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篇1

畬族是分布于我國(guó)東南贛閩粵三省交界山區(qū)一個(gè)雜散而居的少數(shù)民族，畬族人民在漫長(zhǎng)的歷史長(zhǎng)河中，創(chuàng)造了具有本民族特色的傳統(tǒng)文化。所謂畬族傳統(tǒng)文化，是指畬族人民創(chuàng)造和傳承的物質(zhì)文化和精神文化的總和，是歷史上畬民族所處自然環(huán)境及特定社會(huì)條件下積淀的產(chǎn)物，包含著畬族人民對(duì)自然和社會(huì)所進(jìn)行實(shí)踐活動(dòng)的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)和優(yōu)良傳統(tǒng)的傳承。這些民族文化對(duì)畬族的生存和發(fā)展起過(guò)重要作用；但同時(shí)也不可避免地存在著某些與現(xiàn)代生產(chǎn)力和社會(huì)進(jìn)步要求不相適應(yīng)的落后因素，它們通過(guò)其所具有的巨大慣性力，或多或少對(duì)畬族地區(qū)現(xiàn)代商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展產(chǎn)生著一些消極影響，其制約因素表現(xiàn)在以下幾方面。

第一，畬族文化是一種農(nóng)耕文化，二元結(jié)構(gòu)型小農(nóng)經(jīng)濟(jì)是畬族傳統(tǒng)文化的基石。畬族傳統(tǒng)小農(nóng)生產(chǎn)在歷史上曾一度對(duì)贛東南山區(qū)的開(kāi)發(fā)有過(guò)不可磨滅的功績(jī)，對(duì)畬族的生存和發(fā)展起過(guò)巨大作用。但小農(nóng)經(jīng)濟(jì)畢竟是一種封閉式自然經(jīng)濟(jì)體系，具有很大的歷史局限性。

畬族主要居住在贛東南地區(qū)的山腰帶，屬亞熱帶季風(fēng)性濕潤(rùn)氣候。早期生產(chǎn)方式是游耕和狩獵，以后逐漸發(fā)展到以梯田水稻耕作和定耕旱地雜糧耕作為核心的生計(jì)模式。封閉傳統(tǒng)的小農(nóng)經(jīng)濟(jì)造成畬族生產(chǎn)方式陳舊、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)單一，相當(dāng)程度地保留著傳統(tǒng)手工勞動(dòng)，依賴(lài)于牛耕、手挖、肩挑等農(nóng)耕形式。社會(huì)分工仍延續(xù)男女性別的自然分作，家家戶(hù)戶(hù)束縛于幾畝田地里，日出而作日落而息自種自食，程序分工和專(zhuān)業(yè)化協(xié)作尚屬少見(jiàn)。在產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)上，畬族農(nóng)民大多局限于單一糧食生產(chǎn)，多種經(jīng)營(yíng)開(kāi)展很少，新興產(chǎn)業(yè)更加難以見(jiàn)到，農(nóng)本思想普遍存在，習(xí)慣于傳統(tǒng)單一的農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)。由于山地生態(tài)的限制和耕作技術(shù)的落后，絕大多數(shù)畬區(qū)很少有剩余糧食作為商品出售，即使與漢人之間有一些商品交換，也主要是以柴炭、木材等換取一些犁鋤、鍋碗、鹽油等生產(chǎn)生活用品，而專(zhuān)以商品出售為目的的大宗生產(chǎn)發(fā)展不起來(lái)。適宜發(fā)展林、牧、經(jīng)濟(jì)作物而不適于種糧的山場(chǎng)溝地仍在沉睡，自然優(yōu)勢(shì)得不到發(fā)揮，這與原有的傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)格局和農(nóng)本思想的慣性作用以及生產(chǎn)方式的落后無(wú)疑有很大的關(guān)系。

第二，歷史上民族間不平等和所處的弱勢(shì)文化地位造成畬民文化心理的矛盾性，一方面是極端自尊，另一方面是嚴(yán)重的自卑。極端的自尊往往導(dǎo)致排外心理和封閉式社會(huì)關(guān)系，表現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)生產(chǎn)領(lǐng)域，就是排斥外族人進(jìn)入自己的經(jīng)濟(jì)生產(chǎn)圈子，害怕外族及其先進(jìn)技術(shù)和新產(chǎn)業(yè)的滲入導(dǎo)致本民族失去文化傳統(tǒng)。歷史上漢人在畬區(qū)進(jìn)行的不等價(jià)交換行為使畬民形成鄙商心理，社會(huì)關(guān)系主要限于血緣關(guān)系和狹隘地域范圍，經(jīng)濟(jì)生產(chǎn)上橫向聯(lián)系幾乎沒(méi)有，畬族農(nóng)民經(jīng)濟(jì)心理脆弱，對(duì)新興生產(chǎn)技術(shù)或項(xiàng)目的引進(jìn)，往往要觀望很久，長(zhǎng)期的落后貧窮狀態(tài)使部分畬民能力信心不足，宿命思想根深蒂固，看不到畬族山區(qū)可以開(kāi)發(fā)利用的優(yōu)勢(shì)，因而也就無(wú)法根據(jù)自身特點(diǎn)來(lái)發(fā)展商品生產(chǎn)。一些畬民尚未充分利用國(guó)家給予的優(yōu)惠政策和財(cái)力支持，通過(guò)開(kāi)展商品經(jīng)營(yíng)富裕起來(lái)。少數(shù)畬族群眾由于自卑心理，對(duì)貧窮落后感到束手無(wú)策，很難做到窮則思變。種種心態(tài)或多或少都對(duì)畬民現(xiàn)代商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展產(chǎn)生一定的消極影響。

第三，畬族地區(qū)存在畸形消費(fèi)與擴(kuò)大再生產(chǎn)和搞活流通的矛盾。生產(chǎn)的最終目的是為了滿(mǎn)足人們物質(zhì)文化生活方面的消費(fèi)需要，消費(fèi)與生產(chǎn)之間有著循環(huán)性的互動(dòng)關(guān)系。消費(fèi)水平要與生產(chǎn)發(fā)展水平相匹配，與生產(chǎn)力發(fā)展要求不相適應(yīng)的消費(fèi)就是畸形消費(fèi)。過(guò)去畬族農(nóng)民生活水平低，但多數(shù)人家逢到生孩、蓋房、作墓或婚嫁時(shí)，哪怕是借高利貸，也要?dú)⒇i宰羊大擺酒席，鬧他三兩天，以為這樣才顯得光彩，否則會(huì)被人取笑。少數(shù)畬民即使依靠農(nóng)副業(yè)獲得一些收入，也很少用于擴(kuò)大再生產(chǎn)發(fā)展商品經(jīng)濟(jì)，而是被奢侈消費(fèi)掉了。加之畬族群體重視血緣關(guān)系，親戚間的應(yīng)酬往來(lái)也就特別講究，這些禮俗關(guān)系上的錢(qián)財(cái)耗費(fèi)，使畬民的生產(chǎn)資金更加困難。此外，畬族地區(qū)宗教儀式活動(dòng)的消費(fèi)也很大，在祭祖、“做功德”等方面，有的畬民在無(wú)錢(qián)還債、無(wú)糧過(guò)年的情況下，還要想方設(shè)法弄些錢(qián)糧去修宮建廟、燒香拜佛，這些畸形消費(fèi)造成了畬族民眾深受高利貸困擾，陷入還不清的債坑之中。

第四，由于歷史原因和傳統(tǒng)文化背景的影響，畬族地區(qū)文化知識(shí)和科學(xué)技術(shù)教育水平低下，勞動(dòng)力素質(zhì)不高，這也是其商品經(jīng)濟(jì)受到限制的重要因素。畬族傳統(tǒng)文化是一種無(wú)文字文化，傳統(tǒng)畬區(qū)的內(nèi)部社會(huì)關(guān)系，很少超越面對(duì)面的范疇，社會(huì)信息交流勿需通過(guò)文字也能進(jìn)行，正如先生指出的那樣：“在面對(duì)面的親密接觸中，在反覆地在同一生活定型中生活的人們，并不是愚到字都不認(rèn)得，而是沒(méi)有用字來(lái)幫助他們?cè)谏鐣?huì)中生活的需要”。畬族個(gè)體的傳統(tǒng)社會(huì)化或文化習(xí)得過(guò)程，自然也就無(wú)須通過(guò)以文字為傳遞方式的學(xué)校教育，而僅以口傳身示和勞動(dòng)實(shí)踐來(lái)完成。因此畬族歷史上未形成自己的文化教育體系，后來(lái)雖采用漢字作為交流和文化傳承的輔助手段，但終因封建統(tǒng)治階級(jí)的民族歧視，剝奪畬民接受教育的權(quán)利，加之畬族居住分散，兒童入學(xué)不便，山區(qū)自然條件的限制，文化教育水平十分落后。由于畬族民眾囿于一個(gè)傳統(tǒng)封閉的社會(huì)，人們安于現(xiàn)狀，科技人才奇缺，無(wú)法對(duì)舊的生產(chǎn)方式進(jìn)行變革，無(wú)法進(jìn)行科學(xué)種田以提高單位面積產(chǎn)量，也不懂間套種植方法，土地利用率低，難以適應(yīng)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整及合理安排種植業(yè)內(nèi)部結(jié)構(gòu)，造成土地和勞動(dòng)力潛力得不到充分發(fā)揮?？梢?jiàn)，教育水平的低下，已成為畬族人民脫貧致富發(fā)展現(xiàn)代商品經(jīng)濟(jì)的障礙。

以上論述表明，畬族傳統(tǒng)文化中存在著一些不利于現(xiàn)代生產(chǎn)力發(fā)展的消極因素，這些因素對(duì)畬區(qū)現(xiàn)代商品經(jīng)濟(jì)的深入發(fā)展具有阻礙作用。畬族地區(qū)自然經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)長(zhǎng)期延續(xù)，生產(chǎn)生活水平的提高受到限制，這與畬族傳統(tǒng)文化中落后因素的制約很有關(guān)系，從這個(gè)意義上看，“傳統(tǒng)是一種巨大的阻力，亦是歷史的惰性力”。

篇2

一、中國(guó)民法現(xiàn)代化的含義

隨著我國(guó)法制現(xiàn)代化的不斷發(fā)展，民法現(xiàn)代化已經(jīng)成為現(xiàn)代法律體系構(gòu)建中一個(gè)核心的問(wèn)題，那么，什么才是真正的民法現(xiàn)代化就成為人們非常關(guān)注的話題。所謂民法現(xiàn)代化就是指中國(guó)民法為了適應(yīng)當(dāng)前的先進(jìn)水平而進(jìn)行各種運(yùn)動(dòng)發(fā)展的過(guò)程，簡(jiǎn)單來(lái)講就是說(shuō)我國(guó)民法與時(shí)展、世界發(fā)展共同進(jìn)步，時(shí)刻保持自己處于時(shí)代和世界的發(fā)展前列。

從上面來(lái)看，我國(guó)民法的現(xiàn)代化最根本的問(wèn)題就是先進(jìn)性的問(wèn)題，而這一問(wèn)題最重要的體現(xiàn)就是民法與時(shí)代和社會(huì)之間的關(guān)系。民法與時(shí)代之間的關(guān)系就是指民法與時(shí)代保持共同發(fā)展，時(shí)刻保證自身的先進(jìn)性，這也要求民法時(shí)刻與時(shí)代的先進(jìn)水平保持一致，并隨之發(fā)展而改變；民法與社會(huì)之間的關(guān)系就是指民法要與世界范圍內(nèi)的其他民法共同進(jìn)步，時(shí)刻保證自身處于先進(jìn)行列，并代表著世界先進(jìn)民法的趨勢(shì)。

作者認(rèn)為，中國(guó)民法的現(xiàn)代化大體可以分為廣義和狹義兩個(gè)方面的含義，從狹義的角度來(lái)看，我國(guó)民法的現(xiàn)代化就是體現(xiàn)在中國(guó)民法典的制定和實(shí)施，主要體現(xiàn)在一種形式的層面上。而從廣義的角度來(lái)看，所謂中國(guó)民法現(xiàn)代代主要是指民法文化層面上的現(xiàn)代化，它包含了民法制度現(xiàn)代化、民法思想現(xiàn)代化、民法意識(shí)和價(jià)值觀的現(xiàn)代化等多方面內(nèi)容，它體現(xiàn)了民法的活法化和平民化的思想，這也是當(dāng)前被普遍認(rèn)可的一種民法現(xiàn)代化含義，是一種最重要的現(xiàn)代化體現(xiàn)。在對(duì)中國(guó)民法現(xiàn)代化的認(rèn)識(shí)過(guò)程中，中國(guó)民法典的制定是其認(rèn)識(shí)的基礎(chǔ)和最重要部分，但總的來(lái)講這一現(xiàn)代化過(guò)程實(shí)際上是一次民法文化運(yùn)動(dòng)，更深一層來(lái)講是一次思想文化建設(shè)。對(duì)于民法現(xiàn)代化而言，它離不開(kāi)相關(guān)制度規(guī)范以及民法體系的建立，但是這些制度規(guī)范以及體系的建立并不能完全代表民法的現(xiàn)代化，因?yàn)椋穹ìF(xiàn)代化最重要的本質(zhì)應(yīng)該是民法法治的現(xiàn)代化，這就需要大量的實(shí)踐活動(dòng)來(lái)證實(shí)和推動(dòng)，并不能簡(jiǎn)單的依靠一部民法典的制定和完善來(lái)進(jìn)行體現(xiàn)，這也無(wú)法真正的表現(xiàn)處現(xiàn)代化的真正意義。法治的實(shí)現(xiàn)，除了要有完善的法律法規(guī)外，最重要的就是要有相應(yīng)的守法人，人們的守法行為并不是因?yàn)榉傻拇嬖诙艿郊s束，而是應(yīng)該自身具備相關(guān)的守法意識(shí)和判斷，這也是一種法律文化的重要體現(xiàn)。

二、中國(guó)民法現(xiàn)代化的意義

中國(guó)民法現(xiàn)代化是民法未來(lái)發(fā)展和進(jìn)步的必然趨勢(shì)，其發(fā)展的基本過(guò)程和路徑對(duì)我國(guó)社會(huì)的現(xiàn)代化建設(shè)以及國(guó)家的發(fā)展有著非常重要的作用和意義。

首先，民法現(xiàn)代化進(jìn)程中注重民法與社會(huì)的共同發(fā)展及其相互之間的適應(yīng)關(guān)系，因此，我們可以將民法的現(xiàn)代化放在社會(huì)發(fā)展的大環(huán)境中，在這里并不是為了想表明民法現(xiàn)代化與社會(huì)之間的某種必然關(guān)系，只是想說(shuō)明，民法現(xiàn)代化過(guò)程就像社會(huì)中其他事業(yè)的現(xiàn)代化一樣，都需要建立在自身原有的歷史、文化以及經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)之上。歷史本身有著自己獨(dú)特的延續(xù)性，文化因?yàn)樽陨韽?qiáng)大的內(nèi)在力量對(duì)人們的日常行為和思想產(chǎn)生影響，而經(jīng)驗(yàn)是人們通過(guò)長(zhǎng)期的生活實(shí)踐經(jīng)過(guò)對(duì)錯(cuò)的取舍而形成的生活習(xí)慣，這三者對(duì)民法這一與人們生活息息相關(guān)法律的發(fā)展變革有著非常重要的影響。民法的現(xiàn)代化無(wú)論是通過(guò)立法還是司法的過(guò)程得到實(shí)現(xiàn)，它都不可能突然之間就出現(xiàn)，民法的現(xiàn)代化的實(shí)現(xiàn)都需要相應(yīng)的社會(huì)歷史背景以及社會(huì)現(xiàn)實(shí)需求的促使。民法現(xiàn)代化理論最重要的目的就是要人們對(duì)民法這一重要的社會(huì)法規(guī)以及相關(guān)的調(diào)整人與社會(huì)之間關(guān)系的法律與社會(huì)之間存在的相互內(nèi)在關(guān)系進(jìn)行一定的了解，只有這樣才能夠使人們對(duì)民法的現(xiàn)代化有一個(gè)明確的觀察路徑，并對(duì)傳統(tǒng)與現(xiàn)代之間的實(shí)際關(guān)系進(jìn)行正確的理解和判斷。

其次，民法現(xiàn)代化的理論利用民法與社會(huì)之間關(guān)系的闡述，引起人們對(duì)民法現(xiàn)代化的普遍關(guān)注，也就是說(shuō)，民法現(xiàn)代化并不單單是簡(jiǎn)單的制度現(xiàn)代化，它涉及到民法觀念、制度、形式以及方式的變革，是一項(xiàng)關(guān)系內(nèi)容非常廣泛的工程。民法這一規(guī)范體系也是由各種各樣的制度相互組合構(gòu)成的，但是各種制度之間如何才能形成一個(gè)合理的制度體系，各種死板的條文規(guī)定利用何種方式進(jìn)行闡述才能真正適應(yīng)社會(huì)的發(fā)展，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)它對(duì)社會(huì)的規(guī)范和秩序作用等等，這些問(wèn)題之間都是相互關(guān)聯(lián)，互相影響的。所以在對(duì)民法現(xiàn)代化進(jìn)行研究和探討時(shí)，除了對(duì)相關(guān)制度和規(guī)定進(jìn)行現(xiàn)代化改進(jìn)外，還應(yīng)該注重各種方法和形式的現(xiàn)代化，此外，對(duì)廣大人民群眾的民法觀念培養(yǎng)和更新也有著重要的影響作用，它是民法現(xiàn)代化重要的思想和環(huán)境基礎(chǔ)保證。

三、中國(guó)民法如何現(xiàn)代化

這是一個(gè)關(guān)于中國(guó)民法現(xiàn)代化實(shí)施路徑的問(wèn)題，有的相關(guān)學(xué)者指出，我國(guó)在清朝末年開(kāi)始的民法現(xiàn)代化過(guò)程中，人們陷入了一個(gè)認(rèn)識(shí)上的誤區(qū)，那就是將我國(guó)的民法現(xiàn)代化簡(jiǎn)單的認(rèn)為是國(guó)外先進(jìn)法律體系的移植過(guò)程，實(shí)際上，民法的現(xiàn)代化過(guò)程最重要的是法律文化的建設(shè)，同時(shí)現(xiàn)代化過(guò)程還要充分結(jié)合自身的實(shí)際特點(diǎn)，并對(duì)原有的文化進(jìn)行合理的重新塑造。隨著時(shí)間的推移，到了上個(gè)世紀(jì)的中葉，我國(guó)社會(huì)上對(duì)民法現(xiàn)代化的認(rèn)識(shí)并沒(méi)有太大的改變，仍然沿用著傳統(tǒng)的思維和方式，很多傳統(tǒng)的文化和思想并沒(méi)有在法律中得到很好的體現(xiàn)。在推行我國(guó)民法現(xiàn)代化的進(jìn)程中，加強(qiáng)對(duì)法律文化的建設(shè)已經(jīng)被人們所普遍認(rèn)可，但按照何種方式進(jìn)行法律文化的建設(shè)成為當(dāng)前最為迫切的問(wèn)題，結(jié)合以往的經(jīng)驗(yàn)以及國(guó)際上的慣例，按照西方民法文化的中國(guó)化方式是我國(guó)民法現(xiàn)代化的最佳途徑。因?yàn)?，在我?guó)以往的法律發(fā)展建設(shè)過(guò)程中，并沒(méi)有獨(dú)立的民法文化，現(xiàn)在的民法文化主要是建立在西方民法文化的基礎(chǔ)上，因此，我國(guó)民法現(xiàn)代化最有效地途徑就是西方民法文化的中國(guó)化方式，以西方民法文化為基礎(chǔ)，在我國(guó)重新建立一個(gè)新的法律文化的過(guò)程，因此，根本不能是一個(gè)以傳統(tǒng)法律文化為基礎(chǔ)的，簡(jiǎn)單的按照西方民法文化的改造過(guò)程。也可以這樣理解，那就是這是一個(gè)關(guān)系我國(guó)民法文化現(xiàn)代化的主體和目標(biāo)的方向性問(wèn)題，關(guān)系到我國(guó)采用何種法律價(jià)值來(lái)重塑何種中國(guó)現(xiàn)代民法文化。在以往，我們解決這一問(wèn)題通常采用的是在不得不西方化的背景下，堅(jiān)持一種原有的本土觀念和文化，潛移默化中將傳統(tǒng)法律文化與西方民法文化設(shè)立在一個(gè)對(duì)立面上，沒(méi)有采取開(kāi)放和包容的方式去理解民法文化的本質(zhì)和現(xiàn)代化路徑，這樣做的結(jié)果必然是在我國(guó)堅(jiān)實(shí)的傳統(tǒng)文化基礎(chǔ)上，盲目的照搬照抄西方民法文化，從而形成一種所謂的中國(guó)民法現(xiàn)代化。在我國(guó)的歷史發(fā)展過(guò)程甚至是現(xiàn)在一些特殊的民事立法過(guò)程中，仍然存在著一些有關(guān)民法文化的問(wèn)題，而這些問(wèn)題直接影響著我國(guó)民法的現(xiàn)代化，與我們真正需要的民法現(xiàn)代化的民法文化有著較大的出入，

這些恰恰體現(xiàn)出的是民法文化中非現(xiàn)代化的彌足文化，嚴(yán)重背離了我國(guó)民法文化的現(xiàn)代化要求。所以，在進(jìn)行中國(guó)民法文化現(xiàn)代化的過(guò)程中，應(yīng)該時(shí)刻防范這種以所謂中國(guó)化和民族化為偽裝的保守和陳舊思想，這一問(wèn)題也是中國(guó)民法文化現(xiàn)代化進(jìn)程中需要解決的最大問(wèn)題。

