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一、銀行消費者權(quán)益概述
（一）銀行消費者的界定
消費者是與經(jīng)營者和生產(chǎn)者相對的概念。學(xué)界一般認(rèn)為，消費者是指為滿足個人或家庭的生活需要而購買、使用商品或接受服務(wù)的自然人。
但是在金融領(lǐng)域，金融商品和服務(wù)的特殊性決定了其不可能具有直接的生活消費目的。筆者認(rèn)為，銀行消費者是非基于商業(yè)、營業(yè)的目的而購買銀行產(chǎn)品或接受銀行服務(wù)的個人。
（二）銀行消費的特殊性
銀行業(yè)作為金融服務(wù)業(yè)，具有其他行業(yè)所沒有的特殊性，這些特殊性與銀行消費者權(quán)益遭受侵犯有重要聯(lián)系。
1.接受格式條款是消費的前提
普通消費基本都是一手交錢一手提供貨物或服務(wù)的過程，而銀行消費者獲得銀行提供服務(wù)的前提是要接受格式條款或合同，合同格式條款的內(nèi)容消費者無力改變，造成了雙方地位不平等。
2.消費過程具有嚴(yán)格的程序性
銀行消費者在接受銀行提供的商品或服務(wù)時，必須要遵循相關(guān)法律法規(guī)和銀行條款規(guī)定的一些程序。
3.銀行消費者要向銀行提供詳細(xì)的個人信息
銀行為降低自身風(fēng)險，在個人成為銀行消費者之前，銀行都會要求提供詳細(xì)的個人信息并進(jìn)行嚴(yán)格審查。這就為消費者個人信息安全埋下隱患。
4.交易雙方信息不對稱性
銀行提供的金融產(chǎn)品具有高度的專業(yè)性，對于沒有專業(yè)知識的普通消費者來說，大多數(shù)情況下只能聽取銀行的一面之辭，這樣，對于交易的真實情況銀行消費者很難全面了解。
（三）銀行消費者權(quán)利
《消法》第二章詳細(xì)規(guī)定了消費者的九項基本權(quán)利，上述銀行消費的特殊性決定了銀行消費者應(yīng)在以上權(quán)利的基礎(chǔ)上享有以下幾個方面的特殊權(quán)利：
1.安全的權(quán)利
《消法》第18條規(guī)定，安全的權(quán)利是指消費者在購買、使用商品或者接受服務(wù)時所享有的人身和財產(chǎn)不受侵犯的權(quán)利。一般商品的消費者重視人身安全權(quán)的保護(hù)，金融服務(wù)的特殊性決定了銀行消費者更重視財產(chǎn)安全權(quán)的保護(hù)。
信息安全又稱為“金融隱私權(quán)”，是消費者在向銀行購買金融商品或接受金融服務(wù)的過程中，對其金融信息所享有的不受他人非法侵?jǐn)_、知悉、收集、利用和公開的一種權(quán)利。由于金融隱私涉及了銀行消費者多方面的個人信息，一旦被泄露，將對消費者造成嚴(yán)重影響，因此，保護(hù)銀行消費者的金融隱私權(quán)顯得尤為重要。
2.獲取信息的權(quán)利
獲取信息的權(quán)利，又稱金融知情權(quán)。普通消費者也有知情權(quán)，而在金融商品的交易中，銀行與消費者信息不對稱現(xiàn)象十分嚴(yán)重，金融知情權(quán)顯得尤為重要。銀行消費者大多都不具有金融專業(yè)知識，為了使其更好地享有金融知情權(quán)，銀行要認(rèn)真履行告知義務(wù)。
3.請求銀行先付權(quán)
普通商品交易中如果出現(xiàn)問題，往往要在查清事實，明確責(zé)任的前提下，再進(jìn)行賠付。源于銀行與銀行消費者實力對比懸殊的現(xiàn)實需要，需要賦予銀行消費者請求銀行先付的權(quán)利。
二、銀行消費者保護(hù)國際經(jīng)驗
（一）美國銀行消費者權(quán)益保護(hù)機(jī)制
美國被認(rèn)為是世界上銀行消費者保護(hù)制度最健全的國家?？晒┪覈梃b的經(jīng)驗體現(xiàn)在以下幾方面：
1.完善的法律體系
其聯(lián)邦和各州都有大量關(guān)于銀行消費者權(quán)益保護(hù)的立法，且具有較強(qiáng)的可操作性。規(guī)定銀行業(yè)務(wù)應(yīng)該公開透明，禁止歧視消費者。
2.建立消費者金融保護(hù)機(jī)構(gòu)
金融危機(jī)使美國政府認(rèn)識到消費者在金融系統(tǒng)中的核心地位，保護(hù)金融消費者的權(quán)益對提高公共信心、維護(hù)金融市場的穩(wěn)定具有重要意義。因此，在金融監(jiān)管改革方案中，提出要建立消費者金融保護(hù)署（CFPA），來負(fù)責(zé)保護(hù)除證券交易委員會（SEC）和美國期貨交易委員會（CFTC）監(jiān)管領(lǐng)域之外的金融市場上的消費者。
（二）英國銀行消費者權(quán)益保護(hù)機(jī)制
英國民眾的金融知識和金融素質(zhì)相對較高，形成了強(qiáng)制性和自律性機(jī)制相結(jié)合的保護(hù)體系?？晒┪覀兘梃b的經(jīng)驗包括以下方面：
1.務(wù)實的法律規(guī)范
英國的法律法規(guī)建設(shè)雖然稱不上完善，但法律規(guī)范具有較強(qiáng)的可操作性。在處理消費者與金融機(jī)構(gòu)的爭議方面，英國金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)有著一套“事前控制——事中解決——事后彌補(bǔ)”的操作性極強(qiáng)的法律法規(guī)。
2.暢通的投訴程序
為了提升消費者權(quán)益保護(hù)和行業(yè)服務(wù)水平，英國設(shè)立了統(tǒng)一的金融服務(wù)消費糾紛解決機(jī)構(gòu)——金融行業(yè)調(diào)查專員公署（Financial Ombudsman Services， FOS），并制定了完善的投訴程序。
3.嚴(yán)格的行業(yè)自律
行業(yè)自律是英國銀行監(jiān)管的一大亮點。所有主要銀行和房屋貸款協(xié)會都會自愿同意遵守《銀行營運守則》，營運守則提煉了銀行必須做出承諾的主要事項，這對于消費者權(quán)益保護(hù)有著重要意義。
三、我國銀行消費者權(quán)益保護(hù)中存在的問題
相對于銀行而言，消費者依然處于信息和交涉的弱勢地位，消費者權(quán)益受損的情況也時有發(fā)生。目前，存在的問題主要有以下方面：
（一）銀行消費者安全權(quán)得不到保障
安全權(quán)包括人身安全權(quán)、財產(chǎn)安全權(quán)和信息安全權(quán)。對于銀行消費者來說，財產(chǎn)安全權(quán)和信息安全權(quán)的保護(hù)顯得尤為重要。但是許多銀行的安全措施不到位或信息得不到維護(hù)，極易造成銀行消費者資金損失，現(xiàn)行法律對銀行的責(zé)任承擔(dān)也沒有明確規(guī)定。
（二）銀行消費者的知情權(quán)實現(xiàn)不足
由于金融商品的復(fù)雜性和專業(yè)性，消費者作為缺乏專業(yè)知識的個人，在與銀行交易的過程中處于被動地位，信息不對稱問題嚴(yán)重。
（三）銀行消費者的公平交易權(quán)受到損害
1995年銀行體制改革后，我國銀行變成了市場經(jīng)濟(jì)的一員，但長期以來在計劃金融體制和銀行壟斷政策影響下，形成的銀行與消費者地位不平等的現(xiàn)象仍然存在。銀行消費者濫用優(yōu)勢地位，漠視消費者的公平交易權(quán)，主要表現(xiàn)在銀行卡收費問題和銀行格式條款等方面。
（四）消費者的求償權(quán)難以實現(xiàn)
我國目前缺乏消費者投訴等糾紛解決機(jī)制，當(dāng)發(fā)生糾紛時，一般只能訴諸訴訟解決，但是消費者在訴訟中面臨著巨大的成本問題，即使提起訴訟，消費者在取證、舉證等方面也十分困難，也阻礙了求償權(quán)的實現(xiàn)。
四、我國銀行消費者權(quán)益保護(hù)的法律制度構(gòu)建
（一）構(gòu)建我國銀行消費者權(quán)益保護(hù)的法律體系
1.增強(qiáng)《消費者權(quán)益保護(hù)法》對消費者的保護(hù)力度
《消費者權(quán)益保護(hù)法》是我國消費者權(quán)益保護(hù)的權(quán)威性法律，其規(guī)定具有概括性和普遍適用性，隨著新行業(yè)的出現(xiàn)，新的消費類型也隨之產(chǎn)生?！断M者權(quán)益保護(hù)法》需適應(yīng)現(xiàn)實的發(fā)展，增加特殊行業(yè)的規(guī)定。
2.運用《反壟斷法》保護(hù)銀行消費者
在我國，反壟斷法不僅在總則中規(guī)定維護(hù)消費者利益是反壟斷法的目的之一，更在一些具體制度中規(guī)定把消費者利益作為判斷是否構(gòu)成壟斷行為或是否給予豁免的重要標(biāo)準(zhǔn)。⑤所以，我國要在具體的執(zhí)法或司法活動中將這些規(guī)定投入實際操作。
（二）建立健全相關(guān)機(jī)構(gòu)
1.銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會
立法應(yīng)明確賦予銀監(jiān)會保護(hù)銀行消費者權(quán)益的職能，在內(nèi)部設(shè)立銀行消費者保護(hù)機(jī)構(gòu)，并建立相應(yīng)投訴機(jī)制，專門處理消費者與銀行有關(guān)事務(wù)。
2.消費者保護(hù)協(xié)會（簡稱“消協(xié)”）
消協(xié)是我國法定的消費者保護(hù)團(tuán)體，在保護(hù)消費者權(quán)益方面發(fā)揮了重要作用。消協(xié)應(yīng)配備專業(yè)人員調(diào)解、處理銀行與消費者的糾紛，并設(shè)立對銀行消費者進(jìn)行教育的機(jī)構(gòu)。
3.銀行業(yè)自律機(jī)構(gòu)
中圖分類號：DF529
文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A
隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的進(jìn)一步發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)購物成為越來越多人選擇的購物方式。與此同時，這一新興事物不可避免帶來了一定的風(fēng)險危害，對于普通老百姓來說，其中影響最大的要屬消費者權(quán)益的保護(hù)問題。
筆者認(rèn)為，在探討這一問題時，首先要明確消費者的定義，這樣才能判斷適用《中華人民共和國消費者權(quán)益保護(hù)法》(以下簡稱《消法》)的網(wǎng)購主體?！断ā返?條規(guī)定：“消費者為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務(wù)，其權(quán)益受本法保護(hù)；本法未作規(guī)定的，受其他有關(guān)法律、法規(guī)保護(hù)?！睋?jù)此，筆者又根據(jù)王利明教授的觀點，總結(jié)出消費者必須符合以下特征：（1）消費者是指購買商品或者接受服務(wù)的人；（2）消費者購買商品或者接受服務(wù)時非以盈利為目的；（3）消費者是指購買商品或者接受服務(wù)的個人。
一、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中可能存在消費者的電子商務(wù)模式
現(xiàn)行電子商務(wù)模式包括B2B、B2C、C2C,是按電子商務(wù)中按交易對象進(jìn)行的分類。其中B2B是指進(jìn)行電子商務(wù)交易的雙方都是商家(企業(yè))，代表網(wǎng)站有阿里巴巴、慧聰網(wǎng)、一達(dá)通、百納網(wǎng)等。而B2C則是指商家（企業(yè)）對客戶（消費者）的電子商務(wù)模式，代表網(wǎng)站有淘寶網(wǎng)商城（天貓）、卓越亞馬遜、京東商城以及凡客誠品等。至于C2C，意思是客戶對客戶，即個人（或個體戶）對消費者。這種模式就是網(wǎng)站買賣雙方提供一個在線交易平臺，使賣方可以主動提供商品上網(wǎng)拍賣，而買方可以自行選擇商品進(jìn)行競價。C2C代表網(wǎng)站有淘寶網(wǎng)（非商城）、易趣網(wǎng)、拍拍網(wǎng)等豍。
根據(jù)對消費者的定義，筆者認(rèn)為只有B2C和C2C模式存在消費者權(quán)益的保護(hù)問題，因為只有以非盈利為目的的個人消費才符合《消法》保護(hù)消費者弱勢群體地位的初衷。
二、我國網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中消費者權(quán)益保護(hù)的問題及對策
即使網(wǎng)絡(luò)環(huán)境是一個虛擬的世界，網(wǎng)購亦是一種創(chuàng)新的交易方式，但它并沒有脫離傳統(tǒng)的商業(yè)框架，是傳統(tǒng)商業(yè)交易的電子化。隨著近幾年來網(wǎng)絡(luò)消費熱潮的襲來，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的消費者權(quán)益的保護(hù)正面臨極大的挑戰(zhàn)，像是2011年底剛落下帷幕的淘寶商城“雙11”事件，就裸地顯出了網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中消費者的弱勢群體地位。
我國的消費者權(quán)益保護(hù)法律體系是以《消法》為基礎(chǔ)和核心構(gòu)建的，主要包括《消法》、《合同法》、《反不正當(dāng)競爭法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《廣告法》、《商標(biāo)法》、《價格法》、《藥品管理法》、《食品衛(wèi)生法》、《化妝品監(jiān)督管理條例》等。其中《消法》明確規(guī)定了消費者的九大權(quán)利：人身、財產(chǎn)安全權(quán)，真實情況知悉權(quán)，自主選擇權(quán)，公平交易權(quán)，依法求償權(quán)，依法成立維權(quán)組織權(quán)，獲得消費知識權(quán)，受尊重權(quán)，監(jiān)督批評權(quán)。然而在現(xiàn)實生活中，同樣作為“上帝”的網(wǎng)絡(luò)消費者卻比實體交易中的“上帝”面臨更多、更復(fù)雜的權(quán)益受損問題。
(一)交易安全。
網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的交易問題比之實體交易，最大的風(fēng)險的就是交易安全。因為網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的虛擬性，交易雙方無法見面并了解對方的真實情況，所以往往容易出現(xiàn)交易欺詐的案件，而電子技術(shù)的局限性則致使容易出現(xiàn)電子支付風(fēng)險。
1、消費欺詐。根據(jù)有關(guān)數(shù)據(jù)顯示，目前我國網(wǎng)民對網(wǎng)絡(luò)安全信用體系的滿意度極低，其中消費者最害怕的就是網(wǎng)絡(luò)交易欺詐問題。一些不法之徒利用網(wǎng)絡(luò)的虛擬性以及目前電子科技技術(shù)的漏洞，在網(wǎng)上虛假信息、設(shè)置騙局陷阱，進(jìn)行惡意欺詐，侵犯消費者的權(quán)益。
根據(jù)對真實案例分析，常見的網(wǎng)絡(luò)消費欺詐方式有四種：第一種是釣魚網(wǎng)站；第二種是掛木馬；第三種是假網(wǎng)站；第四種是銷售欺詐。而最普遍的就是銷售欺詐，包括價格欺詐、質(zhì)量欺詐以及虛假廣告宣傳等，除了C2C模式存在此種情況外，B2C中一些知名企業(yè)也時有發(fā)生這種欺詐行為，天貓、京東商城等也屢被消費者投訴。
針對網(wǎng)絡(luò)消費欺詐，在目前還沒訂立電子商務(wù)法且其他網(wǎng)絡(luò)法律不盡完善的情況下，筆者認(rèn)為可以嘗試建立一種事前預(yù)防機(jī)制，需要建立一個經(jīng)營者信息管理中心，由工商部門和行業(yè)協(xié)會以及消費者權(quán)益保護(hù)協(xié)會共同負(fù)責(zé)，對經(jīng)營者和商家、賣家的資質(zhì)基本信息、資質(zhì)證明、產(chǎn)品信息進(jìn)行審查備案以及監(jiān)督管理，保證所有交易信息真實可靠地呈現(xiàn)在消費者面前。另外，加大政府的監(jiān)管力度也是極其必要的，應(yīng)對互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)實行許可制度，明確網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商的審查義務(wù)以及不切實履行義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的的責(zé)任。
此外，筆者還認(rèn)為在涉及網(wǎng)絡(luò)消費合同時規(guī)定，消費者的付款在交易過程完成之前，所有權(quán)不發(fā)生轉(zhuǎn)移。此點是針對不通過第三方支付中介（即通過銀行轉(zhuǎn)賬）的方式支付時，消費者支付完交易款項，未收到貨物前，貨款仍屬于消費者所有，銀行可以向網(wǎng)購的消費者提供類似第三方支付中介的服務(wù)，提供暫時監(jiān)管賬戶里的貨款的服務(wù)，待消費者發(fā)出付款指令后再解凍。
2．電子支付。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，電子支付的安全風(fēng)險往往令很多消費者望而怯步，不敢選擇網(wǎng)購，這也成為對電子商務(wù)發(fā)展的一個阻礙。消費者在電子商務(wù)中可能面對各種風(fēng)險，例如廠商或銀行泄露消費者網(wǎng)上支付信息，導(dǎo)致他人冒用；第三方支付平臺擅自提前支付；信用卡欺詐；賬號密碼被破解導(dǎo)致電子貨幣被盜、丟失；支付系統(tǒng)被非法攻擊等。
筆者認(rèn)為，對于網(wǎng)絡(luò)支付安全，除了加強(qiáng)監(jiān)管和技術(shù)更新外，最重要的是要從法律上明確銀行、經(jīng)營者的賠償責(zé)任，平衡其與消費者之間的權(quán)利義務(wù)。
（二）隱私保護(hù)。
在現(xiàn)實生活中，傳統(tǒng)交易模式里不常出現(xiàn)泄漏消費者隱私的問題，而網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中消費者的隱私權(quán)，由于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)達(dá)和消費者隱私保護(hù)意識的單薄，面臨著更大的風(fēng)險，尤其是現(xiàn)在的網(wǎng)絡(luò)交易，在交易發(fā)生之前，普遍都要求消費者填寫詳細(xì)的個人信息，而后這些信息往往容易被盜后再出賣給其他網(wǎng)站、公司、個人等。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中還有一種不良現(xiàn)象，就是在交易不愉快時，消費者容易受到商家或賣方的惡意短信或電話騷擾，甚至其他更惡劣形式的騷擾，例如最近影響較大的“女大學(xué)生因給差評被賣家寄送壽衣事件”。在我國法律中，《民法通則》當(dāng)中規(guī)定了名譽權(quán)和人格尊嚴(yán)受法律保護(hù)，隱私權(quán)并未被明確保護(hù)。
筆者認(rèn)為，在今后的電子商務(wù)立法中應(yīng)考慮明確規(guī)定經(jīng)營者有保護(hù)消費者隱私權(quán)的義務(wù)以及非經(jīng)消費者同意非法泄露消費者隱私所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。
(三)合同問題。
1、格式合同。
目前，在電子商務(wù)中的消費類合同普遍采用格式合同的形式，大多數(shù)交易條款或服務(wù)條款都是商家或賣方事先擬定好的，消費者若要購買貨物必須全部接受，協(xié)商余地很小。在實體交易中格式合同的弊端早已出現(xiàn)，并且相對明顯，而虛擬交易中很多格式合同中包含的免除經(jīng)營者責(zé)任或加重消費者責(zé)任的條款由于網(wǎng)頁的頁面設(shè)置等網(wǎng)絡(luò)先天優(yōu)勢條件而容易被消費者忽略豍，對消費者來說極其不公平與不合理。
2、消費合同履行問題 。
在電子商務(wù)消費合同中亦會出現(xiàn)不適當(dāng)履行，主要包括延遲履行和瑕疵履行。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境消費中，由于商家或賣方的延遲發(fā)貨或是物流公司的配送延遲等原因，常會出現(xiàn)消費者遲于承諾日期收到貨物的情況。而商家或賣方由于疏忽配貨，或是物流公司運輸途中的過錯，亦常出現(xiàn)實際交付商品的種類、數(shù)量、質(zhì)量等與購買時不一致的情況。
另外，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境購物中，消費者收到貨物后，售后服務(wù)無法保證的情況亦很常見。電子商務(wù)最大的特點，就是跨越地域限制高效率促成交易，雖然《消法》規(guī)定了經(jīng)營者承擔(dān)“包修、包換、包退”的義務(wù)，但因網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的特殊性，現(xiàn)實生活中消費者往往很難實現(xiàn)其享受售后服務(wù)的權(quán)利。
對于這一問題筆者認(rèn)為，電子商務(wù)立法中可以學(xué)習(xí)一些歐美國家的的經(jīng)驗，例如規(guī)定供應(yīng)商必須自消費者向其發(fā)出訂單的一定時間內(nèi)履行合同，無論出現(xiàn)任何原因，供應(yīng)商未能在規(guī)定期限內(nèi)履行合同，必須盡快通知消費者并返還所涉款項，如違反這一積極義務(wù)必須承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。
（四）消費者損害賠償權(quán)的實現(xiàn)問題。
