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篇1

二、試婚產(chǎn)生的父(母)子(女)關(guān)系

試婚期間所產(chǎn)生的父(母)子(女)關(guān)系,受法律保護,所生子女屬非婚生子女。根據(jù)《中華人民共和國婚姻法》第25條規(guī)定,非婚生子女享有與婚生子女同等的權(quán)利,任何人不得加以危害和歧視。《中華人民共和國婚姻法》規(guī)定,父母對子女有撫養(yǎng)教育的義務(wù);子女對父母有贍養(yǎng)扶助的義務(wù)。父母不履行撫養(yǎng)義務(wù)時,未成年的或不能獨立生活的子女,有要求父母付給撫養(yǎng)費的權(quán)利。禁止溺嬰、棄嬰和其他殘害嬰兒的行為。子女可以隨父姓,可以隨母姓。父母有保護和教育未成年子女的權(quán)利和義務(wù)。在未成年子女對國家、集體或他人造成損害時,父母有承擔(dān)民事責(zé)任的義務(wù)。不直接撫養(yǎng)非婚生子女的生父或生母,應(yīng)當(dāng)負擔(dān)子女的生活費和教育費,直至子女能獨立生活為止。不直接撫養(yǎng)子女的父或母,有探望子女的權(quán)利,另一方有協(xié)助的義務(wù)。這些條款同樣適用試婚產(chǎn)生的父(母)子(女)關(guān)系相關(guān)權(quán)利與義務(wù)的調(diào)整。

三、試婚期間的財產(chǎn)及債權(quán)債務(wù)關(guān)系

試婚期間發(fā)生的財產(chǎn)關(guān)系,按照協(xié)議優(yōu)先的原則進行處理。根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第78條及《貫徹執(zhí)行<民法通則>若干問題的意見》第88條至第92條之規(guī)定,雙方在試婚期間取得、形成的財產(chǎn),若雙方之間有協(xié)議的,按協(xié)議約定處理。沒有協(xié)議約定的,能夠證明屬個人所有的,歸其本人所有,否則歸雙方共有。不能證明財產(chǎn)是按份共有的,應(yīng)當(dāng)認定為共同共有。試而結(jié)婚者,根據(jù)《中華人民共和國婚姻法》解釋一第4條規(guī)定,婚前共同財產(chǎn)在雙方具備結(jié)婚實質(zhì)要件時即轉(zhuǎn)化為夫妻共同財產(chǎn);婚前個人財產(chǎn)沒有約定變?yōu)榉蚱薰餐敭a(chǎn)的,仍屬一方個人財產(chǎn)。試而不婚者,在其分手時,沒有財產(chǎn)約定協(xié)議的,一方個人財產(chǎn)自行處理;試婚期間形成的共有財產(chǎn),不能證明是按份共有的,按共同共有進行分割,按等分原則處理,且考慮一方對共有財產(chǎn)的貢獻大小,適當(dāng)照顧生產(chǎn)、生活的實際需要等情況。共有財產(chǎn)是特定物,而且不能分割或者分割有損其價值的,可以折價處理。分割后,一方出賣自己分得的財產(chǎn)時,如果出賣的財產(chǎn)與另一方分得的財產(chǎn)屬于一個整體或者配套使用,另一方有權(quán)主張優(yōu)先購買權(quán)。試婚期間形成的債權(quán)按照上述財產(chǎn)問題處理。試婚期間形成的債務(wù),一般由欠債方單獨償還;有證據(jù)證明屬共同債務(wù)的,由雙方共同償還,共同財產(chǎn)不足以償清全部債務(wù)的,各方對債權(quán)人負連帶償還責(zé)任,多承擔(dān)償還責(zé)任一方,有權(quán)向另一方追償。

論文關(guān)鍵詞：試婚有關(guān)行為法律后果

論文摘要：隨著社會的不斷進步、全球一體化進程的不斷加快,人們越來越重視和追求個性化的生活方式。試婚這個古老而年輕的話題,在彰顯個性的時代被更多的人所接受,與試婚相關(guān)法律問題也越來越多,加強對試婚期間相關(guān)行為法律后果的研究具有十分重要的現(xiàn)實意義。

參考文獻:

篇2

以后我國法學(xué)研究有所起步。由于我國法律的移植背景，所引借的國外法條與法學(xué)理論面臨本土化過程與問題。當(dāng)時法學(xué)理論研究狀況是部門法學(xué)的研究主要關(guān)注法律規(guī)則與解釋，而法理學(xué)的研究則主要包括一些政治性和道德性的問題，并且研究水平較低，基本上處于一種靠法理學(xué)者的感性認識和經(jīng)驗來對法理學(xué)研究。九十年代后期以來，我國出現(xiàn)了一些關(guān)注實際的法社會學(xué)研究，使法學(xué)開始注重本土的司法實際運作知識和理論，一定程度上對我國法學(xué)理論與法律實際嚴(yán)重脫離狀況有所改善，法治轉(zhuǎn)型中的一些實際問題，包括依法治國、法制建設(shè)等主題受到關(guān)注。然而，在學(xué)者研究報告中，對法學(xué)理論與法律實踐問題的總結(jié)仍然是我國法學(xué)理論與法律實踐相脫節(jié)的狀況在根本上還是沒有改觀。

二、法學(xué)理論的“無用”論

對理論“無用”的說法既來自法律實務(wù)工作者，也包括一些學(xué)者本身。法律實務(wù)者總抱怨當(dāng)實踐尋求理論指導(dǎo)的時候，總是找不到相應(yīng)的理論來解決實際中的問題。實務(wù)工作者對司法實踐中所做的理論研究能否產(chǎn)生有效的作用持一種懷疑的態(tài)度。有些學(xué)者直言：“中國當(dāng)代法學(xué)院所提供的理論知識有許多不是法官所需要的，而法官需要的又并非法學(xué)院所能提供的?！苯陙韺W(xué)者的理論研究的確存在這樣的問題，法學(xué)教授與法官各自為營，從自己的角度來研究。對于理論“無用”的偏見，我們應(yīng)謹慎看待。

導(dǎo)致法學(xué)理論與法律實踐脫節(jié)出于多種原因，從根本上說是因為我國的法律移植背景。由于我國法律的移植主要是翻譯，中國近現(xiàn)代法學(xué)在理論知識生成過程中忽略了對中國現(xiàn)實問題的關(guān)注，法學(xué)理論與其研究對象之間存在斷裂，法律的理論規(guī)范和社會現(xiàn)實之間不相適應(yīng)。與其他學(xué)科相比，當(dāng)代法學(xué)研究更缺少研究中國現(xiàn)實問題的傳統(tǒng)。法學(xué)的研究方法也因為法學(xué)不能深入社會，以及缺少對社會其他學(xué)科的了解等，顯得比較落后。即使是關(guān)注實際的法社會學(xué)研究，也未能從根本上改變理論與實踐相脫節(jié)的狀況。有人認為，理論研究所依據(jù)的主要是書面的資料，而不是出于對現(xiàn)實經(jīng)驗的提煉和總結(jié)，這是發(fā)生法學(xué)理論與法律實踐相脫節(jié)的首要原因。

導(dǎo)致理論“無用”的原因有很多，第一，法律實務(wù)工作者要求的理論與法學(xué)學(xué)者面向?qū)嵺`所做的研究存在一定距離。有實務(wù)工作者認為法學(xué)理論不能為法律實踐給出明確的答案，當(dāng)實踐尋求理論指導(dǎo)時沒有具體理論指導(dǎo)，因而更加輕視法學(xué)理論，甚至對法學(xué)理論產(chǎn)生抵觸。甚至更有學(xué)者認為，理論只有與實踐相分離，才能保持學(xué)術(shù)獨立的品格。法學(xué)理論是以理論形式出現(xiàn)的，法學(xué)理論如果不高于法律實踐，那就不能稱為法學(xué)理論。雖然法學(xué)理論來自法律實踐，但并不一定都面向法律實踐。第二，理論“無用”與法律實務(wù)工作者法學(xué)理論素養(yǎng)不高有關(guān)，也與法學(xué)理論比較高深有關(guān)。比如，法律方法論書籍，幾乎沒有幾個法官能真正讀懂。這使部分法官懷疑理論研究的實際作用。此外，法學(xué)學(xué)者的研究也受到客觀現(xiàn)實條件的限制，所研究的法學(xué)理論不一定能滿足法律實踐需要，是導(dǎo)致法學(xué)理論“無用”的客觀原因。

上述對法學(xué)理論的批評說明：我國目前主要的問題是法學(xué)理論難以在法律實踐中發(fā)揮作用，法學(xué)理論的意義和作用受到了輕視。如果長時間這樣下去，必定導(dǎo)致法學(xué)理論的實踐功能被貶低，甚至把法學(xué)理論視為無用的，最近有學(xué)者呼吁法學(xué)家與法律家之間要加強溝通，將學(xué)者們的理性思維變?yōu)榉ü俚霓k案經(jīng)驗。中國法學(xué)會審判理論研究會年會把人民法院推進三項重點工作理論與實踐作為主題，說明在法學(xué)理論與法律實踐的互動關(guān)系中，我國已開始關(guān)注法學(xué)理論在法律實踐中的具體運用問題。因此，從法學(xué)理論與法律實踐關(guān)系的角度，對法學(xué)理論的實踐品格給與肯定，對于改善法學(xué)理論與法律實踐脫節(jié)的情況，發(fā)揮法學(xué)理論的作用至關(guān)重要。

三、法學(xué)理論與法律實踐的互動與結(jié)合

篇3

我們認為《條例》囊括的突發(fā)公共衛(wèi)生事件范圍應(yīng)當(dāng)更加廣泛，《條例》第二條規(guī)定：本條例所稱突發(fā)公共衛(wèi)生事件（以下簡稱突發(fā)事件），是指突然發(fā)生，造成或者可能造成社會公眾健康嚴(yán)重損害的重大傳染病疫情，群體性不明原因疾病、重大食物和職業(yè)中毒以及其他嚴(yán)重影響公眾健康的事件。從這一規(guī)定我們可以看出《條例》未將地震、水災(zāi)、核污染及其他災(zāi)害事故的醫(yī)療問題包括進去。

大家知道傳染病、食物中毒、職業(yè)中毒需醫(yī)療急救，地震、水災(zāi)及其他災(zāi)害事故同樣需要醫(yī)療急救。我國現(xiàn)行的《中華人民共和國防震減災(zāi)法》中對醫(yī)療急救問題僅用一條一筆代過，其醫(yī)療應(yīng)急措施的規(guī)定不具有操作性。衛(wèi)生部95年頒布的《災(zāi)害事故醫(yī)療救援工作管理辦法》僅是一個部門規(guī)章，難以全面系統(tǒng)的規(guī)定突發(fā)事件救助工作及各部門的協(xié)調(diào)。事實上，不管是傳染病的防治，還是災(zāi)害的救助，醫(yī)療衛(wèi)生工作在其中都占有重要的位置，因此《條例》規(guī)定的公共衛(wèi)生事件未將災(zāi)害事故涵蓋進來是一個缺憾。

更進一步講，傳染病防治、自然災(zāi)害等不僅需要醫(yī)療救助，還需公安、公交、交通、能源等各部門的系統(tǒng)協(xié)調(diào)，有些突發(fā)事件特別是恐怖事件還有可能危及國家安全，所以我們認為《條例》不僅應(yīng)涵蓋更多的需救助的事件，還應(yīng)考慮其他突發(fā)災(zāi)害的可能。因此，國家應(yīng)將所有突發(fā)事件而不僅僅是突發(fā)公共衛(wèi)生事件立法，以備不時之需。

二．預(yù)警制度規(guī)定欠缺

1、預(yù)警機構(gòu)

《條例》規(guī)定“突發(fā)事件發(fā)生后，國務(wù)院設(shè)立全國突發(fā)事件應(yīng)急處理指揮部，……”，“突發(fā)事件發(fā)生后，省、自治區(qū)、直轄市政府成立地方突發(fā)事件應(yīng)急處理指揮部……”，

《條例》第十四條第二款規(guī)定：縣級以上各級人民政府衛(wèi)生行政主管部門，應(yīng)當(dāng)指定機構(gòu)負責(zé)開展突發(fā)事件的日常監(jiān)測，并確保監(jiān)測與預(yù)警系統(tǒng)的正常運行。

從上述規(guī)定，我們可以看出公共衛(wèi)生事件的應(yīng)急處理平時沒有常設(shè)機構(gòu)，只有在事件發(fā)生后才成立指揮部，日常的監(jiān)測由縣級以上政府指定機構(gòu)負責(zé)。問題在于各地方政府指定什么機構(gòu)來負責(zé)日常監(jiān)控，是某級衛(wèi)生行政部門、還是某醫(yī)療機構(gòu)或是某疾病控制中心？《條例》沒有統(tǒng)一規(guī)定。既然沒有統(tǒng)一規(guī)定會不會出現(xiàn)不同地區(qū)規(guī)定不同的機構(gòu)負責(zé)日常監(jiān)測？若出現(xiàn)這種情況各監(jiān)測機構(gòu)的協(xié)調(diào)就會出現(xiàn)

問題。

從另一個角度講，正常情況下各級醫(yī)療機構(gòu)和疾病控制中心是突發(fā)公共衛(wèi)生事件的最直接觀察者，但在特殊情況下普通百姓也可能并可以成為突發(fā)公共衛(wèi)生事件的報告人。尤其是地方政府隱瞞時，受害人、受害人家屬和普通百姓可以舉報，但向誰舉報、受理機構(gòu)的名稱和電話如何讓百姓知曉？因此突發(fā)公共衛(wèi)生事件的日常監(jiān)測機構(gòu)應(yīng)全國統(tǒng)一，《條例》這方面的規(guī)定不夠詳盡且有可能出現(xiàn)不同地區(qū)由不同部門負責(zé)監(jiān)測的情況，這就更不利于突發(fā)公共衛(wèi)生事件的預(yù)警、

協(xié)調(diào)和處理，因此《條例》在這方面需進一步改進。

2、預(yù)警網(wǎng)絡(luò)

《條例》關(guān)于預(yù)警體制的建立也需進一步完善，從公共衛(wèi)生和流行病學(xué)的角度，公共衛(wèi)生突發(fā)事件的監(jiān)測系統(tǒng)應(yīng)以疾病防疫控制為主線醫(yī)療機構(gòu)為補充的四級網(wǎng)絡(luò)，社區(qū)及各醫(yī)療機構(gòu)是突發(fā)公共衛(wèi)生事件的神經(jīng)末梢，區(qū)縣是關(guān)鍵，市級應(yīng)擔(dān)負起主要責(zé)任，省自治區(qū)直轄市及國務(wù)院是突發(fā)公共衛(wèi)生事件的處理決策者和指導(dǎo)者。這一網(wǎng)絡(luò)的建立是公共衛(wèi)生突發(fā)事件得以迅速控制的關(guān)鍵，《條例》只規(guī)定了事件發(fā)生后指揮部的分級建立和責(zé)職，卻未對日常監(jiān)測系統(tǒng)的建立做出

規(guī)定。

3、預(yù)警反饋

《條例》規(guī)定了醫(yī)療機構(gòu)及疾病監(jiān)測機構(gòu)的報告義務(wù)，但在規(guī)定受政府的反饋機制時稍顯欠缺。

《條例》第二十二條規(guī)定：接到報告的地方人們政府，衛(wèi)生行政主管部門依照本條例報告的同時，應(yīng)當(dāng)立即組織力量對報告事項核實、確證，采取必要的控制措施，并及時報告調(diào)查情況。

“并及時報告調(diào)查情況”是向上級報告還是向下反饋，《條例》規(guī)定不夠明確。本次SARS流行之初，廣東省從2002年底就出現(xiàn)大面積的感染，廣大一線醫(yī)務(wù)工作者向有關(guān)部門反應(yīng)后長期得不到疫情的方向性指導(dǎo)，最終導(dǎo)致疫情蔓延，因此我們認為報告制度不僅應(yīng)包括向上的報告，還應(yīng)包括對一線工作人員的信息反饋，而且這種信息反饋不應(yīng)當(dāng)是向社會公示的大眾信息，應(yīng)當(dāng)是有專業(yè)指導(dǎo)性的信息反饋。

三、醫(yī)療急救制度的規(guī)定欠缺

無可否認，在日常生活中，尤其在突發(fā)事件中政府的高效運轉(zhuǎn)無疑會起到很好的作用，但也不應(yīng)否認良好的制度本身就可以高效地運轉(zhuǎn)，無需太多外力的介入。

本《條例》大量規(guī)定了政府部門的職責(zé)，但對于突發(fā)公共衛(wèi)生事件處理過程中醫(yī)療急救問題規(guī)定卻較少。北京市這次SARS流行過程中出現(xiàn)了首診醫(yī)師負責(zé)制與定點醫(yī)院治療的矛盾，很多非定點、非專業(yè)醫(yī)院依首診醫(yī)師負責(zé)制收治病人后，由于不具備起碼的防護設(shè)施急需將病人轉(zhuǎn)出，但什么時間轉(zhuǎn)、怎么轉(zhuǎn)都無先例。在已收治SARS病人的醫(yī)院中，有的醫(yī)院建筑設(shè)施的布局根本不宜治療傳染病人，結(jié)果造成大面積的院內(nèi)交叉感染?！稐l例》在制訂時仍未考慮首診醫(yī)師負責(zé)制與專科醫(yī)院收治這一矛盾，未列明轉(zhuǎn)診的時限、辦法等，十分令人遺憾。

特別需要指出的是，在突發(fā)公共衛(wèi)生事件中若發(fā)生了傳染病事件及時將病人轉(zhuǎn)診也是對其他病人權(quán)益的保障。本次SARS治療中非定點醫(yī)院中SARS病人不能及時轉(zhuǎn)走導(dǎo)致全市很多醫(yī)療機構(gòu)無法正常工作，一些非SARS病人的疾病因此延誤了治療。從這一角度也說明了傳染性疾病發(fā)生后定點收治的必要性，以保證其他病人的權(quán)利《條例》。

其實這一問題在更深層次上是我國醫(yī)療體制問題，是醫(yī)療區(qū)域規(guī)劃設(shè)置不合理造成的。我國醫(yī)療體制存在很多問題，其中一個現(xiàn)象就是大醫(yī)院病人人滿為患而社區(qū)醫(yī)院醫(yī)療資源處于半閑置狀態(tài)。正常的醫(yī)療資源配置應(yīng)呈金字塔式，病人求醫(yī)應(yīng)首先到社區(qū)醫(yī)療服務(wù)部門，經(jīng)初步診療有進一步檢查治療必要時才由社區(qū)醫(yī)生將病人轉(zhuǎn)更高一級的醫(yī)療機構(gòu)，這樣才能充分發(fā)揮各級醫(yī)療機構(gòu)的職能，緩解二級以上醫(yī)院的壓力，保證醫(yī)療資源的合理配置。

如果我國醫(yī)療衛(wèi)生體制和區(qū)域配置合理的話，就不會出現(xiàn)大醫(yī)院全部都接診發(fā)熱病人，而普通病人無處求醫(yī)這種狀態(tài)，通過這次SARS事件，我們應(yīng)當(dāng)反思我們的醫(yī)療體制并加以逐步改善。

四．醫(yī)療授權(quán)問題

為了防止傳染病流行，醫(yī)療機構(gòu)在處理突發(fā)公共衛(wèi)生事件時應(yīng)被授予更大權(quán)限。若證實突發(fā)公共衛(wèi)生事件是傳染病，應(yīng)允許醫(yī)療機構(gòu)在病人死亡后查找家屬一定時間無果的情況下強行火化尸體。

本次SARS流行之初，表現(xiàn)了很強的家庭式傳播，有些患者死亡時其家屬也發(fā)病住院治療了。由于找不到家屬，尸體不能火化，增加了尸體存放的時間，不利于傳染的控制。

如果今后出現(xiàn)根本找不到家屬的情況是不是也堅持要家屬簽字這種手續(xù)呢？若這樣的話，交叉?zhèn)鞑サ暮蠊l來承擔(dān)？因此，我們認為如果突發(fā)公共衛(wèi)生事件是傳染病事件，應(yīng)授權(quán)醫(yī)療機構(gòu)在特殊情況下履行備案手續(xù)后強行火化尸體的權(quán)限。同樣的道理，死亡病人遺物的處理也應(yīng)給醫(yī)院更大的授權(quán)。我們非常主張保護人、包括病人的各種權(quán)利，但傳染性疾病是一個特殊問題，患傳染病死亡的患者其遺物仍可能存留細菌或病毒，不予以處理就有可能造成新的疾病傳播，我們認為應(yīng)授權(quán)醫(yī)院在查找家屬無果的情況下，登記病人物品后將經(jīng)濟價值不高的物品火化，貴重物品消毒后暫存。

在突發(fā)公共衛(wèi)生的傳染病事件中，如果某傳染性疾病病因不明，某死亡患者的解剖又具有十分重要的意義的話，應(yīng)授權(quán)醫(yī)療機構(gòu)有強行解剖的權(quán)利，當(dāng)然這應(yīng)當(dāng)是在做了大量工作家屬仍不同意之后的最后手段。

五．資格準(zhǔn)入規(guī)定欠缺

突發(fā)公共衛(wèi)生事件發(fā)生后，廣大醫(yī)務(wù)人員積極救治病人，與此同時醫(yī)學(xué)科研人員則會開展相應(yīng)的科研活動以協(xié)助一線醫(yī)務(wù)人員共同戰(zhàn)勝疾病。但是不是所有的科研機構(gòu)都能開展菌種的取樣、血清的取得呢？若一些不具備條件和科研水平的科研人員在工作過程中過失造成菌種感染、丟失怎么辦？甚至有可能有人借科研之名取得菌種后惡意傳播怎么辦？如何從制度上防止這類事件的發(fā)生？

我們認為應(yīng)建立突發(fā)公共衛(wèi)生事件科研資格準(zhǔn)入制度，即只有一定資格的科研機構(gòu)才能對突發(fā)事件、特別是突發(fā)傳染病事件進行菌種取得、血清提取等工作。

這次SARS流行衛(wèi)生部規(guī)定只有國家三級實驗才可進行科研活動，但這一規(guī)定沒有落實到本《條例》中令人遺憾。

六．醫(yī)務(wù)人員權(quán)益保障欠缺

突發(fā)公共衛(wèi)生事件發(fā)生后，醫(yī)務(wù)人員無疑處在工作的最前沿，這是其職責(zé)決定的，是應(yīng)當(dāng)?shù)?。但是在工作中醫(yī)務(wù)人員的權(quán)益如何保障《條例》沒有明確規(guī)定：如醫(yī)務(wù)人員的安全保障、醫(yī)療防護措施的保障、休息的權(quán)利等。我們不能在治療傷痛的同時造成新的傷痛，這種社會成本的付出是值得思考的，也是應(yīng)當(dāng)避免的，本《條例》對此未做任何規(guī)定，是令人遺憾。

篇4

當(dāng)前,與民事行政檢察監(jiān)督改革相關(guān)的基本理論問題,主要體現(xiàn)在三個方面,包括審判獨立的理論、當(dāng)事人意思自治（處分權(quán)）的理論和裁判的既判力理論等。這三個基本理論,一直是一些人質(zhì)疑和反對民事行政檢察監(jiān)督的主要依據(jù)。因此,要改革和完善民事行政檢察監(jiān)督機制,首先就要處理好三對關(guān)系,即民事行政檢察監(jiān)督與人民法院審判獨立的關(guān)系、民事行政檢察監(jiān)督與當(dāng)事人行使處分權(quán)的關(guān)系以及民事行政檢察監(jiān)督與尊重法院裁判既判力的關(guān)系。如果這三對關(guān)系處理好了,民事行政檢察改革就有可能成功,如果這三對關(guān)系處理不好,則將使民事行政檢察監(jiān)督遭遇到極大的阻力。以下就如何處理這三對基本理論關(guān)系,談一些初步的看法。

