。也就是說，這一部分損失是包括在違約金之中的。”
最近我在思考一個問題:可否有一種混合的違約金?既有填補損害的目的，又集合了某種威懾目的。由此，調(diào)整違約金原則上是不可以的。我們知道，買賣空調(diào)的合同實際上常含有安裝的服務(wù)，這里的合同嚴(yán)格地講是一種混合合同，而混合合同的常態(tài)化折射出典型合同的局限性。但是，典型合同之所以必要，在于幫助我們認(rèn)識合同的特點，把握其實質(zhì)。違約金的兩分法，是否也存在類似的問題。
二、違約金的規(guī)范目的與構(gòu)成要件
(一)規(guī)范目的
違約金條款的規(guī)范目的因事而異，論其要者，大致包括:
1·激勵債務(wù)履行
事先說清楚不履行有什么后果，前蘇聯(lián)的做法就是當(dāng)成債務(wù)擔(dān)保，我國不同。
2·避免舉證困難
有時因違反合同會造成什么樣的損失很難說，事先達(dá)成協(xié)議，避免將來違反合同后再對損害舉證。
3·預(yù)先限定責(zé)任
所有的合同都是事先的計劃，現(xiàn)在就確定了將來的責(zé)任，對最糟糕的情況事先就有個判斷，可以預(yù)先確定責(zé)任，這在一定意義上也是對于責(zé)任的限定。
(二)構(gòu)成要件
違約金責(zé)任的構(gòu)成要件:
1·存在有效的合同關(guān)系
合同無效，條款也就無效;若是主從合同的話，主合同無效，從合同無效。
2·存在違約行為
存在違約行為，形形，是不是違約金所要適用的違約行為，需要具體分析和判斷。
3·過錯
過錯是否是構(gòu)成要件?即如果對于損害發(fā)生沒有過錯，是否承擔(dān)責(zé)任?這個問題有分歧。《合同法》通過后不久，我曾就此問題分別求教于梁慧星教師和崔建遠(yuǎn)老師。梁老師稱過錯不是要件;崔老師認(rèn)為過錯是要件。結(jié)論截然不同，困惑自然產(chǎn)生。后來我們作了進(jìn)一步的探討，獲得了一個比較清晰的認(rèn)識———是否以過錯為要件，這要區(qū)分以下四種情形: (1)如果當(dāng)事人明確約定了違約金以過錯為要件，遵照其約定; (2)懲罰性違約金是對于違約行為的懲罰，是有過錯的違約，應(yīng)該強調(diào)以過錯為要件; (3)《合同法》“分則”中規(guī)定了一些合同類型是過錯責(zé)任的，如保管合同、委托合同等，這些合同中的違約金也應(yīng)當(dāng)是以過錯為要件的。(4)除此之外其他的合同類型，原則上我們不必強調(diào)以過錯為要件。
4·損害
要不要以損害為構(gòu)成要件?首先要說懲罰性違約金就是一筆額外的給付，一旦違約了，就充足了其違約金的構(gòu)成要件，所以，對于懲罰性違約金不以損害為必要，對此沒有異議。對于賠償性違約金呢?要不要證明損害的存在(即使不要證明該損害的大小)?我覺得不要，違約金的目的就是為了避免舉證的困難。如果現(xiàn)在還要證明損害，就違反了雙方訂立違約金的目的。所以，對于賠償性的也不要求損害存在。 注釋:
[1]根據(jù)這一規(guī)定，學(xué)者認(rèn)為，在我國，違約金既有制裁性質(zhì)，也有補償?shù)男再|(zhì)。在不同的情況下，它的性質(zhì)有不同的體現(xiàn):一方違約，如果沒有給另一方造成損失，其違約金屬于制度性違約金;如果給另一方造成了損失，其損失數(shù)額大于或等于違約金數(shù)額的，其違約金屬于補償性違約金;損失數(shù)額小于違約金數(shù)額的，違約金兼有制裁和補償?shù)膬煞N性質(zhì)。參見蘇惠祥主編:《經(jīng)濟(jì)合同法學(xué)》，遼寧人民出版社1990年版，第206頁。
[2]參見崔建遠(yuǎn):“整體·基點·度”，載崔建遠(yuǎn)主編:《民法9人行》第2卷，金橋文化出版(香港)有限公司2004年版，第139頁。
[3]梁慧星:“論合同責(zé)任”，載《學(xué)習(xí)與探索》1982年第1期;王家福、謝懷栻等:《合同法》(梁慧星執(zhí)筆)，中國社會科學(xué)出版社1986年版，第489頁;梁慧星:《中國民法經(jīng)濟(jì)法諸問題》，法律出版社1991年版，第259頁;王家福主編:《中國民法學(xué)·民法債權(quán)》(梁慧星執(zhí)筆)，法律出版社1991年版，第250頁。
[4]參見崔建遠(yuǎn):《合同責(zé)任研究》，吉林大學(xué)出版社1992年版，第228頁;崔建遠(yuǎn):《合同法》，法律出版社1998年版，第268-269頁。
[5]參見崔建遠(yuǎn):“整體·基點·度”，載崔建遠(yuǎn)主編:《民法9人行》第2卷，金橋文化出版(香港)有限公司2004年版，第143頁。
[6]參見王利明:《違約責(zé)任論》修訂版，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第566頁。王利明先生本人并不贊同這種觀點。大致可歸入此類見解的包括:王作堂、魏振瀛、李志敏、朱啟超:《民法教程》，北京大學(xué)出版社1983年版，第235頁。該書認(rèn)為懲罰性違約金是對違約的一方的懲罰，對其具體表現(xiàn)形式有不同的說法，大體有三種，所引者為其中的第三種。蘇惠祥主編:《經(jīng)濟(jì)合同法學(xué)》，遼寧人民出版社1990年版，第206頁。
（西南政法大學(xué) 重慶 400031）
[摘要]公司并購是市場經(jīng)濟(jì)條件下社會化大生產(chǎn)發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物。本文通過對并購行為的背景分析和制度設(shè)計，凸顯出并購作為一種企業(yè)產(chǎn)權(quán)交易行為，在盤活企業(yè)存量資產(chǎn)、優(yōu)化有限資源配置、促進(jìn)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整、推動企業(yè)形成規(guī)模經(jīng)濟(jì)與提高企業(yè)競爭力等方面所發(fā)揮的積極有效的作用，充分顯示它在現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)生活中的影響力。本文的最終目的在于將并購這種現(xiàn)代化的企業(yè)運作理念合法合理的引入中國企業(yè)界，推動中國經(jīng)濟(jì)的繁榮發(fā)展。
[關(guān)鍵字]收購 兼并
一、上市公司收購與企業(yè)兼并浪潮的背景分析
伴隨著世界歷史步入20世紀(jì)，以企業(yè)為核心的市場體系處于了一個大的結(jié)構(gòu)性調(diào)整階。企業(yè)能否順利調(diào)整到為整個世界的經(jīng)濟(jì)發(fā)展服務(wù)，成為了全球各大公司所關(guān)注的首要問題。在此轉(zhuǎn)折點，各個勵精圖治的企業(yè)家無一例外的選擇了擴(kuò)大經(jīng)營規(guī)模，進(jìn)行資本運作，從而舍棄了前資本主義時期以家族為核心，以手工作坊式的管理為手段的經(jīng)營模式。與這些企業(yè)家的理念相適應(yīng)，進(jìn)行企業(yè)的收購和兼并成為了他們首選策略。從那一刻起，通過收購和兼并，誕生了一大批知名的跨國公司，世界500強的公司均是靠收購和兼并發(fā)展起來，無一靠自身的積累。
從20世紀(jì)初至今，在西方發(fā)達(dá)國家，并購現(xiàn)象已有百余年的歷史，經(jīng)歷過數(shù)次，到目前已經(jīng)逐步走向成熟，并在總結(jié)經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，正向更高的層次發(fā)展。與其他西方發(fā)達(dá)國家相比較，美國的公司制度和法人治理結(jié)構(gòu)較為完善，資本證券制度也較為成熟，因此，其公司的并購機(jī)制也較為合理。[1]為了更好的論述我國企業(yè)的并購問題，在此，筆者將對美國經(jīng)濟(jì)發(fā)展史上出現(xiàn)的五次并購浪潮做一下簡略的交代。
第一次浪潮發(fā)生于1893年至1904年間，以同一行業(yè)企業(yè)之間的橫向兼并為特點。經(jīng)過此次并購浪潮，美國經(jīng)濟(jì)形成了較為合理的結(jié)構(gòu)，為美國經(jīng)濟(jì)后來的高速發(fā)展奠定了基礎(chǔ)。第二次浪潮發(fā)生于1915年至1929年間，在此期間，不同行業(yè)的企業(yè)間的縱向兼并開始大量出現(xiàn)，許多工業(yè)以外的部門也卷入其中。1954年至1964年間發(fā)生了第三次并購浪潮，其特點是把生產(chǎn)不同性質(zhì)產(chǎn)品的企業(yè)聯(lián)系起來的混合兼并數(shù)目大增。由此產(chǎn)生了許多巨型和超巨型的跨行業(yè)的公司。1975年至1991年間發(fā)生了第四次并購浪潮，此期間敵意并購席卷了美國企業(yè)界，一些名列500家最大公司的超級企業(yè)也成為了“襲擊”的目標(biāo)，大量上市公司被兼并，然后或被直接出售、或被肢解以后零散出售、或被重組后以新的面目重新上市。[2]自1994年開始，沉寂數(shù)年的美國兼并市場又掀起了第五次浪潮，兼并
作者簡介：
沈 舒（1980—），男，四川人，西南政法大學(xué)2003級經(jīng)濟(jì)法專業(yè)碩士研究生。
熱目前仍在繼續(xù)。此次兼并浪潮的顯著特點是基本以友好為為主，進(jìn)行主動的強強聯(lián)合，顯示出現(xiàn)代企業(yè)經(jīng)營中的“聯(lián)盟策略”。[3]由美國的上述五次浪潮所引發(fā)的世界范圍內(nèi)的并購活動由此展開，并開始“波及”到中國的企業(yè)界。[4]
二、中國的企業(yè)走上并購之路的動因分析
從企業(yè)管理學(xué)的角度上來講，一個企業(yè)要在激烈競爭的市場中生存下去必須以三種要素為依托：產(chǎn)品、資本、品牌。這三者之間的關(guān)系一般是這樣的：資本的合并叫資本的集中，可以使企業(yè)迅速拓展規(guī)模。在規(guī)模擴(kuò)大以后，企業(yè)要取得長久的發(fā)展，還需要進(jìn)行品牌的宣傳。產(chǎn)品經(jīng)營是一個企業(yè)的立業(yè)之本，資本經(jīng)營是企業(yè)成長的捷徑，而品牌經(jīng)營是企業(yè)經(jīng)營的最高境界。企業(yè)的品牌不是一兩年形成的，而是需要經(jīng)過很長的時間來打造。在一個企業(yè)獲得了一定的生存空間以后，他著重關(guān)注的便是成長問題了。要提高企業(yè)在成長過程中的核心競爭能力，筆者認(rèn)為可以用兩種方式培養(yǎng)企業(yè)的核心競爭能力：一是企業(yè)管理戰(zhàn)略；二是企業(yè)交易戰(zhàn)略，即外部成長戰(zhàn)略，包括增資擴(kuò)股，兼并收購和公開上市。核心競爭能力是企業(yè)綜合素質(zhì)的考察，主要側(cè)重于企業(yè)是否擁有獨一無二的技術(shù)。我國的企業(yè)經(jīng)常搞價格大戰(zhàn)，最主要的原因就在于企業(yè)自身缺乏核心技術(shù)。目前全世界500強企業(yè)，用于研究和開發(fā)的費用占全球的70%，僅通用汽車一家，每年用于研究的費用就達(dá)到80億美元。而我國全國一年的教育經(jīng)費僅相當(dāng)于哈佛大學(xué)這一所大學(xué)的經(jīng)費。這種狀況成為了制約我國企業(yè)成為世界知名企業(yè)的瓶頸。
我國的企業(yè)現(xiàn)在除了在上述的生存和成長中步履為艱外，還面臨著如下諸多問題：1、技術(shù)水平落后，至少落后發(fā)達(dá)國家15年；2、大多數(shù)的企業(yè)運作建立在多年積累的基礎(chǔ)上，經(jīng)營不成規(guī)模；3、企業(yè)設(shè)備閑置情況嚴(yán)重，未能達(dá)到固定資產(chǎn)的合理運用；4、發(fā)展資金嚴(yán)重不足；5、體制制約。在我國的股份制改造中，股本結(jié)構(gòu)不合理，國有股的比重占69.1%，流通股比重占31.9%。這種體制直接導(dǎo)致了國家壟斷。國家對國有股實施減持，但國有股的價格并不是按市場價格，這導(dǎo)致了價值與價格相背離，使股民對股市失去了信心。6、企業(yè)體制和組織制度不能適應(yīng)新的經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要。我國目前有些企業(yè)家和政府官員對企業(yè)組織形式的認(rèn)識似乎有個誤區(qū)，就是認(rèn)為所有的企業(yè)都要向現(xiàn)代大企業(yè)升級。其實合適的企業(yè)制度是因時因地而異的，不同行業(yè)、不同規(guī)模、不同發(fā)展階段和不同歷史背景的企業(yè)各有適合于自己情況的企業(yè)制度，而沒有普遍適用的標(biāo)準(zhǔn)模式。所以，我們應(yīng)當(dāng)樹立這樣的觀念：一種企業(yè)制度安排是否優(yōu)越，就看它能不能夠降低交易成本，有利于企業(yè)的發(fā)展。過去開創(chuàng)時期那種作坊式的制造業(yè)組織，顯然已經(jīng)不適應(yīng)目前的市場形式，需要及時加以改變。[5]7、法律制約，我國至今沒有明確的企業(yè)并購法律。美國的公司并購之所以一浪高過一浪，國家、企業(yè)和個人都從公司并購中得到“實惠”，是因為美國有完備的關(guān)于公司并購的法律制度。美國的法律對公司并購作了嚴(yán)格的規(guī)定，公司并購要依法行事，從而保證了公司并購的規(guī)范運作。盡管我國有關(guān)公司并購的法律已有了一定程度的發(fā)展，但由于在公司并購中存在不合理的行政干預(yù)，限制了企業(yè)并購市場的發(fā)展，使企業(yè)并購機(jī)制難以形成，從而導(dǎo)致法律在公司并購中很難實現(xiàn)其應(yīng)有的價值。[6]7、企業(yè)中介機(jī)構(gòu)規(guī)模小、實力弱、人才短缺、造假現(xiàn)象嚴(yán)重。因此，要解決我國企業(yè)發(fā)展過程中存在的問題（如：調(diào)整產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、扭轉(zhuǎn)國有企業(yè)的虧損局面、謀求企業(yè)的發(fā)展等），真正將企業(yè)做大做強，必須融入世界范圍內(nèi)的并購浪潮。通過企業(yè)并購，解決我國單個企業(yè)所存在的資金和技術(shù)問題。關(guān)于并購過程中的一些問題，我將在該文的以下部分做詳細(xì)的闡述。
三、企業(yè)并購的理論基礎(chǔ)
在對現(xiàn)代企業(yè)并購的背景及其動因進(jìn)行了粗略的論述以后，要將本文的重點部分，即第五、第六部分闡釋清楚，我們必須還要對企業(yè)并購行為的理論基礎(chǔ)進(jìn)行一下論述。因為一切的實際操作手段都是建立在對其理論的深刻分析的基礎(chǔ)之上的，沒有一套完整的理論做指導(dǎo)，設(shè)計出來的實際運作方案也將是蹩腳的。
各國進(jìn)行企業(yè)并購的實踐主要是建立在以下的理論基礎(chǔ)之上的：
第一，取得經(jīng)營協(xié)同效應(yīng)。以這種理論為指導(dǎo)進(jìn)行的企業(yè)并購行為有利于企業(yè)進(jìn)行專業(yè)化的生產(chǎn)、節(jié)省企業(yè)內(nèi)部的管理費用、擴(kuò)展銷售渠道以及產(chǎn)品的推層出新等等。當(dāng)一個企業(yè)面臨需求下降、生產(chǎn)能力過剩和競爭力削弱的情況下，幾家企業(yè)聯(lián)合起來，以實現(xiàn)其在本產(chǎn)業(yè)中比較有利的地位；在國際競爭使國內(nèi)市場遭受外國企業(yè)強烈滲透和沖擊的情況下，企業(yè)間通過聯(lián)合可以組成更大規(guī)模的企業(yè)，對抗外來競爭；當(dāng)現(xiàn)代社會以法律的形式更加嚴(yán)格的管理企業(yè)的時候，通過并購可以使一些非法的做法“內(nèi)部化”，從而達(dá)到繼續(xù)控制市場的目的。公司并購對增強企業(yè)市場勢力、取得經(jīng)營協(xié)同效應(yīng)的影響主要表現(xiàn)在以下方面：在橫向并購的情況下，隨著生產(chǎn)規(guī)模的擴(kuò)大，企業(yè)在原材料、勞動力、銷售渠道等方面的需求也越來越大，使要素市場的供應(yīng)格局發(fā)生變化，少數(shù)幾家企業(yè)可以控制這些要素的供求關(guān)系，從而使這些企業(yè)對其供求商和銷售渠道的控制能力加強。在縱向并購的情況下，企業(yè)將關(guān)鍵性的投入產(chǎn)出納入企業(yè)的控制范圍，以行政手段而非市場手段處理一些業(yè)務(wù)，從而降低供應(yīng)商與買主在購銷過程的地位，提高并購方對購銷渠道的控制能力。[7]
第二、獲得財務(wù)協(xié)同效應(yīng)。以這種理論為指導(dǎo)進(jìn)行的企業(yè)并購行為有利于企業(yè)減少交易成本、產(chǎn)生稅收效應(yīng)以及產(chǎn)生預(yù)期效應(yīng)等等。財務(wù)協(xié)同效應(yīng)理論認(rèn)為，由于公司并購會引起利益相關(guān)者之間的利益再分配。并購利益從債權(quán)人身上轉(zhuǎn)移到股東身上，或從一般員工身上轉(zhuǎn)移到股東身上，所以公司股東會贊成這種對其有利的公司并購活動。從某種程度上講，財務(wù)效應(yīng)也可以看作是并購利益從政府到收購公司的利益再分配。這種財務(wù)效應(yīng)理論認(rèn)為，某些并購是以追求稅收最小化的機(jī)會而產(chǎn)生的。一些學(xué)者認(rèn)為，通過并購取得稅收效應(yīng)的主要途徑包括：1、營運凈虧損的結(jié)轉(zhuǎn)與稅務(wù)抵免；2、增大資產(chǎn)基數(shù)以擴(kuò)大資產(chǎn)折舊額；3、以資產(chǎn)收益替代普通收入；4、私有企業(yè)和年邁業(yè)主出于規(guī)避遺產(chǎn)繼承稅方面的考慮等?？傊?，財務(wù)效應(yīng)既影響并購過程也影響并購動機(jī)。[8]