網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的特殊性以及我國目前對電子商務(wù)法律規(guī)制的不完善，導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)交易中產(chǎn)生的各種糾紛難以有效解決，當(dāng)消費者發(fā)現(xiàn)自己權(quán)益遭受侵害后，往往由于經(jīng)營者身份不明、舉證難、網(wǎng)絡(luò)交易糾紛的管轄權(quán)不確定等原因，難以尋求救濟(jì)，最后導(dǎo)致放棄救濟(jì)權(quán)。
筆者認(rèn)為，應(yīng)建立一個有效的爭端解決機(jī)制。除了訴訟外，還可以設(shè)立行業(yè)協(xié)會投訴中心。在我國目前社會整體信用體系不健全的情況下，行業(yè)系會應(yīng)當(dāng)發(fā)揮積極的作用，配合各級行政部門和消費者權(quán)益保護(hù)協(xié)會，受理各地網(wǎng)絡(luò)消費者投訴，幫助解決糾紛，維護(hù)消費者權(quán)益，并將相關(guān)案例和信譽資料向當(dāng)?shù)毓ど痰炔块T提供反饋。
三、結(jié)語
對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中消費權(quán)益的保護(hù)是一項系統(tǒng)且繁雜的工程，在我國目前還沒有電子商務(wù)立法的情況下，單從現(xiàn)有立法、司法的角度進(jìn)行保護(hù)，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。筆者認(rèn)為，對于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中消費者權(quán)益的保護(hù)，不僅要從政府、商家方面入手，行業(yè)協(xié)會、權(quán)益保護(hù)組織以及消費者自身等都應(yīng)該行動起來，多層面和多方面合作，建立整個行業(yè)甚至整個社會的信用體系。首先必須要加強(qiáng)行政監(jiān)管，因為在我國現(xiàn)階段市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展不完善的情況下，政府強(qiáng)有力的監(jiān)管對于減少侵犯消費者權(quán)益事件的發(fā)生有著重要作用。其次，實行行業(yè)自律，最大限度發(fā)揮行業(yè)協(xié)會的作用。因為根據(jù)網(wǎng)絡(luò)交易的特性，商家和賣方更注重商業(yè)信譽，此時行業(yè)協(xié)會的信譽評級等商業(yè)自律手段更容易規(guī)范商家和賣方的交易行為。從我國目前電子商務(wù)的現(xiàn)實情況看來，我們不僅僅要從立法、司法角度來維護(hù)消費者的合法權(quán)益，還要加強(qiáng)行業(yè)協(xié)會的規(guī)范和引導(dǎo)作用，提高消費者對合法權(quán)益維權(quán)意識，全方面協(xié)作，這樣才能真正建立起網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中消費者權(quán)益的保護(hù)體系。
（作者：西南大學(xué)法學(xué)院民商法碩士研究生，從事經(jīng)濟(jì)法方向研究）
注釋：
徐雯雯.電子商務(wù)中消費者權(quán)益保護(hù)問題研究.復(fù)旦大學(xué)碩士論文,2007
劉瑛.我國網(wǎng)絡(luò)消費者權(quán)益保護(hù)制度的法律思考.科教前沿.2009,9
（一）互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域消費者的隱私權(quán)
金融隱私權(quán)指自然人控制并排除他人干涉其本人金融信息的能力，具有人格權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的雙重屬性，包括個人的家庭地址、單位性質(zhì)、消費記錄等。消費者在進(jìn)行網(wǎng)上支付、網(wǎng)上理財、網(wǎng)上融資或借貸時，部分個人信息如身份證號碼、財產(chǎn)狀福建金融2015年第02期況、收入狀況、開戶銀行及賬號、申請信用及償還情況等，是必須要填寫的內(nèi)容。如果不對這些信息的搜集、使用加以限制，勢必影響消費者的正常生活。而且，這些信息的存儲、傳輸、處理和使用都是通過網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行的，信息被截獲篡改的風(fēng)險較大，在缺乏相應(yīng)的法律法規(guī)作為處置依據(jù)的情況下，容易導(dǎo)致消費者隱私權(quán)的糾紛問題。
（二）互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域消費者的資金財產(chǎn)安全權(quán)
在互聯(lián)網(wǎng)金融交易活動中，資金財產(chǎn)安全不受侵犯，是消費者最基本的權(quán)利之一。2013年6月，天弘基金與支付寶聯(lián)合推出的“余額寶”，由于其靈活性和高收益率受到消費者的熱捧。截至2013年12月31日，余額寶的客戶數(shù)已達(dá)4303萬人，規(guī)模為1853億元，互聯(lián)網(wǎng)金融的飛速發(fā)展及互聯(lián)網(wǎng)金融交易規(guī)模之巨大由此可見一斑。在如此大規(guī)模的金融交易背景下，一旦出現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)漏洞，消費者的資金安全權(quán)很可能被侵犯，進(jìn)而威脅整個社會的穩(wěn)定。
（三）互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域消費者的知悉真情權(quán)
知悉真情權(quán)是指通過互聯(lián)網(wǎng)金融手段購買金融產(chǎn)品或服務(wù)過程中，消費者應(yīng)當(dāng)享有獲得服務(wù)內(nèi)容、規(guī)格、費用及其他相關(guān)金融必要知識或信息的權(quán)利。相應(yīng)地，金融機(jī)構(gòu)或者互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)應(yīng)該履行向消費者告知產(chǎn)品/服務(wù)實情、提供信息咨詢等義務(wù)。例如在P2P網(wǎng)絡(luò)借貸當(dāng)中，交易雙方之間存在信息不對稱的情況，由此可能導(dǎo)致逆向選擇和道德風(fēng)險問題。網(wǎng)絡(luò)借貸平臺有義務(wù)向客戶提供準(zhǔn)確有效的信息，包括交易對象的身份確認(rèn)、借款使用情況、債權(quán)人的資產(chǎn)變動情況等。
（四）互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域消費者的自主選擇權(quán)
作為互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域消費者的另一項基本權(quán)利，自主選擇權(quán)是指在遵照基本法律規(guī)定的前提下，金融消費者可以按照個人意愿自主選擇網(wǎng)絡(luò)金融平臺和交易對象，并決定消費方式、消費時間等。但目前由于我國缺乏相應(yīng)法律約束，個別互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)存在強(qiáng)制消費者支付結(jié)算方式的行為。如在淘寶網(wǎng)購物并用信用卡進(jìn)行網(wǎng)上支付時，頁面會出現(xiàn)“同意開通快捷支付”的字樣，而且沒有復(fù)選框，不給消費者選擇是否開通快捷支付的權(quán)利。只要消費者進(jìn)行網(wǎng)上支付，就必須開通快捷支付功能，這明顯侵犯了消費者的自主選擇權(quán)。
（五）互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域消費者的公平交易權(quán)
公平交易權(quán)要求互聯(lián)網(wǎng)金融機(jī)構(gòu)或企業(yè)應(yīng)當(dāng)遵循公正、平等、誠實守信等基本原則，不得強(qiáng)行向消費者提供或推銷服務(wù)，不得在合同或法律關(guān)系制定中規(guī)避義務(wù)；在收取服務(wù)費等費用時，必須嚴(yán)格遵守國家有關(guān)法律法規(guī)和價格政策、符合行業(yè)收費標(biāo)準(zhǔn)。在互聯(lián)網(wǎng)金融背景下，若交易條件發(fā)生變化，消費者和互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)或金融機(jī)構(gòu)所掌握的信息并不對等，部分企業(yè)或機(jī)構(gòu)在與消費者確定法律關(guān)系時，會利用免責(zé)條款來免除自己的責(zé)任，轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險，消費者只能被動接受，沒有與之商討的余地。
（六）互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域消費者的依法求償權(quán)
當(dāng)個人財產(chǎn)在網(wǎng)絡(luò)金融交易活動中遭受不法侵害時，消費者應(yīng)享有向?qū)Ψ将@取賠償?shù)臋?quán)利。若訴求得不到滿足，消費者可直接向當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ禾嵩A，或聘請法律工作者為自己訴訟，以法律手段切實保障自身合法權(quán)益。然而，目前我國的互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管制度還不太完善，特別是部分互聯(lián)網(wǎng)金融活動的監(jiān)管主體不明確，容易導(dǎo)致監(jiān)管空白等問題。同時，由于相關(guān)法律制度缺失，消費者的依法求償權(quán)難以得到保障。
（七）互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域消費者的享受金融服務(wù)權(quán)
消費者有享受互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)或金融機(jī)構(gòu)提供優(yōu)質(zhì)金融服務(wù)的權(quán)利。相較于傳統(tǒng)金融服務(wù)的面對面交流，互聯(lián)網(wǎng)金融服務(wù)主要依靠網(wǎng)絡(luò)渠道，一般通過網(wǎng)上客服或機(jī)器人客服來提供服務(wù)，溝通交流受限。特別是機(jī)器人客服，提供的是針對某類咨詢的標(biāo)準(zhǔn)化信息，使消費者難以享受到個性化的金融服務(wù)。
二、我國互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域金融消費者權(quán)益保護(hù)存在的缺陷
目前，中國人民銀行、中國銀監(jiān)會、中國證監(jiān)會和中國保監(jiān)會均成立了金融消費者保護(hù)機(jī)構(gòu)，開展了富有中國特色的金融消費者保護(hù)工作的探索。部分商業(yè)銀行，如工商銀行、農(nóng)業(yè)銀行、光大銀行等也相應(yīng)設(shè)立了消費者保護(hù)委員會或?qū)ｉT的負(fù)責(zé)機(jī)構(gòu)。但相對于發(fā)達(dá)國家，我國金融消費者保護(hù)起步較晚，尤其是對于互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域的消費者權(quán)益保護(hù)而言，還存在相關(guān)法律制度缺失、監(jiān)管真空、消費者投訴與糾紛解決機(jī)制不完善等問題。
（一）互聯(lián)網(wǎng)金融相關(guān)法律制度建設(shè)滯后
我國互聯(lián)網(wǎng)金融相關(guān)立法相對滯后，還沒有出臺互聯(lián)網(wǎng)金融方面專門的法律?；ヂ?lián)網(wǎng)金融的發(fā)展仍處于粗放型階段，互聯(lián)網(wǎng)金融機(jī)構(gòu)和消費者應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任和義務(wù)不明確，互聯(lián)網(wǎng)金融機(jī)構(gòu)的信息采集和使用、消費者的資金安全和信息安全等方面的配套法律制度還沒有建立。盡管我國已有部分金融法律原則性地提到要保護(hù)或者維護(hù)存款人、投保人或投資者等的合法權(quán)益，如《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》《商業(yè)銀行法》《證券法》《保險法》等，但在具體規(guī)范設(shè)計上卻少有直接針對金融消費者權(quán)益保護(hù)的規(guī)定。如果沒有出臺專門、明確的金融消費者權(quán)益保護(hù)法規(guī)，金融消費者的權(quán)益便難以得到完善的法律保障，互聯(lián)網(wǎng)金融消費者權(quán)益保護(hù)的有效性更是難以落實。
（二）互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管存在真空地帶
互聯(lián)網(wǎng)金融突破了傳統(tǒng)金融業(yè)的分工和地域限制，跨行業(yè)組合的金融創(chuàng)新層出不窮，日益多元化的金融產(chǎn)品及服務(wù)類型致使銀行業(yè)、證券業(yè)和保險業(yè)等行業(yè)間的業(yè)務(wù)邊界呈現(xiàn)模糊化態(tài)勢，這勢必對現(xiàn)行的分業(yè)監(jiān)管模式和按行政區(qū)域設(shè)置監(jiān)管機(jī)構(gòu)的體制帶來沖擊，容易出現(xiàn)交叉監(jiān)管和監(jiān)管真空。而且，當(dāng)前金融監(jiān)管手段的創(chuàng)新滯后于互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展。由于缺乏統(tǒng)一的行業(yè)規(guī)劃和行業(yè)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，金融機(jī)構(gòu)各自為政，網(wǎng)絡(luò)金融認(rèn)證大都采用自身的認(rèn)證體系，數(shù)據(jù)加密、傳輸安全等技術(shù)參數(shù)參差不齊，金融機(jī)構(gòu)可能通過先進(jìn)技術(shù)規(guī)避監(jiān)管。隨著越來越多的非金融機(jī)構(gòu)進(jìn)入互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)，金融監(jiān)管也面臨更大的挑戰(zhàn)，互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域的消費者權(quán)益因此更難得到保障。
（三）互聯(lián)網(wǎng)金融消費者投訴與糾紛解決機(jī)制尚不完善
目前在我國互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域，投訴受理機(jī)制還不完善，特別是消費者的投訴受理與糾紛解決途徑未能有機(jī)銜接，消費者的訴求難以得到及時解決。為此，需要建立統(tǒng)一的權(quán)益救濟(jì)渠道和具有約束力的切實措施，否則金融消費者權(quán)益保護(hù)的有效性會大打折扣，進(jìn)而影響互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)的健康發(fā)展。
三、相關(guān)建議
（一）加快相關(guān)立法，使互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域消費者權(quán)益保護(hù)有法可依
建議盡快制定專門的金融消費者權(quán)益保護(hù)法律條款。特別是基于互聯(lián)網(wǎng)金融的特殊性，建議在該專門的法律條款中，將互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域消費者的權(quán)益保護(hù)問題以單獨條目形式列出，明確互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)與金融消費者雙方的權(quán)利和義務(wù)、權(quán)益保護(hù)范圍、保護(hù)程序和救濟(jì)途徑，明確實施權(quán)益保障的主體機(jī)構(gòu)及其職責(zé)、權(quán)限和監(jiān)管措施等。同時，加快互聯(lián)網(wǎng)金融相關(guān)立法，設(shè)立互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)的機(jī)構(gòu)形式、準(zhǔn)入門檻和破產(chǎn)處置措施、業(yè)務(wù)范圍、信息采集標(biāo)準(zhǔn)和使用范圍等，規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)的發(fā)展，從法律上有效保護(hù)互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域消費者的權(quán)益。
（二）完善互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管制度，為金融消費者權(quán)益保護(hù)創(chuàng)造良好的環(huán)境
建議盡快完善互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管制度，加強(qiáng)事前風(fēng)險監(jiān)控，建立更為嚴(yán)格的互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)或金融機(jī)構(gòu)的信息披露制度，提高信息的真實性和有效性，確?；ヂ?lián)網(wǎng)金融業(yè)有序競爭、健康穩(wěn)定發(fā)展，為金融消費者權(quán)益保護(hù)工作創(chuàng)造良好的環(huán)境。此外，監(jiān)管機(jī)構(gòu)應(yīng)督促互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)或金融機(jī)構(gòu)建立更為完善的內(nèi)控制度，加強(qiáng)風(fēng)險識別，充分保護(hù)金融消費者的權(quán)益。
（三）建立互聯(lián)網(wǎng)金融消費者權(quán)益保護(hù)協(xié)調(diào)制度，完善事后救濟(jì)機(jī)制
建議金融監(jiān)管部門和互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)、金融機(jī)構(gòu)搭建交流平臺，建立金融消費者權(quán)益保護(hù)協(xié)調(diào)制度。同時，根據(jù)我國互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)的發(fā)展特點，有效整合金融消費者的投訴受理與糾紛解決方式，建立統(tǒng)一的金融消費者權(quán)益救濟(jì)渠道，切實保護(hù)金融消費者權(quán)益。
19世紀(jì)以來，由于社會經(jīng)濟(jì)情況的變化，這樣一個原則越來越感覺到不合適。在現(xiàn)代社會里，隨著大公司、大企業(yè)的蓬勃興起，消費者和這些大公司、大企業(yè)在交易的時候，表面上他們是形式上的平等，實際消費者是處于弱者的地位，他們?nèi)狈蛯Ψ接憙r還價的能力。這些大公司、大企業(yè)，常常采用格式條款，消費者只能被迫接受。特別由于技術(shù)的發(fā)展，對于許多產(chǎn)品的瑕疵，因為這些瑕疵造成了損害，最后也很難舉證，很難尋求保護(hù)。加上消費者勢單力薄，在受到損害以后，往往很難從那些大公司、大企業(yè)里獲得賠償。正因為這些原因，從19世紀(jì)以來，對消費者特別保護(hù)需要的壓力越來越大。
其次，本世紀(jì)五、六十年代，伴隨著西方國家的經(jīng)濟(jì)繁榮，爆發(fā)了消費者權(quán)利運動。西方國家如美國、英國，強(qiáng)烈要求立法對消費者給予特別保護(hù)，《消費者權(quán)益保護(hù)法》逐漸從民法里分離出來，成為獨立的法律。從《消法》的內(nèi)容和性質(zhì)來看，也應(yīng)該成為一門獨立的法律，不適合于把它完全包括在民法里面。消費者的權(quán)利很難說都是一些民事權(quán)利，它已經(jīng)超出了民法所確認(rèn)的民事權(quán)力的范疇。過去我們出現(xiàn)一些案例，有時候在法院打官司的時候，法官在判決被告承擔(dān)民事責(zé)任的時候，是不是能夠直接引用《消法》，曾經(jīng)引起過討論。比如，涉及到一些權(quán)益的侵害，買東西沒有如實告知有關(guān)產(chǎn)品的使用方法等等，法院能不能直接援引《消費者權(quán)益保護(hù)法》里的知情權(quán)，判對方承擔(dān)民事責(zé)任。我個人看法，如果民法有直接規(guī)定，還應(yīng)該直接援引民法。因為，民事責(zé)任來源于對于民事義務(wù)的違反，民事義務(wù)對民事權(quán)利的侵害，直接由民法確認(rèn)的，根據(jù)是民法?！断ā酚行└穹ú煌耆粯?，有它特別的特殊性。正是因為這個原因，所以《消法》一定要從民法里分離出來。例如，有關(guān)沒有告知產(chǎn)品使用方法，這個在《合同法》里有規(guī)定，直接用《合同法》就可以了，不能用引用知情權(quán)打官司，因為消費者權(quán)利和民事權(quán)利是不完全一致的。
另外，有一些對消費者保護(hù)的措施，這也不都是民事責(zé)任能包括的。比較典型的，像許多國家在《消法》里確認(rèn)召回制度。有很多人說，是不是可以將“召回”寫在我們的民法里面，包括我們正在搞民法典的制定。我個人的看法，它不是民事責(zé)任，或者不是民事制裁措施，它主要是在《消法》里或者在有關(guān)產(chǎn)品責(zé)任領(lǐng)域里所采用的措施，不應(yīng)該在民法里，它跟民事責(zé)任有很多區(qū)別，民事責(zé)任有一個前提條件，必須是發(fā)生糾紛以后，要有一方提出請求，才產(chǎn)生民事責(zé)任。像召回這樣的措施，必定要產(chǎn)生糾紛。
比如汽車出現(xiàn)瑕疵，主要你的生產(chǎn)者發(fā)現(xiàn)有瑕疵，即使現(xiàn)在沒有產(chǎn)生糾紛，你也應(yīng)該履行召回的義務(wù)，應(yīng)該把有瑕疵、有危險的汽車召回。同時民事責(zé)任必須有一方提出請求，才能采用這個條例。但是對于召回來說，不一定一方提出請求，或者沒有受害人提出請求的情況下，生產(chǎn)者應(yīng)該負(fù)有把有瑕疵汽車召回的義務(wù)。而且民事責(zé)任通常不需要政府機(jī)關(guān)介入，因為受害人直接到法院尋求補(bǔ)救，政府一般不干預(yù)。但是召回制度有政府的干預(yù)，你不履行召回義務(wù)，政府應(yīng)當(dāng)主動干預(yù)。這和民法的民事責(zé)任也不太一樣。
所以，《消費者權(quán)益保護(hù)法》是從民法里分立出來的一部，我們在法律上把它稱為“特別法”。從性質(zhì)上來說，它是既具有包括民法的規(guī)范，同時也包括行政法規(guī)范，我們稱為經(jīng)濟(jì)行政法律，也有人稱“經(jīng)濟(jì)法”。《消費者權(quán)益保護(hù)法》就屬于“經(jīng)濟(jì)法”的范疇。一、關(guān)于消費者的概念
王海事情出現(xiàn)以后，消費者概念引起廣泛的爭論，究竟什么是消費者？首先消費者只限于自然人，而不應(yīng)當(dāng)包括單位。單位因為消費而購買商品或者接受服務(wù)，應(yīng)該受《合同法》的調(diào)整，而不應(yīng)當(dāng)受《消費者權(quán)益保護(hù)法》的調(diào)整。這個主要理由有這么幾點。
（一）《消費者權(quán)益保護(hù)法》的立法宗旨，就是為了保護(hù)在現(xiàn)代消費社會中的弱者。弱者指的是個體、單個的社會成員。單個的社會成員與大公司、大企業(yè)發(fā)生買賣關(guān)系、服務(wù)關(guān)系，始終處于弱者的地位，法律上應(yīng)該對他們傾斜。這就是消費者，也是《消費者權(quán)益保護(hù)法》產(chǎn)生的根本原因。假如將消費者范圍擴(kuò)大到單位，這樣將會改變《消費者權(quán)益保護(hù)法》立法的宗旨。單位本身不是一個弱者，他們有足夠的力量能夠保護(hù)自己，法律上也沒有必要對他們進(jìn)行個別的保護(hù)。如果這些單位和經(jīng)營者之間出現(xiàn)糾紛的話，雙方都可以通過合同來主張權(quán)利。假如對一方進(jìn)行特別的保護(hù)，反而違反了《民法》的公平原則。
（二）消費者權(quán)益保護(hù)法里所確認(rèn)的這些消費者權(quán)益，都是和個人聯(lián)系在一起的。
消費者權(quán)利這個概念，最早是美國總統(tǒng)肯尼迪1962年在《國情咨文》里提出來的，經(jīng)過發(fā)展和補(bǔ)充，現(xiàn)在形成了幾大消費者權(quán)益，包括知情權(quán)、安全權(quán)、選擇權(quán)等等。我們國家的《消法》采納了這些經(jīng)驗，具體列舉了各項，比如消費者安全權(quán)、知悉權(quán)、選擇權(quán)、公平交易權(quán)、索賠權(quán)、結(jié)社權(quán)等等，這些都是和個人聯(lián)系在一起的，都是個人享受的權(quán)利，不是賦予一個單位享有的，它不是一個團(tuán)體的概念。如果我們把消費者概念擴(kuò)大到單位以后，有關(guān)消費者權(quán)益的概念都要發(fā)生變化。比如廣泛流行的對消費者隱私權(quán)的保護(hù)，這實際是現(xiàn)代社會非常重要的概念。單位怎么可能享有隱私權(quán)呢？
（三）消費者權(quán)益保護(hù)法中所稱的消費是指個人消費，或者說是直接消費。而單位雖然也可以訂立買賣合同而接受一定的商品，或訂立有關(guān)服務(wù)合同而接受一定的服務(wù)，但就生活消費而言，單位本身不能直接使用某種商品或直接接受某種服務(wù)，也就是說不能從事某種生活消費。
我認(rèn)為，在市場中，所謂消費者是指非以盈利為目的的購買商品或者接受服務(wù)的人。從比較各國立法對消費以及消費者的定義來看，實際上，消費者這個概念它在商品交易領(lǐng)域，它是和商人相區(qū)別的概念。消費者就是指非以盈利為目的的購買商品，或者接受服務(wù)的人。它不是以盈利為目的購買商品和接受服務(wù)的人。消費者購買或者接受某種商品或者服務(wù)，只要不是用于交易，不是為了盈利為目的，都可以看作是一種消費，不管他購買這個商品是自己使用，是送人，是保存，是供自己欣賞還是用于其它的目的，或者供自己的家人使用，都可以看作是消費者。
這里法律只是劃了一個線，就是把他和商人區(qū)別開，只要買東西不是為了賣的，就是消費者。至于這個東西買來以后，做什么用途，這個法律上稱為一種動機(jī)，這個動機(jī)不是我們考慮的重點，不能以動機(jī)來劃分誰是消費者還是非消費者。所以，考察各國消費者定義，一般沒有考慮到動機(jī)的問題。因此，我們不能夠說我們買那個商品的時候，是因為可能想索賠的，主張1＋1賠償?shù)?，所以我買這個商品就不是消費者，不能這樣認(rèn)定。他在購買的時候，究竟想做什么用途，這個是動機(jī)，法律上很難判斷，也可能買來就是保存，就是欣賞，這個法律上也沒法干預(yù)它，不能將消費者的概念變得太狹窄了。
二、消費者保護(hù)在民法當(dāng)中的發(fā)展趨勢
（一）合同領(lǐng)域?qū)οM者保護(hù)的一些新的發(fā)展趨勢
1、對格式合同和免責(zé)條款的限制。格式合同是指一方為了反復(fù)使用而預(yù)先制定的，在訂立合同時不能與對方協(xié)商的條款，我們稱為格式合同。格式條款的標(biāo)的形式多種多樣。比如我們買到一張機(jī)票，機(jī)票上面的說明，就是格式條款，它規(guī)定乘客應(yīng)該在多長時間內(nèi)到達(dá)機(jī)場，應(yīng)該只準(zhǔn)攜帶多少公斤托運的行李等等，這是典型的格式條款；還有我們買東西的時候，商店貼出一些店堂的告示，還有掛出去“貨物出門，概不退換”；包括所謂“買一罰十”等等，這些都是格式條款。格式條款的制訂者通常是大企業(yè)、大公司，這些公司、企業(yè)使用格式條款，確實經(jīng)濟(jì)上有很大的好處，節(jié)省交易費用。他預(yù)先制訂出來以后，可以以這個格式條款和大家訂合同，這樣就不需要和每個人一對一地談判。格式條款首先是一方為了反復(fù)使用而預(yù)先制定的，就是說格式條款在合同訂立之前就已經(jīng)制訂出來了，而不是雙方在反復(fù)協(xié)商的基礎(chǔ)上所制訂出來的。
（1）格式條款是由一方為了反復(fù)使用而預(yù)先制訂的。這就是說，格式條款在訂約以前就已經(jīng)預(yù)先制訂出來，而不是在雙方當(dāng)事人反復(fù)協(xié)商的基礎(chǔ)上制訂出來的。制訂格式條款的一方多為固定提供某種商品和服務(wù)的公用事業(yè)部門、企業(yè)和有關(guān)的社會團(tuán)體等，有些格式條款文件是由有關(guān)政府部門為企業(yè)制訂的，如常見的電報稿上的發(fā)報須知、飛機(jī)票的說明等。
（2）適用所有不特定的相對人，它不是為某個人制訂的，是為跟他訂約的所有的相對人制訂的。
（3）格式條款最重要的特點是定型化，這個條款在內(nèi)容上是固定的，是不可修改，不可變更的。常常我們判斷一個條款是格式條款還是非格式條款，關(guān)鍵我們要看對這個條款雙方能不能協(xié)商進(jìn)行修改，進(jìn)行變更，這是一個最重要的特點。我們有時候看到，有一個人問我買賣房屋的時候，雙方頂一個合同，后來開發(fā)商又搞了一個補(bǔ)充協(xié)議，補(bǔ)充協(xié)議主要是對車位的使用，他說車位的使用應(yīng)該交費，搞一個補(bǔ)充協(xié)議，給每個消費者都發(fā)了一個。有的人拿到以后，在上面都簽字了，也有人對這個條款提出問題，也有人拿到通知跟開發(fā)商商量，最后把條款改了。
這個條款是不是應(yīng)該當(dāng)做格式條款處理，應(yīng)不應(yīng)該包括《消法》和《合同法》里有關(guān)格式條款的有關(guān)規(guī)定？這個我們就看這個條款本身是不是能修改的。如果開發(fā)商明確跟大家講，我們這個是根本不能改的，那這就是格式條款。如果這個通知發(fā)出來以后，可以跟他單個協(xié)商，可以改，那就不是格式條款。至于有人拿到以后，你不跟他協(xié)商，你就簽字了，這個只能說你自己喪失了協(xié)商的權(quán)利，但是并不是說你喪失了協(xié)商的權(quán)利，這個就是格式條款。格式條款的定型化是區(qū)別一般條款的主要特點。
過去一直有一條規(guī)定，因為發(fā)報出現(xiàn)了延誤，造成的損失，電報局僅以電報費賠償，這對消費者非常不公平。一個電報發(fā)錯了，本來是發(fā)往重慶的，卻把款匯到成都了，中間耽擱，給人家造成幾十萬的損失。最后電報局提出來，以2.8元發(fā)報費來賠償。很長時間一直是這樣，這個格式條款是不公平的。
（4）相對人在訂約的過程中，是處于附屬的地位。這個相對人主要是消費者，他并不參與協(xié)商過程。只能對一方所制訂的格式條款，概括地表示接受或者不接受，而不能就這個條款討價還價。
格式條款的出現(xiàn)，可以說是20世紀(jì)在交易領(lǐng)域里出現(xiàn)的一個嚴(yán)重的問題，它給條款制訂人帶來很大方便、節(jié)省交易費用的同時，對消費者保護(hù)提出了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。消費者盡管在和對方訂約的時候，可以表示接受，也可以表示不接受，形式上好象符合《民法》的平等原則。但是實際上，消費者只能被迫接受，特別就條款本身來說，我們要去發(fā)電報只能到這里發(fā)，到這里發(fā)報的時候，我又只能接受這個條款。表面我們兩個人之間好象是平等關(guān)系，實際是不平等的。
格式條款的運用對民法的合同自由是一個沖擊，為了強(qiáng)化對消費者保護(hù)，世界各國立法普遍都是都采取了對格式條款進(jìn)行限制的措施。我們國家《消費者權(quán)益保護(hù)法》24條明確規(guī)定，不以格式合同做出對消費者不公平、不合理的規(guī)定，或者減輕免除其損害消費者權(quán)益的民事責(zé)任。這個規(guī)定是非常必要的，當(dāng)然這里有一個問題，我們制定《消法》的時候，把通知、聲明、店堂告示等格式條款僅僅是一個書面的合同，僅僅理解成不可更改的書面條款。
格式條款不僅僅包括書面不可更改的條款，這里談到通知、聲明、店堂告知，只要他是可以成為未來合同里的組成部分，可以成為未來合同里的條款，那么它都是合同條款。所以，《消法》24條有一個毛病，它把這些從格式條款里排除出去，實際不是這樣，它也是格式條款的組成部分，格式條款的標(biāo)的是多種多樣的。店堂告知、通知、聲明這些都是格式條款的表現(xiàn)形式。轉(zhuǎn)除了《消法》對格式條款做出限制以外，民法主要是《合同法》，專門又設(shè)置了一些限制性的規(guī)定。《合同法》第39、40、41條對格式條款進(jìn)行了規(guī)定。這里，概括地給大家介紹一下對格式條款如何限制和保護(hù)消費者利益。
民法主要確定這么幾個規(guī)則：
第一個規(guī)則要求格式條款的制作人，在使用格式條款訂約的時候，必須要滿足提請合理注意的義務(wù)，這是最基本的規(guī)則。在民法、《消法》上有這么一個原則，叫做沒有提醒合理注意，這個條款視為不存在。你沒有提醒我注意，我可以認(rèn)為你這個條款對我是不存在的，根本沒有訂立合同。
比如對有關(guān)保險的處理條款，你提醒注意的時候，必須詳細(xì)向?qū)Ψ秸f明，涉及到免除責(zé)任條款，必須向另一方詳細(xì)做出說明?，F(xiàn)在出現(xiàn)一些糾紛，投保人提出來，當(dāng)時我和他訂合同的時候，對方并沒有給我做出這些解釋，說這些是免除條款，他沒有跟我解釋，我也不知道，他沒有跟我提醒注意，那我可以視為這個條款不存在。還有一些格式條款是印在收據(jù)反面。比如，有一些洗衣店有這樣的條款，“如果發(fā)生了把衣服洗壞了，僅以衣服五倍的價格賠償”。但是，它都是印在收據(jù)的反面。這樣從法律來說，這個是沒有提醒合理注意，因為一般人根本不可能注意到。首先認(rèn)為收據(jù)就不是正式的合同文件，不能提醒一般人注意，更何況你印在收據(jù)的反面，一般人很難注意到，在收據(jù)的反面會有這樣重要的格式條款存在。
第二個規(guī)則，如果格式條款不合理地免除條款制作人的責(zé)任，加重了相對人的責(zé)任，這個條款是無效的。比如我們前面告知“貨物出門概不退換”，這個我們解釋為不合理地免除制作人的責(zé)任，同時加重了相對人就是消費者的責(zé)任，所以，這個條款無效。
我們根據(jù)《合同法》第40條，可以直接解釋這個合同是無效的。
第三個規(guī)則，格式條款不得排除相對人的主要權(quán)利。在這里主要是指對具體的合同關(guān)系中，所應(yīng)當(dāng)享有的主要權(quán)利。比如在買賣里，要求三包、退貨等等這些權(quán)利，以及有關(guān)《消法》里規(guī)定的消費者所應(yīng)當(dāng)享有的，在具體交易關(guān)系里享有知情等這些權(quán)利，如果不合理地被排除，也可以認(rèn)為這個條款是無效的。
第四個規(guī)則，如果涉及到格式條款本身發(fā)生了爭議，這個條款本身是不清楚、不明確，在這個時候，就應(yīng)當(dāng)按照有利于相對人，而不利于條款制作人的解釋來進(jìn)行解釋。
比如友人把一輛摩托車放在保管人那里保管，結(jié)果它在保管期間被偷走了，保管人提出：保管合同中有發(fā)生天災(zāi)、人禍概不負(fù)責(zé)的條款，摩托車被偷是人禍，所以不承擔(dān)責(zé)任。而委托人認(rèn)為，人禍的概念主要是指生病，不應(yīng)該包括東西被偷了。雙方發(fā)生爭議。
法律有規(guī)定，出現(xiàn)格式條款爭議以后，應(yīng)該對條款的制作人做不利的解釋。主要原因就是法律上考慮，條款的制作人在制定這個條款的時候，本身是盡可能朝著有利于自己的方面在考慮的。所以，這個條款已經(jīng)更多反映了他的利益要求，現(xiàn)在發(fā)生爭議的話，法律上要做出一種平衡的考慮，這樣有利于相對人，特別是有利于消費者的解釋來進(jìn)行解釋，而不能有利于合同制作人的解釋進(jìn)行解釋。比如商品房買賣里面，經(jīng)常出現(xiàn)多退少補(bǔ)?，F(xiàn)在發(fā)生爭議，有的地方對多少有一個標(biāo)準(zhǔn)，有的沒有規(guī)定?，F(xiàn)在到法院打官司誰也說不清楚，多多少才是多，少多少才是少。這個我們建議應(yīng)該朝著有利于相對人，有利于消費者的解釋來解釋。
我們《消法》24條明確規(guī)定，禁止不合理免除自己的責(zé)任，也就是對免責(zé)條款進(jìn)行了限制。免責(zé)條款是合同法的概念，指當(dāng)事人雙方在合同中，事先約定的，目的在于限制和免除其未來責(zé)任的條款。免責(zé)條款比如剛才我們講的“貨物出門概不退換”，這也是一個免責(zé)條款，也是一個格式條款。當(dāng)然格式的不一定是免責(zé)的，免責(zé)的也不一定是格式。剛才說的這個既是格式的，又是免責(zé)的。更多的合同條款里規(guī)定，由此造成的一切損失概不負(fù)責(zé)等等像這樣的規(guī)定都屬于免責(zé)條款。免責(zé)條款的使用，也是《消費者權(quán)益保護(hù)法》里遇到了一個問題。在現(xiàn)代社會中，特別是現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)條件下，免責(zé)條款已經(jīng)被越來越廣泛地使用。包括我們國家在內(nèi)的世界各國的《合同法》，也是鼓勵當(dāng)事人可以運用免責(zé)條款。原因在于我們的《合同法》采取嚴(yán)格責(zé)任。所謂“嚴(yán)格責(zé)任”，合同責(zé)任以嚴(yán)格責(zé)任作為一般歸責(zé)原則，意外事故不應(yīng)當(dāng)作為法定的免責(zé)條件，然而，當(dāng)事人在訂約時，有可能預(yù)見到未來會發(fā)生各種意外和風(fēng)險，而合同法不承認(rèn)意外事故能夠免責(zé)，那么當(dāng)事人如何才能控制未來可能發(fā)生的風(fēng)險。如果當(dāng)事人不對這些風(fēng)險進(jìn)行控制，那么嚴(yán)格責(zé)任對當(dāng)事人來說就顯得非?？量?。而當(dāng)事人對意外風(fēng)險實行控制的方法就是在事先達(dá)成免責(zé)條款。例如，某演員與某劇院訂立舉行一場演唱會，在演唱會舉行的前一天，劇院已經(jīng)將門票售完，但該演員突然患重感冒，不能按時演出，劇院要求該演員承擔(dān)違約責(zé)任。在本案中，該演員因患重感冒不能演唱已構(gòu)成履行不能，不能使其承擔(dān)實際履行的責(zé)任，然而并不能因此而免除其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的違約責(zé)任。因為該演員在與劇院訂約時，應(yīng)當(dāng)意識到其可能因為生病等原因不能演出，如果他希望在出現(xiàn)這些意外的風(fēng)險以后被免除責(zé)任，則不可能通過尋求法定的免責(zé)條件來免除責(zé)任。而只能通過事先與對方達(dá)成免責(zé)條款，一旦出現(xiàn)意外的風(fēng)險則可以基于免責(zé)條款而免除責(zé)任。反過來說，如果當(dāng)事人事先不達(dá)成免責(zé)條款，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)根據(jù)嚴(yán)格責(zé)任而承擔(dān)責(zé)任。這樣免責(zé)條款的達(dá)成就為當(dāng)事人事先鎖定風(fēng)險提供了便利。免責(zé)條款作為合同的重要條款，其經(jīng)濟(jì)合理性還表現(xiàn)在：由于免責(zé)條款的設(shè)立，可使企業(yè)能預(yù)先精確地確定和計算其生產(chǎn)成本、利息、免除負(fù)擔(dān)、消耗等，從而能努力完善管理、節(jié)省成本、降低消耗。正因為免責(zé)條款具有上述作用，因此其運用的范圍也日益廣泛。所以，免責(zé)條款在法律上是被鼓勵的。但是鼓勵免責(zé)條款以后，又帶來一個新的問題，大公司、大企業(yè)很有可能利用免責(zé)條款來侵害消費者的權(quán)利。怎么辦？這樣法律上就要有一些專門的規(guī)則，對免責(zé)條款的使用進(jìn)行特別地限制，從而強(qiáng)化對消費者的保護(hù)。
在《消法》以及《合同法》53條里，都對免責(zé)條款做出了特別限制性規(guī)定。比如《合同法》53條確定了這樣兩個規(guī)則：
第一個規(guī)則，凡是免除造成對方人身傷害責(zé)任的免責(zé)條款無效。當(dāng)然這個案例可能不涉及到消費者保護(hù)，實際《合同法》的本意主要解決這方面的問題。比如一個人去醫(yī)院看病，醫(yī)生給必須做皮試，才能打青霉素這個藥，這個人說我害怕做皮試，這樣吧，你給我直接打吧，出了問題，跟你沒關(guān)系。醫(yī)生說這不行，我們有程序，必須要先做皮試才能打，他說沒關(guān)系，我寫一個書面的東西，出了問題一切由我負(fù)責(zé)，因為以前我也打過。寫了一個東西，凡是出了問題都由我責(zé)任。結(jié)果醫(yī)生給他打，一打出了問題，現(xiàn)在到法院打官司。這就涉及到他寫的這個，出具的書面承諾我們在法律就是一個免責(zé)條款，這個是不是有效？按照《合同法》，它是無效的，因為它免除了人身傷害的責(zé)任。你這樣承諾，實際上造成了一些人身傷害死亡的后果都不負(fù)責(zé)任，這個在法律上是不允許的。這就是免責(zé)條款一個重要的規(guī)矩。
前幾年我們出現(xiàn)的案例，在商店里貼一個告示，“本店保留搜查、搜身的權(quán)利，發(fā)現(xiàn)可疑的人有搜查搜身的權(quán)利”，這個也可以認(rèn)為是侵害了人身這樣一種條款，當(dāng)然它不是免責(zé)條款，但是這個和那個性質(zhì)一樣，都是講法律要保護(hù)個人的人身，你侵害個人人身條款都是無效的，免責(zé)條款也是這樣。
第二個規(guī)則，因為故意和重大過失造成對方財產(chǎn)損害的免責(zé)條款，也是無效的。合同里我們規(guī)定了，對方交貨后，貨物的瑕疵造成的所有損失概不負(fù)責(zé)，這些條款都是無效的。這是我談合同里的第一個問題。
2、強(qiáng)制締約義務(wù)
強(qiáng)制締約義務(wù)也稱為強(qiáng)制性的合同，它指個人或者企業(yè)依法應(yīng)當(dāng)負(fù)有必須和對方訂約的義務(wù)，很多國家的《消費者權(quán)益保護(hù)法》以及民法里都有規(guī)定。我們國家《消費者權(quán)益保護(hù)法》、民法、《合同法》有專門規(guī)定。比如《合同法》289條規(guī)定，從事公共運輸?shù)某羞\人，不得拒絕旅客、托運人通常、合理的運輸要求。產(chǎn)生一個強(qiáng)制性的締約義務(wù)是非常必要的。在現(xiàn)代社會，隨著大公司、大企業(yè)的發(fā)展，一方面這些大公司、大企業(yè)使用格式條款，消費者沒有選擇的余地。另一方面這樣法律上要對這些大公司、大企業(yè)可能會濫用格式條款進(jìn)行限制。法律上考慮到，對公共服務(wù)的領(lǐng)域來說，有一些大公司、大企業(yè)，如果允許他們可以隨便選擇訂約的對象，或者選擇消費者，我愿意和你訂約就和你訂約，不喜歡你就不和你訂約，對消費者權(quán)益保護(hù)非常不利，因為很多公共服務(wù)領(lǐng)域是壟斷性的。比如供電、供水、供氣等等，假如這些壟斷性的企業(yè)和消費者訂合同的時候，可以挑三揀四，喜歡你就和你訂，不喜歡就不和你訂。你不訂，消費者找誰去，他從哪里獲得這個服務(wù)？實際是嚴(yán)重剝奪消費者將會享有的這些權(quán)利。
對這個問題怎么解決？法律上采取兩個辦法：一個辦法是對格式條款進(jìn)行限制。另一個辦法是確立強(qiáng)制訂約的義務(wù)。消費者只要提出了要求服務(wù)的請求，提供這些公共服務(wù)的企業(yè)就必須要和他訂立合同，沒有拒絕訂約的權(quán)利。這是一個新的發(fā)展，在法律上保護(hù)消費者所確定的一個新的規(guī)則，這在我們合同法里好幾條都涉及到這個問題。
如果你拒絕訂約，消費者有權(quán)在法院提訟，這個訴訟當(dāng)然不是一種根據(jù)合同提訟，可以根據(jù)法律上有一個特別的制度，締約過失要求你承擔(dān)損害賠償責(zé)任。這樣做的目的，就是進(jìn)一步強(qiáng)化對消費者保護(hù)。
3、在電子商務(wù)交易中對消費者的保護(hù)問題。這可以說是新的問題。電子商務(wù)是近幾十年來發(fā)展的新領(lǐng)域，而且將來會越來越重要。電子商務(wù)的發(fā)展，確實對消費者的保護(hù)提出了很高的要求，有一些特殊的要求。從現(xiàn)在兩大法系，在電子商務(wù)領(lǐng)域里對消費者的保護(hù)，主要強(qiáng)調(diào)了以下四個方面：
（1）進(jìn)一步尊重消費者的知情權(quán)。出賣人要盡各種披露的義務(wù)，盡可能地對自己出售的商品以及提供的服務(wù)，對消費者提供各種信息，做出各種披露，使消費者提供的商品得到了解，防止他們上當(dāng)受騙，強(qiáng)化對消費者知情權(quán)的保護(hù)，這是各國立法普遍采取的做法，而且要求非常嚴(yán)格。
一、電子商務(wù)中消費者權(quán)益保護(hù)研究意義及立法現(xiàn)狀
(一)電子商務(wù)中的消費者保護(hù)研究意義
電子商務(wù)是國民經(jīng)濟(jì)和社會信息化的重要組成部分,發(fā)展電子商務(wù)是以信息化帶動工業(yè)化,轉(zhuǎn)變經(jīng)濟(jì)增長方式,提高國民經(jīng)濟(jì)運行質(zhì)量和效率,走新型工業(yè)化道路的重大舉措,對實現(xiàn)全面建設(shè)小康社會的宏偉目標(biāo)具有十分重要的意義｡
電子商務(wù)的迅速發(fā)展為人類提供了一個全新的商業(yè)交易方法,它突破了時間和空間的限制,在原有的市場之外建立了一個獨特的無形市場,在消費者､企業(yè)､政府之間建立了更多更直接的聯(lián)系｡電子商務(wù)以其快捷､方便､高效､成本低､可進(jìn)行“全球性”和“全天候”交易等巨大優(yōu)勢而贏得眾多企業(yè)和消費者的青睞,成為一股不可阻擋的潮流｡電子商務(wù)的出現(xiàn),給企業(yè)帶來了更多的商機(jī),給消費者提供了更加方便快捷的消費方式,但也對傳統(tǒng)商業(yè)貿(mào)易規(guī)則和法律法規(guī)構(gòu)成了強(qiáng)大的沖擊｡在電子商務(wù)交易環(huán)境下,因電子商務(wù)的虛擬化､技術(shù)化､無紙化(電子化)使消費者更處于不利或弱勢地位｡根據(jù)全國消費者組織近幾年的投訴統(tǒng)計,通過電子商務(wù)交易引發(fā)的投訴,這幾年在呈100%,甚至200%的幅度增長｡
隨著社會主義市場經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展尤其是電子商務(wù)的迅速發(fā)展,應(yīng)對電子商務(wù)中如何保護(hù)消費者的權(quán)益予以探討,才能為消費者營造一個良好的電子商務(wù)交易環(huán)境,保護(hù)消費者合法權(quán)益,同時,也促進(jìn)電子商務(wù)的良性循環(huán)發(fā)展｡
(二)電子商務(wù)中的消費者保護(hù)立法現(xiàn)狀
最早指出電子商務(wù)中的消費者保護(hù)的重要性并擔(dān)當(dāng)國際框架制定的領(lǐng)導(dǎo)者是經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織(OECD)的消費者政策委員會｡1997年3月,OECD消費者政策委員會召開的“全球市場的入口——消費者和電子商務(wù)”會議上,為達(dá)到消費者實際和舒適地利用電子商務(wù)所要確立和克服的課題分類,歸納為九點｡在1998年的OECD部長級會議上,通過了“關(guān)于消費者保護(hù)的部長級宣言”､“關(guān)于全球網(wǎng)絡(luò)中的隱私權(quán)保護(hù)的部長級宣言”､“關(guān)于電子商務(wù)交易的認(rèn)證的部長級宣言”,在1999年12月9日的OECD理事會上,通過了“關(guān)于電子商務(wù)交易中消費者保護(hù)的行動指針的OECD理事會勸告”｡
美國電子商務(wù)起步早､發(fā)展快,相關(guān)立法也比較早｡2000年,美國兩院通過《國際國內(nèi)電子商務(wù)簽名法》,從聯(lián)邦法的高度確定電子商務(wù)中的消費者權(quán)益保護(hù)原則｡
歐盟使用“信息社會服務(wù)”一詞來概括各類電子商務(wù)活動｡在1997年的《歐洲電子商務(wù)提案》中涉及電子商務(wù)中消費者保護(hù)的內(nèi)容,但不夠具體和完善｡歐盟委員會2007年可能批準(zhǔn)修訂歐盟消費者保護(hù)法的計劃,以賦予消費者更多權(quán)利,促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)和跨境消費｡歐盟消費者保護(hù)法修訂后將著重協(xié)調(diào)歐盟27個成員國之間電子商務(wù)､國際銷售以及旅游業(yè),以賦予消費者更多跨境消費的權(quán)利｡
在我國,對電子商務(wù)中消費者權(quán)益的法律保護(hù)的相關(guān)法律規(guī)范主要有《民法通則》､《合同法》､《消費者權(quán)益保護(hù)法》､《產(chǎn)品質(zhì)量法》､《計算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)安全保護(hù)管理辦法》､《電子簽名法》等,內(nèi)容一般比較簡單､散亂,可操作性不強(qiáng),遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能適應(yīng)電子商務(wù)迅速發(fā)展所要求的對消費者權(quán)益保護(hù)的迫切需要｡《消費者權(quán)益保護(hù)法》雖然為電子商務(wù)領(lǐng)域的消費者權(quán)益保護(hù)提供了基本的法律規(guī)則,但是尚有不足之處,不能完全適應(yīng)電子商務(wù)迅速發(fā)展的現(xiàn)實｡
已出臺《電子簽名法》并未直接對電子商務(wù)領(lǐng)域的消費者權(quán)益保護(hù)進(jìn)行明確規(guī)定｡我國商務(wù)部正抓緊制定《消費者網(wǎng)上消費指導(dǎo)意見》,有關(guān)產(chǎn)品類電子商務(wù)網(wǎng)站服務(wù)規(guī)范和服務(wù)類電子商務(wù)網(wǎng)站服務(wù)規(guī)范也有征求意見稿,廣東省《電子交易管理條例》有11條關(guān)于消費者權(quán)益保護(hù),占整個條例1/6｡
從以上可以看出電子商務(wù)中消費者權(quán)益保護(hù)已經(jīng)成為立法熱點,必須盡快建立和完善電子商務(wù)中消費者權(quán)益保護(hù)的基本法律框架,更好地保護(hù)消費者權(quán)益｡
二、建立和完善我國電子商務(wù)消費者權(quán)益保護(hù)制度的幾點建議
(一)完善我國現(xiàn)有的消費者權(quán)益保護(hù)法律制度
在我國《消費者權(quán)益保護(hù)法》雖然為電子商務(wù)領(lǐng)域的消費者權(quán)益保護(hù)提供了基本的法律規(guī)則,但尚有不足之處,不能完全適應(yīng)電子商務(wù)迅速發(fā)展的現(xiàn)實｡《消費者權(quán)益保護(hù)法》以法律的形式賦予消費者九項權(quán)利,但是,在電子商務(wù)領(lǐng)域中,僅僅九項權(quán)利已經(jīng)不足以保護(hù)消費者,從立法上要進(jìn)一步完善和拓展消費者的權(quán)利范圍｡
1.完善電子商務(wù)領(lǐng)域的消費者權(quán)利
(1)安全保障權(quán)的進(jìn)一步完善｡在傳統(tǒng)商務(wù)模式中,對消費者安全權(quán)的定義是經(jīng)營者必須保證所提供的商品或服務(wù)不存在危及人身及財產(chǎn)安全的缺陷,對可能危及人身､財產(chǎn)安全的商品和服務(wù)應(yīng)當(dāng)向消費者作出真實的說明和明確警告,并標(biāo)明正確使用產(chǎn)品或接受服務(wù)的方法及防止危害產(chǎn)生的方法｡在電子商務(wù)模式中,消費者安全權(quán)有著更廣泛的內(nèi)涵,除上述要求外,還要求網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者提供一個安全的交易虛擬環(huán)境和交易過程｡
(2)知情權(quán)的進(jìn)一步完善｡在電子商務(wù)領(lǐng)域,由于消費者通過數(shù)據(jù)電文與經(jīng)營者進(jìn)行遠(yuǎn)程通訊聯(lián)系,完全依據(jù)經(jīng)營者提供的信息進(jìn)行選擇和判斷,因此,消費者的知情權(quán)顯得更加重要,應(yīng)在《消費者權(quán)益保護(hù)法》原有基礎(chǔ)上有所擴(kuò)展和延伸｡在電子商務(wù)領(lǐng)域,經(jīng)營者負(fù)有提供信息使消費者知情的義務(wù)｡
(3)公平交易權(quán)的進(jìn)一步完善｡《消費者權(quán)益保護(hù)法》第10條規(guī)定了消費者的公平交易權(quán),即獲得質(zhì)量､價格､計量等公平交易條件｡在進(jìn)行電子商務(wù)交易時,不能因購物空間的改變和特殊而隨意采用欺詐性價格或隱瞞商品及服務(wù)的真實品質(zhì)｡電子商務(wù)中消費者僅能根據(jù)網(wǎng)上的商品信息自行判斷性價比是否適當(dāng),由于信息不對稱等容易導(dǎo)致消費者受虛假信息蒙蔽而發(fā)生不公平交易｡
(4)求償權(quán)的進(jìn)一步完善｡在電子商務(wù)中,違約責(zé)任承擔(dān)方式､責(zé)任承擔(dān)主體及處理糾紛適用的實體法均變得特殊而復(fù)雜｡電子商務(wù)交易的完成需要多個實體的參與,網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者違約提供與合同不等的商品或服務(wù)時,或經(jīng)營者利用互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)提供商連線服務(wù)在網(wǎng)上不實廣告,誘騙消費者購物時,都會損害消費者的合法權(quán)益,因此,應(yīng)進(jìn)一步完善電子商務(wù)中消費者的求償權(quán)｡
(5)確認(rèn)權(quán)的確立｡在電子商務(wù)中,許多發(fā)件人擔(dān)心自己發(fā)出的數(shù)據(jù)電文不能到達(dá)收件人的信息系統(tǒng),因此,要求收件人在收到數(shù)據(jù)電文后發(fā)回確認(rèn)信息｡電子商務(wù)作為新型的交易形式,只有取信于廣大消費者,才能真正具有廣闊的市場和發(fā)展?jié)摿?#65377;因此,我國《消費者權(quán)益保護(hù)法》也應(yīng)考慮賦予消費者獲得確認(rèn)信息的權(quán)利,以適應(yīng)電子商務(wù)環(huán)境下消費者權(quán)益保護(hù)的新需要｡中國(6)隱私權(quán)的確立｡在電子商務(wù)的交易中,個人信息很容易被商家和網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者收集和利用,而商家和網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者收集和利用這些個人信息時非常容易侵害消費者隱私權(quán)｡對電子商務(wù)的交易中消費者隱私權(quán)的立法保護(hù)是當(dāng)務(wù)之急,要樹立消費者的信心,就要確保通過電子商務(wù)完成的購物交易有充分性安全保障｡
2.電子商務(wù)中網(wǎng)絡(luò)服務(wù)經(jīng)營者的義務(wù)
為確保消費類電子商務(wù)的健康發(fā)展,在賦予消費者保護(hù)自身合法權(quán)益的諸多權(quán)利的同時,對電子商務(wù)服務(wù)經(jīng)營者提出全面的要求也必不可少｡電子商務(wù)服務(wù)經(jīng)營者的義務(wù)分為一般義務(wù)與特別義務(wù)｡
(1)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)經(jīng)營者的一般義務(wù)｡網(wǎng)絡(luò)服務(wù)經(jīng)營者首先要履行的法律義務(wù)就是遵從國家的各項規(guī)定｡我國《消費者權(quán)益保護(hù)法》第16條規(guī)定:“經(jīng)營者向消費者提供商品和服務(wù),應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》和其他有關(guān)法律､法規(guī)規(guī)定履行義務(wù)｡”履行法定義務(wù)本身就是經(jīng)營者的義務(wù)之一｡
(2)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)經(jīng)營者的特別義務(wù)｡①提供詳細(xì)的商品信息的義務(wù)｡對于電子商店里提供的每一樣商品,電子商務(wù)服務(wù)經(jīng)營者都要對其信息作出詳細(xì)的說明,要讓消費者對商品進(jìn)行充分的了解(其中包括對商品的文字介紹和圖片介紹)｡②商品質(zhì)量保障及售后服務(wù)義務(wù)｡電子商務(wù)服務(wù)經(jīng)營者有義務(wù)保證向消費者提供的商品有質(zhì)量保障,還要保證其以廣告和商品介紹方式向消費者提供的質(zhì)量狀況與商品實際的質(zhì)量狀況相符｡電子商務(wù)服務(wù)經(jīng)營者充分保證所售商品的質(zhì)量狀況,并保證商品或服務(wù)符合人身､財產(chǎn)安全的要求;對商品的瑕疵和可能危及人身財產(chǎn)安全的產(chǎn)品或服務(wù),應(yīng)向消費者做出真實的說明或明確的警示｡能夠在網(wǎng)上明示的,應(yīng)予以明示,網(wǎng)上沒有明示的,應(yīng)當(dāng)在實物交易過程中向消費者明示｡③保護(hù)電子商務(wù)消費者個人數(shù)據(jù)的義務(wù)｡對電子商務(wù)消費者在互聯(lián)網(wǎng)上個人數(shù)據(jù)及隱私權(quán)的保護(hù)問題已成為人們關(guān)注的熱點,非經(jīng)用戶同意,網(wǎng)站不得以營利為目的向任何第三方披露､轉(zhuǎn)讓､使用或出售交易當(dāng)事人名單､交易記錄等涉及用戶隱私或商業(yè)秘密的數(shù)據(jù),電子商務(wù)服務(wù)經(jīng)營者有義務(wù)保證消費者的個人信息不濫用､不泛用､不被第三者非法利用｡
(二)確立和完善電子商務(wù)中市場準(zhǔn)入制度､資格認(rèn)證制度
在鼓勵電子商務(wù)發(fā)展的前提下,以立法的形式規(guī)范電子商務(wù)行為,明確電子商務(wù)網(wǎng)站的市場準(zhǔn)入資格､市場經(jīng)營行為､組成方式等,使電子商務(wù)網(wǎng)站具備“經(jīng)營主體資格”,符合《消費者權(quán)益保護(hù)法》中的被投訴對象的條件｡同時,還應(yīng)明確工商行政管理機(jī)關(guān)對電子商務(wù)行為的監(jiān)督管理地位,以確保消費者合法權(quán)益的最終實現(xiàn)｡
確立市場準(zhǔn)入制度,工商行政管理機(jī)關(guān)應(yīng)對電子商務(wù)網(wǎng)站的開設(shè)在技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)､設(shè)備容量､人員配備､經(jīng)營項目等進(jìn)行嚴(yán)格審查,并執(zhí)行經(jīng)營強(qiáng)制許可制度｡對符合條件的電子商務(wù)網(wǎng)站頒發(fā)電子營業(yè)執(zhí)照,并在工商行政管理機(jī)關(guān)的認(rèn)證網(wǎng)上予以公布,供消費者查閱｡同時,有關(guān)政府部門如工商行政管理機(jī)關(guān)､質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督機(jī)關(guān)等對電子商務(wù)網(wǎng)站的商業(yè)信譽進(jìn)行評價,評價結(jié)果在Internet以及傳統(tǒng)媒體上予以公布｡對一些進(jìn)行商業(yè)欺詐,損害消費者權(quán)益的,應(yīng)當(dāng)撤銷其電子商務(wù)營業(yè)執(zhí)照｡完善我國電子商務(wù)交易行為監(jiān)督管理,發(fā)揮工商管理職能,創(chuàng)建健康的電子商務(wù)市場｡
(三)加強(qiáng)對電子商務(wù)中行業(yè)自律行為的立法規(guī)范
國際消聯(lián)認(rèn)為,維護(hù)消費者權(quán)益應(yīng)是企業(yè)社會責(zé)任不可或缺的組成部分｡據(jù)此,中國消費者協(xié)會近期將推出“良好企業(yè)保護(hù)消費者利益社會責(zé)任導(dǎo)則”,號召和引導(dǎo)行業(yè)､企業(yè)以保護(hù)消費者利益為己任,以誠信對待消費者,用優(yōu)質(zhì)的商品和服務(wù)服務(wù)消費者,做消費者信任的行業(yè)､企業(yè)｡這項工作主要通過各個行業(yè)協(xié)會,對本行業(yè)的企業(yè)進(jìn)行規(guī)范和引導(dǎo)｡
由于電子商務(wù)的虛擬化､技術(shù)化､無紙化(電子化)使消費者更處于不利或弱勢地位｡電子商務(wù)作為一種特殊商業(yè)活動更需要行業(yè)規(guī)范｡電子商務(wù)交易的自律規(guī)則包括很多方面｡如提供電子商務(wù)的證明材料,電子商務(wù)交易的經(jīng)營者應(yīng)提供完整的交易條件信息｡經(jīng)營者對消費者應(yīng)履行責(zé)任,應(yīng)尊重消費者的個人資料及隱私權(quán)的保障,提供安全的付款機(jī)制及交易環(huán)境,設(shè)置網(wǎng)上交易經(jīng)營者的標(biāo)志體系(如統(tǒng)一的商標(biāo)),以便消費者辨別安全與良好的網(wǎng)站,等等｡網(wǎng)絡(luò)的自律可以實現(xiàn)更為有效的管理,從根本上提高電子商務(wù)交易的風(fēng)險防范意識,保障電子商務(wù)交易中消費者權(quán)益｡
(四)健全電子商務(wù)中消費者權(quán)益方便快捷､低成本的救濟(jì)途徑
1.建立全國統(tǒng)一的網(wǎng)上投訴中心
由國家工商行政管理局牽頭,建立全國統(tǒng)一的網(wǎng)上投訴中心,受理全國范圍內(nèi)的網(wǎng)上購物的消費者的投訴,并根據(jù)消費者提供的被投訴企業(yè)的有關(guān)信息,將受理的消費者投訴案件轉(zhuǎn)交給被投訴企業(yè)所在省､市工商行政管理機(jī)關(guān)的消費者權(quán)益保護(hù)部門,由其代表消費者向被投訴企業(yè)求償,并圍繞嚴(yán)重侵害消費者合法權(quán)益的行為,依據(jù)有關(guān)法律法規(guī)對被投訴企業(yè)進(jìn)行嚴(yán)厲的行政處罰｡再將處理結(jié)果通過網(wǎng)上投訴中心反饋給消費者,切實保護(hù)消費者的合法權(quán)益不受侵害｡
2.電子商務(wù)領(lǐng)域?qū)嵭信e證責(zé)任倒置
在舉證責(zé)任方面對消費者予以特殊規(guī)定,以鼓勵消費者通過訴訟途徑維護(hù)權(quán)益｡由于在電子商務(wù)消費領(lǐng)域中存在的信息嚴(yán)重不對稱､消費者的弱勢地位以及維權(quán)意識､證據(jù)意識的缺失,消費者實際舉證能力十分有限,對消費者維權(quán)造成嚴(yán)重威脅,動搖了消費者維權(quán)的信心｡對此應(yīng)考量當(dāng)事人的舉證能力,根據(jù)誠信原則來分配消費者的舉證責(zé)任,進(jìn)一步擴(kuò)大舉證責(zé)任倒置的范圍,將電子商務(wù)包括在內(nèi)｡
3.設(shè)立處理小額消費爭議的簡易司法程序
根據(jù)中國消費者協(xié)會2007年初調(diào)查,63.3%的消費者認(rèn)為設(shè)立處理小額消費爭議的簡易司法程序“非常必要”,26.4%的消費者認(rèn)為“一般”,10.3%的消費者認(rèn)為“不必要”｡我國現(xiàn)行的民事訴訟法中雖有簡易程序的規(guī)定,但對于爭議標(biāo)的較小,發(fā)案又較多的消費者權(quán)益糾紛來說仍顯繁瑣,消費者往往感到費時､費力｡應(yīng)綜合相關(guān)法律關(guān)于簡易程序和特別程序的有關(guān)規(guī)定,采取對消費者更有利､更簡便快捷的方式解決消費糾紛,減輕消費者的訴訟之累｡
總之,只有建立和完善電子商務(wù)中消費者權(quán)益保護(hù)法律制度,才能為消費者營造一個良好的電子商務(wù)交易環(huán)境,保護(hù)消費者合法權(quán)益,促進(jìn)電子商務(wù)的良性循環(huán)發(fā)展｡
參考文獻(xiàn):
［1］王雙燕.論電子商務(wù)中消費者權(quán)益的保護(hù)問題［J］.現(xiàn)代情報,2003(10).