一、民事行政檢察監(jiān)督與法院審判獨立的關(guān)系

關(guān)于民事行政檢察監(jiān)督與審判獨立[1]的關(guān)系,理論界和實務(wù)界一直有著不同認識。目前在這個問題上存在著兩種針鋒相對的觀點。一種觀點認為民事行政檢察監(jiān)督損害了法院的審判獨立。審判權(quán)作為審理和裁決訴訟案件的國家權(quán)力,其行使不應(yīng)受到任何外在權(quán)力的干預(yù),一旦審判獨立受到威脅,就將影響這種權(quán)利的終局性和權(quán)威性,其結(jié)果必然是損害社會正義和司法公正。因此,審判獨立要求排除任何權(quán)力、任何機關(guān)的干預(yù)和影響。審判權(quán)獨立本身隱含著司法公正,審判權(quán)的獨立行使也就是司法公正的重要外在表征。檢察院對法院的民事審判活動實施法律監(jiān)督,其實質(zhì)就是以檢察權(quán)（或監(jiān)督權(quán)）對法院的審判權(quán)進行干預(yù),目的是通過這種干預(yù)影響法院的裁判,即要求法院撤銷其原判,重新改判。檢察院對法院的監(jiān)督,盡管不能代替法院做出裁判,但其要求法院修改已經(jīng)做出的裁判的權(quán)力是非常強大的。事實上,民事監(jiān)督多年來的實踐已充分表明,對案件裁判的監(jiān)督,不僅有損于審判權(quán)的獨立行使,而且還破壞了法院裁判的終局性和權(quán)威性,從而嚴(yán)重地動搖了法院的權(quán)威性。因此,民事檢察監(jiān)督應(yīng)從對裁判的監(jiān)督轉(zhuǎn)向?qū)Ψü賯€人行為的監(jiān)督。[2]另一種觀點則認為檢察機關(guān)實施民事行政訴訟監(jiān)督的目的就是維護司法公正、司法權(quán)威和法制統(tǒng)一。追求法律的統(tǒng)一和公正是通過對具體案件的監(jiān)督來實現(xiàn)的。這樣的監(jiān)督符合“有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究”的社會主義法制原則。法院的判決既是法律的化身,也是公正、正義的體現(xiàn)。維護判決的公正和正義,不僅僅是法院的職責(zé),也是檢察院的職責(zé)。事實上,檢察機關(guān)近幾年對民事審判和行政訴訟活動進行監(jiān)督,并沒有導(dǎo)致司法不公,相反,抗訴的結(jié)果是法院經(jīng)過再審,糾正了原來錯誤的判決或裁定,恢復(fù)了法院公正審判和嚴(yán)肅執(zhí)法的司法權(quán)威。因此,要堅定不移地堅持和發(fā)展民事行政訴訟檢察監(jiān)督。[3]上述兩種觀點可以說分別代表了目前法院和檢察院對民事檢察監(jiān)督機制的普遍認識。

但是,這兩種認識的不同,已經(jīng)使得實務(wù)部門,尤其是基層法院和檢察院在民事行政檢察監(jiān)督工作上產(chǎn)生了重重矛盾。加入WTO后,由于WTO協(xié)議強調(diào)司法獨立原則,所以理論界和實務(wù)界在這一問題上的爭論將更趨激烈。因此,檢察機關(guān)在這一問題上應(yīng)早做準(zhǔn)備,從理論上擺脫目前被動應(yīng)付的局面,鼓勵理論界和實務(wù)界對民事行政檢察監(jiān)督與法院審判獨立的關(guān)系展開研究與討論,以理論先導(dǎo)和實踐探索來推動立法的完善與改進。

關(guān)于民事行政檢察監(jiān)督機制與法院審判獨立的關(guān)系問題,首先須認識到的是:（1）經(jīng)常的、大量的影響法院審判獨立的因素是地方黨政部門的地方保護主義,而不是檢察機關(guān)的民事行政檢察監(jiān)督。相反,民事行政檢察監(jiān)督恰恰是在事后糾正因地方保護主義干預(yù)司法而導(dǎo)致的裁判不公的重要機制,這是維護司法公正,而不是損害司法公正。（2）審判的權(quán)威來自于審判的公正,而不是來自于審判的獨立。民事檢察監(jiān)督的目的也是實現(xiàn)審判的公正,從而維護審判的權(quán)威,如果為了維護審判獨立而不惜對不公正的裁判視而不見,那恰恰是損害審判公正和審判權(quán)威的舍本逐末的做法。（3）關(guān)于對不公正的裁判或者錯誤的裁判如何認定的問題。我們不否認,對某一具體案件的事實認定和法律的適用,不同的人可能有不同的理解,但是這種對事實的認定至少應(yīng)當(dāng)符合民事訴訟和行政訴訟證明規(guī)則和認識規(guī)律的最低要求,這種對法律的適用至少應(yīng)當(dāng)符合法律的一般原理,并在法律賦予的自由裁量權(quán)范圍之內(nèi)。超出這一范圍,就不僅是理解不同的問題,而是錯案了。對這樣的裁判,檢察機關(guān)進行抗訴乃是職責(zé)所在。（4）如果認為檢察機關(guān)的抗訴損害了裁判的穩(wěn)定與權(quán)威,那么法院自身發(fā)動的再審?fù)瑯右矔嬖谶@樣的問題。（5）缺少監(jiān)督的審判權(quán),往往使法官過于信任自身的經(jīng)驗與學(xué)識,使其成為相對孤立的群體,這不利于法官素質(zhì)的提高。而且,目前我們還看不出我國的法官群體能夠滿足這樣的要求。另外,對民事審判權(quán)的檢察監(jiān)督,在一定程度上也抑制了法官恣意專斷的沖動。因此,至少就現(xiàn)階段來看,民事檢察監(jiān)督機制的存在和發(fā)展,還是有必要的。如果拋棄部門利益的偏見,從維護當(dāng)事人的正當(dāng)權(quán)益、維護群眾的利益以及維護國家與集體的利益這一核心和本質(zhì)出發(fā)來思考問題,民事檢察監(jiān)督和審判獨立的關(guān)系完全是可以協(xié)調(diào)好的。

至于在WTO司法獨立原則的框架下,民事檢察監(jiān)督和審判獨立關(guān)系的走向問題,須從以下幾個方面來認識。

（1）WTO協(xié)議中所謂的司法獨立,主要是強調(diào)審判機關(guān)的審判權(quán)與行政機關(guān)行政權(quán)的獨立,[4]而不是要求審判權(quán)脫離檢察機關(guān)的監(jiān)督。WTO的絕大部分規(guī)則是針對政府部門,以政府的管理活動為對象。因為WTO協(xié)議主要是關(guān)于經(jīng)濟貿(mào)易方面的協(xié)議,而關(guān)于經(jīng)濟貿(mào)易方面經(jīng)常性的領(lǐng)導(dǎo)、決策、指揮、協(xié)調(diào)的職能主要是由行政機關(guān)來履行的。為了制約行政權(quán),防止行政機關(guān)的行政行為違背WTO協(xié)議的規(guī)定,WTO協(xié)議確立了司法審查的原則,即要求審判機關(guān)對行政機關(guān)的行政行為進行審查。由于被審查的主體是行政機關(guān),為了防止行政機關(guān)從自身利益出發(fā)干預(yù)司法,影響司法公正,所以要求進行司法審查的審判機關(guān)獨立于行政機關(guān)。民事行政檢察監(jiān)督的直接目的就是保障司法公正,在WTO協(xié)議強調(diào)司法公正的前提下,檢察機關(guān)的民事行政檢察監(jiān)督職能不是要減弱,而是要強化。

（2）根據(jù)《馬拉喀什建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》和《中華人民共和國加入議定書》第一部分總則第2條的規(guī)定,作為WTO成員方,我國的義務(wù)是保證法律、法規(guī)和行政程序與所附各協(xié)議與以上協(xié)定書和議定書規(guī)定的義務(wù)相一致,而這一義務(wù)的履行是通過我國的法律體系和司法體制來實現(xiàn)的。WTO成員涉及到不同社會制度的國家和地區(qū),即使是社會制度相同的國家,其司法制度也各有特色,從而其關(guān)于司法獨立的內(nèi)涵與實現(xiàn)途徑也各不相同。因此,WTO協(xié)議并不要求成員方采納某一特定的司法獨立的標(biāo)準(zhǔn)與模式,只是原則性地提出了司法獨立的要求。至于成員方如何實現(xiàn)這一目標(biāo),屬于一國范圍內(nèi)的事項,由各成員方結(jié)合自己的社會與司法制度的歷史與現(xiàn)狀來探索實現(xiàn)這一原則的途徑。所以,實現(xiàn)WTO司法獨立的原則,并不以改變我國目前審判機關(guān)與檢察機關(guān)的架構(gòu)為前提。相反,如前所述,在目前的我國,這一架構(gòu)是有效實現(xiàn)WTO司法獨立要求的重要前提。

（3）WTO協(xié)議作為國家間的協(xié)議,其實施的前提是尊重成員方的體制,在成員方的體制之下來實現(xiàn)其宗旨和目的。我國檢察機關(guān)和審判機關(guān)的分工與制約是憲法對國家權(quán)力架構(gòu)安排的一個重要組成部分,屬于我國體制的重要內(nèi)容。所以即使是WTO這樣的協(xié)議,其宗旨和原則的實現(xiàn),也必須在這一體制之下來完成。轉(zhuǎn)二、民事行政檢察監(jiān)督與當(dāng)事人處分權(quán)的關(guān)系

當(dāng)前,對民事行政檢察監(jiān)督持不同看法的另外一種觀點認為,檢察機關(guān)對民事行政審判活動的監(jiān)督干預(yù)了當(dāng)事人的處分權(quán),那么,檢察機關(guān)對民事行政審判活動的監(jiān)督是否侵犯了當(dāng)事人的處分權(quán)呢？

如前所述,其一,對當(dāng)事人處分權(quán)的尊重,應(yīng)僅限私權(quán)領(lǐng)域。涉及公權(quán)行使以及國家利益和社會公共利益的場合,不得由當(dāng)事人處分。目前,隨著改革開放和社會主義市場經(jīng)濟體制的逐步確立,私權(quán)觀念日益深入人心,而國家利益和社會公共利益卻漸受冷漠。一方面,在國有或者國家參股企業(yè)的經(jīng)營或者轉(zhuǎn)制過程中,國家利益所遭受的損害常使人觸目驚心；另一方面,因片面強調(diào)私權(quán)而損害公共利益的事件也常有發(fā)生。此種情形下,法院基于審判權(quán)的被動性以及程序的制約,不應(yīng)主動對生效裁判提起再審,但是檢察機關(guān)基于其法律監(jiān)督職責(zé),卻應(yīng)當(dāng)抗訴。如果檢察機關(guān)也視而不見,不進行抗訴,則國家利益和社會公共利益所遭受的損失就無法挽回。另外,有些領(lǐng)域的訴訟,例如涉及身份的訴訟,當(dāng)事人的處分權(quán)是受到限制的。對這些領(lǐng)域的訴訟,即使當(dāng)事人出于私利對錯誤的裁判不申請再審,檢察機關(guān)也應(yīng)當(dāng)有權(quán)抗訴。其二,根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定,人民檢察院負有監(jiān)督人民法院審判活動的職責(zé),只要法院的審判活動違背了法律的規(guī)定,屬于人民檢察院抗訴的范圍,人民檢察院就必須監(jiān)督,這種監(jiān)督權(quán)的行使和監(jiān)督程序的啟動,不以當(dāng)事人申訴為必要,當(dāng)事人的申訴僅僅是為人民檢察院監(jiān)督法院的審判活動提供線索和資料。而對于純粹屬于當(dāng)事人私權(quán)處分的行為,只要沒有損害國家利益、社會公共利益或者侵犯了他人的權(quán)利,人民檢察院并不進行監(jiān)督。其三,是否申請再審,固然屬于當(dāng)事人處分權(quán)的范圍,但是,是否抗訴,卻屬于人民檢察院監(jiān)督權(quán)的范圍,當(dāng)事人放棄申請再審,只是放棄了自己享有的申請再審權(quán),不能影響人民檢察院的訴訟監(jiān)督權(quán),人民檢察院監(jiān)督民事審判活動的權(quán)力,既是人民檢察院的權(quán)力,也是憲法和法律規(guī)定的人民檢察院的職責(zé),其行使與否,不以當(dāng)事人對私權(quán)的處分為轉(zhuǎn)移。

行政訴訟中,由于訴訟標(biāo)的是有關(guān)行政行為這種公權(quán)力行使行為合法與否的爭議,而且行政機關(guān)居于強勢,行政相對人處于弱勢,故對損失賠償額以外的事項,當(dāng)事人無權(quán)處分。

因此,根據(jù)《行政訴訟法》的規(guī)定,檢察機關(guān)不僅要監(jiān)督法院的審判活動,而且還要監(jiān)督當(dāng)事人的訴訟活動。人民檢察院所監(jiān)督的法院的審判活動和當(dāng)事人的訴訟活動,均在當(dāng)事人處分權(quán)的范圍之外,屬于對行政權(quán)和審判權(quán)的監(jiān)督,更不能以當(dāng)事人處分權(quán)的行使為轉(zhuǎn)移。

總結(jié)以上分析,我們認為,民事行政檢察監(jiān)督機制應(yīng)當(dāng)堅持,但是應(yīng)當(dāng)予以改革和完善,尤其在民事抗訴機制方面,要認清楚并且處理好上述幾對關(guān)系。一方面,檢察機關(guān)在進行監(jiān)督時,應(yīng)以啟動再審程序為限,避免介入當(dāng)事人之間的實體爭議；另一方面,檢察機關(guān)行使法律監(jiān)督權(quán)也要遵循適當(dāng)性、謙抑性原則,在追求公正的同時兼顧效率,在監(jiān)督糾正錯案的同時最大限度地維護裁判的既判力和穩(wěn)定性,維護民事訴訟結(jié)構(gòu)的平衡。

三、民事行政檢察監(jiān)督與裁判既判力的關(guān)系

既判力的價值功能大致體現(xiàn)在訴訟經(jīng)濟、維護程序和法的安定性以及尊重審判權(quán)威三個方面。但這三個方面的價值功能,都必須服從民事實體法和民事程序法的價值目標(biāo)和民事訴訟的目的。無論就民事實體法還是民事程序法來看,正義都是其首要價值。失去正義,既判力的價值也就失去了光澤。因此,大陸法系各主要國家在采納既判力理論的同時,又設(shè)定了再審制度,使存在重大瑕疵的錯誤判決能夠通過再審得以糾正,從而彌補既判力理論的價值缺陷。[5]因此,雖然既判力理論是維護確定判決的效力,而再審制度是動搖部分存在重大瑕疵的確定判決的效力,但是二者的目的是統(tǒng)一的。就我國的國情和目前的司法實踐來看,檢察機關(guān)提起抗訴的機制,有其制度價值。

首先,《民事訴訟法》在賦予檢察機關(guān)對審判活動的監(jiān)督職能時,已經(jīng)比較充分地考慮了民事訴訟的特點。第一,檢察機關(guān)在民事訴訟中僅對審判活動有權(quán)監(jiān)督,而對當(dāng)事人的訴訟活動則不進行監(jiān)督。這是考慮到當(dāng)事人在私權(quán)領(lǐng)域有處分權(quán),檢察機關(guān)作為行使國家公權(quán)力的機關(guān),不宜進行干預(yù)。因此,在制度的設(shè)計上體現(xiàn)了對當(dāng)事人處分權(quán)的尊重。第二,檢察機關(guān)的監(jiān)督是事后監(jiān)督,而不是事前監(jiān)督,這體現(xiàn)了對法院審判獨立和審判權(quán)行使的尊重。第三,檢察機關(guān)的監(jiān)督是以提起抗訴的形式進行,而不是隨便干預(yù)確定裁判的效力

。所以,目前的民事行政抗訴機制,在對審判活動進行監(jiān)督的目標(biāo)下,已經(jīng)比較充分地體現(xiàn)了對當(dāng)事人處分權(quán)、法院獨立審判權(quán)和裁判既判力的尊重。其次,實踐中檢察機關(guān)審查監(jiān)督的案件一般都來自于當(dāng)事人申訴,而當(dāng)事人在很多情形下都是在法院申請再審不獲成功的情況下才到檢察機關(guān)申訴。即使如此,檢察機關(guān)在審查的過程中也嚴(yán)格把關(guān),承擔(dān)了大量的息訴工作。最后,受理的案件比實際提起抗訴的案件就更少了。因此,民事行政抗訴機制并沒有對當(dāng)事人處分權(quán)和法院審判權(quán)構(gòu)成不當(dāng)?shù)母深A(yù)。

對既判力的尊重應(yīng)以法院裁判的正義為前提,如果說抽象的正義標(biāo)準(zhǔn)難以把握,則法院的裁判至少應(yīng)當(dāng)符合現(xiàn)行法律的規(guī)定并符合民事訴訟法和民事實體法的一般規(guī)則和原理,否則,我們就可以說裁判是缺乏正義的,是錯判。當(dāng)然,我們不能苛求法院的裁判必須百分之百正確,但至少它的錯判應(yīng)當(dāng)控制在社會一般的容忍度內(nèi)。就現(xiàn)階段來看,我國法官隊伍的素質(zhì)還不能說已經(jīng)完全滿足了民事審判工作的要求,裁判的錯誤還是經(jīng)常發(fā)生的。目前,當(dāng)事人大量的申訴活動說明法院的錯案率經(jīng)常超出社會的容忍度。這種情況下,我們?nèi)绻匀唤┗匾约扰辛碚搧砀盍熏F(xiàn)實,有錯不糾,就會使民事審判活動偏離民事訴訟法為它設(shè)定的目標(biāo)和任務(wù)。而在強勢審判權(quán)面前,當(dāng)事人的再審申請權(quán)處于弱勢,同時法院作為裁判機關(guān),又有著認為裁判正確的先入為主的思維定勢,再加上錯案追究責(zé)任制以及一些考核制度,使得當(dāng)事人再審申請權(quán)的實現(xiàn)經(jīng)常遇到困難。此外,當(dāng)事人申請再審,是從維護私權(quán)出發(fā),將監(jiān)督審判權(quán)正確行使的重任委之于當(dāng)事人,乃是其不能承受的。而檢察機關(guān)作為國家的法律監(jiān)督機關(guān),監(jiān)督審判權(quán)的正確行使正是其職責(zé)之本義。同時,檢察機關(guān)的檢察權(quán)與法院的審判權(quán)同屬公權(quán),與審判權(quán)居于平等地位,且民事訴訟法又規(guī)定對于檢察機關(guān)的抗訴,法院應(yīng)當(dāng)再審,所以檢察機關(guān)抗訴,較之當(dāng)事人申請,更利于再審程序的啟動。由此,檢察機關(guān)抗訴權(quán)的存在,對法院行使審判權(quán)的行為有著一定的制約與平衡,對法官的審判活動有著監(jiān)督與警戒的作用,進而敦促審判活動正確進行,促進裁判接近正義。

綜上,檢察機關(guān)提起民事抗訴的機制,有其獨特的制度價值,與既判力規(guī)則存在著辯證統(tǒng)一的關(guān)系。檢察機關(guān)對民事審判活動和行政訴訟的監(jiān)督,并沒有損害裁判的既判力,相反卻更促進裁判接近了正義。[6]

注釋:

[1]關(guān)于審判獨立,有法院獨立和法官獨立兩種觀點?！吨腥A人民共和國憲法》第126條規(guī)定:“人民法院依照法律規(guī)定獨立行使審判權(quán),不受行政機關(guān)、社會團體和個人的干涉?！币虼?在我國實際上是承認法院獨立的。

[2]:《對現(xiàn)行民事檢察監(jiān)督制度的法理思考》,載《人民法院報》2000年5月9日第3版。

[3]高建民:《論民事行政檢察監(jiān)督的法理基礎(chǔ)》,載《檢察日報》2000年5月19日第3版。

篇5

一、導(dǎo)論

“外資銀行”有狹義和廣義之分。狹義的“外資銀行”是指在某一國家或地區(qū)設(shè)立的具有法人資格的外國資本的銀行,我國則把總行設(shè)在我國境內(nèi)的外國資本的銀行簡稱為外資銀行〔1〕。廣義的“外資銀行”則是從東道國的角度,對“外國銀行”〔2〕設(shè)立在東道國境內(nèi)的從事銀行業(yè)務(wù)的各種組織形式的通稱,包括(但不限于)狹義的外資銀行、外國銀行分行、合資銀行等(本文以下除特別說明外,則指廣義的外資銀行)。

在世界金融自由化和國際化浪潮的推動下,適應(yīng)我國對外開放的需要,外資銀行在我國發(fā)展迅速。據(jù)統(tǒng)計,自1979年我國批準(zhǔn)了第一家外國銀行日本東京銀行在北京開辦代表處到1982年南洋商業(yè)銀行率先獲準(zhǔn)在深圳設(shè)立分行以來,截止1997年底共批準(zhǔn)了710家外資金融機構(gòu)進入中國,其中外國獨資銀行有5家,外國銀行分行有142家,合資銀行有7家〔3〕,作為利用外資的一種重要方式,外資銀行在中國的發(fā)展既滿足了大量來華投資的跨國公司對國際銀行業(yè)務(wù)的巨大需求,又帶來了大量新型金融工具和金融服務(wù)技能,擴大了中國金融市場的交易規(guī)模,豐富了交易品種,有助于中國金融業(yè)的現(xiàn)代化、國際化。

但由于外資銀行資金實力雄厚,資產(chǎn)負債比例合理,擁有先進的管理經(jīng)驗和金融技術(shù),其融資網(wǎng)絡(luò)也遍布世界各地,在與國內(nèi)銀行業(yè)的競爭中明顯處于優(yōu)勢地位,如果不加強對外資銀行的監(jiān)督管理,勢必給正在轉(zhuǎn)變機制中的中國商業(yè)銀行帶來巨大的壓力。正鑒于此,結(jié)合發(fā)達國家和發(fā)展中國家金融業(yè)對外開放的經(jīng)驗與教訓(xùn),我國先后頒布了一些法規(guī)以加強對外資銀行的監(jiān)管,目前生效的有1994年國務(wù)院頒布的《中華人民共和國外資金融機構(gòu)管理條例》(下稱《管理條例》)及其實施細則和1996年12月中國人民銀行頒布的《上海浦東外資金融機構(gòu)經(jīng)營人民幣業(yè)務(wù)試點暫行管理辦法》(下稱《管理辦法》)及其實施細則。本文通過比較各國不同立法,從宏觀和微觀兩個層面分析我國目前對外資銀行的監(jiān)管現(xiàn)狀,討論其存在的問題,并對完善我國的監(jiān)管體系提出初步建議。

二、對外資銀行的宏觀監(jiān)管

宏觀監(jiān)管主要涉及國家對設(shè)立外資銀行采取的政策原則和對外資銀行市場準(zhǔn)入的法律管制兩個問題。

(一)對外資銀行采取的政策原則

各國鑒于自身的經(jīng)濟發(fā)展水平、金融市場發(fā)達程度以及經(jīng)濟發(fā)展戰(zhàn)略,對引進外資銀行采取不同的政策原則。縱觀各國對外資銀行的監(jiān)管政策,大致可以分為保護主義政策、對等互惠政策和國民待遇政策。保護主義政策意在保護本國的金融業(yè)免受外來競爭和控制,最極端的做法是完全禁止外資銀行進入,如伊拉克、利比亞、坦桑尼亞等國〔4〕。互惠對等原則表現(xiàn)在依據(jù)外國對待本國銀行的態(tài)度有限制地引進外資銀行,對其進入形式和業(yè)務(wù)范圍實施某些限制。由于金融業(yè)處于國民經(jīng)濟體系的核心地位,對一國的社會、經(jīng)濟影響極大,目前幾乎沒有一個國家對金融業(yè)實行國民待遇,連美英這樣的發(fā)達國家對外資銀行也只采取有限度的國民待遇原則。大多數(shù)國家和地區(qū)引進外資銀行都經(jīng)歷了一個從嚴(yán)格限制到放寬限制的過程,以便使外資銀行在本國金融國際化過程中發(fā)揮不同的作用。如韓國在1967年～1980年為了引進外資,大規(guī)模引入外資銀行,在利用的同時加以限制,在嚴(yán)格管制的同時又采取優(yōu)惠措施,如設(shè)立外幣置換安排以方便外資銀行和減少其匯率風(fēng)險,同時又限制其額度,并限制外資銀行的業(yè)務(wù)范圍。1984年～1990年鑒于國際收支的盈余,資本輸出的增加,韓國逐步取消了一些優(yōu)惠政策并降低一些政策的優(yōu)惠程度,在市場準(zhǔn)入方面強調(diào)互惠對等,在業(yè)務(wù)經(jīng)營方面向國民待遇過渡。1990年以后,隨著韓國金融業(yè)向國際化的邁進,對外資銀行除在市場準(zhǔn)入方面仍考慮互惠原則外,基本上實現(xiàn)了國民待遇原則,全面開放了本國金融市場〔5〕。發(fā)達國家的日本和我國臺灣省對外資銀行的政策變化也大致如此。相反,墨西哥由于脫離本國國情,過早地撤銷了外資銀行準(zhǔn)入法令,允許外國銀行完全自由地到國內(nèi)開業(yè),使之成為1994年墨西哥金融危機的重要原因之一。