還有的學(xué)者提出了實(shí)現(xiàn)我國(guó)民法現(xiàn)代化的三條途徑：我國(guó)傳統(tǒng)法律文化的繼承、西方現(xiàn)代法律文化的吸納以及時(shí)代法律文化的創(chuàng)新。從理論上講，這三條途徑都是正確和可行的，但是我們經(jīng)過(guò)仔細(xì)的分析就會(huì)發(fā)現(xiàn)，這其中也存在一個(gè)問(wèn)題，那就是如何正確的理解和運(yùn)用其中的“繼承、吸納和創(chuàng)新”。如果出現(xiàn)偏差也會(huì)給現(xiàn)代化路徑造成誤導(dǎo)。比方說(shuō)對(duì)于怎樣開(kāi)展我國(guó)傳統(tǒng)法律文化的繼承問(wèn)題上，流行一種通過(guò)我國(guó)傳統(tǒng)的集體本位思想來(lái)替代我國(guó)民法現(xiàn)代化中的社會(huì)本位思想的觀點(diǎn)。我國(guó)傳統(tǒng)法律文化中的集體本位思想在原來(lái)很長(zhǎng)一段時(shí)間里被拋棄在一旁，但是從當(dāng)前民法現(xiàn)代化的發(fā)展動(dòng)向來(lái)看，這一點(diǎn)與其有著非常的相似點(diǎn)。所以，我們應(yīng)該對(duì)現(xiàn)有的社會(huì)本位思想進(jìn)行重新塑造，將其重塑為一種傳統(tǒng)集體本位與現(xiàn)代觀念相結(jié)合的文化，然后將這一文化通過(guò)合理的方式融合到民法中去，最終實(shí)現(xiàn)民法對(duì)個(gè)人和社會(huì)雙重利益的共同維護(hù)和均衡保護(hù)。在我國(guó)傳統(tǒng)思想中的集體本位思想與現(xiàn)在的社會(huì)本位思想有著明顯的區(qū)別，我國(guó)傳統(tǒng)的集體本位思想實(shí)際上是一種公權(quán)專(zhuān)制思想，它是對(duì)個(gè)人人格的全面忽略和否定，從當(dāng)前民法現(xiàn)代化的思想來(lái)看，它是一種違反當(dāng)前社會(huì)文化的思想，與當(dāng)前流行的民法現(xiàn)代化有著根本的區(qū)別，也可以說(shuō)是一種對(duì)立的思想，這種思想的最終目的并不是使民法的現(xiàn)代化更加實(shí)際，相反的它會(huì)將我國(guó)現(xiàn)代的民法朝著原來(lái)傳統(tǒng)的、落后的方向發(fā)展。由此可見(jiàn)，在開(kāi)展中國(guó)民法現(xiàn)代化的過(guò)程中，不管是我國(guó)原有文化的繼承和發(fā)展，還是積極主動(dòng)的吸收西方先進(jìn)的民法現(xiàn)代化思想，其最主要的問(wèn)題還是如何處理好傳統(tǒng)與現(xiàn)代之間的關(guān)系，這也是我國(guó)民法現(xiàn)代化過(guò)程中面臨的主要問(wèn)題，對(duì)于這一問(wèn)題如果不能很好的進(jìn)行解決，那么最終的結(jié)果就可能是實(shí)現(xiàn)一種在現(xiàn)代化外衣掩蓋下的民法傳統(tǒng)化或西方化，而無(wú)論是哪種結(jié)果對(duì)于我國(guó)民法的現(xiàn)代化都是非常不利的。

篇3

[1] 趙長(zhǎng)青主編：《中國(guó)問(wèn)題研究》，中國(guó)大百科全書(shū)出版1993年版。

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參考文獻(xiàn)

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篇4

講授是一種傳統(tǒng)的教學(xué)方法，但也是是課堂教學(xué)的基本方法。講授是以“教室為環(huán)境、以教師為中心、以紙介教材為工具”的封閉式、單向傳輸?shù)恼n程教學(xué)模式，是教師緊扣教學(xué)大綱、教材編和講義進(jìn)行授課。課堂講授可以讓學(xué)生在課堂學(xué)習(xí)中能夠系統(tǒng)、全面地掌握課程的基本概念、原則和知識(shí)，但學(xué)生只是被動(dòng)地接受前人的經(jīng)驗(yàn)和知識(shí)，缺乏獨(dú)立的思考，結(jié)果是導(dǎo)致了學(xué)生“知道了是什么”，卻不知道“為什么是什么”。所以，傳統(tǒng)的課堂講授在今天受到了廣泛的批評(píng)。批評(píng)者認(rèn)為，課堂講授基本上是以教師為中心，導(dǎo)致課堂完全由教師主宰，學(xué)生的認(rèn)知主體作用被忽視，不利于學(xué)生創(chuàng)新思維和創(chuàng)新能力的培養(yǎng)。但，批評(píng)者不能否認(rèn)的是，傳統(tǒng)的課堂講授模式有利于教師主導(dǎo)作用的發(fā)揮，便于教師組織、監(jiān)控整個(gè)課堂教學(xué)進(jìn)程，便于師生之間的情感交流，從而有利于系統(tǒng)的全面的知識(shí)傳授，并可以充分考慮情感因素在學(xué)習(xí)過(guò)程中的作用。所以，我們對(duì)課堂教學(xué)的改革并非全盤(pán)否定，而是不斷加強(qiáng)和深入完善。因而，就要求我們的教師在課堂講授中力求以生動(dòng)幽默的語(yǔ)言詞匯和豐富多樣的社會(huì)現(xiàn)實(shí)中的素材將深刻的理論傳授給學(xué)生，從而使學(xué)生形成對(duì)民法學(xué)基本理論形象和深刻地認(rèn)識(shí)。教師在課堂教學(xué)過(guò)程中要心系學(xué)生，主動(dòng)關(guān)心學(xué)生，在教學(xué)中保持滿(mǎn)腔熱情，幫助學(xué)生認(rèn)識(shí)和分析法律問(wèn)題，幫助學(xué)生答疑解惑。教師要備課充分，資料準(zhǔn)備翔實(shí)，善于學(xué)習(xí)，相互切磋教學(xué)經(jīng)驗(yàn)。同時(shí)我們歡迎學(xué)生提出問(wèn)題，有針對(duì)性地給予解答。對(duì)于對(duì)民法學(xué)學(xué)習(xí)有特殊興趣的學(xué)生，還要給予特別指導(dǎo)和幫助。

二、積極推進(jìn)參與式教學(xué)

培養(yǎng)應(yīng)用性法學(xué)人才，必須重視學(xué)生在教學(xué)活動(dòng)中的主體地位，調(diào)動(dòng)學(xué)生的積極性、主動(dòng)性和創(chuàng)造性。這就要改變傳統(tǒng)“灌輸式”的教學(xué)方法，采用啟發(fā)式、討論式、研究式的教學(xué)方法，使學(xué)生能夠?qū)χR(shí)有更為深刻的感受和理解，進(jìn)而激發(fā)學(xué)生獨(dú)立思考和創(chuàng)新意識(shí)，也有利于培養(yǎng)學(xué)生堅(jiān)持真理、敢于懷疑和批判的科學(xué)精神。課堂上，我們采用了更加靈活的教學(xué)模式，引導(dǎo)學(xué)生的直接參與課堂教學(xué)。要求學(xué)生作主題發(fā)言、以寢室為單位選派代表分組辯論、自愿結(jié)成小組集體完成論文寫(xiě)作等教學(xué)活動(dòng)，充分調(diào)動(dòng)了學(xué)生學(xué)習(xí)的積極性和主動(dòng)性。同時(shí)，提供相關(guān)背景資料，只針對(duì)重點(diǎn)問(wèn)題來(lái)展開(kāi)講授，讓學(xué)生自主開(kāi)展研究討論和撰寫(xiě)小論文，也證明能夠有效地提高學(xué)生的能力和水平。為使抽象的理論學(xué)習(xí)生動(dòng)而不枯燥乏味，我們有計(jì)劃地組織學(xué)生進(jìn)行專(zhuān)題討論。提出思考問(wèn)題，要求學(xué)生課下搜集資料，在課上進(jìn)行討論發(fā)言，并討論發(fā)言情況作為評(píng)定學(xué)生成績(jī)的依據(jù)之一。在這種教學(xué)方式下，教師和學(xué)生可以平等對(duì)話，同步思維，既有利于師生之間的思想交流，也有利于教師及時(shí)發(fā)現(xiàn)、解決教學(xué)中的問(wèn)題，還能進(jìn)一步促使學(xué)生主動(dòng)看書(shū)思考，提高他們的思維能力和認(rèn)識(shí)水平。

讓學(xué)生直接參與教學(xué)過(guò)程，對(duì)于調(diào)動(dòng)和發(fā)揮學(xué)生學(xué)習(xí)的主動(dòng)性，提高教學(xué)實(shí)效具有重要意義。在課堂上，我們嘗試讓學(xué)生獨(dú)立講解某一節(jié)內(nèi)容，要求學(xué)生自己備課、寫(xiě)教案講義、制作課件，然后進(jìn)行十到十五分鐘的課堂教學(xué)，并且把講課情況作為學(xué)生考核成績(jī)的一部分。學(xué)生由于專(zhuān)業(yè)、基本功和思考問(wèn)題角度的差異，備課、講義和課件的制作也各有側(cè)重，講課的方式方法相應(yīng)都有區(qū)別。通過(guò)這種互換式的教學(xué)方法嘗試，充分調(diào)動(dòng)學(xué)生學(xué)習(xí)的積極性，鍛煉了學(xué)生的語(yǔ)言表達(dá)能力和邏輯思維能力，同時(shí)借助學(xué)生的多角度思考方式，也有助于提高教師的綜合能力。在民法學(xué)課堂教學(xué)方式的改革上，我們遵循的基本原則是：講授與討論相結(jié)合，注重對(duì)問(wèn)題的平等討論和獨(dú)立思考的啟發(fā)；對(duì)教材的學(xué)習(xí)和經(jīng)典著作的閱讀相結(jié)合，注重基礎(chǔ)的夯實(shí)和思想方法的理解；讀書(shū)與論文寫(xiě)作相結(jié)合，注重學(xué)生研究分析問(wèn)題能力的提高；課堂教學(xué)與社會(huì)實(shí)踐結(jié)合，增強(qiáng)學(xué)生理解和認(rèn)知社會(huì)的能力。

三、不斷完善案例式教學(xué)

民法學(xué)教學(xué)應(yīng)當(dāng)與法學(xué)專(zhuān)業(yè)應(yīng)用型法律人才的培養(yǎng)目標(biāo)相結(jié)合，課程的學(xué)習(xí)要能夠讓學(xué)生解決現(xiàn)實(shí)中的具體問(wèn)題，因此在課堂教學(xué)中就應(yīng)有針對(duì)性地開(kāi)展和完善案例教學(xué)法。案例教學(xué)要求學(xué)生要主動(dòng)參與到民法學(xué)教學(xué)中，積極思考分析面臨的法律與事實(shí)問(wèn)題，這就可以在一定程度上激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣，調(diào)動(dòng)學(xué)生學(xué)習(xí)的積極性。同時(shí)，對(duì)于培養(yǎng)學(xué)生的邏輯推理能力，語(yǔ)言表達(dá)能力和綜合分析問(wèn)題的能力也大有幫助，進(jìn)而對(duì)學(xué)生走上工作崗位從事法律職業(yè)亦大有益處。案例教學(xué)是在學(xué)生掌握了有關(guān)基本知識(shí)和分析技術(shù)的基礎(chǔ)上，在教師的精心策劃和指導(dǎo)下，以案例為基本素材，將學(xué)生引入一個(gè)特定事件的真實(shí)情境中。在討論前，教師不具體講解，學(xué)生自己閱讀、查閱相關(guān)資料或開(kāi)展社會(huì)調(diào)查，聯(lián)系以往學(xué)過(guò)的知識(shí)，積極思考案例中的問(wèn)題，并通過(guò)學(xué)生之間、師生之間的雙向和多向互動(dòng)，主動(dòng)參與平等對(duì)話和研討，尋找解決問(wèn)題的辦法。在案例教學(xué)中教師和學(xué)生處于平等地位，就同一案例展開(kāi)針對(duì)性的討論，教師以理服人，通過(guò)不斷的案例分析辯論使學(xué)生接受知識(shí)，而不是不強(qiáng)迫學(xué)生接受自己的觀點(diǎn)。案例教學(xué)法的特點(diǎn)在于學(xué)生不是通過(guò)死記硬背具體的法律條文來(lái)學(xué)習(xí)法律制度和法律原則，而是通過(guò)學(xué)習(xí)、研究大量的案例來(lái)把握法律的精神和基本原則。學(xué)生在上課之前必須進(jìn)行大量的課前準(zhǔn)備工作，必須認(rèn)真查閱、老師先前所發(fā)的案例匯編，查閱相關(guān)的資料。在課堂教學(xué)上，基本的方式是問(wèn)答式、對(duì)話式或討論式。教師在授課中不斷提問(wèn)，與學(xué)生就某個(gè)虛擬或真實(shí)案例進(jìn)行討論，在討論中引導(dǎo)學(xué)生總結(jié)出法律的原則、規(guī)則以和不同各種法律之間的關(guān)系。在課堂上，教師上講述依據(jù)法學(xué)原理精心挑選的虛構(gòu)或真實(shí)的案例，展示法官對(duì)這些案例所作的各種判決，從而可以使學(xué)生了解法官是如何根據(jù)對(duì)法律的本質(zhì)和目的認(rèn)識(shí)以及對(duì)法律制度的理解來(lái)參與法律程序的。同時(shí)，在案件審理過(guò)程中，法官對(duì)他們所面臨的難題又是如何解決的。在這些虛構(gòu)或真實(shí)的案件中，學(xué)生或扮演律師或擔(dān)任法官，要求他們根據(jù)自己對(duì)法律的理解，結(jié)合所學(xué)到的法律知識(shí)和法學(xué)理論作出判斷和裁決。

教師根據(jù)學(xué)生的回答，指出學(xué)生在運(yùn)用法律推理時(shí)出現(xiàn)的不足和法律知識(shí)上的缺陷，引導(dǎo)學(xué)生對(duì)法律問(wèn)題進(jìn)行深入思考。案例教學(xué)要求教師在課堂要善于抓住重點(diǎn)，突出主要矛盾，對(duì)案件涉及的法律問(wèn)題進(jìn)行深入的思考和研究。在課堂上，雖然教師和學(xué)生地位平等，一起討論理論上的問(wèn)題和法律上的疑點(diǎn)，但在討論過(guò)程中教師應(yīng)起主導(dǎo)作用。案例教學(xué)注重培養(yǎng)學(xué)生的分析能力與批判精神。學(xué)生必須認(rèn)真學(xué)習(xí)法律規(guī)范包含的大量深刻思想，用批判的眼光去審視當(dāng)今法律的目的和范圍，并且判定該目的和適用范圍是否仍然和我們現(xiàn)今的社會(huì)道德相一致。學(xué)生必須隨時(shí)做好對(duì)老師們所說(shuō)的話提出質(zhì)疑的準(zhǔn)備，對(duì)老師所說(shuō)的話不但要理解，還要努力證實(shí)。做好案例教學(xué)還要克服兩方面的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)：即過(guò)分重視案例教學(xué)而忽視理論教學(xué)和將案例教學(xué)理解為一種單純的減輕了教學(xué)任務(wù)。案例教學(xué)的優(yōu)點(diǎn)顯而易見(jiàn)，但它不可能替代基本理論、基本知識(shí)的教學(xué)。

篇5

    一、人權(quán)概述 

    (一)人權(quán)的概念 

    人權(quán)的概念和性質(zhì),在不同的歷史時(shí)期,基于不同的階級(jí)和國(guó)家利益,既有不同的內(nèi)涵,又有不同的界分方式。目前,學(xué)界尚未有一個(gè)為眾人共識(shí)的人權(quán)概念。有的學(xué)者在分析了現(xiàn)存國(guó)內(nèi)外眾多人權(quán)概念之后,給人權(quán)下了這樣的定義:“人權(quán)即人的權(quán)利,是人應(yīng)當(dāng)享有的,并被社會(huì)承認(rèn)的權(quán)利的總和?！雹儆械膶W(xué)者認(rèn)為,人權(quán)是人生而享有及應(yīng)當(dāng)享有的基本權(quán)利及其不可缺少的延伸權(quán)利。、筆者認(rèn)為,人權(quán),就是人人作為人類(lèi)成員應(yīng)該享有的尊嚴(yán)、價(jià)值和自由;人人在行使權(quán)利和享有自由時(shí),應(yīng)當(dāng)負(fù)有的道德、義務(wù)和責(zé)任。 

    (二)保護(hù)人權(quán)的必要性分析 

    人權(quán)的本質(zhì)決定人權(quán)保護(hù)的必要。人之所以擁有權(quán)利是因?yàn)樗且粋€(gè)人。因此,權(quán)利不僅僅是達(dá)成目的的一種手段,而是目的本身。 

    人權(quán)是建設(shè)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)現(xiàn)代化的前提條件。當(dāng)今美國(guó)的人權(quán)學(xué)家亨金教授認(rèn)為:“人權(quán)成為我們時(shí)代的概念,部分原因是我們的時(shí)代是發(fā)展的時(shí)代,是工業(yè)化的時(shí)代,是城市化的時(shí)代?！雹谌绻麄€(gè)人自由得不到完全的尊重,那么市場(chǎng)的自由活動(dòng)將會(huì)受到抑制,也就會(huì)對(duì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展造成消極的影響。 

    人權(quán)是實(shí)現(xiàn)民主和法治所必需的因素。無(wú)論人們對(duì)民主和法治之間的關(guān)系持有多么不同的看法,它們皆是國(guó)家制度現(xiàn)代化的固有部分。離開(kāi)法治,民主就可能演變成專(zhuān)制。民主、法治、人權(quán)三位一體。 

    (三)法律途徑是保護(hù)人權(quán)的最佳形式 

    權(quán)利的保護(hù)是一個(gè)系統(tǒng)工程,人權(quán)的保護(hù)更是如此。法律保護(hù)是保護(hù)人權(quán)的最佳方式。法律的規(guī)則體系構(gòu)筑了人權(quán)保護(hù)的最佳途徑;法律是以規(guī)則為起點(diǎn),以規(guī)則評(píng)判啟動(dòng)實(shí)際救濟(jì)為終點(diǎn)的活動(dòng),法律活動(dòng)的準(zhǔn)繩即法規(guī)是根據(jù)廣大人民的根本利益制定的,是具體化,強(qiáng)制化和現(xiàn)實(shí)化的人權(quán),隨著人們認(rèn)識(shí)和改造世界能力的不斷加強(qiáng),這種人權(quán)范圍也在不斷擴(kuò)大。人權(quán)原則應(yīng)盡快納入法律化軌道,從法律上予以根本性的保障。 

    二、民商法對(duì)人權(quán)保護(hù)現(xiàn)狀 

    民法的調(diào)整對(duì)象是一定范圍內(nèi)的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。其實(shí)就是在保障民事主體的財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán),而財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)是權(quán)利主體享有的最基本的人權(quán)。因此,我國(guó)民法的調(diào)整對(duì)象能充分體現(xiàn)對(duì)人權(quán)的保護(hù)。民事法律在《民法通則》和《民事訴訟法》中確立了許多的基本原則,體現(xiàn)了對(duì)民事主體人權(quán)的保障措施。盡管改革開(kāi)放20多年來(lái)相繼制定了幾十種民商單行法,最高人民法院也出臺(tái)了數(shù)量眾多的相關(guān)的民商方面的司法解釋,仍然無(wú)法解決大量的民商法律問(wèn)題。綜合起來(lái),民商法律、司法解釋主要存在的問(wèn)題有: 

    第一,《民法通則》作為民商基本法律,大多數(shù)條文過(guò)于原則,缺乏完整的民商規(guī)范體系,對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)、人格權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等四大基本人權(quán)的具體立法保護(hù)比較狹窄,不能適應(yīng)現(xiàn)代人權(quán)保護(hù)法的要求和發(fā)展趨勢(shì)。如第104條規(guī)定,“殘疾人的合法權(quán)益受法律保護(hù)”。這些原則性規(guī)定在實(shí)踐中無(wú)法操作。 

    第二,許多民商單行法結(jié)構(gòu)陳舊,內(nèi)容保守,在法律責(zé)任中多為行政處罰條款,很少有保護(hù)民商主體合法權(quán)益的法律后果,帶有濃厚的行政部門(mén)保護(hù)的色彩,適應(yīng)不了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和人權(quán)保護(hù)的需要?！豆痉ā返闹贫ê托薷木褪敲黠@的例證。《著作權(quán)法》等知識(shí)產(chǎn)權(quán)的單行法,經(jīng)過(guò)多次修改,在操作上有所改正,逐步迎合了加入世貿(mào)組織需要。 

    第三,現(xiàn)行的民事再審法律規(guī)定過(guò)于原則,使得再審制度沒(méi)有條件、時(shí)間和次數(shù)的限制,使效力不穩(wěn)定和錯(cuò)誤的終審判決,隨時(shí)都有被推翻的可能,造成上訪、申訴、告訴不斷上升,影響了司法公正和效率。

    第四,輕程序重實(shí)體的錯(cuò)誤傾向仍然嚴(yán)重存在,不能正確處理實(shí)體公正和程序公正的問(wèn)題。比如以獨(dú)任審判員審理復(fù)雜的普通案件等,這些不重視程序法的情況,勢(shì)必影響了程序公正和實(shí)體公正。 

    第五,從程序構(gòu)成上看,我國(guó)的民事程序設(shè)計(jì)尚欠合理。比如,在審判程序中,認(rèn)定事實(shí)和適用法律都是法官的事情,人民陪審員形式上和法官“同權(quán)同責(zé)”,實(shí)質(zhì)上是“只陪不審”。 