【中圖分類號】F83 【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】A 【文章編號】 1002－736X(2012)03－0075－03
金融消費者保護(hù)問題早在我國金融業(yè)成立之初就已經(jīng)存在，而且隨著金融業(yè)的日益發(fā)展壯大而越演越烈。在經(jīng)濟(jì)全球化的推動下，其開始進(jìn)入我國金融法制的視野。在我國現(xiàn)代民商法領(lǐng)域中，弱者保護(hù)理念也進(jìn)一步增強(qiáng)，并逐步擴(kuò)展至金融領(lǐng)域。我國也開始認(rèn)識到金融消費者尤其是投資類金融消費者的弱勢地位，并開始出現(xiàn)有關(guān)金融消費者的相關(guān)討論。對于我國而言，金融消費者保護(hù)尚屬一種全新的法律保護(hù)理念。目前國內(nèi)的相關(guān)的探討尚停留在理論層面。且絕大多數(shù)重在強(qiáng)調(diào)向金融消費者提供保護(hù)的重要性，至于什么是金融消費者，金融消費者的邊界在哪，應(yīng)當(dāng)如何向其提供保護(hù)卻鮮有論及。
一、弱者保護(hù)理論
弱者保護(hù)理念是民商法適應(yīng)多樣變化的社會生活需要，通過國家干涉私法領(lǐng)域，追求實質(zhì)公平的結(jié)果?！皬?qiáng)者”的存在，且強(qiáng)者的強(qiáng)勢行為威脅到交易相對方基本權(quán)利的實現(xiàn)是弱者保護(hù)的基本前提。在正視到強(qiáng)弱之差，并對相差的原因及程度做出判定后，法律將弱者保護(hù)理念引入具體的法律規(guī)則設(shè)計，使得特定的個人通過法律規(guī)定的特權(quán)達(dá)到維護(hù)自身權(quán)益，實現(xiàn)社會實質(zhì)公平的目的。弱者保護(hù)的實質(zhì)就是在特定的法律關(guān)系中通過給予弱者特權(quán)，從而保證其在與強(qiáng)者交易談判時處于盡量同等的條件?，F(xiàn)代社會的生產(chǎn)方式導(dǎo)致在交易領(lǐng)域里這種交易雙方強(qiáng)弱差距不斷拉大，解決這一問題的方法具體到法律領(lǐng)域，就表現(xiàn)為弱者保護(hù)理念出現(xiàn)了不斷強(qiáng)化的趨勢。在弱者保護(hù)理念強(qiáng)化的背景下，金融消費者的弱者地位不斷得到更多人們的認(rèn)可和關(guān)注，將弱者保護(hù)理念擴(kuò)展至金融消費領(lǐng)域逐漸成為法律的取向所在，金融消費者――這一新的法律名詞就此應(yīng)運而生。
二、金融市場中自然人參與者的弱勢地位分析
要給予金融市場中自然人參與者充分的法律保護(hù)，首先就必須解決其弱勢地位問題，只有在其弱勢地位得到法律承認(rèn)的基礎(chǔ)上，才有可能得到真正的公平對待?，F(xiàn)在我國金融市場中自然人參與者的弱勢地位主要表現(xiàn)在以下方面。
(一)交易雙方地位和實力相差懸殊
金融機(jī)構(gòu)作為專門從事此類業(yè)務(wù)的單位，在規(guī)模上、技術(shù)上都是傳統(tǒng)經(jīng)營者無法比擬的，法律在設(shè)立資本金額上，內(nèi)部機(jī)構(gòu)的設(shè)制上也都做出了嚴(yán)苛的進(jìn)入條件規(guī)定。如此“財大氣粗”的交易者很難不會在交易中利用自身優(yōu)勢向交易對方施壓，提出對己方有利的交易條件。
(二)嚴(yán)重的信息不對稱
一方面，金融產(chǎn)品本身就很技術(shù)化、專業(yè)化，隨著金融業(yè)的加快發(fā)展，金融創(chuàng)新層出不窮，新的金融產(chǎn)品又不斷推陳出新，加劇了信息不對稱；另一方面，金融銷售手段的專業(yè)化、多樣化，誘導(dǎo)和欺詐時有發(fā)生，就更加增加了金融消費者獲取信息的難度。
(三)格式合同在金融業(yè)的廣泛使用
格式合同在金融領(lǐng)域內(nèi)占領(lǐng)了絕大多數(shù)地盤，表面上金融消費者的意思表示一致掩蓋了其事實上的意思表示不自由。金融機(jī)構(gòu)往往通過格式條款規(guī)定有利于自己的內(nèi)容，尤其是那些能夠限制或免除自己責(zé)任的條款在傳統(tǒng)金融領(lǐng)域可謂屢見不鮮。與此同時，不利于相對人的內(nèi)容亦混雜在格式合同制之中，經(jīng)常不合理地分配合同風(fēng)險。這些利己損人的條款夾雜在專業(yè)化的格式合同之中，加之自然人參與者本就信息不足，故很難引起其注意，更談不上充分理解。
三、金融消費者及其范圍
(一)金融消費者
介于金融市場中自然人參與者弱勢地位問題已經(jīng)成為社會問題，介于傳統(tǒng)法律保護(hù)的無力，人們給予此金融市場弱勢群體一個統(tǒng)一的法律稱謂，盡力界定清楚其范圍?！敖鹑谙M者”這一法律概念正是在這樣的背景下得以產(chǎn)生，開始進(jìn)入人們的視野范圍，成為探討需要享受弱者保護(hù)的金融市場自然人參與者的代名詞。由于弱者保護(hù)理念出現(xiàn)了不斷強(qiáng)化的趨勢，使得在立法層面向金融領(lǐng)域的自然人參與者提供弱勢保護(hù)成為可能。在認(rèn)識到金融領(lǐng)域，特別是投資領(lǐng)域的自然人參與者弱勢地位的基礎(chǔ)上，向其提供法律的傾斜性保護(hù)措施成為必須。在具體的法律制度選擇上，由于傳統(tǒng)法律保護(hù)的無力，消費者權(quán)益保護(hù)法成為了目前最佳的選擇，金融服務(wù)法成為未來的發(fā)展趨勢。但要具體解決如何向金融領(lǐng)域的自然人參與者提供保護(hù)，首先就必須要界定清楚這一弱勢群體的范圍?？v觀現(xiàn)代各國立法以及我國學(xué)術(shù)界的動向，我們將金融領(lǐng)域的這些弱勢群體稱之為“金融消費者”。
(二)金融消費者的范圍
可以說，金融消費者的活動范圍幾乎涵蓋了整個金融領(lǐng)域，但并不意味著這些領(lǐng)域中所有除金融機(jī)構(gòu)外的市場參與者都能夠成為金融消費者。那么，哪些主體可以進(jìn)入，哪些主體不能夠進(jìn)入該理念保護(hù)范圍，成為我們目前探討的重要問題。本文借鑒國外的立法模式并結(jié)合我國金融行業(yè)特點，對我國的金融消費者給出一個粗略的范圍。
1.排除機(jī)構(gòu)類金融產(chǎn)品購買者。在我國，目前有關(guān)機(jī)構(gòu)類金融產(chǎn)品購買者是否屬于金融消費者問題形成了兩種意見：一種持肯定態(tài)度，另一種持否定態(tài)度。持肯定意見的學(xué)者認(rèn)為，只要存在嚴(yán)重信息不對稱，交易雙方地位和實力相差懸殊，無論自然人還是機(jī)構(gòu)都可以成為金融消費者。持否定意見的學(xué)者占大多數(shù)，他們認(rèn)為，金融消費者是在銀行、保險、證券、基金、信托等金融領(lǐng)域購買商品、接受服務(wù)的自然人。消費者保護(hù)理念本身就是為了保護(hù)自然人目的而設(shè)，即使延伸到金融領(lǐng)域也是一樣的。要討論機(jī)構(gòu)能否成為金融消費者，首先要看我們創(chuàng)設(shè)金融消費者這一概念的意義所在。金融消費者存在的目的就是為了解決金融領(lǐng)域交易雙方不平等問題的，并且不可否認(rèn)的是這種不平等問題主要涉及個人生活需要領(lǐng)域，為個人目的也是成為金融消費者所必需。并且，我們關(guān)于金融消費者理念成立基礎(chǔ)的論述中也一直是以自然人弱者地位為前提的。因此，本文認(rèn)為，金融消費者就如我們之前一直討論的那樣，僅限于金融領(lǐng)域自然人參與者，不包括機(jī)構(gòu)類金融產(chǎn)品購買者。
2.排除復(fù)雜投資產(chǎn)品的個人購買者。對于是否應(yīng)當(dāng)將復(fù)雜投資產(chǎn)品的自然人購買者歸人金融消費者范圍，學(xué)界
亦是兩種態(tài)度：一為主張歸入，一為反對其成為金融消費者。主張該領(lǐng)域的自然人參與者享受消費者保護(hù)的理由主要是希望金融消費者保護(hù)能夠惠及整個金融領(lǐng)域，而且在復(fù)雜投資領(lǐng)域自然人的弱勢問題更為嚴(yán)重，理應(yīng)享受到法律的傾斜性保護(hù)措施。而持反對意見的學(xué)者占大多數(shù)，他們認(rèn)為，此種復(fù)雜投資產(chǎn)品在市場進(jìn)入標(biāo)準(zhǔn)上已經(jīng)采取控制措施，往往只有專業(yè)的投資人才能夠有資格進(jìn)入，根據(jù)投資適合性原則，進(jìn)入該領(lǐng)域的自然人理應(yīng)按照高風(fēng)險、高收益的原則自行承擔(dān)風(fēng)險，而不應(yīng)受到金融消費者特別享有的法律傾斜性保護(hù)。本文贊同第二種意見，認(rèn)為復(fù)雜投資產(chǎn)品的自然人購買者不應(yīng)當(dāng)歸人金融消費者范圍。
3.涵蓋專業(yè)的個人投資者。專業(yè)個人投資者是指金融市場中擁有用以做出投資決策和評估風(fēng)險的經(jīng)驗、知識和技能的自然人參與者。在我國，關(guān)于專業(yè)的個人投資者是否屬于金融消費者的爭論也主要形成了兩種觀點：一是承認(rèn)專業(yè)個人投資者的金融消費者地位，二是否定其屬于金融消費者。支持前者的學(xué)者認(rèn)為，金融消費者就是對金融領(lǐng)域的自然人參與者提供保護(hù)的制度。即使在傳統(tǒng)的消費者保護(hù)中，也沒有專業(yè)的消費者說法，不能用一個模糊的“專業(yè)”概念將一部分自然人參與者排除消費者領(lǐng)域。持否定意見的學(xué)者則提出，普通投資者由于專業(yè)水平、經(jīng)濟(jì)實力、投資經(jīng)驗的問題納入金融消費者的范同當(dāng)無異議，但專業(yè)個人投資者的投資行為完全是以營利性為目的，與個人生活相去甚遠(yuǎn)。本文認(rèn)為，我們不得不承認(rèn)專業(yè)個人投資者與金融機(jī)構(gòu)之間的信息、實力不對等矛盾，相較普通投資者而言，肯定要緩和一些，但緩和不代表不存在。專業(yè)的個人投資者畢竟是個人，在面對規(guī)模龐大、資金雄厚的金融機(jī)構(gòu)時，其所擁有的信息、經(jīng)驗和實力仍然顯得單薄，完全不能夠達(dá)到與金融機(jī)構(gòu)相抗衡。所以，本文認(rèn)為，金融消費者的范圍應(yīng)當(dāng)涵蓋專業(yè)的個人投資者。
四、金融消費者的類型化保護(hù)
在對金融消費概念進(jìn)行分析和粗略劃定其范圍后時，我們不難看出，金融消費者作為一類交易弱勢群體，其范圍非常廣泛，幾乎涉及金融行業(yè)的絕大多數(shù)領(lǐng)域，內(nèi)容的豐富性，尤其是傳統(tǒng)金融業(yè)務(wù)與投資類業(yè)務(wù)的較大差別使得同等保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)不能夠適用于金融消費者。因此，金融消費者分類保護(hù)成為現(xiàn)實的選擇。
(一)金融消費者同等保護(hù)的不適用
在強(qiáng)化弱者保護(hù)的理念下，通過上述分析，我們大體劃定了金融消費者的范圍，雖然排除了機(jī)構(gòu)投資者以及復(fù)雜投資產(chǎn)品領(lǐng)域的參與者，但其仍然不僅涵蓋了儲蓄存匯款業(yè)務(wù)、貸款業(yè)務(wù)、信用卡業(yè)務(wù)等傳統(tǒng)金融業(yè)務(wù)，還包括了證券投資業(yè)務(wù)、投資類保險業(yè)務(wù)、金融理財業(yè)務(wù)等投資類業(yè)務(wù)。完全可以說，金融消費者是一個范圍廣泛、內(nèi)容豐富的法律群體。在為金融消費者劃定界線的同時，我們也必須認(rèn)識到營利性使得投資畢竟不同于服務(wù)于民眾日常生活的傳統(tǒng)金融業(yè)務(wù)，即使為了保護(hù)的需要，我們將個人投資者納入金融消費者，這種質(zhì)的差別依然存在。與此同時，具體到投資領(lǐng)域，我們雖然將全部個人投資者都納入了金融消費者之內(nèi)，但法律對專業(yè)的個人投資者所提供的保護(hù)必然要不同于普通個人投資者。因此，我們需要根據(jù)金融消費者的特點，對其提供不同等的分類保護(hù)措施。
1.傳統(tǒng)金融消費者與投資類金融消費者的區(qū)別保護(hù)。傳統(tǒng)金融消費者即在我們所指的傳統(tǒng)金融領(lǐng)域從事金融活動的個人；而投資者類金融消費者，顧名思義，是指排除復(fù)雜投資領(lǐng)域外的其他投資領(lǐng)域個人投資者。我們之所以將傳統(tǒng)金融消費者與投資類金融消費者區(qū)別保護(hù)，根本原因就在于投資的營利性與日常生活消費質(zhì)的差別。投資類金融業(yè)務(wù)在享受金融機(jī)構(gòu)依據(jù)交易對等原則提供的金融服務(wù)同時，其自身投入的資產(chǎn)又同時在實現(xiàn)營利，尤其是融資融券業(yè)務(wù)出現(xiàn)后，這種營利和服務(wù)的混合明顯不同于傳統(tǒng)金融消費者以支付確定對價享受金融服務(wù)的消費方式。
2.在投資領(lǐng)域，普通個人投資者與專業(yè)個人投資者的區(qū)別保護(hù)。在投資業(yè)務(wù)領(lǐng)域，金融業(yè)務(wù)開展的效率性也是法律追求的目標(biāo)之一，這和商法的效率價值追求是完全一致的，因此，在投資交易雙方的條件能夠滿足加快流轉(zhuǎn)的要求時，盡量促進(jìn)效率優(yōu)先實現(xiàn)也是商事法律的必然選擇。根據(jù)投資者的“專業(yè)”與否，法律在金融機(jī)構(gòu)的說明義務(wù)履行上，在具體交易規(guī)則的操作上，在交易結(jié)果的承擔(dān)上的規(guī)定必然有所不同。針對專業(yè)的個人投資者，金融機(jī)構(gòu)在提供金融產(chǎn)品時完全無需像對待普通投資者那樣，花費過多的時間和精力，反而應(yīng)當(dāng)給予其更多的自由選擇權(quán)，在保證交易自愿、公平的前提下，盡量迅速地達(dá)成交易。將專業(yè)個人投資者歸人金融消費者，不代表要對其提供與普通個人投資者相同等的保護(hù)措施。
(二)傳統(tǒng)金融消費者保護(hù)
傳統(tǒng)金融消費者參與的主要是那些與民眾日常生活關(guān)系密切，服務(wù)于日常需要的基礎(chǔ)服務(wù)類金融活動。無論從事儲蓄存匯款業(yè)務(wù)、車輛房屋貸款業(yè)務(wù)、信用卡業(yè)務(wù)，還是防范風(fēng)險的保險業(yè)務(wù)，金融消費者都不以營利為目的，主要追求生活需求的滿足。這些業(yè)務(wù)的基本服務(wù)特性也就決定了傳統(tǒng)金融消費者保護(hù)措施的側(cè)重點，即各項保護(hù)措施都重在強(qiáng)調(diào)基本交易規(guī)則的規(guī)范和完善。這些基本交易規(guī)則公平與否，金融消費者獲知交易規(guī)則程度的高低是關(guān)注的重中之重，其中金融消費者的獲知程度因為直指基礎(chǔ)交易規(guī)則，要求比投資類金融消費要高。具體而言，傳統(tǒng)金融消費者保護(hù)關(guān)注的重點在于對格式條款的規(guī)制，對強(qiáng)制交易的限制，對金融消費者獲知交易規(guī)則程度的嚴(yán)格要求。
在信息高速發(fā)展的現(xiàn)時代,電子商務(wù)仿佛一把雙刃劍,一方面以其成本低、效率高、速度快而在競爭日益激烈的商業(yè)環(huán)境中,越來越廣泛地得到消費者認(rèn)可;另一方面,在網(wǎng)絡(luò)交易過程中,出現(xiàn)的各種損害消費者權(quán)益的情形,成為其發(fā)展的阻礙,亦對消費者權(quán)益保護(hù)提出嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。
一、電子商務(wù)發(fā)展與消費者權(quán)益保護(hù)中存在的問題。
在電子商務(wù)交易中,最大威脅來自于消費產(chǎn)品及服務(wù)的可用性。既使消費者確認(rèn)了經(jīng)營者的真實性,鑒別了消費品的完整性,在實際交易過程中交易信息的可用性同樣可能導(dǎo)致信任危機(jī)。可用性一般可分為三個方面:第一,消費者本身對商品是否需要。第二,信息本身是否真實、有效。第三,消費行為是否受到法律保護(hù)。面臨的問題,歸納如下:
1.網(wǎng)絡(luò)消費欺詐問題。網(wǎng)絡(luò)消費欺詐是指經(jīng)營者以非法手段針對網(wǎng)絡(luò)消費欺詐。信用缺失、網(wǎng)絡(luò)消費欺詐現(xiàn)象嚴(yán)重出現(xiàn)在電子商務(wù)活動中,不良商家往往利用網(wǎng)絡(luò)的虛擬性,提供不完整的商品信息甚至虛假信息及虛假廣告,侵犯消費者的知情權(quán),甚至涉及欺詐活動與非法傳銷。
2.網(wǎng)絡(luò)消費合同履行問題。(1)延遲履行;(2)暇疵履行;(3)售后服務(wù)無法保證。
3.網(wǎng)絡(luò)支付安全問題。網(wǎng)絡(luò)的開放性增加了消費者財產(chǎn)遭受侵害的風(fēng)險,消費者在使用電子貨幣支付貨款時可能承擔(dān)以下風(fēng)險:網(wǎng)上支付信息被廠商或銀行收集后無意或有意泄露給第三者,甚至冒用;不法分子盜竊或非法破解賬號密碼導(dǎo)致電子貨幣被盜、丟失;消費者未經(jīng)授權(quán)使用信用卡造成損失;信用卡欺詐;支付系統(tǒng)被非法入侵或病毒攻擊等。
4.網(wǎng)絡(luò)消費者隱私權(quán)保護(hù)問題。在電子商務(wù)中,由于網(wǎng)絡(luò)隱私所能帶來的經(jīng)濟(jì)利益和黑客技術(shù)的發(fā)展,對消費者隱私權(quán)構(gòu)成侵犯的最大風(fēng)險來自于對個人信息的收集、傳播和利用。網(wǎng)絡(luò)隱私一旦被濫用,將給消費者個人帶來難以想象的后果和網(wǎng)絡(luò)秩序的混亂。
5.網(wǎng)絡(luò)消費糾紛和消費者損害賠償權(quán)的實現(xiàn)問題。電子商務(wù)是以互聯(lián)網(wǎng)為運行平臺進(jìn)行的商務(wù)活動,而互聯(lián)網(wǎng)的無國界特性打破了疆界的界限,并動搖了在傳統(tǒng)的地域基礎(chǔ)上形成的司法管轄基礎(chǔ)。虛擬的網(wǎng)絡(luò)空間中地理界限的消失,使得很難判斷網(wǎng)上活動發(fā)生的具體地點和確切范圍,而將其對應(yīng)到某一特定的司法管轄區(qū)域就更為困難。
二、對電子商務(wù)中保護(hù)消費者權(quán)益的政策建議
1.立法先行,充實,完善現(xiàn)行法律體系。對于網(wǎng)絡(luò)支付安全,除了采取當(dāng)事人自律規(guī)范、從網(wǎng)絡(luò)技術(shù)上確保交易安全等措施外,更要從法律上明確銀行、經(jīng)營者的賠償責(zé)任,平衡其與消費者之間的權(quán)利義務(wù)。立法內(nèi)容應(yīng)當(dāng)考慮以下幾點:規(guī)定經(jīng)營者的義務(wù)。制定隱私保護(hù)政策與措施并予以公示,對消費者面臨的隱私風(fēng)險有說明和提示義務(wù),對所收集的個人信息的合理使用與限制、禁止使用的義務(wù)。 我國目前對電子商務(wù)中消費者權(quán)益保護(hù),可以援引作為依據(jù)的法律是《民法通則》、《合同法》、《消費者權(quán)益保護(hù)法》、《廣告法》等,但這些法律調(diào)整的主要對象是傳統(tǒng)的交易形式,并沒有將電子商務(wù)交易的特性考慮在內(nèi)。就目前情況而言,國家已經(jīng)制定出相應(yīng)的電子商務(wù)法規(guī),但遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能解決實際中的糾紛,有待從信息披露、合同履行、格式條款、個人數(shù)據(jù)保護(hù)、意外損失的風(fēng)險承擔(dān)等方面規(guī)范網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者的義務(wù)進(jìn)一步完善。
2.發(fā)揮公權(quán)力量,加強(qiáng)網(wǎng)上交易監(jiān)>文秘站:
3.加強(qiáng)信用制度,健全全社會信用體系。通過法律規(guī)定網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者的義務(wù)。具有在線信息披露義務(wù),包括經(jīng)營者身份信息,商品或服務(wù)信息和交易條件信息。建立一個統(tǒng)一的、覆蓋面廣的信用體系,將信用缺失者的信用記錄置于公眾監(jiān)督之下,從而大大提高其失信成本,只有這樣,全社會的信用意識才能得到有效提高,網(wǎng)上消費才能變得更加輕松和可靠。
4.規(guī)避風(fēng)險,選擇CA中心。在電子商務(wù)交易過程中,CA認(rèn)證中心作為 PKI 中最重要的角色,同時作為第三方機(jī)構(gòu)來面對消費者和經(jīng)營者。CA 中心主要通過在互聯(lián)網(wǎng)上給電子商務(wù)交易雙方發(fā)放各種電子證書,以確保消費者在交易中的合法權(quán)益。選擇標(biāo)準(zhǔn):第一,需要具備相關(guān)資質(zhì)。第二,選擇服務(wù)領(lǐng)域廣泛、公正、全面的認(rèn)證中心。第三,選擇技術(shù)比較全面的認(rèn)證中心。第四,選擇管理嚴(yán)格、服務(wù)規(guī)范的認(rèn)證中心。
電子商務(wù)交易過程中的消費者隱私權(quán)主要針對的是消費者私人信息的權(quán)利保護(hù)方面，這是由電子商務(wù)依托于虛擬的而非實體運行的網(wǎng)絡(luò)平臺的性質(zhì)所決定的，在這個平臺中，消費者的私人信息被入侵的幾率遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于消費者私人生活被打擾的幾率(私人生活安寧的權(quán)利被侵犯亦是衍生于私人信息泄露的結(jié)果)。除此之外，電子商務(wù)本身的性質(zhì)與特點也決定了消費者私人信息更受威脅的現(xiàn)實，因為電子商務(wù)交易活動是消費者運用自身所有的電子設(shè)備，通過網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行交易的一個過程，這個過程一般包括了電子商務(wù)活動的準(zhǔn)備階段、合同簽訂或協(xié)議達(dá)成的階段、合同履行或違約責(zé)任追究的階段，消費者要參與這個過程，必然會訪問相關(guān)的網(wǎng)頁，注冊或使用個人的真實信息以順利達(dá)成交易。在此過程中，消費者的隱私問題實際上伴隨著交易的始終，消費者的姓名、地址、聯(lián)系方式、職業(yè)等信息，甚至于消費者的消費愛好、消費習(xí)慣等信息都可以歸類于消費者的隱私權(quán)范圍內(nèi)，因此，電子商務(wù)中消費者隱私權(quán)的內(nèi)涵包括但不限于消費者的個人基本信息(如姓名、地址、電話號碼等)、消費者的個人偏好(如購物習(xí)慣等)和消費者網(wǎng)絡(luò)存儲信息(如個人網(wǎng)絡(luò)空間等)。
(二)我國電子商務(wù)中消費者隱私權(quán)保護(hù)方面的現(xiàn)狀
我國與消費者隱私權(quán)保護(hù)方面關(guān)聯(lián)性最大的《消費者權(quán)益保護(hù)法》從1994年開始施行以來，一直側(cè)重于保障消費者的人格尊嚴(yán)，立足于對消費者精神層面的保護(hù)，較少強(qiáng)調(diào)消費者信息安全方面，這與當(dāng)時立法時外部環(huán)境的影響不無關(guān)系，也因為當(dāng)時我國尚未出現(xiàn)電子商務(wù)的活動，更不可能有今天這種電子商務(wù)在國內(nèi)欣欣向榮的發(fā)展?fàn)顩r，傳統(tǒng)的交易模式仍是商業(yè)運行的主體模式。在之后的數(shù)年內(nèi)，我國的地方性法規(guī)開始逐漸提出“隱私權(quán)”的概念，如山東省、上海市、安徽省等各省市在制定相關(guān)的消費者保護(hù)條例過程中開始重視隱私權(quán)的問題，伴隨著電子商務(wù)的崛起和迅速發(fā)展，學(xué)者們也開始關(guān)注電子商務(wù)中消費者隱私的保護(hù)層面，彭惠梅、甘守義(2009)就提出了電子商務(wù)下消費者的隱私權(quán)“涵蓋對于個人資料支配權(quán)、利用權(quán)和維護(hù)權(quán)及個人私事或私生活的隱蔽或隱瞞權(quán)、保持個人生活和領(lǐng)域不受干擾和侵犯的權(quán)利”。可見，我國對于電子商務(wù)中消費者隱私權(quán)保護(hù)方面的研究將會不斷前進(jìn)和發(fā)展。
電子商務(wù)交易過程中消費者隱私權(quán)被侵犯的主要表現(xiàn)形式
電子商務(wù)交易過程有諸多參與主體，其中除了消費者之外，尚有物流企業(yè)、第三方支付平臺、網(wǎng)絡(luò)中的“賣方”、提供交易平臺的服務(wù)方等其他主體角色，甚至于惡意篡取他人信息的軟件者也頻頻活動于電子商務(wù)交易過程中，以上這些除了消費者之外的交易相關(guān)方主體都有接觸到并記錄消費者私人信息的可能性，進(jìn)而延伸到在掌握了信息之后侵犯消費者隱私權(quán)的可能性。因為消費者個人隱私的獲取在網(wǎng)絡(luò)這個虛擬平臺中顯得尤其重要，具有較大的市場價值。在電子商務(wù)交易過程中，消費者隱私權(quán)被侵犯的主要表現(xiàn)形式主要有消費者個人基本信息被非法收集、消費者私人網(wǎng)絡(luò)空間被肆意入侵、消費者網(wǎng)絡(luò)活動被非法追蹤記錄這三種形式，而這三種形式在嚴(yán)重程度、先后次序上又是層層遞進(jìn)的，三者間關(guān)系如圖2所示：如圖2所示，電子商務(wù)交易過程中消費者隱私權(quán)被侵的主要表現(xiàn)形式有以下三種：
(一)消費者個人基本信息被非法收集
上文中已經(jīng)有所提及，消費者個人基本信息涉及到了姓名、地址、聯(lián)系方式、職業(yè)、電子郵箱等，很多電子商務(wù)交易進(jìn)行之前，消費者需要首先進(jìn)行準(zhǔn)備工作，注冊個人基本信息，登錄網(wǎng)站或打開網(wǎng)頁與交易“賣方”就交易價格或數(shù)量進(jìn)行交涉，當(dāng)消費者與“賣方”達(dá)成協(xié)議后，需要使用到第三方支付平臺，此后貨物的運輸由物流公司方面完成，最終消費者收到貨物后進(jìn)行確認(rèn)。這一完整的流程中，每個步驟都有消費者私人信息隨時泄露的漏洞，因為這些步驟中交易方所獲得的都是關(guān)于消費者的第一手資料，是最直接、最真實的資料，因而不排除有相關(guān)交易主體(除消費者外)出于某種個人非法目的，為了謀取私人利益，收集消費者信息進(jìn)行出售獲利的行為。事實上，現(xiàn)實生活中此類現(xiàn)象也并不少見，消費者的私人信息未能得到有效保護(hù)，流動到了消費者從不關(guān)注的網(wǎng)頁或企業(yè)手中。
(二)消費者私人網(wǎng)絡(luò)空間被肆意入侵
消費者私人網(wǎng)絡(luò)空間主要涉及消費者的郵箱、QQ或其他一些個人的空間領(lǐng)域。很多消費者郵箱中經(jīng)常會收到商家推介的各種活動信息，或是新產(chǎn)品的推銷信息，但這些商家都是消費者未曾注冊過或未曾接觸過的陌生群體，這是建立在實際信息基礎(chǔ)上的商家對消費者私人網(wǎng)絡(luò)空間入侵的第一層面；有的電子交易相關(guān)主體獲取了消費者聯(lián)系方式或郵箱后，推介虛假信息，進(jìn)行詐騙活動，對消費者私人生活造成了較大干擾，這種現(xiàn)象在電子商務(wù)活動發(fā)展初期對消費者造成經(jīng)濟(jì)損失的案例較多，但近年來隨著消費者的警惕心上升，詐騙活動主體得逞的概率也大大降低了，這種現(xiàn)象偶有發(fā)生，這是建立在虛假信息基礎(chǔ)上的商家對消費者私人網(wǎng)絡(luò)空間入侵的第二層面；有的電子商務(wù)交易相關(guān)主體竊取消費者QQ號碼，登錄后各種不實推銷信息，隨意刪除消費者好友，或通過向消費者熟悉的群體發(fā)送消息進(jìn)行詐騙活動，這種行為已經(jīng)上升到了非常嚴(yán)重的侵權(quán)程度，這是完全脫離了信息承載的推介活動，是徹底的侵權(quán)、詐騙活動。
(三)消費者網(wǎng)絡(luò)活動被非法追蹤記錄
無論是消費者個人基本信息被非法收集還是消費者私人網(wǎng)絡(luò)空間被肆意入侵，這都只是對消費者的個人生活造成偶爾干擾的事件。在部分網(wǎng)絡(luò)交易活動中，消費者的活動記錄被非法監(jiān)聽、窺探、追蹤，一些電子商務(wù)交易相關(guān)主體使用先進(jìn)的技術(shù)與設(shè)備對消費者的交易記錄進(jìn)行跟蹤記錄以獲取消費者的交易偏好等信息，進(jìn)行非法利用或出售以謀取利益，這些行為也嚴(yán)重影響到了消費者的生活。現(xiàn)實生活中，伴隨著電子商務(wù)活動的飛速發(fā)展，除了本文總結(jié)的這三種電子商務(wù)交易過程中消費者隱私權(quán)被侵的主要表現(xiàn)形式外，還有很多新的表現(xiàn)形式在逐漸呈現(xiàn)出來，但其本質(zhì)都脫離不了利用消費者私人信息為個人謀取非法利益，而本文所提及的這三種表現(xiàn)形式是尤其具有代表性的，正如圖2中箭頭方向所標(biāo)示出的，這三種表現(xiàn)形式中，消費者個人基本信息被非法收集是消費者私人網(wǎng)絡(luò)空間被肆意入侵的前提，正是由于消費者信息的泄露才進(jìn)而產(chǎn)生了之后私人空間被肆意入侵的結(jié)果，而這兩者又為消費者網(wǎng)絡(luò)活動被非法追蹤記錄提供了便利和條件。
構(gòu)建我國電子商務(wù)交易中消費者隱私權(quán)的保護(hù)制度
(一)從源頭上引起公眾對自身交易隱私權(quán)的重視
公眾在參與電子商務(wù)交易中所表現(xiàn)出的維護(hù)隱私意識的淡薄，雖然隨著近年來電子商務(wù)中詐騙案件、侵權(quán)行為的出現(xiàn)有所改進(jìn)，仍有大部分消費者未能清楚地認(rèn)識到個人信息泄露的危險性。在網(wǎng)絡(luò)這個平臺中，個人隱私的保護(hù)是要時刻、處處引起消費者警惕的，因為很多消費者個人信息的泄露往往出于消費者的無心之失，或者由于很多消費者在進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)活動時不明確某些行為的后果，例如，消費者隨意點開某些網(wǎng)頁鏈接，隨意打開某些網(wǎng)站進(jìn)行個人信息的注冊、登記等等，最終導(dǎo)致個人信息流出對自身造成困擾甚至經(jīng)濟(jì)損失。由此可見，消費者的隱私權(quán)被電子商務(wù)交易相關(guān)主體侵犯這一現(xiàn)象，首先要從消費者這個源頭進(jìn)行遏制，樹立消費者的隱私權(quán)觀念，培養(yǎng)起消費者對于個人隱私保護(hù)的重視，消費者個人應(yīng)當(dāng)養(yǎng)成良好的上網(wǎng)習(xí)慣，陌生網(wǎng)頁、陌生鏈接不隨意打開，定期檢查電腦的安全情況，確保計算機(jī)的安全漏洞盡快被補(bǔ)上，防止造成進(jìn)一步的損失。
(二)從外部加強(qiáng)法律對隱私權(quán)的保護(hù)
立法方面，我國對于電子商務(wù)交易過程中消費者隱私權(quán)的保護(hù)立法尚處于起步和探索的階段，我們可以參考對此已經(jīng)有成熟研究的國外法律方面：首先，在《民法典》中明確、清楚地規(guī)定隱私權(quán)的定義，并將網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的定義具體化，只有將隱私權(quán)的定義落到細(xì)處，將網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的細(xì)微差異落到細(xì)處，其他的法律責(zé)任追究工作才會有具體的依據(jù)和憑證。其次，對于電子商務(wù)中消費者隱私權(quán)的保護(hù)專門立法，從當(dāng)前電子商務(wù)規(guī)模急劇增長的背景出發(fā)，總結(jié)社會中發(fā)生的電子商務(wù)交易中消費者隱私權(quán)被侵犯的實際案例，全面考慮應(yīng)當(dāng)規(guī)范的侵權(quán)行為，主要可以從消費者的私人信息出發(fā)，延伸到對消費者私人信息的利用、非法追蹤記錄等方面的規(guī)范。最后，將侵犯消費者隱私權(quán)的責(zé)任提升到《刑法》中來，如果發(fā)生了電子商務(wù)交易過程中對于消費者隱私權(quán)的侵犯行為，嚴(yán)重干擾到消費者的正常生活和私人空間，侵犯方的相關(guān)主體將要承擔(dān)刑事責(zé)任，重責(zé)之下才有抑制甚至消除侵權(quán)行為的可能。
一、現(xiàn)物要約中的基本法律問題
隨著社會生活的發(fā)展和市場競爭的日益加劇，經(jīng)營者往往主動向消費者提供各種現(xiàn)物作為要約內(nèi)容，以達(dá)到促進(jìn)合同訂立的目的。
（一）現(xiàn)物要約的內(nèi)涵
此種未經(jīng)消費者訂購而郵寄或投寄商品，被我國臺灣地區(qū)的民法學(xué)界稱為現(xiàn)物要約，即德國民法中的未預(yù)定物給付（LierferungderUnbestelleSache）?，F(xiàn)物要約雖然以“現(xiàn)物”為名，但事實上經(jīng)營者除了寄送各種可能的實物外，還可能提供其他各種特別的給付（dieErbringungunbestelltersonstigerLeistungen），如服務(wù)等而非以物權(quán)法中的有體物為現(xiàn)，因其他各種特別給付和實物在法律調(diào)整上并無實質(zhì)不同，因此本文采用臺灣地區(qū)學(xué)者現(xiàn)物要約的稱謂而統(tǒng)指上述兩種情況，并不加以特別區(qū)分。
一般而言，當(dāng)事人之間要成立合同，必須經(jīng)過要約人的要約和相對人的承諾，達(dá)成意思表示一致時，合同才能成立并進(jìn)而發(fā)生合同履行和標(biāo)的物交付的問題。但在現(xiàn)物要約中，經(jīng)營者直接以所寄送的實物為要約，一經(jīng)消費者承諾合同即告成立，并且消費者原則上可即時取得該實物的所有權(quán)，不需要另外的交付行為?，F(xiàn)物要約最大的特點就在于“未訂”，經(jīng)營者事先并未得到消費者的指示，而自行向消費者寄送實物。與“未訂”相對應(yīng)的概念是訂購，這里的訂購應(yīng)當(dāng)只是一種事實上請求寄送貨物的行為，不含有任何法律行為要素。
（二）現(xiàn)物要約與試用買賣的區(qū)別
現(xiàn)物要約不同于試用買賣，后者是指以買受人認(rèn)可標(biāo)的物為條件的買賣。在試用買賣時，一旦買受人認(rèn)可所試用的標(biāo)的物，買賣合同即告成效，此時出賣人也無須特別交付。因此，許多消費者在收到經(jīng)營者寄送的標(biāo)的物時，往往會誤以為這是試用買賣。但現(xiàn)物要約和試用買賣有著根本區(qū)別，試用買賣中所發(fā)生的試用是雙方當(dāng)事人意思表示一致的產(chǎn)物，出賣人交付標(biāo)的物是依照成立合同所為的法律行為，而認(rèn)可試用的標(biāo)的物只是買賣合同生效的條件。在現(xiàn)物要約中經(jīng)營者提供實物并不是依照成立的合同而履行義務(wù)，而是將實物作為一個要約，以促使買賣合同的成立。現(xiàn)物要約還區(qū)別于錯誤交付。所謂錯誤交付（Falschlieferung、又被稱為Aliud-Lieferung）是指合同一方當(dāng)事人未按照合同約定交付標(biāo)的物。此時，錯誤交付的一方因其交付不符合合同約定，而構(gòu)成違約，應(yīng)依法承擔(dān)違約責(zé)任。但對于經(jīng)營者錯誤交付的標(biāo)的物，消費者不能作為一個現(xiàn)物要約，此時經(jīng)營者寄送標(biāo)的物的目的在于履行已經(jīng)成立之合同，并非是為促使一個新合同的成立。但值得探究的問題是，如果經(jīng)營者因地址錯誤等原因，而將寄送給消費者甲的標(biāo)的物而誤寄送給乙，此時對于錯誤接受該標(biāo)的物的消費者乙，是否構(gòu)成現(xiàn)物要約。筆者認(rèn)為，此時乙并非為經(jīng)營者的受約人，并且其可以通過郵寄的地址、收寄人的姓名等證據(jù)充分認(rèn)識到這一點，因此，經(jīng)營者甲和消費者乙之間的關(guān)系應(yīng)依照不當(dāng)?shù)美挠嘘P(guān)規(guī)定加以調(diào)整。經(jīng)營者有權(quán)請求錯誤得到該標(biāo)的物的消費者返還該物。
（三）現(xiàn)物要約產(chǎn)生的問題
現(xiàn)物要約時，經(jīng)營者一般會要求消費者在一定期限內(nèi)給予答復(fù)，并單方規(guī)定，如果其未在規(guī)定期限內(nèi)退還或拒絕就視為消費者同意，此時這種約定是否具有法律效力，值得分析。按照民法一般原理，消費者對經(jīng)營者的這種單方面約束并沒有效力，因為任何人不得片面課以相對人作為或不作為的義務(wù)是法律的一項基本原則，默認(rèn)只有在法律有特別規(guī)定或雙方約定的情況下才能具有法律意義的表示作用，因此相對人的沉默并不會導(dǎo)致合同的成立。在這里，消費者似乎可以得到如一般抽象民事主體一樣的法律保護(hù)，對其所處于的弱勢地位并不需要現(xiàn)代民法的特別保護(hù)。但問題是除了沉默外，消費者在收到此種實物時，大多數(shù)會對經(jīng)營者提供的物品給予一定范圍的使用，此時是否會構(gòu)成民法中的“可推斷的意思表示”，即通過可推斷的行為表示的意思表示，卻需要認(rèn)真對待。如果消費者對經(jīng)營者郵寄的物品給予了使用或者消費，無疑可以得出存在可推斷的意思表示這一結(jié)論。但如果消費者只是試用該實物，甚或只是主觀上想適用，但客觀上卻利用了該物，此時應(yīng)如何界定和區(qū)分消費者的行為是一種簡單試用或是具有同意意思表示的可推斷的行為，就證據(jù)角度出發(fā)，實是存在疑問，因而實務(wù)處理中可能我們將不得不面對這樣一個窘境，盡管我們沒有苛求缺乏一般法律常識的消費者去理性的判斷和分析自己的行為，但依照傳統(tǒng)民法意思表示理論處理現(xiàn)物要約問題時，最終得到的結(jié)果卻是合同成立，從而形成另一種被迫消費，導(dǎo)致?lián)p害消費者的權(quán)益。
現(xiàn)物要約產(chǎn)生的另外一個問題是，現(xiàn)物要約中的實物是經(jīng)營者主動提供的，并沒有得到消費者的預(yù)先指示，如果消費者并不同意該合同，則消費者對經(jīng)營者提供的實物應(yīng)承擔(dān)如何的義務(wù)，消費者應(yīng)否尊重經(jīng)營者的所有權(quán)而妥善保管該物，亦或應(yīng)進(jìn)一步返還該物。依照傳統(tǒng)民法之規(guī)定，經(jīng)營者或可依照所有權(quán)，行使所有物返還請求權(quán)，亦或?qū)凑詹划?dāng)?shù)美囊?guī)定請求消費者返還該物，而消費者將只能依照無因管理的規(guī)定而請求經(jīng)營者就其保管和返還的費用給予補(bǔ)償。如若消費者毀損了該作為要約的實物，經(jīng)營者更可直接請求消費者承擔(dān)侵權(quán)損害責(zé)任，在此種情況下，消費者將事實上購買該物。為避免該等不利的情況，消費者的理性選擇或許只能是妥善而謹(jǐn)慎的保管該物，并積極的聯(lián)系經(jīng)營者以妥善處理自己手中的實物。或許我們可通過界定侵權(quán)責(zé)任中消費者主觀過錯程度，而減免消費者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的可能，但不管如何，消費者都將不得不面對一個對自己不利的局面，反而是處于優(yōu)勢地位的經(jīng)營者可能會比消費者得到更要全面和徹底的保護(hù)。如果第一個問題傳統(tǒng)民法還可以給消費者以一定的保護(hù)，那么在實物要約中消費者面臨的第二個問題，卻使得我們不得不反思傳統(tǒng)民法的規(guī)定是否合理，是否有利于保護(hù)消費者，以實現(xiàn)民法實質(zhì)公平的價值目標(biāo)。
分析現(xiàn)物要約中的消費者，不難發(fā)現(xiàn)在傳統(tǒng)民法框架下，我們的解決方法都將使消費者在事實上處于不利的地位。事實是，現(xiàn)物要約最大的特點就在于消費者對經(jīng)營者提供的要約實物事先并無任何的預(yù)兆，如果法律不對此給予特別調(diào)整和保護(hù)，消費者必將被迫接受由其所代來的種種義務(wù)，而與消費者承擔(dān)的這些大量義務(wù)和相應(yīng)責(zé)任而言，經(jīng)營者將可能對自己不負(fù)責(zé)的推銷行為不承擔(dān)或承擔(dān)很少的責(zé)任，這無疑與現(xiàn)代民法維護(hù)實質(zhì)公平，要求保護(hù)消費者的精神相矛盾。因此我們可能的選擇是，為維護(hù)消費者的合法權(quán)益，需要借助國家強(qiáng)力去調(diào)整現(xiàn)物要約中經(jīng)營者和消費者的私法關(guān)系，就如同國家規(guī)定強(qiáng)制締約制度以保護(hù)消費者一樣。
二、現(xiàn)物要約中消費者保護(hù)的方法
為探尋現(xiàn)物要約中保護(hù)消費者之方法，本文試圖以德國法上的處理為中心，結(jié)合我們所收集到的有關(guān)國家和地區(qū)法律，就現(xiàn)物要約中合同效力認(rèn)定和消費者對要約實物的權(quán)利和義務(wù)等問題，做一個大體比較。
德國舊有民法典并沒有規(guī)范現(xiàn)物要約問題，但作為歐盟的一部分，受到歐盟關(guān)于遠(yuǎn)程銷售（Fernabsatzrichtlinie）97/7/EG指令的要求，德國立法者最終在其民法典中加入了相關(guān)調(diào)整消費者保護(hù)的規(guī)定。歐盟97/7/EG指令第9條要求，各成員國應(yīng)當(dāng)采取措施，禁止通過現(xiàn)物要約對消費者提出支付請求（Zahlungsaufforderung），并免除消費者因現(xiàn)物要約所產(chǎn)生的任何對價義務(wù)（Gegenleistung），同時消費者的沉默不能構(gòu)成承諾。該指令規(guī)定現(xiàn)物要約時，消費者的沉默不能作為承諾，并沒有違背德國傳統(tǒng)民法關(guān)于意思表示的理論，但卻無疑能更清晰的保護(hù)消費者，蓋因其可有效避免因可推斷的意思表示而造成消費者因舉證的原因而承擔(dān)的各種可能的合同責(zé)任，因為該指令明確免除了消費者的任何對價義務(wù)，而合同義務(wù)無疑是包含在對價義務(wù)之中的。但是否必須依據(jù)97/7/EG指令而修改德國民法典的條文在德國卻有爭論。因為該指令要求免除消費者任何因現(xiàn)物要約所帶來的對價義務(wù)（jedwedeGegen-leistung）。這里的任何對價義務(wù)無疑應(yīng)當(dāng)包括因合同而產(chǎn)生的約定義務(wù)。但對于因不當(dāng)?shù)美⑶謾?quán)行為甚至所有權(quán)關(guān)系而產(chǎn)生的法定義務(wù)，是否包括在其中卻存在疑問。德國民法理論中，對價義務(wù)在任何時候都不能包括上述法定義務(wù)。但德國立法和民法學(xué)界通說卻認(rèn)為，應(yīng)對97/7/EG指令第9條所規(guī)定的任何對價義務(wù)做廣義的解釋，即不僅包括約定義務(wù)，并且應(yīng)當(dāng)包括各種法定義務(wù)，因為如果不免除經(jīng)營者的使用或賠償損害賠償請求權(quán)等法定權(quán)利，則無疑最終將使得消費者在經(jīng)濟(jì)上將可能最終不得不使用或消費該物。因此德國立法者就在2001年德國債法現(xiàn)代化法之前先行于2000年6月30日通過法令，在德國民法典債法第241條增加一款，即第241a條用以專門規(guī)定現(xiàn)物要約問題。德國民法典第241a條第1款規(guī)定，通過未預(yù)訂物給付或是提供未預(yù)定特別給付，營業(yè)者將對消費者不存在請求（Anspruch）。盡管241a條位于德國民法典的債法部分，但此處的請求絕不僅限于債法上的請求權(quán)，而是應(yīng)當(dāng)包括整個民法中可能存在的請求權(quán)，即包括合同、也包括不當(dāng)?shù)美?、侵?quán)和物權(quán)法上的請求權(quán)。根據(jù)此規(guī)定，消費者當(dāng)?shù)玫浇?jīng)營者提供的作為要約的實物時，將不承擔(dān)任何義務(wù)。這些義務(wù)包括保管、返還、通知等。而經(jīng)營者一旦未經(jīng)消費者許可而郵寄有關(guān)實物，則將喪失對該實物的任何權(quán)利，包括所有權(quán)。在這種處理方法下，經(jīng)營者實際將以喪失所有權(quán)為最終代價，而消費者則將無償?shù)玫皆搶嵨?，使得作為要約的實物成為經(jīng)營者給予消費者的一種禮物，而構(gòu)成消費者的一種“不當(dāng)?shù)美?。可見德國立法者為維護(hù)正常的經(jīng)濟(jì)秩序，已大大突破了既有傳統(tǒng)民法理念，經(jīng)營者將得到一種嚴(yán)厲的民事制裁。對德國立法者的這種處理方法，也有德國學(xué)者加以質(zhì)疑，認(rèn)為違背了民法的預(yù)防或制裁思想（PraventionsundSanktionsgedanke），而與整個民法體系不協(xié)調(diào)。但正如有學(xué)者所分析的，第241a條實際應(yīng)是德國民法典第817條第2句的發(fā)展，該句規(guī)定，如果給付人對此種違反行為同樣也應(yīng)負(fù)責(zé)任時，不得要求返還。據(jù)此，消費者之所以無須承擔(dān)不當(dāng)?shù)美?zé)任，根本原因在于作為給付人的經(jīng)營者自身就對現(xiàn)物要約行為存在責(zé)任。事實上，更多的德國學(xué)者對第241a條的體系位置給予了質(zhì)疑，認(rèn)為它應(yīng)當(dāng)是調(diào)整整個特殊銷售形式的，應(yīng)當(dāng)和德國民法典中其他特殊位置一起調(diào)整，而不是放在債法的第一條。
德國立法者對現(xiàn)物要約的處理，和其他歐洲國家的規(guī)定也不完全相同。1997年1月1日奧地利民法典新增加第864條第2款以規(guī)范現(xiàn)物要約。該條規(guī)定，保留、使用或消費一個未經(jīng)收到者(derEmpfanger)許可的物，不能作為承諾。接收者沒有義務(wù)保管或返還該物。并且可以丟棄該物。但如果他能根據(jù)情況，知道該物是錯誤到達(dá)他時，應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)通知給予人或者返還該物于給予人?？梢妸W地利民法典明確排除了可推斷意思表示規(guī)則適用的可能。但對是否免除消費者的所有法定義務(wù)，特別是經(jīng)營者的不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)卻沒有完全明確?？梢詠G棄該物，表明其認(rèn)可消費者對該物不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
瑞士關(guān)于現(xiàn)物要約的規(guī)定，體現(xiàn)在瑞士債務(wù)法第6a條。該條文規(guī)定，給予未定物不是一個要約。接受者沒有義務(wù)返還或是保存該物。但如果未定物是明顯錯誤給予的，則接受人必須通知給予人。比較德國、奧地利民法規(guī)定，不難發(fā)現(xiàn)瑞士民法明確規(guī)定了現(xiàn)物要約不是一種合法的要約形式。但與奧地利民法典相同，瑞士民法對現(xiàn)物要約的規(guī)定也沒有僅局限于消費者和經(jīng)營者這一主體范圍，而是包括所有主體之間的現(xiàn)物要約法律關(guān)系。同時規(guī)定消費者沒有返還義務(wù)，也排除了可能存在的經(jīng)營者的不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)和其他法定義務(wù)。
對現(xiàn)物要約中消費者的保護(hù)問題，英美法系的國家也很重視。根據(jù)英國1971年未定物和服務(wù)法（UnsolicitedGoodsandServicesAct），消費者可以拒絕接受該要約，并沒有義務(wù)返還該標(biāo)的物。但消費者可以書面通知寄送人，寄送人可在一個月內(nèi)索取該物，否則該物歸消費者所有。消費者還可以選擇不通知寄送人，但只能在3個月后才取得該物。英國法的這個規(guī)定也影響了其他英美法系國家，如愛爾蘭、新西蘭等等。和德國民法的規(guī)定相比較，英國也將寄送物在一定條件下視為禮物。但英國法律要求消費者在等待答復(fù)期間，必須盡到應(yīng)有的保管義務(wù)，對因故意或違法行為而造成現(xiàn)物毀損的應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。這和德國民法徹底免除消費者的義務(wù)有著實質(zhì)區(qū)別。
我國臺灣地區(qū)“消費者保護(hù)法”在其第20條也規(guī)定，未經(jīng)消費者要約而對之郵寄或投寄商品，消費者不負(fù)保管義務(wù)。前項物品之郵寄人，經(jīng)消費者約定相當(dāng)期限通知取回而逾期未取回或無法通知者，視為拋棄其寄投之商品。雖未經(jīng)通知，但在寄送后1個月未經(jīng)消費者表示承諾，而仍不取回其商品者，亦同。消費者得請求償還因寄送物所受之損害，及處理寄送物所支出之必要費用。就立法體系上，與英國法相近。王澤鑒先生學(xué)者在分析上述規(guī)定時，特指出消費者應(yīng)尊重所有人，因故意或重大過失時，應(yīng)負(fù)侵權(quán)行為責(zé)任。消費者的承諾，得以意思表示為之，亦有第161條規(guī)定的適用。其所謂161條，即是指臺灣地區(qū)“民法典”關(guān)于可通過有可承諾之事實而成立承諾的相關(guān)規(guī)定，即我國臺灣地區(qū)民法承認(rèn)現(xiàn)物要約時可發(fā)生可推斷的意思表示，這和德國民法典第241條a有著根本差別。:
三、結(jié)論
消費者保護(hù)是經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定階段而產(chǎn)生的法律課題。我國改革開放以來，社會經(jīng)濟(jì)生活已經(jīng)得到了極大的發(fā)展，而消費者保護(hù)問題也日益突出。以《消費者權(quán)益保護(hù)法》為龍頭，形成了我國的消費者權(quán)益保護(hù)政策。但我國現(xiàn)行法律卻沒有對消費者合同予以單獨規(guī)范，有關(guān)消費者合同，應(yīng)當(dāng)適用合同法和消費者權(quán)益保護(hù)法。現(xiàn)物要約作為一種經(jīng)營者使用的推銷手段，需要我們立法加以特別調(diào)整。但現(xiàn)行合同法中有關(guān)消費者合同的特殊規(guī)則，主要限于對格式條款的規(guī)范上，而對具體的締約方式，如現(xiàn)物要約、遠(yuǎn)程銷售等特種買賣卻缺乏規(guī)范，疏為遺憾。本文認(rèn)為，在將來的立法中我國應(yīng)借鑒各國和地區(qū)立法經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，建立我國的現(xiàn)物要約制度。
近年來，隨著經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，傳統(tǒng)的“一手交錢，一手交貨”的消費方式已經(jīng)不能滿足人們的經(jīng)濟(jì)需求，在美容、保健、網(wǎng)絡(luò)、醫(yī)療、各種商會、電信等領(lǐng)域，預(yù)付式消費發(fā)展勢頭強(qiáng)勁，成為支付領(lǐng)域的后起之秀。持卡消費使消費者省卻了每次支付現(xiàn)金的麻煩，得到了一定程度上的消費優(yōu)惠，同時，經(jīng)營者一次性收取大額資金，滿足了其對穩(wěn)定的客戶來源及充裕的資金周轉(zhuǎn)的需求。然而，現(xiàn)實中預(yù)付消費被大量不法經(jīng)營者濫用，違背了雙贏的初衷，侵犯了消費者的合法權(quán)益。本文將具體討論持卡消費中頻發(fā)的退卡難問題，并對相關(guān)的消費者權(quán)益保護(hù)進(jìn)行梳理。
一、預(yù)付式消費的定性
通常認(rèn)為，預(yù)付式消費是指消費者向經(jīng)營者預(yù)先支付價款，然后按照雙方約定分次或在一定期限內(nèi)享受商家的產(chǎn)品或服務(wù)，這種消費通常以消費者將一定金額的錢款事先存入儲值卡而獲得持卡消費權(quán)利，并在使用中逐筆消減卡內(nèi)金額的方式進(jìn)行。目前，在我國被廣泛使用的兩種預(yù)付卡形式：一種是商業(yè)企業(yè)發(fā)行，只在本企業(yè)或同一品牌連鎖商業(yè)企業(yè)購買商品、服務(wù)的單用途預(yù)付卡[1]。另一種是由專營機(jī)構(gòu)發(fā)行，可跨地區(qū)、跨行業(yè)、跨法人使用的多用途預(yù)付卡[2]。
我國法律對預(yù)付款消費方式的直接規(guī)定體現(xiàn)在《消費者權(quán)益保護(hù)法》第47條：“經(jīng)營者以預(yù)收款方式提供商業(yè)或服務(wù)的，應(yīng)當(dāng)按照約定提供。未按照約定提供的，應(yīng)當(dāng)按照消費者的要求履行約或者退回預(yù)付款；并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)預(yù)付款的利息、消費者必須支付的合理費用?！痹摋l文的規(guī)定，在實質(zhì)上承認(rèn)了預(yù)付式消費的本質(zhì)——消費者與經(jīng)營者基于合意進(jìn)行消費。在預(yù)付式消費中，無論是由商業(yè)企業(yè)發(fā)行的單用途預(yù)付卡還是由專營機(jī)構(gòu)發(fā)行的多用途預(yù)付卡，只要消費者購買了預(yù)付式消費卡并在卡內(nèi)預(yù)存了雙方約定的費用，則可以認(rèn)為消費者與經(jīng)營者之間的合同生效，且消費者已經(jīng)履行了將來消費時的付款義務(wù)，并有權(quán)利享受商家將來提供的相應(yīng)內(nèi)容的服務(wù)；而經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)履行發(fā)放預(yù)付卡時所承諾的全部合同義務(wù)，否則應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。
二、預(yù)付式消費退卡的相關(guān)情形
然而現(xiàn)實中，不少消費者在進(jìn)行預(yù)付式消費時，其權(quán)益常會受到一些經(jīng)營者的不法經(jīng)營的侵害，如惡意欺詐、單方面變更服務(wù)內(nèi)容、霸王條款等。因此，退卡問題油然而生。此外，不少消費者由于時間、地址、服務(wù)內(nèi)容等方面需求的變更，也存在退卡方面的要求。以上兩種情形都與退卡——解除合同相關(guān)。在此情形下，經(jīng)營者往往以消費者違約為由，拒絕退款。
作為預(yù)約合同，預(yù)約式消費的退卡同樣可以適用《合同法》的相關(guān)規(guī)定?！逗贤ā返?4條規(guī)定：“有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：（1）因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的；（2）在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)；（3）當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；（4）當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的；（5）法律規(guī)定的其他情形?！币虼?，從合同法的角度來看，當(dāng)消費者遇到不可抗力或是經(jīng)營者不能履行承諾時，就可以依法行使合同解除權(quán)，并有權(quán)要求退還卡內(nèi)余款。下面具體分析消費者進(jìn)行預(yù)約式消費權(quán)益受損適用本條規(guī)定的情形。
（一）經(jīng)營者終止
消費者在消費過程中，常常遇到有些商家關(guān)門或轉(zhuǎn)包的情形。有些經(jīng)營者自身經(jīng)營管理不善，資金鏈斷裂或連續(xù)虧損，無法繼續(xù)營業(yè)，以致暫時歇業(yè)，甚至關(guān)門停業(yè)。此時，消費者已購買的預(yù)付卡即無法使用。這種商戶關(guān)門的情形，符合《合同法》第94條第2款的情形——“在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)”，理應(yīng)予以退卡。如果經(jīng)營者具有法人地位，因虧損而進(jìn)入破產(chǎn)程序，依照《公司法》、《企業(yè)破產(chǎn)法》的規(guī)定，消費者作為債權(quán)人，可以向經(jīng)營者的破產(chǎn)清算組申報債權(quán)，參與破產(chǎn)清償，請求退還消費憑證內(nèi)的余額。如果經(jīng)營者是個體工商戶，不具有法人地位，那么該從事個體經(jīng)營的個人對債務(wù)的清償承擔(dān)責(zé)任。消費者可以向該個人請求因經(jīng)營者不能履行而產(chǎn)生的各項權(quán)利。
（二）經(jīng)營者變更
有些經(jīng)營者在經(jīng)營不善后將其業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包他人。經(jīng)營者轉(zhuǎn)包后，受讓人應(yīng)當(dāng)繼受原經(jīng)營者的債務(wù)，成為債務(wù)人。合同關(guān)系中，對于債務(wù)人的變更，應(yīng)當(dāng)取得債權(quán)人的同意。如果消費者不同意由受讓人繼續(xù)履行，有權(quán)解除合同，并請求退還預(yù)先支付的價款。對此，消費者可以通過《合同法》第94條第4款“其他違約行為致使合同目的無法實現(xiàn)”對其權(quán)益予以救濟(jì)。若消費者同意在受讓人處繼續(xù)消費，而新經(jīng)營者拒絕繼續(xù)履約、單方宣告預(yù)付卡作廢不予承認(rèn)或降低會員卡標(biāo)準(zhǔn)，消費者則可以通過《合同法》第2款“不履行主要債務(wù)”或第4款“其他違約行為”解除合同、退還卡內(nèi)金額。
（三）單方面變更服務(wù)內(nèi)容
一些經(jīng)營者在消費者辦理預(yù)付卡并支付卡金后，常單方面變更其承諾的服務(wù)內(nèi)容。在某些服務(wù)領(lǐng)域，比如美容、美發(fā)、健身等，消費者為了接受特定人員所提供的服務(wù)而在辦理預(yù)付卡。若經(jīng)營者擅自變更提供服務(wù)的人員，撤換專業(yè)人員，則會導(dǎo)致服務(wù)質(zhì)量下降，無法滿足消費者訂約時的目的。同理，改變營業(yè)場所環(huán)境或地理位置，也會侵害對地理位置或環(huán)境有特定要求的消費者的權(quán)益。比如，有的消費者出于商家距離其家庭住址或單位較近而辦理此預(yù)付卡，若商家搬離此地址，則消費者的需求則無法滿足。另外，最為常見的是承諾的折扣幅度與實際不符，以“升級”、“換購”為由，擅自提高單次服務(wù)價格，取消盈利較低的服務(wù)項目。嚴(yán)重的可能涉嫌價格欺詐等不正當(dāng)競爭行為。以上情形都可以通過適用《合同法》第94條第4款加以解決，解除合同并退還相應(yīng)價款。
三、經(jīng)營者格式條款的抗辯
實踐中，對于消費者的退卡要求，經(jīng)營者往往通過經(jīng)營者往往以消費者違約為由，拒絕退款。當(dāng)消費者與經(jīng)營者進(jìn)一步交涉，對經(jīng)營者的違約、欺詐要求退款時，就會受到經(jīng)營者以“本店擁有最終解釋權(quán)”、“一經(jīng)辦理，概不退卡”等格式條款的理由進(jìn)行搪塞。
“經(jīng)營者最終解釋權(quán)”似乎成了商家經(jīng)營過程中的一種行業(yè)慣例，商家通過這種霸王條款，可以任意終止、修改或者解釋會員卡的約定內(nèi)容。同時，在發(fā)生糾紛時，其常以此作為抗辯理由。我國《消費者權(quán)益保護(hù)法》12第24條規(guī)定：“經(jīng)營者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方式作出對消費者不公平、不合理的規(guī)定，或者減輕、免除其損害消費者合法權(quán)益應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任”。同時，該規(guī)定也違反了我國《合同法》第41條的規(guī)定：“對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款?！币虼?，“經(jīng)營者最終解釋權(quán)”違反了有利于相對人的解釋原則，應(yīng)屬無效。若經(jīng)營者以此抗辯消費者的退卡請求，抗辯無效，經(jīng)營者仍應(yīng)承擔(dān)解除合同的責(zé)任并退還相應(yīng)卡金。
此外，有些商家還在預(yù)付卡上注明“概不退卡”的條款，以此限制消費者要求解除合同的權(quán)利。《合同法》第40條規(guī)定：“格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效?！睋?jù)此，“概不退卡”條款免除了經(jīng)營者的責(zé)任，排除了消費者的法定解除權(quán)，應(yīng)屬無效。因此，經(jīng)營者以此抗辯消費者的退卡請求是也不能得到支持的。
四、卡內(nèi)余額的退還及計算
預(yù)付性消費卡作為一種將價款預(yù)先支付給經(jīng)營者的持續(xù)性消費卡，當(dāng)消費者要求退卡時，預(yù)付卡內(nèi)往往還存有一定款項。因此，當(dāng)消費者退卡后，退還卡內(nèi)余額的問題往往隨之而來。
首先，消費憑證內(nèi)預(yù)付款的所有權(quán)屬于消費者。當(dāng)消費者購買商品或服務(wù)時，相應(yīng)數(shù)額價款的所有權(quán)才發(fā)生轉(zhuǎn)移。在此之前，憑證內(nèi)金額所有權(quán)仍屬于消費者，而發(fā)行者僅享有占有的權(quán)利。既然消費者并未使用余額消費，余額的所有權(quán)也未發(fā)生轉(zhuǎn)移，經(jīng)營者不能以余額屬于自己為理由拒不退還，否則構(gòu)成不當(dāng)?shù)美ａ槍︻A(yù)付式消費的余額權(quán)屬問題，《消費者權(quán)益保護(hù)法》第47條則作出明確規(guī)定，“經(jīng)營者對于未按照約定提供商品或者服務(wù)的部分，應(yīng)當(dāng)按照消費者的要求履行約定或者退回預(yù)付款，并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)預(yù)收款的利息、消費者必須支付的合理費用。”由此可見，即使存在“余額不退還”的格式條款，也是違反國家強(qiáng)制法律規(guī)范而無效的，經(jīng)營者直接占有余額是沒有法律依據(jù)的。
其次，若商家勉強(qiáng)滿足消費者退還卡內(nèi)金額的請求，卻而代之以高出合理價格的標(biāo)準(zhǔn)計算其已消費的金額，消費者的法定解除權(quán)及退還余額的請求則失去了實質(zhì)意義。因此，卡內(nèi)余額的計算問題對于預(yù)付性消費卡的退卡問題而言是至關(guān)重要的。在預(yù)付性消費過程中，為了吸引消費者，經(jīng)營者往往會降低服務(wù)的價格或者提供增值附加服務(wù)。此外，預(yù)約性消費卡多沒有明確的合同文本，對退卡后已消費金額的計算也未約定。在此情形下，經(jīng)營者在退還卡內(nèi)余額時往往大做文章。其多稱，消費者既然解除了合同，則不能享受預(yù)付卡的相應(yīng)優(yōu)惠，即其已進(jìn)行的消費須按原價進(jìn)行計算，且增值附加服務(wù)也必須按照門店價格予以計入。有時，甚至還會出現(xiàn)商家要求消費者補(bǔ)充差價、增繳價款的情形?！逗贤ā返?7條規(guī)定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失?！庇纱丝梢?，法定解除權(quán)僅對尚未進(jìn)行的部分予以解除，對已經(jīng)履行的合同部分不予解除。法定解除權(quán)并不同于撤銷權(quán)——被撤銷的合同自始沒有法律約束力。根據(jù)《合同法》對解除權(quán)效果的規(guī)定，筆者認(rèn)為，消費者已經(jīng)進(jìn)行的消費，原則上應(yīng)當(dāng)按照雙方達(dá)成合意時的價格即辦理預(yù)付卡時的價格進(jìn)行計算。此外，對于經(jīng)營者所贈與的附加性商品或服務(wù)，筆者認(rèn)為消費者原則上也不需承當(dāng)其費用。雖然《合同法》不同于《侵權(quán)責(zé)任法》而實行無過錯原則，但這一原則僅針對合同雙方的違約行為。解除合同分為約定解除和法定解除，法定解除的幾種情形主要分為因不可抗力和違約行為。因此，導(dǎo)致合同的解除，既可能滿足了雙方達(dá)成合意的條件，也可能是由于不可抗力、雙方均為過錯，也可能主要由一方當(dāng)事人的過錯導(dǎo)致。那么，在分析解約前的服務(wù)價款的計算問題方面，將合同雙方當(dāng)事人的過錯考慮其中更符合民法的公平原則。在預(yù)付性消費方面，解除合同多由于經(jīng)營者的各種違約行為導(dǎo)致的，因此，已進(jìn)行消費的計算應(yīng)當(dāng)優(yōu)先保護(hù)消費者的權(quán)益，即按照辦理預(yù)付卡時的價格。對于經(jīng)營者所贈與的附加性商品或服務(wù)，消費者原則上也不需承當(dāng)其費用。若退卡的原因并非經(jīng)營者導(dǎo)致，則已進(jìn)行消費的價格可以比照店內(nèi)價格酌情提高，但提高額度最高不得超過優(yōu)惠價格的百分之二十。在此情形下，經(jīng)營者提供的增值附加服務(wù)，也可以按照行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)適當(dāng)收取。
五、結(jié)語
預(yù)付式消費卡作為一種新型的消費模式在我國發(fā)展至今，一方面帶來的消費市場的巨大繁榮，另一方面也引起了一定的問題。其各種隱患所帶來的退卡問題成為消費者權(quán)益保護(hù)的重點。預(yù)付式消費的規(guī)制是一個系統(tǒng)的工程，除本文所探討的必要的法律規(guī)制外，還應(yīng)調(diào)動一切社會力量，從而共同促進(jìn)消費市場的和諧發(fā)展。
參考文獻(xiàn)
2 我國目前第三方支付金融消費者權(quán)益保護(hù)存在的問題
消費者與經(jīng)營者在第三方支付中的地位不平等使得消費者在金融消費領(lǐng)域需要特殊的法律保護(hù)來實現(xiàn)實質(zhì)公平，但我國法律體系在這方面存在著缺陷，從而面臨法律適用的困境。
2.1 對消費者知情權(quán)難以保障
消費者權(quán)利保護(hù)制度中最重要的權(quán)利是知情權(quán)。對于傳統(tǒng)消費者來說，金融消費者需要法律的特殊保護(hù)，主要是由于信息服務(wù)的不對稱性。在第三方支付網(wǎng)絡(luò)中，消費者只可通過網(wǎng)頁查詢商品的基本信息，這將受到經(jīng)營者故意夸大產(chǎn)品功效和性能的影響；另外消費者無法得知支付平臺的安全性等級，只能依靠個人經(jīng)驗辨別來規(guī)避風(fēng)險，所以第三方交易信息的不對稱將難以保障消費者知情權(quán)。
2.2 對消費者資金安全保障制度的缺失
消費者資金安全保障主要體現(xiàn)在：1、沉淀資金安全問題。消費者在網(wǎng)上購買商品交易時，買方會先將存款存入第三方支付賬戶，由第三方保管，中間必然存在時間差，由此便出現(xiàn)了沉淀資金問題，在我國稱之為備付金制度。2、未授權(quán)支付安全問題?，F(xiàn)在我國目前互聯(lián)網(wǎng)安全技術(shù)還有很多漏洞，消費者的個人支付賬戶信息在互聯(lián)網(wǎng)中很容易被竊取，并且黑客直接進(jìn)入到支付系統(tǒng)劃轉(zhuǎn)資金的現(xiàn)象時有發(fā)生，而且我國目前法律對未經(jīng)授權(quán)劃撥資金的法律責(zé)任并未作明確規(guī)定。實踐中，作為格式合同支付服務(wù)協(xié)議一般都會將此項內(nèi)容約定為免責(zé)條款，以排除第三方支付平臺在未經(jīng)過授權(quán)劃撥資金中的法律責(zé)任，該項法律的缺失導(dǎo)致金融消費者權(quán)益無法得到救濟(jì)。
2.3 消費者個人信息安全保護(hù)制度不完善
消費者的個人信息屬于隱私權(quán)的范疇，其個人信息享有不被他人非法知悉、收集、利用和公開的權(quán)利。消費者在注冊第三方支付平臺帳號時通常會被要求填寫基本信息，這很容易被第三方互聯(lián)網(wǎng)支付機(jī)構(gòu)所掌握，但信息本身具有商業(yè)價值，這就導(dǎo)致信息隨時被泄露的可能，因此金融消費者在互聯(lián)網(wǎng)第三方支付中隱私權(quán)很容易遭到侵犯。第三方支付雖是一個新興產(chǎn)業(yè)，但其支付平臺已積累了龐大的消費者數(shù)據(jù)信息，如果第三方支付機(jī)構(gòu)存在不良企圖，可能會利用這些信息謀取利益，對消費者造成影響。
3 完善網(wǎng)絡(luò)第三方支付中的消費者權(quán)益保護(hù)對策
3.1 加快建立網(wǎng)絡(luò)第三方支付的立法
法律制度體系始終是和諧穩(wěn)定市場秩序的有力保障，只有遵循法律才能從根本上解決消費者權(quán)益侵害問題。因此，目前針對第三方支付，相關(guān)法律部門急需出臺相應(yīng)的法律法規(guī)，來保障消費者資金流向的安全和支付過程中的知情權(quán)。在知情權(quán)保護(hù)上，相關(guān)法律應(yīng)直接正面規(guī)定經(jīng)營者的對銷售信息告知義務(wù)，并列舉經(jīng)營者必須告知的信息清單，以保障滿足消費者的知情權(quán)。在隱私保護(hù)問題上，從長遠(yuǎn)來看，我們需要制定個人信息保護(hù)綜合立法，在短期內(nèi)可以在我國現(xiàn)有的相關(guān)法律基礎(chǔ)上進(jìn)行加以修繕過渡。
3.2 完善網(wǎng)絡(luò)第三方支付機(jī)構(gòu)備付金制度
完善備付金制度我們應(yīng)該明確沉淀資金與孳息的法律屬性，但美國卻是將備付金作為第三方支付機(jī)構(gòu)的負(fù)債并非資產(chǎn)，而我國的理論與實踐普遍也這么認(rèn)為，備付金應(yīng)該歸屬于支付服務(wù)使用者。為保護(hù)消費者權(quán)益，首先，應(yīng)該提高風(fēng)險準(zhǔn)備金的提取比例。因為我們目前要求對備付金的利息收人是按季度提取風(fēng)險準(zhǔn)備金的10%，這個比例很明顯偏低，況且備付金的利息原本就很少，根本不足以抵御風(fēng)險。其次，我們可以借鑒美國的經(jīng)驗，建立存款延伸保險制度，保障消費者的支付服務(wù)利益。除此之外，我們其實還可以利用客戶沉淀資金的利息來強(qiáng)制他們購買一份存款延伸保險，而最高保額可以參照存款保險限額來設(shè)定。
3.3 完善網(wǎng)絡(luò)第三方支付機(jī)構(gòu)未授權(quán)支付的責(zé)任制度