從我國目前的立法、政策及實踐情況看,外資銀行業(yè)屬限制類外商投資產(chǎn)業(yè),其業(yè)務(wù)活動范圍受到比較嚴(yán)格的限制。這種政策原則是適合我國國情的。因為一方面我國對外開放進程發(fā)展很快,跨國公司大量來華投資,它們對中長期資金需求越來越大,讓跨國銀行進入中國有利于滿足跨國公司的國際銀行業(yè)務(wù)需要,為跨國公司進入我國創(chuàng)造更好的投資環(huán)境,外資銀行與中國商業(yè)銀行開展競爭有利于中國商業(yè)銀行增強競爭意識,促進中國金融產(chǎn)業(yè)國際競爭力的提高。另一方面我國商業(yè)銀行目前仍未完全商業(yè)化,原國有四大商業(yè)銀行仍承擔(dān)某些政策性信貸和對國有企業(yè)的呆賬壞賬,同時它們的服務(wù)水平與外資銀行相差甚遠,很難在平等的基礎(chǔ)上同外資銀行競爭。所以我國才采取此種折衷的政策原則。鑒于我國商業(yè)銀行的發(fā)展現(xiàn)狀,在目前及今后較長的時期內(nèi)我國都會一直采取這種既開放又限制的政策。

(二)外資銀行的市場準(zhǔn)入

外資銀行的市場準(zhǔn)入涉及外國投資者資格、投資總額、注冊資本、股權(quán)比例、數(shù)量限制、投資地區(qū)及企業(yè)形式等有關(guān)設(shè)立和登記的問題。

1.對外國投資者資格、注冊資本、投資總額的要求。這包括對申請銀行本身和其母行在注冊資本、經(jīng)營狀況、資本充足率、資產(chǎn)總額等方面的要求。為了有效地引進外國金融資本,避免金融風(fēng)險,許多國家對申請銀行及其母行都規(guī)定了各種標(biāo)準(zhǔn)。如加拿大將最近5年內(nèi)經(jīng)營狀況良好、收益較佳作為準(zhǔn)入條件之一。韓國政府對外資銀行注冊資本的要求是甲類基金(銀行實收資本)金額不得少于30億韓元,乙類基金(本幣)不得超過甲類基金、銀行儲蓄和利潤留存總額的6倍〔6〕。我國《管理條例》規(guī)定外資銀行及合資銀行的最低注冊資本為3億元人民幣等值的自由兌換貨幣,外國銀行分行應(yīng)當(dāng)由其總行無償撥給不少于1億元人民幣等值的自由兌換貨幣的營運資金。對申請者的資格要求是:設(shè)立外資銀行的,申請者為金融機構(gòu),在中國境內(nèi)已經(jīng)成立代表機構(gòu)2年以上,申請前一年年末總資產(chǎn)不少于100億美元;設(shè)立外國銀行分行,申請者在中國境內(nèi)已設(shè)代表機構(gòu)2年以上,申請前一年年末總資產(chǎn)不少于200億美元;設(shè)立合資銀行的,申請者為金融機構(gòu),其在中國境內(nèi)已設(shè)代表機構(gòu),申請前一年年末總資產(chǎn)不少于100億美元。設(shè)立這三種銀行都要求申請者所在國家或地區(qū)有完善的金融監(jiān)管制度?！豆芾項l例》還要求申請者提交申請書、可行性研究報告、銀行章程、所在國頒發(fā)的營業(yè)執(zhí)照副本、最近3年年報以及其它資料。

2.企業(yè)形式和股權(quán)比例,我國目前允許設(shè)立外國獨資子銀行、合資銀行、外國銀行分行和外國銀行代表處,且對合資銀行中外國投資者股份限額未作規(guī)定,顯然外國銀行可占多數(shù)股權(quán)。但新加坡一般只允許設(shè)立外國銀行分行和代表處,不允許設(shè)立子銀行和合資銀行。另有些國家對合資銀行的外國銀行股份規(guī)定最高限額,如澳大利亞和加拿大為10%,丹麥為30%,芬蘭為20%,日本為5%,冰島為49%,荷蘭和愛爾蘭也不允許外國銀行占多數(shù)股權(quán)(即50%以上)〔7〕。

與其他國家比較而言,目前我國有關(guān)外資銀行市場準(zhǔn)入的法律規(guī)定不夠完善。首先,現(xiàn)行法規(guī)對外國投資者的國別、投資地區(qū)、設(shè)立銀行數(shù)量等問題未作任何規(guī)定。美國在引進外資銀行時,美聯(lián)儲在審批前均與申請機構(gòu)所在國金融監(jiān)管當(dāng)局取得聯(lián)系,要求對方明確評估申請機構(gòu)的整體財務(wù)狀況和管理水平等,以加強與國外金融監(jiān)管當(dāng)局的合作。美聯(lián)儲還考慮在美國設(shè)立分支機構(gòu)注冊資本的數(shù)量與質(zhì)量、外資銀行對本國金融資源、經(jīng)濟貿(mào)易發(fā)展以及對本國銀行業(yè)競爭的影響,本國或當(dāng)?shù)貙ν赓Y銀行提供金融服務(wù)的需求程度,美國與申請設(shè)立分支機構(gòu)的外資銀行所屬國之間的貿(mào)易和金融合作情況等〔8〕,從而控制外資銀行的來源國別、設(shè)立數(shù)量和設(shè)立地區(qū),達到充分為美國對外金融、對外貿(mào)易聯(lián)系服務(wù)的目的。截止1997年底,在我國投資的142家外資銀行分行在上海有39家,深圳23家,廣州和北京17家,天津13家,大連10家、廈門10家,其他11個城市才19家〔9〕,從地區(qū)分布看大都集中在沿海開放地區(qū),地區(qū)分布極不均衡?，F(xiàn)行立法也沒有像美國那樣考慮國家現(xiàn)實需要與經(jīng)濟發(fā)展戰(zhàn)略。其次,我國未規(guī)定外國銀行在國內(nèi)合資的股權(quán)限額,這對我國金融業(yè)是一個潛在的威脅,一旦我國加入世貿(mào)組織,銀行業(yè)將進一步對外開放,銀行同業(yè)之間的兼并和收購也會介入中國金融業(yè),由于現(xiàn)在國有商業(yè)銀行的呆賬壞賬太多,資本充足率實際不到8%,又未完全實行資本經(jīng)營,經(jīng)營效率很低,外資銀行可能或多或少地控制我國的金融產(chǎn)業(yè)。因此我國必須完善現(xiàn)行法律,加強引進外資銀行與我國經(jīng)濟和金融發(fā)展水平和戰(zhàn)略的協(xié)調(diào),具體說就是要在立法和實踐中考慮我國對跨國銀行提供金融服務(wù)的需要程度,對方國家是否對我國銀行提供互惠待遇,其所在國與我國貿(mào)易、投資、金融關(guān)系的密切程度,某一中心城市外資銀行的數(shù)量是否太多,中西部大開發(fā)需要引進大量外資的現(xiàn)實,外資銀行的股權(quán)比例現(xiàn)狀以及對我國金融產(chǎn)業(yè)的影響等因素,避免對某一國家跨國銀行的過分依賴,以降低其所在國的經(jīng)濟發(fā)展?fàn)顩r及對華關(guān)系對我國金融業(yè)的影響;也要避免某一城市外資銀行的過多發(fā)展和外國資本占多數(shù)股權(quán)以減少對國內(nèi)商業(yè)銀行的太大沖擊,滿足中西部地區(qū)大開發(fā)對外資銀行的現(xiàn)實需求,從而搞好長期規(guī)劃,提高利用外資銀行的效率。

三、對外資銀行的微觀監(jiān)管

微觀監(jiān)管問題主要涉及外資銀行的業(yè)務(wù)活動和風(fēng)險控制等問題,各國通過這兩方面的法律規(guī)定調(diào)整外資銀行的具體活動,并防止其經(jīng)營風(fēng)險,保護本國客戶的權(quán)益和維護本國金融體系的安全。

(一)業(yè)務(wù)活動范圍問題

對外資銀行業(yè)務(wù)活動的限制是各國金融當(dāng)局對外資銀行監(jiān)管的重點。各國基于保持和鞏固本國銀行競爭地位、穩(wěn)定國內(nèi)金融秩序的考慮,均對外資銀行業(yè)務(wù)活動實行不同形式和程度的限制,以達到既能利用外國金融資本,又能防止外資銀行損害本國金融體系的目的。如韓國在1967年～1983年間引進外資銀行重在利用外資,發(fā)展本國的金融業(yè),所以不允許外資銀行在韓國吸收本幣存款開展韓元業(yè)務(wù),外資銀行從事韓元貸款活動,只能通過“外幣置換安排”,即外資銀行從其母行借入外幣資金,出售給韓國銀行換取當(dāng)?shù)刎泿刨Y金,再轉(zhuǎn)借給韓國企業(yè)或在韓經(jīng)營的外國企業(yè),由韓國銀行對外資銀行帶入的外幣資金承擔(dān)匯率風(fēng)險,保證一定的利潤,并規(guī)定了外幣置換安排的額度。1984年以后,韓國對外資銀行的業(yè)務(wù)活動限制才逐步放松〔10〕。日本最初只允許外國銀行分行經(jīng)營貸款業(yè)務(wù)和外匯業(yè)務(wù),其中銀行貸款業(yè)務(wù)是外資銀行的主要業(yè)務(wù),貸款資金在外資銀行總資產(chǎn)中的比重,在70年代末達到60%～70%。外資銀行經(jīng)營的日元貸款則以短期為主,并且其貸款要受日本銀行“窗口指導(dǎo)”的限制.即貸款增加額的限制。1978年4月以后,外資銀行才得到允許可以從一般企業(yè)和個人吸收外匯存款。70年代以前,外資銀行在資本市場上被禁止參加短期資金市場的交易活動。由于實施上述管理和監(jiān)管措施,日本在經(jīng)濟高速增長時期得以利用大量外匯貸款支持本國重化工業(yè)和鋼鐵工業(yè)等基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè)發(fā)展,外資銀行貸款的客戶80%以上是日本企業(yè),同時也有效地防止了外資銀行在日元貸款和短期資本市場上與本國銀行的過度競爭〔11〕。

按我國《管理條例》的規(guī)定,目前在我國的外資銀行可部分或全部經(jīng)營的業(yè)務(wù)有:外匯存放款,外匯票據(jù)貼現(xiàn),經(jīng)批準(zhǔn)的外匯投資,外匯匯款和擔(dān)保,進出口的結(jié)算,自營和代客買賣外匯,外幣及外匯票據(jù)兌換,外幣信用卡付款,保管及保管箱業(yè)務(wù),資信調(diào)查和咨詢及其他經(jīng)批準(zhǔn)的本幣業(yè)務(wù)和其他外匯業(yè)務(wù)。直到1996年12月,中國人民銀行才允許美國花旗銀行、香港匯豐銀行、日本東京三菱銀行及興業(yè)銀行等9家外資銀行在上海浦東地區(qū)經(jīng)營人民幣業(yè)務(wù)即人民幣存款,包括三資企業(yè)存款、外國人存款及對非外資企業(yè)人民幣貸款的轉(zhuǎn)存款,經(jīng)批準(zhǔn)外資銀行還可以進入融資中心二級網(wǎng)進行人民幣拆借業(yè)務(wù)〔12〕。《管理條例》還規(guī)定外資銀行從中國境內(nèi)吸收的存款不得超過其總資產(chǎn)的40%?？梢娡赓Y銀行主要從事外匯存款和與國際貿(mào)易有關(guān)的國際結(jié)算業(yè)務(wù),人民幣業(yè)務(wù)受到嚴(yán)格限制,貨幣市場對外資銀行的開放程度極為有限。這是因為我國目前發(fā)展外資銀行主要目的是引進外資,滿足跨國公司來華投資的需要。由于我國商業(yè)銀行經(jīng)營機制尚未完成轉(zhuǎn)變,經(jīng)營效率較低,而外資銀行一般有大跨國銀行作背景,其金融服務(wù)水平相對較高,若放開人民幣業(yè)務(wù),勢必進一步減少國內(nèi)銀行的客戶和業(yè)務(wù)數(shù)量,不利于國內(nèi)銀行業(yè)的健康發(fā)展。在證券市場即資本市場上,到1995年底上海證交所已有30多家海外銀行和證券公司獲得上交所B股席位,可直接從事B股交易,美國花旗銀行和紐約銀行已幫助二紡機、氯堿、輪胎B股利用ADR方式在美國上市交易,中國證券市場的核心即A股市場,外資銀行尚未進入。在外匯交易市場上,到1995年5月5日為止,中國外匯交易中心的350家會員銀行中,外資銀行占28%〔13〕,由于未對外資銀行開放人民幣業(yè)務(wù),它們在外匯市場中的地位和作用還比較有限。

我國對外資銀行業(yè)務(wù)活動的限制基本符合我國金融業(yè)發(fā)展和對外開放的現(xiàn)實。但是考慮到全球金融業(yè)國際化、自由化的趨勢和中國加入世貿(mào)組織導(dǎo)致金融服務(wù)業(yè)的全面開放,這種限制只能是暫時的。如果要加大中國金融業(yè)的對外開放程度,促使國內(nèi)商業(yè)銀行徹底轉(zhuǎn)制,必須考慮逐步開放貨幣市場,給予外資銀行以人民幣經(jīng)營權(quán)。在條件成熟時可放寬對外資銀行進入資本市場的限制,除允許外資銀行進入中國證券市場進行B股發(fā)行分銷外,還可以試行組建中外合資基金,讓其逐步進入A股市場,并參與到企業(yè)產(chǎn)權(quán)交易中去,為國有企業(yè)建立現(xiàn)代企業(yè)制度提供幫助。現(xiàn)行外匯市場上以銀行間同業(yè)拆放為主體的外匯交易只部分地反映了外匯供求變動情況,我國應(yīng)考慮改進現(xiàn)行結(jié)售匯制,在允許企業(yè)保留一定經(jīng)常項目外匯的前提下,逐步建立企業(yè)間用售匯交易的二級外匯市場,以加大市場機制對人民幣匯率形成的作用,從而增強人民幣匯率在資金跨國流動下的穩(wěn)定性。

(二)對外資銀行的風(fēng)險監(jiān)管為了防范各類金融風(fēng)險,引導(dǎo)外資銀行健康經(jīng)營,保護儲戶的合法權(quán)益和國內(nèi)金融體系的安全,各國在引進外資銀行的同時,都注意通過法規(guī)建立風(fēng)險防范機制,如美國根據(jù)《巴塞爾協(xié)議》規(guī)定,資本充足率、流動性比率以及外資銀行對某一客戶的信用貸款不得超過其自有資本和盈余總額的15%,還要求在聯(lián)邦級注冊的外國銀行分行存入當(dāng)?shù)啬骋患衣?lián)儲會員銀行相當(dāng)于該分行全部負債5%的一筆保證金(即“資本等值存款制度”)。對于經(jīng)營風(fēng)險問題,美聯(lián)儲提出三項建議:改進信息公開的標(biāo)準(zhǔn),銀行必須徹底公開投資風(fēng)險,使股東、債權(quán)人、董事、監(jiān)事充分了解投資后果;保證銀行有獨立的高水準(zhǔn)風(fēng)險評估能力、風(fēng)險分析的專業(yè)人員及風(fēng)險評估系統(tǒng),建立一套嚴(yán)格的內(nèi)部控制制度;從事衍生交易較多的銀行,應(yīng)及時充實自有資本,以增強承受其風(fēng)險的能力〔14〕。韓國《銀行法》也規(guī)定,外資銀行存款準(zhǔn)備金比率為5%以下,對當(dāng)?shù)赝淮鎽舸婵羁傤~不得超過存款總額的25%,對一家企業(yè)信用貸款總額不得超過資本總額的20%,對一家企業(yè)提供的擔(dān)?？傤~不得超過其自有資金的40%〔15〕。英國要求外國銀行如接受英磅存款,應(yīng)向英格蘭銀行繳納0.5%的準(zhǔn)備金,德國對居民和非居民的本幣和外幣4年期以下的存款分別要求9.2%和15%的準(zhǔn)備金。另外許多國家還對外資銀行外匯缺口頭寸、利潤匯出、追加稅收及聘用當(dāng)?shù)芈殕T有特別規(guī)定。

根據(jù)《管理條例》,我國對外資銀行風(fēng)險管理的規(guī)定有:外國銀行分行30%的營運資金,應(yīng)當(dāng)以中國人民銀行指定的生息資產(chǎn)形式存在;外資銀行和合資銀行對一個企業(yè)及關(guān)聯(lián)企業(yè)貸款除經(jīng)央行特許外,一般不超過實收資本加儲備金之和的30%;外資銀行、合資銀行固定資產(chǎn)不得超過其實收資本和儲備金之和的40%;外資銀行、合資銀行實收資本低于注冊資本的,必須每年從稅后利潤提取25%予以補充,直至實收資本加儲備金之和等于注冊資本;外資銀行也必須提取呆賬(壞賬)準(zhǔn)備金。外資銀行還應(yīng)聘用至少一名中國公民為高層管理人員。同時由中國人民銀行規(guī)定外資銀行的存放款利率及各種手續(xù)費,其經(jīng)營存款業(yè)務(wù)應(yīng)向所在地區(qū)的央行分支機構(gòu)繳存存款準(zhǔn)備金,并不計付利息;外資銀行應(yīng)向中國人民銀行及有關(guān)分支機構(gòu)報送財務(wù)報表和有關(guān)資料,中國人民及有關(guān)分支機構(gòu)有權(quán)檢查、稽核外資銀行的經(jīng)營管理和財務(wù)狀況。

我國對外資銀行風(fēng)險監(jiān)管與金融監(jiān)管比較完善的國家相比仍有相當(dāng)差距,如我國未規(guī)定外資銀行資產(chǎn)流動性比率,未規(guī)定外匯擔(dān)保限額,對外資銀行負責(zé)人的任職資格也沒有詳細規(guī)定。外資銀行的風(fēng)險狀況是同其總行聯(lián)系在一起的,因此,對外資銀行風(fēng)險的監(jiān)管離不開國際合作,對此巴塞爾委員會于1992年7月了《國際銀行集團及其跨境機構(gòu)監(jiān)管的最低標(biāo)準(zhǔn)》,規(guī)定所有國際銀行集團都應(yīng)由有能力實施監(jiān)管并表監(jiān)管的母國當(dāng)局監(jiān)管,東道國當(dāng)局以有關(guān)銀行或銀行集團處于實際擁有監(jiān)管能力并表監(jiān)管的母國的有效監(jiān)管之下為允許它們在其境內(nèi)設(shè)立和維護銀行機構(gòu)的先決條件;跨境設(shè)立銀行機構(gòu)應(yīng)取得東道國監(jiān)管當(dāng)局及銀行母國監(jiān)管當(dāng)局的事先同意,從而確立了以母國為主,母國與東道國合作監(jiān)管跨國銀行的原則〔16〕。而我國《管理條例》根本沒有涉及這些內(nèi)容。為此,我國應(yīng)當(dāng)修訂現(xiàn)行的《管理條例》,具體規(guī)定外資銀行的資本負債率、資產(chǎn)流動性比率及擔(dān)保限額等重要的信貸風(fēng)險考核指標(biāo),也應(yīng)當(dāng)加強對外資銀行高層管理人員的人事背景和管理業(yè)績的審查,以確保高層管理人員在經(jīng)營管理過程中誠實可靠地履行職責(zé)。此外還應(yīng)加強與外資銀行母行所在國監(jiān)管當(dāng)局的合作,根據(jù)巴塞爾協(xié)議與其母國當(dāng)局合理地分配對外資銀行投資者的監(jiān)管權(quán)限,如美國1991年《加強外國銀行監(jiān)管法》,就規(guī)定除非外國銀行在其所在國(母國)受到全面的監(jiān)管,且承諾依美國金融管理機構(gòu)要求提供有關(guān)資料和信息,否則該銀行不得在美國境內(nèi)營業(yè),外國銀行在美國的分支機構(gòu)與美國銀行一樣適用美國銀行法規(guī)〔17〕。我國完全應(yīng)當(dāng)采納這一做法,以提高對外資銀行的監(jiān)管效果。

四、結(jié)論

從現(xiàn)行調(diào)整外資銀行的法規(guī)看,我國已初步形成了對外資銀行監(jiān)管的法律體系。但這一體系與金融業(yè)發(fā)達國家的監(jiān)管體制相比還顯得單薄,因此我國必須充分借鑒外國經(jīng)驗,及時改進法律規(guī)定,對外資銀行實施有效的監(jiān)管,促使外資銀行穩(wěn)健發(fā)展。另外一個重要的問題是,我國除完善國家對外資銀行的監(jiān)管制度外,還應(yīng)注意建立行業(yè)自律組織和社會監(jiān)督機制,如建立外資銀行行業(yè)公會或協(xié)會,建立各種規(guī)章制度來履行本行業(yè)自律管理的職責(zé),從而形成國家監(jiān)管、行業(yè)自律和社會監(jiān)督機制相配合的外資銀行監(jiān)管體制。

注釋:

〔1〕參見1994年1月25日國務(wù)院的《中華人民共和國外資金融機構(gòu)管理條例》第二條第一款。

〔2〕“外國銀行”在美國1978年的《國際銀行法》里是指任何在外國法律框架下建立的從事銀行業(yè)務(wù)的公司。而加拿大1980年的銀行法則對“外國銀行”定義得較為寬泛。

〔3〕轉(zhuǎn)引自楊子健《金融開放的助推器》,載《國際貿(mào)易》,1998(10)。

〔4〕〔13〕趙京霞、俞雄飛:《外資銀行的進入與中國金融業(yè)的對外開放》,載《管理世界》,1996(5)。

〔5〕(韓)徐憲濟:《國際去來法》,426～429頁,法文社,1997。

〔6〕〔7〕〔10〕〔15〕(韓)金汝善:《國際經(jīng)濟法》,315～320、98、365、398頁,法文社,1998。

篇6

我們認為《條例》囊括的突發(fā)公共衛(wèi)生事件范圍應(yīng)當(dāng)更加廣泛，《條例》第二條規(guī)定：本條例所稱突發(fā)公共衛(wèi)生事件（以下簡稱突發(fā)事件），是指突然發(fā)生，造成或者可能造成社會公眾健康嚴(yán)重損害的重大傳染病疫情，群體性不明原因疾病、重大食物和職業(yè)中毒以及其他嚴(yán)重影響公眾健康的事件。從這一規(guī)定我們可以看出《條例》未將地震、水災(zāi)、核污染及其他災(zāi)害事故的醫(yī)療問題包括進去。

大家知道傳染病、食物中毒、職業(yè)中毒需醫(yī)療急救，地震、水災(zāi)及其他災(zāi)害事故同樣需要醫(yī)療急救。我國現(xiàn)行的《中華人民共和國防震減災(zāi)法》中對醫(yī)療急救問題僅用一條一筆代過，其醫(yī)療應(yīng)急措施的規(guī)定不具有操作性。衛(wèi)生部95年頒布的《災(zāi)害事故醫(yī)療救援工作管理辦法》僅是一個部門規(guī)章，難以全面系統(tǒng)的規(guī)定突發(fā)事件救助工作及各部門的協(xié)調(diào)。事實上，不管是傳染病的防治，還是災(zāi)害的救助，醫(yī)療衛(wèi)生工作在其中都占有重要的位置，因此《條例》規(guī)定的公共衛(wèi)生事件未將災(zāi)害事故涵蓋進來是一個缺憾。

更進一步講，傳染病防治、自然災(zāi)害等不僅需要醫(yī)療救助，還需公安、公交、交通、能源等各部門的系統(tǒng)協(xié)調(diào)，有些突發(fā)事件特別是恐怖事件還有可能危及國家安全，所以我們認為《條例》不僅應(yīng)涵蓋更多的需救助的事件，還應(yīng)考慮其他突發(fā)災(zāi)害的可能。因此，國家應(yīng)將所有突發(fā)事件而不僅僅是突發(fā)公共衛(wèi)生事件立法，以備不時之需。

二．預(yù)警制度規(guī)定欠缺

1、預(yù)警機構(gòu)

《條例》規(guī)定“突發(fā)事件發(fā)生后，國務(wù)院設(shè)立全國突發(fā)事件應(yīng)急處理指揮部，……”，“突發(fā)事件發(fā)生后，省、自治區(qū)、直轄市政府成立地方突發(fā)事件應(yīng)急處理指揮部……”，

《條例》第十四條第二款規(guī)定：縣級以上各級人民政府衛(wèi)生行政主管部門，應(yīng)當(dāng)指定機構(gòu)負責(zé)開展突發(fā)事件的日常監(jiān)測，并確保監(jiān)測與預(yù)警系統(tǒng)的正常運行。

