時間：2023-03-08 15:39:27
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二、刑事司法報道的規(guī)制———把刑事司法報道關(guān)進法治的“籠子”
借用黨的十八屆三中全會的一句話，就是“把權(quán)力關(guān)進法治的籠子里”。同樣，對于刑事司法報道的濫觴，我們要把“刑事司法報道關(guān)進法治的籠子里”。實現(xiàn)司法在社會監(jiān)督的陽光下運行的同時，也讓刑事司法報道在法治的陽光下發(fā)揮它的正能量。由此，刑事司法報道的規(guī)制是刑事訴訟領(lǐng)域的重要組成部分，旨在實現(xiàn)公正審判和言論自由在刑事訴訟領(lǐng)域當中的沖突。英美法系的典型代表性國家———英、美兩國對刑事司法報道的規(guī)制主要體現(xiàn)在立法規(guī)制、司法規(guī)制以及媒體自律等方面。在立法規(guī)制上，藐視法庭罪是英、美兩國規(guī)制刑事司法報道的相同策略，而英國則是世界上對藐視法庭罪規(guī)定得最為嚴格的國家。1981年《藐視法庭法》將藐視法庭罪的歸責原則限定為嚴格責任原則，構(gòu)成此罪并不要求出版者必須具有主觀上有干擾司法的故意。1981年《藐視法庭法》還對“正在進行的訴訟程序”進行了界定，但是這種界定將媒體在訴訟程序啟動之前(警察逮捕之前的偵查期間)或上訴程序啟動之前所作的報道和評論排除在嚴格責任的藐視法庭罪之外。而普通法上的藐視法庭罪則對嚴格責任的藐視法庭罪的不足進行了彌補，即便相關(guān)刑事訴訟尚未啟動，只要相關(guān)公開行為基于故意而給公平審判帶來具有現(xiàn)實可能性的損害風險，即構(gòu)成藐視法庭的刑事犯罪。從司法角度的規(guī)制上，英、美兩國是從法院對媒體獲取未決信息的能力進行限制的，包括嚴格控制下的封閉法庭措施和嚴格管制下的媒體禁口令。由于嚴格控制下的封閉法庭措施有妨害司法公開之嫌，只有在司法要求進行秘密聽審的特殊情況下才能進行，因此對其的采納只有在符合苛刻條件的情況下才能夠予以準許。媒體的禁口令則是針對相關(guān)媒體禁止其其合法取得但可能會對被追訴人造成不利影響的某種信息，是防止傾向性報道產(chǎn)生的重要方式。
英美兩國的媒體禁口令都不涉及對此信息的絕對禁止，只是要求推遲信息的發(fā)表時間。英國1918年《藐視法庭法》第4節(jié)第2款規(guī)定“在正在進行的或任何其他未決或迫近的訴訟程序中，當似乎有必要采取措施以避免對司法管理造成偏見的實質(zhì)性危險時，法院可以命令，將對整個訴訟程序或某一部分所作的報道推遲至其認為必要的一段時間之后再予公開。”《藐視法庭法》第11節(jié)規(guī)定:“法院進行訴訟期間，在法院要求對相關(guān)人員的姓名或其他事項予以保密的任何場合下，只要法院認為它這樣做是必要的，就可以發(fā)出指令，要求禁止對與相關(guān)訴訟有關(guān)的姓名或事項予以公開。”在美國，針對媒體的禁口令被稱為鉗口令，禁口令的適用需要滿足三個條件:首先，必須存在有關(guān)案情的強烈、煽動性的公開報道;其次，禁口令將會有效并真實地使陪審員避免接觸有偏見的信息;最后，沒有其他替代性辦法能夠消除審前報道的影響。據(jù)統(tǒng)計，自內(nèi)布拉斯加新聞協(xié)會案以后，對媒體施加禁口令的刑事案件非常罕見，到現(xiàn)在為止，針對媒體禁口令且被聯(lián)邦最高法院支持的案例只有一例。在對刑事司法報道進行立法和司法管制的同時，英、美兩國都建立了限制刑事司法報道的媒體職業(yè)倫理規(guī)范。要求媒體在接受來自他律的同時，也引入自律機制規(guī)范自身的行為，在進行刑事司法報道時必須尊重被追訴人的隱私權(quán)并堅持無罪推定的原則。在英國，對媒體的自律主要由《英國新聞工作者行為準則》和《英國新聞工作者業(yè)務(wù)準則》兩部道德規(guī)范規(guī)定。1994年新聞工作者的《行為準則》也要求，新聞工作者應(yīng)尊重人們的隱私;應(yīng)力求公正、準確地傳播信息，不得歪曲事實，出現(xiàn)報道失實情況時，應(yīng)迅速糾正，在顯著的位置刊載相應(yīng)的更正與道歉。美國廣播電視新聞主任協(xié)會2000年通過的《道德和職業(yè)行為準則》規(guī)定:尊重報道對象，莊嚴地對待他們，給罪行受害者或悲劇受害者以特殊的同情;在報道涉及兒童的情況下特別審慎并給予兒童以(比給予成年人的)更大程度的隱私權(quán)保護;(在進行犯罪報道時)尊重公平審判的權(quán)利。在傾向性報道產(chǎn)生后，英、美兩國都比較重視在刑事司法程序上采用了延期審理、警告陪審團、陪審團甄選、重新審判、撤銷有罪判決等措施避免社會輿論對司法進行的干擾。延期審理又稱中止審理，是在媒體報道嚴重干擾司法管理和被追訴人人權(quán)時法院所采用的將案件推遲至該傾向性報道的影響己經(jīng)消減的特定日期進行審理的措施。在備受公眾關(guān)注的重大案件中，當審前傾向性報無所不在時，通過預(yù)先甄選程序識別出受過報道影響的預(yù)備陪審員，并通過回避程序免除由于審前報道而真正產(chǎn)生偏見的人，以克服傾向性報道不利影響。
一旦審判開始，媒體仍然能會報道與被告有關(guān)的那些最初或事先存在的信息，仍然會報道可能給正式陪審員造成偏見的信息，于是警告陪審團已有必要，法律告誡其不得受外界信息的干擾，而應(yīng)根據(jù)法庭上的證據(jù)和事實作出裁斷。如果圍繞案件的輿論過于強烈，已經(jīng)給被告人造成了不公正的審判，那么重新審理又是英、美兩國避免司法受輿論干擾采取的又一共同舉措。以德國、法國以及日本為代表的大陸法系國家在對刑事司法報道規(guī)制發(fā)面采取的手段主要涵蓋立法規(guī)制和新聞自律兩個方面，究其緣由是因為大陸法系的法官既沒有他們的英美法系法官那么高的素質(zhì)，也沒有其英美法系法官那么高的尊敬和威望，他們的素質(zhì)不足以擔當起規(guī)制刑事司法報道的重任。由此，大陸法系無一例外都將規(guī)制刑事司法報道的重任交由立法機關(guān)，立法規(guī)制就成為比英美法系更為重要的規(guī)制方法。無論是大陸法系國家還是英美法系國家，均在本國的法律體系中建立了完善的刑事司法報道規(guī)制機制，而我國至今沒有一套科學合理的刑事司法報道的規(guī)制體系。參考外國的刑事司法報道規(guī)制體制，結(jié)合我國刑事司法運行實踐，筆者針對我國的刑事司法報道規(guī)制制度提出以下幾點構(gòu)建設(shè)想。
第一，健全司法新聞發(fā)言人制度，規(guī)范訴訟各階段的信息。信息交流的不對稱是輿論誤解或者歪曲事實的重要原因之一，尤其是在對專業(yè)技能要求比較高的司法領(lǐng)域。新聞報道的司法偏頗，就很有可能會造成公民對刑事司法正義的彎曲理解，危害司法公信力。同時，司法信息交流的不暢通，嚴重影響了公眾的知情權(quán)和社會輿論的合法監(jiān)督權(quán)。為此，我們首先應(yīng)健全司法新聞發(fā)言人制度，規(guī)范審前和審判階段的信息工作，保障媒體接近和采訪報道刑事司法的權(quán)利，給媒體從官方獲知刑事司法信息保留一個制度化的入口，讓信息的交流在法治框架下運行。第二，確立保守職務(wù)秘密制度，規(guī)范司法人員的程序外言論。在我國，司法人員保守職務(wù)秘密雖然己經(jīng)作為司法人員的紀律要求而已成為司法機關(guān)應(yīng)當遵守的職業(yè)道德，如2001年《法官職業(yè)道德基本準則》第42條、2009年《中華人民共和國檢察官職業(yè)道德基本準則(試行)》第10條的相關(guān)規(guī)定。但對司法人員泄露職務(wù)秘密應(yīng)當如何懲戒，法律都沒有做出明文規(guī)定，僅以道德準則加以約束。僅僅依靠道德準則對司法人員的程序外言論進行限制是不夠的，而應(yīng)當建立職務(wù)秘密保密制度，并規(guī)定違反保守職務(wù)秘密應(yīng)負的法律責任，從行為方式和行為后果上對司法人員的程序外言論進行限制。第三，建立庭審直播的法律制度，規(guī)范媒體庭審采訪活動。庭審直播是貫徹公開審判原則最有效的形式。庭審直播可以增進公眾對司法系統(tǒng)的理解和尊重;可以對普遍缺乏法律知識的公眾進行最直觀、生動、形象的普法宣傳教育，培養(yǎng)公民的法治觀念;可以最大限度地監(jiān)督和約束司法，防范司法腐敗和專橫，增進公眾對司法的信心等等，應(yīng)當允許。從國外來看，絕大多數(shù)國家己經(jīng)允許廣播電視、網(wǎng)絡(luò)對庭審進行直播。而我國也應(yīng)當建立符合我國國情的庭審直播，從庭審直播的案件適用、當事人意見、適用條件等進行規(guī)制。第四，建立報道推遲制度，防范傾向性報道影響司法活動。對于盡管是媒體合法獲得且法律也不禁止其，但根據(jù)案件具體情況一旦公布就會給刑事司法管理或被追訴人人權(quán)造成嚴重危險的信息，很多國家都或通過立法或通過司法判例建立了媒體報道的推遲制度———針對媒體的司法限制言論令或曰禁口令。我國也有必要在刑事訴訟法中建立報道推遲制度，對備受關(guān)注的大案要案，如果預(yù)期媒體的報道很可能給后續(xù)的公正審判造成無法挽回的損害，可以允許法官向媒體推遲報道的命令。報道推遲制度主要從推遲報道命令的權(quán)力主體、適用條件、適用對象及違反后果等方面進行規(guī)定。第五，完善傾向性報道補救與責任追究機制，消除傾向性報道不良影響。我們應(yīng)當在法律上規(guī)定補救措施以減輕或消除傾向性報道的不良影響，并追究相關(guān)責任人的法律責任。確立媒體侵權(quán)責任追究機制，對不實或者違反相關(guān)法律規(guī)定的報道開啟民事或者刑事的訴訟追究機制。同時，確立媒體報道救濟機制，為媒體質(zhì)疑法庭的報道限制命令而提供救濟手段，媒體可以提出撤銷法令的聽證請求或者像上一級法院提訟，以尋求司法救濟。
構(gòu)建我國刑事司法審查制度應(yīng)置身于我國司法改革的大環(huán)境中來宏觀考慮：在進行制度設(shè)計時，須對制度構(gòu)建的路徑慎重選擇，對制度構(gòu)建面臨的現(xiàn)實障礙做到心中有數(shù)，實現(xiàn)新制度與現(xiàn)有制度的協(xié)調(diào)，同時，還要對新制度所必需的配套制度進行改革與構(gòu)建。
一、進路選擇
刑事程序改革決非單純的技術(shù)層面的改革，它有賴于司法體制乃至整個政治體制改革的廣度和深度。作為刑事程序改革的一項新事物，刑事司法審查制度的構(gòu)建更多地受制于改革路徑的選擇。
(一)方法論的抉擇
對于刑事程序改革乃至司法改革的進路選擇，目前學界大致有兩種主流觀點，即漸進論與擅變論。前者主張改革應(yīng)當循序漸進，逐步實施；后者主張激流勇進，大刀闊斧，追求一步到位。漸進論和擅變論作為司法改革的指導思想都有偏頗之處。正如徐靜村教授所言：“步伐太慢，適應(yīng)不了社會發(fā)展的需要；改革步伐過于超前，沒有生存的土壤，則會功敗垂成?！?/p>
筆者以為，司法審查制度的構(gòu)建作為我國刑事程序改革不可分割的一個部分，須有科學可行的方法論做指導。構(gòu)建我國司法審查制度，在漸進與擅變兩種路徑的選擇上，漸進與擅變之間并沒有絕對的鴻溝。理想的改革思路應(yīng)當是漸進與擅變相結(jié)合：對因構(gòu)建司法審查制度而觸及國家司法體制乃至政治體制方面的根本性的變革，可以采取漸進的路徑，分步進行；而對于那些非根本性、一般制度層面的變革，則宜大刀闊斧、一步到位。
(二)系統(tǒng)變革與局部改良的融合
現(xiàn)行法律制度的約束使司法改革處于這樣一種窘境：要么系統(tǒng)地修改法律，實行真正意義上的“變法”；要么只能在法律框架范圍內(nèi)進行局部調(diào)整。作為一個系統(tǒng)性、全局性的過程，司法改革須處理好體制內(nèi)的變革和體制外的根本“變法”之間、隨時的局部改良和適時的系統(tǒng)變法之間的關(guān)系，在局部制度創(chuàng)新的同時，審時度勢，進行根本性的變革。目前實踐中大量存在著單憑直覺觀感、“摸著石頭過河”的改革實踐。正是這種只埋頭搞局部改良而不顧及根本變法的改革慣性，使得“我國已進行的司法改革表現(xiàn)出零星、零亂、盲目和膚淺的特點，缺乏理性指導和科學規(guī)劃，多數(shù)屬于內(nèi)部性和形式化的措施改革，缺少有實質(zhì)性的制度改革。
司法審查制度的構(gòu)建是司法改革的一個系統(tǒng)工程，既具有相對獨立性，又具有整體性。相對獨立性特征使局部改良成為可能，而整體性特征則必然要求以系統(tǒng)變法來推進改革。這就要求我們在構(gòu)建司法審查制度時，可以先進行一系列的體制內(nèi)變革，為體制外“變法”準備條件；一侯條件具備，即進行系統(tǒng)、全面的體制性制度構(gòu)建。
二、障礙化解
我國刑事訴訟領(lǐng)域存在重實體輕程序、重打擊輕保護的現(xiàn)實。司法審查制度的建立必然強調(diào)程序的正當和權(quán)利的保護，而這似乎有損于刑法的實施和對犯罪的打擊；由法院對偵控機關(guān)進行司法審查又與我國現(xiàn)行的司法制度相沖突；而且，從我國當前現(xiàn)實來看，還缺乏司法審查制度生存的司法理念傳統(tǒng)和民眾觀念基礎(chǔ)。所以，構(gòu)建我國刑事司法審查制度必須克服觀念上和立法上的多重障礙，否則就會產(chǎn)生淮南之橘與淮北水土之憾。
(一)清除認識上的誤區(qū)是化解障礙的基礎(chǔ)
對于刑事司法審查制度，目前理論界及實務(wù)界存在著這樣一個誤區(qū)：司法審查制度的建立，將形成對被告方權(quán)利的保護與對偵控權(quán)力的約束，必然增強抗辯力量，削弱追訴效果，對懲罰犯罪不利。
此種觀點有失偏頗。刑事訴訟的目的不僅在于懲罰犯罪，還在于保障人權(quán)。懲罰是刑事訴訟的永恒目的之一，但這一目的的實現(xiàn)并不以限制或犧牲訴訟當事人的合法權(quán)益為前提。換言之，尊重和保障當事人的訴訟權(quán)利與懲罰犯罪并無矛盾之處。我國刑事司法改革的當務(wù)之急不是單純地加強打擊犯罪的力度，而是應(yīng)設(shè)置司法審查制度以約束、規(guī)范偵查權(quán)的運行，在程序正當和保障人權(quán)的基礎(chǔ)上強化對犯罪的打擊。嚴格的司法審查制度固然會對追訴犯罪帶來某種不便(也許這種不便只是對以往的缺少約束的司法權(quán)力而言)，但同時也增強了追訴機關(guān)依法辦案的制度保證，使公民的合法權(quán)益得到更好的保障，促使控訴機關(guān)提高素質(zhì)、減少司法腐敗，從提高辦案質(zhì)量的角度實現(xiàn)對司法效率的追求。
(二)彌合立法中的沖突是化解障礙的技術(shù)因素
根據(jù)現(xiàn)行法，偵控機關(guān)對強制性措施的適用有決定權(quán)，檢察機關(guān)對公安機關(guān)和法院的活動有監(jiān)督權(quán)。而設(shè)置司法審查制度，偵控機關(guān)采取強制措施和審查就需經(jīng)過中立的司法審查機構(gòu)的審查。
這不但分割了偵控機關(guān)的職權(quán)，也削減了檢察機關(guān)的訴訟監(jiān)督權(quán)，與現(xiàn)行法律規(guī)定產(chǎn)生了矛盾。因之，構(gòu)建司法審查制度須首先對我國偵查機關(guān)的職權(quán)和檢察機關(guān)的性質(zhì)重新界定。
1.重新界定我國偵查機關(guān)的職權(quán)，首先必須對偵查權(quán)與司法權(quán)進行區(qū)分。偵查權(quán)是偵查機關(guān)查明案情、查獲犯罪嫌疑人的權(quán)力；偵查主體是公安、檢察機關(guān)；偵查的對象是與案件有關(guān)的事實；偵查的內(nèi)容是偵查機關(guān)為查明案情而進行的專門調(diào)查工作和采取有關(guān)的強制性措施。司法權(quán)是指國家行使的審判權(quán)和對被追訴人采取強制性處分的裁決權(quán)。刑事訴訟中偵查機關(guān)和被追訴人是利益沖突的雙方。強制性措施的采用有利于偵查機關(guān)的追訴，而又關(guān)乎對被追訴人權(quán)益的限制或剝奪，是否采用、如何采用必然在雙方之間產(chǎn)生爭議。按照司法最終裁決原則，這種爭議只能由中立的第三方即司法機關(guān)進行裁決。偵查權(quán)屬于行政權(quán)已是法學界的共識，但在我國立法上尚未體現(xiàn)。我國現(xiàn)行立法只把逮捕的決定權(quán)作為司法權(quán)，而把其他強制性措施的裁決權(quán)作為偵查權(quán)，交由偵查機關(guān)自主決定。對偵查權(quán)與司法權(quán)的模糊認識致使偵查機關(guān)的職權(quán)范圍被不適當?shù)財U大：把決定強制性措施的司法權(quán)揉入偵查權(quán)之中，一方面混淆了行政權(quán)與司法權(quán)的區(qū)別，另一方面使偵控機關(guān)同時擁有這兩種權(quán)力，從而分割了司法機關(guān)的裁判權(quán)，加劇了控強辯弱的傾向，并進一步使被告客體化。建立司法審查制度首先需要突破這種現(xiàn)有規(guī)定，重新界定偵查機關(guān)的職權(quán)范圍。可以通過對刑事訴訟法的修改直接取消偵控機關(guān)對強制性措施的決定權(quán)，把司法權(quán)從偵查機關(guān)的職權(quán)中分離出來。