    三、民商法上的完善 

    既然現(xiàn)有的民商法在人權(quán)保護(hù)方面存在著較多的問(wèn)題,那么必須積極啟動(dòng)立法程序,對(duì)民商法律體系進(jìn)行重新建構(gòu),盡快制定出一部?jī)?yōu)良的中國(guó)民法典。 

    在更新民事法律時(shí),必須牢固樹(shù)立兩個(gè)民商法律的基本理念:一是權(quán)利本位,二是私法自治。權(quán)利本位,可以理解為以權(quán)利為中心,只有授予人民以權(quán)利,之后才能談及義務(wù),無(wú)權(quán)利則無(wú)義務(wù)。私法自治的核心含義是,民法要更多地給予民商主體自由創(chuàng)設(shè)權(quán)利的依據(jù),每個(gè)人得依其真正自愿來(lái)處分有關(guān)私法上的事務(wù)。除非行使自治原則損害他人權(quán)利、集體、國(guó)家利益,必須予以必要的限制。一般地說(shuō),私法自治原則是對(duì)公法的一種制約,政府的重要性更多體現(xiàn)在當(dāng)個(gè)人權(quán)利極度濫用以致?lián)p害他人權(quán)利的情況下進(jìn)行干預(yù),而干預(yù)的目的正好是為了“平等”權(quán)利更好的實(shí)現(xiàn)。說(shuō)到底,政府以及公法最終是代表人民的根本利益,是為了主權(quán)在民的憲法原則和公民基本權(quán)利的保障。 

    更新民商法律,應(yīng)該大膽借鑒發(fā)達(dá)國(guó)家的先進(jìn)的立法成果,早日制定完備的民法典。比如借鑒德國(guó)、荷蘭、俄羅斯等國(guó)的民法典,為我國(guó)民法典制定提供可參考的藍(lán)本。應(yīng)當(dāng)高瞻遠(yuǎn)矚,面對(duì)世界,展望未來(lái),應(yīng)當(dāng)符合全球經(jīng)濟(jì)一體化、當(dāng)今市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和國(guó)際人權(quán)保護(hù)規(guī)則的需要,真正做到與國(guó)際接軌。 

篇6

在土耳其為加入歐盟做不懈的努力的時(shí)候，宗教，道德，文化，法律各個(gè)方面與歐洲的生活方式的沖突，也比以往更加引人注意。東西方文化的交匯和沖突在土耳其顯得更加強(qiáng)烈，不論是政治、經(jīng)濟(jì)、歷史、文化和法律，都在這里得到強(qiáng)烈的印證。土耳其不但地處歐亞兩洲，而且，在土耳其民族從亞州中部往歐亞大陸遷徙的幾千年的歷史過(guò)程中，都不斷受到中西各個(gè)民族文化，宗教思想的沖擊。它目前所處的位置和狀況，都有使我們對(duì)土耳其法律體系進(jìn)行研究的必要性。

土耳其是一個(gè)地處歐亞兩洲,大部分領(lǐng)土位于小亞細(xì)亞的亞洲國(guó)家,國(guó)土78萬(wàn)平方公里，人口90％以上是穆斯林。伊斯蘭的準(zhǔn)則在人們的日常生活中占絕對(duì)重要的地位，對(duì)他們而言，很久以前伊斯蘭教義不僅僅是一種宗教教義，同時(shí)也曾經(jīng)作為一種法律體系被運(yùn)用。土耳其人在接受伊斯蘭教的同時(shí)，也把它作為法律在將近400年的歷史中慢慢被接受了.15世紀(jì)，土耳其人建立了軍事封建的奧斯曼帝國(guó)，以伊斯蘭教為國(guó)教，在廣大地區(qū)適用伊斯蘭法。從9世紀(jì)中葉開(kāi)始，由于土耳其在進(jìn)入阿拉伯伊斯蘭世界并且開(kāi)始定居，接受伊斯蘭法律也成為了必然。在土耳其人建立的最后的王國(guó)中,特別是影響中亞歷史的奧斯曼時(shí)期的政治機(jī)構(gòu)和行政法律是值得我們特別研究的。在安納托利亞這片土地上建立土耳其共和國(guó)之前，奧斯曼帝國(guó)時(shí)代的法律和行政設(shè)置結(jié)構(gòu)對(duì)今天土耳其法律根源的影響是潛移默化的，所以?shī)W斯曼時(shí)期的法律結(jié)構(gòu)對(duì)今天的土耳其法律人士來(lái)講是最重要的典范。

到奧斯曼時(shí)期結(jié)束為止,幾乎都是單純的伊斯蘭特征，在300多年的過(guò)程中幾乎沒(méi)有改變。所以對(duì)我們來(lái)講，最重要的是在安納托利亞大陸上塞爾柱人建立的封建王朝，官僚政治中法語(yǔ)是他們的生活語(yǔ)言，但是阿拉伯語(yǔ)卻是他們的法律審判語(yǔ)言。

伊斯蘭法律的源泉就是古蘭經(jīng)，它規(guī)定了人們生活的方方面面。當(dāng)時(shí)全部法律都是依照古蘭經(jīng)和伊斯蘭的法典來(lái)規(guī)范的。伊斯蘭法律的根源由4部分組成，分別為：古蘭經(jīng)（kur’an）、撒那經(jīng)（Sünnet）、贊美神的詞（İcma）、個(gè)人意見(jiàn)和觀點(diǎn)（İçtihat）。這四個(gè)組成部分中，前兩個(gè)是不容爭(zhēng)執(zhí)的。伊斯蘭的法律分行政法和特別法2種，行政法不但對(duì)宗教事務(wù)的模式和規(guī)范，宗教等級(jí)，稅務(wù)征收進(jìn)行了規(guī)定，還把刑事方面的規(guī)定也都劃歸在行政法的范疇之內(nèi)。它規(guī)定了復(fù)仇、傷害以及對(duì)通奸刑事和棒打的刑罰，對(duì)盜竊、搶劫、信仰的變更、造反和反叛的刑罰；并且規(guī)定了司法機(jī)構(gòu)，審判方法和訴訟程序。在這部分中對(duì)通奸和信仰變更的處罰都有非常詳細(xì)的和嚴(yán)厲的規(guī)定。特別法中卻規(guī)定了：自由人，奴隸，家庭，遺產(chǎn)，伊斯蘭宗教基金，債務(wù)和分配，伊斯蘭法律中的所有權(quán)等等。

奧斯曼帝國(guó)的法制結(jié)構(gòu),僅僅是比塞爾柱王朝法律體系更加詳細(xì)，但從原則上是相同的。這個(gè)法律結(jié)構(gòu)從建國(guó)到幾百年的歷史中慢慢消失，它的權(quán)威僅僅在統(tǒng)治中心保留著。奧斯曼帝國(guó)在踏上消亡之路上有很多內(nèi)部和外部的原因。在內(nèi)部原因上，我們可以說(shuō)：法律是最重要的一個(gè)因素。

到19世紀(jì)，歐洲列強(qiáng)在奧斯曼帝國(guó)的領(lǐng)土上建立了各自自己的勢(shì)力范圍，亞洲和非洲的領(lǐng)土已被它們瓜分完畢。在歐洲殖民化浪潮的推動(dòng)下，大工業(yè)興起，世界市場(chǎng)開(kāi)始形成。就這樣，全球化的進(jìn)程開(kāi)始了。在這種情形背景下，西方法律對(duì)伊斯蘭國(guó)家的法律，特別是伊斯蘭法的發(fā)展產(chǎn)生了重大的影響。隨著歐洲殖民制度的建立和鞏固，西方的法律制度通過(guò)治外法權(quán)等不平等條約影響日強(qiáng)，使傳統(tǒng)的伊斯蘭法受到強(qiáng)烈的沖擊。在內(nèi)外交困的境況下，在想結(jié)束這種無(wú)希望情況的統(tǒng)治者SELIM三世的改革不成功之后，三世在（1808－1839也跨出了勇敢和潛意識(shí)的一步，為國(guó)家法律結(jié)構(gòu)改革和更新而努力。從18世紀(jì)末開(kāi)始，奧斯曼帝國(guó)被迫進(jìn)行了一些重要改革，就是這個(gè)時(shí)候西部的影響也漸漸的進(jìn)入了土耳其。1839年以后，土耳其的法律對(duì)西方更加開(kāi)放。至此，土耳其法律系統(tǒng)也進(jìn)入了土耳其法律是西方法律的一個(gè)組成部分的境地。在法律改革方面，奧斯曼帝國(guó)主要仿效法國(guó)的法律頒布了《商法》、《刑法》、《海商法》，并于1876年頒布了帝國(guó)歷史上的第一部《憲法》。1840年后，伊斯蘭法與西方世俗法在奧斯曼帝國(guó)里并存，而且存在著雙重司法系統(tǒng)，即沙里阿（şia）法院和世俗法院。但前者權(quán)限逐漸縮小，后者逐漸占主體地位。在引進(jìn)西方法律的同時(shí)，奧斯曼帝國(guó)還采用西方國(guó)家法典的形式對(duì)傳統(tǒng)的伊斯蘭法規(guī)則進(jìn)行了編纂，其產(chǎn)物是《馬雅拉》，它是一部民事法律匯編。這部法律匯編是伊斯蘭法律史上政府對(duì)伊斯蘭法規(guī)則予以編纂并頒布的首次嘗試。也是政府試圖通過(guò)法典編纂的形式使傳統(tǒng)法律系統(tǒng)化、明確化和現(xiàn)代化的最初探索。這種法律現(xiàn)代化的方式對(duì)后來(lái)產(chǎn)生了持久的影響，中東伊斯蘭國(guó)家傳統(tǒng)的婚姻家庭繼承法的現(xiàn)代化，一直采用這種方式。

土耳其是中東地區(qū)向現(xiàn)代西方民主政治過(guò)渡中，走在最前沿的伊斯蘭國(guó)家。建國(guó)后，土耳其廢除了已實(shí)行長(zhǎng)達(dá)1200余年的哈里發(fā)制度，確立政教分離的政策。先后頒布了《民法》、《民事訴訟法》、《刑法》、《海商法》等。

今天土耳其法律系統(tǒng)是以穆斯塔法•凱馬爾(土耳其共和國(guó)創(chuàng)始人)為首的激進(jìn)派，在共和國(guó)的初期1926－1938年期間對(duì)土耳其的政治、經(jīng)濟(jì)、文化、法律進(jìn)行了一系列的改革的結(jié)果，在執(zhí)行了政教分開(kāi)的政策的同時(shí)，也在1936年成立了大國(guó)民議會(huì)，開(kāi)始實(shí)行民主選舉。

穆斯塔法•凱馬爾帶領(lǐng)的保衛(wèi)國(guó)家的戰(zhàn)爭(zhēng)，在1920年3月16日趕走伊斯坦布的侵略者以后，1920年4月23號(hào)在安卡拉成立了大國(guó)民議會(huì)，做的第一個(gè)決定就是以斯坦布不適合做一個(gè)執(zhí)政地，宣告一個(gè)政府的滅亡和一個(gè)新的政府成立。1921年隨著共和國(guó)的第一個(gè)憲法：“在下的一個(gè)不結(jié)盟的國(guó)家”的原則被確定后，根據(jù)這個(gè)原則，對(duì)在幾千年來(lái)，作為在中所適用的政治、管理規(guī)則和慣例，進(jìn)行了一場(chǎng)大變革。

洛桑和平會(huì)議以后,和政府的法律改革一起，一個(gè)全新的獨(dú)立的國(guó)家展現(xiàn)在人們的面前。1923年洛桑協(xié)議的簽訂，對(duì)非穆斯林和外國(guó)人的不平等條款被取消。隨后，土耳其新的法律系統(tǒng)也被建立了。國(guó)家的法外治權(quán)和對(duì)非穆斯林的不平等待遇的取消，也意味著：人人平等的原則，在政教分開(kāi)的新的土耳其法律系統(tǒng)中開(kāi)始運(yùn)用。

1923年，共和國(guó)宣告成立之前，以對(duì)以前生效的法律進(jìn)行改革為目的，成立了一系列法律修改委員會(huì)：民法、訴訟法、貿(mào)易法、審判程序、和刑法修改委員會(huì)等。

當(dāng)時(shí)民法修改委員會(huì)分為2部分,一部分,是以家庭法律為主，在他們的修改草案中,不論是不是穆斯林,都對(duì)個(gè)人和家庭中的宗教法律理論進(jìn)行了規(guī)定。第二部分,是對(duì)其他法律系統(tǒng)和審判權(quán)利進(jìn)行規(guī)定。這個(gè)草案,以國(guó)家需要為主線，建立了一個(gè)新的、現(xiàn)代化的法律體系。

1923年10月29日，從土耳其共和國(guó)成立的宣言開(kāi)始,，到1924年取消哈里發(fā)政權(quán)為止，是土耳其共和國(guó)向社會(huì)改革,政教分離跨出了最重要一步的時(shí)刻。從這時(shí)起，執(zhí)政黨作出了放下舊的法律體制，吸收西方法律系統(tǒng)中精髓的決定。首先對(duì)當(dāng)時(shí)的《瑞士民法》僅作了一點(diǎn)修改后，幾乎全盤(pán)接受了。

《民法草案》完成之時(shí)，1925年11月5號(hào)由共和國(guó)總統(tǒng)穆斯塔法•凱馬爾宣布新民法的通過(guò)。1889年的《意大利刑法》在1926年被土耳其接受的同時(shí)，依靠德國(guó)和意大利法律體系為基礎(chǔ)的一個(gè)新的《貿(mào)易法》也產(chǎn)生了。

在1926年10月4日《貿(mào)易法》和《民法》同時(shí)生效。865號(hào)《貿(mào)易法》中，第一部分是以通常的理論規(guī)定了：貿(mào)易公司，商業(yè)債券，商業(yè)承包等等。隨后在1929年5月13日的1440號(hào)法令，是在865號(hào)法令上附加的《海商法》，在這一部分中一共有1485條，這是土耳其共和國(guó)的第一部《貿(mào)易法》，一直到1957年1月1日廢除為止。

新的《民法》和以《瑞士債務(wù)法》為源泉而制定的土耳其《債務(wù)法》一起在1926年10月4日同時(shí)生效。這樣，人人平等――這個(gè)長(zhǎng)期以來(lái)人們追求的目標(biāo)，得到了實(shí)現(xiàn)。從此以后，土耳其國(guó)民之間，不論性別，民族，宗教，實(shí)行人人平等，男女平等原則的歷史開(kāi)始了。

在《民法》和《債務(wù)法》從《瑞士法律》轉(zhuǎn)接過(guò)來(lái)之后,其他基礎(chǔ)法的轉(zhuǎn)接也開(kāi)始了。與西歐國(guó)家中相聯(lián)系的法律一個(gè)個(gè)被翻譯后，就生效了。土耳其共和國(guó)法律系統(tǒng)理論也進(jìn)入了大陸法系的范疇中，就這樣從奧斯曼時(shí)期到現(xiàn)在，一個(gè)“和時(shí)代需要緊密聯(lián)系”或“和現(xiàn)代法律一起，最現(xiàn)代的一個(gè)法律系統(tǒng)”，土耳其法律工作者的努力下，僅用了短短3年時(shí)間就實(shí)現(xiàn)了。對(duì)舊的法律和西方法律之間的矛盾,他們以激進(jìn)的觀點(diǎn)和改革的態(tài)度對(duì)待的。

1929年生效的《海商法》是以德國(guó)法律為源泉制定了?！对V訟法》以瑞士的訴訟法為樣本，在1927年生效。《刑事訴訟法》仍然以德國(guó)法律為源泉，并在1929年被接受。《破產(chǎn)和執(zhí)行法》卻是依照《瑞士聯(lián)合破產(chǎn)執(zhí)行法》制定并在1929年生效。《稅務(wù)法》的一個(gè)重要部分依然是以西歐，特別是德國(guó)法律為基本，而制定。所有這些法律都是為迎接以后的形勢(shì)變化而作準(zhǔn)備的。

從以上我們可以看出，土耳其的法律體系就是大陸法系。但因?yàn)楫?dāng)時(shí)在照搬的過(guò)程中，法律人士在編寫(xiě)土耳其法律的時(shí)候，仍然使用了大量的阿拉伯語(yǔ)，直到今天為止土耳其法律仍然是一個(gè)晦澀難懂的學(xué)科。土耳其歷史上，這類(lèi)國(guó)家曾長(zhǎng)期奉行伊斯蘭法，但在近代以來(lái)的改革中己徹底放棄伊斯蘭法而以西方法律代之。盡管這類(lèi)國(guó)家的法律制度都己引進(jìn)西方的現(xiàn)代法律，但國(guó)內(nèi)大多穆斯林仍然認(rèn)同傳統(tǒng)的法律文化，這就導(dǎo)致了法律制度與法律文化間的沖突，成為法律現(xiàn)代化的巨大阻力。

論文材料取自：

（1）COŞKUNÜÇOK,AHMETMUMCU,GULNIHALBOZKURT.

《土耳其法律史》Ankara2002

（2）SADRİMAKSUDİARSAL.《土耳其歷史和法律》İstanbul1947

（3）DOGUINES.《匈奴、土耳其和蒙古史》（Çeviren:H,C.Yalçın）İstanbul1923

（4）RESITRAHMETİARAT.《土耳其文化研究》Ankara,1964

（5）CEVATAKŞİT.《伊斯蘭刑法》İstanbul1986

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（7）M.AKİFAYDIN.《伊斯蘭和奧斯曼家庭法律》İstanbul1985

（8）TARIKZAFERTUNAYA.《土耳其政黨》İstanbul1945

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（10）VELİDEDEOĞLU.《瑞士民法和土耳其民法之比較》İstanbul1944

（11）VELİDEDEOĞLU.《法律化的行為》İstanbul1940

（12）VELİDEDEOĞLU.《土耳其民法》İstanbul1950

（13）FUATKORPULU《土耳其文學(xué)史》Ankara1926

（14）HUSEYINNAMIKORHUN.《土耳其碑文》Konya1936

（15）TARI.《宗教史入門(mén)》istanbul1955

（16）YUSUFZIYABINATLI.《奧斯曼時(shí)期經(jīng)濟(jì)和法律的機(jī)構(gòu)》Ankara1980

（17）GULNIHALBOZKURT.在土耳其的備受欣賞的西方法律Ankara1996

（18）AHMETAKGUNDUZ.《土耳其法律史》Ankara1990

篇7

2012年12月1日，《人民法院司法警察條例》正式實(shí)施，1997年頒布的《人民法院司法警察暫行條例》廢止。新《條例》分為總則、職權(quán)、組織管理、警務(wù)保障、附則等5章34條，相較于《暫行條例》，重點(diǎn)對(duì)人民法院司法警察的職責(zé)職權(quán)、組織管理等方面進(jìn)行了較為全面的修訂、規(guī)范，是對(duì)《人民法院司法警察暫行條例》實(shí)行十幾年來(lái)的成果總結(jié)。新《條例》的實(shí)施，有助于人民法院司法警務(wù)工作沿著法制化、規(guī)范化、科學(xué)化的軌道前進(jìn)，促進(jìn)人民法院司法警察隊(duì)伍的專(zhuān)業(yè)化、正規(guī)化、職業(yè)化建設(shè)。

根據(jù)《人民法院司法警察條例》，人民法院司法警察承擔(dān)著“維護(hù)審判秩序”、“押解看管被告人或罪犯”、“執(zhí)行死刑”、“執(zhí)行司法拘傳拘留”等職責(zé)，“是具有武裝性質(zhì)的司法力量”、“是中華人民共和國(guó)警察的警種之一”，從這些規(guī)定來(lái)看，人民法院的司法警察代表著法律的公正，稍有不慎，就會(huì)損害職業(yè)形象，褻瀆法律的尊嚴(yán)。

作為一名基層法院的司法警察，十幾年來(lái)一直工作在執(zhí)法第一線，對(duì)人民法院司法警察的現(xiàn)狀及其存在的問(wèn)題有切身的感受，在新《條例》出臺(tái)之際，本人不揣冒昧，談一談人民法院的司法警察隊(duì)伍建設(shè)。

一、人民法院司法警察隊(duì)伍的現(xiàn)狀

經(jīng)過(guò)三十年的改革開(kāi)放，我國(guó)的經(jīng)濟(jì)建設(shè)取得巨大的成績(jī)，國(guó)家從“一窮二白”的困境中走了出來(lái)，人民生活變得相對(duì)富裕。與三十年前那種簡(jiǎn)單的社會(huì)結(jié)構(gòu)相比，現(xiàn)在的人們復(fù)雜得多，涌現(xiàn)出各種不同社會(huì)矛盾，整個(gè)社會(huì)“處于走向現(xiàn)代化”前的矛盾聚集階段。矛盾的增多帶來(lái)了訴訟案件的增多，這給人民法院的工作帶來(lái)了空前的壓力，也給司法警察隊(duì)伍帶來(lái)了一些問(wèn)題。

（一）司法警察警力嚴(yán)重不足

根據(jù)有關(guān)文件，人民法院司法警察的人數(shù)應(yīng)為本院在編人員總數(shù)的12%，而目前大多數(shù)法院的警察人數(shù)大都沒(méi)有達(dá)到個(gè)數(shù)目。司法警察不足，而訴訟案件增加了好幾倍，這種現(xiàn)狀嚴(yán)重影響了法警工作任務(wù)的完成，造成司法警察超負(fù)荷運(yùn)轉(zhuǎn)的局面。遇到刑事審判案件集中時(shí)，法院往往向武警部隊(duì)救助，由武警押解犯人或被告到庭審判。司法警察警力的不足，也導(dǎo)致了法院“執(zhí)行難”、“法律白條”等問(wèn)題。