第三，企業(yè)的發(fā)展動機(jī)理論。以這種理論為指導(dǎo)進(jìn)行的企業(yè)并購行為有利于降低進(jìn)入新行業(yè)的壁壘、降低發(fā)展風(fēng)險和資本以及獲得科技上的競爭優(yōu)勢等等。并購減少了競爭者的數(shù)量，使行業(yè)相對集中，當(dāng)某一行業(yè)由一家或幾家控制時，就能有效地降低競爭的激烈程度，使行業(yè)內(nèi)企業(yè)保持較高的利潤率；同時，并購可以降低行業(yè)的退出障礙，如鋼鐵、紡織等行業(yè)，由于資產(chǎn)專用性高，固定資產(chǎn)比較大，使這些行業(yè)的企業(yè)很難退出這些領(lǐng)域。通過并購，可以將低效和老化設(shè)備淘汰，調(diào)整內(nèi)部結(jié)構(gòu)，解決退出障礙過高的問題。以謀求企業(yè)發(fā)展為理論的企業(yè)并購行為主要包括兩個方面：1、實現(xiàn)生產(chǎn)要素的互補。由于國際生產(chǎn)資料市場仍然很不完善，企業(yè)很難從市場獲得某些關(guān)鍵性的生產(chǎn)要素，而通過并購就可以克服這一障礙，這一動機(jī)突出表現(xiàn)在土地使用權(quán)方面。2、建立緊密型的企業(yè)集團(tuán)的需要。由于企業(yè)家素質(zhì)的顯著提高，以及國內(nèi)、國際的競爭日益激烈的情況下，通過組建強有力的企業(yè)集團(tuán)，可以大幅度地提高企業(yè)的競爭能力，特別是國際競爭力。
四、現(xiàn)代公司并購的類型
按照不同的分類標(biāo)準(zhǔn)，企業(yè)并購可以劃分為不同的類型。以下簡要介紹一下現(xiàn)今國際上比較通行的分類標(biāo)準(zhǔn)。
按照并購雙方所處的行業(yè)劃分，可分為：1、橫向并購。即指市場上競爭對手間的并購。[9]橫向并購的結(jié)果是資本在同一生產(chǎn)，銷售領(lǐng)域或部門集中，優(yōu)勢企業(yè)吞并劣勢企業(yè)組成橫向托拉斯，擴(kuò)大生產(chǎn)規(guī)模以達(dá)到新技術(shù)條件下的最佳經(jīng)濟(jì)規(guī)模。其優(yōu)點是可以迅速擴(kuò)大生產(chǎn)規(guī)模，節(jié)約共同費用，便于提高通用設(shè)備的使用效率，便于在更大范圍內(nèi)的合并企業(yè)內(nèi)部實現(xiàn)專業(yè)分工協(xié)作，采用先進(jìn)技術(shù)設(shè)備和工藝，從而有助于統(tǒng)一技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，加強技術(shù)管理，進(jìn)行技術(shù)改造。橫向并購是市場經(jīng)濟(jì)中生產(chǎn)集中和生產(chǎn)社會化過程中最早的一種公司并購形式。2、縱向并購。即指生產(chǎn)過程或經(jīng)營環(huán)節(jié)相互銜接、密切聯(lián)系的公司之間，或者具有縱向協(xié)作關(guān)系的專業(yè)化公司之間的并購?？v向并購中，并購雙方往往是原材料供應(yīng)者和產(chǎn)品購買者，所以對彼此的生產(chǎn)狀況比較熟悉，有利于兼并后的相互融合?？v向并購重要集中于加工制造業(yè)和與此相關(guān)的原材料，運輸貿(mào)易公司等?？v向并購的優(yōu)點除了公司并購擴(kuò)大生產(chǎn)規(guī)模、節(jié)約共同費用的基本特征以外，主要是可以使生產(chǎn)過程各環(huán)節(jié)密切配合，加速生產(chǎn)流程、縮短生產(chǎn)周期、減少損失，且較少受到反壟斷法的規(guī)制。3、混合并購，即多元并購。系指橫向并購與縱向并購相結(jié)合的公司并購。它既非競爭對手又非現(xiàn)實中或潛在的有客戶或供應(yīng)商關(guān)系的公司間的并購?；旌喜①彽闹饕康脑谟跍p少長期經(jīng)營一個行業(yè)所帶來的風(fēng)險。在現(xiàn)代科技不斷發(fā)展的背景下，一種原材料可以應(yīng)用于幾個不同行業(yè)的生產(chǎn)，一個行業(yè)的副產(chǎn)品乃至廢品可能是另一個行業(yè)不可或缺的的原材料，因而充分利用原材料就成為混合并購的一個主要推動力?；旌喜①徶杏捎谑召徆九c目標(biāo)公司之間沒有直接業(yè)務(wù)關(guān)系，因而從外表上看，頗具隨機(jī)性，其并購目的往往較為隱晦而不易為人察覺和利用，所以有可能降低收購成本。
按照并購的出資方式劃分，可分為：1、出資購買資產(chǎn)式并購。所謂出資購買資產(chǎn)式并購，是指收購公司使用現(xiàn)金購買目標(biāo)公司全部或絕大部分資產(chǎn)以實現(xiàn)并購。以現(xiàn)金購買資產(chǎn)形式的并購，目標(biāo)公司常依購買法或權(quán)益合并法計算資產(chǎn)價值，以并入收購公司，原有的法人地位及納稅戶頭取消。對于產(chǎn)權(quán)關(guān)系、債權(quán)關(guān)系清楚的企業(yè)，出資購買資產(chǎn)式并購能做到等價交換、交割清楚，減少糾紛。但就我國國內(nèi)企業(yè)而言，由于財務(wù)會計制度為臻完善，從而導(dǎo)致目標(biāo)公司的財務(wù)狀況不清晰、透明度也有限，假如沒有相關(guān)主管機(jī)關(guān)的適當(dāng)介入，此種股市外的公司并購方式在我國難有用武之地。[10]2、出資購買股票式并購。所謂出資購買股票式并購，簡言之，即收購公司以現(xiàn)金，債券等為支付手段，購買目標(biāo)公司一部分股票，從而實現(xiàn)控制目標(biāo)公司資產(chǎn)及經(jīng)營權(quán)的并購方式。出資購買股票式并購既可通過股票發(fā)行市場進(jìn)行，也可通過二級市場進(jìn)行。通過二級市場購買目標(biāo)公司的股票是一種簡便易行的公司并購方法，但因為受有關(guān)證券法規(guī)信息披露原則的制約，此種并購方式一旦演變?yōu)閺娭撇①?，即需要在持有目?biāo)公司股份達(dá)到相當(dāng)比例時，向目標(biāo)公司股東發(fā)出公開的收購邀約，容易增加收購成本。3、以股票換取資產(chǎn)式并購。即指收購公司向目標(biāo)發(fā)行本公司的股票以交換目標(biāo)公司的大部分資產(chǎn)。一般情況下，收購公司應(yīng)同時承擔(dān)目標(biāo)公司的債務(wù)，雙方有約定時除外（但該約定不能對抗債權(quán)人）。在這種形式的并購中，目標(biāo)公司應(yīng)承擔(dān)兩項關(guān)鍵性的義務(wù)，一為同意解散本公司，二為將所持有的收購公司股票分配給本公司股東，這樣，收購公司即可以防止所發(fā)行的大量股票集中在少數(shù)股東手中。4、以股票換取股票式并購。系指收購公司直接向目標(biāo)公司股東發(fā)行收購公司的股票，以交換目標(biāo)公司的大部分股票。此種并購方式，與以股票換取資產(chǎn)式并購相比，收購戰(zhàn)略并無差別，僅是手段各異而已。
按是否征得目標(biāo)公司同意為標(biāo)準(zhǔn)，可分為：1、善意收購。又稱作友好收購，系指目標(biāo)公司同意收購公司提出的收購條件并承諾給予協(xié)助，故雙方高層通過協(xié)商來決定并購的具體安排。善意收購中，由于雙方當(dāng)事人均有合并的意愿，而且彼此之間情況較為熟悉，所以此類收購成功率較高。2、敵意收購。又稱強制接管兼并，系指收購公司在目標(biāo)公司管理層對其收購意圖尚不知曉或持反對態(tài)度的情況下，對目標(biāo)公司強行進(jìn)行收購的行為。此種收購中，收購公司常采取突然襲擊的方式，提出苛刻的并購條件，因而目標(biāo)公司在得知收購公司的收購意圖后，常采取一系列反收購措施，如訴諸反壟斷法的適用，發(fā)行新股以分散股權(quán)?；刭彵竟疽寻l(fā)行在外的股份，指責(zé)收購行為違規(guī)等，收購公司面對目標(biāo)公司的反收購行為，也會采取下列方式，以實現(xiàn)并購目標(biāo)：（1）發(fā)行垃圾債券籌資收購；（2）發(fā)出公開收購股份邀約；（3）征集目標(biāo)公司股東的投票委托書等。采敵意收購，常會在收購公司與目標(biāo)公司之間發(fā)生激烈的“收購戰(zhàn)”。操作不當(dāng)極易兩敗俱傷，讓他人乘虛而入，因而必須籌劃得當(dāng)，有充足的資金和技術(shù)準(zhǔn)備，方可放手一試。
公司并購的其他類型還有：杠桿收購、非杠桿收購、吸收合并以及新設(shè)合并等等。而我國公司的并購則主要包括：控股式并購、購買式并購、承擔(dān)債務(wù)式并購、吸收股份式并購、抵押式并購、舉債式并購、資產(chǎn)置換式并購以及委托書并購幾種主要類型。這些類型與我在前面所詳述的公司并購類型基本相似，只是名稱略有不同罷了，在此就不再做更為詳細(xì)的闡述。
五、上市公司收購的實踐及其完善
本文的上一部分我們列舉了上市公司并購的多種類型，要將諸多類型的并購問題一一拿來此處進(jìn)行論述顯然不太現(xiàn)實。為了詳細(xì)的闡釋關(guān)于公司收購問題的實踐及其完善問題，我們以上市公司的要約收購和協(xié)議收購為限進(jìn)行簡要的論述。
第一，要約收購（惡意收購）。
要約收購又稱作招標(biāo)收購，繞過目標(biāo)公司董事會，以高于市場價格，直接向股東招標(biāo)的行為。雖然以該種形式對上市公司進(jìn)行收購時，收購公司一般公開地向目標(biāo)公司全體股東發(fā)出要約，承諾以某一特定價格購買一定比例或數(shù)量的目標(biāo)公司的股份，但由于在收購公司作出收購決議之前并未征得目標(biāo)公司的同意或與目標(biāo)公司達(dá)成協(xié)議，因此，收購公司惡意收購目標(biāo)公司的意圖還是較為明顯的。我國的《證券法》規(guī)定有“強制公開收購”制度，即規(guī)定當(dāng)收購公司持有目標(biāo)公司股份達(dá)到一定比例，可能操縱目標(biāo)公司的董事會并因而對股東權(quán)益產(chǎn)生影響時，收購公司即負(fù)有對目標(biāo)公司所有股東發(fā)出收購要約，以購買股東手中持有的目標(biāo)公司股份的強制性義務(wù)。依該法，強制公開收購的發(fā)動比例為30%。收購公司在達(dá)此比例之前，也可以自由發(fā)動公開收購，只是須先履行行政法規(guī)關(guān)于報告、公告的程序規(guī)定。可見，惡意收購雖然沒有經(jīng)過目標(biāo)公司的同意，但是只要符合法律的規(guī)定，仍是允許的。采用公開收購要約形式實現(xiàn)公司收購，一般經(jīng)由三種途徑：1、現(xiàn)金收購股權(quán)式（cash tender offer）,以現(xiàn)金來買股票；2、交換收購股權(quán)式（exchange tender offer）,以收購公司的股票及其他證券交換目標(biāo)公司的股票；3、現(xiàn)金收購股權(quán)及可轉(zhuǎn)換優(yōu)先股收購（cash tender offer & convertible preferred stock merger），一并使用現(xiàn)金或證券來交換目標(biāo)公司的股票，也稱作混合收購。[11]
要約收購的具體程序主要包括以下幾個方面：1、聘請顧問，找到一家證券公司，幫助挑選購買的對象。由于這一程序直接關(guān)系到收購公司對于目標(biāo)公司的選定問題，對于最后的成功與否具有至關(guān)重要的影響，因此，在這個環(huán)節(jié)需要保密。2、進(jìn)行試探性收購。首先收購少量的股票，看看股民的反應(yīng)程度。以少量收購的方式進(jìn)行試探可以防止股市的波動，不至于破壞國家金融秩序的穩(wěn)定。3、進(jìn)一步收購。根據(jù)我國《證券法》的有關(guān)規(guī)定，當(dāng)占有一家上市公司已發(fā)行股份的5%時，就必須在事實發(fā)生之日起3日內(nèi)向證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)和證券交易所作出書面報告，通知上市公司，在報紙上予以公告，以后每增加或減少5%都要公告。4、報送收購報告（在發(fā)出收購要約之前進(jìn)行）給證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)、證券交易所和上市公司。5、發(fā)出收購要約。根據(jù)我國《證券法》的有關(guān)規(guī)定，當(dāng)持有者持有股票已達(dá)到上市公司發(fā)行股票的30%時，才可發(fā)出要約。同時必須通知所有股東，除非經(jīng)國務(wù)院、證監(jiān)會同意。6、收購的確認(rèn)。持有者持有上市公司已發(fā)行股份的75%時，收購就成功。如果持有股份已達(dá)到90%，為了保護(hù)持有10%股份的中小股東的利益，必須無條件接受剩余10%的股份。7、在收購?fù)瓿?5日內(nèi)，向證監(jiān)會報告。
第二，協(xié)議收購（善意收購）
協(xié)議收購是指收購公司不向目標(biāo)公司各位股東發(fā)出單方面的要約，而是直接找到目標(biāo)公司董事會進(jìn)行商討。協(xié)議收購主要針對非流通股（國有股、法人股）。由于協(xié)議收購建立在雙方相互信任、相互合作的談判基礎(chǔ)之上，一般不會對股市和國家金融秩序造成不良影響，因此國家也很少通過法律的形式對其進(jìn)行規(guī)制。并且協(xié)議收購?fù)耆⒃陔p方意思表示一致的收購協(xié)議的基礎(chǔ)之上，所以協(xié)議收購一般也不遵循法定的收購程序，而是以雙方談判所達(dá)成的收購程序為準(zhǔn)。我們在此不再對協(xié)議收購進(jìn)行詳盡的闡述。
上市公司的收購過程中，由于涉及的利益相關(guān)方比較多，而且金額較大，一旦疏忽對于相關(guān)法律制度的構(gòu)建和完善，極易造成社會經(jīng)濟(jì)的混亂。因此，以下圍繞我國上市公司收購的法律制度完善問題進(jìn)行一些粗略的論述。
首先，完善保護(hù)少數(shù)股東利益的法律制度。公司收購活動中，少數(shù)股東利益的保護(hù)一直是立法與實踐中的難點。我國《公司法》關(guān)于保護(hù)少數(shù)股東的規(guī)定相當(dāng)缺乏和薄弱，對少數(shù)股東缺乏充分保護(hù)的現(xiàn)狀已經(jīng)造成了少數(shù)股東只關(guān)心股票投機(jī)，而忽視公司經(jīng)營業(yè)績，他們在很大程度上已經(jīng)成為投機(jī)股東。由于我國目前國有股、法人股上市流通受到嚴(yán)格限制，我國股市上的股民大多數(shù)屬于少數(shù)股東的范圍。如此龐大的投機(jī)隊伍的存在，注定了我國股票市場具有濃厚的投機(jī)性質(zhì)，這種現(xiàn)象嚴(yán)重阻礙了我國證券市場的健康發(fā)展及現(xiàn)代企業(yè)制度的建立。此外，當(dāng)少數(shù)股東面對大股東的侵權(quán)行為得不到應(yīng)有的法律保護(hù)時，必然會影響到他們的投資熱情和信心，致使他們對證券市場和國家法制失去信心，這對整個社會而言也是非常不利的。為此，我們需要進(jìn)一步探索我國《公司法》在完善相關(guān)制度時應(yīng)采取的措施。要做到對于少數(shù)股東利益的保護(hù)，必須在以下幾個方面作出努力：
1、推行外部董事制度或獨立董事制度，并對外部董事或獨立董事恰當(dāng)定位。外部董事制度主要是英、美等發(fā)達(dá)國家在上市公司中實行的制度。按照這一制度，公司的董事會由兩部分成員組成，一部分為內(nèi)部董事，一部分為外部董事，經(jīng)理人員由內(nèi)部董事?lián)?。外部董事?chuàng)設(shè)的本意，在于強化對經(jīng)理人員的監(jiān)督與制衡，使其按股東的最大利益行事，由此保護(hù)股東、尤其是廣大中小股東的利益，同時彌補內(nèi)部董事在專業(yè)知識上的缺乏。但是，由于外部董事大都由社會賢達(dá)擔(dān)任，故其在客觀上又對維護(hù)非股東利益，促使企業(yè)履行社會責(zé)任發(fā)揮了一定作用。近年來，為實行外部董事制度，英、美等發(fā)達(dá)國家公司中董事會的成員和外部董事在董事會成員中所占比例呈不斷上升的趨勢。[12]在我國上市公司的實務(wù)中外部董事或獨立董事的建立也日益受到重視。
一、 上市公司收購與企業(yè)兼并浪潮的背景分析
伴隨著世界歷史步入20世紀(jì)，以企業(yè)為核心的市場體系處于了一個大的結(jié)構(gòu)性調(diào)整階。企業(yè)能否順利調(diào)整到為整個世界的經(jīng)濟(jì)發(fā)展服務(wù)，成為了全球各大公司所關(guān)注的首要問題。在此轉(zhuǎn)折點，各個勵精圖治的企業(yè)家無一例外的選擇了擴(kuò)大經(jīng)營規(guī)模，進(jìn)行資本運作，從而舍棄了前資本主義時期以家族為核心，以手工作坊式的管理為手段的經(jīng)營模式。與這些企業(yè)家的理念相適應(yīng)，進(jìn)行企業(yè)的收購和兼并成為了他們首選策略。從那一刻起，通過收購和兼并，誕生了一大批知名的跨國公司，世界 500強的公司均是靠收購和兼并發(fā)展起來，無一靠自身的積累。
從20世紀(jì)初至今，在西方發(fā)達(dá)國家，并購現(xiàn)象已有百余年的歷史，經(jīng)歷過數(shù)次，到目前已經(jīng)逐步走向成熟，并在總結(jié)經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，正向更高的層次發(fā)展。與其他西方發(fā)達(dá)國家相比較，美國的公司制度和法人治理結(jié)構(gòu)較為完善，資本證券制度也較為成熟，因此，其公司的并購機(jī)制也較為合理。[1]為了更好的論述我國企業(yè)的并購問題，在此，筆者將對美國經(jīng)濟(jì)發(fā)展史上出現(xiàn)的五次并購浪潮做一下簡略的交代。
第一次浪潮發(fā)生于1893年至1904年間，以同一行業(yè)企業(yè)之間的橫向兼并為特點。經(jīng)過此次并購浪潮，美國經(jīng)濟(jì)形成了較為合理的結(jié)構(gòu)，為美國經(jīng)濟(jì)后來的高速發(fā)展奠定了基礎(chǔ)。第二次浪潮發(fā)生于1915年至1929年間，在此期間，不同行業(yè)的企業(yè)間的縱向兼并開始大量出現(xiàn)，許多工業(yè)以外的部門也卷入其中。1954年至1964年間發(fā)生了第三次并購浪潮，其特點是把生產(chǎn)不同性質(zhì)產(chǎn)品的企業(yè)聯(lián)系起來的混合兼并數(shù)目大增。由此產(chǎn)生了許多巨型和超巨型的跨行業(yè)的公司。1975年至1991年間發(fā)生了第四次并購浪潮，此期間敵意并購席卷了美國企業(yè)界，一些名列500家最大公司的超級企業(yè)也成為了“襲擊”的目標(biāo)，大量上市公司被兼并，然后或被直接出售、或被肢解以后零散出售、或被重組后以新的面目重新上市。[2]自1994年開始，沉寂數(shù)年的美國兼并市場又掀起了第五次浪潮，兼并熱目前仍在繼續(xù)。此次兼并浪潮的顯著特點是基本以友好為為主，進(jìn)行主動的強強聯(lián)合，顯示出現(xiàn)代企業(yè)經(jīng)營中的“聯(lián)盟策略”。[3]由美國的上述五次浪潮所引發(fā)的世界范圍內(nèi)的并購活動由此展開，并開始“波及”到中國的企業(yè)界。[4]
二、 中國的企業(yè)走上并購之路的動因分析
從企業(yè)管理學(xué)的角度上來講，一個企業(yè)要在激烈競爭的市場中生存下去必須以三種要素為依托：產(chǎn)品、資本、品牌。這三者之間的關(guān)系一般是這樣的：資本的合并叫資本的集中，可以使企業(yè)迅速拓展規(guī)模。在規(guī)模擴(kuò)大以后，企業(yè)要取得長久的發(fā)展，還需要進(jìn)行品牌的宣傳。產(chǎn)品經(jīng)營是一個企業(yè)的立業(yè)之本，資本經(jīng)營是企業(yè)成長的捷徑，而品牌經(jīng)營是企業(yè)經(jīng)營的最高境界。企業(yè)的品牌不是一兩年形成的，而是需要經(jīng)過很長的時間來打造。在一個企業(yè)獲得了一定的生存空間以后，他著重關(guān)注的便是成長問題了。要提高企業(yè)在成長過程中的核心競爭能力，筆者認(rèn)為可以用兩種方式培養(yǎng)企業(yè)的核心競爭能力：一是企業(yè)管理戰(zhàn)略；二是企業(yè)交易戰(zhàn)略，即外部成長戰(zhàn)略，包括增資擴(kuò)股，兼并收購和公開上市。核心競爭能力是企業(yè)綜合素質(zhì)的考察，主要側(cè)重于企業(yè)是否擁有獨一無二的技術(shù)。我國的企業(yè)經(jīng)常搞價格大戰(zhàn)，最主要的原因就在于企業(yè)自身缺乏核心技術(shù)。目前全世界500強企業(yè)，用于研究和開發(fā)的費用占全球的70%，僅通用汽車一家，每年用于研究的費用就達(dá)到80億美元。而我國全國一年的教育經(jīng)費僅相當(dāng)于哈佛大學(xué)這一所大學(xué)的經(jīng)費。這種狀況成為了制約我國企業(yè)成為世界知名企業(yè)的瓶頸。
我國的企業(yè)現(xiàn)在除了在上述的生存和成長中步履為艱外，還面臨著如下諸多問題：1、技術(shù)水平落后，至少落后發(fā)達(dá)國家15年；2、大多數(shù)的企業(yè)運作建立在多年積累的基礎(chǔ)上，經(jīng)營不成規(guī)模；3、企業(yè)設(shè)備閑置情況嚴(yán)重，未能達(dá)到固定資產(chǎn)的合理運用；4、發(fā)展資金嚴(yán)重不足；5、體制制約。在我國的股份制改造中，股本結(jié)構(gòu)不合理，國有股的比重占69.1%，流通股比重占31.9%.這種體制直接導(dǎo)致了國家壟斷。國家對國有股實施減持，但國有股的價格并不是按市場價格，這導(dǎo)致了價值與價格相背離，使股民對股市失去了信心。6、企業(yè)體制和組織制度不能適應(yīng)新的經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要。我國目前有些企業(yè)家和政府官員對企業(yè)組織形式的認(rèn)識似乎有個誤區(qū)，就是認(rèn)為所有的企業(yè)都要向現(xiàn)代大企業(yè)升級。其實合適的企業(yè)制度是因時因地而異的，不同行業(yè)、不同規(guī)模、不同發(fā)展階段和不同歷史背景的企業(yè)各有適合于自己情況的企業(yè)制度，而沒有普遍適用的標(biāo)準(zhǔn)模式。所以，我們應(yīng)當(dāng)樹立這樣的觀念：一種企業(yè)制度安排是否優(yōu)越，就看它能不能夠降低交易成本，有利于企業(yè)的發(fā)展。過去開創(chuàng)時期那種作坊式的制造業(yè)組織，顯然已經(jīng)不適應(yīng)目前的市場形式，需要及時加以改變。[5]7、法律制約，我國至今沒有明確的企業(yè)并購法律。美國的公司并購之所以一浪高過一浪，國家、企業(yè)和個人都從公司并購中得到“實惠”，是因為美國有完備的關(guān)于公司并購的法律制度。美國的法律對公司并購作了嚴(yán)格的規(guī)定，公司并購要依法行事，從而保證了公司并購的規(guī)范運作。盡管我國有關(guān)公司并購的法律已有了一定程度的發(fā)展，但由于在公司并購中存在不合理的行政干預(yù)，限制了企業(yè)并購市場的發(fā)展，使企業(yè)并購機(jī)制難以形成，從而導(dǎo)致法律在公司并購中很難實現(xiàn)其應(yīng)有的價值。[6]7、企業(yè)中介機(jī)構(gòu)規(guī)模小、實力弱、人才短缺、造假現(xiàn)象嚴(yán)重。因此，要解決我國企業(yè)發(fā)展過程中存在的問題（如：調(diào)整產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、扭轉(zhuǎn)國有企業(yè)的虧損局面、謀求企業(yè)的發(fā)展等），真正將企業(yè)做大做強，必須融入世界范圍內(nèi)的并購浪潮。通過企業(yè)并購，解決我國單個企業(yè)所存在的資金和技術(shù)問題。關(guān)于并購過程中的一些問題，我將在該文的以下部分做詳細(xì)的闡述。
三、 企業(yè)并購的理論基礎(chǔ)
在對現(xiàn)代企業(yè)并購的背景及其動因進(jìn)行了粗略的論述以后，要將本文的重點部分，即第五、第六部分闡釋清楚，我們必須還要對企業(yè)并購行為的理論基礎(chǔ)進(jìn)行一下論述。因為一切的實際操作手段都是建立在對其理論的深刻分析的基礎(chǔ)之上的，沒有一套完整的理論做指導(dǎo)，設(shè)計出來的實際運作方案也將是蹩腳的。
各國進(jìn)行企業(yè)并購的實踐主要是建立在以下的理論基礎(chǔ)之上的：
第一，取得經(jīng)營協(xié)同效應(yīng)。以這種理論為指導(dǎo)進(jìn)行的企業(yè)并購行為有利于企業(yè)進(jìn)行專業(yè)化的生產(chǎn)、節(jié)省企業(yè)內(nèi)部的管理費用、擴(kuò)展銷售渠道以及產(chǎn)品的推層出新等等。當(dāng)一個企業(yè)面臨需求下降、生產(chǎn)能力過剩和競爭力削弱的情況下，幾家企業(yè)聯(lián)合起來，以實現(xiàn)其在本產(chǎn)業(yè)中比較有利的地位；在國際競爭使國內(nèi)市場遭受外國企業(yè)強烈滲透和沖擊的情況下，企業(yè)間通過聯(lián)合可以組成更大規(guī)模的企業(yè)，對抗外來競爭；當(dāng)現(xiàn)代社會以法律的形式更加嚴(yán)格的管理企業(yè)的時候，通過并購可以使一些非法的做法“內(nèi)部化”，從而達(dá)到繼續(xù)控制市場的目的。公司并購對增強企業(yè)市場勢力、取得經(jīng)營協(xié)同效應(yīng)的影響主要表現(xiàn)在以下方面：在橫向并購的情況下，隨著生產(chǎn)規(guī)模的擴(kuò)大，企業(yè)在原材料、勞動力、銷售渠道等方面的需求也越來越大，使要素市場的供應(yīng)格局發(fā)生變化，少數(shù)幾家企業(yè)可以控制這些要素的供求關(guān)系，從而使這些企業(yè)對其供求商和銷售渠道的控制能力加強。在縱向并購的情況下，企業(yè)將關(guān)鍵性的投入產(chǎn)出納入企業(yè)的控制范圍，以行政手段而非市場手段處理一些業(yè)務(wù)，從而降低供應(yīng)商與買主在購銷過程的地位，提高并購方對購銷渠道的控制能力。[7]
第二、獲得財務(wù)協(xié)同效應(yīng)。以這種理論為指導(dǎo)進(jìn)行的企業(yè)并購行為有利于企業(yè)減少交易成本、產(chǎn)生稅收效應(yīng)以及產(chǎn)生預(yù)期效應(yīng)等等。財務(wù)協(xié)同效應(yīng)理論認(rèn)為，由于公司并購會引起利益相關(guān)者之間的利益再分配。并購利益從債權(quán)人身上轉(zhuǎn)移到股東身上，或從一般員工身上轉(zhuǎn)移到股東身上，所以公司股東會贊成這種對其有利的公司并購活動。從某種程度上講，財務(wù)效應(yīng)也可以看作是并購利益從政府到收購公司的利益再分配。這種財務(wù)效應(yīng)理論認(rèn)為，某些并購是以追求稅收最小化的機(jī)會而產(chǎn)生的。一些學(xué)者認(rèn)為，通過并購取得稅收效應(yīng)的主要途徑包括：1、營運凈虧損的結(jié)轉(zhuǎn)與稅務(wù)抵免；2、增大資產(chǎn)基數(shù)以擴(kuò)大資產(chǎn)折舊額；3、以資產(chǎn)收益替代普通收入；4、私有企業(yè)和年邁業(yè)主出于規(guī)避遺產(chǎn)繼承稅方面的考慮等?？傊?，財務(wù)效應(yīng)既影響并購過程也影響并購動機(jī)。[8]
第三，企業(yè)的發(fā)展動機(jī)理論。以這種理論為指導(dǎo)進(jìn)行的企業(yè)并購行為有利于降低進(jìn)入新行業(yè)的壁壘、降低發(fā)展風(fēng)險和資本以及獲得科技上的競爭優(yōu)勢等等。并購減少了競爭者的數(shù)量，使行業(yè)相對集中，當(dāng)某一行業(yè)由一家或幾家控制時，就能有效地降低競爭的激烈程度，使行業(yè)內(nèi)企業(yè)保持較高的利潤率；同時，并購可以降低行業(yè)的退出障礙，如鋼鐵、紡織等行業(yè)，由于資產(chǎn)專用性高，固定資產(chǎn)比較大，使這些行業(yè)的企業(yè)很難退出這些領(lǐng)域。通過并購，可以將低效和老化設(shè)備淘汰，調(diào)整內(nèi)部結(jié)構(gòu)，解決退出障礙過高的問題。以謀求企業(yè)發(fā)展為理論的企業(yè)并購行為主要包括兩個方面：1、實現(xiàn)生產(chǎn)要素的互補。由于國際生產(chǎn)資料市場仍然很不完善，企業(yè)很難從市場獲得某些關(guān)鍵性的生產(chǎn)要素，而通過并購就可以克服這一障礙，這一動機(jī)突出表現(xiàn)在土地使用權(quán)方面。2、建立緊密型的企業(yè)集團(tuán)的需要。由于企業(yè)家素質(zhì)的顯著提高，以及國內(nèi)、國際的競爭日益激烈的情況下，通過組建強有力的企業(yè)集團(tuán)，可以大幅度地提高企業(yè)的競爭能力，特別是國際競爭力。
四、 現(xiàn)代公司并購的類型
按照不同的分類標(biāo)準(zhǔn)，企業(yè)并購可以劃分為不同的類型。以下簡要介紹一下現(xiàn)今國際上比較通行的分類標(biāo)準(zhǔn)。
按照并購雙方所處的行業(yè)劃分，可分為：1、橫向并購。即指市場上競爭對手間的并購。[9]橫向并購的結(jié)果是資本在同一生產(chǎn)，銷售領(lǐng)域或部門集中，優(yōu)勢企業(yè)吞并劣勢企業(yè)組成橫向托拉斯，擴(kuò)大生產(chǎn)規(guī)模以達(dá)到新技術(shù)條件下的最佳經(jīng)濟(jì)規(guī)模。其優(yōu)點是可以迅速擴(kuò)大生產(chǎn)規(guī)模，節(jié)約共同費用，便于提高通用設(shè)備的使用效率，便于在更大范圍內(nèi)的合并企業(yè)內(nèi)部實現(xiàn)專業(yè)分工協(xié)作，采用先進(jìn)技術(shù)設(shè)備和工藝，從而有助于統(tǒng)一技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，加強技術(shù)管理，進(jìn)行技術(shù)改造。橫向并購是市場經(jīng)濟(jì)中生產(chǎn)集中和生產(chǎn)社會化過程中最早的一種公司并購形式。2、縱向并購。即指生產(chǎn)過程或經(jīng)營環(huán)節(jié)相互銜接、密切聯(lián)系的公司之間，或者具有縱向協(xié)作關(guān)系的專業(yè)化公司之間的并購?？v向并購中，并購雙方往往是原材料供應(yīng)者和產(chǎn)品購買者，所以對彼此的生產(chǎn)狀況比較熟悉，有利于兼并后的相互融合?？v向并購重要集中于加工制造業(yè)和與此相關(guān)的原材料，運輸貿(mào)易公司等。縱向并購的優(yōu)點除了公司并購擴(kuò)大生產(chǎn)規(guī)模、節(jié)約共同費用的基本特征以外，主要是可以使生產(chǎn)過程各環(huán)節(jié)密切配合，加速生產(chǎn)流程、縮短生產(chǎn)周期、減少損失，且較少受到反壟斷法的規(guī)制。3、混合并購，即多元并購。系指橫向并購與縱向并購相結(jié)合的公司并購。它既非競爭對手又非現(xiàn)實中或潛在的有客戶或供應(yīng)商關(guān)系的公司間的并購?；旌喜①彽闹饕康脑谟跍p少長期經(jīng)營一個行業(yè)所帶來的風(fēng)險。在現(xiàn)代科技不斷發(fā)展的背景下，一種原材料可以應(yīng)用于幾個不同行業(yè)的生產(chǎn)，一個行業(yè)的副產(chǎn)品乃至廢品可能是另一個行業(yè)不可或缺的的原材料，因而充分利用原材料就成為混合并購的一個主要推動力。混合并購中由于收購公司與目標(biāo)公司之間沒有直接業(yè)務(wù)關(guān)系，因而從外表上看，頗具隨機(jī)性，其并購目的往往較為隱晦而不易為人察覺和利用，所以有可能降低收購成本。
按照并購的出資方式劃分，可分為：1、出資購買資產(chǎn)式并購。所謂出資購買資產(chǎn)式并購，是指收購公司使用現(xiàn)金購買目標(biāo)公司全部或絕大部分資產(chǎn)以實現(xiàn)并購。以現(xiàn)金購買資產(chǎn)形式的并購，目標(biāo)公司常依購買法或權(quán)益合并法計算資產(chǎn)價值，以并入收購公司，原有的法人地位及納稅戶頭取消。對于產(chǎn)權(quán)關(guān)系、債權(quán)關(guān)系清楚的企業(yè)，出資購買資產(chǎn)式并購能做到等價交換、交割清楚，減少糾紛。但就我國國內(nèi)企業(yè)而言，由于財務(wù)會計制度為臻完善，從而導(dǎo)致目標(biāo)公司的財務(wù)狀況不清晰、透明度也有限，假如沒有相關(guān)主管機(jī)關(guān)的適當(dāng)介入，此種股市外的公司并購方式在我國難有用武之地。[10]2、出資購買股票式并購。所謂出資購買股票式并購，簡言之，即收購公司以現(xiàn)金，債券等為支付手段，購買目標(biāo)公司一部分股票，從而實現(xiàn)控制目標(biāo)公司資產(chǎn)及經(jīng)營權(quán)的并購方式。出資購買股票式并購既可通過股票發(fā)行市場進(jìn)行，也可通過二級市場進(jìn)行。通過二級市場購買目標(biāo)公司的股票是一種簡便易行的公司并購方法，但因為受有關(guān)證券法規(guī)信息披露原則的制約，此種并購方式一旦演變?yōu)閺娭撇①?，即需要在持有目?biāo)公司股份達(dá)到相當(dāng)比例時，向目標(biāo)公司股東發(fā)出公開的收購邀約，容易增加收購成本。3、以股票換取資產(chǎn)式并購。即指收購公司向目標(biāo)發(fā)行本公司的股票以交換目標(biāo)公司的大部分資產(chǎn)。一般情況下，收購公司應(yīng)同時承擔(dān)目標(biāo)公司的債務(wù)，雙方有約定時除外（但該約定不能對抗債權(quán)人）。在這種形式的并購中，目標(biāo)公司應(yīng)承擔(dān)兩項關(guān)鍵性的義務(wù)，一為同意解散本公司，二為將所持有的收購公司股票分配給本公司股東，這樣，收購公司即可以防止所發(fā)行的大量股票集中在少數(shù)股東手中。4、以股票換取股票式并購。系指收購公司直接向目標(biāo)公司股東發(fā)行收購公司的股票，以交換目標(biāo)公司的大部分股票。此種并購方式，與以股票換取資產(chǎn)式并購相比，收購戰(zhàn)略并無差別，僅是手段各異而已。
按是否征得目標(biāo)公司同意為標(biāo)準(zhǔn)，可分為：1、善意收購。又稱作友好收購，系指目標(biāo)公司同意收購公司提出的收購條件并承諾給予協(xié)助，故雙方高層通過協(xié)商來決定并購的具體安排。善意收購中，由于雙方當(dāng)事人均有合并的意愿，而且彼此之間情況較為熟悉，所以此類收購成功率較高。2、敵意收購。又稱強制接管兼并，系指收購公司在目標(biāo)公司管理層對其收購意圖尚不知曉或持反對態(tài)度的情況下，對目標(biāo)公司強行進(jìn)行收購的行為。此種收購中，收購公司常采取突然襲擊的方式，提出苛刻的并購條件，因而目標(biāo)公司在得知收購公司的收購意圖后，常采取一系列反收購措施，如訴諸反壟斷法的適用，發(fā)行新股以分散股權(quán)?；刭彵竟疽寻l(fā)行在外的股份，指責(zé)收購行為違規(guī)等，收購公司面對目標(biāo)公司的反收購行為，也會采取下列方式，以實現(xiàn)并購目標(biāo)：（1）發(fā)行垃圾債券籌資收購；（2）發(fā)出公開收購股份邀約；（3）征集目標(biāo)公司股東的投票委托書等。采敵意收購，常會在收購公司與目標(biāo)公司之間發(fā)生激烈的“收購戰(zhàn)”。操作不當(dāng)極易兩敗俱傷，讓他人乘虛而入，因而必須籌劃得當(dāng)，有充足的資金和技術(shù)準(zhǔn)備，方可放手一試。
公司并購的其他類型還有：杠桿收購、非杠桿收購、吸收合并以及新設(shè)合并等等。而我國公司的并購則主要包括：控股式并購、購買式并購、承擔(dān)債務(wù)式并購、吸收股份式并購、抵押式并購、舉債式并購、資產(chǎn)置換式并購以及委托書并購幾種主要類型。這些類型與我在前面所詳述的公司并購類型基本相似，只是名稱略有不同罷了，在此就不再做更為詳細(xì)的闡述。
五、 上市公司收購的實踐及其完善
本文的上一部分我們列舉了上市公司并購的多種類型，要將諸多類型的并購問題一一拿來此處進(jìn)行論述顯然不太現(xiàn)實。為了詳細(xì)的闡釋關(guān)于公司收購問題的實踐及其完善問題，我們以上市公司的要約收購和協(xié)議收購為限進(jìn)行簡要的論述。
第一，要約收購（惡意收購）。