2.設(shè)置司法審查制度的最大障礙莫過于對我國檢察機關(guān)性質(zhì)的重新界定。司法審查的主體是司法機關(guān)。如果檢察機關(guān)是行政機關(guān)，那么它采取的強制處分行為就應(yīng)受司法審查；而承認檢察機關(guān)屬于司法機關(guān)的性質(zhì)，就難以否認它擁有強制性措施決定權(quán)的合理性。判定檢察機關(guān)是行政機關(guān)而非司法機關(guān)雖有利于司法審查制度的設(shè)置，但與現(xiàn)行立法的規(guī)定相沖突：直接承認檢察機關(guān)是司法機關(guān)，卻難以否認它在承擔控訴職能時具有的行政機關(guān)性質(zhì)。造成我國檢察機關(guān)雙重性質(zhì)的原因在于它具有的法律監(jiān)督權(quán)。訴訟理論和實踐中一直把監(jiān)督法律實施的職權(quán)作為司法權(quán)，而監(jiān)督權(quán)是檢察機關(guān)作為司法機關(guān)的理論支撐，是影響檢察機關(guān)性質(zhì)的決定因素。設(shè)置司法審查制度后，強制性措施的決定權(quán)就由獨立的司法機關(guān)行使，必然要求限制檢察機關(guān)的訴訟監(jiān)督權(quán)。但賦予檢察機關(guān)法律監(jiān)督權(quán)是我國的立法傳統(tǒng)，全面否定至少在目前是不現(xiàn)實的。對于這個兩難，可以通過從的高度明確檢察機關(guān)的雙重性質(zhì)來解決，即明確檢察機關(guān)在行使控訴職能時是行政機關(guān)，應(yīng)接受司法審查，而在其他方面仍屬于司法機關(guān)性質(zhì)，不受司法審查的約束。
(三)培養(yǎng)法治國家理念與民眾權(quán)利觀念是化解障礙的哲學保障
就現(xiàn)代法治國家而言，刑事訴訟中確立司法審查制度是以一定制度和理念為背景的：一是經(jīng)由自然法思想、社會契約論演化而來的現(xiàn)代法治國理念；二是分權(quán)制衡的政治制度?，F(xiàn)代法治國在觀念上認為，國家與個人之間時刻存在沖突的可能。在沖突發(fā)生時，為防止國家權(quán)力的專橫擅斷，必須由中立的司法機關(guān)來進行審判、裁斷，以防止國家權(quán)力對個人權(quán)利的侵奪。正是基于此種認識，現(xiàn)代法院對社會的干預(yù)和影響日益深入，法院被賦予了權(quán)利制約功能，法院在現(xiàn)代法治社會中常被視為制衡國家權(quán)力、保障公民權(quán)利的最有力的也是最后的屏障。基于“絕對權(quán)力絕對導致腐敗”的歷史經(jīng)驗，法治國家為保障權(quán)力的合法運作，強調(diào)國家權(quán)力之間的分權(quán)與制衡，使國家權(quán)力在各自的范圍內(nèi)合法運作，同時使分立的權(quán)力相互制約，以保持權(quán)力的互動平衡。偵查權(quán)在傳統(tǒng)上被視為行政權(quán)，基于立法、行政、司法三權(quán)分立制衡的結(jié)構(gòu)要求，由司法權(quán)制約偵查權(quán)便是題中應(yīng)有之意。
從我國目前的情況來看，國家利益和社會秩序的穩(wěn)定是國家的最高價值觀。這種現(xiàn)實與現(xiàn)代法治國家的理念產(chǎn)生了對立，如個人獨立存在的價值、個人權(quán)益與國家利益的沖突。這就極易導致行政權(quán)的放大，使司法權(quán)缺乏足夠的獨立性權(quán)威，難以對行政權(quán)形成有效的制約?；谑?，在構(gòu)建司法審查制度時，在技術(shù)層面上需要強調(diào)司法權(quán)在國家權(quán)力體系中的地位，強調(diào)司法權(quán)對行政權(quán)的制約：在觀念層面上，就需要進行法律至上、司法獨立等理念及民眾權(quán)利意識的塑造與培養(yǎng)。
三、制度預(yù)置
未來理想的刑事程序設(shè)計“應(yīng)以審判中心主義和檢警一體化為基本思路，重點解決審前程序的改造和建立以審判為中心的訴審關(guān)系兩個問題”。我國檢警關(guān)系上的“配合制約”模式在司法實踐運作中存在不少問題，刑事立法對偵查活動的過度強調(diào)導致了審前程序在我國刑事訴訟中的中心化、實質(zhì)化，進而造成了法庭審判活動的形式化和邊緣化。這與我們即將建立的司法審查制度所強調(diào)的“審判中心”、“司法至上”等理念是沖突的。因此，構(gòu)建我國司法審查制度，首先要確立檢警一體化和審判中心主義的理念和相關(guān)制度。
(一)檢警一體化
我國現(xiàn)行法律對檢警關(guān)系的定位是“分工負責，互相配合，互相制約”。但檢警關(guān)系在實踐中并未如立法者所設(shè)計的那樣“既配合又制約”，而是要么配合過多，要么制約過多。檢警一體化制度的構(gòu)建，首先可以使檢察院和警察共同作為控訴職能的承擔者，并由檢察官主導控訴活動的進程，使立案、偵查和審查三個訴訟階段因此而連貫成為一個不可分割的整體，共同作為檢察機關(guān)在法庭審理中控訴的準備階段，無疑更利于檢察機關(guān)的追訴行為。其次，檢警一體化有助于形成審前程序的三角訴訟結(jié)構(gòu)，淡化其行政色彩。法官作為客觀中立的第三方介入審前程序，使檢警機關(guān)的追訴行為受到外部的司法控制，有效地監(jiān)督和制約控方，使先天不平等的控辯雙方在訴訟過程中處于平等的地位。最后，從訴訟效益的角度來說，檢警一體化可以優(yōu)化司法資源的配置，縮減訴訟成本，提高訴訟效率。檢警一體可使檢、警資源優(yōu)化整合，偵查、審查兩個階段同時進行，無疑縮短了訴訟周期，降低了訴訟成本，提高了訴訟效益。
(二)審判中心化
前言：“恢復(fù)性司法”是當前法學界和司法界一個熱點問題，它以其全新的理念和良好的實驗效果引起人們的興趣。自從上世紀70年代末從加拿大的安大略省開始，恢復(fù)性司法的浪潮幾乎席卷了整個世界?！八鼪_破了傳統(tǒng)的司法理念，并以其顯著的成效性引起了各國司法界的極大興趣。然而，這樣一個與傳統(tǒng)相悖的理念能否適應(yīng)中國的司法環(huán)境，這還是一個需要我們在興奮的同時應(yīng)該冷靜思考的問題?！北疚姆治龌謴?fù)性司法在中國司法實踐中的適用范圍和程度之后，主要立足于中國監(jiān)獄制度，以恢復(fù)性司法視角對監(jiān)獄制度的改革進行初步的探索。
一、恢復(fù)性司法的概念，內(nèi)容，特征及其理念基礎(chǔ)
“恢復(fù)性司法被視為刑事司法的一個替代模式。它被認為是對犯罪作出的一種獨特反映，有別于改造性的和報復(fù)性的反應(yīng)。它所使用的辦法是在一項具體犯罪中有利害關(guān)系的各方聚在一起，共同決定如何消除這項犯罪的后果及其對未來的影響?！彪S著恢復(fù)性司法在世界各國的不斷推廣，其定義也因各國的情況不同多種多樣，但是其主要的理念和內(nèi)容基本一致?；謴?fù)性司法是“以假設(shè)犯罪者承認了犯罪為前提的”?；謴?fù)性司法不關(guān)心事實的確認，而只是對已承認的犯罪作出適當?shù)姆磻?yīng)，從而在量刑與行刑過程中進行探索。
恢復(fù)性司法具體內(nèi)容包括：“1，見面：為有意愿的被害人、犯罪人和社區(qū)成員創(chuàng)造見面的機會：討論犯罪及其所造成的后果；2，賠償：待犯罪人采取步驟修復(fù)所造成的損害；3，重新整合：尋求使被害人與犯罪人重新整合為完整的社會成員；4，任務(wù)：為特定犯罪的各方當事人提供確定的機會參與犯罪問題的解決方案?！逼渲饕ㄟ^吸納所有的利害關(guān)系人參與其中，確認并采取措施彌補違法犯罪行為帶來的損害。從而，使犯罪關(guān)系各方進行充分的交流，促使犯罪人能重新歸附社會，受害人能夠得到應(yīng)有的補償。使得被犯罪行為所破壞的社會關(guān)系，盡可能的恢復(fù)到以前的狀態(tài)。
“恢復(fù)性司法”有兩個最基本的特征——“參與性”和“恢復(fù)性”?！盎謴?fù)”是恢復(fù)性司法概念的核心?；謴?fù)性主要包括犯罪人的恢復(fù)以及被害人的恢復(fù)，比如，要恢復(fù)被害人的身心健康和財產(chǎn)權(quán)利。要恢復(fù)犯罪人的合法的生活狀態(tài)以及與社會的和諧關(guān)系?！彼^的“參與性”，就是在處理犯罪案件的過程中，主體將不再僅僅局限為以國家為代表的司法機關(guān)和犯罪人，而是把其他與犯罪有關(guān)的人加入到處理犯罪案件的過程中，從而使得整個處理的案件的過程納入到社會的環(huán)境之中進行處理。動員各方面的力量參與到犯罪的定罪和量刑、執(zhí)行和賠償，以及矯正和重歸社會的努力中來。除了這兩項，還包括程序的非正式性，措施的多樣性，處理過程的和諧，行刑的人性化等等。
關(guān)于恢復(fù)性司法的特征，1997年美國東門諾大學的塞爾(HowardZehr)和密歇根大學的米克(HarryMika)進一步詳細論述了恢復(fù)性司法的基本理念，他們的論述如下：“1、犯罪基本上是對他人和人際關(guān)系的侵害2、犯罪行為引起了義務(wù)和責任3、恢復(fù)性司法尋求調(diào)停和糾正錯誤”?；趯Ψ缸锉举|(zhì)認識的深化，“公訴為主”或“公訴壟斷”的犯罪追訴模式，被近現(xiàn)代法治國家所認可?！氨桓嫒酥行恼摗背蔀榻F(xiàn)代刑事訴訟的核心理念，刑法與刑事訴訟法中諸多原則的確立，無不圍繞被告人的權(quán)利保護這一話題展開。在這種國家與犯罪人的二元訴訟模式中，作為犯罪的一方當事人――被害人卻被完全忽視。同時社會的力量也無法在處理犯罪這一問題上直接顯現(xiàn)。作為國家與社會對犯罪的反應(yīng)態(tài)度，不應(yīng)僅僅停留在報應(yīng)的理念之上，應(yīng)更多地致力于：減輕犯罪各方的損害，預(yù)防社會，從而形成和諧的局面，達到抑制犯罪總量的目的?！盎謴?fù)性司法的目標，是要通過被害人、犯罪人與社區(qū)成員之間的交流與對話，使社區(qū)人際關(guān)系升華到一種更和諧、人與人之間的紐帶更牢固的境界?！?/p>
二、恢復(fù)性司法對我國刑事司法實踐的現(xiàn)實意義
（一）恢復(fù)性司法引入的必要性
首先，我國的司法體制中早已存在法院調(diào)解和人民調(diào)解制度，但是現(xiàn)存的調(diào)解制度的目的無非是大事化小，小事化了，以當事雙方?jīng)]有對薄公堂為其目標。對于當事人雙方權(quán)益的保護缺少必要的關(guān)注。并且很多基層的人民調(diào)解制度的不到落實，沒有充分的制度和物質(zhì)保障。
其次，恢復(fù)性司法著重對“犯罪人侵害的社會關(guān)系的修復(fù)，對犯罪人，被害人復(fù)歸社會的信心的恢復(fù)，這些理念的缺位是我們現(xiàn)在的司法模式出現(xiàn)諸多問題的基本原因，也是我們的司法模式缺少人文主義關(guān)懷的根本原因?！弊愿母镩_放以來，我國法制化建設(shè)日趨成熟，各種司法制度日趨完善，對于犯罪人得人權(quán)保護給予了一定的重視，但是還遠遠不夠。對于犯罪人我們所給予得僅僅是程序方面的統(tǒng)一的“關(guān)切”，而針對犯罪人各自特點的具體關(guān)注幾乎沒有，這種“大一統(tǒng)”的權(quán)利保障形式似乎很難達到犯罪人真正回復(fù)社會。與此同時，更令人遺憾的是，刑事案件得另一方當事人-被害人-的權(quán)益受到忽視。因此我們有必要引入此司法模式，以期改變我國當前司法實踐中出現(xiàn)的問題。
再次，“恢復(fù)性司法注重道德和法律的結(jié)合，但道德的功能不是作為判斷是非的標準，而是充分發(fā)揮主體的道德責任感，來更好、更徹底地解決刑事沖突?！被謴?fù)性司法并不是超越法律的界限，無所顧忌的進行調(diào)解與和解，其最終的歸宿還是要在現(xiàn)有的法制框架內(nèi)進行。因此，在法制背景的保障下，以情感人，以理服人，使得被害人與罪犯之間和睦關(guān)系的恢復(fù)，要求以實現(xiàn)正義為目的，實現(xiàn)對于被害人的賠償和治療以及使罪犯改過自新和復(fù)歸社會。
(二)恢復(fù)性司法引入的可行性
首先，我國的文化傳統(tǒng)基礎(chǔ)?；謴?fù)性司法的基本理念與我國的傳統(tǒng)文化道德有不謀而合之處。中國文化中所提倡的仁愛思想，以禮為核心的等級制度都是這種理念的體現(xiàn)?！墩撜Z·顏淵》上說“聽訟，吾猶人也。必也使無訴乎！”?！爸袊鴤鹘y(tǒng)的自然經(jīng)濟和家國一體的的社會結(jié)構(gòu)，使得“和合，無訟”的觀念深入人心，人際關(guān)系的和諧成為人們乃至整個社會追求的崇高目標，而這恰恰與恢復(fù)性司法之關(guān)系恢復(fù)理念相契合。
其次，經(jīng)濟基礎(chǔ)。我國的市場經(jīng)濟體制已經(jīng)處于穩(wěn)步發(fā)展階段，經(jīng)濟基礎(chǔ)日趨穩(wěn)固，個人在經(jīng)濟交往中發(fā)揮著越來越重大的作用。社會物質(zhì)基礎(chǔ)大大加強，馬克思哲學告訴我們，經(jīng)濟基礎(chǔ)決定上層建筑，我們的各種司法制度也在悄悄的發(fā)生著轉(zhuǎn)變。人們對犯罪人的認識也從以往的“深惡痛絕”轉(zhuǎn)變到“恨其罪，愛其人”觀念上來。
再次，政治基礎(chǔ)。自改革開放以來，我國的刑事訴訟模式始終以二元的結(jié)構(gòu)模式出現(xiàn)。國家和犯罪人之間是追訴與被訴的關(guān)系。作為當時一方的被害人始終被排除在追訴的程序之外。近年來，和諧社會地提出為恢復(fù)性司法的引入鋪平了理念和政策上的道路。和諧社會的和諧正是基于公平正義，誠信友愛，安定有序，人與人，人與自然的和諧相處之上的?；謴?fù)性司法的理念再一次與中國現(xiàn)階段的形勢政策不謀而合！
三、監(jiān)獄在我國恢復(fù)性司法實踐中的地位分析
從以上分析可知，我國引入恢復(fù)性司法的模式及理念不僅可行而且必要。但是，我們不禁要問，在現(xiàn)有的司法體制框架下，我們能夠在多大程度上借鑒？如何借鑒？
（一）恢復(fù)性司法與我國刑事司法制度的沖突表現(xiàn)
1實體法律的沖突：“罪刑相適應(yīng)”和“罪刑法定”的原則是我國刑法最重要的基本觀念，是我國一切刑事法律制度的基石。由于恢復(fù)性司法單純強調(diào)非正式、個人化的處遇方式，易造成自由裁量權(quán)的濫用，而產(chǎn)生不符合公平正義的處遇結(jié)果。在恢復(fù)性司法中，犯罪人對被害人的賠償方式主要是金錢賠償，還包括向被害人提供個人勞務(wù)，向社區(qū)提供社區(qū)服務(wù)，在有些案件中，賠償、個人服務(wù)和社區(qū)服務(wù)可以合并。對于那些經(jīng)濟狀況不佳，無力賠償?shù)姆缸锶耍却麄兊闹荒苁潜粍儕Z自由或者其他懲罰措施，從而造成同罪不同罰的結(jié)果。恢復(fù)司法性雖然追求的一種“具體的正義”，然而也將正義推向了一種很不確定的狀態(tài)?！爱敺刹粩嗍艿椒磸?fù)無常，不受限制的非制度性調(diào)整時，就談不上什么服從法律，談不上什么合法性，也談不上什么法律之內(nèi)的正義了?！?/p>
2程序上的沖突。首先，“恢復(fù)性司法混淆了刑事訴訟與民事訴訟的區(qū)別?；謴?fù)性司法主張犯罪侵害的是個人利益，而非國家和社會公共利益，對犯罪的處理應(yīng)該由被害人和犯罪人協(xié)商解決，這等于混淆了民事侵權(quán)行為與犯罪的本質(zhì)區(qū)別。用解決民事糾紛的方式來處理刑事案件，是不恰當?shù)??！逼浯?，恢?fù)性司法程序中根本沒有證明的概念，其處理案件的模式就是不對案件事實就行確認，而是直接對犯罪人就行量刑討論，根本不存在證明的問題。這無疑是對無罪推定原則的公然違背，在被告人缺乏經(jīng)驗而社區(qū)力量又相當強大時，極有可能導致被告人因恐懼而被迫承認自己是犯罪人。再次，恢復(fù)性司法的模式眾多，程序也很混亂，人們的注意力已經(jīng)轉(zhuǎn)移到“能否去達成一個雙方都接受的協(xié)議”、“能否恢復(fù)犯罪的損害結(jié)果”上了。至于程序則完全被這種功利的目的所掩蓋。然而，程序正義是法所固有的檢驗司法活動公正與否的標準。