（二）司法警察的職責(zé)不明確

《人民法院司法警察暫行條例》雖然規(guī)定了司法警察的職責(zé)，但在法院的執(zhí)行過(guò)程中大為走樣，司法警察每天都在院領(lǐng)導(dǎo)眼皮底下過(guò)工作，他們就像一塊磚，院長(zhǎng)、法官有什么需要，他們就被派去做什么，很多法院的司法警察承擔(dān)著司機(jī)、文書(shū)保管、會(huì)計(jì)、收發(fā)等工作。這種做法嚴(yán)重影響了司法警察的專(zhuān)業(yè)性建設(shè)，大大降低了司法警察的職業(yè)品格，導(dǎo)致很多從業(yè)人員職業(yè)神圣感降低。

（三）司法警察管理體制不流暢

現(xiàn)在的司法警察管理體制是《暫行條例》的產(chǎn)物。《暫行條例》第三章第十四條規(guī)定：“人民法院司法警察受所在地人民法院和上級(jí)人民法院司法警察部門(mén)的管理”。這只是一個(gè)大的原則，究竟如何管理、如何操作，最高人民法院沒(méi)有相應(yīng)的細(xì)則出臺(tái)，這就造成了各地法院按照自已的需要進(jìn)行管理，結(jié)果是上級(jí)管不了下級(jí)，上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)想管下級(jí)法院警察，也無(wú)從管起，下級(jí)法院警察更多地看本法院領(lǐng)導(dǎo)眼色行事。甚至出現(xiàn)上級(jí)法院只調(diào)下級(jí)法院警察干活，其它事不聞不問(wèn)，下級(jí)法院警察借故推脫上級(jí)法院交給的任務(wù)的現(xiàn)象。

（四）設(shè)備落后法警戰(zhàn)斗力偏弱

相對(duì)來(lái)說(shuō)，司法警察主要由人民法院系統(tǒng)管理，法院是標(biāo)準(zhǔn)的吃財(cái)政飯的部門(mén)，不可能有額外的收入，這就造成了司法警察的設(shè)備老舊，很多法院司法警察除了手銬之外，再無(wú)其它執(zhí)法工具。另外，最高人民法院雖然制定了《司法警察教育訓(xùn)練大綱》，但限于人手不足、經(jīng)費(fèi)有限，司法警察的訓(xùn)練處于空白狀態(tài)。法警的戰(zhàn)斗力不強(qiáng)，導(dǎo)致近幾年不時(shí)發(fā)生罪犯在庭審?fù)局忻撎拥默F(xiàn)象。

二、產(chǎn)生上述問(wèn)題的原因

任何問(wèn)題的產(chǎn)生都有它的原因，作為這支隊(duì)伍的一員，我認(rèn)為，造成人民法院司法警察如此現(xiàn)狀，主要有以下原因：

（一）司法警察的法律地位不明

人民法院的司法警察究竟處于何種地位，我國(guó)的法律沒(méi)有一個(gè)明確的說(shuō)法，《人民法院組織法》規(guī)定：“人民法院設(shè)法警若干名”，設(shè)立若干名法警做什么，并沒(méi)有一個(gè)細(xì)則對(duì)此詳細(xì)說(shuō)明，法警與法官、書(shū)記官有何區(qū)別，也沒(méi)有一個(gè)比較好的解釋。《人民法院司法警察暫行條例》的第八條規(guī)定：“人民法院司法警察在法官的指令下履行職責(zé)”，但法警如何在法官的指令下執(zhí)法，也沒(méi)有一個(gè)詳細(xì)的說(shuō)法。

（二）法院領(lǐng)導(dǎo)不重視法警工作

對(duì)于法院領(lǐng)導(dǎo)來(lái)說(shuō)，法院的主要工作就是判案，法官、執(zhí)行員、書(shū)記員才是法院的主體，司法警察屬于法院的輔助人員，這種見(jiàn)解直接導(dǎo)致了法警地位的下降，出現(xiàn)法警當(dāng)司機(jī)、會(huì)計(jì)等現(xiàn)象也就不足為怪。近幾年，“執(zhí)法難”問(wèn)題突出，法院領(lǐng)導(dǎo)才想起了法警，但是如何讓法警提高執(zhí)法效率，很多法院領(lǐng)導(dǎo)并沒(méi)有什么高招，執(zhí)行難問(wèn)題仍然不斷蔓延。

（三）法院的經(jīng)費(fèi)緊張

法院是靠政府的財(cái)政拔款來(lái)維持運(yùn)營(yíng)的，作為法律的代言人，法院不可能通過(guò)其它途徑來(lái)增加自己的收入。隨著社會(huì)的發(fā)展，人們法律意識(shí)的不斷提高，法院所承擔(dān)的工作也在快速增長(zhǎng)。很多法院領(lǐng)導(dǎo)為了保證主要工作能順利進(jìn)行，經(jīng)常把法警建設(shè)的費(fèi)用劃作他用，有些地方的法警，甚至連人民警察的崗位津貼都被法院挪作他用。

（四）法警的自身素急待提高

無(wú)庸諱言，造成司法警察隊(duì)伍問(wèn)題的原因，與法警本身有很大關(guān)系。前些年，我國(guó)法院的司法警察，好多人是從司機(jī)、收發(fā)員、會(huì)計(jì)、行政干部轉(zhuǎn)崗而來(lái)的，也有的是從法官、書(shū)記員系統(tǒng)淘汰而來(lái)的，專(zhuān)業(yè)才能無(wú)從談起，個(gè)人素質(zhì)不高，也導(dǎo)致執(zhí)法能力低下。

三、建設(shè)好人民法院司法警察隊(duì)伍的措施

人民法院的司法警察一直站在執(zhí)法的第一線，他們的一言一行關(guān)系整個(gè)法院的形象。建設(shè)好人民法院司法警察隊(duì)伍，有利于維護(hù)法律的公平正義，提高法院的辦事效率，破解執(zhí)行難等難題。

建設(shè)好人民法院司法警察隊(duì)伍，應(yīng)從以下幾點(diǎn)著手：

（一）認(rèn)真學(xué)習(xí)落實(shí)新條例，明確法警的職權(quán)職責(zé)

《人民法院司法警察條例》是對(duì)暫行條例實(shí)施了十幾年的一個(gè)總結(jié)，解決了暫行條例存在問(wèn)題：在職責(zé)職權(quán)方面，對(duì)司法警察執(zhí)行安全檢查、配合民事執(zhí)行等職責(zé)的定位做出了相對(duì)細(xì)化、準(zhǔn)確的表述；明確了司法警察在履行職責(zé)過(guò)程中具備的7項(xiàng)職權(quán)，尤其是明確了司法警察在法官指令下履行職責(zé)的具體情形，解決了司法警察在人民法院的地位問(wèn)題與工作問(wèn)題，為司法警察的專(zhuān)業(yè)化、職業(yè)化、正規(guī)化建設(shè)提供了制度保障。

（二）提高法警的個(gè)人素質(zhì)，將不合格者淘汰出局

《人民法院司法警察條例》規(guī)定，今后人民法院司法警察必須是使用國(guó)家專(zhuān)項(xiàng)編制的人員擔(dān)任，并實(shí)行警官、警員職務(wù)序列。在司法警察的管理章節(jié)中，新條例對(duì)新入職的人員作了明確的規(guī)定。根據(jù)這些規(guī)定，法院的司法警察管理部門(mén)應(yīng)根據(jù)專(zhuān)業(yè)化、職業(yè)化、正規(guī)化的原則，對(duì)所有的從業(yè)人員進(jìn)行一次大規(guī)模的考核，不合格者轉(zhuǎn)崗或退休，提高司法警察的戰(zhàn)斗力。

（三）落實(shí)司法警察經(jīng)費(fèi)來(lái)源，提高警用裝備水平

《人民法院司法警條例》第四章規(guī)定，司法警察經(jīng)費(fèi)要納入法院的預(yù)算、警用裝備要現(xiàn)代化，并用一定篇幅對(duì)司法警察的工資福利等做出細(xì)化和明確。根據(jù)這些條款，司法警察的工作納入法律條文，有效地制約了各級(jí)法院領(lǐng)導(dǎo)隨意施政的行為。作為司法警察的從業(yè)人員，要通過(guò)認(rèn)真學(xué)習(xí)新條例，爭(zhēng)取更好的工作環(huán)境，提高法院的警用裝備水平。

（四）認(rèn)真學(xué)習(xí)訓(xùn)練大綱，提高隊(duì)伍的專(zhuān)業(yè)化程度

篇8

隨著依法治國(guó)方略的落實(shí)，一系列法律法規(guī)以前所未有的速度出臺(tái)，立法以相當(dāng)快的速度覆蓋了社會(huì)生活的方方面面，中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系已基本形成。但遺憾的是，人們發(fā)現(xiàn)對(duì)社會(huì)關(guān)系行使基本職能的仍然是一些傳統(tǒng)的機(jī)制，構(gòu)建起來(lái)的法律體系沒(méi)有完全融人我們的現(xiàn)實(shí)。事實(shí)上，早在上個(gè)世紀(jì)四十年代，曾任民國(guó)政府司法顧問(wèn)的美國(guó)法學(xué)家龐德就曾告誡中國(guó)法律專(zhuān)家不要無(wú)限度追求立法層次上的西化，西方法制是有一套功能要件與之配合的。梁治平先生也說(shuō)道:“因了觀念的不同，一種技術(shù)既可能‘物盡其用’，也可能‘形同虛設(shè)’。所以歷史上凡割裂兩者，只要技術(shù)，全不顧觀念者，沒(méi)有不失敗的?！彼^的法律現(xiàn)代化，并不僅僅是法律制度的轉(zhuǎn)型或法律操作技術(shù)的進(jìn)步，也并非是簡(jiǎn)單地向西方國(guó)家法律制度認(rèn)同的過(guò)程，在它其間必然蘊(yùn)含著每個(gè)國(guó)家在各自的歷史文化視野中的不同價(jià)值趨向和模式選擇，也可以說(shuō)是一個(gè)民族在其歷史變遷過(guò)程中文明結(jié)構(gòu)的重新塑造川。僅有制度的引進(jìn)和移植，而缺乏與之相適應(yīng)的內(nèi)在條件、社會(huì)背景和文化土壤，被引進(jìn)和移植的制度是很難“存活”的。法律的接受須與中國(guó)的內(nèi)在文化相契合，為此必須對(duì)傳統(tǒng)法文化予以準(zhǔn)確的定位，處理好本土文化與外來(lái)法律資源之間的關(guān)系，完成傳統(tǒng)法律文化的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)換。

一、傳統(tǒng)法律文化的定位

中國(guó)傳統(tǒng)法律文化以儒家倫理為內(nèi)核，產(chǎn)生并服務(wù)于自然經(jīng)濟(jì)和宗法社會(huì)。儒家以“禮”作為基本的社會(huì)行為規(guī)范，禮的主要功能在于“別貴賤、序尊卑”，漢朝確立儒家的獨(dú)尊地位，禮融進(jìn)了諸子學(xué)說(shuō)中的可取成分，成為“禮教”，并進(jìn)而成為封建社會(huì)統(tǒng)治階級(jí)推導(dǎo)立法、司法的原則和理論依據(jù)，其要旨即是“三綱”—“君為臣綱，父為子綱，夫?yàn)槠蘧V”，以及由此衍生的“親親”、“尊尊”的政治倫理原理。

“親親”、“尊尊”確立了“尊卑有序、貴賤有別”的宗法等級(jí)秩序，使古代法成為等級(jí)的、身份的法?！疤烊撕弦弧钡暮秃蟼惱?，道德教化所產(chǎn)生的“禮讓”則產(chǎn)生厭訟、無(wú)訟的傳統(tǒng)。儒家思想為歷代封建統(tǒng)治者發(fā)揮至極致，被所利用，形成所謂的政治文化，成為專(zhuān)制政治的附屬品，喪失了評(píng)判、矯正政治現(xiàn)實(shí)的功能。有學(xué)者由此得出結(jié)論，認(rèn)為“儒家倫理與法治精神格格不人，嚴(yán)重阻滯著法治所追求的公平、正義、自由、權(quán)利的實(shí)現(xiàn)”，甚至認(rèn)為當(dāng)前所出現(xiàn)的“道德滑坡、法律松馳、司法腐敗是傳統(tǒng)文化對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的不適應(yīng)癥狀”。將當(dāng)前所出現(xiàn)的社會(huì)問(wèn)題完全歸咎于儒家倫理?？峙氯寮椅幕池?fù)不了如此之大的罪名。所出現(xiàn)的種種社會(huì)問(wèn)題，誠(chéng)如先生所說(shuō)，舊的制約機(jī)制—禮治秩序被打破，新的制約機(jī)制未建立。大量權(quán)力行使處于真空狀態(tài)，法律至上原則落空。這種對(duì)儒家文化予以徹底否定的觀點(diǎn)與德國(guó)法律社會(huì)學(xué)家韋伯的理論不謀而合。韋伯認(rèn)為儒家思想缺乏基督新教的倫理精神，因而不能導(dǎo)致資本主義的發(fā)展，而使西方逐步通向現(xiàn)代化道路的“工具理性”則是中國(guó)沒(méi)有的，這種將儒學(xué)與現(xiàn)代化、法治對(duì)立起來(lái)的觀點(diǎn)從理論上、事實(shí)上都是站不住腳的。

從理論上說(shuō)，即使儒家思想不能孕育出資本主義的大樹(shù)，并不能說(shuō)明它必然與現(xiàn)代化社會(huì)絕緣(現(xiàn)代化并不等于西化或資本主義)，也不能說(shuō)明它必然與現(xiàn)代法治精神背道而馳。有事實(shí)為證，亞洲四小龍和日本經(jīng)濟(jì)的騰飛就以無(wú)可辯駁的事實(shí)說(shuō)明儒家思想與現(xiàn)代化、法治并非水火不容。以新加坡為例，新加坡政府高效廉潔，社會(huì)秩序穩(wěn)定、社會(huì)成員文明禮貌?！靶录悠略诮邮芪鞣轿拿鞯耐瑫r(shí)，揚(yáng)棄了西方文明中可能導(dǎo)致混亂、破壞和諧的一面，轉(zhuǎn)而從東方文明尤其是儒家思想中發(fā)掘出可利用的資源，在西方的科學(xué)理性精神中注人了東方的倫理精神和人文內(nèi)涵?！庇纱丝梢?jiàn)，儒家思想并非與現(xiàn)代化必然背道而馳。相反，儒家思想有其積極、合理的因素，儒家思想在經(jīng)過(guò)清理、改造后，能夠轉(zhuǎn)化為有利的時(shí)代精神，達(dá)到使傳統(tǒng)與現(xiàn)代，東方文明與西方文明的互動(dòng)互補(bǔ)。

所謂使儒家文化做創(chuàng)造性的轉(zhuǎn)化，實(shí)際上就是通過(guò)對(duì)儒學(xué)的現(xiàn)代診釋?zhuān)l(fā)掘、弘揚(yáng)與現(xiàn)代化相協(xié)調(diào)的思想，批評(píng)、避免與現(xiàn)代化相矛盾的思想。

二、儒家文化的現(xiàn)代性意義

在談到傳統(tǒng)儒家文化的現(xiàn)代性意義時(shí)，我們先對(duì)中西方法文化進(jìn)行簡(jiǎn)單的比較。

西方法文化可以說(shuō)是一種市民法文化，它把一切人際關(guān)系統(tǒng)統(tǒng)視為市民關(guān)系，視為契約的產(chǎn)物，這種冷冰冰的契約在帶來(lái)平等、權(quán)利的同時(shí)在一定程度上導(dǎo)致了西方社會(huì)人際關(guān)系的冷漠、親情的淡漠。追求自由、個(gè)性張揚(yáng)的個(gè)人主義在促進(jìn)社會(huì)進(jìn)步、個(gè)人潛質(zhì)的發(fā)揮同時(shí)，也帶來(lái)貧富懸殊，對(duì)環(huán)境的破壞和向外擴(kuò)張的侵略意識(shí)，對(duì)人權(quán)的過(guò)分保護(hù)，則導(dǎo)致對(duì)犯罪的控制力度減弱，司法效率有限甚至低下，犯罪猖撅。

再來(lái)看中國(guó)傳統(tǒng)的法律文化，如上文所說(shuō)，傳統(tǒng)法文化是禮治文化，倫理文化，將一切人際關(guān)系視為家人，親屬之間的關(guān)系。家國(guó)一體，天理、國(guó)法、人情三者相通。“親親尊尊”是其核心原則。“親親”要求在家族范圍內(nèi)，人人皆要親其親，長(zhǎng)其長(zhǎng)，做到父慈、子孝、兄友、弟恭、夫義、婦聽(tīng)，“親親父為首”全體家庭成員以父家長(zhǎng)為中心?！白鹱稹奔匆谌鐣?huì)范圍內(nèi)尊敬一切應(yīng)該尊敬的人，君臣、上下、貴賤應(yīng)倍守名分，一切臣民應(yīng)以君主為中心，即所謂“尊尊君為首”。

“親親尊尊”的確是對(duì)等級(jí)秩序的維護(hù)，但它也有重視親情、重視家庭的一面，只要將它限制在合理的限度內(nèi)，不把它發(fā)展為“親親得相首匿”、“以親害疏”，“君為臣綱、父為子綱”、“夫?yàn)槠蘧V”它是積極的?！坝H親尊尊”強(qiáng)調(diào)親屬之愛(ài)的崇高性、正當(dāng)性，反對(duì)以物欲害親情，主張國(guó)家政治應(yīng)像家庭生活一樣有人情味，主張給人們更多的保護(hù)親屬的權(quán)利，主張責(zé)成人們以更多的敬愛(ài)親屬的義務(wù)，這種思想在當(dāng)今物欲橫流的社會(huì)，是有其積極意義的。

再來(lái)看儒家思想中的“天人合一”觀。“天人合一”講究“和為貴”，不尚爭(zhēng)斗，強(qiáng)調(diào)整體的和諧甚于一切，法律的尊嚴(yán)服務(wù)于“天人合一”的整體利益，認(rèn)為為自己或他人的公正而斗爭(zhēng)是直接與一種自然的、道德的人生態(tài)度相對(duì)立。因?yàn)檫@一行為破壞了關(guān)于自然和諧的假設(shè)，仁慈和謙恭作為處理人際關(guān)系的合宜手段，造成了無(wú)訴的價(jià)值取向和忍讓、屈從、不尚爭(zhēng)斗的民族性，但是同樣的只要不將“天人合一”夸大至極端，而只取其合理的一面或賦予其新的含義，是可取的?！疤烊撕弦弧睂⑷恕⒆匀?、社會(huì)作為一個(gè)整體來(lái)看待，保持人與社會(huì)、自然的和諧，這對(duì)維護(hù)社會(huì)的統(tǒng)一與穩(wěn)定，具有不可忽視的內(nèi)在價(jià)值。只要不把“天人合一”解釋為為了和諧而無(wú)限度犧牲個(gè)人正當(dāng)權(quán)益，不把“仁慈、謙恭”變?yōu)闊o(wú)條件的忍讓、曲從，而把它控制在一定的度內(nèi)，它是合理的，自由是法的目標(biāo)，和諧、秩序也是法的基木價(jià)值。

儒家思想也注重修身養(yǎng)性、道德教化，其目的在于塑造圣人般的理想人格，由“內(nèi)圣而開(kāi)外王”，如孟子所言“窮則獨(dú)善其身，達(dá)者兼濟(jì)天下”，但對(duì)內(nèi)在道德過(guò)分偏重則走向了泛道德主義的極端。傳統(tǒng)文化中對(duì)于人的內(nèi)在德性的要求是應(yīng)予積極肯定的，但要防止將道德的作用無(wú)限擴(kuò)大，避免使法律和道德的關(guān)系錯(cuò)位，只要將道德的作用限制在合理的限度內(nèi)，對(duì)德性的要求不是寄望于成圣成賢，而是做一個(gè)誠(chéng)信的人，有獨(dú)立品格的人，具備仁義、智慧等良好品性的人，那么儒家的修身養(yǎng)性在法治社會(huì)中是有現(xiàn)實(shí)意義的。畢竟“徒善不足以為政，徒法不足以自行”，沒(méi)有道德力量的支撐，沒(méi)有自律的充分保障，法律會(huì)成為單純的規(guī)范形式而失去生根的基礎(chǔ)。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)中，對(duì)利益最大化的追求，意志薄弱者難免利令智昏，注重理想人格塑造的儒學(xué)可以作為人們的清醒劑，在一定程度上以獨(dú)特的方式對(duì)人們行為予以引導(dǎo)、制約，彌補(bǔ)法律調(diào)整的不足，實(shí)現(xiàn)社會(huì)控制手段的互補(bǔ)。

通過(guò)對(duì)中西法文化的比較，我們可以發(fā)現(xiàn)西方市民法文化與中國(guó)倫理法文化是各有優(yōu)缺的。儒家倫理在經(jīng)過(guò)改造、轉(zhuǎn)化之后，在不犧牲法治的根本價(jià)值前提之下，可以矯西方文化之偏，建成“溫馨而理性的法治模式”。中西法文化的結(jié)合，應(yīng)當(dāng)是中國(guó)法律文化的現(xiàn)代化之路。

三、出路

在對(duì)待法律文化的態(tài)度上，有學(xué)者指出“建設(shè)法治國(guó)家的當(dāng)務(wù)之急是文化改良，回歸‘五四’，完成‘五四’未竟之業(yè)’。誠(chéng)然，有其歷史意義，但五四時(shí)期的知識(shí)分子將民族屈辱和國(guó)家的落后歸罪于儒家思想，提出“打倒孔家店”，主張全盤(pán)西化，但并不如五四先哲預(yù)期那樣，全盤(pán)西化之路實(shí)際上是一條畸型之路，我們摒棄了本身優(yōu)良的一面，但卻不自覺(jué)地保留了壞的一面，我們吸收了西方最表面、最膚淺及最劣質(zhì)的一面，卻沒(méi)有攝收最深層和最優(yōu)秀的一面，如仿效西方民主選舉形式，卻沒(méi)有法治的基礎(chǔ)及其它機(jī)制去約束操縱選舉行為。

正如前文所述，西方文化并非十全十美，西方社會(huì)如今也面臨著嚴(yán)重的社會(huì)問(wèn)題:如槍支泛濫、人格分裂，暴力犯罪、吸毒等，“西方也沒(méi)有解決中國(guó)問(wèn)題的‘靈丹妙藥’，因?yàn)樗约阂蚕萑松羁痰乃枷胴毨е小薄Ｎ骰沸胁煌?，除了西方文化也存在缺陷之外，還在于“設(shè)計(jì)得再完美的體制和程序，如沒(méi)有傳統(tǒng)力量的支持，就難以有效運(yùn)轉(zhuǎn)，甚至難以為繼”新法制如沒(méi)有中國(guó)特色，是很難真正在中國(guó)有效。中國(guó)的傳統(tǒng)法律文化是中國(guó)實(shí)現(xiàn)法治的根基，輕視或否定自己文化根基是悲慘的事。

篇9

新華社入2003年1月5日電文“房地產(chǎn)業(yè)‘三外’現(xiàn)象預(yù)警風(fēng)險(xiǎn)”指出，在房地產(chǎn)領(lǐng)域，外行業(yè)插手、外來(lái)人涉足、外來(lái)錢(qián)染指的現(xiàn)象很?chē)?yán)重，眾多業(yè)務(wù)和房地產(chǎn)毫不相干的上市公司也加人這一潮流。這一狀況，不但導(dǎo)致我國(guó)房地產(chǎn)業(yè)出現(xiàn)泡沫，也會(huì)導(dǎo)致金融業(yè)的高風(fēng)險(xiǎn)，甚至危及我國(guó)經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。與房地產(chǎn)業(yè)的“三外”現(xiàn)象相對(duì)應(yīng)，在我國(guó)高等教育中，也存在把“房地產(chǎn)”分別歸屬于工程管理、公共管理、工商管理“三專(zhuān)業(yè)”的現(xiàn)象，共同的原因是深受計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代的理念約束。加人WTO后，無(wú)論是房地產(chǎn)行業(yè)，還是房地產(chǎn)業(yè)專(zhuān)業(yè)教育都必須“現(xiàn)代化”。

一、房地產(chǎn)專(zhuān)業(yè)教育現(xiàn)代化的內(nèi)容和墓礎(chǔ)

從行業(yè)實(shí)踐看，現(xiàn)代不動(dòng)產(chǎn)管理是綜合性管理活動(dòng)，專(zhuān)業(yè)內(nèi)容涉及經(jīng)濟(jì)、管理、法律、金融、投資及少量的工程知識(shí)。這一學(xué)科產(chǎn)生的基礎(chǔ)和存在的原因，在于這一行業(yè)中市場(chǎng)規(guī)律和管理規(guī)律的特殊性，以及開(kāi)發(fā)過(guò)程和交易過(guò)程的復(fù)雜性、專(zhuān)業(yè)性，專(zhuān)業(yè)內(nèi)容涉及范圍廣泛。其中，不動(dòng)產(chǎn)市場(chǎng)規(guī)律的特殊性，表現(xiàn)在沒(méi)有統(tǒng)一的市場(chǎng)、產(chǎn)品的非標(biāo)準(zhǔn)化(區(qū)位特性不同)、交易時(shí)產(chǎn)品不可移動(dòng)交割等方面。房地產(chǎn)行業(yè)工作實(shí)踐中，有估價(jià)、經(jīng)紀(jì)、、法律服務(wù)、資產(chǎn)管理，也包括征地拆遷、報(bào)建、報(bào)批、項(xiàng)目籌資、風(fēng)險(xiǎn)管理、投資決策、資本運(yùn)營(yíng)、預(yù)結(jié)算、工程管理等各個(gè)方面，這些工作所需要的大部分都是“法商管理”專(zhuān)業(yè)知識(shí)。

“法商管理”是房地產(chǎn)專(zhuān)業(yè)教育現(xiàn)代化的主要內(nèi)容。法商管理是以財(cái)經(jīng)、政法類(lèi)專(zhuān)業(yè)知識(shí)為主的法商綜合應(yīng)用管理，內(nèi)容涉及經(jīng)濟(jì)、管理、營(yíng)銷(xiāo)、金融、投資、保險(xiǎn)、會(huì)計(jì)、財(cái)經(jīng)、政法等方面。由于其專(zhuān)業(yè)細(xì)分程度高，學(xué)科設(shè)置齊全，內(nèi)容實(shí)用性強(qiáng)，能較好適應(yīng)現(xiàn)代不動(dòng)產(chǎn)行業(yè)發(fā)展綜合性強(qiáng)、涉及面廣的特點(diǎn)和要求。現(xiàn)代不動(dòng)產(chǎn)行業(yè)管理中，還包含少量工程、規(guī)劃知識(shí)。以法商綜合管理為基礎(chǔ)，經(jīng)過(guò)專(zhuān)業(yè)資源整合，可以辦起“現(xiàn)代不動(dòng)產(chǎn)”管理這一新興專(zhuān)業(yè)。美國(guó)著名不動(dòng)產(chǎn)學(xué)者查爾斯·H溫茨巴奇等人所編寫(xiě)的《現(xiàn)代不動(dòng)產(chǎn)》一書(shū)，為我們展示了美國(guó)現(xiàn)代不動(dòng)產(chǎn)管理專(zhuān)業(yè)內(nèi)容的全貌，主要內(nèi)容也是法商管理的綜合知識(shí)。從國(guó)外高等院校不動(dòng)產(chǎn)教育的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，不動(dòng)產(chǎn)類(lèi)專(zhuān)業(yè)作為一門(mén)應(yīng)用管理專(zhuān)業(yè)，綜合性強(qiáng)，專(zhuān)業(yè)性?xún)?nèi)容含量高，并非哪類(lèi)專(zhuān)業(yè)基礎(chǔ)都能辦好。即使是有土木建筑專(zhuān)業(yè)的工科院校，也不一定在辦房地產(chǎn)類(lèi)專(zhuān)業(yè)方面具有優(yōu)勢(shì)，這與一般人頭腦中的印象相反。在國(guó)際上，法商院校興辦的“不動(dòng)產(chǎn)管理”專(zhuān)業(yè)教育，是最具發(fā)展?jié)摿Φ摹?/p>

國(guó)外高等教育的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)表明，現(xiàn)代房地產(chǎn)管理教育應(yīng)以法商管理的綜合知識(shí)為基礎(chǔ)。

二、房地產(chǎn)專(zhuān)業(yè)教育現(xiàn)代化的規(guī)范和引導(dǎo)

辦好不動(dòng)產(chǎn)專(zhuān)業(yè)教育，重視專(zhuān)業(yè)人才培養(yǎng)，規(guī)范和引導(dǎo)我國(guó)房地產(chǎn)專(zhuān)業(yè)教育現(xiàn)代化，可從以下方面進(jìn)行。

(一)搞好學(xué)科管理和指導(dǎo)

建議由國(guó)家教育部組織，聯(lián)合國(guó)家建設(shè)部、國(guó)家土地管理部門(mén)、國(guó)家司法部門(mén)、國(guó)家資產(chǎn)管理部門(mén)，組織各大高等院校不動(dòng)產(chǎn)相關(guān)專(zhuān)業(yè)的學(xué)者，成立“現(xiàn)代不動(dòng)產(chǎn)管理”學(xué)科和專(zhuān)業(yè)教育指導(dǎo)委員會(huì)，規(guī)范和發(fā)展我國(guó)高?，F(xiàn)有的房地產(chǎn)類(lèi)專(zhuān)業(yè)教育。 目前各個(gè)高校的房地產(chǎn)專(zhuān)業(yè)教育，分屬于“公共管理、工商管理、工程管理”三個(gè)不同專(zhuān)業(yè)，這是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)觀念的產(chǎn)物，必須加以規(guī)范和統(tǒng)一協(xié)調(diào)，才能有利于房地產(chǎn)專(zhuān)業(yè)教育的發(fā)展。

(二)主要由具有法商專(zhuān)業(yè)資源的院校來(lái)興辦

從專(zhuān)業(yè)特點(diǎn)和內(nèi)容看，興辦現(xiàn)代不動(dòng)產(chǎn)專(zhuān)業(yè)教育，具有法商專(zhuān)業(yè)資源的院校更有優(yōu)勢(shì)和潛力。以廣東商學(xué)院為例，房地產(chǎn)專(zhuān)業(yè)教育歸屬于工商管理學(xué)院，在房地產(chǎn)營(yíng)銷(xiāo)、投資、資本運(yùn)營(yíng)、估價(jià)、工程管理等方面的師資，已有一定的基礎(chǔ)。此外，廣東商學(xué)院金融學(xué)院的房地產(chǎn)金融、法學(xué)院的房地產(chǎn)法也有相應(yīng)的師資。再加上正在籌建的行政與公共管理專(zhuān)業(yè)，若能進(jìn)行資源整合，做好專(zhuān)業(yè)發(fā)展規(guī)劃，可以發(fā)揮出巨大的潛力，在廣東高校群同類(lèi)教育競(jìng)爭(zhēng)中有鮮明特點(diǎn)和相對(duì)優(yōu)勢(shì)。

(三)做好專(zhuān)業(yè)發(fā)展的規(guī)劃定位

第一，“房地產(chǎn)經(jīng)營(yíng)管理”是個(gè)大專(zhuān)業(yè)，學(xué)歷層次以研究生和本科教育為主，還可考慮設(shè)置“房地產(chǎn)金融投資”、“房地產(chǎn)法律”等專(zhuān)業(yè)方向。若僅以其中的“物業(yè)管理”作為專(zhuān)業(yè)，則可發(fā)展專(zhuān)科教育。因?yàn)榉康禺a(chǎn)是應(yīng)用學(xué)科，綜合性強(qiáng)，涉及面廣，不是專(zhuān)科兩年所能學(xué)透的，否則學(xué)生畢業(yè)后，將難于勝任相關(guān)工作。

第二，專(zhuān)業(yè)內(nèi)容規(guī)劃可包括不動(dòng)產(chǎn)營(yíng)銷(xiāo)咨詢(xún)、不動(dòng)產(chǎn)開(kāi)發(fā)、不動(dòng)產(chǎn)金融投資、不動(dòng)產(chǎn)法律服務(wù)、不動(dòng)產(chǎn)估價(jià)經(jīng)紀(jì)、不動(dòng)產(chǎn)公共管理。培養(yǎng)目標(biāo)面向國(guó)土房管、稅務(wù)等行政事業(yè)單位、金融機(jī)構(gòu)、專(zhuān)業(yè)中介機(jī)構(gòu)(律師所、估價(jià)所、經(jīng)紀(jì)所、行、咨詢(xún)公司等)。

第三，加強(qiáng)師資隊(duì)伍建設(shè)。一方面整合現(xiàn)有的房地產(chǎn)專(zhuān)業(yè)師資，另一方面吸納相關(guān)基礎(chǔ)學(xué)科的人才。房地產(chǎn)是新興學(xué)科，目前國(guó)內(nèi)房地產(chǎn)類(lèi)專(zhuān)業(yè)方向，具有博士學(xué)位授予權(quán)的高校僅有人民大學(xué)、清華等少數(shù)幾家高校。部分高校若引進(jìn)房地產(chǎn)類(lèi)的博士、教授有困難，但是，如果有選擇地吸納房地產(chǎn)相關(guān)的基礎(chǔ)學(xué)科、傳統(tǒng)學(xué)科的專(zhuān)家、教授，如經(jīng)濟(jì)學(xué)、經(jīng)濟(jì)地理、城市規(guī)劃、建筑理論、建筑歷史、區(qū)域經(jīng)濟(jì)、民法學(xué)等學(xué)科的人才，這些領(lǐng)域有很多高層次人才，也有興趣從事不動(dòng)產(chǎn)這一專(zhuān)業(yè)，吸納這些方面的人才并不困難。

(三)做好相關(guān)學(xué)科的分工協(xié)調(diào)

不動(dòng)產(chǎn)管理的學(xué)科有“不動(dòng)產(chǎn)開(kāi)發(fā)”、“不動(dòng)產(chǎn)金融”、“不動(dòng)產(chǎn)法律”、“不動(dòng)產(chǎn)估價(jià)”、“不動(dòng)產(chǎn)投資”、“物業(yè)管理，’(本質(zhì)是資產(chǎn)管理與服務(wù))等，而“城市規(guī)劃”、“工商管理”、“公共管理”、“工程管理”只是不動(dòng)產(chǎn)管理的相關(guān)基礎(chǔ)。

篇10

于是，我在《中國(guó)法學(xué)向何處去》一文中，對(duì)“中國(guó)為什么會(huì)缺失中國(guó)自己的法律理想圖景”這個(gè)理論問(wèn)題進(jìn)行了回答，并對(duì)中國(guó)法學(xué)這個(gè)“時(shí)代”做出了“總體性”的反思和批判。具體而言，我采用經(jīng)過(guò)界定的“范式”分析概念，對(duì)中國(guó)法學(xué)中四種不同甚或存有沖突的理論模式即“權(quán)利本位論”、“法條主義”、“本土資源論”和“法律文化論”進(jìn)行了深入探究。最終我得出結(jié)論認(rèn)為，中國(guó)法學(xué)之所以無(wú)力引領(lǐng)中國(guó)法制發(fā)展，實(shí)是因?yàn)檫@四種理論模式都受一種“現(xiàn)代化范式”的支配，而這種“范式”不僅間接地為中國(guó)法制發(fā)展提供了一幅“西方法律理想圖景”，而且還使中國(guó)法學(xué)論者意識(shí)不到他們所提供的不是中國(guó)自己的“法律理想圖景”。與此同時(shí)，這種占支配地位的“現(xiàn)代化范式”因無(wú)力解釋和解決因其自身的作用而產(chǎn)生的各種問(wèn)題，最終導(dǎo)致了所謂的“范式”危機(jī)。正是在批判“現(xiàn)代化范式”的基礎(chǔ)上，我認(rèn)為，我們必須結(jié)束這個(gè)受“西方現(xiàn)代性范式”支配的法學(xué)舊時(shí)代，開(kāi)啟一個(gè)自覺(jué)研究“中國(guó)法律理想圖景”的法學(xué)新時(shí)代。

據(jù)此，我們需要思考和追問(wèn)的是，那種“現(xiàn)代化范式”具體以什么樣的方式支配了中國(guó)法學(xué)的研究，甚至使中國(guó)法學(xué)的研究意識(shí)不到這種支配？或者說(shuō)，“西方法律理想圖景”在中國(guó)法學(xué)研究中究竟是如何不加反思和批判地被誤置為中國(guó)自己的“法律理想圖景”的？在本文中，我將以 “消費(fèi)者權(quán)利”的法學(xué)研究為個(gè)案，對(duì)此做出比較具體的考察和說(shuō)明。

我之所以認(rèn)為“消費(fèi)者權(quán)利”與針對(duì)中國(guó)法學(xué)研究的討論具有相關(guān)性，從根本上說(shuō)是因?yàn)?，我認(rèn)為中國(guó)法學(xué)研究與中國(guó)現(xiàn)實(shí)生活中切實(shí)面對(duì)的“消費(fèi)者權(quán)利”保護(hù)問(wèn)題之間的關(guān)系，可以典型地說(shuō)明中國(guó)法學(xué)所陷入的困境。我們將看到，一方面，中國(guó)法學(xué)對(duì)于關(guān)乎人之身體健康和生命安全的 “消費(fèi)者權(quán)利”保護(hù)這個(gè)日益突顯的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，并沒(méi)有給予應(yīng)有的關(guān)注；另一方面，即使是那些有限的圍繞“消費(fèi)者權(quán)利”問(wèn)題所進(jìn)行的討論，也都帶有嚴(yán)重的“都市化趨向”和“部門(mén)法學(xué)科趨向”，以西方法律中的概念或法條來(lái)“裁量”或“量度”中國(guó)“消費(fèi)者權(quán)利”問(wèn)題上的具體現(xiàn)實(shí)。也就是說(shuō)，在中國(guó)法學(xué)關(guān)于“消費(fèi)者權(quán)利”的研究中，作為研究出發(fā)點(diǎn)和依憑所在、并賦予它以根本意義的“中國(guó)”這一特定時(shí)空的要素，不知不覺(jué)中被消解掉了，中國(guó)法學(xué)研究中的“中國(guó)”因此而嚴(yán)重缺位。

為什么“打假法律越‘完善’，造假案件越泛濫”

就“消費(fèi)者權(quán)利”在中國(guó)體制方面所受關(guān)注的程度而言，我們大體上可以指出：

第一，自1983年國(guó)際消費(fèi)者組織聯(lián)盟把每年的3月15日確定為“國(guó)際消費(fèi)者權(quán)益日”始，廣州于1984年9月便成立了在當(dāng)時(shí)中國(guó)影響最大的廣州市消費(fèi)者委員會(huì)，同年12月，中國(guó)消費(fèi)者協(xié)會(huì)也正式成立。1987年9月，中國(guó)消費(fèi)者協(xié)會(huì)被國(guó)際消費(fèi)者組織聯(lián)盟接納為正式會(huì)員。在中國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)組織不斷發(fā)展的同時(shí)，中國(guó)有關(guān)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的法律法規(guī)也在不斷完善。當(dāng)然，消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法不僅包括1994年1月1日實(shí)施的《中華人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、一些相關(guān)的法律法規(guī)，甚至還包括分散在民事、經(jīng)濟(jì)、行政、刑事等法律、法規(guī)中相關(guān)的規(guī)定或條款。再者，根據(jù)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》，相關(guān)法律對(duì)消費(fèi)者所享有的下述九項(xiàng)權(quán)利進(jìn)行保護(hù)，即安全權(quán)、知情權(quán)、選擇權(quán)、公平交易權(quán)、求償權(quán)、結(jié)社權(quán)、獲知權(quán)、受尊重和監(jiān)督權(quán)。

第二，更為重要的是，中國(guó)通過(guò)每年3月15日展開(kāi)的“消費(fèi)者權(quán)益日”運(yùn)動(dòng)，國(guó)務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)的嚴(yán)厲打擊制售假冒偽劣商品違法犯罪活動(dòng)的聯(lián)合行動(dòng)，國(guó)家食品藥品監(jiān)督管理局牽頭并由公安部、農(nóng)業(yè)部、商務(wù)部、衛(wèi)生部、工商總局、質(zhì)檢總局、海關(guān)總署共同制定《食品藥品放心工程實(shí)施方案》以及展開(kāi)的各種嚴(yán)厲打擊制售假冒偽劣商品違法犯罪活動(dòng)的行動(dòng)，最高人民法院和最高人民檢察院所頒布的一批有關(guān)打假的司法解釋?zhuān)魇∈谐掷m(xù)開(kāi)展的“百城萬(wàn)店無(wú)假貨”和“清柜臺(tái)”等活動(dòng)，以及創(chuàng)建“購(gòu)物放心店”、“放心街”、“放心市場(chǎng)”等活動(dòng)，“消費(fèi)者權(quán)益”保護(hù)的問(wèn)題可以說(shuō)是得到了中國(guó)各階層應(yīng)有的關(guān)注。

但是與此同時(shí)，制售假冒偽劣商品的違法犯罪活動(dòng)也不見(jiàn)收斂，反而呈現(xiàn)出了日益猖獗之勢(shì)。一如我們所知，衛(wèi)生部于2002年底公布了當(dāng)年的十大食品制假售假案，國(guó)家工商行政管理總局又于2003年公布了當(dāng)年的造假案例。近來(lái)，關(guān)于假冒偽劣食品的新聞，更是越來(lái)越直逼人類(lèi)生存的安全底線：藏著吊白塊的米粉、飽含生長(zhǎng)素的豆芽、劣質(zhì)嬰兒奶粉、氨水泡制的粉絲、敵敵畏浸泡的火腿、死豬肉制作的肉松、添加工業(yè)冰醋酸的老陳醋、“福爾馬林”浸泡的水發(fā)食品、工業(yè)鹽腌制的泡菜、用色素養(yǎng)出來(lái)的紅心雞蛋，乃至韭菜、香腸、肉丸、餃子、竹筍、醬油、瓜子、果丹皮、黃花菜、飲料、煙酒等日常食品都可能含有不同程度的毒物質(zhì)。

面對(duì)這種逆向發(fā)展的情勢(shì)，亦即我所謂的“打假法律越‘完善’，造假案件越泛濫”的情勢(shì)，我們必須做出直接且嚴(yán)肅的追問(wèn)：為什么在打擊制售假冒偽劣商品違法犯罪活動(dòng)之法律法規(guī)越來(lái)越“完善”的情況下，為什么在打擊制售假冒偽劣商品違法犯罪活動(dòng)之運(yùn)動(dòng)越來(lái)越“徹底”的情況下，制售假冒偽劣商品的違法犯罪活動(dòng)在中國(guó)卻反而呈現(xiàn)出日益猖獗之勢(shì)？

顯而易見(jiàn)，這是一個(gè)極具現(xiàn)實(shí)意義的中國(guó)法律問(wèn)題和中國(guó)法學(xué)問(wèn)題，或者說(shuō)，這既是一個(gè)極具中國(guó)性的“問(wèn)題束”，也是“消費(fèi)者權(quán)利”保護(hù)問(wèn)題之所以能夠成為中國(guó)法學(xué)因受“現(xiàn)代化范式”的支配而不關(guān)注中國(guó)現(xiàn)實(shí)生活的典型性之所在，因?yàn)閺睦碚撋现v，其間還隱含有至少這樣幾個(gè)我們不得不直面的問(wèn)題：

第一，制售假冒偽劣商品的違法犯罪活動(dòng)在中國(guó)屢禁不止并嚴(yán)重侵害“消費(fèi)者權(quán)利”的情勢(shì)，在我看來(lái)，乃是與作為發(fā)展中國(guó)家的中國(guó)，在當(dāng)下世界結(jié)構(gòu)之政治、經(jīng)濟(jì)和意識(shí)形態(tài)等因素的沖擊下所必須面對(duì)的一種困境緊密相關(guān)的。這是中國(guó)在當(dāng)下世界結(jié)構(gòu)中的特有問(wèn)題，因?yàn)樵谖鞣浆F(xiàn)代社會(huì)影響下的中國(guó)，一方面，那些以西方現(xiàn)代化社會(huì)之景象為基礎(chǔ)的各種新的預(yù)期和希望；而另一方面，由這些景象而形成的對(duì)貧困和低水平生活的強(qiáng)烈意識(shí)，都經(jīng)由現(xiàn)代大眾傳播媒介的廣泛渲染和強(qiáng)調(diào)而變得更加突顯了。這些新的預(yù)期和希望以及這種強(qiáng)烈的貧困意識(shí)，在既有的政治經(jīng)濟(jì)制度安排不可能急速擴(kuò)大財(cái)富以滿(mǎn)足大眾需求的情形下，除了導(dǎo)致廣大民眾竭力想摧毀或改革那些造成匱乏的現(xiàn)行經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)以外，在無(wú)法以合法的方式迅速致富的情勢(shì)下，還會(huì)轉(zhuǎn)換成另外一種趨勢(shì)，即以“低成本”的制售假冒偽劣商品方式達(dá)致迅速致富的目的。

第二，制售假冒偽劣商品的違法犯罪活動(dòng)在中國(guó)的日益猖獗，在我看來(lái)，主要有這樣兩大趨勢(shì)：一是迎合中國(guó)“都市化”和“現(xiàn)代化”進(jìn)程而主要制售“假冒偽”的中高檔時(shí)髦產(chǎn)品，二是抓住中國(guó)依舊是一個(gè)以農(nóng)民和貧困人員為主要人口的社會(huì)而主要制售廉價(jià)的“劣”質(zhì)產(chǎn)品，而其間則以食品和藥品為重。必須承認(rèn)，上述第二種趨勢(shì)更是“中國(guó)”的，而且也是對(duì)消費(fèi)者生命權(quán)利侵害更大的，因?yàn)槲艺J(rèn)為：

首先，中國(guó)迄今為止的消費(fèi)者組織或機(jī)構(gòu)都有明顯的“都市化”趨向。法律法規(guī)或相關(guān)的打擊制售假冒偽劣商品違法犯罪活動(dòng)的運(yùn)動(dòng)也都有著明顯的“都市化”趨向。因此，無(wú)論是在數(shù)據(jù)的統(tǒng)計(jì)上，還是在法律法規(guī)的針對(duì)性上，它們也主要是與中國(guó)的“都市化”相應(yīng)和的。顯而易見(jiàn)，這種“都市化”的趨向，在很大程度上遺忘了中國(guó)的農(nóng)村和農(nóng)民，歸根結(jié)底中國(guó)即是由傳統(tǒng)的“城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)”和新興的“貧富差距結(jié)構(gòu)”構(gòu)成的真實(shí)社會(huì)。

其次，與上述構(gòu)成鮮明對(duì)照的是，“劣”質(zhì)食品和藥品正在大規(guī)模地流向貧困的地區(qū)和農(nóng)村。一如我們所知，“劣”質(zhì)食品和藥品的特征不僅是廉價(jià)，而且這些“劣”質(zhì)食品和藥品往往不會(huì)馬上表現(xiàn)出它們所具有的毒害，而等到人們發(fā)現(xiàn)這些毒害結(jié)果時(shí)，已經(jīng)對(duì)人的生命和健康造成了重大傷害。這里的要害之處在于：這些“劣”質(zhì)食品和藥品不僅會(huì)極容易侵害到每個(gè)正在食用食品和服用藥品的中國(guó)人的身體健康和生命安全，而且更會(huì)因其價(jià)格低廉而流向低收入階層，尤其是流向貧困的中國(guó)農(nóng)民階層。

第三，制售假冒偽劣商品的違法犯罪活動(dòng)在中國(guó)屢禁不止并嚴(yán)重侵害“消費(fèi)者權(quán)利”的情勢(shì)，在我看來(lái)，還涉及到中國(guó)社會(huì)轉(zhuǎn)型階段地方保護(hù)主義和地方政府監(jiān)管和地方司法機(jī)構(gòu)執(zhí)法缺位的問(wèn)題。我們可以肯定地指出，大規(guī)模的惡性食品或藥品安全事件的背后，往往是相關(guān)地方政府部門(mén)在某個(gè)環(huán)節(jié)的監(jiān)管出了問(wèn)題。在眾所周知的山西白酒中毒事件中，無(wú)疑表明了地方政府部門(mén)對(duì)工業(yè)酒精銷(xiāo)售監(jiān)管的缺位：不法商販勾結(jié)地方政府個(gè)別官員，致使工業(yè)酒精隨便售賣(mài)，然后一兌水就變成了侵害人命的散裝“白酒”。這里的關(guān)鍵點(diǎn)在于：一、大規(guī)模的、專(zhuān)業(yè)化的、災(zāi)難性的假冒偽劣商品生產(chǎn)活動(dòng)往往是在相關(guān)地方政府部門(mén)保護(hù)下形成的；二、售賣(mài)假冒偽劣商品的活動(dòng)也往往能夠得到當(dāng)?shù)毓ど痰仁袌?chǎng)監(jiān)管部門(mén)所提供的各種形式的保護(hù)（比如王海發(fā)現(xiàn)的大連銷(xiāo)售偽劣電纜電線的公司正是被相關(guān)質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督部門(mén)授予的“質(zhì)量信得過(guò)單位”稱(chēng)號(hào)者）；三、地方政府部門(mén)以行政處罰代替刑事處罰，以罰代刑（比如2003年全國(guó)工商行政管理機(jī)關(guān)共查處制售假冒偽劣商品案件16.14萬(wàn)件，案值18.86億元，但是移送司法機(jī)關(guān)的案件僅有191件），而這實(shí)際上是在與制假售假者進(jìn)行“共謀”，縱容制假售假者在罰款的“制裁”下繼續(xù)制假售假，甚至為地方部門(mén)或政府官員個(gè)人謀利益。

所有上述現(xiàn)象都表明，在中國(guó)保護(hù)“消費(fèi)者權(quán)利”方面，一個(gè)核心的維度是中國(guó)地方政府的執(zhí)法質(zhì)量以及相關(guān)法律法規(guī)的針對(duì)性：這里不僅涉及到地方政府部門(mén)監(jiān)管力度的問(wèn)題，更重要的是如何對(duì)地方政府部門(mén)的權(quán)力本身進(jìn)行制約，以及如何對(duì)地方政府部門(mén)濫用權(quán)力的做法進(jìn)行追究和制裁的問(wèn)題。

法學(xué)家們的“空中樓閣”

顯而易見(jiàn)，“消費(fèi)者權(quán)利”保護(hù)的問(wèn)題，或者說(shuō)，食品和藥品安全問(wèn)題，乃是中國(guó)當(dāng)下所面臨的一種 “活的”、日常的、每時(shí)每刻都關(guān)乎人之身體健康和生命安全的問(wèn)題，更是關(guān)涉到中國(guó)在當(dāng)下的特定時(shí)空中所不得不直面的一個(gè)具有中國(guó)性的“問(wèn)題束”。面對(duì)這樣一個(gè)問(wèn)題，我認(rèn)為，我們確實(shí)有必要對(duì)中國(guó)法學(xué)在這個(gè)領(lǐng)域中的研究狀況做一番分析和檢討。根據(jù)本文的論旨及結(jié)構(gòu)安排，我選擇分析和檢討的，乃是CSSCI即“中文社會(huì)科學(xué)引文索引”所收錄的中國(guó)法學(xué)期刊中所發(fā)表的有關(guān)消費(fèi)者權(quán)利的論文。

就CSSCI歷年收錄的中國(guó)法學(xué)期刊而言，1994年至1998年共收錄17種法學(xué)期刊：《中國(guó)法學(xué)》、《法學(xué)研究》、《中外法學(xué)》。1999年又增加4種法學(xué)期刊，2000年再增加1種。至此，CSSCI共收錄了22種中國(guó)法學(xué)期刊。

在對(duì)這22種中國(guó)法學(xué)期刊進(jìn)行檢索以后，我們可以發(fā)現(xiàn)：第一，這些法學(xué)期刊（其中的18種）在這個(gè)期間共發(fā)表文章3245篇，而在篇名中直接表明討論和研究“消費(fèi)者權(quán)利”問(wèn)題的論文僅有25篇。即使在這僅有的25篇文章中，在筆者看來(lái)，還有6篇論文與中國(guó)“消費(fèi)者權(quán)利”保護(hù)的問(wèn)題無(wú)甚關(guān)聯(lián)，即《關(guān)于啟動(dòng)消費(fèi)需求的稅法思考》、《試論消費(fèi)信用合同的“冷卻期”制度》、《大力培育我國(guó)的教育消費(fèi)市場(chǎng)》、《歐盟消費(fèi)者銷(xiāo)售法指令與聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷(xiāo)售合同公約之比較》、《歐盟統(tǒng)一大市場(chǎng)中的消費(fèi)者保護(hù)一體化研究》和《論西方消費(fèi)者保護(hù)法的歷史演進(jìn)》等論文。在這個(gè)意義上，我們基本上可以認(rèn)為，中國(guó)法學(xué)論者對(duì)中國(guó)人時(shí)刻面臨著的關(guān)乎人之身體健康和生命安全的“消費(fèi)者權(quán)利”保護(hù)這個(gè)現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，并沒(méi)有給予應(yīng)有的關(guān)注。

第二，再就CSSCI所收錄的中國(guó)法學(xué)期刊發(fā)表的那些討論“消費(fèi)者權(quán)利”問(wèn)題的論文來(lái)看，我認(rèn)為，它們主要是圍繞著這樣幾個(gè)問(wèn)題展開(kāi)其論述的，即如何理解“消費(fèi)者”、如何界定“生活消費(fèi)”、單位是否為“消費(fèi)者”、“知假買(mǎi)假”是否可以適用《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49條的規(guī)定等問(wèn)題。因此，從這些論文討論的重點(diǎn)來(lái)看，我們大體上也可以認(rèn)為：

首先，這些法學(xué)論文表現(xiàn)出了一種與消費(fèi)者組織、有關(guān)消費(fèi)法律法規(guī)或打假運(yùn)動(dòng)相同的明顯的“都市化”趨向，亦即在“現(xiàn)代化范式”支配下把原本復(fù)雜的中國(guó)“城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)”與“貧富差距結(jié)構(gòu)”重合的社會(huì)做了一種盲目比照西方現(xiàn)代社會(huì)的“都市化”同質(zhì)處理；從本文所選擇的這一具體個(gè)案來(lái)看，那些信奉“現(xiàn)代化范式”的中國(guó)法學(xué)研究者實(shí)際上是把“消費(fèi)者權(quán)利”當(dāng)成了一個(gè)“同質(zhì)”的現(xiàn)代性問(wèn)題，進(jìn)而把“消費(fèi)者”視作一個(gè)“同質(zhì)”的現(xiàn)代主體。因?yàn)闊o(wú)論是在案例的選擇上（比如“王海打假案”、“薛萍訴北京燕莎友誼商城案”、“何山訴樂(lè)萬(wàn)達(dá)商行案”、“耿某訴南京中央商場(chǎng)案”等），還是在論題題域的限定上（比如“定式合同”、“房地產(chǎn)”、“電子商務(wù)”、“知假打假”等），他們都在很程度上遺忘了“消費(fèi)者權(quán)利”的保護(hù)問(wèn)題在中國(guó)的農(nóng)村或貧困地區(qū)與在中國(guó)的發(fā)達(dá)都市或地區(qū)是截然不同的，他們?cè)诟旧虾雎粤恕跋M(fèi)者權(quán)利”的保護(hù)問(wèn)題實(shí)際是在中國(guó)的農(nóng)村或貧困地區(qū)――歸根結(jié)底是在中國(guó)的現(xiàn)實(shí)社會(huì)中――的重大困境。

其次，這些法學(xué)論文大都出自部門(mén)法論者（尤其是民商法論者）之手，然而值得我們注意的是，這不僅在較深的層面上表現(xiàn)出了中國(guó)法學(xué)在對(duì)待具體論題（比如說(shuō)“消費(fèi)者權(quán)利”）時(shí)往往具有的狹隘的“部門(mén)法學(xué)科趨向”（在這一方面，中國(guó)法學(xué)中的“法條主義”論者之所以研究“消費(fèi)者權(quán)利”的問(wèn)題，是因?yàn)樗麄冋J(rèn)為這個(gè)問(wèn)題是其部門(mén)法所處理的問(wèn)題；而類(lèi)似于“權(quán)利本位論”的論者之所以不研究這個(gè)問(wèn)題，在一定意義上也是因?yàn)樗麄冋J(rèn)為這個(gè)問(wèn)題屬于部門(mén)法），而且還在更深刻的層面上突顯出了中國(guó)法學(xué)對(duì)中國(guó)現(xiàn)實(shí)問(wèn)題的淡漠。

再次，這些法學(xué)論文所關(guān)注的在很大程度上是有關(guān)“消費(fèi)者”概念的明確性、有關(guān)消費(fèi)者保護(hù)法律法規(guī)體系在邏輯上的自恰性、在調(diào)整范圍上的確定性、以及消費(fèi)者權(quán)利在種類(lèi)上的完善，而不是中國(guó)農(nóng)民乃至中國(guó)人所經(jīng)驗(yàn)的現(xiàn)實(shí)而具體的問(wèn)題，更奢談去研究和追問(wèn)“消費(fèi)者權(quán)利”在中國(guó)當(dāng)下的政治經(jīng)濟(jì)安排或地方政府制度中，為什么總是不能得到很好保護(hù)這樣的“問(wèn)題束”了。

最后，這些法學(xué)論文基本上都以一種籠而統(tǒng)之的方式對(duì)待制售“假冒偽劣”商品這些侵害消費(fèi)者權(quán)利的違法活動(dòng)，而根本意識(shí)不到制售“劣”質(zhì)食品和藥品要比制售“假冒偽”商品更是中國(guó)人在現(xiàn)實(shí)生活中的“大惡”，對(duì)于廣大只能消費(fèi)廉價(jià)食品和藥品的貧困農(nóng)民來(lái)說(shuō)，尤其如此。

篇11

在這個(gè)世界上，你可以超越習(xí)俗和限制，但不能無(wú)視它們走得太遠(yuǎn)。

——[美]理查德.加尼班

像古老雕塑的碎片一樣，我們只是在等待最后一個(gè)碎片被找到，以便我們可以把所有的碎片粘合在一起，創(chuàng)造一個(gè)與最初的整體完全相同的整體，我們不再相信這個(gè)碎片存在的神話。我們也不再相信曾經(jīng)存在一個(gè)最早的整體，或者最后會(huì)有一個(gè)整體在未來(lái)的某一天等著我們。

——[法]吉爾.德勒茲

一、知識(shí)產(chǎn)權(quán)的民法傳統(tǒng)何以存在

按照《辭?！返恼f(shuō)法，傳統(tǒng)，是指舊有的思想、藝術(shù)、制度等社會(huì)因素。就如南澳島漁民出海捕魚(yú)之前一定會(huì)拜祭關(guān)二爺，而不一定拜祭被尊為海神的媽祖；再如，西班牙人檢驗(yàn)伊比利亞生火腿品質(zhì)的工具，不是儀器，而一定是細(xì)長(zhǎng)的白色魚(yú)骨。[1]由此看來(lái)，傳統(tǒng)具有明顯的地方性和文化品格性，有著維持秩序與穩(wěn)定的功能。但有時(shí)候，傳統(tǒng)反而會(huì)成為一種前進(jìn)的負(fù)擔(dān)，一個(gè)時(shí)代確鑿無(wú)疑的觀念有時(shí)候是下一個(gè)時(shí)代的難題。知識(shí)產(chǎn)權(quán)，作為制度、權(quán)利，甚至是新文化，在中國(guó)大多時(shí)候都被認(rèn)為是舶來(lái)品。那么，它有沒(méi)有中國(guó)的地方性特質(zhì)或文化品格，換言之，有無(wú)中國(guó)的法律傳統(tǒng)？審視這個(gè)問(wèn)題并期待恰當(dāng)?shù)幕卮穑枰疾爝@種法律現(xiàn)象：每逢重大民事立法或修法之際，知識(shí)產(chǎn)權(quán)與民法的關(guān)系往往成為各方討論的焦點(diǎn)之一?！渡虡?biāo)法》擬進(jìn)行的第三次修改，便引發(fā)了“民法原則與商標(biāo)立法”的激烈討論： “《商標(biāo)法》從誕生起，歷次修訂雖然具體任務(wù)不同，但是方向和結(jié)果是明確的，除了商標(biāo)制度本身的技術(shù)性問(wèn)題外，都體現(xiàn)了對(duì)商標(biāo)法的本性——民法的回歸。 ”[2]有論者強(qiáng)調(diào)將《商標(biāo)法》調(diào)整對(duì)象從“注冊(cè)商標(biāo)法律關(guān)系”回歸到“商標(biāo)法律關(guān)系”[3]，討論的也是行政關(guān)系向民事關(guān)系的本質(zhì)轉(zhuǎn)向。甚至更遠(yuǎn)一些，在討論中國(guó)民法典創(chuàng)設(shè)的時(shí)候，學(xué)者們總是爭(zhēng)論著應(yīng)否給知識(shí)產(chǎn)權(quán)留存一席之地，等等。這些討論和爭(zhēng)議來(lái)自不同部門(mén)的法學(xué)者，其中來(lái)自知識(shí)產(chǎn)權(quán)法和民法學(xué)界的聲音最引人注意。不同聲音的匯集促成知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)與民法學(xué)的交流與融合。于是我們似乎可以得到這樣的結(jié)論：民法是知識(shí)產(chǎn)權(quán)的源頭和傳統(tǒng)；知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的梳理和重整，必然繞不開(kāi)對(duì)民法的討論。那么，這里所凝煉的“知識(shí)產(chǎn)權(quán)的民法傳統(tǒng)”，如何產(chǎn)生并何以存在？

（一）語(yǔ)義和邏輯的分析

“知識(shí)產(chǎn)權(quán)的民法傳統(tǒng)”是關(guān)系和性質(zhì)判斷的命題，即使算不上新命題，但為了使論證更充分，詮釋其語(yǔ)義仍然是必要的。此處討論的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，是指法律和制度層面上的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，暫時(shí)不考慮作為文化的知識(shí)產(chǎn)權(quán)?！懊穹▊鹘y(tǒng)”一詞，一般被認(rèn)為是指淵源于上古羅馬法，指羅馬市民法（Jus civile），并以其法律制度為基礎(chǔ)演進(jìn)發(fā)展而最終形成的法律傳統(tǒng)。[4]本文的“民法傳統(tǒng)”意非如此，而是指知識(shí)產(chǎn)權(quán)普遍被認(rèn)為是私權(quán)，是民事權(quán)利之一種。民法是“源”，知識(shí)產(chǎn)權(quán)是“流”，二者系為一族。從法的形式上看，中國(guó)迄今尚無(wú)民法典或知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典，雖然民法通則給定了知識(shí)產(chǎn)權(quán)術(shù)語(yǔ)和規(guī)范，但因社會(huì)劇烈遷移，這些術(shù)語(yǔ)和規(guī)范如今已顯得不夠準(zhǔn)確也不夠充分，因此，在今天的法學(xué)研究中，詞語(yǔ)選用及表達(dá)的準(zhǔn)確性似乎更值得關(guān)注。那么，根據(jù)以上所述語(yǔ)義，“知識(shí)產(chǎn)權(quán)的民法傳統(tǒng)”的命題是否能夠以其他問(wèn)題形式替換？既然這是一個(gè)性質(zhì)判斷的命題，那么“知識(shí)產(chǎn)權(quán)法與民法是什么關(guān)系”或者“知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)與民法學(xué)是什么關(guān)系”可以替換么？二者是同構(gòu)的嗎？論者時(shí)常在無(wú)意識(shí)中將兩者相互替換，這大致不能說(shuō)是邏輯的混亂，實(shí)質(zhì)上是二者之間存在內(nèi)在關(guān)聯(lián)的一致性，例如在“知識(shí)產(chǎn)權(quán)屬于民事權(quán)利”的觀念指導(dǎo)下，將產(chǎn)生“知識(shí)產(chǎn)權(quán)法是民法的組成部分”的看法，最后形成“知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)是民法學(xué)不可分離的一個(gè)部分”這樣的結(jié)論。但是，這里討論的事實(shí)上已經(jīng)不再是“A與 B的關(guān)系”，而是試圖證立“B是 A的傳統(tǒng)”，前者的外延遠(yuǎn)大于后者，內(nèi)核也非同構(gòu)。因此，從語(yǔ)義和邏輯上講，“知識(shí)產(chǎn)權(quán)的民法傳統(tǒng)”是一個(gè)獨(dú)立而不得替代的命題。

（二）道德基礎(chǔ)的論證

知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法者和學(xué)者爭(zhēng)論著“回歸民法”以及“如何回歸”的問(wèn)題，這樣的討論不能說(shuō)沒(méi)有意義，但論者往往只停留于技術(shù)層面的規(guī)范，而沒(méi)有觸及規(guī)范背后的道德倫理?；蛟S只有在道德基礎(chǔ)面上進(jìn)行更為充分的論證，才能更好地理解“知識(shí)產(chǎn)權(quán)的民法傳統(tǒng)”是一種現(xiàn)實(shí)存在，而不是臆想。一方面，知識(shí)產(chǎn)權(quán)作為法律規(guī)范的存在，必然需要道德基礎(chǔ)的支撐。雖然知識(shí)產(chǎn)權(quán)與人類(lèi)科學(xué)技術(shù)緊密且直接相關(guān)，但不能據(jù)此認(rèn)為知識(shí)產(chǎn)權(quán)就僅僅只是技術(shù)規(guī)范，而不需要道德。知識(shí)產(chǎn)權(quán)的存在，仍然需要道德評(píng)估和倫理分析。“既然法律是從倫理規(guī)范里發(fā)展出來(lái)的，既然倫理規(guī)范需要道德基礎(chǔ)，法律也就同樣需要道德基礎(chǔ)。 ”[5]以此觀念為立法指導(dǎo)，才有了知識(shí)產(chǎn)品法律保護(hù)的排除規(guī)則：反人類(lèi)常理常情的作品及商業(yè)標(biāo)記不受保護(hù)、反人倫常識(shí)的技術(shù)發(fā)明不授予專(zhuān)利權(quán)，等等。新近出現(xiàn)的“人造生命細(xì)胞技術(shù)”接受立法部門(mén)倫理評(píng)估的事件，雖然發(fā)生在境外，但對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)這類(lèi)舶來(lái)品而言，仍具有相同的法律意義——技術(shù)無(wú)國(guó)界。[6] 知識(shí)產(chǎn)權(quán)必須是把道德考慮在內(nèi)的法律，法律的技術(shù)性要求也不應(yīng)該超越道德和倫理的要求。另一方面，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的道德觀念直接源自民法的精神和倫理，是流與源的關(guān)系。知識(shí)產(chǎn)權(quán)的客體或?qū)ο?，是不得違反人的常識(shí)、常情及常理，亦即知識(shí)產(chǎn)權(quán)必然是一種道德和倫理上的“善”。“倫理”，不言而喻地，是最高的“善”和最高善的知識(shí)，這是我們生活中最大的關(guān)鍵。[7]先哲的洞見(jiàn)，至今不失其真義?！吧啤迸c人類(lèi)滿(mǎn)足感和幸福感緊密相關(guān)，因此，知識(shí)產(chǎn)權(quán)必然且必須是提升人類(lèi)集體和個(gè)體幸福感的規(guī)范，否則將失其作為生活規(guī)范存在的意義。那么，這種“善”作為社會(huì)規(guī)范的存在，淵源在何處？實(shí)際上，作為社會(huì)規(guī)范而存在的倫理，就是民法。換言之，知識(shí)產(chǎn)權(quán)就是以民法規(guī)范的形式作為存在，這是由民法的性質(zhì)所決定的。民法以平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系及人身關(guān)系為調(diào)整對(duì)象，知識(shí)產(chǎn)權(quán)也以實(shí)現(xiàn)社會(huì)集體、個(gè)人幸福作為存在的意義。在市民社會(huì)中，社會(huì)集體與個(gè)人均為平等關(guān)系中的主體。同時(shí)，民法是最貼近社會(huì)經(jīng)濟(jì)、文化生活的法律。恩格斯說(shuō)，“民法準(zhǔn)則只是以法律形式表現(xiàn)了社會(huì)的經(jīng)濟(jì)生活的條件”。文化產(chǎn)品、技術(shù)產(chǎn)品、商業(yè)符號(hào)消費(fèi)，本質(zhì)上也是社會(huì)的經(jīng)濟(jì)生活條件，由此可見(jiàn)，在物質(zhì)前提尚未實(shí)現(xiàn)突破的情況下，知識(shí)產(chǎn)權(quán)道德觀并沒(méi)有超越民法倫理的范圍。

（三）世界觀與方法論的比較

知識(shí)產(chǎn)權(quán)的民法傳統(tǒng)，還需要從哲學(xué)的角度加以觀察。關(guān)于民法的普遍本質(zhì)的思考，論者一般稱(chēng)之為“民法哲學(xué)”，換言之，即觀察和適用民法規(guī)范的世界觀和方法論，“民法學(xué)的整體觀和方法論”。這里的哲學(xué)本質(zhì)是指一種哲學(xué)性的觀察，而不是哲學(xué)本身。哲學(xué)或哲學(xué)性的觀察，與道德不同。前者從主體與客體出發(fā)，以獲得知識(shí)為目的；后者以幸福為追求的目標(biāo)。據(jù)此，民法哲學(xué)可以分為主體的、客體的。那么，知識(shí)產(chǎn)權(quán)能否進(jìn)入民法哲學(xué)的范疇，甚至形成獨(dú)自的哲學(xué)觀呢？論者認(rèn)為，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的哲學(xué)基礎(chǔ)主要在于知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體的哲學(xué)基礎(chǔ)，而知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體的哲學(xué)基礎(chǔ)又主要在于這個(gè)客體的上位事物的哲學(xué)基礎(chǔ)。[8] 彼得 .德霍斯從客體角度完成了知識(shí)產(chǎn)權(quán)哲學(xué)性的觀察，探討知識(shí)產(chǎn)權(quán)作為“抽象物”的特點(diǎn)及在抽象物上設(shè)立知識(shí)產(chǎn)權(quán)的情況，提出要用工具主義的哲學(xué)態(tài)度來(lái)指導(dǎo)建立相互制約的知識(shí)產(chǎn)權(quán)方法和理論。[9]雖然最終的結(jié)論是工具主義的哲學(xué)態(tài)度，但不可否認(rèn)的，其論證過(guò)程很大程度上依賴(lài)著洛克、馬克思等人的勞動(dòng)理論。勞動(dòng)獲得價(jià)值，從而使有形物和無(wú)形物進(jìn)入法律的視野。從主體哲學(xué)上看，知識(shí)產(chǎn)權(quán)主體由知識(shí)財(cái)富享有與分享的觀念支配，例如，國(guó)家是否應(yīng)當(dāng)享有無(wú)繼承人的作品的財(cái)產(chǎn)權(quán)利？這必然回到對(duì)權(quán)利主體正當(dāng)性的考察，即作為民事主體的國(guó)家進(jìn)行民法哲學(xué)的考察。國(guó)家的職能在于為社會(huì)提供公共產(chǎn)品，而不能是與民爭(zhēng)利。[10]再有，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法設(shè)置了諸多限制，從主體與客體關(guān)系上，仍然可以獲得民法哲學(xué)的解釋。例如，在全球氣候變暖的背景下，有論者建議對(duì)綠色技術(shù)實(shí)行特殊的專(zhuān)利許可制度。[11]專(zhuān)利的“綠色與環(huán)?！?，正符合“新人文主義民法哲學(xué)”生態(tài)論要求，生態(tài)論闡述如何貫徹綠色原則問(wèn)題，從而緩解人與資源的緊張關(guān)系。如此梳理知識(shí)產(chǎn)權(quán)的理論脈絡(luò)，其法律規(guī)范及理論體系無(wú)疑能得到民法哲學(xué)的支持。無(wú)論是主體哲學(xué)、客體哲學(xué)，還是主體與客體關(guān)系的哲學(xué)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)均無(wú)法回避對(duì)民法傳統(tǒng)的溯源。

二、民法傳統(tǒng)的困境與力圖擺脫的努力

（一）困境的存在及形態(tài)

近三十年來(lái)，中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)獲得長(zhǎng)足進(jìn)展，這除了經(jīng)濟(jì)建設(shè)的推力外，還得益于民法

傳統(tǒng)發(fā)揮的法制助力。借助民法建設(shè)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)在《民法通則》頒布后，隨即獲得權(quán)利體系中的穩(wěn)定地位。到今天，這種依托民法傳統(tǒng)的發(fā)展模式，已經(jīng)受到多方面的沖擊：市場(chǎng)的充分發(fā)育、私權(quán)的覺(jué)醒、法律移植的多源化、公權(quán)干預(yù)的頑固、公眾的感受、外方的壓力，等等。知識(shí)產(chǎn)權(quán)呈現(xiàn)了民法傳統(tǒng)的困境——民法傳統(tǒng)無(wú)法容納現(xiàn)今和未來(lái)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)體系。于是，就有了擺脫困境的努力。當(dāng)然，也有論者，包括立法者，甚至干脆試圖擺脫民法，嘗試著編纂“統(tǒng)一知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典”。即便是以法律規(guī)范形式存在，知識(shí)產(chǎn)權(quán)仍然是一種動(dòng)態(tài)的存在而非靜止不變。知識(shí)產(chǎn)權(quán)的民法傳統(tǒng)可能由于上述各類(lèi)社會(huì)因素，而變更、修正，甚至更迭。因?yàn)椤皞鹘y(tǒng)并不只是我們繼承得來(lái)的一宗現(xiàn)成之物，而是我們自己把它生產(chǎn)出來(lái)的，因 為我們理解著傳統(tǒng)的進(jìn)展并且參與在傳統(tǒng)的進(jìn)展之中，從而也就靠我們自己進(jìn)一步地規(guī)定了傳統(tǒng)。”既然如此，那么有必要檢視知識(shí)產(chǎn)權(quán)民法傳統(tǒng)困境的具體形態(tài)及表現(xiàn)。

1.混亂的學(xué)科術(shù)語(yǔ)體系

中國(guó)民法大體上繼受了大陸法系的民法特征，無(wú)論是權(quán)利體系、邏輯結(jié)構(gòu)還是術(shù)語(yǔ)表述，都具有明顯的歐陸民法特質(zhì)。雖然有學(xué)者批評(píng)我國(guó)現(xiàn)在流行的文化結(jié)構(gòu)趨向西化，包括話語(yǔ)與學(xué)術(shù)規(guī)則，文化形態(tài)與文化產(chǎn)品，幾乎都已成了“外來(lái)的復(fù)制品”，外來(lái)的價(jià)值體系、文化觀念已經(jīng)悄然凌駕于民族傳統(tǒng)文化之上，甚至認(rèn)為這一趨向的危害將是毀滅性的。[13]但是，對(duì)于民法而言，實(shí)際上其在中國(guó)的本土化早在清末和民國(guó)時(shí)期便已經(jīng)逐步實(shí)現(xiàn)。相比之下，由于產(chǎn)生及全球性興起較晚，知識(shí)產(chǎn)權(quán)在中國(guó)至今尚未實(shí)現(xiàn)地方化和本土化，而此時(shí)中國(guó)借鑒的對(duì)象不再是歐陸國(guó)家，轉(zhuǎn)而學(xué)習(xí)英美。一方面，是因?yàn)楫?dāng)今世界實(shí)際為英美所主導(dǎo)；另一方面，則是歐陸民法典的缺陷使然。曾世雄先生評(píng)價(jià)法德民法典時(shí)，稱(chēng)法國(guó)“無(wú)體之財(cái)產(chǎn)權(quán)在民法上幾成棄嬰”，德國(guó)“對(duì)于法國(guó)民法所忽視之事項(xiàng)，亦多遺忘。 ”[14]不同的法系，不同的民事權(quán)利體系，導(dǎo)致民法和知識(shí)產(chǎn)權(quán)很難采用可以相互接受的話語(yǔ)（text）體系。同時(shí)，源自大陸法系的民法學(xué)傳統(tǒng)，因其在中國(guó)的傳播較早，更為中國(guó)社會(huì)接受，這使知識(shí)產(chǎn)權(quán)在與民法進(jìn)行對(duì)話的時(shí)候顯得較為弱勢(shì)。時(shí)間間隔的存在和法律移植來(lái)源國(guó)的轉(zhuǎn)換，導(dǎo)致中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生一種奇特現(xiàn)象——立法者或?qū)W者未能運(yùn)用已有的民法學(xué)體系對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)現(xiàn)象進(jìn)行恰當(dāng)概括和解釋?zhuān)承┍硎雠c論證簡(jiǎn)直就是對(duì)英美法的生吞活剝；甚至部分法院在立法尚未規(guī)范的情況下，積極造法，在判決書(shū)中生搬硬套英美知識(shí)產(chǎn)權(quán)術(shù)語(yǔ)及理論。前者如，“許諾銷(xiāo)售”、“即發(fā)侵權(quán)”、“間接侵權(quán)”等，均是英美法的概念，相當(dāng)于民法體系中的“支配權(quán)”、“侵害之虞”、“共同侵權(quán)”；后者如，部分地方法院判決直接引述侵犯專(zhuān)利權(quán)判定的“多余指定原則”，以及最高法院對(duì)該原則適用的否定。 [15]在本土已有概念和術(shù)語(yǔ)足以規(guī)范的情況下，引進(jìn)不同法系的術(shù)語(yǔ)只能徒增體系的混亂和歧義。“因?yàn)樵谖幕D(zhuǎn)換的過(guò)程中，或者說(shuō)當(dāng)兩個(gè)陌生的世界相遇后要以一種事物說(shuō)明另一種事物時(shí)，人們總是會(huì)充分利用已有的文化資源而避免創(chuàng)造陌生的新詞，人們確信這樣會(huì)更有效的達(dá)到理解的目的，達(dá)到傳播文化的目的..”[16]或許在術(shù)語(yǔ)表述的意義上，當(dāng)今知識(shí)產(chǎn)權(quán)已經(jīng)成為兩種外來(lái)話語(yǔ)和衍指符號(hào)交融和抗?fàn)幍膱?chǎng)域。如此一來(lái)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究將變得更加復(fù)雜和困難，因?yàn)檫@已經(jīng)不再是法學(xué)和語(yǔ)言學(xué)普通的研究方案：一方面要分析衍指符號(hào)的各種形式特征，另一方面，也要對(duì)本土詞源與外來(lái)因素的互動(dòng)過(guò)程提出自己的歷史解釋。[17]

2.通過(guò)公權(quán)的社會(huì)控制，背離私權(quán)自治的民法精神

因?yàn)樾再|(zhì)屬私權(quán)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)方才被認(rèn)為具有民法傳統(tǒng)。私權(quán)領(lǐng)域奉行意思自治的思想觀念和處事原則。這是通過(guò)私法的社會(huì)控制，而不是通過(guò)公權(quán)的法律秩序——即通過(guò)有系統(tǒng)地、有秩序地使用政治組織社會(huì)的強(qiáng)力來(lái)調(diào)整關(guān)系和安排行為的制度。[18] 然而，現(xiàn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)體系里彰顯著公權(quán)力的社會(huì)控制，這背離了民法傳統(tǒng)。如商標(biāo)法開(kāi)宗明義聲稱(chēng)，商標(biāo)法的制定，是“為了加強(qiáng)商標(biāo)管理”。這里的管理當(dāng)然不是指權(quán)利人內(nèi)部的自治，而是行政力量的管理；第三次修訂后的專(zhuān)利法仍然保留罰款等諸多行政責(zé)任；著作權(quán)法除了授予行政組織諸多行政權(quán)力外，還與繼承法編織了嚴(yán)密的國(guó)家意識(shí)網(wǎng)絡(luò)，這足以侵蝕公共領(lǐng)域和公共知識(shí)財(cái)富：無(wú)繼承人的作品的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，由國(guó)家享有，并由行政機(jī)構(gòu)實(shí)際行使。 [19]公權(quán)力的社會(huì)控制，形成所謂的“私法行政雙軌保護(hù)”模式。依據(jù)民法傳統(tǒng)所彰顯的自治精神、以及競(jìng)爭(zhēng)市場(chǎng)所需 的自由精神，這種模式值得懷疑，尤其是在倡導(dǎo)私權(quán)、抑制公權(quán)的當(dāng)下。雙軌模式所定義的社會(huì)控制，必然是公權(quán)力的可能世界，并頑固地拒絕權(quán)利的可能世界。因此，這樣的基本假設(shè)應(yīng)當(dāng)加以檢查和反思，而不應(yīng)當(dāng)使其成為對(duì)于思想而言是非法的“意識(shí)形態(tài)”。

3.超越民法傳統(tǒng)的“善”與正義，趨向工具主義

道德和倫理基礎(chǔ)，是知識(shí)產(chǎn)權(quán)之所以存在民法傳統(tǒng)的理論支持。而今的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，則不斷地超越民法傳統(tǒng)所規(guī)定的“善”與正義，逐漸趨向工具主義。工具主義，是杜威對(duì)其實(shí)用主義理論的一種表述。他強(qiáng)調(diào)，思想、概念、理論等不過(guò)是人們?yōu)榱诉_(dá)到某種目的而設(shè)計(jì)的工具，只要它們對(duì)實(shí)現(xiàn)目的有用或?qū)τ袡C(jī)體適應(yīng)環(huán)境有用，便是真理。它們并無(wú)真假之分，只有有效或無(wú)效、適當(dāng)或不適當(dāng)、經(jīng)濟(jì)或浪費(fèi)之別。[20]在論證知識(shí)產(chǎn)權(quán)的正當(dāng)性過(guò)程中，論者多以洛克勞動(dòng)理論作為依據(jù)。在著作權(quán)法中，這似乎能夠獲得合理解釋?zhuān)驗(yàn)橹鳈?quán)自創(chuàng)作行為（智力勞動(dòng)）完成而產(chǎn)生。這是自然的正義，屬于民法“善”的范疇。但是，到了專(zhuān)利法、商標(biāo)法，勞動(dòng)產(chǎn)生價(jià)值的理論則無(wú)法恰當(dāng)?shù)亟忉寵?quán)利的產(chǎn)生。在中國(guó)，這兩種權(quán)利都必須通過(guò)申請(qǐng)和行政授權(quán)程序方能取得。后申請(qǐng)或未申請(qǐng)專(zhuān)利的在先發(fā)明人，無(wú)論其投入的獨(dú)立研發(fā)成本有多大，都很可能無(wú)法獲得專(zhuān)利權(quán)。商標(biāo)權(quán)的取得也同樣存在類(lèi)似的問(wèn)題。至此，我們可以看到，知識(shí)產(chǎn)權(quán)中的正義理念，實(shí)際上已經(jīng)超越了民法 “善”的道德基礎(chǔ)，更趨向于形式正義。這種形式正義，以一種工具主義的面貌呈現(xiàn)：達(dá)到激勵(lì)技術(shù)競(jìng)賽這一社會(huì)控制目標(biāo)。顯然，這已經(jīng)具有公共政策的味道，與純粹私權(quán)的特質(zhì)存在某種差別——程序與實(shí)質(zhì)的正義。知識(shí)產(chǎn)權(quán)在發(fā)展中體現(xiàn)新的道德性，實(shí)際上遠(yuǎn)不止于此。知識(shí)產(chǎn)權(quán)普遍受到嚴(yán)格的限制，包括縱向維度的時(shí)間性和橫向維度的特許方式。權(quán)利受限，意味著對(duì)個(gè)人財(cái)富的抑制，但也是對(duì)民眾整體幸福的提升。時(shí)間性的存在，也是權(quán)利的限制形式之一。時(shí)間就如同利益流通的管道，從私人手中流向社會(huì)公眾。同樣，在公共衛(wèi)生、公共健康、國(guó)家安全等領(lǐng)域，知識(shí)產(chǎn)權(quán)并不單純作為私益而存在，更多地是作為一種集體幸福的提升工具而準(zhǔn)備著。如果將上述情形視為個(gè)體利益與社會(huì)利益之間的分配機(jī)制，那么，與民法傳統(tǒng)中的“善”不同，知識(shí)產(chǎn)權(quán)不單單是財(cái)富本身，而且還承擔(dān)私人之間財(cái)富分配和分享職能：個(gè)人與企業(yè)之間的利益分配與分享，即職務(wù)作品、職務(wù)發(fā)明的權(quán)益分配；個(gè)人之間的利益分配與分享，即合作作品、合作發(fā)明的利益分配；個(gè)人與家庭成員之間的財(cái)富分配與分享。后者屬于家庭倫理范疇，知識(shí)產(chǎn)權(quán)并非以財(cái)富的形態(tài)介入，而是以收益分配工具的形式出現(xiàn)。[21]

（二）擺脫困境的努力：回歸民法的體系化

民法傳統(tǒng)的話語(yǔ)體系和道德基礎(chǔ)，在社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期受到內(nèi)外的沖擊，于是，知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法者和論者開(kāi)始努力尋找擺脫困境的道路。在思索過(guò)程中，民法傳統(tǒng)成為啟迪之源。探尋者遵循民法傳統(tǒng)的成文法特征，找到了一條技術(shù)化道路。根據(jù)成文法特征，知識(shí)產(chǎn)權(quán)問(wèn)題可以技術(shù)地解構(gòu)為：事實(shí)判斷、價(jià)值判斷、解釋選擇。探尋者將此歸結(jié)為知識(shí)產(chǎn)權(quán)體系化的構(gòu)建，而且是回歸民法的體系化，可以說(shuō)，這是一種回歸傳統(tǒng)話語(yǔ)體系的努力。

回歸民法的理由——民法為“源”，知識(shí)產(chǎn)權(quán)為“流”，得到學(xué)界普遍的認(rèn)同，即便是有人認(rèn)為知識(shí)產(chǎn)權(quán)具有公法化趨勢(shì)，也未能動(dòng)搖這一普遍認(rèn)同。[22]知識(shí)產(chǎn)權(quán)是私權(quán)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法是民法的組成部分，民法的基本原理、原則和基本制度對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法具有指導(dǎo)意義。知識(shí)產(chǎn)權(quán)的體系化前提，必然是對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)與民法關(guān)系的重整和梳理。以知識(shí)產(chǎn)權(quán)為審視原點(diǎn)，大致獲得內(nèi)部體系化與外部體系化的區(qū)分。外部體系化主要描述的是與民法體系的銜接或者說(shuō)如何合理地嵌入民法的固有體系，甚至在必要時(shí)對(duì)民法體系進(jìn)行改造，使之更有容納力，換一個(gè)角度講，這種梳理更多的表現(xiàn)為知識(shí)產(chǎn)權(quán)尋找自身在法學(xué)學(xué)科中的位置并為其合理性論證的努力 [23]；知識(shí)產(chǎn)權(quán)內(nèi)部體系化主要是對(duì)著作權(quán)法、專(zhuān)利法、商標(biāo)法、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法等具體部門(mén)法的梳理，尋求何以成為一個(gè)整體的合理解釋或基礎(chǔ)理論 [24]。知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)者在關(guān)注內(nèi)部體系化的過(guò)程中，試圖從更寬廣的視角來(lái)觀察和描述，于是有不少學(xué)者從一開(kāi)始采用的就是“貫通內(nèi)外”的研究方法，認(rèn)為從與民法體系的對(duì)接中可以獲取更多理論的精細(xì)養(yǎng)分，進(jìn)而去除知識(shí)產(chǎn)權(quán)內(nèi)部結(jié)構(gòu)的粗糙。

在回歸民法傳統(tǒng)的技術(shù)化道路中，有論者主張以民法為核心重塑整體性知識(shí)產(chǎn)權(quán)法觀念，認(rèn)為民法才是知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)益的兜底保護(hù)法，為此，民法也應(yīng)當(dāng)回應(yīng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法，在民法體系中建立與利益保護(hù)相適應(yīng)的不法行為責(zé)任制度，只授予利益享有者債權(quán)性質(zhì)的請(qǐng)求權(quán)。將民法概念、權(quán)利體系結(jié)構(gòu)直接引入知識(shí)產(chǎn)權(quán)的表述，是技術(shù)化回歸的普遍思維進(jìn)路和實(shí)現(xiàn)模式。例如近期討論較多的“知識(shí)產(chǎn)權(quán)法定”這一概念，學(xué)者認(rèn)為，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的種類(lèi)、內(nèi)容、限制等重大內(nèi)容都應(yīng)當(dāng)由制定法明文規(guī)定。對(duì)于詞語(yǔ)淵源，學(xué)者并不隱晦，直言“知識(shí)產(chǎn)權(quán)法定觀念來(lái)源于物權(quán)法定觀念”。[25]再如，有學(xué)者主張，在著作權(quán)性質(zhì)的二元論基礎(chǔ)上，將著作權(quán)人身權(quán)或者作者精神權(quán)納入民法上的普通人身權(quán)，與人格權(quán)、身份權(quán)并列成為獨(dú)立一種人身權(quán)，形成人身權(quán)體系的開(kāi)放格局。[26]更有學(xué)者從物權(quán)法中直接截取法律原則和方法——物權(quán)法定原則、一物一權(quán)原則、公示公信原則——以知識(shí)產(chǎn)權(quán)是“類(lèi)物權(quán)”的判斷為立論基礎(chǔ)，構(gòu)建以知識(shí)產(chǎn)權(quán)為核心的信息財(cái)產(chǎn)權(quán)體系。[27]如果作為理論的試驗(yàn)，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)科尚未形成范式的階段，這種努力無(wú)疑值得贊許。因?yàn)?，以大陸法系現(xiàn)有的財(cái)產(chǎn)權(quán)體系為依托展開(kāi)思索，不失為一種溫良且有益的立論和認(rèn)識(shí)路徑。當(dāng)然，甄別知識(shí)產(chǎn)權(quán)與物權(quán)之間的異同，應(yīng)當(dāng)成為這種認(rèn)知模式首先需要解決的基本問(wèn)題。但是，如果作為制度的設(shè)計(jì)，那么可以說(shuō)，這忽視了知識(shí)產(chǎn)權(quán)對(duì)民法傳統(tǒng)已有的超越和突破，即使全盤(pán)借鑒也無(wú)力全面涵蓋。如此的回歸，似乎僅僅停留在技術(shù)層面的術(shù)語(yǔ)體系，而無(wú)法觸及知識(shí)產(chǎn)權(quán)的現(xiàn)代內(nèi)核；如此的體系，也與現(xiàn)代工業(yè)社會(huì)文明、成熟的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制不相吻合。

三、知識(shí)產(chǎn)權(quán)的現(xiàn)代性—另一種出路的描述

走出民法傳統(tǒng)的困境，徒有技術(shù)層面的體系化不足以實(shí)現(xiàn)。那么，是不是要將傳統(tǒng)摔個(gè)粉碎，完全地重構(gòu)所謂的“現(xiàn)代知識(shí)產(chǎn)權(quán)”？這頗有后現(xiàn)代的解構(gòu)色彩，破壞有余而建設(shè)不足。走出知識(shí)產(chǎn)權(quán)民法傳統(tǒng)的困境，是意在建設(shè)的命題。吉爾 .德勒茲對(duì)“破壞與建設(shè)”的表述很隱晦，古老雕塑意味著過(guò)去的傳統(tǒng)，雕塑碎片是解構(gòu)的象征，努力尋求的東西是未來(lái)的現(xiàn)代性。這是觸及精神內(nèi)核的命題，走出民法傳統(tǒng)的困境，需要外層的體系化改造，更需要對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)精神內(nèi)核——道德基礎(chǔ)、方法論、世界觀——進(jìn)行改造與提升?，F(xiàn)代性，是一個(gè)復(fù)雜和多層次的概念：無(wú)限進(jìn)步的時(shí)間觀念；民族國(guó)家的形成及其組織機(jī)制與效率問(wèn)題；以人的價(jià)值為本位的自由、民主、平等、正義等觀念。[28]無(wú)疑，我們是在第三個(gè)層面探討知識(shí)產(chǎn)權(quán)的核心價(jià)值?！皶r(shí)間觀念”則作為一個(gè)重要的輔助分析方法，這里的論證遵循哈貝馬斯對(duì)“現(xiàn)代”含義的解釋?zhuān)叭说默F(xiàn)代觀隨著信念的不同而發(fā)生了變化。此信念由科學(xué)促成，它相信知識(shí)無(wú)限進(jìn)步、社會(huì)和改良無(wú)限發(fā)展。”[29]

（一）生產(chǎn)社會(huì)幸福的新文明模式

知識(shí)產(chǎn)權(quán)的現(xiàn)代性，是追求以人的價(jià)值為本位的自由、民主、平等和正義。吉登斯從社會(huì)學(xué)角度將現(xiàn)代性定義為“社會(huì)生活或組織模式”“大約 17世紀(jì)出現(xiàn)在歐洲，并且在后來(lái)的歲月里，程度不同地在世界范圍內(nèi)產(chǎn)生著影響”。[30]知識(shí)產(chǎn)權(quán)的現(xiàn)代性，可被認(rèn)為是一種新的文明模式，但并非對(duì)立于民法傳統(tǒng)。新的文明模式，是將知識(shí)產(chǎn)權(quán)視為一種現(xiàn)代生產(chǎn)結(jié)構(gòu)而得出的結(jié)論，其產(chǎn)品是現(xiàn)代科技文明和人類(lèi)幸福，而不是其他。馮象認(rèn)為，在中國(guó)，無(wú)論是官方的還是學(xué)術(shù)界的評(píng)論者，在討論為什么知識(shí)產(chǎn)權(quán)在中國(guó)不被重視的原因時(shí)，都會(huì)指出兩個(gè)自我解釋的因素，即所謂的傳統(tǒng)文化及經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)水平?！斑@實(shí)際上歸結(jié)為一個(gè)詞即可描述的爭(zhēng)論：現(xiàn)代化。 ”[31]民法傳統(tǒng)中個(gè)體“人的價(jià)值”已經(jīng)被知識(shí)產(chǎn)權(quán)的社會(huì)性追求超越，但傳統(tǒng)與現(xiàn)代性之間，并非是后者吃掉前者的關(guān)系。一個(gè)吃掉另一個(gè)是單向思維，雙向思維是對(duì)話，而且要平等對(duì)話、協(xié)商。那么，如何協(xié)商，如何對(duì)話？創(chuàng)建對(duì)話新平臺(tái)的社會(huì)成本是相當(dāng)高的，施特勞斯對(duì)現(xiàn)代性后果開(kāi)出了一劑成本較低的藥方—— 返回傳統(tǒng)。雖然其論述從政治哲學(xué)角度出發(fā)，但結(jié)論仍然有助于理解民法傳統(tǒng)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)現(xiàn)代性的銜接問(wèn)題。[32]民法傳統(tǒng)厚重的人文關(guān)懷和“善”的道德底蘊(yùn)，足以為知識(shí)產(chǎn)權(quán)現(xiàn)代性進(jìn)程提供合理性支持。知識(shí)產(chǎn)權(quán)的現(xiàn)代性進(jìn)程，將必定是一種泛法制的政治、經(jīng)濟(jì)和思想文化的歷史變遷過(guò)程。以社會(huì)整體性為基礎(chǔ)，重新規(guī)劃知識(shí)產(chǎn)權(quán)社會(huì)組織制度、法制體系、價(jià)值觀念、審美認(rèn)知方式等，知識(shí)產(chǎn)權(quán)現(xiàn)代性正是在以上諸多方面展開(kāi)的一項(xiàng)強(qiáng)大而長(zhǎng)期的社會(huì)變革和精神變革。[33]在中國(guó)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)具有濃烈的國(guó)家色彩，那么褪去行政色彩將是邁進(jìn)現(xiàn)代性的第一步。在這以后，知識(shí)產(chǎn)權(quán)應(yīng)當(dāng)走出民法傳統(tǒng)個(gè)體幸福的 “善”，而進(jìn)入社會(huì)的“善”。從國(guó)家到個(gè)體、再到社會(huì)，這是根本性的轉(zhuǎn)變。與之相應(yīng)的，是社會(huì)行政組織結(jié)構(gòu)的改革與限縮。唯有如此實(shí)踐現(xiàn)代性，馮象所言及的中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)難題方能得到妥善解決。

（二）現(xiàn)代性論述的引入—理性與本土化

知識(shí)產(chǎn)權(quán)的現(xiàn)代性，呈現(xiàn)為文明模式的進(jìn)化，表現(xiàn)出對(duì)社會(huì)公共福利和幸福的追求。方向確定了，那么，現(xiàn)代性的論述如何具體進(jìn)入知識(shí)產(chǎn)權(quán)？將現(xiàn)代性論述引入知識(shí)產(chǎn)權(quán)，這不僅是一個(gè)有意義的概念，而且是一個(gè)具有實(shí)用價(jià)值的命題。意義源自于新文明模式中的理性，而實(shí)用價(jià)值則決定于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的中國(guó)本土化。

現(xiàn)代性的論述，將知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法制置于廣闊的歷史語(yǔ)境之中，從而解脫

簡(jiǎn)單的當(dāng)下性描述，勾勒未來(lái)，從而擺脫是移植英美話語(yǔ)還是遵循大陸法系規(guī)則的困惑。新世紀(jì)以前，無(wú)論是知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律移植，抑或本土化改造，均處于啟蒙之中。因?yàn)閷?shí)現(xiàn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)認(rèn)知的，僅是外力之下的官方，而并非社會(huì)整體。與官方相反，普通民眾的認(rèn)知帶有強(qiáng)烈的抵觸情緒，至今，這一情緒仍然尚未完全撫平。這并非僅僅只是一個(gè)情感化的問(wèn)題，實(shí)際上，民眾的選擇和情緒蘊(yùn)含強(qiáng)烈的理性成份——在正常思維狀態(tài)下，基于正常思維結(jié)果的行動(dòng)。對(duì)此，我們可以從伽達(dá)默爾的論述得到啟發(fā)，“啟蒙運(yùn)動(dòng)的普遍傾向就是不承認(rèn)任何權(quán)威，并把一切都放在理性的審判臺(tái)面前。所以，書(shū)寫(xiě)下來(lái)的傳承物、《圣經(jīng)》以及所有其他歷史文獻(xiàn)，都不能要求絕對(duì)的有效性，傳統(tǒng)的可能的真理只依賴(lài)于理性賦予它的可信性。不是傳統(tǒng)，而是理性，表現(xiàn)了一切權(quán)威的最終源泉。 ”[34]知識(shí)產(chǎn)權(quán)啟蒙是理性的誕生與生長(zhǎng)過(guò) 程，無(wú)論是外方的壓力，還是官方的權(quán)威，民眾選擇了抵觸性的接受，這是市場(chǎng)觀念使然，而市場(chǎng)觀念恰恰是中國(guó)近現(xiàn)代以來(lái)最為寶貴的思想和理性之一。因此看來(lái)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的根本問(wèn)題不是中外之爭(zhēng)，而是中國(guó)經(jīng)濟(jì)形態(tài)的改變——政府主導(dǎo)到社會(huì)主導(dǎo)——而引起的傳統(tǒng)與現(xiàn)代之爭(zhēng)，前者是地理區(qū)域的解釋?zhuān)笳邉t是時(shí)間維度的視角。哈貝馬斯闡述了現(xiàn)代性與理性的關(guān)系，現(xiàn)代性的哲學(xué)基礎(chǔ)是理性，理性是自啟蒙以來(lái)不斷得到崇奉的思想價(jià)值，所有現(xiàn)代性的其他觀念，都是在理性的基礎(chǔ)上建立起來(lái)的。[35]據(jù)此，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的現(xiàn)代性基礎(chǔ)，必將是在啟蒙之后，在市場(chǎng)發(fā)育中形成的社會(huì)理性。

民眾對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的選擇，是抵觸性的接受，這一選擇隱喻了知識(shí)產(chǎn)權(quán)現(xiàn)代性的中國(guó)實(shí)

踐——既是一種圍繞市場(chǎng)展開(kāi)的社會(huì)理性，又是法律地方化的過(guò)程。現(xiàn)代性將知識(shí)產(chǎn)權(quán)放置于歷史的過(guò)程中，而且是屬于某一地域的范圍，從而構(gòu)成將知識(shí)產(chǎn)權(quán)作為地方性知識(shí)進(jìn)行重述的最恰當(dāng)?shù)睦碚摽蚣?。[36]當(dāng)今知識(shí)產(chǎn)權(quán)仍然存在地方化不足的問(wèn)題，例如，洪磊因“番茄花園”軟件侵犯微軟公司版權(quán)獲罪，這是法制經(jīng)過(guò)邏輯語(yǔ)義推理之后的必然結(jié)果，但是大量的中國(guó)網(wǎng)絡(luò)民眾卻持與法律規(guī)范相反的意見(jiàn)。大眾的幸福感并沒(méi)有因?yàn)榉杀Ｗo(hù)力度的加大而獲得提升，相反，是減少甚至被剝奪了幸福感。這不能簡(jiǎn)單地歸結(jié)為“民眾的感受是非理性的”，或者是“知識(shí)產(chǎn)權(quán)意識(shí)的薄弱”，畢竟知識(shí)產(chǎn)權(quán)最終仍然要回到民眾本身。割裂地方性特質(zhì)的現(xiàn)代性，顯然難以獲得認(rèn)可和成功。再如，知識(shí)產(chǎn)權(quán)努力向遺傳資源、傳統(tǒng)知識(shí)、民間文學(xué)藝術(shù)延伸，這并非是個(gè)人意愿的結(jié)果，而是中國(guó)市場(chǎng)理性發(fā)展的要求。因?yàn)橄鄬?duì)于其他國(guó)家，在傳統(tǒng)文化與遺傳資源方面，中國(guó)具有優(yōu)勢(shì)。同時(shí)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)新的類(lèi)型直接以社會(huì)整體福利與和諧的提升為目標(biāo)，不再如傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)那樣強(qiáng)調(diào)“人通過(guò)科學(xué)技術(shù)對(duì)社會(huì)領(lǐng)域或自然界的統(tǒng)治”。因此，現(xiàn)代性的形成，必須有地方性因素及地區(qū)民眾的參與。換言之，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的現(xiàn)代性，需要制度層面與民間文化、民間話語(yǔ)之間的相互呼應(yīng)，后者代表著社會(huì)整體的福利和幸福，也是現(xiàn)代性的最終歸依。

注釋:

[1]林裕森：《歐陸傳奇食材》，三聯(lián)書(shū)店2008年版，第115頁(yè)。

[2]劉春田：《民法原則與商標(biāo)立法》，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2010年第1期。

[3]鄧宏光：《中國(guó)經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)型與的第三次修改》，《現(xiàn)代法學(xué)》2010年第2期。

[4]江平、米健：《論民法傳統(tǒng)與當(dāng)代中國(guó)法律》（上），《政法論壇（中國(guó)政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》1993年第1期。

[5]趙汀陽(yáng)：《論可能生活》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2004年版，第243頁(yè)。

[6]路透社：reuters.com，Hearing on synthetic life to examine breakthrough，2010-6-15.

[7]亞里士多德：《尼各馬可倫理學(xué)》（第一卷），苗力田譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1999年版，第3頁(yè)。

[8]張勤：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體之哲學(xué)基礎(chǔ)》，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2010年第2期。

[9][澳]彼得.德霍斯：《知識(shí)財(cái)產(chǎn)法哲學(xué)》，周林譯，商務(wù)印書(shū)館2008年版。

[10]康添雄：《國(guó)家民事主體地位的民法哲學(xué)》，《青海社會(huì)科學(xué)》2010年第2期。

[11]何雋：《從綠色技術(shù)到綠色專(zhuān)利》，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2010年第1期。

[12][德]漢斯－格奧爾格.伽達(dá)默爾：《詮釋學(xué)真理與方法》，洪漢鼎譯，商務(wù)印書(shū)館2007版，第403頁(yè)。

[13]馮勤：《論全球化時(shí)代中國(guó)傳統(tǒng)文化的困境與重構(gòu)》，《西南民族大學(xué)學(xué)報(bào)》（人文社科版）2006年第12期。

[14]曾世雄：《民法總則之現(xiàn)代與未來(lái)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第5頁(yè)。

[15]參見(jiàn)最高人民法院民事判決書(shū)（2005）民三提字第1號(hào)。

[16]王?。骸稖贤▋蓚€(gè)世界的法律意義——晚清西方法的輸入與法律新詞初探》，中國(guó)政法大學(xué)2001年版，第55頁(yè)。

[17]劉禾：《帝國(guó)的話語(yǔ)政治》，三聯(lián)書(shū)店2009年版，第48－49頁(yè)。

[18][美]羅斯科.龐德：《通過(guò)法律的社會(huì)控制》，沈宗靈譯，商務(wù)印書(shū)館2008年版，第20頁(yè)。

[19]參見(jiàn)《著作權(quán)法》第十九條，《著作權(quán)法實(shí)施條例》第十五條、第十六條，《繼承法》第三十二條。

[20][美]約翰.杜威：《實(shí)用主義》，楊玉成、崔人元譯，世界知識(shí)出版社2007年版。

[21]參見(jiàn)《婚姻法》第十七條，《最高人民法院關(guān)于適用若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ǘ?第十二條。

[22]參見(jiàn)李永明、呂益林：《論知識(shí)產(chǎn)權(quán)之公權(quán)性質(zhì)——對(duì)‘知識(shí)產(chǎn)權(quán)屬于私權(quán)’的補(bǔ)充》，《浙江大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會(huì)科學(xué)版）》2004年第4期；馮曉青、劉淑華：《試論知識(shí)產(chǎn)權(quán)的私權(quán)屬性及其公權(quán)化趨向》，《中國(guó)法學(xué)》2004年第1期；劉華關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)公權(quán)化的觀點(diǎn)主要體現(xiàn)在《知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的理性與績(jī)效分析》一書(shū)中，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2004年版。對(duì)此針?shù)h相對(duì)提出批判，認(rèn)為“知識(shí)產(chǎn)權(quán)是純粹私權(quán)”的有，吳漢東：《關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)私權(quán)屬性的再認(rèn)識(shí)——兼評(píng)‘知識(shí)產(chǎn)權(quán)公權(quán)化’理論》，《社會(huì)科學(xué)》2005年第10期；孫海龍、董倚銘：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)公權(quán)化理論的解讀和反思》，《法律科學(xué)》2007年第5期。

[23]黃臺(tái)英：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)對(duì)現(xiàn)代民法的省思》，中國(guó)政法大學(xué)博士論文，2005年；蔣萬(wàn)來(lái)：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)與民法的關(guān)系》，中國(guó)人民大學(xué)博士論文，2006年。

[24]李琛：《論知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的體系化》，北京大學(xué)出版社2005年版；楊雄文：《系統(tǒng)科學(xué)視野下的知識(shí)產(chǎn)權(quán)》，法律出版社2009年版；王蓮峰：《商業(yè)標(biāo)識(shí)立法體系化研究》，北京大學(xué)出版社2009年版；費(fèi)安玲：《著作權(quán)的權(quán)利體系研究——以原始性利益人為主線的理論探討》，中國(guó)政法大學(xué)博士論文，2004年；齊愛(ài)民、李儀：《商業(yè)秘密保護(hù)法體系化判解研究》，武漢大學(xué)出版社2008年版。

[25]李揚(yáng)：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法總論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年版，第4頁(yè)。

[26]劉有東：《著作人格權(quán)制度研究》，西南政法大學(xué)博士論文，2010年。

[27]齊愛(ài)民：《捍衛(wèi)信息社會(huì)中的財(cái)產(chǎn)：信息財(cái)產(chǎn)法原理》，北京大學(xué)出版社2009年。

[28]陳曉明：《現(xiàn)代性與中國(guó)當(dāng)代文學(xué)轉(zhuǎn)型》，云南人民出版社2003年版。

[29]哈貝馬斯：《論現(xiàn)代性》，轉(zhuǎn)引自王岳川、尚水編《后現(xiàn)代主義文化與美學(xué)》，北京大學(xué)出版社1992年版，第10頁(yè)。

[30]安東尼.吉登斯：《現(xiàn)代性的后果》，田禾譯，譯林出版社2000年版，第1頁(yè)。

[31]PeterFeng，Ph.D.，J.D.IntellectualPropertyinChina(SecondEdition)，HONGKONG.SINGAPORE.MALAYSIA， SWEET&MAXWELL ASIA， 2003，P6.

[32]曾裕華：《傳統(tǒng)與現(xiàn)代性——利奧.施特勞斯的政治哲學(xué)》，《廈門(mén)大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2000年第1期。

[33]陳曉明：《現(xiàn)代性：后現(xiàn)代的殘羹還是補(bǔ)藥？》（上），《社會(huì)科學(xué)》2004年第1期。