從上述規(guī)定，我們可以看出公共衛(wèi)生事件的應(yīng)急處理平時沒有常設(shè)機構(gòu)，只有在事件發(fā)生后才成立指揮部，日常的監(jiān)測由縣級以上政府指定機構(gòu)負責(zé)。問題在于各地方政府指定什么機構(gòu)來負責(zé)日常監(jiān)控，是某級衛(wèi)生行政部門、還是某醫(yī)療機構(gòu)或是某疾病控制中心？《條例》沒有統(tǒng)一規(guī)定。既然沒有統(tǒng)一規(guī)定會不會出現(xiàn)不同地區(qū)規(guī)定不同的機構(gòu)負責(zé)日常監(jiān)測？若出現(xiàn)這種情況各監(jiān)測機構(gòu)的協(xié)調(diào)就會出現(xiàn)

問題。

從另一個角度講，正常情況下各級醫(yī)療機構(gòu)和疾病控制中心是突發(fā)公共衛(wèi)生事件的最直接觀察者，但在特殊情況下普通百姓也可能并可以成為突發(fā)公共衛(wèi)生事件的報告人。尤其是地方政府隱瞞時，受害人、受害人家屬和普通百姓可以舉報，但向誰舉報、受理機構(gòu)的名稱和電話如何讓百姓知曉？因此突發(fā)公共衛(wèi)生事件的日常監(jiān)測機構(gòu)應(yīng)全國統(tǒng)一，《條例》這方面的規(guī)定不夠詳盡且有可能出現(xiàn)不同地區(qū)由不同部門負責(zé)監(jiān)測的情況，這就更不利于突發(fā)公共衛(wèi)生事件的預(yù)警、

協(xié)調(diào)和處理，因此《條例》在這方面需進一步改進。

2、預(yù)警網(wǎng)絡(luò)

《條例》關(guān)于預(yù)警體制的建立也需進一步完善，從公共衛(wèi)生和流行病學(xué)的角度，公共衛(wèi)生突發(fā)事件的監(jiān)測系統(tǒng)應(yīng)以疾病防疫控制為主線醫(yī)療機構(gòu)為補充的四級網(wǎng)絡(luò)，社區(qū)及各醫(yī)療機構(gòu)是突發(fā)公共衛(wèi)生事件的神經(jīng)末梢，區(qū)縣是關(guān)鍵，市級應(yīng)擔(dān)負起主要責(zé)任，省自治區(qū)直轄市及國務(wù)院是突發(fā)公共衛(wèi)生事件的處理決策者和指導(dǎo)者。這一網(wǎng)絡(luò)的建立是公共衛(wèi)生突發(fā)事件得以迅速控制的關(guān)鍵，《條例》只規(guī)定了事件發(fā)生后指揮部的分級建立和責(zé)職，卻未對日常監(jiān)測系統(tǒng)的建立做出

規(guī)定。

3、預(yù)警反饋

《條例》規(guī)定了醫(yī)療機構(gòu)及疾病監(jiān)測機構(gòu)的報告義務(wù)，但在規(guī)定受政府的反饋機制時稍顯欠缺。

《條例》第二十二條規(guī)定：接到報告的地方人們政府，衛(wèi)生行政主管部門依照本條例報告的同時，應(yīng)當(dāng)立即組織力量對報告事項核實、確證，采取必要的控制措施，并及時報告調(diào)查情況。

“并及時報告調(diào)查情況”是向上級報告還是向下反饋，《條例》規(guī)定不夠明確。本次SARS流行之初，廣東省從2002年底就出現(xiàn)大面積的感染，廣大一線醫(yī)務(wù)工作者向有關(guān)部門反應(yīng)后長期得不到疫情的方向性指導(dǎo)，最終導(dǎo)致疫情蔓延，因此我們認為報告制度不僅應(yīng)包括向上的報告，還應(yīng)包括對一線工作人員的信息反饋，而且這種信息反饋不應(yīng)當(dāng)是向社會公示的大眾信息，應(yīng)當(dāng)是有專業(yè)指導(dǎo)性的信息反饋。

三、醫(yī)療急救制度的規(guī)定欠缺

無可否認，在日常生活中，尤其在突發(fā)事件中政府的高效運轉(zhuǎn)無疑會起到很好的作用，但也不應(yīng)否認良好的制度本身就可以高效地運轉(zhuǎn)，無需太多外力的介入。

本《條例》大量規(guī)定了政府部門的職責(zé)，但對于突發(fā)公共衛(wèi)生事件處理過程中醫(yī)療急救問題規(guī)定卻較少。北京市這次SARS流行過程中出現(xiàn)了首診醫(yī)師負責(zé)制與定點醫(yī)院治療的矛盾，很多非定點、非專業(yè)醫(yī)院依首診醫(yī)師負責(zé)制收治病人后，由于不具備起碼的防護設(shè)施急需將病人轉(zhuǎn)出，但什么時間轉(zhuǎn)、怎么轉(zhuǎn)都無先例。在已收治SARS病人的醫(yī)院中，有的醫(yī)院建筑設(shè)施的布局根本不宜治療傳染病人，結(jié)果造成大面積的院內(nèi)交叉感染?！稐l例》在制訂時仍未考慮首診醫(yī)師負責(zé)制與?？漆t(yī)院收治這一矛盾，未列明轉(zhuǎn)診的時限、辦法等，十分令人遺憾。

特別需要指出的是，在突發(fā)公共衛(wèi)生事件中若發(fā)生了傳染病事件及時將病人轉(zhuǎn)診也是對其他病人權(quán)益的保障。本次SARS治療中非定點醫(yī)院中SARS病人不能及時轉(zhuǎn)走導(dǎo)致全市很多醫(yī)療機構(gòu)無法正常工作，一些非SARS病人的疾病因此延誤了治療。從這一角度也說明了傳染性疾病發(fā)生后定點收治的必要性，以保證其他病人的權(quán)利《條例》。

其實這一問題在更深層次上是我國醫(yī)療體制問題，是醫(yī)療區(qū)域規(guī)劃設(shè)置不合理造成的。我國醫(yī)療體制存在很多問題，其中一個現(xiàn)象就是大醫(yī)院病人人滿為患而社區(qū)醫(yī)院醫(yī)療資源處于半閑置狀態(tài)。正常的醫(yī)療資源配置應(yīng)呈金字塔式，病人求醫(yī)應(yīng)首先到社區(qū)醫(yī)療服務(wù)部門，經(jīng)初步診療有進一步檢查治療必要時才由社區(qū)醫(yī)生將病人轉(zhuǎn)更高一級的醫(yī)療機構(gòu)，這樣才能充分發(fā)揮各級醫(yī)療機構(gòu)的職能，緩解二級以上醫(yī)院的壓力，保證醫(yī)療資源的合理配置。

如果我國醫(yī)療衛(wèi)生體制和區(qū)域配置合理的話，就不會出現(xiàn)大醫(yī)院全部都接診發(fā)熱病人，而普通病人無處求醫(yī)這種狀態(tài)，通過這次SARS事件，我們應(yīng)當(dāng)反思我們的醫(yī)療體制并加以逐步改善。

四．醫(yī)療授權(quán)問題

為了防止傳染病流行，醫(yī)療機構(gòu)在處理突發(fā)公共衛(wèi)生事件時應(yīng)被授予更大權(quán)限。若證實突發(fā)公共衛(wèi)生事件是傳染病，應(yīng)允許醫(yī)療機構(gòu)在病人死亡后查找家屬一定時間無果的情況下強行火化尸體。

本次SARS流行之初，表現(xiàn)了很強的家庭式傳播，有些患者死亡時其家屬也發(fā)病住院治療了。由于找不到家屬，尸體不能火化，增加了尸體存放的時間，不利于傳染的控制。

如果今后出現(xiàn)根本找不到家屬的情況是不是也堅持要家屬簽字這種手續(xù)呢？若這樣的話，交叉?zhèn)鞑サ暮蠊l來承擔(dān)？因此，我們認為如果突發(fā)公共衛(wèi)生事件是傳染病事件，應(yīng)授權(quán)醫(yī)療機構(gòu)在特殊情況下履行備案手續(xù)后強行火化尸體的權(quán)限。同樣的道理，死亡病人遺物的處理也應(yīng)給醫(yī)院更大的授權(quán)。我們非常主張保護人、包括病人的各種權(quán)利，但傳染性疾病是一個特殊問題，患傳染病死亡的患者其遺物仍可能存留細菌或病毒，不予以處理就有可能造成新的疾病傳播，我們認為應(yīng)授權(quán)醫(yī)院在查找家屬無果的情況下，登記病人物品后將經(jīng)濟價值不高的物品火化，貴重物品消毒后暫存。

在突發(fā)公共衛(wèi)生的傳染病事件中，如果某傳染性疾病病因不明，某死亡患者的解剖又具有十分重要的意義的話，應(yīng)授權(quán)醫(yī)療機構(gòu)有強行解剖的權(quán)利，當(dāng)然這應(yīng)當(dāng)是在做了大量工作家屬仍不同意之后的最后手段。

五．資格準(zhǔn)入規(guī)定欠缺

突發(fā)公共衛(wèi)生事件發(fā)生后，廣大醫(yī)務(wù)人員積極救治病人，與此同時醫(yī)學(xué)科研人員則會開展相應(yīng)的科研活動以協(xié)助一線醫(yī)務(wù)人員共同戰(zhàn)勝疾病。但是不是所有的科研機構(gòu)都能開展菌種的取樣、血清的取得呢？若一些不具備條件和科研水平的科研人員在工作過程中過失造成菌種感染、丟失怎么辦？甚至有可能有人借科研之名取得菌種后惡意傳播怎么辦？如何從制度上防止這類事件的發(fā)生？

我們認為應(yīng)建立突發(fā)公共衛(wèi)生事件科研資格準(zhǔn)入制度，即只有一定資格的科研機構(gòu)才能對突發(fā)事件、特別是突發(fā)傳染病事件進行菌種取得、血清提取等工作。

這次SARS流行衛(wèi)生部規(guī)定只有國家三級實驗才可進行科研活動，但這一規(guī)定沒有落實到本《條例》中令人遺憾。

六．醫(yī)務(wù)人員權(quán)益保障欠缺

突發(fā)公共衛(wèi)生事件發(fā)生后，醫(yī)務(wù)人員無疑處在工作的最前沿，這是其職責(zé)決定的，是應(yīng)當(dāng)?shù)摹５窃诠ぷ髦嗅t(yī)務(wù)人員的權(quán)益如何保障《條例》沒有明確規(guī)定：如醫(yī)務(wù)人員的安全保障、醫(yī)療防護措施的保障、休息的權(quán)利等。我們不能在治療傷痛的同時造成新的傷痛，這種社會成本的付出是值得思考的，也是應(yīng)當(dāng)避免的，本《條例》對此未做任何規(guī)定，是令人遺憾。

篇7

一、醫(yī)療事故技術(shù)鑒定概述

隨著我國改革開放的不斷深入,國家醫(yī)療體制進一步改革,社會福利性的醫(yī)療單位逐漸向營利性的經(jīng)濟實體轉(zhuǎn)變,加上我國法制建設(shè)的不斷完善,公民的整體素質(zhì)和法律意識的提高,人們的維權(quán)意識不斷增強,醫(yī)療糾紛不斷增多,且大幅度上升的趨勢。同時由于新聞媒體等社會輿論的誤導(dǎo),醫(yī)患雙方的矛盾日益尖銳化、復(fù)雜化,并已成為當(dāng)今社會的熱點、難點。原有的《醫(yī)療事故處理辦法》（以下簡稱《辦法》）已經(jīng)不適應(yīng)當(dāng)前糾紛處理的需要，在有的地方甚至已經(jīng)成了一紙空文。為了妥善處理解決醫(yī)療糾紛,2002年月日國務(wù)院出臺了新的《醫(yī)療事故處理條例》（以下簡稱條例），依據(jù)條例衛(wèi)生部了相應(yīng)的配套規(guī)章。

（一）醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的概念

衛(wèi)生部制定的《醫(yī)療事故技術(shù)鑒定暫行辦法》對我國醫(yī)療事故技術(shù)鑒定制度作出了相應(yīng)的規(guī)范，在實踐中得到了很好的應(yīng)用。但是相應(yīng)的法律法規(guī)并沒有對醫(yī)療事故鑒定的概念性質(zhì)作出一個明確的界定。依照《醫(yī)療事故處理條例》和《醫(yī)療事故技術(shù)鑒定暫行辦法》，我們可以這樣介定醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的概念：醫(yī)療事故技術(shù)鑒定,是由對發(fā)生的醫(yī)療事件,通過調(diào)查研究,收取物證(包括尸檢結(jié)果),查閱書證（病歷等病案資料）,聽取證人證言,當(dāng)事人、受害人或其家屬陳述,分析原因,依據(jù)法定標(biāo)準(zhǔn),判定事件性質(zhì),作出是否屬醫(yī)療事故及何類、何級、何等事故的科學(xué)鑒定結(jié)論的過程。本文所稱醫(yī)療事故技術(shù)鑒定指醫(yī)學(xué)會組織專家組依法（《條例》）進行的鑒定。

（二）醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的機構(gòu)

《條例》明確了由醫(yī)學(xué)會負責(zé)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定工作?！稐l例》第21條規(guī)定了醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的機構(gòu)為醫(yī)學(xué)會，設(shè)區(qū)的市級地方醫(yī)學(xué)會和省、自治區(qū)、直轄市直接管轄的縣（市）地方醫(yī)學(xué)會負責(zé)組織首次醫(yī)療事故技術(shù)鑒定工作，省、自治區(qū)、直轄市負責(zé)組織再次醫(yī)療事故技術(shù)鑒定工作。實行市、省二級醫(yī)療事故技術(shù)鑒定制度。省級鑒定為最終鑒定。醫(yī)學(xué)會建立醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的專家?guī)?，參加鑒定的專家由醫(yī)患雙方從專家?guī)熘须S機抽取。

（三）醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的程序

醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的提起可以有以下三種：第一種，醫(yī)患雙方協(xié)商解決醫(yī)療事故爭議，需要進行醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的，由雙方當(dāng)事人共同書面委托負責(zé)首次醫(yī)療事故技術(shù)鑒定工作的醫(yī)學(xué)會組織鑒定，醫(yī)學(xué)會對單方面委托的鑒定申請不受理。第二種，縣級以上衛(wèi)生行政部門接到醫(yī)療機構(gòu)關(guān)于重大醫(yī)療過失行為的報告或者醫(yī)療事故爭議當(dāng)事人要求處理醫(yī)療事故的申請后，對需要進行醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的，書面移交負責(zé)首次鑒定的醫(yī)學(xué)會組織鑒定。第三種，法院審理涉及醫(yī)療事故問題訴訟案件時，依職權(quán)或當(dāng)事人申請移交委托負責(zé)首次鑒定的醫(yī)學(xué)會組織鑒定。

醫(yī)學(xué)會在進行醫(yī)療事故技術(shù)鑒定時，對發(fā)生的醫(yī)療事件,通過調(diào)查研究,收取物證(包括尸檢結(jié)果),查閱書證（病歷等病案資料）,聽取證人證言,當(dāng)事人、受害人或其家屬陳述,分析原因,依據(jù)法定標(biāo)準(zhǔn),判定事件性質(zhì),作出是否屬醫(yī)療事故及何類、何級、何等事故的科學(xué)鑒定結(jié)論。鑒定實行合議制度，過半數(shù)以上專家鑒定組成員的一致意見形成鑒定結(jié)論，專家鑒定組成員對鑒定結(jié)論的不同意見予以注明。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定書根據(jù)鑒定結(jié)論作出，其文稿由專家鑒定組組長簽發(fā)。

衛(wèi)生行政部門對鑒定結(jié)論的人員資格、專業(yè)內(nèi)別、鑒定程序進行審核，不符規(guī)定的重新鑒定，符合規(guī)定的及時送達雙方當(dāng)事人。

任何一方對首次鑒定結(jié)論不服均可以進行再次鑒定。

二、醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的性質(zhì)

研究醫(yī)療事故技術(shù)鑒定，首先必須研究其鑒定行為的法律屬性。

（一）醫(yī)療事故技術(shù)鑒定是具體行政行為

根據(jù)行政法理論，行政行為是指行政主體在實施行政管理活動行使行政職權(quán)中所作出的具有法律意義的行為[1]。有一種意見認為,由醫(yī)療事故鑒定委員會作“醫(yī)療事故鑒定是一種行政行為,當(dāng)事人對醫(yī)療鑒定結(jié)論不服,向法院的,法院應(yīng)作為行政案件受理”[2]。這種觀點是由原《辦法》中規(guī)定醫(yī)療事故的技術(shù)鑒定工作由省(自治區(qū)、直轄市)、地區(qū)(自治州、市)、縣(市、市轄區(qū))三級醫(yī)療事故鑒定委員會負責(zé)，醫(yī)療事故鑒定委員會和衛(wèi)生行政部門之間具隸屬關(guān)系所得出的。目前醫(yī)學(xué)會是醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的受理機構(gòu)，是獨立的學(xué)術(shù)性、公益性、非營利性法人社團，不是行政主體，所以鑒定行為也就算不上具體行政行為。

（二）醫(yī)療事故技術(shù)鑒定是一種特殊的法律行為

1．醫(yī)學(xué)會從事醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的合法性、合理性分析

《條例》規(guī)定醫(yī)學(xué)會具有從事醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的權(quán)利和義務(wù)。2003年2月21日《最高人民法院關(guān)于參照<醫(yī)療事故處理條例>審理醫(yī)療糾紛民事案件的通知》（法[2003]20號）“二、人民法院在民事審判中，根據(jù)當(dāng)事人的申請或者依職權(quán)決定進行醫(yī)療事故司法鑒定的，交由條例所規(guī)定的醫(yī)學(xué)會組織鑒定。因醫(yī)療事故以外的原因引起的其他醫(yī)療賠償糾紛需要進行司法鑒定的，按照《人民法院對外委托司法鑒定管理規(guī)定》組織鑒定?！贬t(yī)學(xué)會由于行政法規(guī)《條例》的授權(quán)加上最高院的司法解釋，使醫(yī)學(xué)會成為組織醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的唯一合法組織。其合法性不容質(zhì)疑。

鑒定的目的使為了更好地解決醫(yī)療事故民事糾紛，在醫(yī)患雙方對是否屬于醫(yī)療事故，醫(yī)方侵權(quán)責(zé)任程度，危害后果，因果關(guān)系等方面存在異議時，勢必尋求公正的第三方（中介性組織）對此加以評判，以更好地進行協(xié)商處理。進入訴訟程序后由于法官對醫(yī)學(xué)專業(yè)性問題難以評斷，也需要借助一個有力的公正的鑒定。中華醫(yī)學(xué)會章程第二條“中華醫(yī)學(xué)會（以下簡稱本會）是全國醫(yī)學(xué)科學(xué)技術(shù)工作者自愿組成的依法登記成立的學(xué)術(shù)性、公益性、非營利性法人社團，”醫(yī)學(xué)會在性質(zhì)上屬于非營利性社會團體,具備法人資格,這與原《醫(yī)療事故處理辦法》中規(guī)定的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定組織的性質(zhì)不同。醫(yī)學(xué)會是一個獨立存在的醫(yī)學(xué)專業(yè)性社會團體法人,與任何機關(guān)和組織不存在管理上、經(jīng)濟上、責(zé)任上的必然聯(lián)系和利害關(guān)系,這也體現(xiàn)了醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的專業(yè)性、中介性。[5]

但是中華醫(yī)學(xué)會是一個具有行業(yè)利益色彩的社團性組織。新修改通過的《中華醫(yī)學(xué)會章程》增加了“本會依法維護醫(yī)學(xué)科學(xué)技術(shù)工作者的合法權(quán)益，為醫(yī)學(xué)科學(xué)技術(shù)工作者服務(wù)”等內(nèi)容，這種行業(yè)保護傾向明顯的學(xué)會性組織，已不同于純粹的學(xué)術(shù)團體，具有維護自身利益的要求。在利益紛爭的一般場合，這種利益要求和傾向是合理的。但醫(yī)患糾紛中，這種行業(yè)性的利益要求應(yīng)當(dāng)受到合理的和公平的約束。不僅因為醫(yī)患糾紛的另一方是單獨的社會個體，而且因為這種社會地位的不對等，極易引發(fā)對患者合法權(quán)利的侵犯。

我們必須肯定醫(yī)療事故與否的判定只能由醫(yī)療領(lǐng)域的專家進行鑒定。對病人的疾病進行診療的時醫(yī)生，評判其診療過程是否造成人身損害，行為是否有過錯，行為過錯和后果是否有因果關(guān)系等一系列的專業(yè)技術(shù)問題只能由該領(lǐng)域的專家進行。由于醫(yī)學(xué)科學(xué)的復(fù)雜性，醫(yī)學(xué)科學(xué)的特點，對疾病的診治方式，醫(yī)療事故的發(fā)生往往涉及多個醫(yī)學(xué)專業(yè)，所以“醫(yī)療事故技術(shù)鑒定，由負責(zé)組織醫(yī)療事故技術(shù)鑒定工作的醫(yī)學(xué)會組織專家鑒定組的方式進行”。

2．醫(yī)療事故技術(shù)鑒定、法醫(yī)鑒定、司法鑒定之比較

對醫(yī)療事故技術(shù)鑒定進行分析，我們先來分析醫(yī)療事故的構(gòu)成要件，要構(gòu)成醫(yī)療事故必須包含以下要件：違法的醫(yī)療行為、損害后果、醫(yī)療行為和損害后果之間有因果關(guān)系、醫(yī)療行為有過錯。因為醫(yī)療損害賠償糾紛，醫(yī)療事故技術(shù)鑒定最終解決的是民事賠償問題，最終解決途徑還是司法。目前我國醫(yī)療損害賠償糾紛的規(guī)則原則在審判中一般是按照過錯侵權(quán)行為來認定的。我們可以對照一下過錯侵權(quán)行為的構(gòu)成要件。我國通說將其概括為：違法行為、損害事實、違法行為與損害事實之間的因果關(guān)系、行為人的過錯[6]。其構(gòu)成要件基本上是相同的，只是醫(yī)療事故的損害后果要達到一定的程度，而過錯侵權(quán)則無相關(guān)規(guī)定。侵權(quán)行為的損害事實所包含的范圍比較廣泛，醫(yī)療事故包括在內(nèi)。但是就侵害生命健康權(quán)而言，醫(yī)療事故的成立和侵權(quán)行為的成立基本上是一致的。法庭委托醫(yī)療事故技術(shù)鑒定其目的也就在于認定醫(yī)療行為是否有過錯，違法的醫(yī)療行為和損害后果之間有因果關(guān)系。至于是否構(gòu)成醫(yī)療事故并無太多實質(zhì)性的意義。換句話說，法院委托的醫(yī)療事故鑒定實質(zhì)上是醫(yī)療行為過錯鑒定，醫(yī)療行為違法鑒定，因果關(guān)系鑒定。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定其名稱容易造成一定的誤解，擬改為“醫(yī)事鑒定”為好。

根據(jù)人民衛(wèi)生出版社2002年1月王保潔主編的《法醫(yī)學(xué)》（第三版），法醫(yī)學(xué)研究范圍可以作如下劃分：法醫(yī)病理學(xué)、法醫(yī)物證學(xué)、臨床法醫(yī)學(xué)、法醫(yī)毒理學(xué)、法醫(yī)毒物分析學(xué)、法醫(yī)精神病學(xué)。與醫(yī)療聯(lián)系比較密切的就是法醫(yī)病理學(xué)（對象：尸體鑒定死亡原因、死亡性質(zhì)、死亡時間、損傷時間等），臨床法醫(yī)學(xué)（對象：活體，鑒定損傷性質(zhì)、損傷程度、勞動能力、其他生理病理狀態(tài)與損傷的關(guān)系）。法醫(yī)鑒定暫時無法律規(guī)定其鑒定的范圍，但是從其研究的范圍就可以看出，在醫(yī)療損害糾紛中只能從事死因鑒定和傷殘等級等損害后果鑒定，無權(quán)鑒定醫(yī)療行為的違法性，無權(quán)鑒定醫(yī)療行為的過錯性。缺乏臨床經(jīng)驗的法醫(yī)，在臨床領(lǐng)域并不是專家，無法對診療措施的選擇，手術(shù)指征的掌握等醫(yī)療行為作出客觀的合理的評價。醫(yī)療損害侵權(quán)賠償（侵害生命健康權(quán)）訴訟中，所應(yīng)該進行鑒定應(yīng)該是醫(yī)療事故技術(shù)鑒定。法醫(yī)鑒定只能鑒定其損害后果的存在，傷殘等級的存在。所以法醫(yī)關(guān)于醫(yī)療行為過錯違法，行為和后果的因果關(guān)系鑒定是無效的，法院應(yīng)該不予采信，只能采信醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論。在這種情況下也就不存在“重復(fù)鑒定，多頭鑒定”的情況了。