（二）恢復(fù)性司法在我國司法實踐中的作用范圍
綜上所述，恢復(fù)性司法在我國現(xiàn)有的司法框架內(nèi)可能進入主流的司法審判實踐的范圍。其所內(nèi)購時間的領(lǐng)域范圍必然要受到很多的限制。具體的限制主要有以下幾點。
1、適用階段的限制。我國的司法實踐大體分為，制刑，求刑，量刑，行刑四個階段。在我國現(xiàn)有的制度下，受到罪刑法定，罪行相適應(yīng)，無罪推定等刑事法律原則的制約，恢復(fù)性司法只能在行刑階段適用。
2、適用范圍的限制。（1）應(yīng)受治安管理處罰條例處罰，或應(yīng)被勞動教養(yǎng)的違法行為人;(2)被害人為自然人的輕微刑事案件，或者自訴案件。（3）青少年犯罪案件。
（三）恢復(fù)性司法下的監(jiān)獄作用分析
從以上分析可知，在當前情況下，恢復(fù)性司法無論在案件的范圍上還是在案件處理的階段上都受到嚴格的限制。從而大大束縛了其所能夠影響的范圍。首先，在我國早已出現(xiàn)的輕微刑事案件的和解制度以及人民調(diào)解制度；在刑事自訴案件中，人民法院可以在查明事實，分清是非的基礎(chǔ)上進行調(diào)解的制度，以及對于普通的鄰里糾紛，尚未構(gòu)成刑事責任的打架斗毆可以由村委會或者居民委員會就行人民調(diào)解制度，都在某一程度上起到了恢復(fù)性司法所要達到的理念效果。其次，我國刑法獨特的非犯罪化處理方式，決定了我們在現(xiàn)行的體制下只能在民事和治安領(lǐng)域貫徹修復(fù)性司法的精神，基于我國當前的現(xiàn)實國情，不可能也不應(yīng)當拋棄現(xiàn)行的刑事或行政司法體系，而全面引入恢復(fù)性司法的程序。由此可見，如果拋開行刑階段不談，當前情況下恢復(fù)性司法的作為是極其渺小的，甚至只是一個思想上的觀念。基于此，作為行刑場所的監(jiān)獄，在我國當前的司法體制下，毋庸置疑將是恢復(fù)性司法實踐最為廣闊的舞臺！
四、我國監(jiān)獄制度的改革方向分析
自從有犯罪以來，刑罰便是懲罰犯罪理所當然的手段和方法。刑罰通過對犯罪人的人身的傷害，自由的限制，生命的剝奪達到其懲罰的目的。隨著人類文明的進步，隨著身體刑的廢除，生命型的限制。刑罰逐漸變得人道和科學，而對自由的限制仍然是其最主要也是最有效的方法?！氨O(jiān)獄作為執(zhí)行現(xiàn)代自由刑的場所，不僅在于將刑事判決付諸實施，而且在于通過矯正，補償，和解等刑罰執(zhí)行措施，使刑事訴訟解決犯罪這種社會沖突的功能的一彰顯，以實現(xiàn)恢復(fù)性司法所要達到的復(fù)合正義”恢復(fù)性司法的基本理念即“恢復(fù)”性與參與性，要求在監(jiān)獄行刑的過程中以解決沖突為目標致力于恢復(fù)或修補被犯罪破壞了的社會關(guān)系。讓被害人和社會積極參與到犯罪人的改造中來，以實現(xiàn)犯罪人，被害人以及社會的三方交流，從而恢復(fù)到犯罪以前的狀態(tài)，甚至比犯罪前更加和諧的程度。監(jiān)獄法第三條規(guī)定，“監(jiān)獄對罪犯實行懲罰和改造相結(jié)合，教育和改造相結(jié)合的原則，將罪犯改造為守法公民”，也蘊含了此中真意。
監(jiān)獄改革在恢復(fù)性司法的價值標準要求下，其最終的歸宿應(yīng)該是“了解被害人的物質(zhì)和精神所受到的傷害，彌補他們的損失，恢復(fù)尊嚴和自信；要求和鼓勵犯罪人積極會悔過，真誠道歉主動承擔責任并做出賠償已獲得寬恕與自尊，幫助其提高能力已重新融入社區(qū)，回歸社會；吸納其他利害關(guān)系人的參與，增強他們對犯罪的警覺，對社區(qū)的怎任心，恢復(fù)他們的安全感。”因此，在這種目標的指引下，筆者認為，根據(jù)我國目前的監(jiān)獄現(xiàn)狀，應(yīng)具體的在以下幾個方面有所改變。
（一）建立被害人——犯罪人——社區(qū)會面交流制度
當前的監(jiān)獄制度中，有家屬與犯罪人的會面制度。但是對于犯罪人-與被害人的會面制度到目前為止還沒有出現(xiàn)。所以在案件處理過程中讓犯罪人與被害人面對面接觸，通過犯罪人的道歉、賠償、社會服務(wù)等，使被害人因犯罪所造成的物質(zhì)精神損失得到補償，使被害人因犯罪影響的生活勁足大可能的及時恢復(fù)常態(tài)，同時也使犯罪人通過積極負責任的行為重新融入社區(qū)，并贏得被害人和社會的諒解。在這一過程中被害人、犯罪人和他們的家人與支持者以及刑事司法人員都可以參與。犯罪人可以通過以下幾種方法彌補他的過錯：首先是賠禮道歉，由犯罪人為自己的行為而向被害人表示真摯、誠心誠意的懺悔。然后雙方可以達成一定的補償協(xié)定。社區(qū)可以在這個過程中起到中間人的角色進行引導。并且可以憑借自己的公共的職能對犯罪人和被害人一定的協(xié)助，以使雙方能夠重新恢復(fù)社會面對未來的生活。監(jiān)獄方面可以根據(jù)會面所達到的效果，以及犯罪人對于被害人的補償程度以及悔過程度，作為為其減刑或者假釋以及處遇方式的依據(jù)。
這種會面，一則可以使被害人得到適當?shù)难a償，了解犯罪人的個人情況從而最大限度的緩解被害人被犯罪人的仇視與報復(fù)心理，避免新的犯罪的發(fā)生。另一方面給犯罪人鼓勵，使其在監(jiān)獄中安心改造，打掉后顧之憂認真積極悔過，以期早日回歸社會。對于社區(qū)來說，還能夠起到法制宣傳，一般預(yù)防的效果，促使人們對于本社區(qū)的責任感的建立。
當然，這種會面要受到一定條件的限制。比如，會面的前提要建立在雙方自愿的基礎(chǔ)之上；雙方的協(xié)議的決定也要在自愿的情況下完成。制定必要的會面程序等。
（二）監(jiān)獄設(shè)置體系改革
我國的監(jiān)獄設(shè)置經(jīng)歷了半個多世紀的建設(shè)和發(fā)展，形成了一定的規(guī)模和體系。不可否認現(xiàn)行的監(jiān)獄設(shè)置體系有其賴以生成并延續(xù)至今的社會背景和監(jiān)獄工作條件，實踐中有其存在的適應(yīng)性和合理性。然而，伴隨著行刑理念和監(jiān)獄工作的進步和發(fā)展，現(xiàn)行監(jiān)獄設(shè)置體系所固有的問題也漸趨突顯，它呼喚著一場深刻的變革?，F(xiàn)行監(jiān)獄設(shè)置體系的基本結(jié)構(gòu)按照押犯性別分為男犯監(jiān)獄和女犯監(jiān)獄按照押犯勞動生產(chǎn)的主要方式分為工業(yè)型監(jiān)獄和農(nóng)業(yè)型監(jiān)獄。按照押犯原判刑罰的輕重分為重刑犯監(jiān)獄和輕刑犯監(jiān)獄。監(jiān)獄醫(yī)院主要接收患有傳染性疾病或其他嚴重疾病又不能保外就醫(yī)的罪犯，對其實施人道主義的、專門的隔離治療看護及特殊的管理和矯正方案。由于現(xiàn)行監(jiān)獄體系的設(shè)置，突顯出不少問題。比如，沒有明確的警戒程度分類；犯人“從一而終”，監(jiān)獄的安全警戒處于“該嚴時不嚴，該寬時不寬”的狀態(tài)；不能為犯人提供調(diào)轉(zhuǎn)服刑場所實現(xiàn)差別處遇的機會。
監(jiān)獄設(shè)置體系改革將有助于監(jiān)獄職能的高效運作，人盡其才，物盡其用，從而提高監(jiān)獄工作的效率，促進矯正罪犯的質(zhì)量。"監(jiān)獄戒備等級的劃分不僅將促進執(zhí)行過程中的“罰當其惡”，也將有助于避免“刑罰過?！保ㄐ塘P的加重效果），體現(xiàn)刑罰執(zhí)行的公平原則。監(jiān)獄設(shè)置體系改革將改善犯人的服刑環(huán)境，包括戒備、管理、生活秩序和教育矯正等綜合環(huán)境因素，進而有助于激發(fā)犯人的自覺意識，促進其自尊心和自信心的恢復(fù)，從而調(diào)動其改造的積極性。
鑒于其他國家對于監(jiān)獄設(shè)置體系的基本經(jīng)驗，對于我監(jiān)獄設(shè)置體系可以進行分類設(shè)置。第一，設(shè)置不同戒備級別的監(jiān)獄，分別為高，中，低戒備級別監(jiān)獄。高度戒備監(jiān)獄，是嚴密防范并控制罪犯脫逃以及獄內(nèi)暴力事件的最高警戒級別的一類監(jiān)獄。高度戒備監(jiān)獄收押有嚴重人身危險傾向的罪犯。中度戒備監(jiān)獄，這一類監(jiān)獄應(yīng)該是監(jiān)獄中的主體部分，監(jiān)獄數(shù)量及收押犯人總數(shù)都相對較多其安全警戒程度介于高度戒備監(jiān)獄和低度戒備監(jiān)獄之間收押那些雖沒有突出的人身危險傾向，卻也不能在安全和自我約束方面給予足夠信任的犯人。低度戒備監(jiān)獄，顧名思義是最低安全警戒程度的監(jiān)獄設(shè)施這類監(jiān)獄應(yīng)設(shè)置在離大中城市較近的地區(qū)，以便于促進犯人與社會聯(lián)系，包括學習、勞動等多種機會，也便于監(jiān)獄借助社會公共資源指導、訓練犯人適應(yīng)社會生活。主要包括過失犯、中止犯，短刑犯等。高度和中度監(jiān)獄的犯人根據(jù)其自身改造情況可以在其人身危險性降低的情況下，轉(zhuǎn)到中度和高度監(jiān)獄，以鼓勵和有利于犯人的改造。第二，還可以設(shè)置一些E7特殊類型監(jiān)獄，如未成年人監(jiān)獄，特殊醫(yī)療監(jiān)獄，專門技能培訓監(jiān)獄等。
監(jiān)獄設(shè)置體系改革將有助于擴大監(jiān)獄與社會的聯(lián)絡(luò)，實現(xiàn)更具有社會意義、更體現(xiàn)人文關(guān)懷的監(jiān)獄行刑。監(jiān)獄設(shè)置體系改革也將實現(xiàn)行刑資源的合理配置，有效地節(jié)約行刑成本。根據(jù)犯罪人的不同情形，進行不同的教育改造方式，從而使各類犯人都能夠重新回歸社會，達到“恢復(fù)性”的目的。
（三）監(jiān)獄工作人員分類化配置
“監(jiān)獄工作人員的結(jié)構(gòu)是否合理，配置是否科學，直接決定了監(jiān)獄工作人員隊伍的素質(zhì)建設(shè)和整體職能的履行，進而將影響監(jiān)獄改造功能的實現(xiàn)?！蹦壳拔覈O(jiān)獄工作人員主要包括獄警和不屬于警察編制的其他人員，大致可分為以下幾類：監(jiān)獄長，大隊長、中隊長，管教人員，文化教員和職業(yè)技術(shù)培訓人員，心理學工作者和精神病學工作者。除此以外，我國監(jiān)獄工作人員的組成中還有少數(shù)醫(yī)務(wù)人員、生產(chǎn)管理人員等。一，是存在管理體制上的誤區(qū)。目前，我國監(jiān)獄對工作人員普遍采取的是類似公務(wù)員的管理體制。但是這種做法忽視了監(jiān)獄中存在的專業(yè)技術(shù)機構(gòu)、崗位及相應(yīng)專業(yè)人員的配備和管理；二，是監(jiān)獄干警身兼二職的現(xiàn)實造成兩種職能都被打折。兩種職能對干警的素質(zhì)要求是不同的，而大一統(tǒng)的配置將導致無效或重復(fù)勞動。在現(xiàn)實中，我國各監(jiān)獄的第一線工作人員普遍集多種職責于一身。他們要管理罪犯，組織生產(chǎn)，還要傳授知識技能，進行思想教育、心理矯正工作等。三，真正在第一線管教罪犯的干警配備不足，素質(zhì)不高。在全國范圍內(nèi)，監(jiān)獄干警與在押犯的配置比例接近20%，而真正在第一線管教罪犯的僅占在押犯人數(shù)的10%以下，甚至僅占6%左右。四，是專業(yè)人員的配備不足文化教員、職業(yè)技術(shù)培訓人員、心理學專家、精神病學專家、醫(yī)學工作者等均配備不夠。
根據(jù)世界其他發(fā)達國家監(jiān)獄管理的經(jīng)驗及結(jié)合我國的實際情況。我建議我國應(yīng)堅持“因事設(shè)職”的原則，并實行職位分類與專業(yè)分類的雙重管理。根據(jù)監(jiān)獄機關(guān)機構(gòu)設(shè)置、干警編制、職責范圍和工作任務(wù)來配置干警，明確各級各類干警的職務(wù)崗位與專業(yè)崗位，對不同職位與專業(yè)的干警，確定相應(yīng)的責任、權(quán)力和利益。這樣有利于防止機構(gòu)膨脹，人浮于事和;有利于崗位責任制與職務(wù)工資制的實現(xiàn);有利于調(diào)動各級干警的積極性和監(jiān)獄警察組織人事管理的科學化。
依筆者之見，根據(jù)世界各國的先進做法，我國監(jiān)獄在傳統(tǒng)的各種職能部門的情況下，還應(yīng)增加出獄后犯人的工作部門，從各方面給與出獄后的犯罪人以幫助。并進行跟蹤調(diào)查工作，進行累犯登記制度，幫助犯罪人回歸社會并進行不間斷教育。
(四)設(shè)立完善開放式處遇制度
所謂開放式處遇制度是指，在不影響刑罰執(zhí)行的情況下，通過取消建于圍墻‘鐵柵欄’手銬等形式，減少對罪犯自由的限制，增加對犯罪人的信任，以盡可能縮短在押犯同正常社會生活的距離。開放式處遇制度的價值在于第一，有利于犯罪人的再社會化，傳統(tǒng)機構(gòu)封閉式的行刑的主要弊端就在于監(jiān)獄與社會的隔離與犯罪人在社會化的矛盾。監(jiān)獄的開放是處遇制度可以有效克服“監(jiān)獄化”弊端，創(chuàng)造有利于受刑人回歸社會的監(jiān)獄環(huán)境。第二，有利于行刑處遇的人道化?，F(xiàn)代監(jiān)獄行刑已經(jīng)不再單單是對罪犯的監(jiān)禁與刑罰而更多的是追求報應(yīng)，矯正，威懾，剝奪，一體化的要求。行刑人道化也是法制社會保障人權(quán)的基本要求。第三，有利于節(jié)約國家行刑資源，將設(shè)施內(nèi)矯正改為設(shè)施內(nèi)矯正與社會內(nèi)矯正相結(jié)合，從而大大降低了國家行刑資源。
我國傳統(tǒng)的勞動教養(yǎng)制度和監(jiān)獄改造制度的實踐中已經(jīng)包括了大量的豐富的開放式處遇制度，如戶外作業(yè)制度，未成年犯回歸制度以及歸假制度。但是，沒能固定成為系統(tǒng)的制度，因此需要進一步完善。
1、實行監(jiān)獄布局調(diào)整，建國以來，出于強化監(jiān)管安全及安排監(jiān)獄生產(chǎn)等方面的考慮，我國許多監(jiān)獄被建在偏遠的山區(qū)和農(nóng)村，有的甚至設(shè)在深山老林、荒灘戈壁之處。據(jù)統(tǒng)計，全國有60%的監(jiān)獄設(shè)置在交通欠發(fā)達、環(huán)境和氣候較惡劣的偏遠地區(qū)。這樣遠離城市和交通干線的布局，使行刑成本偏高，服刑人員親屬探規(guī)、社會力量幫教極為不便，直接影響到行刑社會化原則的貫徹落實。因此，“我國監(jiān)獄布局的調(diào)整，可以通過撤銷、合并、搬遷、改擴建等手段，把邊遠偏僻的監(jiān)獄逐步向交通發(fā)達、經(jīng)濟條件相對較好的城市近鄰地區(qū)轉(zhuǎn)移?！笔沟帽O(jiān)獄能夠利用各種社會資源，吸收高素質(zhì)工作人員，便利解決監(jiān)獄工作人員的學習生活各種問題，還可以為服刑人員提供更多的教育、培訓和就業(yè)的機會。盡量方便服刑人員“走出去”，和社會力量“走進來”，使得監(jiān)獄的開放性處遇內(nèi)夠真正的得以實現(xiàn)。同時設(shè)置戒備等級不同的監(jiān)獄，在偏遠的地區(qū)設(shè)立高度戒備監(jiān)獄關(guān)押人身危險，罪行嚴重的罪犯。
加強生態(tài)司法、加大對生態(tài)環(huán)境違法行為的刑事處罰是當前司法領(lǐng)域的一個重要議題。在環(huán)境犯罪中，適應(yīng)世界范圍內(nèi)建立和諧關(guān)系的司法趨勢，適用恢復(fù)性司法是處理相關(guān)案件的一個值得嘗試的方向，學者已經(jīng)進行了一些探討。本文在前述研究的基礎(chǔ)上，結(jié)合環(huán)境司法的最新發(fā)展，對恢復(fù)性司法在環(huán)境犯罪中的具體使用問題進行研討。
一、環(huán)境犯罪領(lǐng)域適用恢復(fù)性司法的實踐與問題