要約收購又稱作招標(biāo)收購，繞過目標(biāo)公司董事會，以高于市場價格，直接向股東招標(biāo)的行為。雖然以該種形式對上市公司進(jìn)行收購時，收購公司一般公開地向目標(biāo)公司全體股東發(fā)出要約，承諾以某一特定價格購買一定比例或數(shù)量的目標(biāo)公司的股份，但由于在收購公司作出收購決議之前并未征得目標(biāo)公司的同意或與目標(biāo)公司達(dá)成協(xié)議，因此，收購公司惡意收購目標(biāo)公司的意圖還是較為明顯的。我國的《證券法》規(guī)定有“強制公開收購”制度，即規(guī)定當(dāng)收購公司持有目標(biāo)公司股份達(dá)到一定比例，可能操縱目標(biāo)公司的董事會并因而對股東權(quán)益產(chǎn)生影響時，收購公司即負(fù)有對目標(biāo)公司所有股東發(fā)出收購要約，以購買股東手中持有的目標(biāo)公司股份的強制性義務(wù)。依該法，強制公開收購的發(fā)動比例為30%.收購公司在達(dá)此比例之前，也可以自由發(fā)動公開收購，只是須先履行行政法規(guī)關(guān)于報告、公告的程序規(guī)定。可見，惡意收購雖然沒有經(jīng)過目標(biāo)公司的同意，但是只要符合法律的規(guī)定，仍是允許的。采用公開收購要約形式實現(xiàn)公司收購，一般經(jīng)由三種途徑：1、現(xiàn)金收購股權(quán)式（cash tender offer），以現(xiàn)金來買股票；2、交換收購股權(quán)式（exchange tender offer），以收購公司的股票及其他證券交換目標(biāo)公司的股票；3、現(xiàn)金收購股權(quán)及可轉(zhuǎn)換優(yōu)先股收購（cash tender offer convertible preferred stock merger），一并使用現(xiàn)金或證券來交換目標(biāo)公司的股票，也稱作混合收購。[11]
要約收購的具體程序主要包括以下幾個方面：1、聘請顧問，找到一家證券公司，幫助挑選購買的對象。由于這一程序直接關(guān)系到收購公司對于目標(biāo)公司的選定問題，對于最后的成功與否具有至關(guān)重要的影響，因此，在這個環(huán)節(jié)需要保密。2、進(jìn)行試探性收購。首先收購少量的股票，看看股民的反應(yīng)程度。以少量收購的方式進(jìn)行試探可以防止股市的波動，不至于破壞國家金融秩序的穩(wěn)定。3、進(jìn)一步收購。根據(jù)我國《證券法》的有關(guān)規(guī)定，當(dāng)占有一家上市公司已發(fā)行股份的5%時，就必須在事實發(fā)生之日起3日內(nèi)向證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)和證券交易所作出書面報告，通知上市公司，在報紙上予以公告，以后每增加或減少5%都要公告。4、報送收購報告（在發(fā)出收購要約之前進(jìn)行）給證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)、證券交易所和上市公司。5、發(fā)出收購要約。根據(jù)我國《證券法》的有關(guān)規(guī)定，當(dāng)持有者持有股票已達(dá)到上市公司發(fā)行股票的30%時，才可發(fā)出要約。同時必須通知所有股東，除非經(jīng)國務(wù)院、證監(jiān)會同意。6、收購的確認(rèn)。持有者持有上市公司已發(fā)行股份的75%時，收購就成功。如果持有股份已達(dá)到90%，為了保護(hù)持有10%股份的中小股東的利益，必須無條件接受剩余10%的股份。7、在收購?fù)瓿?5日內(nèi)，向證監(jiān)會報告。
第二，協(xié)議收購（善意收購）
協(xié)議收購是指收購公司不向目標(biāo)公司各位股東發(fā)出單方面的要約，而是直接找到目標(biāo)公司董事會進(jìn)行商討。協(xié)議收購主要針對非流通股（國有股、法人股）。由于協(xié)議收購建立在雙方相互信任、相互合作的談判基礎(chǔ)之上，一般不會對股市和國家金融秩序造成不良影響，因此國家也很少通過法律的形式對其進(jìn)行規(guī)制。并且協(xié)議收購?fù)耆⒃陔p方意思表示一致的收購協(xié)議的基礎(chǔ)之上，所以協(xié)議收購一般也不遵循法定的收購程序，而是以雙方談判所達(dá)成的收購程序為準(zhǔn)。我們在此不再對協(xié)議收購進(jìn)行詳盡的闡述。
上市公司的收購過程中，由于涉及的利益相關(guān)方比較多，而且金額較大，一旦疏忽對于相關(guān)法律制度的構(gòu)建和完善，極易造成社會經(jīng)濟(jì)的混亂。因此，以下圍繞我國上市公司收購的法律制度完善問題進(jìn)行一些粗略的論述
首先，完善保護(hù)少數(shù)股東利益的法律制度。公司收購活動中，少數(shù)股東利益的保護(hù)一直是立法與實踐中的難點。我國《公司法》關(guān)于保護(hù)少數(shù)股東的規(guī)定相當(dāng)缺乏和薄弱，對少數(shù)股東缺乏充分保護(hù)的現(xiàn)狀已經(jīng)造成了少數(shù)股東只關(guān)心股票投機(jī)，而忽視公司經(jīng)營業(yè)績，他們在很大程度上已經(jīng)成為投機(jī)股東。由于我國目前國有股、法人股上市流通受到嚴(yán)格限制，我國股市上的股民大多數(shù)屬于少數(shù)股東的范圍。如此龐大的投機(jī)隊伍的存在，注定了我國股票市場具有濃厚的投機(jī)性質(zhì)，這種現(xiàn)象嚴(yán)重阻礙了我國證券市場的健康發(fā)展及現(xiàn)代企業(yè)制度的建立。此外，當(dāng)少數(shù)股東面對大股東的侵權(quán)行為得不到應(yīng)有的法律保護(hù)時，必然會影響到他們的投資熱情和信心，致使他們對證券市場和國家法制失去信心，這對整個社會而言也是非常不利的。為此，我們需要進(jìn)一步探索我國《公司法》在完善相關(guān)制度時應(yīng)采取的措施。要做到對于少數(shù)股東利益的保護(hù)，必須在以下幾個方面作出努力：
1、推行外部董事制度或獨立董事制度，并對外部董事或獨立董事恰當(dāng)定位。外部董事制度主要是英、美等發(fā)達(dá)國家在上市公司中實行的制度。按照這一制度，公司的董事會由兩部分成員組成，一部分為內(nèi)部董事，一部分為外部董事，經(jīng)理人員由內(nèi)部董事?lián)?。外部董事?chuàng)設(shè)的本意，在于強化對經(jīng)理人員的監(jiān)督與制衡，使其按股東的最大利益行事，由此保護(hù)股東、尤其是廣大中小股東的利益，同時彌補內(nèi)部董事在專業(yè)知識上的缺乏。但是，由于外部董事大都由社會賢達(dá)擔(dān)任，故其在客觀上又對維護(hù)非股東利益，促使企業(yè)履行社會責(zé)任發(fā)揮了一定作用。近年來，為實行外部董事制度，英、美等發(fā)達(dá)國家公司中董事會的成員和外部董事在董事會成員中所占比例呈不斷上升的趨勢。[12]在我國上市公司的實務(wù)中外部董事或獨立董事的建立也日益受到重視。
關(guān)鍵詞： 工程項目；道德風(fēng)險；合謀；罰款；資質(zhì)管理
Key words： construction project；moral hazard；collusion；penalty；qualification management
中圖分類號：TU71 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1006-4311（2014）16-0009-04
0 引言
近年來，由承包商道德風(fēng)險行為引發(fā)的工程項目質(zhì)量問題層出不窮，引起了眾多學(xué)者的關(guān)注，并對如何通過激勵機(jī)制解決業(yè)主和承包商之間的信息不對稱問題進(jìn)行了研究[1]-[2]。但在工程項目中通常由監(jiān)理作為業(yè)主的負(fù)責(zé)監(jiān)督工程的施工質(zhì)量，因此監(jiān)理和承包商之間是否形成有效地監(jiān)督和被監(jiān)督關(guān)系尤為重要[3]-[4]。然而監(jiān)理制度的不完善仍可能引起項目的質(zhì)量問題，即項目出現(xiàn)問題時，監(jiān)理可能利用自身信息優(yōu)勢選擇不向業(yè)主匯報而與承包商合謀謀求私利。雖然已有學(xué)者分析了建筑行業(yè)氛圍[5]、監(jiān)理報酬[6]-[7]以及監(jiān)督罰款[8]-[10]對抑制監(jiān)理和承包商之間合謀的作用機(jī)制，但忽略了合謀對承包商的道德風(fēng)險的影響。本文運用多期動態(tài)博弈模型分析承包商與監(jiān)理合謀引發(fā)承包商道德風(fēng)險行為的內(nèi)在機(jī)制，指出承包商和監(jiān)理事后合謀可以使承包商不需承擔(dān)其事前道德風(fēng)險行為引起的返工成本，從而引發(fā)承包商的道德風(fēng)險行為。在此基礎(chǔ)上分析監(jiān)理有限責(zé)任條件下罰款政策的有效性和局限性，并研究監(jiān)理資質(zhì)管理制度對抑制監(jiān)理和承包商合謀乃至承包商道德風(fēng)險的作用機(jī)制。
1 承包商和監(jiān)理合謀模型
1.1 基本假設(shè) 模型分n（=+∞）期進(jìn)行，第1期為項目實施期。第1期的初始階段，業(yè)主和承包商簽訂合同，合同中規(guī)定了合同價格R。承包商在簽訂合同之后選擇努力水準(zhǔn)ei（i=H，L），eH表示承包商嚴(yán)格按設(shè)計要求施工，eL表示承包商私自更改設(shè)計或偷工減料，沒有按照設(shè)計要求進(jìn)行施工。針對不同的努力水準(zhǔn)ei（i=H，L），承包商的努力成本為Ci（i=H，L）。假設(shè)CH？叟CL且
R？叟CH （1）
若R
業(yè)主在項目初始階段委托監(jiān)理對承包商進(jìn)行監(jiān)督和管理，假設(shè)監(jiān)理有θG和θB兩種類型，θG類型監(jiān)理的貼現(xiàn)因子為δG，θB類型監(jiān)理的貼現(xiàn)因子為δB，且δG>δB。即θG類型的監(jiān)理較看重自身的聲譽及未來的利益，而θB類型監(jiān)理較多考慮現(xiàn)在的收益。監(jiān)理的類型為監(jiān)理自身的私有信息，業(yè)主無法觀察到。為了簡化模型，假設(shè)本項目中監(jiān)理獲得利潤為0。監(jiān)理雖無法觀察到承包商的努力水準(zhǔn)，但是會對階段性成果進(jìn)行檢驗。若承包商選擇努力水準(zhǔn)eH，項目質(zhì)量不會出現(xiàn)問題。若承包商選擇努力水準(zhǔn)eL，在階段性成果檢驗中會發(fā)現(xiàn)質(zhì)量問題，需要返工，成本為M。假設(shè)
CL+M？叟CH （2）
式（2）的左邊表示承包商選擇eL時項目的期望成本，右邊表示選擇eH時項目的期望成本。根據(jù)假設(shè)（2），eH是社會最優(yōu)的努力水準(zhǔn)。項目完工后，業(yè)主向承包商支付合同價款R，項目結(jié)束。
第2期，監(jiān)理和承包商的合謀被發(fā)現(xiàn)的概率為r，此時，監(jiān)理須接受罰款H。雖然貼現(xiàn)因子θj（j=G，B）為監(jiān)理的私有信息，但是承包商可以通過與監(jiān)理的日常交往獲得該信息，因此監(jiān)理和承包商之間不存在關(guān)于監(jiān)理貼現(xiàn)因子δj（j=G，B）的信息不對稱。從第2期開始，假設(shè)監(jiān)理每期獲得T的利潤。由于本研究的目的是分析如何對監(jiān)理進(jìn)行規(guī)制抑制承包商和監(jiān)理之間的合謀，因此不考慮2期以后承包商的收益狀況。
1.2 納什討價還價解 首先考慮監(jiān)理和承包商之間進(jìn)行討價還價決定行賄額Bj（j=G，B）。假設(shè)監(jiān)理和承包商談判力相同。由于監(jiān)理第2期以后的收益T與討價還價無關(guān)，雙方討價還價破裂時的不一致同意點（status quo）為[0，R-M]。根據(jù)納什討價還價理論[11]，最大化納什積求解行賄額Bj（j=G，B）。
max■B■-δ■rHR-B■-（R-M） （3）
求得討價還價解為
B■■=■ （4）
1.3 均衡解 采用逆向歸納法求解子博弈完全均衡解。首先考慮監(jiān)理決定是否與承包商合謀。監(jiān)理接受合謀或不合謀時獲得的期望收益分別為
∏■■=B■■-δ■rH+δ■T+δ■■T+…+δ■■T （5）
∏■■=0 （6）
因此，監(jiān)理接受合謀的條件為
∏■■-∏■■=B■■-δ■rH+■？叟0 （7）
根據(jù)（4），（7）可以轉(zhuǎn)換為
δ■rH？燮■+M （8）
接下來考慮承包商是否選擇向監(jiān)理行賄。根據(jù)假設(shè)，承包商在選擇eH時不發(fā)生返工成本，因此行賄只可能在承包商在選擇eL的情形下發(fā)生。承包商行賄或不行賄的期望收益分別為
∏■■=R-B■■-CL （9）
∏■■=R-M-CL （10）
根據(jù)（4），承包商選擇行賄的條件為
δ■rH？燮M （11）
根據(jù)（7）和（11），針對不同類型的監(jiān)理，承包商和監(jiān)理合謀的條件為rH？燮■ （12）
以下，根據(jù)式（12）成立與否分析承包商如何選擇努力水準(zhǔn)。由于δG>δB，以下按照rH
①rH
此情形下若承包商選擇eL，對于任意類型的監(jiān)理，承包商和監(jiān)理事后必然選擇合謀。承包商選擇ei（i=H，L）時的期望收益∏■■（i=H，L）分別為
∏■■=R-CH （13）
∏■■=R-B■■-CL （14）
因此，承包商選擇努力水準(zhǔn)eH的條件為
∏■■-∏■■=B■■+CL-CH？叟0 （15）
∏■■=R-CH？叟0 （16）
式（15）表示承包商選擇eH的激勵條件，式（16）則是承包商選擇eH的參加條件。根據(jù)假設(shè)（1），式（16）必然滿足。因此，根據(jù)式（4），針對不同類型的監(jiān)理，承包商選擇eH的條件為■？燮rH
其中，ΔC=CH-CL。相反承包商選擇努力水準(zhǔn)eL的條件為
∏■■-∏■■=B■■+CL-CH
∏■■=R-B■■-CL？叟0 （19）
式（18）表示承包商選擇eL的激勵條件，式（19）則是承包商選擇eL的參加條件。根據(jù)假設(shè)（1）及激勵條件（18），參加條件（19）必然成立。因此，針對不同類型的監(jiān)理，承包商選擇努力水準(zhǔn)eL的條件可以歸納為
rH
②■？燮rH
此情形下，承包商僅和θB類型的監(jiān)理發(fā)生合謀。若監(jiān)理類型為θG，則不發(fā)生合謀。承包商選擇努力水準(zhǔn)ei（i=H，L）時的期望收益為
∏■■=R-CH （21）
∏■■=R-CL-M （22）
因此承包商選擇eH的條件為
∏■■-∏■■=CL+M-CH？叟0 （23）
∏■■=R-CH？叟0 （24）
其中式（23）為承包商選擇eH的激勵條件，式（24）為參加條件。根據(jù)假設(shè)（1）、（2），式（23）、（24）必然成立。因此，若監(jiān)理類型為θG，承包商必然選擇eH。
接下來考慮監(jiān)理類型為θB的情形。根據(jù)式（15）、（16），承包商選擇eH的激勵條件和參加條件分別為
rH？叟max■，■ （25）
∏■■=R-CH？叟0 （26）
根據(jù)假設(shè)（1），式（26）必然成立，因此承包商選擇eH的條件為式（25）。相反，根據(jù)式（18）、（19），承包商選擇eL的條件為
■？燮rH
∏■■=R-CL-■？叟0 （28）
式（27）表示承包商選擇eL的激勵條件，式（28）則是承包商選擇eL的參加條件。根據(jù)假設(shè)（1）和（27），式（28）必然成立。因此，承包商選擇eL的條件為式（27）。
③rH？叟■的情形。
此情形下，無論監(jiān)理的類型如何，承包商和監(jiān)理之間不發(fā)生合謀。根據(jù)上述分析結(jié)果，承包商必然選擇努力水準(zhǔn)eH。
綜合以上分析，得到如下均衡解。
監(jiān)理類型為θG均衡解1 e*=eH，B*=0均衡解2 e*=eL，B*=■
監(jiān)理類型為θB均衡解3 e*=eH，B*=0均衡解4 e*=eL，B*=■
以上均衡解的成立條件為
均衡解1 rH？叟max■，0均衡解2 rH
從以上均衡解中可以看出，不同的監(jiān)理類型需要不同的罰款政策抑制承包商和監(jiān)理之間的合謀及承包商的道德風(fēng)險。均衡解1和3表明只需rH？叟max■，0即可激勵承包商選擇努力水準(zhǔn)eH，抑制承包商和監(jiān)理之間的合謀。因此得到以下命題。
命題1 針對不同類型的監(jiān)理θj，僅在期望罰款金額滿足rH？叟max■，0的條件下才能抑制承包商道德風(fēng)險的發(fā)生。
命題1表明承包商選擇怎樣的努力水準(zhǔn)與監(jiān)理的類型θj、期望罰款rH及承包商選擇努力水準(zhǔn)eL時的返修成本M有關(guān)。根據(jù)式（4）和式（15），若rH一定，返修成本M越大，行賄額B■■越大，激勵條件（15）越容易滿足。當(dāng)M？叟2ΔC時，承包商選擇努力水準(zhǔn)eL時的期望成本B■■+CL大于選擇eH時的期望成本CH，因此無需罰款（rH=0）即可抑制承包商的道德風(fēng)險。相反，當(dāng)M
1.4 罰款政策分析 命題1表明針對不同類型的監(jiān)理需采用不同的期望罰款金額來抑制承包商與監(jiān)理的合謀以及承包商的道德風(fēng)險。然而，政府無法觀察到監(jiān)理的類型，因此罰款金額的設(shè)定需考慮能夠同時對兩種類型的監(jiān)理有效。期望罰款金額rH取決于合謀被發(fā)現(xiàn)的概率r以及罰款金額H的大小。業(yè)主或政府可以通過加大監(jiān)督強度提高概率r，然而r的增加會伴隨著監(jiān)督成本的增加。以下假設(shè)合謀被發(fā)現(xiàn)概率r不變的情況下，考慮政府設(shè)定能夠同時抑制θG和θB類型監(jiān)理與承包商合謀的罰款金額H*。根據(jù)均衡解1和3的成立條件，政府設(shè)定罰款金額H*為M？叟2ΔC時H*？叟0，M
即可有效地抑制不同類型監(jiān)理和承包商之間的合謀及承包商的道德風(fēng)險。因此得到如下命題。
命題2政府設(shè)定滿足式（29）的罰款金額H*便能抑制承包商道德風(fēng)險的發(fā)生以及承包商和不同類型監(jiān)理之間的合謀。
2 監(jiān)理的有限責(zé)任和資質(zhì)管理政策分析
2.1 監(jiān)理的有限責(zé)任 根據(jù)式（29），最優(yōu)罰款金額H*大小取決于努力成本的差ΔC，返工成本M及監(jiān)理的類型θj。若監(jiān)理（或監(jiān)理公司）的有限責(zé)任使其能夠承擔(dān)的最大罰款額為H
監(jiān)理類型為θG均衡解1′ e*′=eH均衡解2′ e*′=eL
監(jiān)理類型為θB均衡解3′ e*′=eH均衡解4′ e*′=eL
監(jiān)理類型為θj {均衡解5′ e*′=eH
以上均衡解的成立條件為
均衡解1′ M
均衡解2和4中，由于承包商的有限責(zé)任罰款政策無法抑制承包商的道德風(fēng)險以及承包商和監(jiān)理之間的合謀。根據(jù)以上分析，得到如下命題。
命題3 若監(jiān)理的有限責(zé)任使其能夠承擔(dān)的最大罰款額r■
2.2 資質(zhì)管理政策分析 考慮政府對監(jiān)理公司進(jìn)行資質(zhì)管理。根據(jù)監(jiān)理公司的規(guī)模、資金、人員配置、過去是否發(fā)生過事故等因素政府將監(jiān)理公司分為不同的甲乙丙等資質(zhì)等級。若將甲級資質(zhì)的監(jiān)理單位等同于θG類型的監(jiān)理、乙級或丙級資質(zhì)的監(jiān)理單位等同于θB類型的監(jiān)理，業(yè)主在選擇監(jiān)理單位時可根據(jù)監(jiān)理單位的資質(zhì)判斷監(jiān)理的貼現(xiàn)因子。如命題1所示政府可根據(jù)監(jiān)理單位的資質(zhì)制定不同的罰款標(biāo)準(zhǔn)。然而如命題3所示，監(jiān)理公司的有限責(zé)任可能使罰款政策失效。以下導(dǎo)入黑名單政策對資質(zhì)管理政策和罰款政策進(jìn)行改進(jìn)。假設(shè)監(jiān)理和承包商之間的合謀被發(fā)現(xiàn)后，被列為黑名單，規(guī)定在以后m年內(nèi)取消資質(zhì)及監(jiān)理資格。由于被取消資質(zhì)期間每年監(jiān)理公司的損失為T，則承包商的行賄額■j由以下決定
max■■■-δ■r■-δ■T-δ■■T-…δ■■TR-■■-（R-M）（30）
求得納什討價還價解為
■=■ （31）
監(jiān)理接受合謀或不合謀時獲得的期望收益分別為
■=■-δ■rH-δ■T-δ■■T-…-δ■■T+δ■■T+… （32）
■=0 （33）
因此，監(jiān)理不接受合謀的條件為
■-■=■-δ■rH-■+■？燮0（34）
根據(jù)（34），只要設(shè)定m*滿足
■？叟M+δ■rH（35）
即可抑制承包商和監(jiān)理之間的合謀，進(jìn)而抑制承包商道德風(fēng)險的發(fā)生。
命題4 若監(jiān)理和承包商之間的合謀被發(fā)現(xiàn)，根據(jù)監(jiān)理資質(zhì)的不同，政府規(guī)定滿足式（35）的m*年內(nèi)取消監(jiān)理資格可以避免由于監(jiān)理的有限責(zé)任導(dǎo)致的罰款政策失靈，可以有效地抑制監(jiān)理和承包商之間的合謀和承包商的道德風(fēng)險。
根據(jù)命題3，監(jiān)理的有限責(zé)任導(dǎo)致M+δ■rH
3 結(jié)論
本文通過構(gòu)建納什討價還價模型分析了承包商和監(jiān)理的合謀條件，在此基礎(chǔ)上運用多期博弈模型分析了建設(shè)工程項目中承包商和監(jiān)理合謀導(dǎo)致承包商道德風(fēng)險行為發(fā)生的內(nèi)在機(jī)制。承包商和監(jiān)理的合謀可以使承包商避免承擔(dān)道德風(fēng)險行為引起的返工成本。若承包商對監(jiān)理的行賄額小于返工成本，合謀可以引發(fā)承包商的道德風(fēng)險為。通過引入對監(jiān)理的罰款政策可以部分抑制承包商和監(jiān)理的合謀，然而監(jiān)理的有限責(zé)任可能導(dǎo)致罰款政策失靈。此時監(jiān)理資質(zhì)管理可以起到對罰款政策補充的作用，從而有效地抑制監(jiān)理和承包商之間的合謀及承包商的道德風(fēng)險問題。
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一、大型商場空調(diào)系統(tǒng)安裝管理存在的問題
1.空調(diào)系統(tǒng)施工目標(biāo)不明確
對于在大型商場中空調(diào)系統(tǒng)的安裝進(jìn)行管理是為了保證工程施工過程中避免損害或破壞商場中某些設(shè)施。大型商場中空調(diào)系統(tǒng)安裝是一個較大的工程，對其進(jìn)行管理沒有一個明確的目標(biāo)，工程的進(jìn)度、順序、工程完工等等方面的不確定，影響商場正常營業(yè)。管理大型商場空調(diào)系統(tǒng)安裝工程上沒有一個目標(biāo)，無法保證安裝的質(zhì)量，無法保障施工人員的安全，無法確定施工的工期。
2.空調(diào)安裝施工過程管理不當(dāng)
空調(diào)系統(tǒng)安裝施工過程中涉及的方面比較廣泛，對其進(jìn)行有效的管理能夠保證工程穩(wěn)定進(jìn)行。然而，目前在很多大型商場空調(diào)安裝系統(tǒng)施工過程中存在管理不善的問題，促使工程使用的材料存在問題；空調(diào)絕熱處理存在問題；布線的放置存在問題等，嚴(yán)重影響空調(diào)系統(tǒng)安裝的質(zhì)量，降低大型商場中空調(diào)使用壽命?？照{(diào)系統(tǒng)安裝工程管理不當(dāng)，不僅無法保證工程質(zhì)量，還間接降低空調(diào)系統(tǒng)的使用。在大型商場長期使用空調(diào)系統(tǒng)的過程中將會出現(xiàn)各種問題，影響商場正常使用空調(diào)。
3.對空調(diào)系統(tǒng)安裝后期檢測工作管理不夠嚴(yán)格
空調(diào)系統(tǒng)安裝工程的后期檢驗工作非常重要，最終確定空調(diào)安裝質(zhì)量。之所以對檢驗工作進(jìn)行管理是為了保證檢驗工作的工作質(zhì)量。對檢驗工作的管理不夠嚴(yán)格，在對大型商場空調(diào)安裝工程檢驗上不夠細(xì)致，很可能忽視空調(diào)系統(tǒng)中存在的漏洞，可能成為空調(diào)系統(tǒng)的隱患，在某個時候?qū)⑹箍照{(diào)系統(tǒng)出現(xiàn)故障。
二、大型商場空調(diào)系統(tǒng)安裝管理改善措施
1.制定明確的施工目標(biāo)
確定大型商場空調(diào)系統(tǒng)安裝工程的施工目的，從而保證工程的質(zhì)量，明確工程的工期，確定施工人員的安全。通常在大型商場中空調(diào)系統(tǒng)安裝工程管理的最終的目標(biāo)是商場空調(diào)安裝的穩(wěn)定?？照{(diào)系統(tǒng)安裝穩(wěn)定，最大限度的降低對商場其他設(shè)施可能造成的破壞。制定明確的施工目標(biāo)，相應(yīng)的管理工作能夠為了工程能夠達(dá)到目標(biāo)而加大對空調(diào)系統(tǒng)安裝工程的管理力度，從施工前期準(zhǔn)備工作到最后工程自檢的全過程進(jìn)行控制和監(jiān)督，提高空調(diào)系統(tǒng)安裝工程的整體質(zhì)量，為大型商場提供一個優(yōu)質(zhì)的、完善的、耐用的空調(diào)系統(tǒng)。
2.加強空調(diào)系統(tǒng)安裝施工過程管理
空調(diào)系統(tǒng)安裝工程施工涉及方面是整個工程中最廣的，在對其進(jìn)行管理時要加大監(jiān)督和控制力度，保證工程質(zhì)量和施工安全。管理空調(diào)系統(tǒng)安裝工程施工過程的具體內(nèi)容是保證施工使用的材料達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)；保證施工安裝設(shè)備正常運行；保證與土建施工相配合等等施工所涉所以事項。加強施工管理是從空調(diào)系統(tǒng)安裝基本工作進(jìn)行嚴(yán)格的監(jiān)督和控制，空調(diào)系統(tǒng)安裝的整個工程的質(zhì)量將會得到保證。
3.加大空調(diào)系統(tǒng)安裝工程自檢工作管理的力度
大型商場中空調(diào)的使用非常重要，尤其在夏季，商場內(nèi)溫度比較涼爽，顧客才能有心情購買物品。保證大型商場空調(diào)的正常使用非常重要。對空調(diào)系統(tǒng)安裝工程最后的自檢工作進(jìn)行嚴(yán)格的管理，提高自檢工作的質(zhì)量，確保空調(diào)系統(tǒng)安裝的自檢工作的質(zhì)量能夠提高，對空調(diào)系統(tǒng)安裝工程的每個環(huán)節(jié)都能夠詳細(xì)的檢查，細(xì)致到一個螺絲是否固定。因為在很多時候，空調(diào)系統(tǒng)出現(xiàn)問題往往是因為忽視小問題而轉(zhuǎn)換成隱患，導(dǎo)致空調(diào)無法使用。所以，加大空調(diào)系統(tǒng)安裝工程自檢工作的管理力度，使空調(diào)系統(tǒng)自檢工作盡善盡美，大型商場有一個良好的空調(diào)系統(tǒng)。
三、大型商場空調(diào)系統(tǒng)安裝常見的問題
大型商場空調(diào)系統(tǒng)安裝工程中常見的問題出現(xiàn)在具體施工過程較多，因為具體施工過程中由于安裝繁瑣或與土建施工相沖突等問題的存在，使工程有不完善的地方。空調(diào)系統(tǒng)安裝中常見的問題由：
1.空調(diào)系統(tǒng)安裝管材的選擇
空調(diào)系統(tǒng)中管道的質(zhì)量至關(guān)重要，直接影響空調(diào)是否正常運行空調(diào)系統(tǒng)中包括空調(diào)制冷、絕熱、冷熱水系統(tǒng)等等。要求管道能夠抗高溫、抗冷凍、耐久性、耐磨性等體特點。然而，在實際空調(diào)系統(tǒng)安裝中管道材料的選取存在一定的質(zhì)量問題，其主要是大型商場空調(diào)系統(tǒng)的安裝由具體的安裝單位進(jìn)行，商場支付費用。一些安裝單位為了降低工程成本，管材的質(zhì)量較低，不利于大型商場中空調(diào)長久使用。
2.空調(diào)系統(tǒng)安裝布線問題
在大型商場中需要安裝很多個空調(diào)，空調(diào)系統(tǒng)是對整個商場中空調(diào)的控制?？照{(diào)系統(tǒng)安裝施工中布線環(huán)節(jié)經(jīng)常出現(xiàn)錯誤，空調(diào)中的制冷線、電源線、控制線等很容混淆，導(dǎo)線安裝不當(dāng)，也會發(fā)生短路，施工人員不謹(jǐn)慎對待，布線環(huán)節(jié)很容易出現(xiàn)問題。
3.空調(diào)系統(tǒng)絕熱問題處理
空調(diào)系統(tǒng)絕熱處理是保證空調(diào)能夠持續(xù)制冷，通?？照{(diào)絕熱出現(xiàn)問題的原因是冷媒管處理不善，未嚴(yán)格按照規(guī)定進(jìn)行設(shè)計及施工，冷媒管的安裝不嚴(yán)密、未將保溫套管很好的套在冷媒管上、絕熱層出現(xiàn)斷層等現(xiàn)現(xiàn)象的出現(xiàn)，影響空調(diào)制冷系統(tǒng)。
四、大型商場空調(diào)系統(tǒng)安裝常見問題的改善措施
保證大型商場空調(diào)系統(tǒng)能夠長久使用的最主要問題是解決空調(diào)系統(tǒng)安裝工程中常見的問題，主要的改善措施是在空調(diào)系統(tǒng)安裝工程實施前制定一個詳細(xì)的、合理的安裝施工方案，將施工中經(jīng)常容易出現(xiàn)問題的環(huán)節(jié)進(jìn)行標(biāo)注，并制定有效的預(yù)防措施。商場確定具體的負(fù)責(zé)人對空調(diào)安裝工程進(jìn)行嚴(yán)格的監(jiān)管，保證施工人員按照施工方案進(jìn)行施工，對于經(jīng)常出現(xiàn)問題的施工環(huán)節(jié)根據(jù)施工方案制定的辦法進(jìn)行實施，例如，在處理空調(diào)布線的施工環(huán)節(jié)時，將空調(diào)的控制線采用屏蔽線沿著冷媒管進(jìn)行捆扎敷設(shè)，空系統(tǒng)的電源線平行鋪設(shè)，并與控制線保持250mm以上的距離，避免兩種線混淆。在處理空調(diào)絕熱施工環(huán)節(jié)，上注重冷媒管材料的選取，在達(dá)到工程質(zhì)量要求標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，首先將保溫套管按照正確的操作步驟穿在冷媒管上；其次，焊接冷媒管的接頭，保證冷媒管的接頭密封性完好；最后保溫套管搭接部位用膠帶捆扎嚴(yán)實，保證不受到干擾。
大型商場空調(diào)系統(tǒng)安裝工程在嚴(yán)格的管理及正確的施工下，能夠有效的解決空調(diào)系統(tǒng)安裝常見的問題，保證空調(diào)系統(tǒng)安裝工程的質(zhì)量，使大型商場有一個良好的空調(diào)系統(tǒng)，能夠長久的使用。
五、結(jié)束語
大型商場中空調(diào)系統(tǒng)安裝比較復(fù)雜，需要注意的事項較多，如需要與土建施工配合；施工中避免碰觸其他設(shè)施或線路等。所以，大型商場空調(diào)安裝經(jīng)常出現(xiàn)各種各樣的問題。另外，大型商場的空調(diào)系統(tǒng)的安裝都是由具體的安裝單位進(jìn)行，商場不對空調(diào)系統(tǒng)安裝進(jìn)行有效的管理，空調(diào)系統(tǒng)安裝工程的質(zhì)量難以保證。目前，大型商場空調(diào)系統(tǒng)安裝工程在管理上和施工上存在一定的的問題，只有采取有效的措施將其進(jìn)行改善，大型商場的空調(diào)系統(tǒng)的質(zhì)量才能夠得到保證，提高空調(diào)系統(tǒng)的使用壽命，大型商場中空調(diào)系統(tǒng)長久的使用。
參考文獻(xiàn)：
中圖分類號：F069.9 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1673-291X（2009）07-0134-04
相關(guān)的實證表明上市公司為融資或再融資或者提升股票市場價格或多或少地對本公司的財務(wù)狀況進(jìn)行管理，其主要表現(xiàn)為對盈余的管理。假如這種操作超過了一定程度其危害是顯而易見的。公司過度的財務(wù)操作行為而不是完全基于真實的企業(yè)業(yè)績?yōu)榛A(chǔ)的報表將會使企業(yè)的利益相關(guān)者以及企業(yè)本身的形象受到很大的傷害，進(jìn)而進(jìn)一步妨礙了正在日益成長的中國資本市場的發(fā)展。造成這種管理的動機(jī)在于上市公司對短期利益的追求，與這種現(xiàn)象相博弈的主要是相關(guān)政府部門的監(jiān)管力量。具體主要體現(xiàn)在約束企業(yè)日常會計核算和財務(wù)報表編制的會計準(zhǔn)則及監(jiān)管上市公司的證監(jiān)會的相關(guān)規(guī)定，從靜態(tài)上分析，具體的會計準(zhǔn)則的約束力及證監(jiān)會的監(jiān)管的力度應(yīng)是影響上市公司盈余管理程度大小的主要控制力量。動態(tài)地看，上市公司為了實現(xiàn)自己的目的，會相應(yīng)地采取這樣或那樣的手段來應(yīng)對相關(guān)的監(jiān)管，因而，在盈余管理上整體呈現(xiàn)一種動態(tài)的博弈。那么，這種博弈在一個什么平衡點上，會對整個社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展有一個良好的協(xié)調(diào)和制約作用。
首先，我們要尋找這些博弈的主要焦點體現(xiàn)在哪些具體方面？其次，通過研究近年來中國會計政策的不斷修正和調(diào)整及證監(jiān)會對上市公司再融資政策的改變是否影響了上市公司盈余管理的程度，從而為我們的政府部門制定相關(guān)政策提供依據(jù)和途徑。最后，本文力圖尋找各方約束力量，發(fā)揮多元管理的作用，以減少其盈余管理的行為和動機(jī)，從而有利于推動提高上市公司財務(wù)報表的真實性和可靠性，為資本市場的健康發(fā)展鋪平道路。
一、文獻(xiàn)回顧與問題提出
上市公司的盈余管理現(xiàn)狀分析：從上市公司與非上市公司的盈余管理程度的實證分析得出結(jié)論；上市公司的盈余管理頻率大約為非上市公司的3倍，平均盈余管理幅度大約為非上市公司的13 倍，兩類公司盈余管理程度的差異隨著時間的推移而不斷增大因為非上市公司的盈余管理程度在年度分布上比較穩(wěn)定，而上市公司盈余管理程度隨著時間的推移而不斷增大（會計研究、吳聯(lián)生，2007）。另外，相關(guān)實證表明其盈余管理的方式主要表現(xiàn)為非經(jīng)常性損益盈余管理和操控應(yīng)計利潤。
張昕、任明等對上市公司盈余管理動機(jī)的比較研究表明，中國上市公司為了規(guī)避證監(jiān)會的制度管制，取得融資與再融資資格以及保住上市公司的資質(zhì)是其主要動機(jī)。這里的融資主要包括債務(wù)融資和股權(quán)融資。陸正飛等的研究結(jié)果表明，上市公司的盈余管理行為損害了會計信息的債務(wù)契約有用性。因為債權(quán)人是否與公司簽訂債務(wù)合約其重要的依據(jù)在于公司的財務(wù)報表所反映的利潤信息。因而，上市公司的盈余管理不僅涉及到投資人的利益也關(guān)系到企業(yè)債權(quán)人的利益。不容質(zhì)疑，目前，上市公司進(jìn)行盈余管理的更重要的動機(jī)在于為獲取上市資格和進(jìn)一步的再融資資格即主要動機(jī)為股權(quán)融資。而股權(quán)融資資格的取得完全取決于證監(jiān)會的相關(guān)政策。證監(jiān)會對上市資格及再融資的政策主要涉及到凈資產(chǎn)收益率的基準(zhǔn)線的確定，對上市公司具有一定的硬約束。同時凈資產(chǎn)收益率是一個會計指標(biāo)，其核算的方法和審計的依據(jù)就是財政部制定的會計準(zhǔn)則。除此之外，盈余管理是一個與涉及保護(hù)投資者利益緊密相關(guān)的重要問題，這樣我們可以得出結(jié)論：盈余管理的行為和程度大小涉及到上司公司、投資者、債權(quán)人以及證監(jiān)會和會計準(zhǔn)則制定者多者之間的博弈。而由于中國資本市場的特殊性，一股獨大的國有股缺乏投資主體，其他中小投資者也很難成為與上述各方相抗衡的市場主體（當(dāng)然，這種通過機(jī)構(gòu)投資者有所增強）。而債權(quán)人與上市公司之間的博弈則主要表現(xiàn)為個體金融機(jī)構(gòu)與具體企業(yè)之間更內(nèi)部的直接較量與博弈。
綜上所述，目前上市公司在盈余管理問題的博弈關(guān)系主要表現(xiàn)為證券市場監(jiān)管者與上市公司之間，以及企業(yè)會計準(zhǔn)則制定者與上市公司之間的博弈關(guān)系。當(dāng)然作為同屬于國務(wù)院政府部門的證監(jiān)會與企業(yè)會計制定者之間主要存在著溝通協(xié)調(diào)的問題，其利益沖突及博弈關(guān)系尚不明顯。本文討論在盈余管理上的博弈關(guān)系主要為會計準(zhǔn)則與上市公司；以及證監(jiān)會與上市公司，如下圖所示。
二、相關(guān)博弈討論
（一）會計制定者與上市公司
對會計制定者與上司公司在盈余管理上的博弈，本文主要通過探討新會計準(zhǔn)則的相關(guān)規(guī)定的實施是否會改變相應(yīng)公司的盈余管理程度。從理論上講，會計準(zhǔn)則的制定對資本市場的監(jiān)管結(jié)果產(chǎn)生關(guān)鍵性的影響。因為會計準(zhǔn)則是目前企業(yè)進(jìn)行會計核算、編制財務(wù)報表的主要依據(jù)，而證監(jiān)會在上市公司IPO、配股、特別處理和暫停交易等關(guān)鍵監(jiān)管點上都采用“凈資產(chǎn)收益率”等會計指標(biāo)作為主要的監(jiān)管依據(jù)，而且在監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)立上保持剛性（陳信元、葉鵬飛和陳東華，2003）。因而，不管上市公司出于何種目的的盈余管理，都要在遵循相關(guān)會計準(zhǔn)則的基礎(chǔ)上的一種財務(wù)操作，否則就不能稱為盈余管理而是做假賬會受到審計部門的控制或因此相關(guān)部門受到法律的制裁。由于上市公司的盈余管理程度受到各種因素的影響，且新會計準(zhǔn)則對上司公司盈余管理的制約是通過證監(jiān)會間接監(jiān)管后雙重管理的結(jié)果反映。另外，從2007年1月1日起開始實施的新會計準(zhǔn)則，由于時間的滯后性，其實證數(shù)據(jù)的分析尚需一定的觀察。
因此，本文主要從理論上分析考察最近頒發(fā)的一系列新的企業(yè)會計準(zhǔn)則是否能有效制止上市公司盈余管理的行為，分析新的企業(yè)會計準(zhǔn)則影響上市公司的盈余管理程度的趨向性；以及上司公司運用新會計準(zhǔn)則的相關(guān)條款進(jìn)行新的盈余操作的可能方式。從而尋找上市公司和中國會計準(zhǔn)則制定者之間新一輪的動態(tài)博弈的主要關(guān)鍵點。下面分別闡述新會計準(zhǔn)則的實施對上司公司盈余管理可能產(chǎn)生的良好的遏制作用以及相關(guān)上市公司利用新的準(zhǔn)則進(jìn)行更多的盈余操作的可能點。
1.新會計準(zhǔn)則對上司公司通過盈余管理進(jìn)行ST摘帽方式的影響
新會計準(zhǔn)則明確規(guī)定資產(chǎn)減值損失一經(jīng)確認(rèn)， 在以后會計期間不得轉(zhuǎn)回。而在原有的企業(yè)會計準(zhǔn)則指導(dǎo)下，平時企業(yè)通過增加資產(chǎn)減值損失而使成本增加，企業(yè)利潤的減少而少交利潤；而當(dāng)企業(yè)在有再籌資的計劃時再行轉(zhuǎn)回，增加上市公司當(dāng)年的賬面利潤達(dá)到再融資的目的。因此新準(zhǔn)則實施后， 將有效地遏止這種利用減值準(zhǔn)備作為調(diào)節(jié)利潤的手段。 ST公司利用減值準(zhǔn)備操縱利潤以避免被摘帽的行為將得到有效遏制。
2.新會計準(zhǔn)則對債務(wù)重組會計處理的規(guī)定
對于債務(wù)重組來說， 2001年開始執(zhí)行的會計制度規(guī)定債務(wù)重組利潤不能計入當(dāng)期損益， 而直接計入資本公積。因此， 利用債務(wù)重組操縱利潤的現(xiàn)象將得到有力的遏制。據(jù)張鳴對深圳深華源的案例分析，2001年2月7日，針對一些上市公司通過特?fù)糁亟M“強行扭虧”的行為，財政部會計司修訂頒布了《企業(yè)會計準(zhǔn)則――債務(wù)重組》等8項會計準(zhǔn)則，其中新的《債務(wù)重組》準(zhǔn)則規(guī)定債務(wù)企業(yè)通過債務(wù)重組獲得的收益只能確認(rèn)為資本公積。如按照當(dāng)時的核算規(guī)定，ST公司深圳深華源需要對原來2000年的財務(wù)報表予以追溯調(diào)整，這樣，財政部會計司通過修訂企業(yè)會計準(zhǔn)則防止了上市公司的不恰當(dāng)?shù)挠喙芾硇袨椤Ｄ敲?自2007 年1 月1 日執(zhí)行的新會計準(zhǔn)則規(guī)定債務(wù)重組收益可以重新計入當(dāng)期損益， 這會不會導(dǎo)致上市公司利用債務(wù)重組操縱利潤呢? 我們來分析一下， 因為目前ST 公司摘帽的條件是扣除非經(jīng)常性損益后的利潤為正， 才能摘帽， 而債務(wù)重組的利得屬于非經(jīng)常性損益， 即使企業(yè)進(jìn)行虛假債務(wù)重組， 操縱了當(dāng)期利潤， 但并不能使其摘掉ST的帽子。
3.新準(zhǔn)則對于公允價值的采納對上司公司盈余管理的影響
隨著世界知識經(jīng)濟(jì)時代的到來，以及中國企業(yè)對技術(shù)和人才的重視，對“度量和管理無形的知識”問題解決顯得尤為迫切，很多無形資產(chǎn)如知識產(chǎn)權(quán)、人力資本的價值核算就需要運用新的會計計量標(biāo)準(zhǔn)。新準(zhǔn)則對于會計計量標(biāo)準(zhǔn)公允價值的采納正是順應(yīng)這一發(fā)展趨勢也表明了對企業(yè)價值真實公允計量的重視， 更能體現(xiàn)企業(yè)的真實價值且有利于投資者的決策， 從而更好地保護(hù)投資者的利益;從另外一個角度看相關(guān)政策允許通過資產(chǎn)重組達(dá)到ST 公司真正扭虧為盈， 更是為了保護(hù)和增加投資者的利益。由此可看出， 新準(zhǔn)則和資產(chǎn)重組的目的是一致的。但企業(yè)對公允價值的計量標(biāo)準(zhǔn)的確認(rèn)則具有相當(dāng)?shù)牟淮_定性，但就目前而言，公允價值計量標(biāo)準(zhǔn)的不確定性問題尚難以解決。這就要求財政部會計司參照美國對會計核算的管理頒布一些更具體的可執(zhí)行的公允價值度量方式或一些案例作為核算參考依據(jù)。如企業(yè)資產(chǎn)房屋的公允價值應(yīng)以周圍類似房產(chǎn)成交的價格為基礎(chǔ)進(jìn)行計量，應(yīng)披露類似房產(chǎn)所處的位置、成交的時間以及單一的成交價格還是為某種平均值為基礎(chǔ)等信息都應(yīng)進(jìn)行說明披露。對知識產(chǎn)權(quán)的核算同樣要有相應(yīng)的依據(jù)輔佐，同時要求列出其假如以歷史成本計量的替換數(shù)據(jù)。同時，配合政府強有力的審計監(jiān)管及法律手段。
（二）證監(jiān)會與上司公司在盈余管理上的博弈
會計準(zhǔn)則和會計監(jiān)管（監(jiān)管手段主要是審計）是上市公司進(jìn)行盈余操作和會計核算時的約束力量，而另一方面證監(jiān)會制定的相關(guān)政策以及執(zhí)行的力度對上司公司融資和再融資時的約束更具有直接的管束作用。徐蓮、張群等實證分析同時證實了2004年配股的16家上市公司為獲得配股資格確實進(jìn)行了盈余管理。同時，研究也證明了上市公司的盈余管理狀況與證監(jiān)會對ROE的規(guī)定存在著的一定的關(guān)系。證監(jiān)會對申請配股前兩個或三個會計年度的ROE規(guī)定，尤其是2001年證監(jiān)會改變了1999年出臺的“前三年每年在6%以上，三年平均在10%以上”變?yōu)椤扒叭昙訖?quán)平均ROE不低于6%”；而在2006年5月證監(jiān)會修改了有關(guān)配股資格的限制，取消了“前三年加權(quán)平均ROE不低于6%的規(guī)定，改為要求“最近三個會計年度連續(xù)盈利”即可申請配股。
我們假設(shè)2006年這一政策措施減少了上市公司為申請配股而操縱盈余使凈資產(chǎn)收益率達(dá)到”配股資格線“的行為。即對凈資產(chǎn)收益率指標(biāo)要求的下降會使再融資公司放棄對盈余管理的操作必要。下面主要以2007年獲得再融資批準(zhǔn)的上市公司為實例進(jìn)行數(shù)據(jù)分析，其中獲批的有四家，其中兩家因公開數(shù)據(jù)不完全等原因無法進(jìn)行比較分析。而中糧地產(chǎn)和鞍鋼股份是獲得再融資批準(zhǔn)的相對規(guī)模較大的上司公司，因而我們選取其進(jìn)行分析具有一定的典型性和代表性。
從上述對比表我們可看出，2007年獲得配股上市的公司中糧地產(chǎn)和鞍鋼股份均在2006的凈資產(chǎn)收益率有一個明顯的提高；ROE分別從2005年的9.34%躍身到2006年的13.04%，鞍鋼股份從2005年的18.35%躍身到2006年的23.25%。對照2004年度和2005年度其ROE則處于比較穩(wěn)定的狀態(tài)，可以進(jìn)一步證實上市公司為實現(xiàn)配股而依然進(jìn)行盈余管理的操作嫌疑。同時，我們對配股公司配股前后的業(yè)績進(jìn)行比較發(fā)現(xiàn)其配股后當(dāng)年其ROE又更大幅度的回落，中糧地產(chǎn)2007年扣除非經(jīng)常性損益后其ROE只有5.46%，而我們知道經(jīng)常性損益是上市公司用來調(diào)整盈余的最重要手段之一。魏濤從上市公司的實證研究得出結(jié)論：無論是虧損公司還是盈利公司，都較為普遍地操縱了非經(jīng)常性損益的時點和力度進(jìn)行盈余管理。我們從一個側(cè)面可以推斷由于期望獲批配股的公司為實現(xiàn)下一年度配股，在其前一年對其業(yè)績進(jìn)行盈余管理，由于人為的管理其部分盈余由于時間的連續(xù)性在配股后會明顯下挫，比如說公司通過應(yīng)計利潤提前將部分應(yīng)收賬款確認(rèn)為收入，利潤的減少就會在配股后當(dāng)年顯示出來。上述數(shù)據(jù)再一次證實了上司公司為再融資進(jìn)行盈余管理的行為依然存在，2006年證監(jiān)會政策的改變未能根本改善上市公司操縱利潤的行為。同時證監(jiān)會的監(jiān)管作用對上市公司的約束應(yīng)最為直接，但目前似乎證監(jiān)會的所作所為不夠理想和公正。如證監(jiān)會對深圳深華源問題上的模糊處理方式。以及最近暴露出來的證監(jiān)會成員本身在對待上市公司融資問題上的不公行為。所以對證監(jiān)會辦事和執(zhí)行上的透明度和相互之間的督促應(yīng)增強，這方面的工作可由財政部以及上市公司進(jìn)行相互督導(dǎo)。
三、結(jié)論
從上述分析我們可看出，新的會計準(zhǔn)則對上市公司的盈余管理在有的方面有一個良好的遏制作用，但依然可能會利用新準(zhǔn)則制造新的盈余管理手段。同樣，證監(jiān)會2006年出臺的新的有關(guān)上市公司再融資的規(guī)定并未對盈余管理產(chǎn)生有效的遏制作用。因而，新會計準(zhǔn)則、證券監(jiān)管結(jié)構(gòu)和上市公司間在盈余管理上的如何達(dá)到一個良好的動態(tài)博弈和協(xié)調(diào)依然是問題的焦點。我們認(rèn)為，財政部和證監(jiān)會如何按照中國的國情制定相應(yīng)的較為具體嚴(yán)格的會計準(zhǔn)則和相關(guān)的對上市公司的監(jiān)管規(guī)定，做到有的放矢，增加政策的可操作性和可執(zhí)行性是其有效管理的關(guān)鍵所在。作者提出如下幾點。
本文作者認(rèn)為，鑒于上司公司盈余管理的頻率、程度及動機(jī)均大于非上市公司的事實，財政部和證監(jiān)會應(yīng)重點針對上市公司的盈余管理行為，列出其可能的盈余操作行為如非經(jīng)常性損益盈余管理、操縱應(yīng)計利潤等可能的操作手段進(jìn)行重點監(jiān)控，并對有盈余管理動機(jī)的企業(yè)進(jìn)行列案存檔，增加政府監(jiān)管部門的信息數(shù)據(jù)庫。具體而言，對財政部會計司應(yīng)重點跟蹤新會計準(zhǔn)則實施過程中可能出現(xiàn)的利潤操作行為，如上面指出公允價值計量問題，并對各行業(yè)制定相應(yīng)具體的案例參考標(biāo)準(zhǔn)，減少其盈余操作空間，使上市公司的會計報表能較真實地反映企業(yè)的實際盈利能力和狀況；財政部除了要適時制定合適的企業(yè)會計準(zhǔn)則外，還應(yīng)從審計入口，提高審計力度和對政策的執(zhí)行力，著重關(guān)注上市公司可能發(fā)生的主要盈余管理點、提高審計公司和人員的職業(yè)素質(zhì)；會計準(zhǔn)則的相關(guān)規(guī)定應(yīng)重點放在約束上市公司財務(wù)報表，加強對上市公司的樣本抽查力度，并加大對上司公司內(nèi)部控制的稽查；內(nèi)部控制的審查包括內(nèi)部審計及內(nèi)部管理兩種方式。審計師應(yīng)首先調(diào)查上市公司內(nèi)部管理制度的建康狀況，企業(yè)內(nèi)部高層管理人員的職業(yè)道德水準(zhǔn)、價值理念等整體素質(zhì)、員工之間的相互融洽程度等各個具體方面。通過對員工的訪談了解公司的實際經(jīng)營狀況、管理層的現(xiàn)狀、文化修養(yǎng)、道德理念和價值觀傾向以及主要的會計師是否變換頻繁等，加大審計力度及公正性。
對證券監(jiān)管部門，應(yīng)對上司公司加強監(jiān)管的力度，如出臺更多具有硬約束的實質(zhì)性指標(biāo)。如再融資公司必須在近幾年達(dá)到30%利潤的分紅，以保證上市公司有良好的以現(xiàn)金為基礎(chǔ)流動性。國家必須狠抓政府部門特別是證監(jiān)會本身的腐敗行為，尤其是證監(jiān)會的成員必須有不同部門的成員構(gòu)成，而成員之間應(yīng)有一個相互的嚴(yán)格的制約，而一旦發(fā)現(xiàn)有違紀(jì)行為必須嚴(yán)處。否則政府的腐敗必然會加劇企業(yè)的做假賬、偷稅漏稅的行為，從而危及整個國家的民風(fēng)和社會風(fēng)氣。
上司公司本身則應(yīng)考慮如何加強內(nèi)部控制，增強企業(yè)自身的信譽和社會責(zé)任感，提高企業(yè)對各利益相關(guān)者的責(zé)任，自覺地維護(hù)相關(guān)者的利益，才是其根本所在。而不是將自己的利益建立如何用盈余管理來應(yīng)對相關(guān)監(jiān)管部門的規(guī)定。特別強調(diào)企業(yè)高層價值觀對企業(yè)誠信文化的建立和鞏固起著相當(dāng)重要的作用。因而作為上市公司最高管理機(jī)構(gòu)董事會應(yīng)嚴(yán)格把握對高層執(zhí)行官的理念考量。
除此之外，為了有效地制約上市公司的盈余管理行為和其財務(wù)報表的真實性，可從如下方面采取相應(yīng)措施。
發(fā)揮國有大股東的監(jiān)管和自律作用。鑒于中國上司公司的特殊性，具有監(jiān)管力量的大股東國有股代表―各級政府部門，應(yīng)督促上市公司經(jīng)營者的盈余管理行為，而不是為了公司短期利益放縱甚至支持上市公司的不正當(dāng)行為。重點督促相關(guān)政員的利益驅(qū)動行為并加強法律監(jiān)管，增加政府官員及國企公司的高層管理者的資產(chǎn)透明度和更多的經(jīng)營績效考核標(biāo)準(zhǔn)，并加強其自覺和自律行為。
發(fā)揮機(jī)構(gòu)投資者的作用。筆者認(rèn)為，目前隨著機(jī)構(gòu)投資者的發(fā)展，應(yīng)充分利用他們作為專業(yè)投資的作用，并發(fā)揮他們作為中小投資者的代表到公司進(jìn)行實地考察。像工投瑞銀基金公司經(jīng)理就經(jīng)常長時間的坐扎在他們所投資的企業(yè)，督促和考察經(jīng)營者的實際行為，防止上司公司一些操縱和作假行為，發(fā)揮他們作為多方利益集團(tuán)的一部分而對上司公司施加壓力，一定程度上可校正公司過度的盈余管理行為。
另外，財政部和證監(jiān)會之間應(yīng)加強各種政策之間的相互協(xié)調(diào)和監(jiān)督。財政部會計司除了要做好會計準(zhǔn)則的制定和修改以外，還要加強與證監(jiān)會的協(xié)作和相互監(jiān)督，這種部門之間的協(xié)調(diào)則應(yīng)該有國務(wù)院相應(yīng)的機(jī)構(gòu)作出明確的規(guī)定和保持日常的互動。這樣更利于政府部門從全局和整體的角度把握對上市公司盈余管理的監(jiān)管，避免相互之間的扯皮政策不一致或存在一定的監(jiān)管空白地帶。
最后，也是最重要的一點。就是整個社會誠信體系的確定。學(xué)習(xí)日本和美國的信用制度，在這個信息技術(shù)高度發(fā)達(dá)的今天，完全有可能加強全社會的信用體系和透明度。讓有不良信譽的企業(yè)和管理者暴露在全社會的監(jiān)督之下。同時，應(yīng)大力加強經(jīng)營管理者的社會責(zé)任教育，放棄投機(jī)取巧的短期目標(biāo)，樹立企業(yè)長青的戰(zhàn)略目標(biāo)。讓企業(yè)經(jīng)營者自覺地放棄弄虛作假、操作利潤的念頭。讓他們自覺地將精力放在提高本身公司實力的管理上而不是進(jìn)行盈余管理。總之，只有經(jīng)過多方努力、共同監(jiān)管，才能使各方之間的博弈成為推動資本市場發(fā)展的良性循環(huán)，促使中國社會主義市場經(jīng)濟(jì)下的資本市場朝著健康的方向發(fā)展。
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從民法學(xué)的理論來看，精神權(quán)利屬人身權(quán)的范圍，即它是不直接體現(xiàn)為財產(chǎn)內(nèi)容，但與人身緊密聯(lián)系的一種權(quán)利。自然人是著作權(quán)主體，享有精神權(quán)利，此乃各國立法之通例，毫無疑問。但法人或非法人團(tuán)體能否成為作者精神權(quán)利的主體，各國法律中則有不同的規(guī)定。面對兩種不同的立法例，我們認(rèn)為，應(yīng)從社會的現(xiàn)實需要出發(fā)，即從人類文化的積累和發(fā)展、社會的文明進(jìn)步之角度，來討論法人或非法人團(tuán)體應(yīng)否成為作者精神權(quán)利的主體這一問題。
誠然，法人、非法人團(tuán)體不同于自然人，無自然人的精神可言。盡管它們純屬一種沒有生命的組織體，但卻在社會生活中不可缺少。無論在社會的經(jīng)濟(jì)生活中，還是意識形態(tài)領(lǐng)域里，它們都發(fā)揮著極其重要的作用。正因為如此，在民法學(xué)理論中，法人或非法人組織（合伙）都是其極重要的內(nèi)容。就現(xiàn)實生活中作品的創(chuàng)作而言，法人、非法人組織所起的作用亦非單個自然人所能及。如組織勘察設(shè)計、制作音像制品、創(chuàng)作大型歌舞等，通常都是在法人或非法人組織體的領(lǐng)導(dǎo)下才完成的。在這些作品中凝聚著每個自然人的心血，但由于是集體的創(chuàng)作，且是按照法人或非法人團(tuán)體的意志來進(jìn)行的，因此，從整體意義上看，是不能將這類作品支解為每個自然人的作品，也就是說，作為一部完整的作品，它的著作權(quán)主體只能是聯(lián)結(jié)、組織每個自然人的那個團(tuán)體或組織。該團(tuán)體不僅應(yīng)享有該作品的問世而帶來的經(jīng)濟(jì)利益，同時也享有諸如署名、保護(hù)作品完整和發(fā)表的精神權(quán)利。一部反映特定團(tuán)體的意志，在該團(tuán)體組織下由眾多自然人全力完成的大型作品，其整體的著作權(quán)只能歸該團(tuán)體或組織，任何自然人都不可能享有此類作品整體的精神權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利。再就作者精神權(quán)利的保護(hù)與行使來看，上述反映特定團(tuán)體意志的作品，如果其整體受到侵犯，由于其按照團(tuán)體意志參與創(chuàng)作的自然人眾多，以及其中部分參與創(chuàng)作的自然人的意志與該團(tuán)體的意志有可能不一致等原因，因而各自然人難以完成保護(hù)及行使該整體作品精神權(quán)利的重任，因此，此重任只能由也必須由作為法人或非法人團(tuán)體的組織者來承擔(dān)?？梢?，否認(rèn)法人或非法人團(tuán)體的精神權(quán)利是不合實際的。
那么，法人或非法人團(tuán)體是通過何種方式獲得作者精神權(quán)的呢？我們知道，法人作為民事法律關(guān)系的主體有自己的意志，此為各國法律所確認(rèn)。在我國，盡管非法人組織還沒有被確認(rèn)為民事法律關(guān)系的主體，但作為一個有期限的組織體，理論上均認(rèn)為存在一個體現(xiàn)該組織體整體成員的意志。如果缺乏這樣的意志，非法人組織也就無法存在了。因此，當(dāng)不同的自然人被法人或非法人組織召集在一起從事創(chuàng)作時，只能按照該組織體的意志進(jìn)行，而不是各自為政。在進(jìn)行創(chuàng)作的過程中，雖然每個自然人可就各自承擔(dān)的部分進(jìn)行構(gòu)思和再創(chuàng)作，但這種構(gòu)思和創(chuàng)作要受組織體意志的制約，這樣，在最終完成的整體作品中體現(xiàn)的自然是組織體的意志。組織體雖然不能象自然人那樣撰稿、表演，但由于每個自然人與組織體之間存在著委托、雇傭或行政隸屬關(guān)系，因此，從法律關(guān)系的角度看，自然人的行為就被視為組織體的行為。眾多自然人按照組織體的意志為完成整體作品所為的法律行為，其后果當(dāng)然由組織體來承擔(dān)了。
以鄭成思先生為代表，否認(rèn)法人或非法人組織是作者精神權(quán)利主體的學(xué)者其主要理由是：有關(guān)國家的立法中規(guī)定，版權(quán)中的精神權(quán)利僅能由自然人享有；另是從“作者精神權(quán)利的來源及版權(quán)制度保護(hù)它的目的”中推斷出。
誠然，世界上的確有一些國家的版權(quán)法沒有確認(rèn)法人或非法人組織的精神權(quán)利，但這僅代表一種傾向，是它們根據(jù)本國的國情和習(xí)慣觀念作出的。與此相對立，有相當(dāng)多國家的立法則主張法人及非法人組織的精神權(quán)利，如日本版權(quán)法等即是。相比較而言，承認(rèn)法人或非法人團(tuán)體是作者精神權(quán)利主體的立法比較普遍。
關(guān)于作者精神權(quán)利的來源，以鄭成思先生為代表的學(xué)者認(rèn)為：“在版權(quán)法中保護(hù)精神權(quán)利，是法國大革命時代從天賦人權(quán)理論出發(fā)而提出的”。而“這里講的‘人權(quán)’僅僅是指自然人之權(quán)”。由此，他們得出作者精神權(quán)利只能是自然人才享有的結(jié)論。我們認(rèn)為，這樣推論有些牽強，因為作者精神權(quán)利在人們觀念中形成，雖然得力于資產(chǎn)階級革命的成果及“天賦人權(quán)”理論，但不能因此就表明作者僅為自然人，一旦作者精神權(quán)利從法律上被確認(rèn)后，隨著時間的推移，社會的發(fā)展和需要，這個“作者”就不可能僅限于自然人了。另外，后世法律確立作者精神權(quán)利也不全是因為或基于“天賦人權(quán)”理論，否則，在否認(rèn)“天賦人權(quán)”理論的社會主義國家就不可能承認(rèn)作者精神權(quán)利了。況且，即便作者精神權(quán)利的確立與“天賦人權(quán)”理論有千絲萬縷的聯(lián)系，但“天賦人權(quán)”理論創(chuàng)立時，還沒有法人等法律概念，因而當(dāng)時的立法無法對此作出反映。所以，我們不能因“天賦人權(quán)”與作者精神權(quán)利有關(guān)，就否認(rèn)法人和非法人組織的精神權(quán)利。
為論證作者精神權(quán)利僅限于自然人，上述學(xué)者提出：“法人意志會隨著法人代表更換，隨著法人破產(chǎn)、合并（或因其它情況的解體）而消失。在法人意志變更或消失后，那些真正執(zhí)筆創(chuàng)作的自然人可能還活著，而且并未改變觀念。”我們認(rèn)為這一理由也不充分。因為法人意志的變更與法人消失僅僅是法人在現(xiàn)實生活中發(fā)生了變化而已，這如同自然人的意志有時會因某種原因發(fā)生變化及自然人死亡一樣，我們既然不能因自然人意志變更和死亡的事實而否認(rèn)自然人對自己曾經(jīng)完成的作品享有精神權(quán)利，又怎么能斷然否認(rèn)法人對其曾經(jīng)制作過的作品享有精神權(quán)利呢？
為進(jìn)一步說明其觀點，上述學(xué)者提出：“一般情況下，職務(wù)作品的著作權(quán)由作者享有，這里的作者是指公民作者”：“主要是利用法人或非法人單位的物質(zhì)技術(shù)條件創(chuàng)作，并由法人承擔(dān)責(zé)任的工程設(shè)計、產(chǎn)品設(shè)計圖紙及其說明書等職務(wù)作品，作者享有署名權(quán)……?！保ㄗⅲ亨嵆伤贾骶帲骸吨R產(chǎn)權(quán)法教程》，法律出版社1996年6月版，第34頁、35頁。）顯然，這一意見也是偏頗的， 它否認(rèn)了法人和非法人單位對該職務(wù)作品的整件應(yīng)該享有的包括署名權(quán)在內(nèi)的精神權(quán)利。事實上，我們主張法人及非法人組織對作品享有著作權(quán)，僅是就整件作品而言，至于每個自然人，則可就各自完成的部分享有著作權(quán)（注：參見《中華人民共和國著作權(quán)法》第14、15、16、17條。），所以，承認(rèn)法人及非法人組織對整件作品享有精神權(quán)利與保護(hù)自然人的權(quán)利與利益并不矛盾。這種“雙重承認(rèn)”不僅能調(diào)動各方面的積極性，真正實現(xiàn)著作權(quán)制度所具有的鼓勵創(chuàng)作和繁榮文化的作用，而且還表現(xiàn)出對精神產(chǎn)品的一種社會責(zé)任，相反，否認(rèn)法人及非法人組織作為精神權(quán)利主體的地位對社會沒有任何好處。
二、作者精神權(quán)利與民法人身權(quán)的關(guān)系
探討作者精神權(quán)利與民法人身權(quán)的關(guān)系，關(guān)鍵應(yīng)弄清作者精神權(quán)利的性質(zhì)。從作者精神權(quán)利的內(nèi)容來看，其最基本的權(quán)利是署名權(quán)。署名權(quán)說明作者在完成某一作品以后對作品所產(chǎn)生的具有身份性質(zhì)的權(quán)利。這一權(quán)利的行使及具體物質(zhì)表現(xiàn)形式就是作者有權(quán)決定如何在自己的作品上署名，即作者有權(quán)在其作品上署本名、假名或者不署名，同時作者有權(quán)禁止別人在其作品上署名。至于發(fā)表和保護(hù)作品完整的權(quán)利，實際上都是基于確認(rèn)作者身份權(quán)才得以存在，即只有署名的作者才有權(quán)決定其作品是否發(fā)表和是否作改動?？梢姡^作者的精神權(quán)利，實為民法人身權(quán)的一個部分。本質(zhì)上屬身份權(quán)的范圍。
為說明作者精神權(quán)利的特殊性，鄭成思先生還系統(tǒng)地將作者精神權(quán)利與人身權(quán)作了一比較，指出它們間有重大區(qū)別。
鄭先生認(rèn)為，作者精神權(quán)利與民法人身權(quán)的區(qū)別首先在于權(quán)利產(chǎn)生的依據(jù)不同。民法人身權(quán)要以權(quán)利主體的出生為依據(jù)，而作者精神權(quán)利則以主體所創(chuàng)作的作品為依據(jù)。這一見解把法律上的權(quán)利能力與主體具體享有的權(quán)利混為一談了。鄭先生所說的人身權(quán)，實際上是一種民事權(quán)利能力，（注：公民、法人的民事權(quán)利能力，是指法律賦予其享有民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)的資格。）而作者精神權(quán)利則為一種具體享有的權(quán)利，即通過作者自身的行為所獲得的一種權(quán)利。
人身權(quán)除了作權(quán)利能力理解外也可將其視為一種具體權(quán)利，但作為一種具體的權(quán)利，它必須有一定的法律事實的發(fā)生，人的出生是主體享有生命、健康等人格權(quán)的法律事實，而身份權(quán)卻不完全以人的出生為依據(jù)，如因婚姻、親子關(guān)系等發(fā)生的權(quán)利等則是主體在結(jié)婚、生育子女或為了收養(yǎng)等法律行為后才能擁有，這些與作者精神權(quán)利必須在作品完成這一法律事實產(chǎn)生后才為作者所實際擁有一樣。可見，上述學(xué)者把作為權(quán)利能力的人身權(quán)誤為一種具體享有的權(quán)利而同作者的精神權(quán)利進(jìn)行比較是不妥的， 不足以說明作者精神權(quán)利與民法人身權(quán)有本質(zhì)的差異。
既然具體權(quán)利的獲得需要一定法律事實的發(fā)生，因此上述學(xué)者舉列的第二種區(qū)別也就難以成立了。我們知道，人身權(quán)利并非“只與民法主體-‘人’相聯(lián)系”，在一定的情況下，它也會與一定的法律事實如結(jié)婚、委托等相聯(lián)系。但這里所稱的“聯(lián)系”決不能按以鄭成思先生為代表的學(xué)者所理解的那樣，是權(quán)利的附于關(guān)系，即所謂“與主體、客體同時聯(lián)系著的精神權(quán)利，在作者死亡后仍可附于作品上”。正確的理解應(yīng)該是：對作者死后精神權(quán)利進(jìn)行保護(hù)決不因為是作者精神權(quán)利附著于作品上，而是基于社會公正和善良風(fēng)俗。這不僅體現(xiàn)在對死者精神權(quán)利的保護(hù)上，也體現(xiàn)在死者一般人格權(quán)如名譽榮譽等權(quán)利的保護(hù)上。這種保護(hù)應(yīng)是國家的主動干預(yù)，而且應(yīng)該是永久保護(hù)。否則，倘公民死亡后，別人對其人格大肆侮辱、侵犯，卻因公民死亡而得不到法律救濟(jì)，勢必不利于文化的積累和社會的文明進(jìn)步。而國家的主動保護(hù)，正體現(xiàn)出國家對精神文明、社會秩序所予以的重視和擔(dān)負(fù)的責(zé)任。因此，對死者一般人格權(quán)的保護(hù)并非如上述學(xué)者所認(rèn)為的那樣“在很大程度上失去了意義”，相反，如同保護(hù)作者精神權(quán)利一樣，“可能永遠(yuǎn)有實際意義”（注：我國《著作權(quán)法》第20條規(guī)定：“作者的署名權(quán)、修改權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)的保護(hù)期不受限制”。）
三、作者精神權(quán)利能否轉(zhuǎn)讓與繼承
民法中的人身權(quán)是以人身為其內(nèi)容、與人的人身不可分離的權(quán)利。由于它是為維持主體生存與能力所必需的，故人身權(quán)又稱作是專屬權(quán)，即它是附屬權(quán)利主體不能移轉(zhuǎn)的權(quán)利（注：參見鄭玉波《民法概論》，臺灣開明書店印行，1979年版第21頁。）。既然人身權(quán)具有這樣的屬性，則作為人身權(quán)內(nèi)容之一的作者精神權(quán)利也就同樣有了這樣的性質(zhì)，即不能與著作權(quán)主體分離，或不可轉(zhuǎn)移。日本版權(quán)法第59條規(guī)定：“著作人精神權(quán)利屬著作人所有，不得轉(zhuǎn)讓?！蔽覈鳈?quán)法第19條第1 款只規(guī)定了著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)發(fā)生繼承，不承認(rèn)其中的精神權(quán)利繼承問題。
但是，我們說著作權(quán)的精神權(quán)利不能移轉(zhuǎn)，并不否認(rèn)為了一定的目的，經(jīng)著作權(quán)人授權(quán)委托，由他人代其行使精神權(quán)利。如經(jīng)著作權(quán)人同意，由第三人為其作必要的文字改動或編排等工作。但很顯然，這并非就是人們所認(rèn)為的是一種權(quán)利的移轉(zhuǎn)，因為第三人行使精神權(quán)利是基于授權(quán)委托，正是由于這樣的法律關(guān)系，所以在公眾看來，這種權(quán)利的行使仍然被視作著作權(quán)人的行為，而不能理解是作者精神權(quán)利發(fā)生轉(zhuǎn)移。當(dāng)然，如果第三人對原作者的作品進(jìn)行改編、翻譯、注釋、整理等工作，則又產(chǎn)生另外一個著作權(quán)，即由改編、翻譯、整理、注釋人享有著作權(quán)，該著作權(quán)有自己的精神權(quán)利，只要不侵犯原作品的著作權(quán)，該精神權(quán)利就是獨立合法的，與原作品精神權(quán)利無關(guān)。
1前言
體育舞蹈起源于歐洲、拉丁美洲，它既有觀賞價值，又有參與的可能;既有豐富的藝術(shù)內(nèi)涵，又采用體育競賽的形式;在西方國家被看作一種陶冶情操和鍛煉體魄的極好形式，并被認(rèn)為是真正的藝術(shù)。近些年來，體育舞蹈悄然興起，這項集體育與舞蹈、體能鍛煉和藝術(shù)修養(yǎng)為一體的國際體育運動項目不僅吸引了廣大群眾，更備受大學(xué)生的青睞。
2研究對象及方法
2.1研究對象
西北師范大學(xué)公共體育課程中的學(xué)生。包括大學(xué)一、二、三年級2800名學(xué)生(見表1)0
2．2研究方法
、
文獻(xiàn)資料法；調(diào)查對比法；邏輯分析法。發(fā)出問卷2800份，收回問卷2745份(回收率98％)，有效問卷2637份(有效率96．1％)。
3結(jié)果與分析
3．1開設(shè)體育舞蹈課，對培養(yǎng)大學(xué)生具有一定的價值、意義和作用
3，1．1豐富知識
體育舞蹈包括現(xiàn)代舞和拉丁舞兩大類，共十個舞種?，F(xiàn)代
舞端莊挺拔，高貴典雅；拉丁舞熱情奔放和充滿異國風(fēng)情。拉丁舞系中的倫巴，柔媚抒情；恰恰，灰諧花哨；桑巴，奔放熱情：其各有風(fēng)格、特點及區(qū)別。大學(xué)生學(xué)跳體育舞蹈大有益處．也可以培養(yǎng)其文學(xué)修養(yǎng)以及經(jīng)常獨立的觀察、聯(lián)想、分析的綜合能力。
3．1．2培養(yǎng)氣質(zhì)和鑒賞能力
很多大學(xué)生不僅缺乏體育鍛煉意識．而且缺乏身體姿勢的掊養(yǎng)。他們很希望自己具備一定的藝術(shù)細(xì)胞融人舉手投足之間．給他人一種美的感受(見表2)。通過體育舞蹈課可以培養(yǎng)高尚的情操，文明的禮節(jié)和優(yōu)美的舉止。不僅發(fā)展了學(xué)生的協(xié)調(diào)性，節(jié)奏感和表現(xiàn)力，也培養(yǎng)了良好的氣質(zhì)而且提高了學(xué)習(xí)者對音樂美、動作美、服飾美、姿態(tài)美等鑒賞能力。
表2對體育舞蹈的態(tài)度評價表概念：清晰模糊不知態(tài)度：喜歡一般厭煩人數(shù)226 1951 460 1477 1079 81比例％8．6 74 17．4 56 40．9 3．1
3．1_3鍛煉了身體
體育舞蹈中的一舉手，一抬腳，一轉(zhuǎn)身，無不包括著身體鍛煉的內(nèi)容，每一個動作的完成必須需要身體各個器官的協(xié)調(diào)配合，一組動作的成功，往往需要數(shù)十次的反復(fù)練習(xí)，練習(xí)的過程無疑就是人體器官的鍛煉過程。根據(jù)對其能量代謝指標(biāo)的測試，發(fā)現(xiàn)華爾茲和探戈的能量代謝為7．57，高于網(wǎng)球7．30，與羽毛球8．0接近，最高心率女子197次／分；男子210次／分。實踐表明，體育舞蹈能改善心血管功能，對加速新陳代謝有較大影響。
3．1．4是大學(xué)生社交的途徑
大學(xué)的舞廳是學(xué)生社交、娛樂、休閑的主要場所之一，而交誼舞自然成為社交的主要途徑。很多大學(xué)生跳舞很不規(guī)范，也缺乏美感，通過體育舞蹈課的訓(xùn)練，規(guī)范了動作，提高了技能，培養(yǎng)了樂感、姿態(tài)。有了優(yōu)美的身體姿勢和良好氣質(zhì)，無疑增添了大學(xué)生的信心，在眾多的大學(xué)生社交場合可以盡情發(fā)揮。通過這一途徑，大學(xué)生培養(yǎng)了開朗的性格，并開拓了思想，培養(yǎng)了社交能力。同樣，也是對自我適應(yīng)的一種鍛煉。
3．2高校開展體育舞蹈課有良好的教學(xué)條件
3．2．1有良好的物質(zhì)條件和師資條件
高校的室內(nèi)場館，音響設(shè)備等，不僅可以用于教學(xué)，而且可以成為大學(xué)生展現(xiàn)自我風(fēng)范、審度美的姿態(tài)，陶醉美的情操的場所。良好的設(shè)備伴隨美妙和諧的音樂，可以激發(fā)學(xué)生練習(xí)熱情，活躍練習(xí)氣氛，達(dá)到增加練習(xí)密度、緩解練習(xí)疲勞的效果。高校從事體操、藝術(shù)等教學(xué)的師資很多，都可以經(jīng)再培訓(xùn)轉(zhuǎn)教體育舞蹈，且高校體育師資隊伍素質(zhì)較高，業(yè)務(wù)水平較強，是可以很快適應(yīng)教學(xué)的。
3．2．2有較好的管理機(jī)制
高校校園絕大部分是學(xué)生、老師和家屬所生活的場所，外來人不多，可以說是文化殿堂的一方凈土，這樣就給管理部門營造了良好的管理環(huán)境。高校大學(xué)生在接受高等教育的同時擁有美好的姿態(tài)和文雅的舉止，這無不體現(xiàn)出了高校完善的管理體制和良好的育人環(huán)境，而高校對教學(xué)本身就有一整套系統(tǒng)的管理辦法，這對學(xué)習(xí)是十分有利的。
4結(jié)論與建議
4．1結(jié)論
在高校公體開設(shè)體育舞蹈課，不僅能推進(jìn)學(xué)校體育向著終身化、娛樂化的方向發(fā)展，而且能促進(jìn)學(xué)校體育和全民健身計劃的有機(jī)結(jié)合，增強學(xué)生對體育活動的興趣，促進(jìn)學(xué)生積極自愿地參加體育鍛煉，并掌握鍛煉的方法，用以指導(dǎo)今后終身體育鍛煉，以強健的體魄投入到我國社會主義現(xiàn)代化的建設(shè)中。
4．2建議
中圖分類號：G623.31 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1673-2596（2013）06-0248-04
一、引言
黨的十提出了經(jīng)濟(jì)建設(shè)、政治建設(shè)、文化建設(shè)、社會建設(shè)、生態(tài)文明建設(shè)――著眼于全面建成小康社會、實現(xiàn)社會主義現(xiàn)代化和中華民族偉大復(fù)興，推進(jìn)中國特色社會主義事業(yè)的“五位一體”總體布局。第一次把生態(tài)建設(shè)提到了一個戰(zhàn)略高度。生態(tài)建設(shè)不僅指自然生態(tài)的保護(hù)和統(tǒng)籌，同時也要注重人文生態(tài)的發(fā)展。在這里把這種人文生態(tài)思想應(yīng)用于教育理念中，提出了低碳教育理念。
“低碳教育是從傳統(tǒng)教育出發(fā)，最大限度地利用受教育者自身因素以及環(huán)境因素，使受教育者在人生的各個階段都能夠充分發(fā)揮自己的資源優(yōu)勢和環(huán)境資源優(yōu)勢，從根本上解決教育過程的資源浪費問題，從而做到減少教育過程的二氧化碳排放，實現(xiàn)教育低碳、綠色?！?/p>
早在1902年，美國的實用主義以及符號學(xué)的創(chuàng)始人Peirce就提出了語言的模糊性的觀點。他的研究表明由于語言存在著模糊性，因此語言范疇內(nèi)的詞義、語用、表達(dá)等都存在著模糊性。1923年英國哲學(xué)家羅素發(fā)表了他著名的《論模糊性》，這是模糊語言理論初步形成的標(biāo)志，他認(rèn)為整個語言或多或少是模糊的。奧地利哲學(xué)家維特根斯坦也提出了和羅素一致的觀點，他支持語言的模糊性，但是更加強調(diào)適合表達(dá)目的性的表達(dá)方式。到了1965年美國家控制論專家查德（L. A. Zedeh）在《信息與控制》（Information and Control）雜志上發(fā)表了題為《模糊集》（Fuzzy Sets）的論文，在這篇論文中他提出了著名的模糊理論，這一理論的提出為語言學(xué)領(lǐng)域的研究提供了新的研究途徑，這是具有劃時代的意義的科學(xué)方法論的變革。自此，一系列語言類新科學(xué)由此產(chǎn)生：模糊語言學(xué)，模糊心理學(xué)，模糊邏輯學(xué)，模糊數(shù)學(xué)，模糊修辭學(xué)等。
在經(jīng)過對模糊性理論的初步研究后，提出了英語文學(xué)教學(xué)中的模糊性的觀點，目的是變革教學(xué)方法，用更加科學(xué)的手段來完成教學(xué)這一復(fù)雜的任務(wù)，以實現(xiàn)最大限度地利用學(xué)生自身文學(xué)素養(yǎng)，來完成英語文學(xué)教學(xué)的目的，實現(xiàn)課堂教學(xué)的低碳化。
二、英語教學(xué)模糊性提出的理論基礎(chǔ)
以模糊性理論、接受美學(xué)、教學(xué)理論等作為研究的理論依據(jù)，英國皇家學(xué)會會員伯特蘭?羅素的《論模糊性》從哲學(xué)角度對語言的模糊性問題提出了自己獨到的見解。R. M. Kempson在《語義理論》一書中也提出了詞語的模糊性問題，他將詞的模糊性劃分為四種類型，即：指稱模糊（referential vagueness），詞義的不確定性（indeterminacy of meaning），詞項意義缺乏確指（lack of specification），詞項確指意義的析?。╠isjunction）；這與哲學(xué)家羅素（B. Russell）的“一個詞語具有一個或多或少的模糊的意義?！币约懊绹軐W(xué)家布萊克（Black）的：“模糊性，雖然是模糊的符號所表示的那個系列的一個客觀性質(zhì)。”的觀點相一致。到了1965年，美國科學(xué)家札德（L.Zadeh）撰寫了《模糊集合》的論文，在論文中他利用“隸屬函數(shù)”的概念第一次運用數(shù)學(xué)方法描述模糊這一概念，自此模糊性這一定義在哲學(xué)、語言學(xué)、翻譯學(xué)等諸多領(lǐng)域被廣泛地接受和深入地研究。由于模糊概念的廣泛認(rèn)識，利用模糊性理論，以及低碳教育在學(xué)校教育中的作用，在英語文學(xué)的教學(xué)過程中對文學(xué)教學(xué)中的語言界線模糊性、藝術(shù)形式界線模糊性、鑒賞能力界線模糊性、教學(xué)手段界線模糊性、學(xué)法指導(dǎo)界線模糊性、學(xué)習(xí)動機(jī)界線模糊性等方面的進(jìn)行深入的探討。
英語文學(xué)教學(xué)不僅要涉及文學(xué)的鑒賞能力，還要涉及教學(xué)手段問題，在這種模糊性的理論基礎(chǔ)上，尤其注意接受美學(xué)的文學(xué)鑒賞理論，這一理論和我們以往的文學(xué)鑒賞模式有了很大的不同，上個世紀(jì)60年代末、70年代初聯(lián)邦德國的文學(xué)史專家H.R.堯斯和W.伊澤爾提出，文學(xué)作品的鑒賞在于讀者對作品的接受程度、反應(yīng)能力、閱讀過程中讀者應(yīng)用自己審美經(jīng)驗以及接受效果去實現(xiàn)文學(xué)的社會功能。這一理論使得英語文學(xué)教學(xué)更注重讀者及其閱讀活動，而不是作者和文本，這是人文主義的復(fù)興，也是文學(xué)作品鑒賞的歷時模糊性的基礎(chǔ)。
英語文學(xué)教學(xué)是一個以提高學(xué)生鑒賞能力為目的的教學(xué)活動，與以技能提高為目的的教學(xué)活動有本質(zhì)的去區(qū)別，因此在模糊性及低碳教育理論指導(dǎo)下的英語文學(xué)的教學(xué)活動中教學(xué)方法以及教學(xué)形式的多元化使用，學(xué)生心理積極因素，學(xué)生自身的學(xué)習(xí)動機(jī)的激發(fā)等多種教學(xué)理論形式都會在教學(xué)過程中體現(xiàn)出優(yōu)勢，在教學(xué)過程中，充分注意受教育者自身原有的文學(xué)素質(zhì)，在此基礎(chǔ)上利用多元化的調(diào)動手段為學(xué)生發(fā)揮學(xué)生的潛在優(yōu)勢，這與低碳教育理念相吻合，也是本研究所提出的教學(xué)模糊性的又一理論核心。
三、低碳教育與英語文學(xué)模糊性教學(xué)的實踐及結(jié)果調(diào)查
對多年英語文學(xué)教學(xué)實踐進(jìn)行質(zhì)化和量化的分析，對課堂教學(xué)過程中教師的教學(xué)活動，所采用的文本資料、聲像資料、教學(xué)方法、鑒賞分析方法，學(xué)生在課堂活動中的表現(xiàn)、反饋、學(xué)生的自主活動等等多方面因素進(jìn)行歸納總結(jié)和分析研究，素材全部來自于東北石油大學(xué)外國語學(xué)院英語專業(yè)的教學(xué)實踐，為了研究的需要對07、08兩屆學(xué)生進(jìn)行了問卷調(diào)查，并把教學(xué)資料、以及調(diào)查結(jié)果利用Excel統(tǒng)計功能對其進(jìn)行定量的分析和處理。
經(jīng)過了大量的教學(xué)實踐以及學(xué)生接受心理調(diào)查的基礎(chǔ)上，認(rèn)識到英語文學(xué)教學(xué)不是基于英語文本表現(xiàn)形式的閱讀實踐的過程，而是學(xué)生內(nèi)在的文字感受能力，以及由此而引起的內(nèi)心共鳴，這不是單一的英語閱讀，或是某一種教學(xué)方法能夠?qū)崿F(xiàn)的，因此在這里我們倡導(dǎo)英語文學(xué)教學(xué)的模糊性，目的是打破文學(xué)教學(xué)中的語言障礙，形式障礙，采取多元化的教學(xué)形式，從多角度探討讓學(xué)生獲得文字鑒賞表面背后的文學(xué)鑒賞能力的本質(zhì)改觀，這是文學(xué)教學(xué)的最高境界。
學(xué)生在英語文學(xué)學(xué)習(xí)中普遍存在這樣的問題，目前的八零后及九零后學(xué)生，對于文字的敏感度降低，學(xué)生對于紙質(zhì)書籍、文本自身的興趣程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于六、七十年代，這與網(wǎng)絡(luò)的沖擊有著密切的關(guān)系，另外目前學(xué)生的娛樂活動越來越豐富多彩，書籍對于他們在很多社會因素和歷史因素的沖擊下已經(jīng)處于一種不很樂于接受的狀態(tài)，由于多年來學(xué)生們的讀書僅限于與課程相關(guān)的內(nèi)容，在高中階段，為了過高考這一獨木橋，不僅是家長不允許閱讀課外書籍，就連高中的班主任也會嚴(yán)令禁止學(xué)生閱讀與課程無關(guān)的書籍，這樣學(xué)生的閱讀習(xí)慣就出現(xiàn)了問題。很多學(xué)生甚至沒有真正地閱讀過一本文學(xué)書籍。另外外語教學(xué)多年來也處于技能培訓(xùn)的狀態(tài)，學(xué)生以解決字詞問題為主，很多時候?qū)W生在肢解后的語法、句法分析中，根本無暇顧及篇章的含義。在這樣的背景下，對學(xué)生的自然狀況、對于文學(xué)的喜愛程度，以及學(xué)生自身對于學(xué)習(xí)的認(rèn)識等問題進(jìn)行了深入的調(diào)查，調(diào)查對象是東北石油大學(xué)外語學(xué)院07、08兩屆學(xué)生，在受調(diào)查的123張問卷中隨機(jī)抽取了100張問卷，現(xiàn)將調(diào)查結(jié)果統(tǒng)計如下：
四、結(jié)果分析引起英語文學(xué)教學(xué)改革
從以上統(tǒng)計分析結(jié)果可以看出，目前學(xué)生的閱讀興趣廣泛，對于文學(xué)的執(zhí)著程度一般，從表1學(xué)生自然情況調(diào)查結(jié)果中可以看出，學(xué)生的自然狀況對于愛好的影響很大，有藝術(shù)愛好的學(xué)生多來自于縣城或城市，文學(xué)愛好強烈的學(xué)生一般是出身于父母受教育程度偏高，家境相對比較好的家庭，但是也有例外，愛好詩歌的13名同學(xué)中有9名來自于農(nóng)村，并且這9名同學(xué)中有3名是從事詩歌創(chuàng)作的小詩人。從以上分析我們可以看出，對于一個學(xué)生的自身愛好來說，家庭和社會背景是起著很重要的作用的，這應(yīng)該是和從小養(yǎng)成的閱讀、生活、娛樂習(xí)慣有關(guān)，這符合低碳教育理論中關(guān)于家長在教育中起著不可低估的作用的思想。針對這種情況在文學(xué)課程的教學(xué)中，教師不能單純地講授文學(xué)作品文本自身，還應(yīng)該開發(fā)學(xué)生的內(nèi)在機(jī)制，讓學(xué)生變被動接受為主動汲取。
從表2學(xué)生文學(xué)、藝術(shù)、體育喜好情況我們可以看出，有藝術(shù)愛好的同學(xué)多數(shù)都對文學(xué)感興趣，而愛好體育的同學(xué)中喜歡文學(xué)的人數(shù)相對比較少，這說明，文學(xué)與藝術(shù)的相通性，在鑒賞方面文學(xué)和藝術(shù)有其不可忽視的內(nèi)在聯(lián)系，藝術(shù)是聽覺和視覺美的鑒賞，而文學(xué)是人們通過文字想象然后到欣賞的過程，如果一個人有藝術(shù)鑒賞力，他的想象力是豐富的，這種能力是一種內(nèi)在的能力，也是文學(xué)欣賞中必須的。因此在教學(xué)中激發(fā)學(xué)生的興趣愛好，開拓學(xué)生的想象空間，把文字、影像等多種因素結(jié)合起來將是文學(xué)教師的授課目的之一。
從表3學(xué)生閱讀情況分析可以看出，學(xué)生的閱讀情況已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了我們傳統(tǒng)意義上的閱讀范疇，他們的閱讀已經(jīng)囊括了各個領(lǐng)域，并且由于學(xué)生的愛好不同，他們的閱讀興趣明顯不同，但是這里面包含著一些被動閱讀的因素，比如說英文原版詩歌的閱讀，是全員性閱讀，但是這并不是出自于每個人的興趣愛好，僅僅是因為這是授課內(nèi)容之一，進(jìn)一步調(diào)查表明，真正閱讀過英文原版作品的僅是個別同學(xué)，而能夠把一部原版小說讀完的同學(xué)就更少了，因此這就給我們的英語文學(xué)教學(xué)提出了新的要求，引導(dǎo)學(xué)生閱讀，盡管許多同學(xué)都認(rèn)為詩歌很難懂，英文詩歌如果沒有任務(wù)要求就更不會有人去讀了，但是教學(xué)過程中發(fā)現(xiàn)，教師的引導(dǎo)得法，學(xué)生會很快理解詩人的意圖，和詩歌的含義。另外作為文學(xué)教師不可對于文學(xué)之外的閱讀有抵觸，盡可能多地讓學(xué)生接觸各種閱讀材料，有助于學(xué)生閱歷的增加，也有利于文學(xué)鑒賞力的提高。
五、如何在英語文學(xué)教學(xué)中實現(xiàn)低碳教育
文學(xué)鑒賞是一個復(fù)雜的思維過程，文學(xué)教學(xué)也應(yīng)該是一個復(fù)雜的思維開發(fā)的過程，而英語文學(xué)教學(xué)的過程，由于存在著語言和文化上的一些因素就顯得尤為復(fù)雜。這里提出基于低碳教育理念下的英語文學(xué)教學(xué)模糊性的教學(xué)理念，目的是能夠更好地完成這一復(fù)雜的過程。
（一）英語文學(xué)教學(xué)中的語言形式的模糊性
文學(xué)鑒賞是人的一種能力，是體現(xiàn)人的素養(yǎng)、文化、知識水平、思想境界等多方面的一種綜合能力，這是內(nèi)在的，與所欣賞作品的語言形式?jīng)]有關(guān)系，比如在講授意象派的時候，為了讓學(xué)生能夠理解意象的含義，首先用學(xué)生們早已熟悉的中國古典詩歌，馬致遠(yuǎn)《秋思》“枯藤老樹昏鴉，/小橋流水人家，/古道西風(fēng)瘦馬。/夕陽西下，/斷腸人在天涯?！眮碇v解意象的含義，在學(xué)生理解了意象的基本含義后，我們再讓學(xué)生去欣賞龐德的In a Station of the Metro
The apparition of these faces in the crowd；
Petals on a wet， black bough.
這樣學(xué)生就能夠憑借自己對于意象的理解更加深刻地理解這首詩的含義了。
（二）英語文學(xué)教學(xué)中的藝術(shù)形式模糊性
各種藝術(shù)形式之間是有著某種內(nèi)在聯(lián)系的，從學(xué)生的調(diào)查中我們已經(jīng)驗證了這一結(jié)論，培養(yǎng)一個人的文學(xué)鑒賞能力不僅涉及到對于文字的理解能力上，因為文字是要讀者內(nèi)化成一種形象在人腦中起作用的，在文學(xué)教學(xué)中我們不排斥其他形式，比如名著改編的電影、比如原著的插圖，或是聲像資料等等，把多種藝術(shù)形式引入課堂，有利于調(diào)動學(xué)生的多層面感受，也有利于活躍學(xué)生的思維，符合多維化教學(xué)手段。
（三）英語文學(xué)教學(xué)中的鑒賞能力模糊性
文本、文字本身存在著模糊性，那么基于文本和文字的文學(xué)鑒賞也必然存在模糊性，這種模糊性體現(xiàn)在文學(xué)鑒賞是復(fù)雜的內(nèi)心活動，從思維的角度看這種思維活要涉及鑒賞者諸多內(nèi)在思維系統(tǒng)，作為提高文學(xué)鑒賞能力的教學(xué)活動，所要完成的任務(wù)涉及思維的多層面，因此作為教育者在教學(xué)過程中，要利用受眾的多層面的內(nèi)在因素來實施自己的教育活動。
（四）英語文學(xué)教學(xué)中的教學(xué)手段的模糊性
教學(xué)活動是要在某些外部因素的支持下完成的，因為文學(xué)教學(xué)有其復(fù)雜性，我們的教學(xué)手段也要避免單一性，在教學(xué)中可以采用影像、聲音、英語文本、漢語文本、英語文字理解方法等多種手段來完成。在教學(xué)方法上也采用多維化的教學(xué)方法，避免教學(xué)方法的單一性。這些手段的綜合運用恰好體現(xiàn)了教學(xué)手段的模糊性觀念。
（五）英語文學(xué)教學(xué)中的學(xué)法指導(dǎo)模糊性
調(diào)查中顯示，盡管學(xué)生學(xué)習(xí)了很多年英語，但是多數(shù)同學(xué)的英語學(xué)習(xí)依然停留在技能學(xué)習(xí)的層面，讓他們利用英語文字以及英語思維去鑒賞文學(xué)作品仍然存在困難，因此在教學(xué)中引導(dǎo)學(xué)生拋開文本的語言形式，去欣賞內(nèi)在，這就成了引導(dǎo)學(xué)生改變學(xué)法的一個重要任務(wù)。另外文學(xué)作品的欣賞是與讀者的生活閱歷密切相關(guān)的，教育者引導(dǎo)學(xué)生增加生活閱歷也是學(xué)法指導(dǎo)的一個方面。生活閱歷的增加、文字感受力的增強與文學(xué)鑒賞課沒有直接的聯(lián)系，但卻是內(nèi)在不可忽視的因素，因此學(xué)法上的指導(dǎo)具有全新的模糊特點。
（六）英語文學(xué)教學(xué)中的學(xué)習(xí)動機(jī)的模糊性
學(xué)生曾經(jīng)疑問英語文學(xué)課對于就業(yè)有著怎樣的意義，回答是沒有必然聯(lián)系的。如果把學(xué)習(xí)英語文學(xué)作為將來就業(yè)的手段恐怕是過于牽強的，但是必須承認(rèn)，一個人的文學(xué)素養(yǎng)的高低應(yīng)該是這個人的個人素質(zhì)的充分體現(xiàn)，那么如何去激發(fā)以提高素質(zhì)為目的的學(xué)習(xí)動機(jī)，是一個復(fù)雜的工作。
綜上所述，英語文學(xué)教學(xué)是一個基于文學(xué)鑒賞的教學(xué)活動，由于文學(xué)鑒賞活動的復(fù)雜性，加之英語文學(xué)教學(xué)又涉及文本的語言形式的問題，使得英語文學(xué)的教學(xué)活動變得尤為復(fù)雜，為了更好地完成這一復(fù)雜的教學(xué)活動，實現(xiàn)英語文學(xué)教學(xué)低碳化，提出了英語文學(xué)教學(xué)中模糊性問題，而這種模糊性的教學(xué)實踐必將帶來我們教學(xué)方法上的變革。