《人民法院司法鑒定工作暫行規(guī)定》第二條：“本規(guī)定所稱司法鑒定，是指在訴訟過程中，為查明案件事實，人民法院依據(jù)職權(quán)，或者應(yīng)當(dāng)事人及其他訴訟參與人的申請，指派或委托具有專門知識人，對專門性問題進行檢驗、鑒別和評定的活動?！边@里很清楚地表明司法鑒定也就是法院指派委托的鑒定。無論是何單位鑒定均具有司法鑒定的性質(zhì)。法院委托的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定同樣也是司法鑒定。目前存在很多“司法鑒定所”其當(dāng)事人委托的鑒定結(jié)論稱為“司法鑒定”。這是值得探討的。同樣雙方當(dāng)事人委托的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定其性質(zhì)不是司法鑒定。但是一般情況下，涉及醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的鑒定機構(gòu)（醫(yī)學(xué)會）是唯一的，無論是訴前還是訴中，受委托的鑒定機構(gòu)只能是醫(yī)學(xué)會。不同之處就在于是法院委托還是雙方當(dāng)事人委托。但是無論是雙方委托還是法院委托，其鑒定結(jié)論應(yīng)該是唯一的共同的。無論是雙方委托醫(yī)學(xué)會還是法院委托醫(yī)學(xué)會，送檢材料，當(dāng)事人陳述等等鑒定的依據(jù)是唯一的共同的，得出的鑒定結(jié)論也是共同的。且其鑒定機構(gòu)合法性不容質(zhì)疑，法院對待任何醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的態(tài)度應(yīng)該是共同的，無論是司法鑒定還是當(dāng)事人委托。最高院應(yīng)該出臺相應(yīng)的司法解釋對醫(yī)療事故技術(shù)鑒定加以肯定，將其納入到司法鑒定的軌道。

3．醫(yī)療事故技術(shù)鑒定是一種訴訟輔助行為

醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的過程是依據(jù)法律法規(guī)，診療護理常規(guī)等等，對病案資料以及各種報告進行審查，判定行為性質(zhì)，是眾多醫(yī)療專家的思想結(jié)晶形成的過程，是對事實的一種說明和解釋的過程。鑒定的過程是對事實的一種評判。鑒定嚴(yán)格按照法律規(guī)定組織實施，由于委托人的不同可以分為司法鑒定和非司法鑒定。由法院委托的情況下，該鑒定即為司法鑒定，該鑒定行為即是一種訴訟活動。鑒定就成了整個案件訴訟活動的一部分。醫(yī)患雙方共同委托的鑒定實際上是醫(yī)患雙方尋找的第三方對事實進行客觀的評價，類似于仲裁，但并非仲裁。其法律屬性難以介定。目前我們可以這樣認可：鑒于醫(yī)學(xué)會鑒定的中介性和非司法性，其合法的鑒定行為我們可以認定為特殊的民事法律行為。但是鑒定不能解決賠償問題，賠償問題可以通過行政處理，雙方調(diào)解，民事訴訟這三種途徑來解決。民事訴訟是最終的解決途徑，問題的根本還是要走向訴訟，進行鑒定的最終走向就是民事訴訟。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定最終還是要跟訴訟相結(jié)合。鑒定解決的是事實判定問題，有助于進入訴訟程序。訴訟中大部分案件還是要借助于鑒定來進行審理。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定無論何時提起，何人委托，我們都可以看作為訴訟輔助行為，一種訴訟活動。

（三）醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的特點

醫(yī)療事故技術(shù)鑒定特點具有多重屬性，表現(xiàn)在以下幾個方面：

第一，醫(yī)療事故技術(shù)鑒定具有法律性。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定具備法律依據(jù)——《條例》。鑒定結(jié)論具有相應(yīng)的法律效力。鑒定必須遵守相應(yīng)的規(guī)定。

第二，醫(yī)療事故技術(shù)鑒定具有專門性。鑒定人、涉及學(xué)科、鑒定機構(gòu)等等均具有專門性。

第三，醫(yī)療事故技術(shù)鑒定具有主觀性。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定主要的是專家組的主觀活動，根據(jù)事實，鑒定人提出自己的看法意見。

第四，醫(yī)療事故技術(shù)鑒定具有準(zhǔn)司法性。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定,是對事實的一種評判，是由對發(fā)生的醫(yī)療事件,通過調(diào)查研究,收取物證(包括尸檢結(jié)果),查閱書證（病歷等病案資料）,聽取證人證言,當(dāng)事人、受害人或其家屬陳述,分析原因,依據(jù)法定標(biāo)準(zhǔn),判定事件性質(zhì)。

三、醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論

我們研究醫(yī)療事故技術(shù)鑒定，最主要的就是研究醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論，包括其性質(zhì)、特點和訴訟中證據(jù)效力。

（一）醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論的性質(zhì)

我們來看看各國對鑒定結(jié)論的規(guī)定。英美國家的訴訟理論將鑒定結(jié)論稱為“專家證言”、“意見證據(jù)”，認為“意見是指從這些事實中推理得出的結(jié)論”[3]。實際上并不是以鑒定結(jié)論的方式出現(xiàn)，而是以專家證人（expertwitness）的身份被通知出現(xiàn)在法庭上，鑒定人實際上也是證人,鑒定意見即為“專家證言”。大陸法系國家中，鑒定人是法官的幫手，他們在法庭上比一般證人享有某種特權(quán)，如有權(quán)查閱相關(guān)卷宗詢問當(dāng)事人等。證人和鑒定人相區(qū)別，遵循古老的法諺“鑒定人是關(guān)于事實的法官”。

在原蘇聯(lián)，鑒定結(jié)論是作為一種獨立的證據(jù)形式。鑒定人和證人相區(qū)別，鑒定人不是證人，因為他不是向法院說明他自己看見或聽到的什么事實，也就是說，他不是證明事實，而是對事實作出分析，從科學(xué)材料或者自己專門角度來說明事實。原蘇聯(lián)將鑒定分為法院鑒定（法院指派委托的鑒定）和非法院鑒定（非法院指派委托的鑒定隸屬于某一管理機關(guān)）。

《中華人民共和國民事訴訟法》第63條規(guī)定了七種證據(jù)：“書證、物證、視聽資料、證人證言、當(dāng)事人陳述、鑒定結(jié)論和勘驗筆錄”。這里鑒定結(jié)論指的法律明文規(guī)定的法定鑒定部門作出的或者是由人民法院所認可、委托的鑒定部門作出的鑒定。很顯然，醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的鑒定結(jié)論也包含在內(nèi)，在訴訟中也是作為證據(jù)來使用的。

醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論是鑒定人對發(fā)生的醫(yī)療事件,通過調(diào)查研究,運用其專門知識和技術(shù)對案件的某些方面進行鑒定所得出的合乎科學(xué)的結(jié)論。鑒定結(jié)論并不是案件形成時或形成后留下的客觀事實而是根據(jù)其原有的一系列證據(jù)作出的結(jié)論。它是不僅對客觀事實的反映同時還有對客觀事實的一種推斷。正是這種反映和推斷產(chǎn)生了對客觀事實的認定，也就形成了鑒定結(jié)論。鑒定的過程是解釋和評斷的過程，鑒定結(jié)論是依據(jù)客觀事實進行科學(xué)解釋、評斷所得出的推斷結(jié)果，不是對客觀事實的直接反映，同時也不是客觀事實。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論不是一種獨立的原始證據(jù)，也不是直接證據(jù)，而是一種衍生證據(jù)。無論是訴訟前的得出的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論還是訴訟中得出的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論，在訴訟中其本質(zhì)都是證據(jù)。

二、醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論的特點

醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論是醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的直接結(jié)果，鑒定結(jié)論的性質(zhì)直接決定了其證據(jù)形式的特點：

第一，醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論具有主客觀雙重性。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論是鑒定活動的結(jié)果，醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的主觀性質(zhì)必然帶來其結(jié)論的主觀性，但并不是否定鑒定對醫(yī)療行為的認定，否定鑒定結(jié)論的客觀性。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定是依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)對醫(yī)療行為作出一個客觀的評判，既具有客觀性，也具有主觀性。而且其主觀性更濃一些，因為鑒定主要就在于評判部分。

第二，真實和失真的雙重傾向性。鑒定的科學(xué)性，如專家合議等決定和保證了其鑒定結(jié)論具備更大的真實性，但是由于醫(yī)學(xué)是一門復(fù)雜的特殊的科學(xué)，人類對疾病的認識還沒有達到很高的水平，鑒定的主觀性決定了其必然存在失真的可能性。

第三，鑒定結(jié)論客觀真實性的嚴(yán)格條件性。《條例》和《醫(yī)療事故技術(shù)鑒定辦法》對鑒定作了一系列的嚴(yán)格規(guī)范，特別是程序性規(guī)范等，只有鑒定行為、程序、鑒定人等等均合法，鑒定按照嚴(yán)格的條件進行，才能保證鑒定結(jié)論的客觀真實性。如鑒定人的回避等等。

（三）醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論在民事訴訟中的證據(jù)效力

鑒定結(jié)論是衛(wèi)生行政部門對發(fā)生醫(yī)療事故的醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員進行行政處理的依據(jù)（《醫(yī)療事故技術(shù)鑒定辦法》41條），也是雙方當(dāng)事人進行協(xié)商的依據(jù)，在這兩種行為中鑒定結(jié)論的作用本文不作探討。這里主要探討的是鑒定結(jié)論在民事訴訟中的相關(guān)問題。包括訴訟中移交醫(yī)學(xué)會進行鑒定作出的鑒定結(jié)論，還包括訴前已經(jīng)作出的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論，在訴訟中的證據(jù)效力問題。

筆者認為無論訴訟前或訴訟中的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論具有同等的效力。訴訟前的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論不能視為書證，也應(yīng)該視為鑒定結(jié)論。一般情況下，涉及醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的鑒定機構(gòu)（醫(yī)學(xué)會）是唯一的，無論是訴前還是訴中，受委托的鑒定機構(gòu)只能是醫(yī)學(xué)會。不同之處就在于是法院委托還是雙方當(dāng)事人委托。但是無論是雙方委托還是法院委托，其鑒定結(jié)論應(yīng)該是唯一的共同的。

前面已述及醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論是法定證據(jù)的一種。任何一種證據(jù)都必須依法定程序經(jīng)司法人員審查或當(dāng)事人提供經(jīng)法庭質(zhì)證后才可以作為判案的依據(jù)。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論同樣如此。只有當(dāng)其真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性被充分證實后才能被法官采信。而且，醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論具有主觀性、失真傾向性、客觀真實性的嚴(yán)格條件性等特點，更要求我們做好鑒定結(jié)論的審查和質(zhì)證。但是我國現(xiàn)行法缺乏對其采信應(yīng)有的審查、質(zhì)證等有效的程序性規(guī)定，應(yīng)該盡快加以有效地規(guī)范。

1．法院對醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論的審查

《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》[法釋{2001}33號]（下稱《證據(jù)規(guī)定》）71條“人民法院委托鑒定部門作出的鑒定結(jié)論，當(dāng)事人沒有足以反駁的相反證據(jù)和理由的，可以認定其證明力?！?9條規(guī)定了法院對鑒定書的格式進行審查?？梢?，法院對法院委托的鑒定得出的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定書的結(jié)論持絕對之肯定態(tài)度，法院無須對鑒定結(jié)論進行實質(zhì)性的審查。雙方當(dāng)事人委托的則未作規(guī)定?！蹲C據(jù)規(guī)定》77條已經(jīng)明文規(guī)定鑒定結(jié)論的證明力要大于一般書證。法院為公正公平地判案，必然要求正確對待鑒定結(jié)論，應(yīng)該對鑒定結(jié)論進行程序性審查和實質(zhì)性審查。鑒定結(jié)論既然作為證據(jù)，法院就應(yīng)該有查明的義務(wù)來認定其證據(jù)能力。法官可以根據(jù)自己的經(jīng)驗、法理和良知，對醫(yī)療事故鑒定人員、醫(yī)療事故鑒定組織、鑒定程序、鑒定依據(jù)、鑒定結(jié)論、鑒定書的格式等進行合法性審查。在上述幾點的合法性都得以確認之后，才可以于以采信。以確保鑒定結(jié)論的合法性、真實性、關(guān)聯(lián)性，正確認定案件。對于不合法的鑒定結(jié)論應(yīng)當(dāng)不于采信，要求醫(yī)學(xué)會另行組織專家組進行從新鑒定。新條例并未規(guī)定法院對鑒定的審查權(quán)、否定權(quán)，這是應(yīng)然的。鑒于《條例》的行政法規(guī)的性質(zhì)，無權(quán)對司法程序、法院職權(quán)作出規(guī)定。最高院在法[2003]20號通知中已經(jīng)作出了一定的確認：“人民法院對司法鑒定的申請和司法鑒定結(jié)論的審查按照《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的有關(guān)規(guī)定處理?！卑凑辗ɡ恚ㄔ河袡?quán)對相關(guān)證據(jù)進行審查的，對鑒定結(jié)論也應(yīng)該積極進行審查，無論是訴訟前的還是訴訟中的鑒定結(jié)論應(yīng)該一視同仁地進行審查。由于醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的專業(yè)性，法院對審查有困難時可以考慮引進專家輔助人，作為對鑒定結(jié)論提出質(zhì)疑、幫助法庭審查的專門人員，其費用可以由敗訴方承擔(dān)。否則，對醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論的審查最終還是流于形式。

2．雙方當(dāng)事人對醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論的質(zhì)證

《中華人民共和國民事訴訟法》66條“證據(jù)應(yīng)當(dāng)在法庭上出示，并由當(dāng)事人互相質(zhì)證?！薄蹲C據(jù)規(guī)定》47條“證據(jù)應(yīng)當(dāng)在法庭上出示由當(dāng)事人質(zhì)證。未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)，不能作為認定案件事實的依據(jù)”根據(jù)直接言詞原則，雙方當(dāng)事人應(yīng)該對案件的證據(jù)進行質(zhì)證，排除合理疑點，才能說明其證據(jù)效力，才能被法院采信。鑒定結(jié)論作為證據(jù)的一種同樣要由雙方進行質(zhì)證?！蹲C據(jù)規(guī)定》61條使欠缺醫(yī)學(xué)專門知識的當(dāng)事人借助訴訟（專家）輔助人對鑒定結(jié)論提出有抗辯力的質(zhì)疑，有助于法庭的對抗，有助于法官理性判斷鑒定結(jié)論，確保公正公平與正義?！蹲C據(jù)規(guī)定》59條“鑒定人應(yīng)當(dāng)接受當(dāng)事人質(zhì)詢?！边@必然要求鑒定人必須出庭接受當(dāng)事人的質(zhì)詢，回答對方問題，解釋說明鑒定問題，解釋說明鑒定過程，特別是鑒定結(jié)論中的疑點，論證其結(jié)論的科學(xué)依據(jù)。但是目前鑒定人出庭率底、庭審質(zhì)證流于形式。江蘇省高級人民法院調(diào)查的100例案件中，只有一件案件在審理過程中，法醫(yī)出庭就鑒定結(jié)論回答當(dāng)事人的提問。由于法官缺乏專門知識，受害人缺乏專門知識，而鑒定人又不出庭對鑒定結(jié)論進行論證，造成的直接后果是鑒定結(jié)論的庭審質(zhì)證流于形式。[4]

鑒定人出庭是質(zhì)證的必然要求。這也就涉及到鑒定人作為訴訟參與人的在訴訟中的法律地位權(quán)利義務(wù)問題，目前我國法律未作出明確規(guī)定。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的鑒定人是醫(yī)學(xué)會臨時召集的專家鑒定組，鑒定結(jié)論采用的是少數(shù)服從多數(shù)的合議制。專家鑒定組成員均應(yīng)該是鑒定人。他們均參加了鑒定活動，提出了自己的見解。但是鑒定結(jié)論是這“臨時集體”的共同結(jié)論，鑒定人中可能有人持有不同意見。這種情況下，鑒定人參加庭審，出庭參與質(zhì)證就成了一個問題。如果規(guī)定所有鑒定人都有出庭的義務(wù)，那么強加給持不同意見的鑒定人一個難以做到的任務(wù)，這是講不通的。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的鑒定人的出庭問題是醫(yī)療事故技術(shù)鑒定制度與現(xiàn)代訴訟制度接軌中面臨的一個重要問題。

目前，我們可以這樣規(guī)定，作出簽發(fā)鑒定書的專家鑒定組組長即可看作是主鑒定人。鑒定作出之后由主鑒定人承擔(dān)下列義務(wù)：按時出庭；在法庭上依法陳述鑒定報告；接受雙方當(dāng)時人的質(zhì)詢。特殊情況下，經(jīng)過法庭許可也可以不出庭參加質(zhì)證，但是必須接受“書面質(zhì)證”。法官或當(dāng)事人對鑒定書書面提出疑點，書面文件交給組織鑒定的醫(yī)學(xué)會，由原專家鑒定組給予書面答復(fù)。答復(fù)意見由鑒定組組長簽字，加蓋醫(yī)學(xué)會醫(yī)療事故技術(shù)鑒定專用章。

經(jīng)法院審核和庭審質(zhì)證，該鑒定結(jié)論無足夠合理疑點，當(dāng)事人或者法官無足夠證據(jù)據(jù)以反駁，鑒定結(jié)論的證據(jù)效力即被法院認可，應(yīng)當(dāng)作為判案的依據(jù)。法院或當(dāng)事人對鑒定結(jié)論持有異議，應(yīng)當(dāng)陳述其理由，鑒定結(jié)論法院采信與否都應(yīng)當(dāng)在判決書中說明理由。

四、醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的監(jiān)督機制

醫(yī)療事故技術(shù)鑒定對是醫(yī)療行為事實的判定，直接影響到雙方協(xié)商和訴訟結(jié)果。其活動過程必須依法受到監(jiān)督。目前已經(jīng)存在相關(guān)的監(jiān)督，比如：程序合法性監(jiān)督，由衛(wèi)生行政部門審查其鑒定程序。目前的監(jiān)督機制不夠完善，我們應(yīng)該加快完善監(jiān)督機制，以保證鑒定的客觀公正。前面已提及法院加強審查，庭審專家質(zhì)證。在這里主要分析責(zé)任承擔(dān)問題，應(yīng)該盡快建立錯鑒追究制度。

（一）錯鑒責(zé)任追究制度

錯鑒責(zé)任追究制度，是指對于鑒定人主觀上故意或過失作出錯誤的或虛假的醫(yī)療事故鑒定，造成被鑒定人經(jīng)濟損失或其他嚴(yán)重損害后果的，依法追究鑒定人行政、民事和其他法律責(zé)任的制度。

目前的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定制度很大程度上借鑒了審判制度，如合議制，二次鑒定制。二次鑒定賦予了當(dāng)事人再次鑒定的權(quán)利以防止錯鑒的發(fā)生，防止錯鑒給當(dāng)事人帶來不必要的損失。

目前的現(xiàn)狀是二次鑒定制度，對于錯鑒不承擔(dān)任何責(zé)任。建立錯鑒追究制度可以讓鑒定組更加客觀公正地進行醫(yī)療事故技術(shù)鑒定。但是我們也要看到，目前的鑒定已經(jīng)賦予了專家們過多的負擔(dān)，再加上錯鑒追究制度是否會讓眾多的專家們?nèi)缏谋”?，加重鑒定專家的心靈負擔(dān)呢？我們就要掌握一個度的問提。

我們可以考慮設(shè)立這樣一個錯案追究制度：首次鑒定，已經(jīng)賦予當(dāng)事人再次鑒定的救濟途徑，鑒定人不承擔(dān)錯鑒責(zé)任。由中華醫(yī)學(xué)會設(shè)立全國性的專家鑒定組每月定期從各地省級鑒定的鑒定中抽查，對整個鑒定進行檢查，是否存在錯鑒情況。存在錯鑒的原則上不于糾正，除非應(yīng)法院要求從新鑒定，但是追究主鑒定人（專家組長）和醫(yī)學(xué)會的責(zé)任?？梢钥紤]給專家組長小數(shù)額的罰款、和小范圍內(nèi)通報。給當(dāng)事人造成嚴(yán)重損失的由醫(yī)學(xué)會承擔(dān)責(zé)任。但是對于錯鑒法院已經(jīng)結(jié)案的不予糾正，以維護鑒定，以及法律的公正。

（二）關(guān)于醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論的可訴性

筆者認為，目前的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論不存在，也不應(yīng)該存在可訴性。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定是一種訴訟輔助行為。醫(yī)學(xué)會出具的相當(dāng)與咨詢結(jié)論，法院是否采納，是審判范圍的事，醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的鑒定結(jié)論不存在可訴性。

五、結(jié)束語

目前的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定由《條例》的頒布進行了重大的改革，這使鑒定的組織機構(gòu)、人員資格選擇、鑒定程序公開透明，體現(xiàn)了民主作風(fēng)，對于保障鑒定結(jié)論的公正，具有積極的意義?？梢哉f在目前的情況下對于醫(yī)療事故技術(shù)鑒定能夠規(guī)定到這種程度是難能可貴的。但是目前的鑒定制度仍然存在一定的缺陷，特別是在于訴訟制度的接軌的過程中存在一些問題。我們應(yīng)該明確：醫(yī)學(xué)會是從事醫(yī)療鑒定（包括醫(yī)療事故技術(shù)鑒定，醫(yī)療行為過錯鑒定，行為過錯和損害后果的因果關(guān)系鑒定）的唯一合法組織，鑒定結(jié)論是一種證據(jù)，法院和當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)加以審查和質(zhì)證，鑒定人應(yīng)該出庭接受質(zhì)證，同時應(yīng)該完善相應(yīng)的監(jiān)督機制。最高院應(yīng)該盡快出臺相關(guān)的司法解釋，使醫(yī)療事故技術(shù)鑒定制度和訴訟制度良好地接軌，確保鑒定的公正和權(quán)威，以更好地解決醫(yī)療損害賠償糾紛。

【注釋】

[1]羅豪才.行政法學(xué)[M].北京大學(xué)出版社(P73)

[2]龔賽紅.醫(yī)療損害賠償立法研究[M].北京:法律出版社,2001(P410)

[3]沈達明.英美證據(jù)法[M].中信出版社（P93）

篇8

一、引言

保證，屬于人的擔(dān)保，是保證人與債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。保證制度，不僅具有促進交易，確保交易安全的作用，而且還更有利降低交易成本。保證制度的完善與否在相當(dāng)程度上反映著一個國家交易的信用水準(zhǔn)。在保證制度中，保證期間是保證合同的一項重要內(nèi)容，直接關(guān)系到保證責(zé)任的存廢。然而，《中華人民共和國擔(dān)保法》（以下簡稱《擔(dān)保法》）對保證期間的規(guī)定卻未盡合理與周詳；學(xué)界雖從96年來對此有所探討，但深入系統(tǒng)全面研究者甚少；在審判實踐中，人民法院對保證期間的有關(guān)法律問題認識也不盡相同，造成同一類型的案件判決結(jié)果卻有天壤之別。因此，本文試圖從我國保證期間的產(chǎn)生淵源及創(chuàng)設(shè)保證期間制度的本旨入手，對保證期間的分類、性質(zhì)及其與訴訟時效的關(guān)系進行闡述，旨在求得對該問題的較深認識，并希望這將對保證制度的立法與實際操作的不斷完善有所裨益。

二、保證期間的概念

1994年4月15日最高人民法院《關(guān)于審理經(jīng)濟合同糾紛案件有關(guān)保證的若干問題的規(guī)定》（法發(fā)（1994）8號）第10條、第11條規(guī)定了“保證責(zé)任期限”。這是我國法律文件中最早出現(xiàn)相似保證期間的概念,但其并沒有明確定義保證期間或保證責(zé)任期限的概念。1995年頒布《擔(dān)保法》,正式從法律上確立了保證期間制度，其中涉及“保證期間”的一共有6條，即第15、22、23、25、26、27條，但同樣也沒有對保證期間做出定義，而僅對保證期間的訂立和效力做出原則性規(guī)定。

保證期間的界定與保證期間的定性，一直是學(xué)界中非常有爭議的問題，而如何界定其定義與保證期間的定性密切相關(guān)。故準(zhǔn)確界定保證期間的含義是非常重要的，它直接關(guān)系到保證期間的定性和正確適用。然究竟何謂保證期間？筆者認為，所謂保證期間就是指保證合同當(dāng)事人的約定或依法律推定在主債務(wù)履行期屆滿后，保證人能夠容許債權(quán)人主張權(quán)利的最長期限。在保證期間中，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)向債務(wù)人提訟或仲裁（在一般保證中）或向保證人(在連帶保證中)主張權(quán)利。逾此期限，債權(quán)人未提起上述主張的，證人則不承擔(dān)保證責(zé)任?？梢姡ＷC期間構(gòu)成債權(quán)人請求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的保權(quán)利消滅的法律后果。關(guān)于保證期間的概念，筆者認為，應(yīng)從以下幾個方面加以把握：

第一，保證期間原則上由保證合同的當(dāng)事人自由約定。“從合同關(guān)系自身來講，合同及其法律所保護的是當(dāng)事人之間的信賴與期待，實現(xiàn)意思自治的理念”,這同樣適用于保證合同?！稉?dān)保法》第15條把“保證期間”的約定作為保證合同的一個基本條款；當(dāng)合同沒有確定或確定不明確時，按合同漏洞的補充原則由法律加以補正。

第二，保證期間是債權(quán)人應(yīng)當(dāng)主張權(quán)利的期間。在該期間內(nèi)保證人未主張權(quán)利的，保證人則免除責(zé)任。因此，本質(zhì)上，保證期間是一項旨在維護保證人利益的制度。

第三，債權(quán)人主張權(quán)利的對象及方式因保證方式不同而有所不同。在我國保證制度中，存在一般保證和連帶保證兩種形式。但因保證形式不同，要求主債權(quán)在保證期間應(yīng)主張權(quán)利的對象和方式而有所不同。連帶保證中，債權(quán)人應(yīng)在保證期間向保證人提起權(quán)利要求，而在一般保證中，權(quán)利主張的對象是主債務(wù)人，方式僅限于訴訟或仲裁，這是由一般保證的自身性質(zhì)即保證人所享有的先訴抗辯權(quán)所決定的。

第四，從法律后果來看，保證期間的經(jīng)過具有消滅債權(quán)人的權(quán)利的法律效果，但其效果取決于在該保證期間內(nèi)，債權(quán)人是否對主債務(wù)人或保證人主張權(quán)利。一方面，若債權(quán)人未主張權(quán)利的，則保證人逾期則免除保證責(zé)任。另一方面，在債權(quán)人按上述對象和方式主張權(quán)利的，保證人也未必一定承擔(dān)保證責(zé)任。如在一般保證中，若主債務(wù)人在主債權(quán)人提訟后完全適當(dāng)?shù)芈男辛酥鱾鶆?wù)，則保證人不承擔(dān)責(zé)任；若主債務(wù)人未完全適當(dāng)?shù)芈男辛酥鱾鶆?wù)，即便保證期間已結(jié)束，保證人也仍然承擔(dān)保證債務(wù)。

有些學(xué)者認為保證期間，亦稱保證責(zé)任期限，是保證人承擔(dān)保證責(zé)任的起訖期間.筆者認為,雖然此后半句“保證責(zé)任期限，是保證人承擔(dān)保證責(zé)任的起訖期間”不容置疑，但前半句把保證期間和保證責(zé)任期間劃上等號，此種提法值得商榷。對于保證責(zé)任有兩種不同范圍的理解：一、廣義的保證責(zé)任，即在保證合同成立時立即產(chǎn)生，保證人于主債務(wù)人屆期不履行債務(wù)時須承擔(dān)得以自己的財產(chǎn)代債務(wù)人清償債務(wù)的法律后果，因此在實際保證債務(wù)產(chǎn)生前就存在，即所謂的“無債務(wù)之責(zé)任”。二、狹義的保證責(zé)任，即保證債務(wù),在主債務(wù)屆履行期(連帶責(zé)任中)或主債務(wù)人財產(chǎn)經(jīng)強制履行仍未果（一般保證中）才產(chǎn)生。因而，保證責(zé)任期限也存在廣義保證責(zé)任期限和狹義保證責(zé)任期限之分。然而，保證期間既不同廣義的保證責(zé)任期限也不同于狹義的保證責(zé)任期限。

首先，從字面上理解，保證責(zé)任期限，顧名思義就是保證責(zé)任存在的期限，只要存在保證責(zé)任就有保證責(zé)任期限的存續(xù)?？梢?，保證責(zé)任期限起始于保證責(zé)任的產(chǎn)生，并隨保證責(zé)任的消失而終止。廣義的保證責(zé)任期限是自保證合同成立之時起算。雖然在連帶保證中，保證債務(wù)期限的起算點與保證期間的起算點是一致的，均從主債務(wù)的履行期限屆滿時開始，但按照《擔(dān)保法》第25條之規(guī)定保證人承擔(dān)保證債務(wù)的前提條件是主債務(wù)履行期限屆滿主債務(wù)人不履行債務(wù)，但主債務(wù)履行期限屆滿并不是保證債務(wù)的充分條件，除此之外，還需要法院強制執(zhí)行仍未能得到履行。即在一般保證中，保證人的保證債務(wù)只有在主債務(wù)履行期屆滿，在約定的期間或法律推定的期間（即保證期間）內(nèi)積極主張權(quán)利（只能是訴訟上權(quán)利）而得不到履行時開始。而且，在保證期間內(nèi)債權(quán)人向主債務(wù)人提訟或仲裁的（一般保證中）或向保證人主張（連帶保證中）保證債權(quán)，則保證期間因此而早于約定的期間提前結(jié)束，但保證責(zé)任期限并不因此而結(jié)束。即使超過保證期間，保證人仍然可能承擔(dān)責(zé)任。例如一般保證合同中當(dāng)事人約定保證期間為主債務(wù)履行期屆滿后一年。債權(quán)人因主債務(wù)人在主合同履行期10個月仍未能履行，遂向法院提訟，此時保證期間終止，而保證人開始承擔(dān)保證債務(wù)是在勝訴后經(jīng)法院強制執(zhí)行仍未果之時。其次，《擔(dān)保法》舍棄了在其之前適用的“保證責(zé)任期限”的概念，而以“保證期間”來取而代之，不能說沒有理由。無疑，這是立法技術(shù)的一個進步。立法上尚且拋棄“保證責(zé)任期限”的概念，學(xué)術(shù)界又何必抱殘守缺？再次，混淆這兩概念容易模糊了保證期間與保證債務(wù)的訴訟時效的界限。保證責(zé)任期限實際上從保證責(zé)任產(chǎn)生之時算起直至保證債務(wù)得到履行或訴訟時效屆滿，其中狹義的保證責(zé)任期限與保證債務(wù)的訴訟時效應(yīng)是重合的。而一般保證債務(wù)的訴訟時效自保證期間屆滿之后才開始計算。因而區(qū)分保證期間與保證責(zé)任期限有利于明確保證債務(wù)的訴訟時效。最后，混淆這兩個概念容易使人將保證期間誤認為訴訟時效。由于保證責(zé)任期限與保證債務(wù)的訴訟時效存在緊密的聯(lián)系，將保證期間混談為保證責(zé)任期限的結(jié)果可能導(dǎo)致保證期間與訴訟時效的混淆。當(dāng)前關(guān)于保證期間的性質(zhì)的爭議不能說與此沒有關(guān)系。綜上所述，保證期間與保證責(zé)任期限顯然不是一個概念。前者是根據(jù)當(dāng)事人的約定或法律的推定，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)向主債務(wù)人或保證人主張權(quán)利的期間；而后者是保證人承擔(dān)保證責(zé)任的起訖期間。然而，有些學(xué)者卻將它們相混淆，究其原因大概是《擔(dān)保法》出臺前的最高人民法院的《規(guī)定》中本來不準(zhǔn)確的“保證責(zé)任期限”在作怪吧。

三、保證期間的意義與價值

各國民法有關(guān)保證的立法中，在保障債權(quán)實現(xiàn)的同時，為促使債權(quán)人及時地行使對保證人的權(quán)利，以平衡債權(quán)人和保證人之間的利益，促使這種擔(dān)保方式發(fā)揮社會經(jīng)濟作用，均對保證效力作一定的時間限制。詳細地說來，設(shè)定保證期間的意義在于：

首先，保證期間的實質(zhì)是一項保證人利益的制度，這是立法上平衡保證人與債權(quán)人利益的結(jié)果，是由保證合同的性質(zhì)所決定的。保證合同的履行，是發(fā)揮保證制度社會功能的中心環(huán)節(jié)。立法者在做出權(quán)利分配時，必須依照正義的價值進行判定和取舍，以尋求保證制度中保證人、債權(quán)人主債務(wù)人三方之間的權(quán)利衡平機制。債權(quán)人的合法權(quán)利應(yīng)予保護外，在公平的理念上，保證人的合法權(quán)益也應(yīng)予保護。眾所周知，保證合同是單務(wù)、無償合同。在保證關(guān)系中，只有存在保證人承擔(dān)保證債務(wù)、債權(quán)人并不負對待給付義務(wù)，即保證人對債權(quán)人承擔(dān)保證債務(wù)，債權(quán)人并不對此提供相應(yīng)代價?！坝袃?shù)募s定承受保證契約之訂立者，非保證契約?！比舨粚鶛?quán)人的權(quán)利行使加以適當(dāng)限制，則保證人在保證關(guān)系中的地位則極其不利，而債權(quán)人似乎可以肆無忌憚地行使權(quán)利。而債權(quán)人及時行使權(quán)利對于保證人的利益是至關(guān)重要的，因為債務(wù)人的財產(chǎn)狀況隨時可能發(fā)生變化而把債務(wù)轉(zhuǎn)嫁給保證人。因此立法中才設(shè)定保證期間制度，以求對保證債務(wù)的訴訟時效作進一步限縮。這樣，如果債權(quán)人在保證期間內(nèi)及時對債務(wù)人提訟或者申請仲裁，可以有效地控制和執(zhí)行債務(wù)人的財產(chǎn)，使保證人免于日后可能承擔(dān)的責(zé)任。即便在連帶保證中，若債權(quán)人及時向保證人主張權(quán)利，在保證人履行了保證債務(wù)后，也可以及時地向主債務(wù)人行使代位追償權(quán)。如果債權(quán)人不及時行使權(quán)利，一旦債務(wù)人的財產(chǎn)發(fā)生變化喪失履行能力，保證人在履行了保證責(zé)任后，則再也無法行使代位追償權(quán)了。因此立法上根據(jù)誠實信用原則和公平理念設(shè)立相應(yīng)的救濟手段，在評估當(dāng)事人各方利益，并在此基礎(chǔ)進行平衡。設(shè)定保證期間，從立法上向保證人傾斜的體現(xiàn)，將保證人的保證責(zé)任限定在一定的期間內(nèi)，可以避免保證人無止境地處于承擔(dān)責(zé)任的不利狀態(tài)或是長期處于隨時可能承擔(dān)責(zé)任的財產(chǎn)關(guān)系不肯定狀態(tài),同時也可抑制因債權(quán)人怠于行使權(quán)利而主債務(wù)人財產(chǎn)狀況可能出現(xiàn)惡化，以致影響到保證人的追償權(quán)的實現(xiàn)。因而保證期間是一項旨在維護保證人利益的期間制度。

其次，敦促權(quán)利人積極行使權(quán)利。債務(wù)及時順利地得到履行是合同當(dāng)事人和立法者的共同愿望，同時也可穩(wěn)定經(jīng)濟秩序和促進社會經(jīng)濟的發(fā)展。保證具有單務(wù)無償性，而且由于保證合同為從合同，根據(jù)主從債務(wù)的特點，保證債務(wù)的訴訟時效的中斷往往隨著主債務(wù)訴訟時效而中斷，如果仍只適用對債權(quán)人的債權(quán)行使進行限制的訴訟時效制度，則顯然對于保證人過于苛刻。對于債務(wù)人行使保證債權(quán)過于寬容，對促使債權(quán)人利益行使權(quán)利不利。總之，保證期間將保證人的責(zé)任承擔(dān)作出限縮，一旦保證期間屆滿保證人將免除責(zé)任，以免債權(quán)人怠于行使權(quán)利而增大保證人的風(fēng)險，從而敦促了債權(quán)人及時行使權(quán)利。

再次，保證期間是保證合同中當(dāng)事人意思自治原則和保證制度的信用基礎(chǔ)的必然要求。保證合同的訂立當(dāng)事人意思自治，是當(dāng)事人的意志結(jié)果。當(dāng)事人在保證合同中約定保證期間也正是當(dāng)事人“意思自治”的集中體現(xiàn)。另外，保證人之所以同意或愿意提供單務(wù)、無償?shù)谋ＷC，是基于相信主債務(wù)人有良好的信用和足夠的清償能力，即信任關(guān)系。然而這種信任關(guān)系是基于保證合同訂立前的事實判斷，因而，這種信任不應(yīng)是永久的、無期限的，而應(yīng)有時間限制，法律允許并鼓勵保證人約定容許債權(quán)人不行使權(quán)利而仍將承擔(dān)保證責(zé)任的期間。

最后，保證期間有助于推動保證制度的發(fā)展。保證期間將保證人的保證責(zé)任限定于一定的期限內(nèi)，在很大程度上確認了保證責(zé)任的風(fēng)險范圍，有利于減輕保證人的責(zé)任，有助于解決覓保難的現(xiàn)象。

總之，保證期間通過當(dāng)事人約定將債權(quán)人的權(quán)利主張限定在一定的期限內(nèi)，增強了債權(quán)人及時行使權(quán)利的緊迫感，有助于避免保證人長期處于可能承擔(dān)債務(wù)的不利狀態(tài)，避免債權(quán)人怠于行使權(quán)利而增大保證人的風(fēng)險，可以抑制因債權(quán)人因怠于行使權(quán)利而可能因債務(wù)人財產(chǎn)狀態(tài)惡化而危及保證人的利益。這也是保證制度信任基礎(chǔ)的內(nèi)在要求和合同意思自治的集中體現(xiàn)，是立法上利益分配平衡的結(jié)果。

四、保證期間的分類

就目前世界各國現(xiàn)存的保證制度來看，保證期間因其產(chǎn)生方式不同，可分為約定期間，催告期間和法律推定期間三種。

所謂的約定保證期間是指當(dāng)事人的保證合同中明確約定的保證期間，學(xué)者通稱之為定期保證期間。如我國《擔(dān)保法》第15條規(guī)定：“合證合同應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：（一）……；（五）保證期間；（六）……”

催告保證期間是指保證合同當(dāng)事人沒有約定保證期間或有約定但約定不明確或無效的情況下，在主債務(wù)履行期屆滿后，保證不催告?zhèn)鶛?quán)人對主債務(wù)人行使訴訟上的權(quán)利而確立的合理期限。如我國臺灣地區(qū)民法典第753條規(guī)定，未約定保證人承擔(dān)保證期間的，保證人在主債務(wù)人的債務(wù)清償期屆滿后，得定1個月以上相當(dāng)期限催告?zhèn)鶛?quán)人對主債務(wù)人為審判上的請求，債權(quán)人在保證人的催告期內(nèi)對債務(wù)人不為審判上的請求，則保證人免其責(zé)任。我國《擔(dān)保法》沒有此類規(guī)定，但此之前最高人民法院的《規(guī)定》第11條也規(guī)定了催告保證期間。

法律推定保證期間是指當(dāng)事人在保證合同中沒有約定保證期間或約定不明確或約定無效的情況下，根據(jù)法律任意性規(guī)范加以補正，即依法律規(guī)定以主債務(wù)履行期屆滿后的一定時期為保證期間。如我國《擔(dān)保法》第25條、第26條規(guī)定，法律推定保證期間為6個月，始于主債務(wù)履行期屆滿，止于6個月屆滿之日。目前，學(xué)者大多稱之為“法定保證期間”，但筆者認為不甚準(zhǔn)確。該法律規(guī)定實屬于法律上任意性的規(guī)范，作用在于補充當(dāng)事人缺少約定。而“法定”卻使人誤解為法律強行性規(guī)范。

五、保證期間的性質(zhì)

從立法上看，各國均未對保證期間作出定義，更沒有對其性質(zhì)作出明確界定。然而明確保證期間的性質(zhì)，對保證期間的正確適用意義重大。在我國《擔(dān)保法》出臺后，我國法學(xué)界關(guān)于保證期間的性質(zhì)眾說紛紜，顯然這場爭論主要是圍繞著《擔(dān)保法》第25條、第26條之規(guī)定而展開的。關(guān)于性質(zhì)之爭，總結(jié)起來，大致有以下幾種觀點：

第一種觀點：第25條、第26條中6個月保證期間屆滿的后果是保證人的保證責(zé)任免除，保證人將獲得免責(zé)的法定事由，債權(quán)人則喪失勝訴權(quán)，因而具有時效的功能，故屬訴訟時效。第二種觀點則認為《擔(dān)保法》第25條6個月之規(guī)定應(yīng)屬特殊的訴訟時效，而第26條之保證期間則屬除斥期間。第三種觀點則堅持上述二者間均屬除斥期間。第四種觀點則認為“保證期間既非訴訟時效，亦非除斥期間，并無必要強求將其歸入訴訟時效或除斥期間?！惫P者亦同意最后這種觀點。

（一）保證期間不屬于訴訟時效。

所謂的訴訟時效，是指權(quán)利人在法定期間內(nèi)不行使權(quán)利即喪失請求法院依訴訟程序強制義務(wù)人履行義務(wù)的權(quán)利。在傳統(tǒng)民法或民法理論中，訴訟時效又稱消滅時效。因而訴訟時效與保證期間是兩個性質(zhì)完全不同的概念，二者區(qū)別較為明顯：1、規(guī)范目的不同。訴訟時效起源于羅馬法裁判官法上出訴期限，目的在于通過對民事權(quán)利的限制，督促權(quán)利人行使權(quán)利加快民事流轉(zhuǎn)，并有利于維護穩(wěn)定的社會經(jīng)濟秩序。史尚寬先生稱：“時效制度之設(shè)，在于尊重久已繼續(xù)之事實狀態(tài)，即在于社會秩序的維持?！北ＷC期間的設(shè)定則不然，而基于保證制度中平衡當(dāng)事人利益的考慮，立法上向保證人斜傾以維護保證人的利益的結(jié)果，避免債權(quán)人因怠于行使權(quán)利而加大保證人的風(fēng)險。2、規(guī)范的性質(zhì)不同。訴訟時效制度的目的，在于維持社會的現(xiàn)有秩序，全屬法律強制規(guī)范，因此當(dāng)事人不得以法律行為加長或減短，也不得預(yù)先拋棄時效的適用。時效適用若允許預(yù)先約定或拋棄，則無異于對訴訟時效制度的根本否定?？傊?，即訴訟時效屬法定期間。然而，正如本文所論述保證期間屬約定期間。3、起算點不同。消滅時效以有權(quán)利而不行使所造成的事實狀態(tài)為基礎(chǔ)，因而起算點為權(quán)利人知道或應(yīng)該知道權(quán)利被侵害之時。而保證期間自從主債務(wù)履行期屆滿時開始起算。4、是否適用中斷、中止延長方面也不同。訴訟時效，屬可變期間，可以由于一定的法定事由而發(fā)生中止、中斷或延長。而保證期間為不變期間。保證期間原則上由當(dāng)事人約定是契約上的合意，如果法律規(guī)定保證期間可以發(fā)生中斷、中止或延長，顯然有悖于當(dāng)事人的意思自治原則。5、法律效力不同。依世界各國（除日本外）普遍做法，訴訟時效屆滿，消滅的僅是勝訴權(quán)或產(chǎn)生抗辯權(quán)而已，實體權(quán)本身并不因此而喪失。而保證期間屆滿，債權(quán)人尚未主張權(quán)利的，則保證人免除保證責(zé)任，債權(quán)人喪失的是實體權(quán)利。

（二）保證期間亦非除斥期間。

除斥期間，是指法律規(guī)定某種權(quán)利預(yù)定存在的期間。權(quán)利人在此期間不行使權(quán)利，期間屆滿，便發(fā)生該項權(quán)利消滅的法律效果。史尚寬先生認為德國民法中有兩種：一種是純粹的除斥期間，“完全不認有中斷及不完成之事由者”，即絕對意義上的不變期間，期間不適用中斷、中止或延長；另一種是混合除斥期間“容許準(zhǔn)用關(guān)于時效之規(guī)定或特別另定其中斷事由者”，即相對意義上的除斥期間。據(jù)此，有學(xué)者認為我國《擔(dān)保法》第25條6個月之規(guī)定屬混合的除斥期間，而第26條6個月之規(guī)定則屬一般的除斥期間即純粹的除斥期間。姑且不論保證期間的性質(zhì)如何，就其依據(jù)而言，混合除斥期間是無從談起的，“我民法未為此區(qū)別”。除斥期間與保證期間雖均系一定期間不行使權(quán)利而發(fā)生權(quán)利消滅的效果，然二者規(guī)范方式性質(zhì)等大有不同。1、規(guī)范目的不同。除斥期間制度創(chuàng)設(shè)立理由，與時效相同，旨在維持社會之現(xiàn)有秩序。因除斥期間經(jīng)過而消滅權(quán)利，是以行使權(quán)利而原秩序為之變更，以不行使權(quán)利而原秩序為之維持，故除斥期間旨在維持原事實狀態(tài)或關(guān)系。如本文先前所述，而保證期間的創(chuàng)設(shè)的本旨并不在維持社會秩序，而是在于平衡保證制度中當(dāng)事人的利益，維護保證人的利益。2、規(guī)范性質(zhì)不同。雖然二者均屬不變期間，但除斥期間為“法定之不變期間”，而保證期間為約定不變期間。即便適用法律推定的期間，也只是法律對當(dāng)事人意思自治的補正，本質(zhì)上仍屬當(dāng)事人意思自治，而非“法定”。3、就期間起算點而言，除斥期間自權(quán)利發(fā)生之時計算；而保證期間自主債務(wù)履行期屆滿之日起計算。在一般保證中，此時保證債權(quán)尚未存在。4、就客體而言，因除斥期間而消滅的，均為如撤消權(quán)、解除權(quán)等形成權(quán)。而因保證期間而免除的是一種可能的保證責(zé)任，即保證期間所指向的是請求權(quán)，債權(quán)人請求保證人承擔(dān)保證債務(wù)或向主債務(wù)提訟或仲裁決不是形成權(quán)。

值得注意的是，我國《擔(dān)保法》第25條規(guī)定“保證期間適用訴訟時效中斷的規(guī)定”。對此，有學(xué)者歡呼“無疑是對傳統(tǒng)民法理論的突破”。姑且不論此立法科學(xué)與否，就我國民法理論而言，將保證期間視作除斥期間是無從談起的，更不能說是“對傳統(tǒng)民理理論的突破”之混合除斥期間。

（三）保證期間乃是保證合同中當(dāng)事人約定的“失權(quán)條款”上的期間。

綜上所述，保證期間確有其自身的特點，無論將其歸屬于訴訟時效還是除斥期間都是不準(zhǔn)確的。保證期間可以作為一種獨立的免責(zé)期間或特殊的權(quán)利行使期間，即不必強求其在訴訟時效或除斥期間內(nèi)“對號入座”。

本文認為對于保證期間的定性不能僅要從個別法律條文內(nèi)容出發(fā)，而更應(yīng)考察設(shè)立保證期間的制度目的及其功能，并結(jié)合相關(guān)立法規(guī)定，才能對保證期間的性質(zhì)有較準(zhǔn)確的認識。首先，在保證制度中設(shè)定保證期間制度，其目的在于縮短保證人保證責(zé)任不明確的期限，減少保證人的風(fēng)險，以保護保證人的利益，從而在債權(quán)人和保證人之間尋求某種利益上的平衡，同時，也敦促債權(quán)人積極行使權(quán)利。其次，保證期間的設(shè)立的根本在于保證合同雙方的自由意志，基于雙方的意愿。從保證合同成立來看，保證合同是單務(wù)無償?shù)暮贤?，是基于信任的合同，保證人基于主債務(wù)人之間的信任關(guān)系而提供擔(dān)保，相信主債務(wù)人有足夠的償債能力和良好的信用。再次，在此期間，債權(quán)人未主張權(quán)利的，保證人將不承擔(dān)或不再承擔(dān)保證責(zé)任，即債權(quán)人喪失權(quán)利。

因此，保證期間實質(zhì)上為保證合同中當(dāng)事人約定的“失權(quán)條款”上的期間。所謂“失權(quán)條款”，即“當(dāng)事人約定在一定期間內(nèi)不行使其權(quán)利，其權(quán)利即歸消滅者?！薄笆?quán)條款”約定于合同中，當(dāng)當(dāng)事人不履行合同約定時,不再需要當(dāng)事人意思表示,則當(dāng)然失去一定權(quán)利的條款。如在分期付款銷售中,按約定買方如拖欠履行的,則買賣即失去效力,買方有返還標(biāo)的物的義務(wù),而賣方則不返還已收的代價。按我國《擔(dān)保法》規(guī)定，保證期間為保證合同的基本條款之一。若合同中沒有約定的，則按第25、第26條由法律推定加以補正。若債權(quán)人在主債履行期屆滿未能在保證期間內(nèi)主張權(quán)利的,則當(dāng)然喪失權(quán)利,將不能向保證人享有保證債權(quán)，即保證人免除責(zé)任。

六、保證期間與訴訟時效的關(guān)系

（一）保證期間“中斷”的質(zhì)疑

我國《擔(dān)保法》第25條第二款后句規(guī)定，在保證期間內(nèi)“債權(quán)人已提訟或者申請仲裁的，保證期間適用訴訟時效中斷的規(guī)定?！庇纱擞袑W(xué)者據(jù)以認定保證期間為訴訟時訟時效，也有學(xué)者因此認為此條6個月之規(guī)定為混合除斥期間。

立法如此規(guī)定，其用意不外乎為了彌補保證人享有的先訴抗辯權(quán)之足。一般保證人在主合同未經(jīng)審判或仲裁并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行前，對債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任（《擔(dān)保法》第17條、第2款），而債權(quán)人向法院或向仲裁機構(gòu)申請仲裁所需的期間，若允許保證人免責(zé)，則對積極行使權(quán)利的債權(quán)人未免過于苛刻，故在保證制度中置入中斷。然而上述立法理由，卻存在難以自圓其說的漏洞。

首先，訴訟時效中斷是指時效進行中，因發(fā)生一定的法定事由，致使已經(jīng)經(jīng)過的時效期間統(tǒng)歸于無效，待時效中斷事由消除后，訴訟時效重新計算?！皶r效中斷者，時效進行中因行使權(quán)利之事實而致已進行之期間全歸無效之謂也?！笨梢?，“中斷的規(guī)定”實質(zhì)上是指法律規(guī)定保證期間重新計算。即適用訴訟時效中斷的立法意旨是指已經(jīng)經(jīng)過的保證期間統(tǒng)歸無效，保證期間在訴訟或仲裁后重新計算。而所謂的保證期間，正如本文先前所述，是當(dāng)事人通過約定或法律推定為債權(quán)人設(shè)定主張權(quán)利的期間，逾期債權(quán)人未主張權(quán)利，則保證人將不承擔(dān)保證責(zé)任，另一方面也促使債權(quán)人在期間及時主張權(quán)利的目的。因此，顯然中斷的“重新計算”實際上延長了債權(quán)人主張權(quán)利的期間?！敖?jīng)過的期間統(tǒng)歸無效”既與設(shè)立保證期間的宗旨相悖的，也對保證期間法律性質(zhì)的全盤否定；不僅否定了當(dāng)事人約定保證期，也否定了法律推定的保證期間。

其次，保證期間，如上文所述，是指保證人能夠容許債權(quán)人積極主張權(quán)利的最長期間。在一般保證中，債權(quán)人一旦在保證期間內(nèi)向主債務(wù)人提訟或仲裁，雖剩余保證期間則失去作用，但保證債務(wù)的訴訟時效并不立刻開始作用，這是由一般保證人所享有先訴抗辯權(quán)所決定的，在主債務(wù)人財產(chǎn)未經(jīng)強制執(zhí)行未果前，一般保證人可以拒絕債權(quán)人對債務(wù)人主張保證債權(quán)，即在此之前，保證人不存在承擔(dān)保證責(zé)任，當(dāng)然保證債務(wù)的訴訟時效無從談起。因此立法上考慮主債務(wù)的先訴行為所需時間可能因保證債務(wù)的訴訟時效屆滿而危及到債權(quán)人的保證債權(quán)的意旨，實屬子虛烏有。所以，筆者認為第25條中斷之規(guī)定乃屬立法上的畫蛇添足。

再次，筆者注意到我國《擔(dān)保法》只有在第25條對一般保證對“中斷”的規(guī)定，因而在連帶保證中并不適用中斷。既然保證期間作為統(tǒng)一完整的制度，而立法卻將一分為二，部分適用，另一部分卻不適用，不僅缺乏理論依據(jù)，亦不合邏輯。

因此，筆者認為，保證期間是保證合同當(dāng)事人約定的失權(quán)期間。債權(quán)人逾期未主張權(quán)利的，則保證人將不承擔(dān)責(zé)任，保證合同效力喪失；若債權(quán)人在保證期間內(nèi)主張權(quán)利的，保證期間因完成“歷史使命”而提前終止，保證責(zé)任的承擔(dān)將不受保證期的制約。關(guān)于保證期間用產(chǎn)品質(zhì)量檢驗期作為比較可能最為貼切不過了。我國《合同法》158條規(guī)定：“當(dāng)事人約定檢驗期間的，買受人應(yīng)在檢驗期內(nèi)將標(biāo)的物的數(shù)量或質(zhì)量不符合約定的情形通知出賣人。買受人怠于通知的，視為標(biāo)的物數(shù)量或者質(zhì)量符合約定?！币坏┰谠摷s定期間提出了異議，質(zhì)量檢驗期間將失去作用。此時訴訟時效開始作用。與此不同的是，在一般保證中，由于保證人享有先訴抗辯權(quán)，保證債務(wù)與訴訟時效須等到主債務(wù)經(jīng)強制執(zhí)行未果后，而在連帶責(zé)任中，保證債務(wù)在主債務(wù)屆滿時就起算，訴訟時效亦同。

綜上所述，本文認為，“中斷”之規(guī)定乃屬立法上畫蛇添足舉。然而這個紕漏卻成為保證理論爭議和實踐糾紛的重要原因之一，同時也體現(xiàn)了我國保證立法技術(shù)未盡成熟。（二）保證期間與保證債務(wù)訴訟時效的起算點。

保證期間的起算點為主債務(wù)履行期屆滿之時，這是由保證性質(zhì)的從屬性與補充性所決定的。即使當(dāng)事人約定保證期間早于或等于債務(wù)履行期限的，則約定無效或者說沒有法律意義。當(dāng)然這里所說的“無效”是指保證期間的約定無效，而不是“保證期間無效。若主合同中當(dāng)事人沒有約定主債務(wù)履行期限的，根據(jù)《民法通則》第88條及《合同法》第62條之規(guī)定，債權(quán)人可以隨時要求債務(wù)人履行債務(wù)，但應(yīng)當(dāng)給予對方必要的準(zhǔn)備時間即“寬限期”，債權(quán)人通過要求債務(wù)人履行債務(wù)并提出合理的寬限期使本來不明確的主債務(wù)履行期得以確定。故保證期間的起算點得以寬限期屆滿而確定，即應(yīng)從主債務(wù)寬限期屆滿之日起計算保證期間。最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》也確認了這一點。

訴訟時效與保證期間是保證中不同的兩種期間制度，故二者起算點是有所不同的。雖然在連帶保證中，保證債務(wù)的起算點，與保證期間的一致，均從主債務(wù)的履行期屆滿之時開始。但在一般保證中，二者是有所不同的。一般保證的保證人在主合同未經(jīng)審判或仲裁，并經(jīng)強制執(zhí)行仍未有結(jié)果前，對債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)責(zé)任，除非保證人依《擔(dān)保法》第17條第3款喪失先訴抗辯權(quán)。因此，一般說來，在主債務(wù)經(jīng)強制之前，一般保證的保證人不負保證債務(wù)，亦談不上保證債務(wù)之時效。因此，在一般保證中，保證債務(wù)的訴訟時效始于債務(wù)人的財產(chǎn)經(jīng)強制執(zhí)行仍未有結(jié)果之時。

(三)保證期間與訴訟時效的關(guān)系

按《擔(dān)保法》第15條之規(guī)定，當(dāng)事人應(yīng)在保證合同中約定保證期間，但該約定必須明確且合理。約定的合理，不僅指該約定不能使債權(quán)人行使權(quán)利極度困難或不能，而且不能違背法律強制性制度和規(guī)范，否則約定無效。例如保證期間的約定超過訴訟時效的限制，否則，超過部分無效。原因在于“時效期間不得以法律行為加長或減短之，并不得預(yù)先拋棄時效之利益。”約定的保證期間的主債務(wù)履行期屆滿的也應(yīng)為無效，因為其約定實際根本上否定了債權(quán)人的權(quán)利，有悖于誠實信用之原則。意大利民法典第2965條規(guī)定“通過協(xié)義確定失權(quán)期間，而該期間使一方當(dāng)事人向他方當(dāng)事人行使權(quán)利極度困難，則該協(xié)議無效”。

在保證制度中，存在兩個訴訟時效，一是主債務(wù)的訴訟時效，二是保證債務(wù)的訴訟時效，但二者均屬普通訴訟時效，即2年訴訟時效。根據(jù)不同保證方式的性質(zhì)，保證期間與訴訟時效之間關(guān)系有所不同。在一般保證中，保證期間直接受主債務(wù)的訴訟時效的約束，而在連帶保證中保證期間則直接受保證債務(wù)的訴訟時效的約束。在實踐中當(dāng)事人在保證合同中約定出現(xiàn)保證期間短于、等于或長于訴訟時效的三種情況，而各種情況下雙方關(guān)系又會如何呢？一、保證期間短于訴訟時效。當(dāng)這種情況出現(xiàn)時，保證期間相對于訴訟時效，更能發(fā)揮出對債權(quán)人的抑制作用從而對保證人起蔽護作用。只要債權(quán)人未在保證期間內(nèi)主張權(quán)利的，即使保證債務(wù)或主債務(wù)的訴訟時效仍未結(jié)束，保證人免除或?qū)⒉怀袚?dān)保證債務(wù)。而在連帶保證中，若債權(quán)人在此期間向保證人主張債權(quán)的，則保證期間提前結(jié)束而不復(fù)存在，而保證債務(wù)的訴訟時效也發(fā)生中斷，重新計算，從此不受保證期間約束。二、保證期間等于訴訟時效。此時保證債務(wù)的訴訟時效（連帶保證中）或主債務(wù)的訴訟時效（一般保證中）與保證期間完全吻合。如果債權(quán)人在此期間內(nèi)未向保證人行使權(quán)利，則不僅喪失保證債務(wù)或主債務(wù)的勝訴權(quán)，而且保證債權(quán)的實體權(quán)也消滅。然而，如果由于主債務(wù)時效中斷當(dāng)然導(dǎo)致保證債務(wù)的時效的中斷（僅限于連帶保證中），從而打破保證債務(wù)的訴訟時效與保證期間的重合，形成保證期間短于訴訟時效的情況。三、保證期間長于訴訟時效。在實踐中，當(dāng)事人約定保證期間長于訴訟時效并不少見，特別是在一些商業(yè)銀行所制定的標(biāo)準(zhǔn)合同文本中更為常見，甚至還出現(xiàn)保證期間“直至主合同項下的債務(wù)全部還清為止?！痹谶@種情況下，訴訟時效不及于保證期間的，債權(quán)人在訴訟時效內(nèi)未主張權(quán)利的，則喪失勝訴權(quán)。那么，時效結(jié)束后的保證期間是否有效，須視保證人是否援引時效完成來抗辯。若保證人抗辯的，則余下的保證期間名存實亡。若保證人不予抗辯或明確表示放棄，則余下的保證期間依然有效，債權(quán)人認可在保證期間內(nèi)主張其權(quán)利。但如果法律允許這種約定，保證期間不僅無以發(fā)揮對訴訟時效的限縮和抑制的作用，使保證人處于隨時可能承擔(dān)債務(wù)的不利處境，而且等于承認當(dāng)事人可以以約定的方式事先排除法定的訴訟時效的作用。這不僅有悖于保證期間設(shè)立的本旨，而且也有違背“時效期間不得以法律行為加長或減短之，并不得預(yù)先拋棄時效之利益”原則的嫌疑。因而，筆者認為，當(dāng)事人約定的保證期間超過訴訟時效的，立法上應(yīng)對超過部分作無效處理的規(guī)定，即保證期間的約定不得超過2年，否則超過部分無效。

七、《擔(dān)保法》中關(guān)于保證期間立法的不足與完善

反觀我國《擔(dān)保法》，其中涉及“保證期間”的條款共有6條，即15、22、23、25、26、27條。

其中,《擔(dān)保法》第22條是關(guān)于“保證期間”內(nèi)債權(quán)人依法將主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人，保證人是否繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任的規(guī)定；第23條則是“保證期間”內(nèi)債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)的，保證人是否承擔(dān)保證責(zé)任的規(guī)定。顯然，這里的“保證期間”，應(yīng)理解保證合同成立之后，保證合同沒有終止前的期間，而不應(yīng)僅限于保證期間。主債權(quán)或主債務(wù)轉(zhuǎn)移給他人，保證人是否繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任，應(yīng)以保證合同成立之后為起界點，否則，保證人的利益可能遭到損害。當(dāng)然，如果保證債務(wù)超過的訴訟時效或在保證期間內(nèi)債權(quán)人沒有主張權(quán)利，而致使保證人免除保證責(zé)任之承擔(dān)的，保證合同終止后主債權(quán)之轉(zhuǎn)讓則無關(guān)保證人的利益了。因此，對于《擔(dān)保法》第22、第23條“保證期間”并沒有確切地表達其立法旨意，亦容易造成對保證期間的誤解，故筆者認為“保證期間”應(yīng)改為“在保證合同存續(xù)期間內(nèi)”才較為妥當(dāng)。

至于《擔(dān)保法》第27條的“保證期間”之規(guī)定，顯然與第25、26條之規(guī)定也是不同的。結(jié)合第14條我們不難理解其內(nèi)涵，即最高額保證主債務(wù)所發(fā)生的期間。而根據(jù)第14條，所謂額保證是指債權(quán)人與保證人約定就主債務(wù)在一定期間內(nèi)連續(xù)發(fā)生的若干筆債務(wù)，確定一個最高限額，由保證人在此限額內(nèi)提供保證。因此，最高額保證一般來說均約定有主債權(quán)債務(wù)發(fā)生的期限。如果未約定“一定期限”的，則保證人可能將在最高限額無休止地為債務(wù)人提供保證。為了避免這種嚴(yán)重地影響保證人正常經(jīng)營活動后果的發(fā)生，并根據(jù)保證的單務(wù)性無償性特點，《擔(dān)保法》第27條規(guī)定保證人享有隨時的終止權(quán)。只要通知到達債權(quán)人，無需債權(quán)人的同意，該最高額保證的實際保證范圍將確定，即保證人將僅對通知到達前所發(fā)生債權(quán)而受保證合同約束。因此，《擔(dān)保法》第27條之“保證期間”乃是立法者對第14條“一定期限”之筆誤。為了避免引起認識上的混淆和實踐中的偏差，筆者認為，《擔(dān)保法》第27條的“保證期間”應(yīng)修改為“主債權(quán)發(fā)生的期限”。這里需要指出的是，最高額保證也有一般保證和連帶保證之分，就其本身而言，不是獨立的一種保證方式，其保證期間仍適用一般保證或連帶保證之原理。

綜上所述，盡管我國《擔(dān)保法》關(guān)于保證期間的立法一共有6條，但真正確切表達其立法本意的只有3條，即第15條、第25條、第26條。其中第15條關(guān)于約定的保證期間，而第25、26條則是未定有保證期間的情形。從其條文來看，我國立法采取了法律推定保證期間的作法。就此，有學(xué)者稱之為保證期間的“法定主義”，并稱其“實屬公法意識積極干預(yù)私人事務(wù)的表現(xiàn)”，有悖于當(dāng)事人意思自治原則,故建議立法上拋棄“法定主義”而轉(zhuǎn)向催告保證期間的作法。筆者認為，這種提法和建議值得商榷。

首先，保證期間的“法定主義”或“法定保證期間”提法的本身并不科學(xué)。不容質(zhì)疑，“契約自由”或合同當(dāng)事人意思自治原則是合同上的一項基本原則。然而《擔(dān)保法》第25、26條保證期間的規(guī)定違背該原則了嗎？其答案是否定的。合同應(yīng)由當(dāng)事人合意而成立，不取決于法定，對此保證合同也不例外。在實踐中，合同當(dāng)事人所訂立的合同內(nèi)容本應(yīng)周詳，條款明確，責(zé)任清楚，然而合同條款約定不明者，甚至未曾約定者亦時常發(fā)生。如果令其無效，則與鼓勵交易和助長流通之目的相悖，從經(jīng)濟和社會效益來說，也不被提倡。對于已具備合同賴以成立的必要條款而其他主要條款欠缺的合同，法律往往認定有效成立。對于主要條款的欠缺，允許當(dāng)事人的協(xié)商補正，或由法律直接推定補正。如我國《合同法》第61條、第62條之規(guī)定，當(dāng)事人就合同條款約定不明的，法律依據(jù)社會一般之理念，從維護當(dāng)事人利益及平衡雙方利益出發(fā)，擬制合同當(dāng)事人存有某種意志而做出推定。但此推定的合同條款并不是法定條款，我們并不能稱《合同法》第62條的規(guī)定為“法定價款”、“法定履行期”，因此，我們也不能稱《擔(dān)保法》第25、26條為“法定保證期間”。雖然其6個月期間，其形式上由法律直接規(guī)定適用，但它是由法律推定的當(dāng)事人的意志，并只能在當(dāng)事人沒有約定或約定不明確時才適用，本質(zhì)仍屬約定期間。顯然“法定主義”或“法定保證期間”的提法均不合理，亦不科學(xué),往往令人將保證期間與法定訴訟時效期間或除斥期間相提并論。

其次，私法立法先例來看，無論國內(nèi)還是國外均有相似作法，無須小題大做。在《擔(dān)保法》制定前，我國《民法通則》第88條早已有法律推定當(dāng)事人的做法，而后《合同法》第61條第62條又重新肯定了這種作法。在國外，這種立法也并不少見。如日本民法典第580條對買回權(quán)的規(guī)定：“買回之期間不得超過十年，定有較長期間時，縮短為10年，未定有期間時，須于5年內(nèi)為之”。德國民法典第503條規(guī)定，若當(dāng)事人沒有約定買回權(quán)期限的則“約定保留土地的買回權(quán)，僅得在保留買回權(quán)成立后三十年內(nèi)行使，其他標(biāo)的物的買回權(quán)，僅得在三年內(nèi)行使?！币蚨肿镉诖恕皩崒俟ㄒ庾R積極干預(yù)私人事務(wù)”之說是令人懷疑的。

篇9

二、試婚產(chǎn)生的父(母)子(女)關(guān)系

試婚期間所產(chǎn)生的父(母)子(女)關(guān)系,受法律保護,所生子女屬非婚生子女。根據(jù)《中華人民共和國婚姻法》第25條規(guī)定,非婚生子女享有與婚生子女同等的權(quán)利,任何人不得加以危害和歧視。《中華人民共和國婚姻法》規(guī)定,父母對子女有撫養(yǎng)教育的義務(wù);子女對父母有贍養(yǎng)扶助的義務(wù)。父母不履行撫養(yǎng)義務(wù)時,未成年的或不能獨立生活的子女,有要求父母付給撫養(yǎng)費的權(quán)利。禁止溺嬰、棄嬰和其他殘害嬰兒的行為。子女可以隨父姓,可以隨母姓。父母有保護和教育未成年子女的權(quán)利和義務(wù)。在未成年子女對國家、集體或他人造成損害時,父母有承擔(dān)民事責(zé)任的義務(wù)。不直接撫養(yǎng)非婚生子女的生父或生母,應(yīng)當(dāng)負擔(dān)子女的生活費和教育費,直至子女能獨立生活為止。不直接撫養(yǎng)子女的父或母,有探望子女的權(quán)利,另一方有協(xié)助的義務(wù)。這些條款同樣適用試婚產(chǎn)生的父(母)子(女)關(guān)系相關(guān)權(quán)利與義務(wù)的調(diào)整。

三、試婚期間的財產(chǎn)及債權(quán)債務(wù)關(guān)系

試婚期間發(fā)生的財產(chǎn)關(guān)系,按照協(xié)議優(yōu)先的原則進行處理。根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第78條及《貫徹執(zhí)行<民法通則>若干問題的意見》第88條至第92條之規(guī)定,雙方在試婚期間取得、形成的財產(chǎn),若雙方之間有協(xié)議的,按協(xié)議約定處理。沒有協(xié)議約定的,能夠證明屬個人所有的,歸其本人所有,否則歸雙方共有。不能證明財產(chǎn)是按份共有的,應(yīng)當(dāng)認定為共同共有。試而結(jié)婚者,根據(jù)《中華人民共和國婚姻法》解釋一第4條規(guī)定,婚前共同財產(chǎn)在雙方具備結(jié)婚實質(zhì)要件時即轉(zhuǎn)化為夫妻共同財產(chǎn);婚前個人財產(chǎn)沒有約定變?yōu)榉蚱薰餐敭a(chǎn)的,仍屬一方個人財產(chǎn)。試而不婚者,在其分手時,沒有財產(chǎn)約定協(xié)議的,一方個人財產(chǎn)自行處理;試婚期間形成的共有財產(chǎn),不能證明是按份共有的,按共同共有進行分割,按等分原則處理,且考慮一方對共有財產(chǎn)的貢獻大小,適當(dāng)照顧生產(chǎn)、生活的實際需要等情況。共有財產(chǎn)是特定物,而且不能分割或者分割有損其價值的,可以折價處理。分割后,一方出賣自己分得的財產(chǎn)時,如果出賣的財產(chǎn)與另一方分得的財產(chǎn)屬于一個整體或者配套使用,另一方有權(quán)主張優(yōu)先購買權(quán)。試婚期間形成的債權(quán)按照上述財產(chǎn)問題處理。試婚期間形成的債務(wù),一般由欠債方單獨償還;有證據(jù)證明屬共同債務(wù)的,由雙方共同償還,共同財產(chǎn)不足以償清全部債務(wù)的,各方對債權(quán)人負連帶償還責(zé)任,多承擔(dān)償還責(zé)任一方,有權(quán)向另一方追償。

參考文獻:

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[2]薛寧蘭.共同關(guān)切的話題──“《婚姻法》修改中的熱點、難點問題研討會”綜述.中國社科院法學(xué)研究所.2001(1).

篇10

我國證券市場自建立以來，在近20年間獲得了飛速發(fā)展，取得了舉世矚目的成績：據(jù)中國證監(jiān)會2009年8月25日的統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，截至2009年7月底，我國股票投資者開戶數(shù)近1．33億戶，基金投資賬戶超過1．78億戶，而上市公司共有1628家，滬深股市總市值達23．57萬億元，流通市值11．67萬億元，市值位列全球第三位。證券市場作為我國資本市場中的重要組成部分，在實現(xiàn)我國市場經(jīng)濟持續(xù)、健康、快速發(fā)展方面發(fā)揮著重要作用。但同時，由于監(jiān)管、上市公司、中介機構(gòu)等方面的原因，中國證券市場。這些問題的出現(xiàn)使證券市場的健康發(fā)展備受困擾，證券市場監(jiān)管陷人困境之中。因此，完善我國證券市場監(jiān)管法律制度，加強對證券市場的監(jiān)管、維護投資者合法權(quán)益已經(jīng)成為當(dāng)務(wù)之急。

一、我國證券市場監(jiān)管制度存在的問題

(一)監(jiān)管者存在的問題

1．證監(jiān)會的作用問題

我國《證券法》第178條規(guī)定：“國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)依法對證券市場實行監(jiān)督管理，維護證券市場秩序，保障其合法運行。”從現(xiàn)行體制看，證監(jiān)會名義上是證券監(jiān)督管理機關(guān)，證監(jiān)會的監(jiān)管范圍看似很大：無所不及、無所不能。從上市公司的審批、上市規(guī)模的大小、上市公司的家數(shù)、上市公司的價格、公司獨立董事培訓(xùn)及認可標(biāo)準(zhǔn)，到證券中介機構(gòu)準(zhǔn)入、信息披露的方式及地方、信息披露之內(nèi)容，以及證券交易所管理人員的任免等等，凡是與證券市場有關(guān)的事情無不是在其管制范圍內(nèi)。而實際上，證監(jiān)會只是國務(wù)院組成部門中的附屬機構(gòu)，其監(jiān)督管理的權(quán)力和效力無法充分發(fā)揮。

2．證券業(yè)協(xié)會自律性監(jiān)管的獨立性問題

我國《證券法》第174條規(guī)定：“證券業(yè)協(xié)會是證券業(yè)的自律組織，是社會團體法人。證券公司應(yīng)加入證券業(yè)協(xié)會。證券業(yè)協(xié)會的權(quán)力機構(gòu)為全體會員組成的會員大會”。同時規(guī)定了證券業(yè)協(xié)會的職責(zé)，如擬定自律性管理制度、組織會員業(yè)務(wù)培訓(xùn)和業(yè)務(wù)交流、處分違法違規(guī)會員及調(diào)解業(yè)內(nèi)各種糾紛等等。這樣簡簡單單的四個條文，并未明確規(guī)定證券業(yè)協(xié)會的獨立的監(jiān)管權(quán)力，致使這些規(guī)定不僅形同虛設(shè)，并且實施起來效果也不好。無論中國證券業(yè)協(xié)會還是地方證券業(yè)協(xié)會大都屬于官辦機構(gòu)，帶有一定的行政色彩，機構(gòu)負責(zé)人多是由政府機構(gòu)負責(zé)人兼任，證券業(yè)協(xié)會的自律規(guī)章如一些管理規(guī)則、上市規(guī)則、處罰規(guī)則等等都是由證監(jiān)會制定的，缺乏應(yīng)有的獨立性，沒有實質(zhì)的監(jiān)督管理的權(quán)力，不是真正意義上的自律組織，通常被看作準(zhǔn)政府機構(gòu)。這與我國《證券法》的證券業(yè)的自律組織是通過其會員的自我約束、相互監(jiān)督來補充證監(jiān)會對證券市場的監(jiān)督管理的初衷是相沖突的，從而表明我國《證券法》還沒有放手讓證券業(yè)協(xié)會進行自律監(jiān)管，也不相信證券業(yè)協(xié)會能夠進行自律監(jiān)管。在我國現(xiàn)行監(jiān)管體制中，證券業(yè)協(xié)會的自律監(jiān)管作用依然沒得到重視，證券市場自律管理缺乏應(yīng)有的法律地位。

3．監(jiān)管主體的自我監(jiān)督約束問題

強調(diào)證券監(jiān)管機構(gòu)的獨立性，主要是考慮到證券市場的高風(fēng)險、突發(fā)性、波及范圍廣等特點，而過于分散的監(jiān)管權(quán)限往往會導(dǎo)致責(zé)任的相互推諉和監(jiān)管效率的低下，最終使抵御風(fēng)險的能力降低。而從辨證的角度分析，權(quán)力又必須受到約束，絕對的權(quán)力則意味著腐敗。從經(jīng)濟學(xué)的角度分析，監(jiān)管者也是經(jīng)濟人，他們與被監(jiān)管同樣需要自律性。監(jiān)管機構(gòu)希望加大自己的權(quán)力而減少自己的責(zé)任，監(jiān)管機構(gòu)的人員受到薪金、工作條件、聲譽權(quán)力以及行政工作之便利的影響，不管是制定規(guī)章還是執(zhí)行監(jiān)管，他們都有以公謀私的可能，甚至成為某些特殊利益集團的工具，而偏離自身的職責(zé)和犧牲公眾的利益。從法學(xué)理論的角度分析，公共權(quán)力不是與生俱來的，它是從人民權(quán)利中分離出來，交由公共管理機構(gòu)享有行使權(quán)，用來為人服務(wù)；同時由于它是由人民賦予的，因此要接受人民的監(jiān)督；但權(quán)力則意味著潛在的腐敗，它的行使有可能偏離人民服務(wù)的目標(biāo)，被掌權(quán)者當(dāng)作謀取私利的工具。因此，在證券市場的監(jiān)管活動中，由于監(jiān)管權(quán)的存在，監(jiān)管者有可能，做出損害投資者合法權(quán)益的行為，所以必須加強對監(jiān)管主體的監(jiān)督約束。

(二)被監(jiān)管者存在的問題

1．上市公司股權(quán)結(jié)構(gòu)和治理機制的問題

由于我國上市公司上市前多由國有企業(yè)改制而來，股權(quán)過分集中于國有股股東，存在“一股獨大”現(xiàn)象，這種國有股股權(quán)比例過高的情況導(dǎo)致政府不敢過于放手讓市場自主調(diào)節(jié)，而用行政權(quán)力過多地干預(yù)證券市場的運行，形成所謂的“政策市”。由此出現(xiàn)了“證券的發(fā)行制度演變?yōu)閲衅髽I(yè)的融資制度，同時證券市場的每一次大的波動均與政府政策有關(guān)，我國證券市場的功能被強烈扭曲”的現(xiàn)象。證監(jiān)會的監(jiān)管活動也往往為各級政府部門所左右。總之，由于股權(quán)結(jié)構(gòu)的不合理，使政府或出于政治大局考慮，而不敢放手，最終造成證監(jiān)會對證券市場的監(jiān)管出現(xiàn)問題。

2．證券市場中介機構(gòu)的治理問題

同上市公司一樣，我國的證券市場中介機構(gòu)的股權(quán)結(jié)構(gòu)、治理機制等也有在著上述的問題。證券公司、投資公司、基金公司等證券市場的中介機構(gòu)隨著證券市場的發(fā)展雖然也成長起來，但在我國證券市場發(fā)展尚不成熟、法制尚待健全、相關(guān)發(fā)展經(jīng)驗不足的境況下，這些機構(gòu)的日常管理、規(guī)章制度、行為規(guī)范等也都存在很多缺陷。有些機構(gòu)為了牟取私利，違背職業(yè)道德，為企業(yè)做假賬，提供虛假證明；有的甚至迎合上市公司的違法或無理要求，為其虛假包裝上市大開方便之門。目前很多上市公司與中介機構(gòu)在上市、配股、資產(chǎn)重組、關(guān)聯(lián)交易等多個環(huán)節(jié)聯(lián)手勾結(jié)，出具虛假審計報告，或以能力有限為由對財務(wù)數(shù)據(jù)的真實性做出有傾向性錯誤的審計結(jié)論，誤導(dǎo)了投資者，擾亂證券市場的交易規(guī)則和秩序，對我國證券市場監(jiān)督管理造成沖擊。

3．投資者的問題

我國證券市場的投資者特別是中小投資者離理性、成熟的要求還有極大的距離。這表現(xiàn)在他們?nèi)狈τ嘘P(guān)投資的知識和經(jīng)驗，缺乏正確判斷企業(yè)管理的好壞、企業(yè)盈利能力的高低、政府政策的效果的能力，在各種市場傳聞面前不知所措甚至盲信盲從，缺乏獨立思考和決策的能力。他們沒有樹立正確的風(fēng)險觀念，在市場價格上漲時盲目樂觀，在市場價格下跌時又盲目悲觀，不斷的追漲殺跌，既加劇了市場的風(fēng)險，又助長了大戶或證券公司操縱市場的行為，從而加大了我國證券市場的監(jiān)督管理的難度。

(三)監(jiān)管手段存在的問題

1．證券監(jiān)管的法律手段存在的問題

我國證券法制建設(shè)從20世紀(jì)80年展至今，證券法律體系日漸完善已初步形成了以《證券法》、《公司法》為主，包括行政法規(guī)、部門規(guī)章、自律規(guī)則四個層次的法律體系，尤其是《證券法》的頒布實施，使得我國證券法律制度的框架最終形成。但是從總體上看，我國證券法律制度仍存在一些漏洞和不足：首先，證券市場是由上市公司證券經(jīng)營機構(gòu)、投資者及其它市場參與者組成，通過證券交易所的有效組織，圍繞上市、發(fā)行、交易等環(huán)節(jié)運行。在這一系列環(huán)節(jié)中，與之相配套的法律法規(guī)應(yīng)當(dāng)是應(yīng)有俱有，但我國目前除《證券法》之外，與之相配套的相關(guān)法律如《證券交易法》、《證券信托法》、《證券信譽平價法》等幾乎空白。其次，一方面，由于我國不具備統(tǒng)一完整的證券法律體系，導(dǎo)致我國在面臨一些證券市場違法違規(guī)行為時無計可施；另一方面，我國現(xiàn)有的證券市場法律法規(guī)過于抽象，缺乏具體的操作措施，導(dǎo)致在監(jiān)管中無法做到“有章可循”。再者，我國現(xiàn)行的證券法律制度中三大法律責(zé)任的配制嚴(yán)重失衡，過分強調(diào)行政責(zé)任和刑事責(zé)任，而忽視了民事責(zé)任，導(dǎo)致投資者的損失在事實上得不到補償。以2005年新修訂的《證券法》為例，該法規(guī)涉及法律責(zé)任的條款有48條，其中有42條直接規(guī)定了行政責(zé)任，而涉及民事責(zé)任的條款只有4條。

2．證券監(jiān)管的行政手段存在的問題

在我國經(jīng)濟發(fā)展的歷程中，計劃經(jīng)濟體制的發(fā)展模式曾長久的站在我國經(jīng)濟發(fā)展的舞臺上，這種政府干預(yù)為主的思想在經(jīng)濟發(fā)展中已根深蒂固，監(jiān)管者法律意識淡薄，最終導(dǎo)致政府不敢也不想過多放手于證券市場。因此在我國證券市場的監(jiān)管中，市場的自我調(diào)節(jié)作用被弱化。

3．證券監(jiān)管的經(jīng)濟手段存在的問題

對于證券監(jiān)管的經(jīng)濟手段，無論是我國的法律規(guī)定還是在實際的操作過程中均有體現(xiàn)，只不過這種經(jīng)濟的監(jiān)管手段過于偏重于懲罰措施的監(jiān)督管理作用而忽視了經(jīng)濟獎勵的監(jiān)督管理作用。我國證券監(jiān)管主要表現(xiàn)為懲罰經(jīng)濟制裁，而對于三年保持較好的穩(wěn)定發(fā)展成績的上市公司，卻忽視了用經(jīng)濟獎勵手段鼓勵其守法守規(guī)行為。

二、完善我國證券市場監(jiān)管法律制度

(一)監(jiān)管者的法律完善

I．證監(jiān)會地位的法律完善

我國《證券法》首先應(yīng)重塑中國證監(jiān)會的權(quán)威形象，用法律規(guī)定增強其獨立性，明確界定中國證監(jiān)會獨立的監(jiān)督管理權(quán)。政府應(yīng)將維護證券市場發(fā)展的任務(wù)從證監(jiān)會的工作目標(biāo)中剝離出去，將證監(jiān)會獨立出來，作為一個獨立的行政執(zhí)法委員會。同時我國《證券法》應(yīng)明確界定證監(jiān)會在現(xiàn)行法律框架內(nèi)實施監(jiān)管權(quán)力的獨立范圍，并對地方政府對證監(jiān)會的不合理的干預(yù)行為在法律上做出相應(yīng)規(guī)制。這樣，一方面利于樹立中國證監(jiān)會的法律權(quán)威，增強其監(jiān)管的獨立性，另一方面也利于監(jiān)管主體之間合理分工和協(xié)調(diào)，提高監(jiān)管效率。

2．證券業(yè)自律組織監(jiān)管權(quán)的法律完善

《證券法》對證券業(yè)自律組織的簡簡單單的幾條規(guī)定并未確立其在證券市場監(jiān)管中的輔助地位，我國應(yīng)學(xué)習(xí)英美等發(fā)達國家的監(jiān)管體制，對證券業(yè)自律組織重視起來。應(yīng)制定一部與《證券法》相配套的《證券業(yè)自律組織法》，其中明確界定證券業(yè)自律組織在證券市場中的監(jiān)管權(quán)范圍，確定其輔助監(jiān)管的地位以及獨立的監(jiān)管權(quán)力；在法律上規(guī)定政府和證監(jiān)會對證券業(yè)自律組織的有限干預(yù)，并嚴(yán)格規(guī)定干預(yù)的程序；在法律上完善證券業(yè)自律組織的各項人事任免、自律規(guī)則等，使其擺脫政府對其監(jiān)管權(quán)的干預(yù)，提高證券業(yè)自律組織的管理水平，真正走上規(guī)范化發(fā)展的道路，以利于我國證券業(yè)市場自我調(diào)節(jié)作用的發(fā)揮以及與國際證券市場的接軌。

3．監(jiān)管者自我監(jiān)管的法律完善

對證券市場中的監(jiān)管者必須加強監(jiān)督約束：我國相關(guān)法律要嚴(yán)格規(guī)定監(jiān)管的程序，使其法制化，要求監(jiān)管者依法行政；通過法律法規(guī)，我們可以從正面角度利用監(jiān)管者經(jīng)濟人的一面，一方面改變我國證監(jiān)會及其分支機構(gòu)從事證券監(jiān)管的管理者的終身雇傭制，建立監(jiān)管機構(gòu)同管理者的勞動用工解聘制度，采取懲罰和激勵機制，另一方面落實量化定額的激勵相容的考核制度；在法律上明確建立公開聽證制度的相關(guān)內(nèi)容，使相關(guān)利益主體參與其中，對監(jiān)管者形成約束，增加監(jiān)管的透明度；還可以通過法律開辟非政府的證券監(jiān)管機構(gòu)對監(jiān)管者業(yè)績的評價機制，來作為監(jiān)管機構(gòu)人事考核的重要依據(jù)。

(二)被監(jiān)管者的法律完善

1．上市公司治理的法律完善

面對我國上市公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)、治理機制出現(xiàn)的問題，我們應(yīng)當(dāng)以完善上市公司的權(quán)力制衡為中心的法人治理結(jié)構(gòu)為目標(biāo)。一方面在產(chǎn)權(quán)明晰的基礎(chǔ)上減少國有股的股份數(shù)額，改變國有股“一股獨大”的不合理的股權(quán)結(jié)構(gòu)；另一方面制定和完善能夠使獨立董事發(fā)揮作用的法律環(huán)境，并在其內(nèi)部建立一種控制權(quán)、指揮權(quán)與監(jiān)督權(quán)的合理制衡的機制，把充分發(fā)揮董事會在公司治理結(jié)構(gòu)中的積極作用作為改革和完善我國公司治理結(jié)構(gòu)的突破口和主攻方向。

2．中介機構(gòu)治理的法律完善

我國證券市場中的中介機構(gòu)同上市公司一樣，在面對我國的經(jīng)濟發(fā)展的歷史和國情時也有股權(quán)結(jié)構(gòu)、治理機制的問題。除此之外，在其日常管理、規(guī)章制度、行為規(guī)范、經(jīng)濟信用等方面也存在很多缺陷。我們應(yīng)當(dāng)以優(yōu)化中介機構(gòu)的股權(quán)結(jié)構(gòu)、完善中介機構(gòu)的法人治理結(jié)構(gòu)為根本目標(biāo)，一方面在法津上提高違法者成本，加大對違法違規(guī)的中介機構(gòu)及相關(guān)人員的處罰力度：不僅要追究法人責(zé)任，還要追究直接責(zé)任人、相關(guān)責(zé)任人的經(jīng)濟乃至刑事的責(zé)任。另一方面在法律上加大對中介機構(gòu)的信用的管理規(guī)定，使中介機構(gòu)建立起嚴(yán)格的信用擔(dān)保制度。

3．有關(guān)投資者投資的法律完善

我國相關(guān)法律應(yīng)確立培育理性投資者的制度：首先在法律上確立問責(zé)機制，將培育理性投資的工作納入日常管理中，投資者投資出問題，誰應(yīng)對此負責(zé)，法律應(yīng)有明確答案。其次，實施長期的風(fēng)險教育戰(zhàn)略，向投資者進行“股市有風(fēng)險，投資需謹慎”的思想灌輸。另外，還要建立股價波動與經(jīng)濟波動的分析體系，引導(dǎo)投資者理性預(yù)期。投資者對未來經(jīng)濟的預(yù)期是決定股價波動的重要因素，投資者應(yīng)以過去的經(jīng)濟信念為條件對未來經(jīng)濟作出預(yù)期，從而確定自己的投資策略。

(三)監(jiān)管手段的法律完善

1．證券監(jiān)管法律法規(guī)體系的完善

我國證券監(jiān)管的法律法規(guī)體系雖然已經(jīng)日漸完善，形成了以《證券法》和《公司法》為中心的包括法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、自律規(guī)則四個層次的法律法規(guī)體系，但我國證券監(jiān)管法律法規(guī)體系無論從總體上還是細節(jié)部分都存在諸多漏洞和不足。面對21世紀(jì)的法治世界，證券監(jiān)管法律法規(guī)在對證券監(jiān)管中的作用不言而語，我們?nèi)孕杓訌妼ψC券監(jiān)管法律法規(guī)體系的重視與完善。要加快出臺《證券法》的實施細則，以便細化法律條款，增強法律的可操作性，并填補一些《證券法》無法監(jiān)管的空白；制定與《證券法》相配套的監(jiān)管證券的上市、發(fā)行、交易等環(huán)節(jié)的相關(guān)法律法規(guī)，如《證券交易法》、《證券信托法》、《證券信譽評價法》等等；進一步完善法律責(zé)任制度，使其在我國證券市場中發(fā)揮基礎(chǔ)作用，彌補投資者所遭受的損害，保護投資者利益。

2．證券監(jiān)管行政手段的法律完善

政府對證券市場的過度干預(yù)，與市場經(jīng)濟發(fā)展的基本原理是相違背的，不利于證券市場的健康、快速發(fā)展。因此要完善我國證券市場的監(jiān)管手段，正確處理好證券監(jiān)管同市場機制的關(guān)系，深化市場經(jīng)濟的觀念，減少政府對市場的干涉。盡量以市場化的監(jiān)管方式和經(jīng)濟、法律手段代替過去的政府指令和政策干預(yù)，在法律上明確界定行政干預(yù)的范圍和程序等內(nèi)容，使政府嚴(yán)格依法監(jiān)管，并從法律上體現(xiàn)證券監(jiān)管從“官本位”向“市場本位”轉(zhuǎn)化的思想。

3．證券監(jiān)管其他手段的法律完善

篇11

（二）建筑施工企業(yè)合同管理人員業(yè)務(wù)水平低一方面，許多企業(yè)的法定代表人或主要負責(zé)人仍然習(xí)慣“一言堂”，對建筑施工領(lǐng)域的相關(guān)法律法規(guī)如《建筑法》、《合同法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》沒有深入了解，沒有使合同管理成為經(jīng)營管理的必備因素，容易導(dǎo)致在企業(yè)經(jīng)濟往來中產(chǎn)生一些不必要的合同糾紛，為此耗費企業(yè)大量的人力物力和財力。又不重視對合同管理人才和團隊的培養(yǎng)，使企業(yè)缺乏專業(yè)的合同管理人才。另一方面，注重合同靜態(tài)管理，忽視動態(tài)管理，合同履行監(jiān)控不足。?企業(yè)在簽訂合同后容易將其束之高閣，容易導(dǎo)致合同在中期和后期履行階段出現(xiàn)較多問題。一般來說，施工企業(yè)管理層對投標(biāo)、簽約工作還比較重視，但對合同履行過程中的監(jiān)督、檢查、統(tǒng)計、考核、獎懲等缺乏有效的措施和方法。?

二、完善建筑施工企業(yè)合同管理的措施

（一）加強建設(shè)領(lǐng)域的立法和執(zhí)法建設(shè)工程有多方主體參與，利益關(guān)系相對復(fù)雜，只有完善的法律體系和規(guī)范的市場監(jiān)管才能保證工程項目按合同約定順利實施，促進市場經(jīng)濟的健康運行。一方面，國家要完善我國建設(shè)工程領(lǐng)域的立法，建立健全規(guī)范的法律體系。市場經(jīng)濟就是法治經(jīng)濟，國家應(yīng)主要通過制定相對完善的法律法規(guī)來引導(dǎo)建筑合同的管理，明確立法、執(zhí)法與政府管理之間的關(guān)系，制定詳細的實施細則和實施辦法抑制建筑市場中的無序競爭。第二，加強對建筑市場執(zhí)法和監(jiān)管，規(guī)范建筑行業(yè)各方主體的行為。我國法治建設(shè)起步晚，基礎(chǔ)薄弱，執(zhí)法機制還不夠健全，仍然習(xí)慣過去計劃經(jīng)濟時代的行政命令手段干預(yù)市場行為，契約意識和法治觀念仍有待進一步加強。同時，減少不恰當(dāng)?shù)男姓深A(yù)行為對正常的經(jīng)濟活動造成嚴(yán)重的影響。一些不恰當(dāng)?shù)男姓深A(yù)行為給我國建筑合同制度的實施帶來很大困難，與國際市場不接軌，不利于企業(yè)參與國際競爭。

（二）建立和完善建設(shè)工程合同體系隨著改革開放的深入發(fā)展，越來越多的企業(yè)走向國際市場。例如被譽為“高鐵第一推銷員”的總理極力向國外推薦我們國家的高鐵技術(shù)和設(shè)備，這讓我們國家的建筑施工企業(yè)尤其是中鐵集團這類專業(yè)鐵路建設(shè)企業(yè)走向了更廣闊的國際舞臺，因此國家應(yīng)當(dāng)采取措施促使企業(yè)與國際市場更好地?zé)o縫銜接。建設(shè)工程合同管理應(yīng)當(dāng)是以合同文本為基礎(chǔ)和依據(jù)的。《建設(shè)工程施工合同示范文本》是我國建設(shè)工程合同與國際市場接軌的重要一步。但它只是業(yè)主與承包商之間的合同示范文本。由于合同締約方的不同，應(yīng)當(dāng)逐步建立起一套比較系統(tǒng)和完整的合同體系，除了業(yè)主與承包商還應(yīng)當(dāng)包括其他的參與主體，如總承包商與分包商、承包商與供應(yīng)商等合同示范文本。合同承包方式還應(yīng)當(dāng)走國際化路線。國際上已經(jīng)產(chǎn)生了如設(shè)計－采購－施工模式（EPC）、項目管理（PM）、階段分包方式（CM）、建造－運營－移交模式（BOT）等多種承發(fā)包模式，而我國目前建設(shè)領(lǐng)域采用的合同方式主要是施工承包，很少有其它的承包形式。但也有類似嘗試，例如北京奧運會多個場館即采用了的BOT模式。i因此，我國建筑行業(yè)迫切需要吸收引進國外先進的承包、發(fā)包方式，以適應(yīng)不斷變化的國際建筑市場的發(fā)展需求。

（三）培育現(xiàn)代化的合同管理機構(gòu)現(xiàn)代化的合同管理機構(gòu)或者專業(yè)團隊?wèi)?yīng)當(dāng)包括企業(yè)的法定代表人或負責(zé)人、法律顧問或?qū)ｉT的法務(wù)部門、項目經(jīng)理。這些人由于長期與合同打交道，他們的合同管理業(yè)務(wù)水平的高低決定了合同簽訂、履行的效果。因此必須采取多管齊下的措施，培育現(xiàn)代化的合同管理機構(gòu)。在我國民法上，法定代表人的基本含義是法人的負責(zé)人，即代表法人行使職權(quán)的人。?所以企業(yè)法定代表人在實施經(jīng)營管理過程中應(yīng)當(dāng)提高法律素養(yǎng)，增強風(fēng)險防范意識，加強合同管理工作，懂得運用法律手段來維護企業(yè)的合法權(quán)益。作為建筑施工企業(yè)的負責(zé)人，則首先應(yīng)當(dāng)加強對《合同法》、《建筑法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》及相關(guān)法律法規(guī)的學(xué)習(xí)和運用。其次應(yīng)當(dāng)重視對合同管理人才和團隊的培養(yǎng)。目前通行的做法是由企業(yè)聘請專業(yè)法律顧問或組建專門的法務(wù)部門統(tǒng)一管理合同。合同管理是企業(yè)法律顧問事務(wù)中的一項重要工作，它不再是簡單的要約、承諾、簽約等內(nèi)容，而是一種全過程、全方位、科學(xué)的管理。企業(yè)法律顧問或法務(wù)部門要全面參與企業(yè)合同管理的工作，從談判協(xié)商到最終履行均需參與進去，并及時了解企業(yè)合同執(zhí)行的相關(guān)情況。一旦有違約情形，法律顧問或法務(wù)部門要視具體情形，以維護企業(yè)合法權(quán)益、降低經(jīng)濟損失為出發(fā)點，及時采用協(xié)商和解、仲裁或訴訟等不同方式解決糾紛?；诮ㄖ┕て髽I(yè)施工分散施工的特點，目前大多企業(yè)實行項目經(jīng)理負責(zé)制。項目經(jīng)理是項目建設(shè)及其管理的核心人物，對企業(yè)決策的執(zhí)行效果起著重要的作用，影響著企業(yè)的可持續(xù)發(fā)展。因此對項目經(jīng)理的選拔和任用應(yīng)當(dāng)尤為慎重。除了對相關(guān)合同管理人員法律知識需要加強培訓(xùn)和學(xué)習(xí)外，還應(yīng)當(dāng)加強對項目經(jīng)理的“充電”，使其能夠適應(yīng)市場變化，創(chuàng)造更大的經(jīng)濟效益。