從目前各地的司法實踐看，近年來，各地法院在運用法律武器保護生態(tài)環(huán)境上進行了一些積極的嘗試。截至2013年底，全國法院共成立了近80家環(huán)?；蛏鷳B(tài)資源審判庭，確立了生態(tài)環(huán)境保護的司法機構(gòu)，對生態(tài)環(huán)境類案件實行專業(yè)化審判，以提高生態(tài)環(huán)境保護的司法水平。同時，還有一些法院成立了環(huán)境保護合議庭等審判組織，也在一定程度上促進了生態(tài)環(huán)境保護司法水平的提高。個別法院（比如福建長汀縣法院）設(shè)立了“生態(tài)服務(wù)車載法庭”，將巡回開庭、現(xiàn)場勘驗、現(xiàn)場調(diào)解、現(xiàn)場宣傳、現(xiàn)場調(diào)研合為一體，取得了良好效果。
在生態(tài)司法蓬勃發(fā)展的背景下，各地法院在處理生態(tài)環(huán)境違法行為中，以恢復(fù)性司法理念為指導，進行了一些有益的司法嘗試。福建省基層法院在這方面進展較大，主要是法院在審理破壞森林資源案件中，采取判處刑事案件被告人、民事案件侵權(quán)人承擔修復(fù)森林、生態(tài)環(huán)境責任，采取承擔勞務(wù)、給付貨幣、親友代植等方法，補植補種林木相應(yīng)面積，恢復(fù)森林生態(tài)功能的復(fù)植補種措施，以抵償財產(chǎn)刑和賠償經(jīng)濟損失。其最早起源于柘榮縣法院，探索出“復(fù)植補種”案件審判模式，具體方式是：法官居中協(xié)調(diào)，讓失火案件被告人與受害林農(nóng)間達成諒解，簽訂由被告人在過火地補植樹苗或播林種，達到相應(yīng)面積和成活率要求，并履行相應(yīng)管護義務(wù)的協(xié)議。協(xié)議履行情況由法院林業(yè)庭與鄉(xiāng)鎮(zhèn)林業(yè)站聯(lián)合驗收，作為被告人量刑悔罪情節(jié)來認定。2010年開始，福建各地法院開始對此經(jīng)驗進行借鑒運用。2010年以來，福建省此類案件積極嘗試恢復(fù)性司法，共判結(jié)270件，復(fù)植補種面積達8649.7畝，取得了良好的生態(tài)效益。
此外，貴州省清鎮(zhèn)市法院也進行了類似的嘗試。在辦理生態(tài)環(huán)境類刑事案件時，該院對部分較輕的犯罪在判處刑罰的同時，責令被告人采取恢復(fù)生態(tài)環(huán)境的舉措，如對于盜伐林木的犯罪案件，在依法對被告人適用刑罰的同時，要求其補種樹苗，對生態(tài)環(huán)境進行修復(fù)，以補救犯罪行為對生態(tài)環(huán)境所造成的危害。
從總體上看，目前各地法院在環(huán)境犯罪領(lǐng)域使用恢復(fù)性司法進行了一些嘗試，也取得了一定的實際效果。但仍然存在較多的問題，首當其沖的就是恢復(fù)性司法措施的合法性問題?，F(xiàn)行立法尚未對以責令補植為代表的恢復(fù)性司法措施作出明確規(guī)定，各地法院“以植換刑”的做法就類似于引起社會爭議的“以錢買刑”一樣，缺乏明確的法律依據(jù)。這就使得法院采取的相關(guān)措施沒有堅實的法律基礎(chǔ)。在實際工作中，部分地方司法機關(guān)只好聯(lián)合出臺規(guī)范性文件作為權(quán)宜之計。2010年，福建壽寧縣公、檢、法及有關(guān)部門聯(lián)合就“復(fù)植補種”司法措施出臺意見，但在此后3年的實施過程中，因文件效力層級較低，存在自行“立法”之嫌，引發(fā)質(zhì)疑。
綜上所述，環(huán)境犯罪領(lǐng)域中恢復(fù)性司法的應(yīng)用正處在發(fā)展的關(guān)鍵時期，盡量其尚缺乏明確的法律規(guī)定，但實踐效果良好，急需加強的是具體制度建構(gòu)，以在生態(tài)文明建設(shè)中發(fā)揮應(yīng)有作用。筆者認為，相關(guān)重點問題有兩個：適用恢復(fù)性司法的可行性；適用恢復(fù)性司法的主要法律問題。
二、環(huán)境犯罪領(lǐng)域適用恢復(fù)性司法的可行性分析
根據(jù)當前我國司法實踐與社會發(fā)展的實際情況，目前在環(huán)境犯罪領(lǐng)域適用恢復(fù)性司法具有較大的可行性。具體而言：
（一）恢復(fù)性司法理念已經(jīng)為理論與實務(wù)界所接受
2000年后，恢復(fù)性司法理念逐步為我國學者所關(guān)注。從目前國內(nèi)學者近年的諸多著述來看，雖然學界對恢復(fù)性司法的理論基礎(chǔ)、價值取向、運作模式以及移植可行性等熱點問題存在一定分歧，但多數(shù)學者對恢復(fù)性司法持肯定態(tài)度，實務(wù)界也早已開始將恢復(fù)性司法理念運用在司法實踐中。如2001年5月，石家莊長安區(qū)出臺《關(guān)于實施社會服務(wù)令暫行規(guī)定》，對符合不起訴條件的未成年犯罪嫌疑人，由檢察機關(guān)下達社會服務(wù)令，推薦到社會公益性機構(gòu)，由檢察機關(guān)聘用的輔導員對其進行思想感化教育，并在規(guī)定時間內(nèi)從事有益的無償工作，對社會作出一定補償，使其重拾自尊，早日回歸社會。2003年6月，北京市在東城區(qū)、房山區(qū)和密云縣開展社區(qū)矯正試點工作。從我省的情況看，浙江省高級人民法院、省人民檢察院、省公安廳也曾聯(lián)合頒發(fā)了《關(guān)于當前辦理輕傷犯罪案件適用法律若干問題的意見》，其中第3條規(guī)定：輕傷案件在偵查審查起訴過程中，具備下列條件的，經(jīng)審查屬實公安機關(guān)可以撤案、檢察機關(guān)可以做出不起訴決定：（1）當事人雙方自愿就民事賠償問題達成一致，形成書面協(xié)議；（2）當事人雙方和解，被害人書面要求或者同意不追究犯罪嫌疑人刑事責任；（3）犯罪嫌疑人本人確有悔罪表現(xiàn)，社會危險性己經(jīng)消除，不需要判處刑罰。2012年1月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合制定了《社區(qū)矯正實施辦法》，為加強和創(chuàng)新特殊人群管理提供了法律依據(jù)，其理論基礎(chǔ)即在于恢復(fù)性司法理念。
（二）環(huán)境犯罪的特性決定其具有損害恢復(fù)余地
生態(tài)環(huán)境類犯罪是典型的法定犯，其與殺人、等自然犯相比，并不是天然就具有違反人類倫理的屬性，而是隨著時展，在出現(xiàn)嚴重的生態(tài)環(huán)境問題出現(xiàn)之后才逐步被法律規(guī)定為犯罪。生態(tài)犯罪是經(jīng)濟發(fā)展到一定歷史階段的產(chǎn)物，是經(jīng)濟發(fā)展到一定的階段，生態(tài)破壞與環(huán)境污染問題日益嚴重后，才迫使立法者從刑法上作出的反應(yīng)。從生態(tài)環(huán)境犯罪內(nèi)在機制看，行為主體對該類行為的實施往往并不是為了對環(huán)境施加影響，也不是有意對環(huán)境加以破壞，其行為真正的動機和目的是對經(jīng)濟利益的追逐。對這一群體依法采取緩和的刑罰措施與非監(jiān)禁刑罰，無論從社會效果還是倫理效果都是值得嘗試的，也有助于培養(yǎng)公民的環(huán)境保護意識。
（三）環(huán)境刑法條文價值功能受限
現(xiàn)行《刑法》分則第6章中規(guī)定的“破壞環(huán)境資源保護罪”是一種傳統(tǒng)模式的環(huán)境犯罪理念，這種立法理念側(cè)重于對個人人身、財產(chǎn)性法益的保護，只有環(huán)境污染和資源破壞造成人類生命及人體健康的損害，才適用相應(yīng)條文，課以刑罰。從生態(tài)文明建設(shè)的要求看，目前環(huán)境刑法法益設(shè)置不周全，刑法對于生態(tài)價值的評價缺失。更為重要的是，生態(tài)刑法條文重人身罰、財產(chǎn)罰，輕影響生態(tài)恢復(fù)的行為罰，對于生態(tài)犯罪己經(jīng)給環(huán)境造成的損害，傳統(tǒng)生態(tài)刑事司法給予的回應(yīng)不夠，嚴重制約著生態(tài)刑事司法價值目標的實現(xiàn)，有必要引入恢復(fù)性司法理念加以改善。
三、環(huán)境犯罪領(lǐng)域恢復(fù)性司法的法律適用問題
（一）適用范圍問題
適用范圍是環(huán)境犯罪領(lǐng)域?qū)嵺`恢復(fù)性司法的首要問題。針對恢復(fù)性司法的適用范圍問題，一般認為，我國恢復(fù)性司法的適用范圍應(yīng)包括自訴案件以及公訴案件中的輕微刑事案件。從實踐中看，隨著恢復(fù)性司法理念在我國的推廣，當前我國司法實踐中恢復(fù)性司法制度的適用范圍正在不斷擴大，由最初的輕傷害案件擴展到盜竊、搶劫、重傷害以及過失刑事違法等案件，并特別適用于未成年人刑事違法、在校大學生刑事違法等案件中。
非法占有目的，是我國刑法典中的一個重要概念。但因法律本身未對非法占有目的的基本范疇作出明確的界定，以致理論上紛爭不斷，實踐上無所適從。本文擬就非法占有目的的幾個基本問題作個探討，厘清一些基本概念，以期對司法實踐有所裨益。
一、“非法占有目的”概念之含義分析
要正確地全面理解“非法占有目的”，可以從以下幾個方面入手：
（一）“非法占有目的”涵義的理論聚訟及其評價
非法占有目的是研究財產(chǎn)犯罪的一個不可回避的概念。盡管我國刑法沒有明文規(guī)定盜竊、搶劫、詐騙等取得罪必須以非法占有為目的，但理論上的通說一直認為，這是應(yīng)該以非法占有目的為必要要件。只不過對非法占有目的應(yīng)作何理解，學者們的認識并不一致。概括起來，主要有這樣三種觀點：（1）意圖占有說。該說認為，“所謂非法占有目的，是指明知是公共的或者他人的財物，而意圖把它非法轉(zhuǎn)歸自己或第三者占有。”（2）不法所有說。該觀點認為，非法占有目的包含良種情況：一是以非法暫時占有（狹義）、使用為目的；二是以不法所有為目的。對非法占有目的或不法所有目的，不能理解為只是意圖占有或控制財物，還應(yīng)包括利用和處分財物目的在內(nèi)。（3）非法獲利說。該觀點認為，盜竊案等取得他人財物的犯罪都屬于圖利性的犯罪，其主觀要件不是以非法占有或不法所有為目的，而是以非法獲利為目的。
在上述三種觀點中，意圖占有說是我國理論界的通說。如果單從字面含義上來理解，“非法占有目的”僅指的是非法的控制、支配、掌握財物的目的。從這個意義上講，意圖占有說有其合理的內(nèi)核。但我們認為，這種觀點把非法占有限定在一個極狹的范圍內(nèi)，把刑法上的非法“占有”與民法上的作為所有權(quán)四項權(quán)能之一的“占有”等同起來，這并不符合司法實踐中打擊犯罪的現(xiàn)實需要。我們認為，刑法上非法占有目的中的“占有”應(yīng)作廣義上的理解，這種占有在范圍上相當于所有權(quán)的全部內(nèi)容，即占有、使用、收益、處分等，它是指向物的所有權(quán)的，是對物的全面的控制與支配。換個角度來看，如果把刑法上的占有權(quán)僅限于民法上的占有，那么就會使民法上的收益權(quán)、使用權(quán)、處分權(quán)失去作為最后一道防線的刑法的保護，特別是隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展，社會生活中出現(xiàn)了越來越多的不以占為己有為目的、而是非法行使使用權(quán)、處分權(quán)、收益權(quán)的行為，這種行為從本質(zhì)上講仍然屬于“侵犯所有權(quán)”的內(nèi)容。在這種情況下，刑法如果仍然固守原由理論，不適時地對其適用范圍加以調(diào)整的話，那么這樣的刑法就是不完整的，是欠缺理性的，是脫離現(xiàn)實生活的，其導致的結(jié)果必然是社會大眾失去對刑法的信任，失去對國家公權(quán)保護的信任。由此可見，如果說，意圖占有說有其存在的合理性，那么這種合理性僅限在特定的時期內(nèi)。也就是說，在大一統(tǒng)的計劃經(jīng)濟時代，在商品經(jīng)濟不活躍甚至絕跡的年代，行使所有權(quán)的方式主要表現(xiàn)在行使占有權(quán)，那么對于財產(chǎn)犯罪來說，非法改變所有權(quán)則主要體現(xiàn)在非法占有的行為上。這樣，刑法保護了占有權(quán)，也就保護了所有權(quán)。如此看來，意圖占有說是有其存在的生活背景的。但在市場經(jīng)濟飛速發(fā)展的今天，侵犯所有權(quán)，已不僅僅表現(xiàn)在侵犯財產(chǎn)的占有權(quán)上，更表現(xiàn)在對財產(chǎn)的非法使用、收益、處分上。在此，國外的立法經(jīng)驗和模式值得我們借鑒和學習。如德國刑法規(guī)定盜竊罪必須出于“不法所有目的”，否則不成立盜竊罪。日本刑法雖沒有明文規(guī)定盜竊罪必須出于不法所有目的，但理論上和判例都認為盜竊罪的主觀要件除了需要故意之外，還必須有“不法所有的目的”。就非法獲利說而言，同樣它也把其適用范圍限制的很小，犯了與意圖占有說同樣的錯誤。雖然其初衷無可非議，目的在于縮小犯罪圈，縮小打擊面，但這是以犧牲刑法保護社會功能的完整性為代價的，因而這種理論在立法和司法上都無可取之處。在上述三種觀點中，相比之下，“不法所有說”有其現(xiàn)實的合理性，這也是國內(nèi)越來越多學者支持該觀點的原因所在。綜上所述，為適應(yīng)時展需要，對刑法上的“非法占有”應(yīng)理解為“不法所有”。當然，為了避免概念上的混淆，一勞永逸的解決辦法是立法機關(guān)在適當時候?qū)Υ思右孕薷?，明確其含義。
（二）“非法占有”的含義分析
在把“非法占有目的”理解為“意圖不法所有”的基礎(chǔ)上，再來探析其具體的含義：
首先，在犯罪行為人的非法占有行為中，“非法占有”包含兩層內(nèi)容，國外稱之為消極因素和積極因素，通常以排斥所有或持有和占為己有兩個概念來加以說明。排除所有或持有系指行為人意圖獲取財物之本體及其經(jīng)濟利益，而排斥所有人或持有人對物之經(jīng)濟地位。占為己有指行為人意圖使自己具有類似所有人之地位，將其所獲之物充當自己所有之財產(chǎn)，并利用該物之經(jīng)濟價值，把非法占有分為積極因素和消極因素，對司法實踐有極為重要的指導作用。比如，我們能用是否具有積極因素來區(qū)分盜竊罪與故意毀壞財物罪：在盜竊行為中，行為人同時具有消極因素和積極因素，但在故意毀壞財物罪中，行為人只具有消極因素，即行為人以排斥所有或持有之意圖，取走他人之物，但未占為己有，也未加利用，而是加以毀壞或毀棄等之處分，則構(gòu)成毀壞財物罪而非盜竊罪。又如它還可以用來區(qū)分非法占有目的與一時使用目的。就消極因素來講，非法占有目的中的排斥所有必定是具有持續(xù)性意圖，亦即是持續(xù)長久的排斥或持有的意圖，但在一時使用目的中的排斥所有或持有意圖，則只是他人之物的短時間之利用為目的，是一種短暫的排斥意圖；另一方面，就積極因素而言，前者是取得類似所有人之經(jīng)濟地位之意圖，但是后者則只是意圖使用而已，行為人在主觀認識上，還具有“交還”的意思，并無占有之意圖。
其次，對“意圖不法所有”不能作這樣的理解：一是認為行為人必須有取得財物所有權(quán)的全部內(nèi)容之意圖，才成立“不法所有意圖”，若行為人只取得了所有權(quán)的部分內(nèi)容，則不成立“不法所有意圖”。二是認為行為人只要有取得所有權(quán)之部分內(nèi)容之意圖，即可成立“不法所有意圖”。我們認為，這些理解都是片面的。第一種觀點的弊端在于，如果根據(jù)這一觀點來定罪，那么實際生活中為數(shù)甚多的行為就會由于缺乏所有權(quán)全部內(nèi)容之意圖，而不能加以定罪處罰，這顯然有違立法本意。第二種觀點的弊端在于，因為使用權(quán)也是所有權(quán)的一部分，因而使中就容易把一時使用意圖當作“步伐使用意圖”，對其行為進行錯誤的定罪處罰。綜合這兩種觀點，我們認為，只要行為人有取得所有權(quán)之部分內(nèi)容或全部內(nèi)容之意圖，就足以認定其為“非法占有目的”，但在“取得所有權(quán)之部分內(nèi)容”中，應(yīng)排除單純的使用意圖而進行的行為。對這種行為是否將其犯罪化，立法者應(yīng)根據(jù)社會形勢發(fā)展需要綜合加以考慮。在國外，有很多國家都將其定為犯罪，我國刑法對此沒有明文規(guī)定，但在有關(guān)司法解釋（即《最高人民法院關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第12條第（四）項之規(guī)定）認為這種行為不能作為犯罪處理。
再次，行為人須有“不法”意圖。也就是說，占有須出于“非法”。如果行為人具有正當理由而申請取走他人之物，雖然有所“意圖”，但仍不成立犯罪。
二、“非法占有目的”的認定
有一句話叫“生命誠可貴，愛情價更高”，但是請你試想一下，如果人都沒有生命的話，那么是不可能有愛情的，因為生命僅有一次，如果沒有了它，那么所享受、行使的一切權(quán)利都將無從談起。所以，包括中國在內(nèi)的當今世界各個國家和地區(qū)一般都會把保護公民的生命權(quán)放在首要位置。然而安樂死作為奪取生命權(quán)的一種方式，正是因為其最終奪取了人的生命，所以人們會認為它與我們所保護、保障的生命權(quán)是對立的，且一開始就會強烈的批判它、唾棄它。
盡管我們認為安樂死最終剝奪的是生命權(quán)，但是，到目前為止，它由最初的被批判到被少數(shù)的國家認可并給予立法，這背后也歷經(jīng)了無數(shù)的艱辛，無數(shù)的磨難。就此而言，可以說，安樂死對于個人、社會乃至整個國家都會具有一定的積極意義。
一、安樂死的概念及起源
“安樂死”一詞源自希臘文Euthanasia，該詞來自于希臘語上的Eu（對應(yīng)英文之Good）和Thanatos（對應(yīng)英文之Death），故對安樂死最常見的理解是“好死”或“善終”，但也有人把它詮釋成謀殺，殘忍的行為。從中我們可以看出兩種不同的觀點，即一種觀點是對安樂死表示贊成，而另一種是對安樂死表示反對。
其實安樂死很早以前就已存在了，而不是近現(xiàn)代才出現(xiàn)的。據(jù)各類文獻記載，原始游牧部落中就出現(xiàn)了安樂死行為。豎那個時候，人的生命可能由于天災(zāi)、瘟疫、食物匱乏、甚至是傷口感染等等原因而被奪取生命，整個原始游牧部落為了生計須要不斷的遷徙，而部落中的老弱病殘會首先被舍棄。有時為了幫助他們減少痛苦，還會將其擊斃。這種行為雖然殘忍，但在當時的背景下，這樣做既減輕了老弱病殘的痛苦和部落的負擔，又保持了本部落的健康強盛。
可見安樂死行為一直從原始社會保持至今，只是隨著歷史的變遷和時代的進步也在不停的更新。
二、安樂死行為的定性
安樂死的類型有很多，一般分為兩種，一種是絕對安樂死，也叫積極安樂死；另一種是相對安樂死，也叫消極安樂死。消極安樂死在現(xiàn)實生活中普遍存在，比如說一個人既沒有停止心跳，也沒有發(fā)生腦死亡，因為這個人已經(jīng)無法痊愈，生命很快就要結(jié)束了，繼續(xù)采取任何救治措施，也只是緩解病人的痛苦，延長一點時間而已。醫(yī)生就不再采取任何治療措施，這種做法就屬于消極安樂死。由于消極安樂死在實踐中普遍存在，我們也沒有辦法將這種行為作為犯罪來處理，并且也很難定罪?，F(xiàn)在爭議最大的是另一種情況，那就是積極安樂死，行為人采取一定的行為，也就是使用外力加速他人的死亡。主要是針對一些病入膏盲并且身患絕癥的病人，病人自身很痛苦，對家庭和國家的負擔都很重。我們能否采用打針等方式加速這類病人的死亡？對于積極的安樂死的認定，本來是沒有什么可以爭議的，就是按照故意殺人罪定罪處罰。但是，近年來，有關(guān)安樂死的立法提案也紛紛出現(xiàn)，然而這個問題最終沒有作為一個議案正式地被提到大會上進行討論。由此可見，安樂死在我國也已經(jīng)成為一個熱點且與人們的生活越來越緊密相連了。
世界上一些國家相繼在法律中將安樂死合法化，荷蘭是世界上最早使安樂死完全合法化的國家，比利時在2002年5月成為世界上第二個安樂死合法化的國家，日本通過法院判例給安樂死以有條件的認可，并逐漸形成了日本安樂死判例法。豏我國跟荷蘭等將安樂死合法化的國家進行比較，仍然是比較難做到安樂死合法化的。筆者認為，主要原因在于，由于荷蘭等國國土面積較小，國家對于一些制度的實施容易協(xié)調(diào)。相反，我國國土面積遼闊，對于一些制度的實施很難操控協(xié)調(diào)。最關(guān)鍵的問題還在于我們正確判斷可以實施積極安樂死的對象，也就是說，怎么對“病入膏盲”和“身患絕癥”進行具體的限定。荷蘭專門成立了一個委員會，申請實施安樂死的病人必須經(jīng)過這個委員會的認可以后，才可以完成安樂死。我們國家有眾多省份，需要建立很多這種專門鑒定安樂死的委員會，而且在醫(yī)療實踐的角度，也很難有一個統(tǒng)一的標準。比如說，同樣一種病，有的醫(yī)生認為是絕癥，而有的醫(yī)生認為可以治愈。
三、安樂死在《刑法》的實施上無障礙
安樂死在《刑法》的實施上有無障礙的關(guān)鍵問題在于安樂死是否等同于故意殺人，是否會構(gòu)成刑法上的故意殺人罪。之所以會有這樣的顧慮是因為安樂死和故意殺人罪確實有一些共同點。第一，兩者的實施者都明知實施了這一行為后可能會出現(xiàn)死亡這一后果，而積極追求這一結(jié)果的發(fā)生。第二，兩者的客體都是人的生命權(quán)。
但盡管如此，安樂死和故意殺人有著本質(zhì)的區(qū)別。第一，二者主觀目的不同，前者是一種善意的減輕臨終患者不堪忍受的痛苦的行為，而后者是一種惡意的并且極其惡劣地奪取他人生命的行為。第二，二者程序不同。前者需要遵循一定的法定程序，而后者恰恰相反，無法定程序可言。第三，二者實施對象不同，前者針對的對象是特定人群，主要是針對一些病入膏盲并且身患絕癥的患者，而后者針對的對象卻無性別、年齡、健康狀況的區(qū)分。第四，二者實施手段不同，前者大多是通過藥物手段無痛苦的結(jié)束患者的生命，而后者可能運用其他任何手段來結(jié)束他人的生命。綜上所述，便可清晰的區(qū)分安樂死和故意殺人，因此，安樂死在《刑法》的實施上并無障礙。
四、在我國實施安樂死的立法意義
[關(guān)鍵詞]誠實信用原則民事行為行為規(guī)則司法規(guī)則民法價值理念實質(zhì)正義自由裁量(權(quán))
一、誠實信用原則適用的本質(zhì)
誠實信用原則適用的本質(zhì)是，法官通過對誠實信用原則進行擴張性解釋，并依其處理一些特殊的案件，以實現(xiàn)個案處理結(jié)果公平、正義之目標，從而對法律進行實質(zhì)性發(fā)展的能動性司法活動。本文之所以將其本質(zhì)作以上定性，主要是由于以下幾個方面的原因：
第一,誠實信用原則的適用是現(xiàn)代民法價值理念的體現(xiàn)?，F(xiàn)代民法的理念價值--實質(zhì)正義是歷史的產(chǎn)物。進入20世紀以來，隨著科學技術(shù)的飛速發(fā)展，作為19世紀的近代民法基礎(chǔ)的兩個基本判斷，即所謂的平等性和互換性已經(jīng)喪失，出現(xiàn)了嚴重的兩極分化和對立，[8]造成當事人之間經(jīng)濟地位事實上的不平等，迫使法立法者、司法者和學者必須面對現(xiàn)實，拋棄近代民法的形式主義。如何實現(xiàn)這一目標，是20世紀之初立法者、司法者和學者所共同面對的難題，誠實信用原則就是在此社會經(jīng)濟背景下應(yīng)孕而生的。其經(jīng)過立法者、司法者和學者的不斷挖掘，被予以重新解釋并賦予其新的內(nèi)涵，最終從近代民法中的契約原則和上升為民法的基本原則，適應(yīng)了歷史的需要?？梢哉f，誠實信用原則是現(xiàn)代民法理念──實質(zhì)正義，逐漸取代近代民法理念──形式主義過程中，在民法立法模式上的重要體現(xiàn)之一?，F(xiàn)代民法實質(zhì)正義的理念的形成，促進了誠實信用原則的確立，而誠實信用原則則全面貫穿了實質(zhì)正義的精神?，F(xiàn)代民法理念的形成與相應(yīng)的立法的出現(xiàn)是相輔相成的，二者之間是一種互動關(guān)系，互相促進，互為條件。貫徹實質(zhì)正義精神的誠實信用原則，在客觀上體現(xiàn)為兩種利益關(guān)系的平衡，包括當事人之間的利益平衡，以及當事人與社會利益之間的平衡，即社會妥當性。法官適用誠實信用原則必須以這兩點為價值目標，其本質(zhì)體現(xiàn)為公平、正義。
第二，誠實信用原則的適用首先是法官對法律進行解釋的過程。社會生活條件在空間上涵蓋范圍的無限性以及其時間范圍內(nèi)的千變?nèi)f化性，與體現(xiàn)了認識水平與認識能力的成文法存在著不可調(diào)和的矛盾。法律既不可能對存在于社會生活中的一切社會關(guān)系都予以明確規(guī)定，也不可能在時間上隨時根據(jù)社會生活條件的變化而變化，致使成文法存在“不合目的性、不周延性、模糊性、滯后性”等局限性。[9]為彌補成文法的不足，大多數(shù)成文法國家除采取及時修改有關(guān)法律條文這一措施外，大都通過以下兩種方式：一是明確授予法官自由裁量權(quán)，承認法官有造法之功能；二是立法者在法典中建立一些“框架”概念，通過法官對這些“框架”概念的解釋和適用，以處理應(yīng)對各種難以預(yù)料的社會現(xiàn)象。就目前我國的司法制度來看，我國法律并沒有明確賦予法官享有自由裁量權(quán)，即法官通過司法活動直接造法的行為沒有得到法律的明確授權(quán)。我國彌補成文法的不足的方式，主要是通過法官對法律作出相應(yīng)的解釋,并以之來調(diào)整相關(guān)的社會關(guān)系來實現(xiàn)的。因此，對作為“框架概念”的典型代表之一的誠實信用原則的適用，首先是法官對誠實信用原則的解釋過程。
第三，法官對誠實信用原則的適用具有能動性。這是由于誠實信用原則作為彈性規(guī)則和強制性、補充性規(guī)則[10]的特點所決定的。立法者為彌補成文法的不足而建立起來的“框架”概念，其內(nèi)涵和外延十分不明確，有學者認為誠實信用原則“乃屬白紙規(guī)定”，“無色透明的”。[11]也就是說，誠實信用原則的補充作用無所不在。只要在適用成文法的過程中出現(xiàn)漏洞與不足，誠實信用原則的補充作用就會被運用和體現(xiàn)。這也決定了誠實信用原則具有適用上的強制性。在民事活動中，其具體體現(xiàn)為：無論當事人是否約定，誠實信用原則都是約束雙方當事權(quán)利義務(wù)的當然條款，使當事人不僅要承擔約定的義務(wù)，而且必須承擔這種強制的補充性義務(wù)。并且當事人也不得約定排除其適用，即使約定排除，其效力也歸于無效。從這個意義上講，誠實信用原則是當事人進行任何民事活動時,所享有的民事權(quán)利的當然組成部分。法官在審理民事案件中，首先應(yīng)尊重這種體現(xiàn)為民事權(quán)利的私權(quán)，并當然地適用作為私權(quán)表現(xiàn)形式的誠實信用原則，不須以當事人是否明確作出意思表示為標準。因此，法官對誠實信用原則的適用具有能動性。
第四，法官適用誠實任用原則在實質(zhì)是發(fā)展了現(xiàn)行法。成文法的局限性決定了補充性規(guī)則的存在，具有其合理性的同時，也決定了這些規(guī)則只能處于補充性地位，這種補充地位是相對于其它現(xiàn)行法規(guī)定而言的。這就決定了法官在審理案件時，只有當現(xiàn)行法律規(guī)定沒有規(guī)定如何處理，或者若依據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定處理，會造成當事人之間實質(zhì)上的不公平或使社會利益遭受損害的情況下，法官才可以依據(jù)誠實信用原則，并依據(jù)某種價值觀念、判斷標準對其作出相應(yīng)解釋后，繼而作出裁判。因此，法官司作出這種判決的實質(zhì)依據(jù)是某種價值觀念、判斷標準，而不是已有的法律條文。而依據(jù)這些價值觀念、判斷標準所作出的審理結(jié)果，無疑是不可能依據(jù)其它已有法律條文所能達到的?？傊?，法官適用誠實信用原則，無論是在審理依據(jù)上還是在審理結(jié)果上都不同于適用其它現(xiàn)有的法律條文，并且在審理結(jié)果上應(yīng)優(yōu)于現(xiàn)有法，否則有背于誠實信用原則的立法目的。
二、誠實信用原則適用的條件
誠實信用原則的適用的本質(zhì)決定了其對于彌補現(xiàn)行法律規(guī)定之不足、實現(xiàn)個案審判結(jié)果之公正等有著極其重要的作用。但這不并意味著，誠實信用原則可以代替其它一切法律條文而被任意適用，否則只會導致法律虛無主義的再現(xiàn)，背離法律價值目標的實現(xiàn)，本人認為，從其本質(zhì)出發(fā)，適用誠實信用原則必須遵循以下幾個條件：
1、適用誠實信用原則必須以案件“隱性違法”為前提。所謂“隱性違法”，包括兩個方面的內(nèi)容：一是當事人行為的“隱性違法”。指當事人的行為在客觀上符合法律規(guī)定或不違反禁止性規(guī)范，但其行為在事實上會給他方當事人或社會的合法利益造成損害。二是司法行為的“隱性違法”。指對于一些特殊的民事案件，法官依照相關(guān)的法律規(guī)定處理時，會造成案件處理結(jié)果實質(zhì)上的不公平，客觀上表現(xiàn)為，使兩種當事人之間的利益關(guān)系和當事人和社會之間的得益關(guān)系處于失衡狀態(tài)。這兩種“隱性違
法”行為，無疑都有背于現(xiàn)代民法的價值目標的實現(xiàn)，因此必須采取有效措施予以解決，這是適用誠實信用原則最根本的任務(wù)。如何判斷當事人之間以及當事人和社會之間利益關(guān)系是否失衡，筆者認為除考慮民事主體的經(jīng)濟利益和民事責任的合理分擔外，[12]還應(yīng)綜合考慮行為的時間、地點、政治、經(jīng)濟、風俗習慣等因素，并從中立人的心理態(tài)度來分析，作出決定。
2、適用誠實信用原則必須以法無明文規(guī)定為客觀標準。只有對現(xiàn)行法律中沒有提供處理依據(jù)的案件，才能適用誠實信用原則。對于那些已有法律規(guī)定，即使其是錯誤的“惡”法，也不能棄之有用而適用誠實信用原則，這是誠實信用原則作為補充性規(guī)則的具體表體現(xiàn)。有的學者指出，誠實信用原則可以排除現(xiàn)行法律規(guī)定，而直接依據(jù)某種價值觀念和判斷標準進行裁判，[13]筆者以為不妥。因為一方面，我國尚未明確允許法官可以通過行使自由裁量權(quán)，創(chuàng)制判例法，[14]法官造法仍未被法律所確認。另一方面，目前我國法官的素質(zhì)，以及執(zhí)法情況也不適合法官可以直接排除現(xiàn)行法律規(guī)定，而直接適用誠實信用原則。目前我國法官的素質(zhì)普遍不高，而且司法腐敗現(xiàn)象的大量存在，這些都極其容易導致誠實信用原則的濫用?？梢韵胂蟆吧现磷罡叻ㄔ?，下至鄉(xiāng)鎮(zhèn)法庭，數(shù)十萬法官都按誠實信用原則自由地解釋法律并據(jù)此判案，那將是一片什么樣的場景”。[15]因此，適用誠實信用原則必須以法無明文規(guī)定為客觀標準，誠實信用原則并不能對抗現(xiàn)行法律規(guī)定。
3、適用誠實信用原則必須以實現(xiàn)個案處理結(jié)果實質(zhì)上的公正、正義為價值目標，必須遵守誠實信用原則的根本精神。首先，從宏觀上進，實現(xiàn)個案處理結(jié)果實質(zhì)上的公平、正義，是由現(xiàn)代民法的理念和價值取向所決定的，這也是法官適用誠實信用原則、發(fā)展現(xiàn)有法的根本原因。此一內(nèi)容，在前文已有論述。其次，法官適用誠實信用原則的具體結(jié)果體現(xiàn)為，使有關(guān)當事人承擔沒有為以前制定法所規(guī)定的或當事人約定的義務(wù)，直接涉及到當事人的切身利益，因此，法官行使自由裁量權(quán)時，必須遵循誠實信用的根本精神，合理分擔當事人之間的權(quán)利義務(wù)，絕不能濫用。
三、其它的相關(guān)問題
1、關(guān)于程序。英美法系國家的法律是以判例法為主，法官享有較大的自由裁量權(quán)，但英美法系國家的法官濫用自由裁量權(quán)的現(xiàn)象并不多見。究其原因，主要是英美法系國家在司法實踐中重視程序?qū)ψ杂刹昧繖?quán)的制約。英美法系國家的法學家們完全相信，只要遵守細致規(guī)定的、光明正大的訴訟程序，就幾乎有把握使案件獲得公正解決。高度發(fā)達的正當程序規(guī)則迫使英美法系的法官收斂濫用自由裁量權(quán)之心，不得不做個好人。[16]完善程序，加強程序控制，對于防止濫用自由裁量權(quán)現(xiàn)象，實現(xiàn)誠實信用原則的公平和衡平價值十分重要。程序不應(yīng)被理解為法官實施實體法行為，而應(yīng)當是體現(xiàn)為以中立為核心的當事人之間的對抗機制。在這個機制中，法官應(yīng)被設(shè)計為一個始終不折不扣的中立者，不帶有任何的私欲和恣意。同是，法官應(yīng)確保為當事人提供平等、全面、徹底對抗的機會，并力求其發(fā)揮至極至。最后判決必須明確詳細，包括事實認定明確，適用法律準確，對法律條文和原則內(nèi)容的解釋與本案事實是相符的。但就目前我國的民事判決的情況來看，往往對所引用之條文不加任何說明，似乎其含意十分明確，有的對法律規(guī)定和本案事實沒有對應(yīng)的分析，讓當事人從判決書中摸不到頭腦，這種判決即是很難被當事人接受。[17]這些顯然是不符合程序的本質(zhì)意義的。
2、關(guān)于判例。盡管目前我國仍沒有判例法，但判例對司法實踐的指導作用是有目共睹的。尤其是對于這類適用法律彈性較大的判例，對幫助司法人員理解、掌握誠實信用原則實質(zhì)和精髓以及其適用方法具有十分重要的意義理論和實踐意義。但目前我國在這一方面的工作仍不夠。以合同糾紛的判例為例，截止1999年4月，由最高人民法院公報公布的適用誠實信用原則的合同糾紛的判例僅有4起，[18]這對于指導各地司法機關(guān)適用誠實信用原則辦理案件來說是明顯不足的。
在增加判例數(shù)量的同時，應(yīng)加強對判例適用的研究，促進成果向法律規(guī)則的轉(zhuǎn)變化。法律原則或規(guī)則的形成是在司法實踐中逐漸發(fā)展和完善的，司法機關(guān)在適用誠實信用原則，促進制定法解釋適用妥當性的同時，應(yīng)加強對逐漸增多的判例進行分析總結(jié)，抽象總結(jié)出其共性，促進個別法原理以及具體規(guī)則的形成，進而在這一方面替代誠實信用原則的適用。這樣，一方面發(fā)展了個別，另一方面，在客觀上也相對減少了司法人員適用誠實信用原則的范圍，促進司法公正。
3、關(guān)于法官。誠實信用原則作為司法原則，其在司法過程中的適用是由法官來完成的。法官人格的好壞是決定誠實信用原則是否會被濫用的決定性因素。我們需要正義的法律，但就目前我國的實際情況來看，我們同時需要正義的法官。再正義的法律如果沒有正義的法官來執(zhí)行，不僅達到原本的立法效果，甚至還不如沒有法律存在來的更好。這不僅需要司法機關(guān)不斷加強對其工作人員的教育和約束，更需要法官自律、自省和勇于犧牲。同時，還必須加強對法官的監(jiān)督和制約，因為沒有限制的權(quán)利必然導致腐敗。要建立并嚴格執(zhí)行一套切實行為可行的內(nèi)外監(jiān)督機制同時，尤其是要增強社會透明度和公開度。同時，要保證法律正義、公平目標價值之實現(xiàn)，僅僅寄望于法官的高貴品格是不夠的，法官還必須要有正確實施法律的能力和水平。誠實信用原則從最初的商業(yè)道德規(guī)范，發(fā)展成現(xiàn)代民法的基本原則，有其深刻地歷史原因，也有與現(xiàn)代民法精神相適應(yīng)的深刻地歷史內(nèi)涵，只有結(jié)合現(xiàn)有的規(guī)定以及道德、習慣等多種因素，才能把握領(lǐng)會其實質(zhì)和精髓，進而正確適用。這并所有的法官都能勝任的。
注釋及參考文獻：
[1]梁慧星：《誠實信用與漏洞補充》，載于梁慧星主編：《民商法認叢》第二卷，法律出版社1994年版。
[2]徐國棟：《民法基本原則研究》，中國政法大學出版社2001年版，第18頁36頁。
[3]筆者認為，誠實信用原則作為行為準則，只是要求有關(guān)當事人自覺遵守，當其中一方當事違反有關(guān)規(guī)定時，其他各方當事人并不能直接向?qū)Ψ街鲝垯?quán)利，即使主張，也不可能產(chǎn)生法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系（試想，如果一方當事人要求對方承擔法律沒有規(guī)定或當事人之間沒有約定的義務(wù)，對方當事人在正常情況下0是不可能同意的）。只有司法機關(guān)依據(jù)一方當事人的申請，適用誠實信用則時，才會對有關(guān)當事人起到實際上的約束作用，因此，從對誠實信用原則適用的效果上來看，作為行為準則的誠實信用原則并不具有完全的獨立性，而是有賴于作為司法準則的誠實信用原則而存在的。
[4]參見:徐國棟:《誠實信用原則的概念和歷史沿革》,載于《法學研究》,1989年第3期。
[5]徐國棟先生認為：20世紀，是誠實信用原則得到充分利用的時代。見：徐國棟：《民法基本原則解釋》，中國政法大學出版社2001年版，第130頁。
[6]石田穰：《法解釋學的方法》，法律出版社，第112頁。轉(zhuǎn)引自梁慧星：《實信用原則與漏洞補充》，載于：《民法學論叢》第二卷，法律出版社1994年版。
[7][11]張式華謝耿亮：《誠實信用原則在新〈合同法〉中的地位及其適用的述評》，載于梁慧星主編：《民商法論叢》第14卷，法律出版社。
[8]有關(guān)近現(xiàn)代民法理念問題，參見梁慧星：《從近代民法到現(xiàn)代民法》，載于梁慧星主編：《民商法論叢》第2卷，法律出版社1994年版。
[9][10]參見徐國棟：《民法基本原則解釋》，中國政法大學出版社2001年版，第172-181頁。
[12]譚玲：《論公平原則》,載于《現(xiàn)代法學》，1989年第4期。
[13]見：《中華人民共和國合同法立法綱要》第一章
作者：王振 武立松 單位：江西科技師范大學
在施萊爾馬赫認為,理解是解釋技術(shù)的根基,解釋學問題的關(guān)鍵就不是對各種解釋技術(shù)的膚淺討論,而在于理解本身。這樣說來,如何有效破解“文本會造成誤會”這個問題就成了解釋文本理論的核心所在。他主張解釋者應(yīng)該參照作者以及作者最初的所處的語言領(lǐng)域來確定給定文本的含義,應(yīng)該參照文本中一個詞與周圍詞的共存關(guān)系來確定該詞的含義。尤其重要的是,解釋者應(yīng)該努力穿越時空,深入到文本作者的心靈世界,以作者的思維立場與價值訴求去進行文本闡釋。解釋者若僅僅是表明自己對文本的看法,這是一種任意,是不足取的。施氏將理解看做文本解釋的基礎(chǔ)的觀點,在狄爾泰看來還遠遠不夠。狄爾泰說:“我們說明自然,我們理解心靈”。因為自然科學與人文科學同是人類智慧創(chuàng)造出來的真正的科學,兩者的差異性僅在于認知理性的路徑有別。自然科學是以外在的視角來揭示世界的可證實性與可認識性,而人文科學則是內(nèi)省的視角來理解世界的精神生命。如是之故,狄氏確信,理解就是重新體驗過去的精神和生命,理解就是精神科學的基石和人文科學的普遍方法。這樣,詮釋學就完成了從文本解釋之技術(shù)到精神科學的方法論階段的轉(zhuǎn)變。由于二人同是站在方法論和笛卡爾、康德式的主客兩分認識論立場上來構(gòu)建其詮釋學理論,因而這一時期的詮釋學被稱為認識論和方法論的詮釋學,也即“作者中心論”意義上的詮釋學。將解釋學界定為主客兩分關(guān)系的認識論與方法論層面的高度,這樣認識的目的歸結(jié)就是探索文本作者的真實含義,求得對作者意義的唯一正解。這樣的看法遭到了尼采的反對。為了追求一種徹底的反實證主義的路徑(反對所有簡單的既定事實的模式),尼采最終完成了一種痛苦的視角主義(anagonalperspectivism),一種作為折射為多種解讀和解釋的實在的觀點。他說:“基本的預(yù)設(shè)是,存在著一種完全正確的解釋——或者更確切地說,一個單一的正確解釋——對我來說,這在經(jīng)驗上是謬誤的……,并不存在單一的美妙的解釋”。[7]于是,詮釋學迎來了其從認識論、方法論到本體論轉(zhuǎn)向的第二次“哥白尼式的革命”,[8](52)這次轉(zhuǎn)向的思想巨匠是海德格爾與伽達默爾。海德格爾不再把理解束縛于一種理念性的人的與物質(zhì)相對的精神樣態(tài),他把理解從科學方法論中徹底地解套出來,認為理解屬于“此在(Dasein)”的存在方式,是此在的現(xiàn)在進行時的自我解釋,亦即是人生存在世的方式。[9](15)在海德格爾這里,“在(Sein)”是確定在者作為在者的那種東西,是一切在者得以可能的基礎(chǔ)和先決條件,是使在者宣示其為在者的活動與過程。[10](592)而“此在(Dasein)”指的是人。海氏認為,任何一個在者均有其在,但一般在者對自己何以在、怎樣在并無所感知與思考,他們無力生發(fā)關(guān)于在的問題也不可能企望由他們來追問在。而只有人這種特殊的在者才能對為何“在”、如何“在”提出問題并探索之。所以“此在”指的是“人”而非“人在存在”。這樣一來,每一種解釋行為都是建立在人的理解的基礎(chǔ)之上的。理解是本體論的,它構(gòu)成人存在的必要因子。申言之,海德格爾實現(xiàn)了從方法論、認識論的解釋學到本體論的解釋學的本質(zhì)性轉(zhuǎn)變,從此解釋學就不再是主體對客體解讀的二元構(gòu)造而成為對人存在本身的現(xiàn)象學詮釋,成為一種哲學解釋學。
作為海德格爾學術(shù)思想的繼任者與超越者,伽達默爾在完全贊同海氏關(guān)于理解和解釋是人的存在方式的立論的基礎(chǔ)上更進一步指出:凡是理解均存在一個前理解的問題,在理解文本時,理解者都是在自己前理解的基礎(chǔ)上進行的,理解者不可能是一張白紙,總會受到自身前理解的約束與推動而無法從根上消除之。也可以說,前理解是理解的前提條件,正是因為前理解,理解者的理解才得以可能。這個前理解在結(jié)構(gòu)上是由前有(fore-having)、前見(fore-sight)和前概念(fore-conception)三部分[11](35)組成的。前理解的存在表明,要做到像傳統(tǒng)解釋學那樣,穿越時空的距離,將解釋者置于作者那樣的地位去理解作者本意是不可能的。人的歷史性存在決定了解釋者不可能完全復(fù)原文本的視域,而是會進行一個“視域融合”的運動過程,也即自己的視域與文本視域進行融合,并由此形成一種全新的視域。在解釋的過程中,解釋著與文本作者的關(guān)系是一個語言對話的相互理解的過程,雙方不是簡單的自說自話而是相互受到對方的影響并逐步向一種新的觀點過渡的過程,因而解釋始終是一種創(chuàng)造性的行為。因語言形式表達的文本具有多義性,而解釋者與作者對語詞的理解會有不同,這就決定的解釋結(jié)論的多樣性。也就是說,解釋具有循環(huán)往復(fù)、螺旋式上升的本性而非一次性完成的工作,解釋具有穩(wěn)定性,但此穩(wěn)定性是一種相對而非絕對。也因此,可以說解釋無所謂終局性謝幕演出,也無所謂“唯一正解”。本體論解釋學極大地消融甚至全面否定了解釋對象的客觀性,而力挺解釋主觀性的核心角色地位,因而是一種讀者中心論的解釋學。這引起了許多學者的質(zhì)疑與反對。出于對解釋主觀性過于招搖的不滿,意大利學者貝蒂指出,無論主觀性在解釋中的作用如何重要,影響如何深刻,但客體總歸是客體,是一個真實的存在,在對客體的解釋中始終應(yīng)該蘊含有一種客觀上可得證實的意義存在。解釋學要遵循現(xiàn)實性原則與相符性原則,前者強調(diào)理解者在重構(gòu)原創(chuàng)造精神時需把文本解釋為他自己的生活存在,而后者意在保證解釋者的精神或思想必須與原作者的精神或思想相一致。[4](809)保爾•利科也認為,詮釋學關(guān)注的主題應(yīng)該是文本本身:“詮釋學的核心關(guān)切并非是透視深藏于文本背后的意圖,而是顯影文本面前的世界”,“真正的自我理解如海氏與伽氏所欲言的,乃是某種可以由文本的內(nèi)容所框定的事物”。[12](469)但是,利科的解釋學觀點并非是簡單肯定解釋客觀性的歷史回歸,而是一種主客觀性辯證統(tǒng)一基礎(chǔ)上的時代超越,是一種“本體論與方法論的統(tǒng)一”意義上的綜合詮釋學?？评镏鲝?在作者、文本與理解者三者之間,存在著以文本為活動中樞的兩個環(huán)節(jié)上的主客觀性的統(tǒng)一:其一是“文本形成環(huán)節(jié)”,在此環(huán)節(jié)作者的主觀性意圖與文本客觀性內(nèi)涵之辯證統(tǒng)一;其二是“文本解讀環(huán)節(jié)”,在此環(huán)節(jié)文本客觀性內(nèi)涵與理解者主觀性視域之辯證統(tǒng)一。這種詮釋學理論首先體現(xiàn)了黑格爾式的主客觀調(diào)和的善的理念。黑格爾在《法哲學》(thePhilosophyofRight)中指出,公共的倫理世界證明了客觀的既定法和解釋人或市民的主觀自治之間的調(diào)和。主觀性與客觀的和絕對的善的統(tǒng)一是倫理世紀或道德生活;在其中,我們發(fā)現(xiàn)了和解,因為它符合(善的)概念。[7]而且,立刻還主張,作者和讀者這兩種主體性的存在物以文本為橋梁得以實現(xiàn)相互之間的勾連與融通。利科的解釋學就不僅僅是解釋主觀性與客觀性的辯證統(tǒng)一,更是一種主體間性的哲學詮釋學理論,代表著詮釋學理論新的時代高峰,必將對包括刑法學解釋在內(nèi)的法律解釋學產(chǎn)生深遠的影響。
“哲學變,一切變”[13](514)詮釋學的演變軌跡也對張明楷先生的刑法解釋學產(chǎn)生了極為深刻的影響,這主要表現(xiàn)在其刑法解釋學的“讀者中心論”之本體詮釋學根據(jù)和刑法解釋學與刑法哲學之關(guān)系論兩個方面。首先,我認為張明楷先生的刑法解釋學的詮釋學基礎(chǔ)是“讀者中心論”之本體詮釋學。在張教授看來,發(fā)現(xiàn)刑法的漏洞不是本事,而把有漏洞的刑法解釋得沒有漏洞才是真正的學術(shù)貢獻。以下是學界十分熟悉的張先生的刑法解釋學箴言:“刑法解釋是一種創(chuàng)造性活動,而不是消極地、被動地去發(fā)現(xiàn)立法者的原意?！盵3](33)在此,張教授首先突出了解釋者的主觀性?！耙粋€用語的通常含義,是在生活時事的不斷出現(xiàn)中形成和發(fā)展的;刑法條文沒有固定不變的含義,對成文刑法的解釋不可能有終局性的結(jié)論,任何解釋均只具有相對的合理性。解釋者理應(yīng)充分關(guān)注刑法文本的開放性,需深深懂得無限豐富的生活現(xiàn)實會不斷充盈刑法的含義,不僅在法條文字中、而且在具體的生活事實中發(fā)現(xiàn)刑法的真實含義,從而使刑法具有生命力……為了從生活中發(fā)現(xiàn)法律的真實含義,解釋者必須正確對待自己的先前理解?！忉屨卟豢晒滩阶苑庥诩荷淼南惹袄斫?而應(yīng)將自己的先前理解置于刑法正義理念之下、法典相關(guān)條文之間、多變生活事實之中進行檢驗。”[14](2)這里,張教授勾勒出他對解釋前理解的非常之重視。那么,如何具體實現(xiàn)解釋者與刑法文本之間的視域融合呢?張教授認為:“刑事立法是將正義理念與將來可能發(fā)生的事實相對應(yīng),從而形成刑法規(guī)范;刑事司法是將現(xiàn)實發(fā)生的事實與刑法規(guī)范相對應(yīng),從而形成刑事判決。作為解釋者,心中當永遠充滿正義,目光得不斷往返于規(guī)范與事實之間……解釋者心中必須始終懷有一部自然法,以追求正義、追求法律真理的良心解釋法律文本。”[15](序說)“而不能大腦一片空白,目光僅往返于法條文字與漢語詞典之間?！盵16](145)最后,張先生堅定地指出:“在東海揚塵、白衣蒼狗的時代,一個解釋者不能兩次對同一法條作同一解釋?！盵2](前言)這樣,本體詮釋學“解釋結(jié)論的多樣性”與“無所謂終局性解釋,也無所謂絕對正確、完美而唯一的解釋結(jié)論”的主張完全得以呼應(yīng)。然而,正如前述,本體論詮釋學刻意消融文本客觀性的哲學主張并非完美科學,招致了多方的質(zhì)疑與批判。而且事實上,本體詮釋學因其所倡導的“詮釋學循環(huán)”從其產(chǎn)生的那一刻起就大面積侵入法學領(lǐng)域,從而引發(fā)激進的視角主義的深深恐懼。在激進的視角主義看來,解釋有時被描述為一種建設(shè)性或構(gòu)成性實踐,偶爾解釋者會認為一種接近的權(quán)力高于文本。因為政治的侵入,法治處于一種墮落為“人治”的危險之中。這一危險引出了一連串的相關(guān)擔憂:在此法律不是變成了武斷任性,特定解釋者的隨心所欲的俘虜或工具嗎?在此我們不是證明了權(quán)力對于法律,意志對于理性(這是詮釋學循環(huán)希望消除的)的勝利嗎?對于羅森而言,詮釋學的政治意義源自于它與權(quán)力政治的共謀,它的對于尼采式權(quán)力意志的或多或少公然地支持。用政治術(shù)語說,有教化意味的詮釋學(也許甚至無啟示意義的詮釋學)是一種中產(chǎn)階級對于真理之暴力與鎮(zhèn)壓的性質(zhì)的恐懼的表達。[7]所以,張教授的刑法解釋學因為其哲學根基的不牢靠而使得其解釋結(jié)論的合法性大打折扣,不能不引起筆者的審慎質(zhì)疑。其次,我認為張明楷先生關(guān)于“刑法學是刑法解釋學與刑法哲學的統(tǒng)一”的觀點也涉嫌“認知上的片面性”。張教授認為:“解釋學不是低層次的學問,刑法解釋學也不是低層次的學問,而是含有深層的哲學原理;刑法解釋學與刑法哲學并非性質(zhì)不同的兩種學問,這也是本書將刑法學理解為刑法解釋學與刑法哲學的統(tǒng)一體的理由?！边@里首先存在的問題是張教授誤讀了伽達默爾的本體論詮釋學,沒有意識到真理與方法在伽氏詮釋學中的對峙關(guān)系。歐洲社會的近代史,就是一部科學發(fā)展史。隨著人類在自然科學領(lǐng)域的許多重大發(fā)現(xiàn),使得人類第一次以自身的理性實現(xiàn)了對自然界的主體性認知,第一次以自身的力量實現(xiàn)了理性的除魅。自然科學方法在現(xiàn)世世界全面開花結(jié)果,昭示了人類前所未有的掌控自然界的巨大能量,隨后演化出實證主義哲學的哲學新領(lǐng)域——方法論哲學時代就此登上人類社會發(fā)展的舞臺,并領(lǐng)銜主演了一幕幕美奐絕倫的精彩劇目。然而,與人類普遍對自然科學方法論的沾沾自喜形成鮮明對比的是,伽達默爾卻顯得憂心忡忡,他深邃地指出了方法論時代的可悲后果,那就是人類的“被物化“或者說”異化”。在此,人與方法的邏輯關(guān)系由前者主宰后者異化為前者被后者所主宰,并成為使人物化的原因,方法從人的仆從的位置僭越到控制人的主體地位。
在這種主客異位的異化面前,真理不再是扮演對人生存在與意義揭示的角色,而成了與人相異的東西,并以一種咄咄逼人的姿態(tài)釋放這樣的信息——人類只有通過方法才能獲得真理?！耙虼?他首次提出要讓真理與方法區(qū)隔開來,即方法并不能保障人獲得真理,方法并無能力給人們提供一條通往真理的必由之路。恰恰相反,真理魅惑著具有方法的人,方法不僅使真理異化,而且將其徹底放逐在外?！盵17](47)其次,說刑法解釋學蘊含著深層的哲學原理,這當然無可厚非,因為哲學的品性就是對其他科學的高屋建瓴的指導,但由此裁定刑法解釋學與刑法哲學就沒有性質(zhì)上的不同,則為筆者不敢茍同。哲學雖然在一段時期曾被稱為科學的科學,是一切學問的指導,但是事實上哲學不能代替具體學科的發(fā)展,哲學原理無法替代各門學科自己的原理與定則。“就刑法適用而言,刑法解釋當然比刑法哲學重要,但因為前者重要并不能就此證成兩者之間的區(qū)隔界限的不存在。事實上,刑法解釋學與刑法哲學雖是以刑法本身為其共同的觀察研究對象,但二者的研究視角、思維路徑和行為范式卻是有著明顯的不同。再者,二者把握問題的層次有著階梯形的差異,其研究的方法也不可能完全相同。”[18](173)正所謂刑法之中研究刑法為注釋刑法學,也即刑法解釋學,而刑法之上研究刑法才是刑法哲學。因此兩者盡管可以相通但絕非可等量視之。第三,刑法解釋學的特殊價值取向決定了本體詮釋學的理念不能完全應(yīng)用其中。本體論詮釋學的解釋文本之“非唯一正解”與“創(chuàng)造性活動”理念,如果是針對美學、文學等學科領(lǐng)域來說是恰到好處,因為“一千個讀者心中會有一千個哈姆雷特”,對作品進行創(chuàng)造性的體認與解讀,或者說讀者對作品的理解比作者可能會更勝一籌,都實屬情理之中,并且是應(yīng)當積極追求的價值取向。這也是文學、美學之所以引人入勝的原因之所在。但是,刑法解釋是一個審慎考量對于一個公民的生殺予奪的過程與活動,在這其中對穩(wěn)定性與可預(yù)期性的唯一結(jié)論之重要性如何重視都不為過。所以說,刑法解釋學與刑法哲學是相通的,但絕不是相同的。由此,筆者再一次質(zhì)疑張教授的刑法解釋學之哲學根基,而對其在相關(guān)刑法問題解釋的結(jié)論之妥當性需在以后的研究中作進一步體察。
二是嚴肅事故處理和隱患的整改。突出做好“三強化”：即強化安全生產(chǎn)檢查力度，結(jié)合兩節(jié)、兩會、“五一”黃金周、暑期、“十一”等重點時期的安全生產(chǎn)大檢查，采取領(lǐng)導帶隊、專家參與的形式，對全區(qū)高危行業(yè)和重大危險源進行抽查，發(fā)現(xiàn)隱患，責令整改。20*年以來，全區(qū)共出動檢查組8000多個，檢查各類企業(yè)5*0家，發(fā)現(xiàn)各類事故隱患5321處，整改48974處，整改率為97.8%。強化違法行為的處罰力度，對隱患嚴重且整改不力的企業(yè)或發(fā)生傷亡事故的企業(yè)，嚴格行政執(zhí)法。20*年以來，全區(qū)共制作安全生產(chǎn)行政執(zhí)法文書721份，其中下達行政處罰決定書62份，罰款114.45萬元，處罰生產(chǎn)經(jīng)營單位183個，責令停產(chǎn)整頓89家、關(guān)閉56家。強化生產(chǎn)安全事故責任追究的力度，按照“四不放過”的原則，對生產(chǎn)安全事故依法進行了查處，嚴肅實行責任追究。20*年，全區(qū)共查處各種生產(chǎn)安全事故40多起，按期限應(yīng)該結(jié)案35起，實際結(jié)案39起，事故結(jié)案率為98%，依法處分了負有責任的64人。
三是依法規(guī)范安全生產(chǎn)行政執(zhí)法行為。根據(jù)《行政許可法》的規(guī)定，對涉及我局的4項行政許可事項以及規(guī)范性文件進行了清理，保留以及調(diào)整了行政許可事項2項。積極推進政務(wù)公開，規(guī)范行政審批行為，將審批項目的依據(jù)、條件、程序、時限、辦理機構(gòu)等向社會公示；成立了安全生產(chǎn)行政許可科，初步建立了規(guī)范、透明的行政審批運作機制。規(guī)范安全生產(chǎn)行政執(zhí)法程序，編印了《亭湖區(qū)安全生產(chǎn)行政執(zhí)法實用手冊》，制定了《亭湖區(qū)安全生產(chǎn)行政處罰案件審理工作規(guī)則》和《亭胡區(qū)安全生產(chǎn)行政執(zhí)法文書規(guī)范》，修訂完善了24種行政執(zhí)法文書，執(zhí)法工作基本規(guī)范，適用法律依據(jù)準確，執(zhí)法程序完善，處罰的范圍和種類比較合理，自由裁量權(quán)運用基本適當，維護了安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門的良好形像。
我區(qū)安全行政執(zhí)法工作穩(wěn)步發(fā)展，有了一個良好的開端。但與依法治安的要求還有一定的差距，總體執(zhí)法水平和執(zhí)法質(zhì)量不高，暴露出一些亟待解決的共性問題：有些安全生產(chǎn)行政執(zhí)法人員依法行政、依法辦事的意識還不夠強；行政執(zhí)法的各項制度建設(shè)滯后于安全生產(chǎn)形勢發(fā)展的需要，行政執(zhí)法規(guī)范性文件數(shù)量不多，給實際執(zhí)法工作帶來困難；有法不依、執(zhí)法不嚴、違法不究的現(xiàn)象依然不同程度地存在；行政處罰行為不規(guī)范，行政處罰范圍較窄，偏重于對死亡事故的調(diào)查處理與行政處罰；行政處罰種類不完備，只注重經(jīng)濟處罰，而對停產(chǎn)整頓、吊銷有關(guān)證照及資格的處罰較少；自由裁量權(quán)適用上不夠嚴肅，對個別案件經(jīng)濟處罰適用上處理不當，實際處罰決定不符合法律規(guī)定的額度，有的失之于寬；執(zhí)法人員依法行政的素質(zhì)還有待于進一步提高等。
針對這些問題，當前和今后安全生產(chǎn)行政執(zhí)法工作應(yīng)在以下幾個方面下功夫：
一、牢固樹立安全生產(chǎn)法制意識
一是樹立職權(quán)法定和權(quán)責統(tǒng)一觀念。任何行政職權(quán)的取得和行政權(quán)力的運用都必須符合法律規(guī)定。作為安全監(jiān)管部門，行政權(quán)力的取得和運用必須要有法律法規(guī)依據(jù)，符合法定職能界定要求；同時確立權(quán)力與責任對等原則，行使行政權(quán)力必須承擔相應(yīng)責任。二是樹立法律權(quán)威觀念。尊重法律、崇尚法律、遵守法律、維護法律的權(quán)威，嚴格在憲法和法律的范圍內(nèi)活動，不得以權(quán)代法、以權(quán)壓法、以權(quán)亂法、以權(quán)廢法。三是樹立依程序行政的觀念。行政機關(guān)及其工作人員在做出影響行政相對人的行為時，必須遵守法定程序，同時行政機關(guān)在行政決定過程中應(yīng)當平等對待行政相對人。這需要在不斷的學習中養(yǎng)成，在安全生產(chǎn)實踐的磨練中造就，在安全監(jiān)管系統(tǒng)形成學法、講法、守法和從嚴執(zhí)法的濃厚氛圍。
二、加強安全生產(chǎn)依法行政制度建設(shè)
行政執(zhí)法是一項復(fù)雜的系統(tǒng)工程，包括多個制度要素和環(huán)節(jié)。如，行政執(zhí)法主體制度、行政執(zhí)法程序制度、行政執(zhí)法評價制度、行政執(zhí)法責任制度、行政執(zhí)法救濟制度等。這些制度的建立和運行情況直接反映一個部門行政執(zhí)法水平的高低。應(yīng)當說，安全生產(chǎn)行政執(zhí)法工作在這些制度建設(shè)方面還很不完善，很不適應(yīng)實際工作的需要，要從實際需要出發(fā)，在《安全生產(chǎn)法》的立法精神和法律原則指導下，抓緊研究制定各項制度和配套性文件，對過去法律法規(guī)中不相適應(yīng)的內(nèi)容加以修改、完善，盡快形成較完備的安全生產(chǎn)行政執(zhí)法制度體系。安全生產(chǎn)制度建設(shè)是一項需要集體智慧來完成的工作，安全監(jiān)管部門要發(fā)揮作用，集思廣益、群策群力，切合實際地制定各項安全生產(chǎn)依法行政的指導性文件和制度，以更好地適應(yīng)依法行政的需要。
三、堅持執(zhí)法務(wù)必從嚴
依法行政，嚴格執(zhí)法是關(guān)鍵。法律制定得再好，如果不執(zhí)行，就會成為一紙空文。進一步加強和改善行政執(zhí)法工作，采取切實有效的措施，確保法律法規(guī)的正確實施。
一是嚴格按照法定權(quán)限和法定程序行使職權(quán)、履行職責。職權(quán)法定是依法行政的基本要求。安全監(jiān)管機構(gòu)及其工作人員要嚴格履行法律賦予的職責，在法定權(quán)限范圍內(nèi)加強安全生產(chǎn)監(jiān)督管理。對人民群眾的生命財產(chǎn)安全，切實依法予以維護，不使守法人吃虧；對安全生產(chǎn)違法違規(guī)行為，敢抓、敢管，不使違法人得利。強化程序意識，依法完善有關(guān)執(zhí)法程序的制度和規(guī)則，加大對程序違法行為的追究力度。推進行政執(zhí)法公開，保障當事人和利益關(guān)系人的知情權(quán)、參與權(quán)、救濟權(quán)，確保程序正當、合法。行政執(zhí)法人員要牢固樹立“不作為是違法”、“不嚴格執(zhí)法也是違法”的思想觀念，嚴格依照法律法規(guī)搞好安全生產(chǎn)的監(jiān)督管理，確保各項法律制度的貫徹實施。
二是全面推行行政執(zhí)法責任制。按照國務(wù)院辦公廳《關(guān)于推行行政執(zhí)法責任制的若干意見》精神，依法界定執(zhí)法職責，科學設(shè)定執(zhí)法崗位，規(guī)范執(zhí)法程序，建立公開、公平、公正的行政執(zhí)法考核機制和執(zhí)法過錯責任追究制。落實行政執(zhí)法責任，對違法執(zhí)法的人和事，不管涉及什么機關(guān)、什么職位，都要一查到底，堅決依法予以追究。不僅要追究行政機關(guān)及其工作人員違法亂紀作為的行為，還要追究違法不作為的責任；不僅要追究違法機關(guān)的責任，也要追究有關(guān)行政執(zhí)法人員的責任。
關(guān)鍵詞行政復(fù)議；釋明權(quán)
一、釋明權(quán)概述
釋明權(quán)是民事訴訟的一個概念，來源于大陸法系，其本意是指在當事人的主張不明確、有矛盾，或者不清楚、不充分，而當事人認為自己提出的證據(jù)已經(jīng)足夠時，法官依據(jù)職權(quán)向當事人提出關(guān)于事實及法律上的質(zhì)問或指示，讓當事人排除有矛盾的主張，澄清不清楚的主張，補充不充分的證據(jù)的權(quán)能?？梢钥闯?，法官行使這一權(quán)利，主要是向當事人提出關(guān)于主張和證據(jù)兩個方面的問題。我國民事訴訟領(lǐng)域也借鑒了這一大陸法系的傳統(tǒng)，在訴訟活動中，不僅僅是民事訴訟，行政訴訟中也存在著釋明權(quán)的問題，而將釋明權(quán)引入行政復(fù)議，是由復(fù)議的性質(zhì)以及復(fù)議實踐決定的，《復(fù)議法》有些規(guī)定也對復(fù)議人員課以釋明權(quán)。
從復(fù)議性質(zhì)來說，行政復(fù)議雖然不是訴訟活動，但是具有一定的司法性，復(fù)議中的申請人和被申請人類似于訴訟活動中的原告和被告，而復(fù)議機關(guān)則具有司法機關(guān)的某些職能，在對被復(fù)議的具體行政行為的審查方面，以及整個復(fù)議程序中，包括對證據(jù)的認定、復(fù)議決定的做出，都與行政訴訟有類似之處。在復(fù)議過程中，會比訴訟過程中更多地面臨著申請人在申請事實、申請對象、復(fù)議請求等方面的模糊不清的問題，當然作為被申請人的行政機關(guān)以及其他機關(guān)一方，也存在著一些需要解釋、說明的問題，但是，行使釋明權(quán)主要是針對申請人。正確行使釋明權(quán)是行政復(fù)議人員在行政復(fù)議活動中的一項重要義務(wù)。當然，雖然都稱為釋明權(quán)，但是因為行政復(fù)議和訴訟活動有著本質(zhì)的區(qū)別，所以復(fù)議中的釋明權(quán)和訴訟中的釋明權(quán)有差距，復(fù)議中的釋明權(quán)是指行政復(fù)議申請人在申請事項、申請對象、復(fù)議請求以及證據(jù)提供等方面存在瑕疵，不符合《行政復(fù)議法》的規(guī)定時，以及申請人提出一些與行政復(fù)議機構(gòu)職權(quán)相矛盾的要求時，行政復(fù)議人員做出必要的解釋的權(quán)利，這種解釋可以允許存有微小瑕疵的復(fù)議申請順利進入復(fù)議程序，也可以拒絕一些與復(fù)議機構(gòu)職權(quán)相背離的行為進入復(fù)議程序。復(fù)議中的釋明權(quán)以申請人行為存在瑕疵為前提。
從實踐方面來看，申請與一些法人、其他組織相比，公民提起行政復(fù)議大多考慮到了復(fù)議不收費，節(jié)約解決糾紛成本的特點，因此，他們很少委托人代為提起復(fù)議，而大多是本人申請復(fù)議，由于復(fù)議法律知識的欠缺，他們很少有帶著格式標準、申請內(nèi)容符合《復(fù)議法》規(guī)定的書面申請材料參加復(fù)議申請的，往往是到復(fù)議機構(gòu)就自己需要解決的問題進行口頭陳述，而且表述重點并不明顯，有時候沒有被申請人、有時候沒有完整、準確的復(fù)議請求，有些帶著情緒而來，情緒激動，把復(fù)議機構(gòu)作為發(fā)泄的地方，有些根本不懂復(fù)議機構(gòu)的職能，把復(fù)議機構(gòu)當作政府，以為自己的一切問題，這個機構(gòu)都應(yīng)該予以處理。復(fù)議實踐當中的這些問題，迫使復(fù)議人員必須行使釋明權(quán)，以應(yīng)對我國當下人民群眾法律知識欠缺的問題。
二、《復(fù)議法》中有關(guān)釋明權(quán)的規(guī)定
釋明權(quán)的內(nèi)容主要是復(fù)議機關(guān)人員在復(fù)議過程中就受理條件、復(fù)議被申請人、復(fù)議請求等方面對申請人所做的引導和提示，這些引導和提示是以申請人對這些方面的認識不足或者錯誤引起的，是實體方面的內(nèi)容，筆者以為對于復(fù)議程序的提醒，例如，通知申請人到復(fù)議機關(guān)參加聽證，受理申請之后，對申請人所進行的程序上的說明，不在釋明權(quán)之列，因為程序上面的規(guī)定是不以申請人的行為存在瑕疵為前提的。按照這個標準我國《復(fù)議法》以及《復(fù)議實施條例》中對釋明權(quán)的規(guī)定有以下幾項：
《復(fù)議法》第十七條規(guī)定：“…….對不符合本法規(guī)定的行政復(fù)議申請，決定不予受理，并書面告知申請人；對符合本法規(guī)定，但是不屬于本機關(guān)受理的行政復(fù)議申請，應(yīng)當告知申請人向有關(guān)行政復(fù)議機關(guān)提出。”
《復(fù)議實施條例》第二十二條規(guī)定：“申請人提出行政復(fù)議申請時錯列被申請人的，行政復(fù)議機構(gòu)應(yīng)當告知申請人變更被申請人。”第二十九條規(guī)定：“行政復(fù)議申請材料不齊全或者表述不清楚的，行政復(fù)議機構(gòu)可以自收到該行政復(fù)議申請之日起5日內(nèi)書面通知申請人補正。補正通知應(yīng)當載明需要補正的事項和合理的補正期限?！?/p>
三、實踐中需要行使釋明權(quán)的幾種情形
在實踐中，法人、其他組織作為申請人的，往往委托人代為辦理，對復(fù)議的流程要求比較清楚，材料的提交較為齊全、準確，需要復(fù)議機構(gòu)做出釋明的地方并不多。而公民作為申請人的，則存在很多問題，筆者結(jié)合實踐，歸納了以下幾點六種情形，這些情形的一個共同特點是大多以口頭陳述事實為主，以一定數(shù)量的書面材料為輔的申請模式。
1、所口頭陳述的事項以及提交的材料，該事項要么不在復(fù)議范圍，要么超過復(fù)議期限。例如申請人就村委會的行為提出復(fù)議，顯然不在復(fù)議范圍。
2、所口頭陳述的事項以及提交的材料，雜亂無章，含糊不清，不能理出事項的條理。
3、所口頭陳述的事項以及提交的材料，判定屬于具體行政行為，但是沒有被申請人以及復(fù)議請求。
4、所口頭陳述的事實基本清楚，復(fù)議請求正確，但是錯列被申請人或者少列被申請人。
5、所口頭陳述的事實基本清楚，復(fù)議請求正確，被申請人正確，沒有足夠的證據(jù)予以證明。
6、所口頭陳述的事實基本清楚，證據(jù)比較充分，被申請人以及復(fù)議請求正確，但是沒有形成書面文字。
四、復(fù)議釋明權(quán)的行使
行政復(fù)議作為一種行政機關(guān)內(nèi)部糾錯機制和對公民權(quán)利保護機制相結(jié)合的產(chǎn)物，一要完成對行政機關(guān)行政行為的監(jiān)督職能，二要維護公民的合法權(quán)益，兩者應(yīng)該平衡發(fā)展，要保證在合法的范圍內(nèi)，公民的權(quán)利得以實現(xiàn)，行政機關(guān)的職能也得以實現(xiàn)。在這種職能認知和角色定位的前提下，要正確行使釋明權(quán)，不能因為申請人的復(fù)議行為存在微小瑕疵就將其拒之門外，也不能越俎代庖充當了申請人的人，針對以上所述的幾種實踐情況，復(fù)議機關(guān)在行使釋明權(quán)中，應(yīng)該把握以下幾點。
第一、立足于我國法治現(xiàn)狀，特別是市縣政府法治現(xiàn)狀，認真對待口頭申請復(fù)議。
我國市縣政府法治工作還存在很多問題，這些問題的一個很大因素就是人民群眾的法律意識較低，法律知識欠缺，經(jīng)濟還不算寬裕，選擇行政復(fù)議，很多是考慮到了復(fù)議不收取費用這一因素。至于復(fù)議申請的合法程度，則不可苛求，據(jù)筆者觀察，統(tǒng)計，在公民申請行政復(fù)議的情形中，幾乎沒有一個是完全按照復(fù)議法的規(guī)定，完整、準確地提供申請復(fù)議的材料的，大多是口頭陳述復(fù)議事項。所以，針對以口頭陳述申請復(fù)議的情況，應(yīng)該結(jié)合我國的國情，將其作為一種申請復(fù)議的常態(tài)。我國復(fù)議法第十一條也規(guī)定了口頭申請的情況，行政復(fù)議機關(guān)的義務(wù)。對于那些愿意口頭陳述的，一定要聽其陳述，對于陳述的不同情形，要區(qū)別對待，正確行使釋明權(quán)。
第二、做好角色定位，正確行使釋明權(quán)。
在行政復(fù)議過程中，要做好角色定位，行政復(fù)議人員的角色就是監(jiān)督權(quán)力與維護權(quán)利，兩方面不可偏廢，要像法官一樣中立。行使必要的釋明權(quán)，正確行使釋明權(quán)。
1、對于在口頭陳述中發(fā)現(xiàn)，行政復(fù)議申請不在復(fù)議范圍的，要明確告知不予受理，并解釋理由，做到有依據(jù)，使申請人明白不予受理的原因。
2、在口頭陳述中，初步斷定所述事項屬于受案范圍的，但是申請人未提出具體的被申請人以及復(fù)議請求的，應(yīng)該提醒其提出被申請人和復(fù)議申請。申請人如果不能提出，但是要求服役人員幫其提出的，復(fù)議人員應(yīng)該予以拒絕，這種情況下復(fù)議人員如果代為提出，那么就與人的角色毫無二致，背離了角色定位，違背了法律，這種情況下，復(fù)議人員需要告知申請人委托人代為提出申請。
近年來，學生與學校之間因?qū)W校的內(nèi)部管理行為而發(fā)生法律糾紛訴至法院的案件日益增多。因此，建立一種司法救濟途徑，以平衡學生與學校之間的利益沖突，保護相對于學校而言處于弱勢地位的學生的合法權(quán)益，乃是當務(wù)之急。如果在不久的將來，我國能建立司法審查制度，筆者建議，司法審查應(yīng)將學校的內(nèi)部管理行為納入其視線范圍。
一、對學校內(nèi)部管理行為進行司法審查的必要性
(一)是維護學生合法權(quán)益的需要
學校管理制度多為強制性規(guī)范和義務(wù)性規(guī)范，學生是學校管理的對象，學生日常行為必須符合學校各項管理制度的要求，在學校的統(tǒng)籌安排下完成學業(yè)。同時，我們也應(yīng)該意識到，法治社會是人性得以張揚的社會，每個人的人格都是獨立的，在法律地位上，個人與個人之間、個人與組織之間、個人與政府和國家之間是平等的，任何一方都不擁有凌駕于另一方之上的權(quán)力。因此，學生雖然處于被管理者的地位，但作為一個獨立的個體，一旦其人格尊嚴受到侵犯，個人的權(quán)利和利益遭到破壞，可以通過行使訴訟權(quán)，請求法院對學校的管理行為進行司法審查。司法審查所追求的目標就是以司法權(quán)約束其他公權(quán)力，保護私權(quán)利，體現(xiàn)了對個人權(quán)利的尊重，也意味著法治所要求的從“義務(wù)本位”向“權(quán)利本位”的轉(zhuǎn)變。
(二)是維護學校正常教學管理秩序的重要保障
雖然學生會因行使訴訟權(quán)要求法院保護其合法權(quán)益，但不論其訴訟主張是否成立，不論其是否勝訴，其產(chǎn)生的客觀效果都是對學校正常教學管理秩序的維護。體現(xiàn)在法院對學校內(nèi)部管理行為進行司法審查時，對學校內(nèi)部管理合法行為的維護和對違法行為的糾正，支持和肯定合法的、正當?shù)?、合秩序的管理行為，糾正不合法的、不正當?shù)摹⒉缓现刃虻墓芾硇袨?，從而弱化、消除學生與學校之間的矛盾，維護公共利益和學校秩序，保障學校的內(nèi)部穩(wěn)定。
(三)是促進學校內(nèi)部管理科學化、法治化的重要途徑
學校內(nèi)部管理行為的相對人是學生，學校在實施內(nèi)部管理行為時，應(yīng)當尊重科學規(guī)律，體現(xiàn)法治社會所倡導的“以人為本”的理念，將學校的管理目標與學生的內(nèi)在需要協(xié)調(diào)一致，充分調(diào)動學生的主動性、積極性，達到學生自覺遵守學校管理制度的目的。體現(xiàn)在通過法院對學校內(nèi)部管理行為的司法審查，促進學校完善管理制度，建立諸如原告的申訴和舉報程序、學生管理部門的調(diào)查程序、專門委員會的聽證程序、被告的辯解和申訴程序、校長裁決并做出決定的程序、具體實施的程序等，使學校管理行為遵循法治的精神和原則。
二、關(guān)于學校內(nèi)部管理行為的法律定性
我國目前已有的涉及到學校內(nèi)部管理的法律只有四部，即《教育法》、《高等教育法》、《義務(wù)教育法》、《職業(yè)教育法》，在這四部法律中，對學校內(nèi)部管理行為沒有準確的法律定性，對學生合法權(quán)益受到侵犯時如何行使訴訟權(quán)利的規(guī)定比較原則，缺乏可操作性，如《教育法》只在第42條“關(guān)于受教育者享有的權(quán)利”的第4項規(guī)定了“對學校給予的處分不服向有關(guān)部門提出申訴，對學校、教師侵犯其人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益，提出申訴或者依法提訟。”由此可見，我國的大、中、小學生在其合法權(quán)益受到侵犯時，依據(jù)哪些實體法和程序法提訟，在訴訟中具有哪些權(quán)利義務(wù)，呈現(xiàn)無法可依的狀況。在司法實踐中，一般是由法院通過行使自由裁量權(quán)，對學校內(nèi)部管理行為進行定性，決定此類訴訟所依據(jù)的法律，如有的按行政訴訟受理，有的按民事訴訟受理，有的則以無法律依據(jù)為由拒絕受理。學校內(nèi)部管理行為的法律定性是提訟并對該行為進行司法審查的前提條件，只有在正確定性后，才能進入相應(yīng)的訴訟程序，明確雙方當事人的權(quán)利義務(wù)，由法院對該行為進行司法審查。依筆者之見，學校內(nèi)部管理行為應(yīng)定性為行政行為，法院應(yīng)依行政訴訟法的規(guī)定審理該類案件，行使司法審查權(quán)。理由如下：
(一)學校是行政法人
通說認為，學校是事業(yè)單位，但在我國現(xiàn)行教育體制下，除民辦學校外，大量的公立學校是由國家和政府設(shè)立的，政府的教育行政部門是學校的主管部門，負責教育機構(gòu)的設(shè)置，規(guī)定學校的教育形式、修業(yè)年限、招生對象、培養(yǎng)目標等，學校的教育經(jīng)費主要來源于國家撥款，在財政預(yù)算中單獨立項，學校的基本建設(shè)已納入各級政府的城鄉(xiāng)建設(shè)規(guī)劃，這些在《教育法》中都有規(guī)定。可見，我國的學校在法律地位上具有特殊性，它雖是事業(yè)單位，但卻符合行政機關(guān)的基本特征，一是在組織體系上實行領(lǐng)導——從屬制，即由政府的教育行政部門領(lǐng)導，二是在決策體制上實行首長負責制，即校長負責制，三是在對學生行使管理職能時是主動的、經(jīng)常的和不間斷的，四是以自己的名義與公民、企事業(yè)單位打交道，并獨立承擔責任。所以，學校是根據(jù)國家授權(quán)，組織教育教學活動，行使的是行政權(quán)力，學生是其行政管理的相對人。有學者認為，關(guān)于學校的法律地位，可以借鑒法國的“公務(wù)法人”概念，即指除國家和地方團體之外的，依法從事一定的公務(wù)活動的，獨立享有行政法上權(quán)利與義務(wù)的行政主體，如學校、醫(yī)院、圖書館、博物館等。也有學者提出了“公務(wù)組織”的概念，即只要在實際上行使公共行政職能的組織，就是公務(wù)組織，其在行使公共行政職權(quán)時，就是行政主體，其行為必須受行政法的調(diào)整，其相對人在受到侵害時，有權(quán)尋求行政法上的救濟。不論觀點如何，有一點基本形成了共識，就是學校因?qū)嵤┑氖枪补芾砺毮?，?yīng)當屬于行政主體的范疇。
(二)內(nèi)部管理關(guān)系是可訴的行政法律關(guān)系
學校與學生之問的關(guān)系是一種復(fù)雜的法律關(guān)系。學校在實施教學計劃，為學生提供后勤保障時，與學生之間是一種平等型的教育合同關(guān)系，而在實施招生、獎懲、頒發(fā)學業(yè)證書等內(nèi)部管理行為時，與學生之間則形成隸屬型的行政管理關(guān)系。因為學校在實施內(nèi)部管理行為時，與學生的權(quán)利義務(wù)不完全對等，它有權(quán)限制甚至剝奪學生的權(quán)利。
但我國《行政訴訟法》第12條第3項規(guī)定：“人民法院不受理因行政機關(guān)對行政機關(guān)工作人員獎懲、任免等決定提起的訴訟”。即法院不于預(yù)行政機關(guān)的內(nèi)部管理行為。這是對國外的“特別權(quán)力關(guān)系”理論機械移植的結(jié)果?！疤貏e權(quán)力關(guān)系”起源于19世紀的德國，是指基于特別的法律原因，在國家的一定范圍內(nèi)或行政主體在其內(nèi)部因?qū)嵤┕芾硇袨樗纬傻臋?quán)力關(guān)系。學校與學生之問的關(guān)系就屬于特別權(quán)力關(guān)系，學校對學生擁有命令支配權(quán)力，學生只有服從的義務(wù)，他們之間的關(guān)系不受法律的調(diào)整，即使學生合法權(quán)益受到侵犯，也不得尋求司法救濟。但傳統(tǒng)的特別權(quán)力關(guān)系理論在“二戰(zhàn)”以后受到了現(xiàn)代法治觀念的挑戰(zhàn)，維護人權(quán)成為首要的任務(wù)，各國紛紛規(guī)定，任何行為只要侵犯了公民的基本權(quán)利，公民均可訴訟至法院尋求司法保護。可見，我國《行政訴訟法》的規(guī)定已不符合現(xiàn)代法治觀念，必須及時修改，允許司法權(quán)介入內(nèi)部管理行為。因為作為內(nèi)部管理行為相對人的學生既是被管理者，也是普通公民，對于學校做出的嚴重影響其合法權(quán)益的內(nèi)部管理行為，如獎懲、退學、不予頒發(fā)畢業(yè)證、學位證等，應(yīng)當允許其向人民法院。
綜上所述，學校內(nèi)部管理行為應(yīng)定性為特殊的行政法人實施的可訴的行政行為，如果在我國的法律制度中解決了上述兩個問題，法院介入學校的內(nèi)部管理并對其進行司法審查的前提條件就具備了。
三、對學校內(nèi)部管理行為進行司法審查的范圍
行政行為以其對象是否確定為標準，分為具體行政行為與抽象行政行為。學校在內(nèi)部管理中對特定的學生實施的行為，如開除學籍、勸其退學、不予頒發(fā)畢業(yè)證等，即屬具體行政行為，學校在內(nèi)部管理中對不特定的學生實施的行為，如制定校規(guī)校紀、通知、決定、決議等內(nèi)部規(guī)范性文件，即屬抽象行政行為。我國《行政訴訟法》第5條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查”?？梢姡覈ㄔ簩W校內(nèi)部管理行為中的具體行政行為進行司法審查是有法律依據(jù)的，法院可判決被告撤銷或部分撤銷具體行政行為，并可以判決被告重新作出具體行政行為。但我國法律對抽象行政行為是否可以進行司法審查沒有做出規(guī)定。依筆者之見，法院應(yīng)對學校內(nèi)部管理行為中的抽象行政行為進行審查，并撤銷違法的或不適當?shù)某橄笮姓袨椤Ｒ皇且驗閷⒊橄笮姓鳛樗痉▽彶榈膶ο笫钱斀裥姓V訟制度發(fā)展的必然趨勢；二是因為我國學校制定的大量內(nèi)部規(guī)范性文件中存在嚴重的違反法律、行政法規(guī)和規(guī)章的現(xiàn)象，如亂收費、罰款、擴大違紀處分的范圍并加重處罰程度的規(guī)定，此類規(guī)定俯拾即是，侵犯了廣大學生的合法權(quán)益；三是因為對抽象行政行為進行司法審查，可以更大程度和更大范圍地保護相對人的合法權(quán)益，法院對具體行政行為的司法審查只是保護了提起行政訴訟的相對人個人，而法院對抽象行政行為的司法審查，可以保護所有可能或已經(jīng)受到該抽象行政行為侵害的相對人。
我國《行政訴訟法》除未對抽象行政行為是否進行司法審查做出規(guī)定外，對可以進行司法審查的具體行政行為也僅僅在第11條中列舉了八類行為。筆者以為，第ll條的規(guī)定只體現(xiàn)了對相對人人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的司法保護，而對除人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)外的其他合法權(quán)益的保護處于法律空白狀態(tài)。在現(xiàn)代法治社會，人們享有的權(quán)利日益多元化，利益之間的沖突日益增多，人們的權(quán)利保護意識也越來越強。在校學生除享有人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)外，還享有廣泛的社會經(jīng)濟權(quán)利、政治權(quán)利，如受教育權(quán)、選舉權(quán)、通信自由權(quán)、自由權(quán)等，學校在內(nèi)部管理時很容易忽視對這些權(quán)利的保護，造成對這些權(quán)利的侵犯，如對考試作弊行為予以退學處理，在基層民主選舉中代替學生選民選舉。司法審查的目的就是遏制學校行政權(quán)力的膨脹，對學校行政行為進行全方位監(jiān)督，促使其依法行政，而且我國又是一個缺乏法治傳統(tǒng)和權(quán)利保護意識淡薄的國家，因此，需擴大司法審查的受案范圍，只要學校內(nèi)部管理行為侵犯了學生的任何合法權(quán)益，學生都可依法提起行政訴訟，請求法院對內(nèi)部管理具體行政行為和抽象行政行為進行全面審查，體現(xiàn)社會民主，實現(xiàn)社會正義。
四、對學校內(nèi)部管理行為進行司法審查的標準
法院對學校內(nèi)部管理行為的司法審查，主要是審查該行為的合法性和合理性。
合法性審查是指法院審查被訴行政行為是否嚴格按照法律規(guī)定的范圍、方式、內(nèi)容、程序及權(quán)限進行。根據(jù)我國《行政訴訟法》第54條規(guī)定，判斷學校內(nèi)部管理行為合法性的標準是：1．主要證據(jù)是否確鑿充分，即學校提供的證明其內(nèi)部管理行為合法的證據(jù)應(yīng)符合證據(jù)的相關(guān)性、關(guān)聯(lián)性、合法性的要求，否則即為違法行為；2．是否違反法定程序，即學校在對學生作出不利的決定之前，應(yīng)當告知當事人即將作出的不利決定的事實、根據(jù)和理由，為當事人提供陳訴和申辯的機會和時間，作出處理決定后應(yīng)當制作相應(yīng)文書并送達當事人，應(yīng)當在一定期限內(nèi)作出處理決定，不能久拖不決，否則即為程序違法；3．是否超越職權(quán)，即學校實施的內(nèi)部管理行為不能超越其權(quán)限范圍，行使了其他機關(guān)的職權(quán)，如對違紀學生關(guān)禁閉、罰款，就是嚴重的越權(quán)行為，“越權(quán)無效”是世界公認的審查原則，也是現(xiàn)代法治的精髓。:
