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一、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的出臺(tái)背景、顯著特點(diǎn)及重要意義
2001年12月21日，最高人民法院公布了《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》），自2002年4月1日起，該《證據(jù)規(guī)定》已開始施行。《證據(jù)規(guī)定》的頒布施行，是民事審判乃至整個(gè)民事訴訟領(lǐng)域中一件意義重大的事情，它必將對我國的民事司法制度產(chǎn)生廣泛而深刻的影響。但平心而論，人們對證據(jù)制度改革的企盼，特別是民事訴訟理論界所期待的證據(jù)規(guī)則，卻并不是最高人民法院已出臺(tái)的《證據(jù)規(guī)定》，而是國家關(guān)于民事訴訟證據(jù)制度的立法完善。然而，最高人民法院之所以急于出臺(tái)這一《證據(jù)規(guī)定》，亦有其較為復(fù)雜的現(xiàn)實(shí)背景。從某種意義上說，它是最高人民法院在現(xiàn)實(shí)條件下所采取的“迫不得已”的應(yīng)急舉措。
一方面，在民事訴訟中，證據(jù)可以說是一個(gè)核心問題，這就要求《民事訴訟法》中必須具有比較完備的證據(jù)制度。但長期以來，我國的民事訴訟證據(jù)制度卻極不完善，主要表現(xiàn)是：《民事訴訟法》對證據(jù)的規(guī)定過于原則和簡單，而且在某些方面也很不合理，例如現(xiàn)行《民事訴訟法》關(guān)于證據(jù)的規(guī)定只有區(qū)區(qū)12個(gè)條文，根本無法涵蓋民事訴訟證據(jù)制度應(yīng)有的豐富；盡管最高人民法院在《關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見》（以下簡稱《適用意見》）中，對證據(jù)問題又作了9條解釋性規(guī)定，并且其他有關(guān)和司法解釋中的個(gè)別條款也對證據(jù)問題有所涉及，但就總體而言，這些規(guī)定都是零零碎碎的，在內(nèi)容上缺乏系統(tǒng)性、完整性甚至合理性。因此，這種“粗放型”的立法必然會(huì)導(dǎo)致司法實(shí)踐中在諸多關(guān)涉證據(jù)的問題上，當(dāng)事人和人民法院均缺乏明確的規(guī)范可供遵循，具體表現(xiàn)為：當(dāng)事人舉證與法院調(diào)查取證的各自適用畛域不清；舉證責(zé)任分配的界限不明；當(dāng)事人舉證的保障機(jī)制欠缺；證人作證制度有欠合理；質(zhì)證制度尚屬缺漏；法院對證據(jù)的采信和事實(shí)的認(rèn)定缺乏透明度，等等。顯然，現(xiàn)行立法規(guī)定的不足在客觀上要求從立法上對民事訴訟證據(jù)制度予以完善。
另一方面，從近年來法院系統(tǒng)所進(jìn)行的審判方式改革實(shí)踐來看，證據(jù)制度的缺陷已經(jīng)成為制約改革向縱深的一個(gè)瓶頸問題。肇始于20世紀(jì)80年代末的民事審判方式改革，最初的動(dòng)因在于試圖通過強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的舉證責(zé)任來解決因民商事訴訟案件數(shù)量激增與法院的審判力量相對不足之間的矛盾，以便緩解法院及其法官調(diào)查取證的負(fù)擔(dān)，提高訴訟的效率。但是，由于舉證責(zé)任制度在證據(jù)制度中所占的核心地位以及證據(jù)制度本身在整個(gè)民事訴訟制度中所處的核心地位，因而舉證責(zé)任制度的改革必然會(huì)牽涉到當(dāng)事人舉證與法院查證的關(guān)系，質(zhì)證制度、認(rèn)證制度，合議庭和獨(dú)任審判員的職責(zé)權(quán)限等各方面的庭審改革問題，并進(jìn)而波及到整個(gè)民事審判制度乃至司法制度的改革。而這些制度的改革又反過來對民事訴訟證據(jù)制度提出了更高的要求。在此種情況下，各地法院便紛紛突破現(xiàn)行證據(jù)立法的規(guī)定而出臺(tái)了自己的民事訴訟證據(jù)規(guī)則。這些證據(jù)規(guī)則既不是國家的法律，也不屬于司法解釋的范圍，但它卻實(shí)實(shí)在在地成為各地法院自己的“民事訴訟證據(jù)法”，并在其審理案件時(shí)大行其道，造成了證據(jù)問題上極其混亂的局面。因此，完善民事訴訟證據(jù)立法，以便規(guī)范法院的審判行為和當(dāng)事人的訴訟行為，推進(jìn)民事審判方式改革向縱深發(fā)展，便成為當(dāng)務(wù)之急。
然而，從國家立法機(jī)關(guān)的視角來看，在近期內(nèi)制定民事訴訟證據(jù)法典或者統(tǒng)—的證據(jù)法典卻不大可能，對《民事訴訟法》進(jìn)行全面修訂的條件亦不成熟，因而在司法實(shí)踐的層面上就產(chǎn)生了一對難以解決的矛盾，即證據(jù)規(guī)則的粗陋不堪與審判實(shí)踐的客觀需求之間的矛盾。在此背景下，制定統(tǒng)一的、相對完備的證據(jù)規(guī)則，以便盡快消除民事審判實(shí)踐中的混亂狀態(tài)，并為法院和當(dāng)事人提供據(jù)以遵循的明確、具體的證據(jù)規(guī)范，就成為最高人民法院所必須面對和解決的一個(gè)實(shí)踐性課題。最高人民法院早在1999年公布的《人民法院五年改革綱要》中即提出，要完善我國的民事訴訟證據(jù)制度；2000年則將民事訴訟證據(jù)問題分解確定為22個(gè)重點(diǎn)調(diào)研課題；2001年又將起草民事訴訟證據(jù)的司法解釋作為五項(xiàng)重點(diǎn)改革措施之一。經(jīng)過廣泛調(diào)研和論證。最高人民法院遂于2001年底制定和公布了《證據(jù)規(guī)定》這一司法解釋。[1]（P410）
就總體而言，《證據(jù)規(guī)定》具有以下幾個(gè)顯著特點(diǎn)：一是吸收了民事審判方式改革的一些合理成果。二是借鑒了國外民事訴訟證據(jù)立法和理論的合理成分。三是完善了我國民事訴訟的證據(jù)規(guī)范。
從《證據(jù)規(guī)定》的出臺(tái)背景和主要特點(diǎn)可以看出，其最大的意義就在于，它現(xiàn)實(shí)地滿足了審判實(shí)務(wù)的客觀需要，為民事訴訟中的舉證、查證、質(zhì)證、認(rèn)證諸過程提供了較為明確、具體的行為準(zhǔn)則。但我們應(yīng)當(dāng)清醒地認(rèn)識(shí)到，《證據(jù)規(guī)定》本身遠(yuǎn)不是盡善盡美的，特別是其中的某些內(nèi)容顯然突破了現(xiàn)行《民事訴訟法》的規(guī)定，因而從嚴(yán)格意義上講，其合法性亦是值得懷疑的。因限于篇幅，以下我們僅就《證據(jù)規(guī)定》中的“舉證時(shí)限與證據(jù)交換”問題分別作一初步的評析。
所謂舉證時(shí)限，是指負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在法律規(guī)定或法院指定的期限內(nèi)提出用以證明其主張的相應(yīng)證據(jù)，逾期不舉證的，則將承擔(dān)證據(jù)失效的法律后果的訴訟制度。證據(jù)交換乃是指開庭審理之前，在受訴法院審判人員的組織和主持下，雙方當(dāng)事人彼此交換己方所持有的證據(jù)材料的制度。設(shè)置舉證時(shí)限和證據(jù)交換制度，目的是為了促使當(dāng)事人適時(shí)地提出證據(jù)并讓雙方當(dāng)事人彼此知道對方所持有的證據(jù)，防止訴訟突襲，以便實(shí)現(xiàn)訴訟公正和提高訴訟效率。對于舉證時(shí)限和證據(jù)交換制度，限于當(dāng)時(shí)的主、客觀條件，1991年頒行的《民事訴訟法》并沒有作出規(guī)定?！蹲C據(jù)規(guī)定》對這一問題所作的突破性規(guī)范，同樣是基于訴訟實(shí)踐和審判方式改革的緊迫需要，當(dāng)然，與近幾年理論上的深入探討和學(xué)界的極力倡導(dǎo)也有很大關(guān)系。
二、關(guān)于舉證時(shí)限制度
對于當(dāng)事人舉證的期限問題，《民事訴訟法》并沒有作出明確規(guī)定。根據(jù)《民事訴訟法》第125條第一款“當(dāng)事人在法庭上可以提出新的證據(jù)”之規(guī)定和第179條中“有新的證據(jù)，足以原判決、裁定”時(shí)當(dāng)事人可以申請人民法院進(jìn)行再審的規(guī)定以及其他有關(guān)條款，理論上和實(shí)務(wù)中一般都認(rèn)為，我國民事訴訟實(shí)行的是“證據(jù)隨時(shí)提出主義”，也即當(dāng)事人不僅可以在庭審前提出證據(jù)，而且也可以在庭審過程中提出新的證據(jù)，不僅可以在一審程序中提出證據(jù)，而且也可以在二審和再審程序中提出新的證據(jù)。從民事訴訟實(shí)踐來看，“證據(jù)隨時(shí)提出主義”確實(shí)存在很多弊端，主要表現(xiàn)為：其一，容易造成“訴訟突襲”現(xiàn)象的發(fā)生，有違訴訟公正和誠實(shí)信用原則；其二，阻礙了訴訟效率的提高，致使很多案件不能在法律規(guī)定的審限內(nèi)審結(jié)；其三，客觀上增加了當(dāng)事人的訴訟成本支出，并導(dǎo)致人民法院大量重復(fù)性勞動(dòng)，浪費(fèi)了有限的司法資源；其四，破壞了生效判決的既判力，損害了法院裁判的穩(wěn)定性和權(quán)威性。為了克服證據(jù)隨時(shí)提出主義的弊端，以便調(diào)動(dòng)當(dāng)事人舉證的積極性，防止“證據(jù)突襲”及提高訴訟效率，對舉證時(shí)限作出規(guī)定，改“證據(jù)隨時(shí)提出主義”為“證據(jù)適時(shí)提出主義”就成為各地法院審判方式改革的重要內(nèi)容之一。
鑒于上述立法疏漏和實(shí)踐中的問題，《證據(jù)規(guī)定》在對《民事訴訟法》第75條第—款“期間包括法定期間和人民法院指定的期間”之“指定期間”作擴(kuò)張性解釋，并對《民事訴訟法》第125條第一款“當(dāng)事人在法庭上可以提出新的證據(jù)”之“新的證據(jù)”作限制性解釋的基礎(chǔ)上，本著“證據(jù)適時(shí)提出主義”，要求當(dāng)事人必須在一定期間內(nèi)舉證，否則即發(fā)生證據(jù)失效的法律后果。但必須指出的是，無論是擴(kuò)張性解釋還是限制性解釋，實(shí)質(zhì)上都是對《民事訴訟法》現(xiàn)有規(guī)定的—種突破。然而從實(shí)用主義的角度來看，它在一定程度上又確實(shí)具有“完善”和“補(bǔ)充”《民事訴訟法》的功能和作用。具體而言，《證據(jù)規(guī)定》所確立的舉證時(shí)限制度包括以下幾個(gè)方面的內(nèi)容：
（一）舉證通知書的送達(dá)與舉證時(shí)限的確定
《證據(jù)規(guī)定》第33條包括以下3款規(guī)定：（1）人民法院應(yīng)當(dāng)在送達(dá)案件受理通知書和應(yīng)訴通知書的同時(shí)向當(dāng)事人送達(dá)舉證通知書。舉證通知書應(yīng)當(dāng)載明舉證責(zé)任的分配原則與要求、可以向人民法院申請調(diào)查取證的情形、人民法院根據(jù)案件情況指定的舉證期限以及逾期提供證據(jù)的法律后果。（2）舉證期限可以由當(dāng)事人協(xié)商一致，并經(jīng)人民法院認(rèn)可。（3）由人民法院指定舉證期限的，指定的期限不得少于30日，自當(dāng)事人收到案件受理通知書和應(yīng)訴通知書的次日起。
根據(jù)上述規(guī)定，向當(dāng)事人送達(dá)舉證通知書是人民法院的一項(xiàng)義務(wù)，其切實(shí)履行有利于促使當(dāng)事人了解舉證的重要性，為當(dāng)事人提供必要的程序保障特別是在規(guī)定有舉證時(shí)限和逾期舉證即發(fā)生證據(jù)失效之效果的條件下，向當(dāng)事人送達(dá)舉證通知書并在舉證通知書中告知當(dāng)事人有關(guān)舉證的事項(xiàng)和法律后果，更是顯得尤為重要。至于舉證期限的確定方式，根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》第33條第二、第三款的規(guī)定，既可以由當(dāng)事人協(xié)商確定，也可以由人民法院予以指定。值得注意的幾個(gè)問題是：第一，《證據(jù)規(guī)定》第33條第一款規(guī)定人民法院應(yīng)當(dāng)在舉證通知書中告知當(dāng)事人人民法院根據(jù)案件情況指定的舉證期限，但第二款又規(guī)定當(dāng)事人可以協(xié)商一致確定舉證期限，兩款之間實(shí)際上存在著一定的矛盾。其實(shí)比較合理的作法應(yīng)是在舉證通知書中作出規(guī)定，當(dāng)事人可以協(xié)商確定舉證期限或者在其不能協(xié)商一致時(shí)適用人民法院指定的舉證期限。第二，根據(jù)上述規(guī)定，送達(dá)舉證通知書是人民法院的一項(xiàng)義務(wù)，但是如果人民法院沒有依法向當(dāng)事人送達(dá)舉證通知書，會(huì)產(chǎn)生什么樣的法律后果呢？《證據(jù)規(guī)定》并沒有予以明確，而這一點(diǎn)對當(dāng)事人來說恰恰是很重要的，否則，其訴訟權(quán)利將很難得到有效的保障。第三，在由法院指定舉證期限時(shí)，其期限不得少于30日，但是根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》第81條，這一指定期限不適用于依照簡易程序?qū)徖淼陌讣?/p>
（二）舉證時(shí)限的重新指定
《證據(jù)規(guī)定》第35條規(guī)定：“在訴訟過程中，當(dāng)事人主張的法律關(guān)系的性質(zhì)或者民事行為的效力與人民法院根據(jù)案件事實(shí)作出的認(rèn)定不一致的，不受上述舉證時(shí)限規(guī)定的限制（指第33條、34條的規(guī)定），人民法院應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人可以變更訴訟請求。當(dāng)事人變更訴訟請求的，人民法院應(yīng)當(dāng)重新指定舉證期限。”《證據(jù)規(guī)定》規(guī)定在此情況下應(yīng)當(dāng)重新指定舉證期限的理由在于：訴訟請求的固定與爭點(diǎn)的確定直接相關(guān)，在開庭審理前，通過原告的狀、被告的答辯狀以及開庭前進(jìn)行的證據(jù)交換，已經(jīng)固定了雙方爭議的焦點(diǎn)，固定了雙方提交的證據(jù)，從而固定了訴訟請求。但是在訴訟過程中，對于當(dāng)事人主張的法律關(guān)系的性質(zhì)或者民事行為的效力，如果人民法院作出的認(rèn)定與其不一致時(shí)，本案的案由就發(fā)生了變化，在此情況下，為了充分保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，《證據(jù)規(guī)定》規(guī)定人民法院有義務(wù)告知當(dāng)事人可以變更其訴訟請求。然而，如果當(dāng)事人變更了其訴訟請求，則變更后的訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)基礎(chǔ)和證據(jù)體系也就發(fā)生了變化，故有必要重新指定舉證期限。[1]（P203）對于上述規(guī)定，需要進(jìn)一步探討的幾個(gè)問題是：其—，在上述情況下，只規(guī)定了法院可以重新指定舉證期限，那么此時(shí)能否允許當(dāng)事人通過協(xié)商來確定舉證期限呢。其二，法院告知當(dāng)事人可以變更訴訟請求時(shí)，在告知方式上是口頭告知還是書面告知？其三，在內(nèi)容上，合議庭是應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確無誤地告知當(dāng)事人法律關(guān)系的性質(zhì)或民事行為的效力，還是只能告知當(dāng)事人法律關(guān)系的性質(zhì)或民事行為的效力之可能性？理解不同，結(jié)果迥異。我個(gè)人認(rèn)為，前者無異于先定后審、本末倒置，后者方為順理成章之舉，既符合認(rèn)識(shí)，又滿足了訴訟之需。
（三）舉證時(shí)限的延長
《證據(jù)規(guī)定》第36條對舉證時(shí)限的延長問題作了規(guī)定，即：“當(dāng)事人在舉證期限內(nèi)提交證據(jù)材料確有困難的，應(yīng)當(dāng)在舉證期限內(nèi)向人民法院申請延期舉證，經(jīng)人民法院準(zhǔn)許，可以適當(dāng)延長舉證期限。當(dāng)事人在延長的舉證期限內(nèi)提交證據(jù)材料仍有困難的，可以再次提出延期申請，是否準(zhǔn)許由人民法院決定?！蔽覀€(gè)人認(rèn)為，對于某些案件來說，舉證期限的延長與再次延長固然有其必要性和合理性，但對上限未作規(guī)定，則是一個(gè)明顯的不足，它有可能被一部分當(dāng)事人不當(dāng)利用以拖延訴訟。
（四）舉證時(shí)限的法律效力
舉證時(shí)限的法律效力是舉證期限制度的核心部分，沒有關(guān)于法律效力的規(guī)定，舉證期限的指定和商定就很難具有約束力，因此《證據(jù)規(guī)定》第34條規(guī)定：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在舉證期限內(nèi)向人民法院提交證據(jù)材料，當(dāng)事人在舉證期限內(nèi)不提交的，視為放棄舉證權(quán)利。對于當(dāng)事人逾期提交的證據(jù)材料，人民法院審理時(shí)不組織質(zhì)證。但對方當(dāng)事人同意質(zhì)證的除外?！币簿褪钦f，舉證期限具有強(qiáng)制性，當(dāng)事人必須在舉證期限內(nèi)提交有關(guān)的證據(jù)材料，在舉證期限內(nèi)未提交的，即喪失提出證據(jù)的權(quán)利；在舉證期限過后，即使再提交證據(jù)材料，人民法院在審理時(shí)原則上也不組織當(dāng)事人進(jìn)行質(zhì)證，除非對方當(dāng)事人同意。
另外，《證據(jù)規(guī)定》第34條第三款還規(guī)定：“當(dāng)事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴的，應(yīng)當(dāng)在舉證期限屆滿前提出?！边@里將增加、變更訴訟請求及提起反訴等行為限定在舉證期限屆滿前為之，目的在于盡早固定訴訟請求、確定爭點(diǎn)和提高訴訟效率。這一款規(guī)定將《民事訴訟法》第126條中關(guān)于在開庭審理過程中當(dāng)事人可以增加訴訟請求或提起反訴以及第52條中關(guān)于變更訴訟請求的時(shí)間點(diǎn)提前到了舉證期限屆滿之前。還須注意的是，一方當(dāng)事人增加、變更訴訟請求或提起反訴時(shí)，舉證期限是否有重新予以指定之必要？《證據(jù)規(guī)定》對此沒有涉及，似乎是采取否定態(tài)度，但從保護(hù)對方當(dāng)事人合法權(quán)益的角度觀之，則顯然有必要重新確定舉證期限。
三、關(guān)于證據(jù)交換制度
舉證時(shí)限制度與證據(jù)交換制度是審前準(zhǔn)備程序的兩項(xiàng)重要，二者彼此關(guān)聯(lián)，相互補(bǔ)充，缺少其中任何一項(xiàng)，都會(huì)使審前準(zhǔn)備程序難以發(fā)揮出應(yīng)有的作用。開庭審理前，雙方當(dāng)事人彼此交換各自所持有的證據(jù)，其重要意義就在于：可以借此整理和明確爭點(diǎn)，為開庭審理的順利進(jìn)行作好準(zhǔn)備，以提高訴訟效率，此其一；其二，可以防止訴訟突襲，促進(jìn)訴訟公正的實(shí)現(xiàn)；其三，對于一部分案件來說，可促使當(dāng)事人在審前達(dá)成和解，實(shí)現(xiàn)案件的繁簡分流和糾紛解決方式的多元化。
對于證據(jù)交換，英美法系和大陸法系國家都有不同程度的規(guī)定。特別是以美國為代表的英美法系國家，規(guī)定有較為完備的發(fā)現(xiàn)程序和證據(jù)開示制度。《證據(jù)規(guī)定》關(guān)于證據(jù)交換的安排，在一定程度上是借鑒國外民事訴訟立法中證據(jù)開示制度的結(jié)果。實(shí)際上我國證據(jù)交換的做法同其他改革舉措一樣，也是源自司法實(shí)踐。在民事審判方式改革初期，為落實(shí)公開審判原則、強(qiáng)化當(dāng)事人的舉證責(zé)任、強(qiáng)化庭審功能，很多法院推行了所謂“一步到庭”的改革。但隨著改革的深化，卻又發(fā)現(xiàn)“一步到庭”的做法存在很多弊端。其中主要是削弱了審前準(zhǔn)備工作，不僅不能使庭審功能得到充分發(fā)揮，反而導(dǎo)致了訴訟遲延，且不利于為當(dāng)事人提供充分的程序保障，故此先后棄用“一步到庭”，轉(zhuǎn)而加強(qiáng)和充實(shí)審前程序的改革，證據(jù)交換制度和舉證時(shí)限制度即是審前程序改革的核心內(nèi)容。就立法來講，現(xiàn)行《民事訴訟法》并沒有關(guān)于證據(jù)交換的規(guī)定，最早對證據(jù)交換有所涉及的文件是最高人民法院于1993年5月下發(fā)的《全國審判工作座談會(huì)紀(jì)要》。其中明示：“開庭前，合議庭成員可以召集雙方當(dāng)事人交換、核對證據(jù)，對雙方當(dāng)事人無異議的事實(shí)和證據(jù)，開庭時(shí)經(jīng)當(dāng)事人確認(rèn)后可不再核對、質(zhì)證。”1993年11月制定的《第一審經(jīng)濟(jì)糾紛案件適用普通程序開庭審理的若干規(guī)定》第5條及1998年制定的《審改規(guī)定》第5條，對證據(jù)交換問題亦作了簡單的規(guī)定。與此同時(shí)，很多地院在其所制定的有關(guān)審判方式改革的“規(guī)定”或“證據(jù)規(guī)則”中也涉及了證據(jù)交換問題，在各地經(jīng)驗(yàn)、借鑒外國立法的基礎(chǔ)上，《證據(jù)規(guī)定》對證據(jù)交換的適用范圍、時(shí)間、次數(shù)等問題都作了規(guī)定。
關(guān)于證據(jù)交換的適用范圍，《證據(jù)規(guī)定》第37條規(guī)定了兩種情況：（1）經(jīng)當(dāng)事人申請，人民法院可以組織當(dāng)事人在開庭審理前交換證據(jù)。這一點(diǎn)體現(xiàn)了對當(dāng)事人處分權(quán)的尊重。（2）人民法院對于證據(jù)較多或者復(fù)雜疑難的案件，應(yīng)當(dāng)組織當(dāng)事人在答辯期屆滿后、開庭審理前交換證據(jù)。
關(guān)于證據(jù)交換的時(shí)間，《證據(jù)規(guī)定》第38條明示：“交換證據(jù)的時(shí)間可以由當(dāng)事人協(xié)商—致并經(jīng)人民法院認(rèn)可，也可以由人民法院指定。人民法院組織當(dāng)事人交換證據(jù)的，交換證據(jù)之日為舉證期限屆滿之時(shí)。當(dāng)事人申請延期舉證經(jīng)人民法院準(zhǔn)許的，證據(jù)交換日相應(yīng)順延。”另外，根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》第40條第一款的規(guī)定，當(dāng)事人收到對方交換的證據(jù)后提出反駁并提出新證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)通知當(dāng)事人在指定的時(shí)間進(jìn)行交換。
關(guān)于證據(jù)交換的進(jìn)行，《證據(jù)規(guī)定》第39條要求證據(jù)交換應(yīng)當(dāng)在審判人員的主持下進(jìn)行。在證據(jù)交換的過程中，審判人員對當(dāng)事人無異議的事實(shí)、證據(jù)應(yīng)當(dāng)記錄在卷；對有異議的證據(jù)，按照需要證明的事實(shí)分類記錄在卷，并記載異議的理由。通過證據(jù)交換，確定雙方當(dāng)事人爭議的主要問題。
關(guān)于證據(jù)交換的次數(shù)，《證據(jù)規(guī)定》第40條第二款規(guī)定：“證據(jù)交換一般不超過兩次。但重大、疑難和案情特別復(fù)雜的案件，人民法院認(rèn)為確有必要再次進(jìn)行證據(jù)交換的除外。”這樣規(guī)定，既可以防止訴訟滯延，又可以滿足特殊之需。
四、“新的證據(jù)”之界定與舉證時(shí)限、證據(jù)交換的關(guān)系
舉證時(shí)限和證據(jù)交換制度的規(guī)定，要求當(dāng)事人必須在舉證期限內(nèi)提出證據(jù)，否則其證據(jù)即不被法院采納，從而發(fā)生失去證明權(quán)的法律后果。這種后果對當(dāng)事人來說是極為嚴(yán)重的。因此，如果在任何情況下都不允許當(dāng)事人于舉證期限屆滿后提出新的證據(jù)（例如在舉證期限內(nèi)當(dāng)事人確實(shí)因?yàn)榉菍儆谧陨淼目陀^原因而不能提供有關(guān)證據(jù)等情況），那么對該當(dāng)事人來說顯然是很不公平的。另一方面，《民事訴訟法》第125條第一款規(guī)定，“當(dāng)事人在法庭上可以提出新的證據(jù)”，第179條還規(guī)定當(dāng)事人有新的證據(jù)時(shí)可以申請?jiān)賹彛蚨绻耆巩?dāng)事人在開庭審理時(shí)提出新的證據(jù)，那么顯然會(huì)造成司法解釋與《民事訴訟法》之間直接發(fā)生尖銳的沖突。但如果對當(dāng)事人提出新的證據(jù)完全不加限制，則《證據(jù)規(guī)定》關(guān)于舉證期限和證據(jù)交換的規(guī)定就會(huì)從根本上失去意義。在此情況下，最高人民法院通過對《民事訴訟法》第125條和第179條中的“新的證據(jù)”加以限制性解釋的方式，對《民事訴訟法》進(jìn)行了“隱性”的“修改”，從而避免了直接的沖突，并使得其與舉證時(shí)限和證據(jù)交換制度相互協(xié)調(diào)。
（一）《證據(jù)規(guī)定》關(guān)于“新的證據(jù)”的范圍界定
《證據(jù)規(guī)定》第4l條宣示：“《民事訴訟法》第125條第一款規(guī)定的‘新的證據(jù)’，是指以下情形：（1）一審程序中的新的證據(jù)包括：當(dāng)事人在一審舉證期限屆滿后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)；當(dāng)事人確因客觀原因無法在舉證期限內(nèi)提供，經(jīng)人民法院準(zhǔn)許，在延長的期限內(nèi)仍無法提供的證據(jù)。（2）二審程序中的新的證據(jù)包括：庭審結(jié)束后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)；當(dāng)事人在一審舉證期限屆滿前申請人民法院調(diào)查取證未獲準(zhǔn)許，二審法院經(jīng)審查認(rèn)為應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許并依當(dāng)事人申請調(diào)取的證據(jù)。”
《證據(jù)規(guī)定》第43條第二款又規(guī)定：“當(dāng)事人經(jīng)人民法院準(zhǔn)許延期舉證，但因客觀原因未能在準(zhǔn)許的期限內(nèi)提供，且不審理該證據(jù)可能導(dǎo)致裁判明顯不公的，其提供的證據(jù)可視為新的證據(jù)?！?/p>
對于當(dāng)事人申請?jiān)賹彆r(shí)“新的證據(jù)”的界定，《證據(jù)規(guī)定》第44條解釋為：“《民事訴訟法》第179條第1款第1項(xiàng)規(guī)定的‘新的證據(jù)’，是指原審?fù)徑Y(jié)束后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)。”
對于上述規(guī)定，需要進(jìn)一步解決的幾個(gè)問題是：第一，如何理解和把握“新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)”?！靶掳l(fā)現(xiàn)的證據(jù)”僅僅是指當(dāng)時(shí)在客觀上沒有出現(xiàn)的證據(jù)，還是指既包括客觀上沒有出現(xiàn)的證據(jù)，也包括客觀上雖然已經(jīng)出現(xiàn)但在通常情況下當(dāng)事人無法知道其已經(jīng)出現(xiàn)的證據(jù)？我個(gè)人認(rèn)為，從保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益的角度來看，應(yīng)當(dāng)以后一種意見為妥。第二，《證據(jù)規(guī)定》第43條第二款似乎與第41條第（1）項(xiàng)的后段相矛盾而沒有予以規(guī)定的必要。因?yàn)閮烧哌m用的前提都是當(dāng)事人確因客觀原因無法在舉證期限內(nèi)提供證據(jù)，經(jīng)人民法院準(zhǔn)許，在延長的期限內(nèi)仍不能提出該證據(jù)，只是在用語上，第41條第（1）項(xiàng)規(guī)定“在延長的期限內(nèi)仍無法提供”，第43條第二款則規(guī)定“因客觀原因未能在準(zhǔn)許的期限內(nèi)提供”，而所謂“在延長的期限內(nèi)仍無法提供”，應(yīng)當(dāng)是指因客觀原因無法提供，而不包括主觀原因。但是在適用結(jié)果上，第41條第（1）項(xiàng)不加限制地當(dāng)然屬于“新的證據(jù)”的范圍，而第43條第二款則附加上“不審理該證據(jù)可能導(dǎo)致裁判明顯不公”之限制條件，并且規(guī)定僅僅是“可視為新的證據(jù)”。對于如何區(qū)分以及在實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)如何分別適用這兩款規(guī)定的問題，最高人民法院民事審判第一庭所著之《民事訴訟證據(jù)司法解釋的理解與適用》一書并未作出詮釋。①事實(shí)上，在實(shí)踐中是很難對其予以明確區(qū)分和恰當(dāng)操作的。第43條第二款之規(guī)定只會(huì)使法院在“新的證據(jù)”的認(rèn)定問題上產(chǎn)生混亂的局面并與第4l條第（1）項(xiàng)的規(guī)定相矛盾，而不會(huì)有任何益處。第三，人民法院自己或者人民檢察院能否以存在“新的證據(jù)”為由而認(rèn)為原判決、裁定認(rèn)定事實(shí)的主要證據(jù)不足并依法提起再審程序？如果允許，又怎樣界定其“新的證據(jù)”的范圍呢？如果不允許，再審制度又該如何予以改造呢？這一點(diǎn)顯然涉及到再審制度的立法修改，而遠(yuǎn)非《證據(jù)規(guī)定》所能解決的問題。
（二）提供“新的證據(jù)”的時(shí)間
根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》第42條和第44條第二款的規(guī)定，當(dāng)事人在一審程序中提供新的證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)在一審開庭前或者開庭審理時(shí)提出。當(dāng)事人在二審程序中提供新的證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)在二審開庭前或者開庭審理時(shí)提出；二審不需要開庭審理的，應(yīng)當(dāng)在人民法院指定的期限內(nèi)提出。當(dāng)事人在再審程序中提供新的證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)在申請?jiān)賹彆r(shí)提出。
（三）提供的證據(jù)不屬于“新的證據(jù)”之法律后果
《證據(jù)規(guī)定》第43條第一款明示：“當(dāng)事人在舉證期限屆滿后提供的證據(jù)不是新的證據(jù)的，人民法院不予采納?！边@一規(guī)定與《證據(jù)規(guī)定》第34條關(guān)于舉證時(shí)限的效力和第4l條關(guān)于“新的證據(jù)”的界定在內(nèi)容上彼此聯(lián)系，起著相互補(bǔ)充的作用。
（四）提出“新的證據(jù)”所引發(fā)的法律后果
提出“新的證據(jù)”除對案件本身產(chǎn)生相應(yīng)外，根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》第46條，還會(huì)產(chǎn)生以下兩個(gè)方面的后果：其一，由于當(dāng)事人的原因未能在指定期限內(nèi)舉證，致使案件在二審或者再審期間因提出新的證據(jù)被人民法院發(fā)回重審或者改判的，原審裁判不屬于錯(cuò)誤裁判案件。其二，一方當(dāng)事人請求（提出新的證據(jù)的）另一方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)由此增加的差旅、誤工、證人出庭作證、訴訟等合理費(fèi)用以及由此擴(kuò)大的直接損失，人民法院應(yīng)予支持。
一、國際標(biāo)準(zhǔn)合同的產(chǎn)生的基礎(chǔ)
19世紀(jì)初,保險(xiǎn)業(yè)和鐵路運(yùn)輸業(yè)等公用事業(yè)開始發(fā)展,對于這些公用性組織而言,由于相對人的不特定多數(shù)性及交易的重復(fù)性,為了交易的便捷便開始制定能重復(fù)使用的合同約款,標(biāo)準(zhǔn)合同遂開始出現(xiàn)。所以,標(biāo)準(zhǔn)合同是應(yīng)現(xiàn)代商事交易由雙向轉(zhuǎn)向多向、從一次易向連續(xù)易的變化而產(chǎn)生。但是談到合同人們自然會(huì)聯(lián)想到契約自由和杜摩蘭(1500—1566)的意思自治說。如果我們把雙方當(dāng)事人的協(xié)商一致認(rèn)為是賦予契約以生命,并將平等、自由與公平等不言而喻的民法原則當(dāng)成是契約的健康標(biāo)準(zhǔn)的話,那標(biāo)準(zhǔn)合同的出現(xiàn)似乎是扮演了一個(gè)“契約殺手”的角色。①但是同時(shí)標(biāo)準(zhǔn)合同天生是與傳統(tǒng)合同自由、平等的背離,這種背離并不是人為主觀所造成的，而是整個(gè)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展現(xiàn)狀造成的,是客觀的,而且這種背離是對形式上的合同自由的修正與發(fā)展,它為我們開始通向?qū)嵸|(zhì)上的合同的自由、正義開啟了一扇大門。所以標(biāo)準(zhǔn)合同的出現(xiàn)并非是將全部抹殺現(xiàn)實(shí)契約原有的本質(zhì),而只是把人們從理想中帶回現(xiàn)實(shí)中來；相反其還大大促進(jìn)了國際貿(mào)易的發(fā)展。就如英國的迪普洛面勛爵所指的：“這些合同中的定式條款都是經(jīng)過了多年的實(shí)踐后而固定下來，它們由那些能夠代表某一行業(yè)的經(jīng)常從事此類交易的人制作，經(jīng)驗(yàn)證明，它們能夠促進(jìn)貿(mào)易的發(fā)展?！?/p>
縱觀標(biāo)準(zhǔn)合同的歷史,就可以清楚地認(rèn)識(shí)到這點(diǎn)。標(biāo)準(zhǔn)合同正是在合同自由原則得到極大發(fā)展的同時(shí)開始出現(xiàn)的。對于那些一方當(dāng)事人固定,另一方為不特定多數(shù)人雙方而言,為避免交易的麻煩,制定內(nèi)容確定化的文本以便可以重復(fù)多次使用,這無疑是最簡便的方法。同時(shí)標(biāo)準(zhǔn)合同并不是天生就存在的，其僅僅是近代壟斷資本主義經(jīng)濟(jì)發(fā)展的產(chǎn)物。隨著科學(xué)技術(shù)的飛速發(fā)展,商業(yè)交易日益繁盛,特別是公用事業(yè)的大量出現(xiàn)，如保險(xiǎn)、鐵路運(yùn)輸?shù)龋沟脴?biāo)準(zhǔn)合同得以興起并被越來越廣泛地應(yīng)用。在目前普通人訂立的合同總數(shù)中,標(biāo)準(zhǔn)合同的數(shù)量大約占95%以上。一位西方學(xué)者甚至認(rèn)為標(biāo)準(zhǔn)合同占現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家數(shù)量的99%,稱“我們生活在標(biāo)準(zhǔn)合同的世界里”。所以標(biāo)準(zhǔn)合同已經(jīng)在公用事業(yè)中立穩(wěn)了腳跟,得到廣泛的運(yùn)用。傳統(tǒng)的契約理論漸漸不能適應(yīng)環(huán)境的變化，同時(shí)人們的思維模式也發(fā)生了變化。正如有學(xué)者認(rèn)為“⋯⋯在近代民法中,民法遵循的是形而上學(xué)的思維模式,把一切人都抽象地當(dāng)作契約主體,不考慮主體間現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)能力與締約能力的差別,追求的只是形而上學(xué)的平等,至于具體的當(dāng)事人在現(xiàn)實(shí)中處于何種經(jīng)濟(jì)環(huán)境、相互實(shí)力有何懸殊,則非所問⋯⋯”。②對合同自由的追求喚起了人們標(biāo)準(zhǔn)對合同的重新認(rèn)識(shí),開始了對合同的實(shí)質(zhì)性的自由的深思。
二、國際標(biāo)準(zhǔn)合同的概念及范圍
對于標(biāo)準(zhǔn)合同的概念和范圍,各國的立法和司法實(shí)踐對其理解各不相同。但歸納起來不難發(fā)現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)合同具有這樣的顯著特征:即標(biāo)準(zhǔn)合同總是采用書面的形式,其條款總是事先準(zhǔn)備好的,該合同的格式由締約方的當(dāng)事人交給另一方的當(dāng)事人。但是除上述的情況外人們不能提出一個(gè)一般的定義因?yàn)樵谏虡I(yè)實(shí)踐中“標(biāo)準(zhǔn)合同”這個(gè)術(shù)語在使用上有兩種不同的含義:即示范合同格式和定型化合同。正如國際貿(mào)易法的泰斗施米托夫(Schmitthoff)所強(qiáng)調(diào)的這兩種合同的含義決不是等同的。
示范合同格式是可供律師和商人起草合同時(shí)參考，并可對它進(jìn)行修改和使之符合實(shí)際需要的合同格式，其就好比一塊可供雕琢的木頭,在遵循其固有特性基礎(chǔ)上可以精雕細(xì)琢;而定型化合同是締約一方當(dāng)事人向另一方當(dāng)事人提出的具有確定內(nèi)容的合同格式，除無關(guān)緊要的具體細(xì)節(jié)外，一般不得加以改變。有的稱其為“訂不訂由你”；在英國又被稱為格式合同,如同品牌店的待售成品玉佩。而且在考察國際貿(mào)易關(guān)系中對標(biāo)準(zhǔn)合同中的弱方當(dāng)事人予以保護(hù)的問題時(shí)，對這兩種標(biāo)準(zhǔn)合同之間的區(qū)別就尤為重要。有關(guān)比較如下:
1．示范合同格式是可以修改,可供商人和律師起草合同時(shí)參考,并可對他們運(yùn)用可使之符合實(shí)際需要的合同格式。而定型化合同是締約方當(dāng)事人向另一方當(dāng)事人提出的具有確定內(nèi)容的合同格式,除無關(guān)緊要的細(xì)節(jié)外,一般不得加以修改。
2．示范合同格式是可以而且是應(yīng)該的,加入或完成補(bǔ)充條款或附件，否則合同也沒有意義。而定型化合同原則上不可以,其是一方當(dāng)事人強(qiáng)加給另一方當(dāng)事人的合同。
3．示范合同格式不具有強(qiáng)制性，而定型化合同具有強(qiáng)制性。所以由單獨(dú)的企業(yè)或企業(yè)集團(tuán)制定的定型化合同對于剝削弱方當(dāng)事人的危險(xiǎn)性顯然比采用示范合同格式要更大些。不過，國際貿(mào)易中使用這些定型化合同的場合要少于國內(nèi)貿(mào)易，因?yàn)檫@種合同以壟斷或支配性的經(jīng)濟(jì)地位作為先決條件，而在對外貿(mào)易的國際競爭環(huán)境中，這樣的條件并不存在。③這樣的條件僅在個(gè)別行業(yè)的貿(mào)易中存在,如石油輸出國組織處于壟斷地位,從而把價(jià)格強(qiáng)加給各石油加工與批發(fā)公司。所以，筆者認(rèn)為標(biāo)準(zhǔn)合同并不等同于國際標(biāo)準(zhǔn)合同。國際標(biāo)準(zhǔn)合同將更多地傾向于示范合同格式。而在國際貿(mào)易中，定型化合同的概念包括兩種完全不同的合同，其具有不同的經(jīng)濟(jì)結(jié)果。其中一種在經(jīng)濟(jì)上是無害的，例如，在國內(nèi)法上已實(shí)施的國際公約，公約中的規(guī)定免責(zé)條款不得依當(dāng)事人之間的協(xié)議而取消。如，《海牙公約》、《華沙國際航空運(yùn)輸公約》等。這些公約設(shè)法在利益相關(guān)的當(dāng)事人之間建立一種公平的平衡關(guān)系。另一種則必須予以慎重的考慮。例如，多國公司訂立的強(qiáng)加給合同的另一方的合同。如，OPEC。
而在國際貿(mào)易中，示范合同文本主要是國家行政主管部門、行業(yè)協(xié)會(huì)、學(xué)術(shù)團(tuán)體、國際組織的可以反復(fù)使用、不具有國家強(qiáng)制執(zhí)行力的合同文本。如我們企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營中經(jīng)常遇見和使用的國家工商行政管理總局的《買賣合同示范文本》、建設(shè)部的《工程建設(shè)合同示范文本》、國際咨詢工程師協(xié)會(huì)制訂的FIDIC合同條款。在此特別是行業(yè)協(xié)會(huì)擬定并推行的國際標(biāo)準(zhǔn)合同，與由個(gè)別企業(yè)擬定并推行的國際標(biāo)準(zhǔn)合同一樣，也是一種示范性合同。但是我們必須意識(shí)到從嚴(yán)格法律意義上講，行業(yè)協(xié)會(huì)并不具有國際法上的地位，不是國際法意義上的國際組織。正如梁西教授認(rèn)為：嚴(yán)格法律意義上的國際組織應(yīng)是“若干國家為特定目的以條約建立的一種常設(shè)機(jī)構(gòu)?！雹芸梢?，這里的國際組織指的是政府間的國際組織。那前面提到的一些行業(yè)協(xié)會(huì)組織，也只能是一般意義上的國際組織，而且只是一個(gè)民間組織或民間機(jī)構(gòu)。
三、國際標(biāo)準(zhǔn)合同的優(yōu)勢
國際示范合同可供律師和商人起草合同時(shí)參考并可修改以使之符合實(shí)際需要。筆者認(rèn)為首先必須明確的是國際標(biāo)準(zhǔn)合同的制定推行者并非全是貿(mào)易雙方當(dāng)事人，所以并不能代替貿(mào)易當(dāng)事人。否則就有悖于“契約自由”的原則；其次在實(shí)踐中也往往無可能實(shí)現(xiàn)，每個(gè)交易都是統(tǒng)一的標(biāo)的，統(tǒng)一的價(jià)格。因此，筆者認(rèn)為必須強(qiáng)調(diào)的一點(diǎn)是推行國際標(biāo)準(zhǔn)合同的目的，并不是為了取代各種具體的貿(mào)易合同，而是為了幫助完善和規(guī)范各種具體的貿(mào)易合同，即為交易當(dāng)事人訂立具體交易合同提供一個(gè)范本，而具體的內(nèi)容和交易條件的變動(dòng)是由貿(mào)易雙方當(dāng)事人協(xié)商解決的，這樣才符合實(shí)際需要。同時(shí)筆者認(rèn)為不需將國際標(biāo)準(zhǔn)合同的效力過度的神話，而非要強(qiáng)求國際組織制定并推行的國際標(biāo)準(zhǔn)合同具有國際條約的效力。對現(xiàn)有的國際慣例和有關(guān)國際條約中的某些條款，筆者認(rèn)為其實(shí)也是由某些示范合同或標(biāo)準(zhǔn)合同的條件演變發(fā)展而來的。
對于國際標(biāo)準(zhǔn)合同文本,不論是學(xué)術(shù)理論、社會(huì)輿論，還是交易的當(dāng)事人,貶多褒少,大家主要是從國內(nèi)的格式合同的角度來看，認(rèn)為標(biāo)準(zhǔn)合同的提供者違背了契約自由的原則,使得合同對方當(dāng)事人的意思難以真實(shí)表達(dá)和實(shí)行,侵害了合同雙方的利益。而筆者認(rèn)為,市場競爭類似博弈過程。正如亞當(dāng).斯密所認(rèn)為的，博弈是市場參與者從各自的動(dòng)機(jī)出發(fā)相互作用的一種狀態(tài)。所以法學(xué)研究者、企業(yè)、消費(fèi)者從各自的立場出發(fā),得出對國際標(biāo)準(zhǔn)合同文本不同的評價(jià)也是正?，F(xiàn)象，而且合同文本本身就是對經(jīng)濟(jì)行為的法律化描述。但筆者始終堅(jiān)持國際標(biāo)準(zhǔn)合同是對合同自由的一種追求。但是有的學(xué)者卻持相反的意見：標(biāo)準(zhǔn)合同文本一般是合同當(dāng)事人一方事先制定好的文本,對方當(dāng)事人要么接受,要么拒絕,沒有談判、修改的余地。有學(xué)者說國際標(biāo)準(zhǔn)合同的興起與盛行,無疑是對意思自治原則的一個(gè)挑戰(zhàn),美國學(xué)者格蘭特·吉爾莫甚至認(rèn)為格式合同是導(dǎo)致契約自由死亡的原因之一。⑤而筆者引用史際春先生的一句話:我們認(rèn)為,惟有更多地從積極一面看問題,把因?yàn)樯鐣?huì)和經(jīng)濟(jì)的社會(huì)化而給契約自由帶來的限制,以及合同內(nèi)容更直接體現(xiàn)社會(huì)意志,視為社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展之必然,是一種進(jìn)步,方能在科學(xué)的基礎(chǔ)上構(gòu)造契約自由和不自由的辯證法。因此筆者認(rèn)為,國際標(biāo)準(zhǔn)合同的出現(xiàn)并不是對合同平等與自由的背離,而是一種修正,是民法從抽象概括和假設(shè)的分析法向以客觀的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)為基礎(chǔ)的分析法的過渡,是合同自由形式化的剝離以及向開始關(guān)注和追求實(shí)質(zhì)合同自由的轉(zhuǎn)折。
但是，客觀地講,合同本身是中性的,而且國際標(biāo)準(zhǔn)合同的優(yōu)點(diǎn)也說明標(biāo)準(zhǔn)合同提高了效率,從某種程度上維護(hù)了契約正義。相反在交易中居于強(qiáng)勢地位的一方,為了追求自己的利益,對合同上的義務(wù)負(fù)擔(dān)和風(fēng)險(xiǎn)作不合理分配,致使利益的天平嚴(yán)重失衡。
四、重視保護(hù)弱勢的發(fā)展中國家
筆者認(rèn)為國際標(biāo)準(zhǔn)合同天生是陽光的,盡管由于制定者的趨利避害性和經(jīng)營的壟斷性,使得它的出現(xiàn)也就不可避免地伴隨著利益的傾倒性,但它通過公開大膽地承載著社會(huì)對其的評價(jià)和監(jiān)督,刺激著合同制定者向合同另一方利益的重視和條款的改善,“采用仔細(xì)而專門擬訂的國際標(biāo)準(zhǔn)合同或一般條款,在締約時(shí)明確規(guī)定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù),還可以避免許多不必要的爭訟”⑥。
在國際貿(mào)易中，我們要保護(hù)的弱方當(dāng)事人與國內(nèi)市場有很大的區(qū)別。在國際貿(mào)易中，弱方當(dāng)事人是發(fā)展中國家當(dāng)?shù)氐牡胤狡髽I(yè)。所以保護(hù)國際貿(mào)易中弱方當(dāng)事人的需要是結(jié)束對他們的物質(zhì)資源的剝削的必然結(jié)果，這也是工業(yè)高度發(fā)達(dá)國家的義務(wù)。目前，筆者認(rèn)為可以采取以下幾個(gè)方法來保護(hù)國際貿(mào)易中的弱方當(dāng)事人。
第一，弱方當(dāng)事人的代表自始就參與合同的起草，并在起草的過程中能夠發(fā)表他們的觀點(diǎn)。例如，中國國家委員會(huì)中國際商業(yè)慣例委員會(huì)的代表參加了國際商會(huì)慣例委員會(huì)的歷次會(huì)議,并參與了該“示范合同”制定工作的全過程。我國選派的專家在廣泛聽取國內(nèi)機(jī)構(gòu)和業(yè)內(nèi)專家意見的基礎(chǔ)上,分別于1995年1月和1997年1月兩次遞交書面報(bào)告,就“示范合同”草案提出評論和修改意見,國際商會(huì)認(rèn)真研究了中國代表的兩份報(bào)告,并在最終形成的《國際銷售示范合同》中采納了我國代表的大部分意見,從而為我國及廣大發(fā)展中國家贏得了利益,且在國際社會(huì)贏得了聲譽(yù)⑦。
第二，國際標(biāo)準(zhǔn)合同與合同條款的未來發(fā)展的首要目標(biāo)，是制訂統(tǒng)一法和統(tǒng)一規(guī)則，而不是制訂傳統(tǒng)意義上的公約。統(tǒng)一的規(guī)則比嚴(yán)格的公約更加靈活、適用。如果其對于每一位當(dāng)事人都是公平合理的，那它們將會(huì)在全世界范圍內(nèi)得到廣泛的適用。第三，要保持警惕，以防單個(gè)企業(yè)使用的定型化合同超越了法律允許的范圍。
總之,對國際標(biāo)準(zhǔn)合同的控制是一個(gè)相當(dāng)復(fù)雜的問題,必須把涉及到的每一個(gè)角落都考慮周全,才能使國際標(biāo)準(zhǔn)合同這種既特殊又普遍的合同形式其利得以發(fā)揮,其弊得以控制。
注釋：
①陳很麗．從標(biāo)準(zhǔn)合同看國際銷售示范合同之定性．北方經(jīng)貿(mào)．2005(9)．
②尹繼良．標(biāo)準(zhǔn)合同與合同效率、自由、公平．律師世界．2002(4)．
③[英]施米托夫．國際貿(mào)易法文選．北京：中國大百科全書出版社．1996.
④梁西．國際組織法．武漢大學(xué)出版社．1993．
⑤柳甄．格式合同的理論及其適用．北方工業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)．2000(6)．
20世紀(jì)70年代以來,西方國際關(guān)系理論開始突破了現(xiàn)實(shí)主義一統(tǒng)天下的局面,朝多元化、跨學(xué)科、交叉性的方向發(fā)展。冷戰(zhàn)結(jié)束后,這種多元競爭的局面更加活躍。這一時(shí)期興起和逐步完善的以亞歷山大·溫特(AlexanderWendt)為突出代表的國際政治社會(huì)建構(gòu)主義理論日益受到人們重視,成長為勢頭強(qiáng)勁的理論學(xué)派。它與現(xiàn)實(shí)主義、新現(xiàn)實(shí)主義和新自由(制度)主義一起,成為了當(dāng)代最有影響的西方國際關(guān)系理論,且漸有后來居上之勢。建構(gòu)主義的理論基礎(chǔ),探討的主題,考察問題的角度、方法和思路都與哲學(xué)有著緊密的關(guān)聯(lián),或者說有著鮮明的哲學(xué)特征。
一、建構(gòu)主義的哲學(xué)基礎(chǔ)
建構(gòu)主義原本并不是國際關(guān)系學(xué)界的概念。它最初被用于教育心理學(xué)領(lǐng)域,曾經(jīng)出現(xiàn)在瑞士心理學(xué)家讓·皮亞杰論述心理發(fā)生發(fā)展及認(rèn)識(shí)形成的著作《發(fā)生認(rèn)識(shí)論原理》當(dāng)中。在這一領(lǐng)域,“建構(gòu)主義”被用來說明兒童在與周圍環(huán)境相互作用的過程中,通過“同化”與“順應(yīng)”兩個(gè)基本過程,逐步建立起關(guān)于外部世界的知識(shí),從而發(fā)展自身的認(rèn)識(shí)結(jié)構(gòu)。這一心理學(xué)基礎(chǔ)應(yīng)用于教育學(xué)中,即演化為以學(xué)生為主體,教師、學(xué)生、教材(知識(shí))、媒介四要素相互作用的建構(gòu)主義教學(xué)模式。[1](P58-60)
對建構(gòu)主義使用最廣泛、最深刻的是社會(huì)學(xué)領(lǐng)域,建構(gòu)主義被人們公認(rèn)為社會(huì)學(xué)領(lǐng)域內(nèi)的概念或方法。這也是國際關(guān)系領(lǐng)域內(nèi)的建構(gòu)主義被稱為“國際政治社會(huì)學(xué)”的原因。在這一領(lǐng)域,建構(gòu)主義主要是指一種系統(tǒng)的社會(huì)學(xué)方法論,即從社會(huì)化、規(guī)范化的宏觀整體出發(fā),研究社會(huì)體系、構(gòu)成這一體系的個(gè)體及其觀念、身份和行為實(shí)踐。
國際關(guān)系社會(huì)建構(gòu)主義理論可以從法蘭克福學(xué)派的批判社會(huì)理論、吉登斯的結(jié)構(gòu)化理論、韋伯的政治社會(huì)學(xué)、米德的符號(hào)互動(dòng)理論等找到其深厚的社會(huì)學(xué)淵源。[2](P1)然而,作為一種足以挑戰(zhàn)國際關(guān)系主流理性主義學(xué)派的全新理論,建構(gòu)主義首先要做的就是夯實(shí)它整個(gè)理論大廈的根基,建立與之相聯(lián)系的深厚哲學(xué)基礎(chǔ)。
哲學(xué)是什么?形而上地說,“哲學(xué)是指導(dǎo)人們生活的藝術(shù)或智慧”。形而下地說,哲學(xué)是人們理解世界和人自身的一系列基本觀點(diǎn)和方法,是系統(tǒng)化、理論化的世界觀、價(jià)值觀。哲學(xué)源于人類好奇的本能和對美好生活的渴望,它的永恒主題是人。[3](P4)
亞歷山大·溫特的《國際政治社會(huì)理論》是全面提出和闡述國際關(guān)系建構(gòu)主義理論的代表作,著作的第一部分基本上是社會(huì)理論和哲學(xué)理論。[4](P3)溫特從本體論、認(rèn)識(shí)論、方法論等各個(gè)方面討論了社會(huì)建構(gòu)問題,同時(shí)建構(gòu)了他“溫和建構(gòu)主義”理論的哲學(xué)基礎(chǔ):“一是基礎(chǔ)性層面,即第二層面問題,涉及有什么內(nèi)容以及我們怎樣解釋和理解建構(gòu)主義”。[4](P5)建構(gòu)主義在其理論部分的中心詞語是:社會(huì)結(jié)構(gòu),施動(dòng)者,共有觀念,建構(gòu)。即認(rèn)為:國際社會(huì)的結(jié)構(gòu)是由國際體系的施動(dòng)者通過其共有觀念來建構(gòu)的社會(huì)性結(jié)構(gòu),而非純粹的物質(zhì)性結(jié)構(gòu);即使是行為體自身的身份和利益也不是天然固有的,而是由共有觀念和與之相應(yīng)的社會(huì)性結(jié)構(gòu)來建構(gòu)的。這是國際關(guān)系幾大要素的基本關(guān)系問題。
從哲學(xué)的角度來理解,建構(gòu)主義承認(rèn)社會(huì)結(jié)構(gòu)和行為者身份是一種存在,觀念屬于思維范疇,但是這一存在并不是先驗(yàn)的、絕對的存在,而是物質(zhì)因素和思維共同建構(gòu)的存在。它們的聯(lián)系就在于思維在一定程度上反映了存在,同時(shí)建構(gòu)了存在。而存在既是已有的物質(zhì)存在,同時(shí)也是受思維影響的存在。因?yàn)槭澜绠吘怪皇侨藗兯J(rèn)知的世界。(比如,我們現(xiàn)在看到的太陽,其實(shí)只是感受到了它在幾分鐘以前放射出的光芒,而不是此刻真正的太陽的狀態(tài)。)這也就是說,建構(gòu)主義并不否認(rèn)理性主義所討論的世界具有客觀性,并且可以認(rèn)識(shí),但是這種客觀性只有在認(rèn)識(shí)的主體間才能得到體現(xiàn)。因?yàn)檎J(rèn)識(shí)客觀世界必須在認(rèn)知實(shí)踐中才能實(shí)現(xiàn)。[5](P30)
建構(gòu)主義試圖以整體主義和觀念主義的方法,詮釋國際政治的體系和個(gè)體及其相互作用,對觀念的建構(gòu)作用、社會(huì)結(jié)構(gòu)和行為體的相互作用的闡發(fā)帶有明顯的黑格爾辯證唯心主義哲學(xué)的痕跡。它所宣稱的“探求國際政治環(huán)境從洛克文化到康德文化的過渡”,追尋國際社會(huì)的和平與友誼的目標(biāo)取向,則更鮮明地展現(xiàn)了建構(gòu)主義類似哲學(xué)的價(jià)值追求。
二、建構(gòu)主義與人、社會(huì)、觀念
在國際關(guān)系的動(dòng)力和構(gòu)成問題上,建構(gòu)主義認(rèn)為,國際社會(huì)的主要施動(dòng)者“國家”實(shí)際上是無法看到的,國家行動(dòng)依賴于個(gè)人活動(dòng),個(gè)人的共有知識(shí)再造了國家作為團(tuán)體人或團(tuán)體自我的觀念,“國家也是人”[4](P272-278)。實(shí)際上,相對于理性主義把國家設(shè)定為“理性經(jīng)濟(jì)人”的那種人格化來說,建構(gòu)主義更加深刻地分析了個(gè)體主義的人和人性,它揭示出,施動(dòng)者(國家)是由個(gè)人組成的,個(gè)人意愿的多元化作用建構(gòu)了國家的共同觀念,從而影響國際政治。它甚至把國家比擬為人,但它是一個(gè)有觀念和主觀性的“人”,而不是一個(gè)客觀的符號(hào)。從這一點(diǎn)來說,建構(gòu)主義可以稱得上是人本主義。
而人恰恰是哲學(xué)的主題。哲學(xué)探討人的肉體與靈魂、生存與毀滅、精神與價(jià)值以及人與他人、人與社會(huì)的關(guān)系。建構(gòu)主義從具有主觀觀念和主體認(rèn)識(shí)功能的“人”的角度來觀察世界,考察國際關(guān)系,實(shí)質(zhì)上是在闡述關(guān)于人、人的觀念、人與社會(huì)(國家層次和國際層次的)相互關(guān)系的建構(gòu)主義主張。
建構(gòu)主義認(rèn)為,人是社會(huì)的人,社會(huì)關(guān)系規(guī)定了人的存在,而社會(huì)的人及其觀念共同建構(gòu)國家,從而建構(gòu)整個(gè)世界。建構(gòu)主義從它的角度揭示了人存在的意義以及國際關(guān)系的實(shí)質(zhì):即國際關(guān)系從根本上說是人與人的關(guān)系,從特征上看是擴(kuò)大了的人際關(guān)系,是人以及人們的共有觀念建構(gòu)起來的一種社會(huì)關(guān)系。由此,國際社會(huì)與國際關(guān)系的產(chǎn)生和發(fā)展不是憑空的,不是先驗(yàn)的,而是人與人之間、國家與國家之間互動(dòng)的結(jié)果;不是不包含人的觀念與價(jià)值的“冰冷的機(jī)器”,而是能夠體現(xiàn)人的主體性、社會(huì)實(shí)踐性和主觀能動(dòng)性的政治現(xiàn)象。它跟國內(nèi)政治一樣,是公民的意愿與選擇的多元化作用的結(jié)果。建構(gòu)主義發(fā)掘人,人的觀念和國際社會(huì)與國際關(guān)系的聯(lián)系,把三者有機(jī)地統(tǒng)一了起來。它拉近了個(gè)人與國際關(guān)系的距離,使國際關(guān)系變得人性化,使國際關(guān)系不再是實(shí)質(zhì)上只作為概念存在的“國家”之間的事,使人性回歸國際政治。[4](P31)這不能不說是建構(gòu)主義對國際關(guān)系理論的重要貢獻(xiàn)。
三、建構(gòu)主義的世界觀與價(jià)值觀
所謂世界觀,通常是指人們對世界的總的看法和根本觀點(diǎn),而價(jià)值觀則反映人們的需要、取舍、傾向和意愿。哲學(xué)是“關(guān)于世界觀的學(xué)說”,注重價(jià)值觀,世界觀與價(jià)值觀反映哲學(xué)的特性。
建構(gòu)主義的世界觀是明確的。它認(rèn)為,“世界無政府狀態(tài)”是一種特定事實(shí),但是它不是先驗(yàn)的、自在的。它是世界體系的施動(dòng)者及其共有觀念建構(gòu)的,因而也是可變的。這在哲學(xué)上就是說,世界是我們所認(rèn)識(shí)的世界,也是我們的世界,人對世界來說不是無為的。這樣,建構(gòu)主義既肯定了現(xiàn)實(shí)主義關(guān)于世界無政府狀態(tài)的實(shí)在性,肯定了新現(xiàn)實(shí)主義關(guān)于世界體系的結(jié)構(gòu)性,又修正了這兩者的觀點(diǎn),把這兩種理論避而不談的“世界無政府狀態(tài)到底是怎么來的”這個(gè)問題提了出來,并且深入研究,進(jìn)而提出了自己革命性的理念主義觀點(diǎn):“人類關(guān)系的結(jié)構(gòu)主要是由共有觀念而不是由物質(zhì)力量決定的”[4](P1)。與此同時(shí),建構(gòu)主義用辯證主義哲學(xué)的方法,把新現(xiàn)實(shí)主義體系理論所忽略的單位層次因素對體系的建構(gòu)作用,作為建構(gòu)主義所要解決的另一個(gè)中心問題。而它的答案就是:“結(jié)構(gòu)引導(dǎo)角色在相互作用的過程中重新界定它們的利益和認(rèn)同甚至角色自身?！盵6](P380)簡言之,這個(gè)國際關(guān)系的世界,實(shí)質(zhì)上是體系和施動(dòng)者(包括共有觀念)之間的相互建構(gòu)。這是國際關(guān)系的基本狀態(tài)問題。
與此相應(yīng)的,在國際關(guān)系的發(fā)展趨勢和方向問題上,建構(gòu)主義堅(jiān)決摒棄了科學(xué)行為主義的所謂價(jià)值中立,在現(xiàn)實(shí)的基礎(chǔ)上提出了國際關(guān)系研究的價(jià)值觀問題,提出了理性的“理想主義”。它認(rèn)為,既然國際體系的施動(dòng)者國家是個(gè)體人共有觀念的集合,世界體系是由施動(dòng)者及其共有觀念建構(gòu)的,體系也建構(gòu)了施動(dòng)者的身份和利益,而和平、幸福與友誼是正常的個(gè)人的需要,那么也就有理由相信,國際社會(huì)可以堅(jiān)決地拋棄“一切人反對一切人”的霍布斯式無政府文化,從競爭對手式的當(dāng)代洛克文化狀態(tài)走向相互友愛的康德文化,從而確保世界的和平和人類的福祉。建構(gòu)主義認(rèn)為,國際體系結(jié)構(gòu)可以變化,變化的方向是向前的、進(jìn)步的、樂觀的,從而國際關(guān)系也將向著和解與和平的方向發(fā)展。它斷然拒絕了現(xiàn)實(shí)主義關(guān)于國家的自私本能導(dǎo)致國際關(guān)系悲劇循環(huán)的理論,在肯定由于國家的選擇和實(shí)踐的消極和失誤有導(dǎo)致國際社會(huì)“依然陷于洛克文化之中不能自拔”[4](P42)的可能性的同時(shí),展望了國際社會(huì)的光明前途,并對有實(shí)力的大國以及它們的選擇和努力寄予厚望。這一點(diǎn)與哲學(xué)中關(guān)于社會(huì)發(fā)展的螺旋式上升理論殊途同歸。四、建構(gòu)主義的方法論
建構(gòu)主義成型于舊的國際格局解體、新的格局尚未形成的國際關(guān)系大變革時(shí)代,實(shí)踐的需要呼喚理論的創(chuàng)新,建構(gòu)主義國際政治理論由此應(yīng)運(yùn)而生。但是,理性主義方法統(tǒng)治國際關(guān)系理論界已有多年,建構(gòu)主義如何引導(dǎo)人們擺脫絕對理性主義的束縛,從一個(gè)嶄新的視角來分析和研究國際關(guān)系呢?
建構(gòu)主義的方法論特征是整體主義,它從國際體系結(jié)構(gòu)的總體出發(fā),強(qiáng)調(diào)體系對國家的建構(gòu)作用,特別是國際體系文化對國家身份和利益的建構(gòu)。首先,它引導(dǎo)人們懷疑理性主義關(guān)于行為體身份不變的假定前提,通過兩個(gè)相同國家在不同時(shí)期的不同關(guān)系和觀念,[4](P40)輕而易舉地對理性主義理論的這一固有缺陷進(jìn)行證偽。國家間關(guān)系是變化的,國家之間彼此的看法也不是一成不變的,這一點(diǎn)人人皆知,因而理性主義理論派別對此根本無從反駁。然后,進(jìn)一步歸納得出:建立在實(shí)證主義和因果性解釋基礎(chǔ)上的理論假定———國際關(guān)系是一個(gè)外在的客觀現(xiàn)實(shí),可以通過自然科學(xué)方法加以證實(shí)的觀念———是錯(cuò)誤的。因?yàn)樯鐣?huì)歷史事件是不可逆轉(zhuǎn)、不可還原的,它只能由我們,站在各自不同的位置,帶著各自特有的知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)、價(jià)值和道德觀念去認(rèn)知。進(jìn)一步說,完全客觀的現(xiàn)象即使存在,對于人來說也是沒有意義的,理論研究者詮釋的所有事件都是人們主觀認(rèn)知的現(xiàn)象,它不能脫離物質(zhì)因素的作用,但觀念的作用更是不容忽視的。而國際關(guān)系的實(shí)質(zhì),就是結(jié)構(gòu)、施動(dòng)者和共有觀念的互相建構(gòu)。建構(gòu)主義用普通的哲學(xué)邏輯方法,向人展示了一個(gè)建構(gòu)主義的國際關(guān)系世界。
但是,如果我們追問,建構(gòu)主義最初是何以發(fā)現(xiàn)和斷言國際關(guān)系的這種建構(gòu)主義特征的?因?yàn)橛^念建構(gòu)體系,體系與施動(dòng)者互構(gòu)本身也是不能由科學(xué)加以證實(shí)的,恐怕這只能歸功于建構(gòu)主義的最初創(chuàng)立者們所謂“智的直覺”了。
五、結(jié)語
從哲學(xué)視角考察和分析建構(gòu)主義,無疑會(huì)讓對這種理論更加充滿期待。溫特的建構(gòu)主義理論是辯證的,它重視理念的作用,又不否定物質(zhì);它是實(shí)踐的,它把國際關(guān)系中問題的最終解決出路放在國家的實(shí)踐上;在分析體系結(jié)構(gòu)和國家時(shí),它實(shí)際上是真正承認(rèn)現(xiàn)實(shí)的理性主張,卻又對國際社會(huì)達(dá)到互相友愛的康德文化狀態(tài)充滿理想主義的激情;它把國家比擬為人,從人本、人性來考察國際關(guān)系的真實(shí)屬性。溫特“溫和建構(gòu)主義”的本意是要在傳統(tǒng)理性主義與反思主義之間找到一條中間道路[4](P2),卻開辟了一方研究國際關(guān)系理論的全新領(lǐng)域。
[參考文獻(xiàn)]
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國際法是隨著國際交往的出現(xiàn)與頻繁而產(chǎn)生和發(fā)展的，是國際關(guān)系發(fā)展的產(chǎn)物。國際關(guān)系理論為國際法的研究提供了一個(gè)分析問題的框架，具有重要的解釋功能，它可以詮釋國際法的產(chǎn)生、效力依據(jù)等問題，從而消除了國際法理論中的一些困惑。
一、主流國際關(guān)系理論對國際法的詮釋
1．對國際法產(chǎn)生與發(fā)展的詮釋。首先，理想主義認(rèn)為國際法可以保證世界和平并規(guī)范國家行為。在此推動(dòng)下，戰(zhàn)后簽訂了一系列國際條約并成立了國際聯(lián)盟，為國際社會(huì)的穩(wěn)定做出了突出貢獻(xiàn)。其次，新自由主義主張國際機(jī)制、規(guī)則、制度是解決國際無政府狀態(tài)的有效手段，強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)因素對國際關(guān)系的影響，并且注重國際制度，促成了國際經(jīng)濟(jì)立法的繁榮，WTO的成立，各種經(jīng)濟(jì)合作協(xié)定的制定都與此有關(guān)。再次，建構(gòu)主義認(rèn)為國際法屬于一種規(guī)范，即社會(huì)認(rèn)同，該理論把國際法上升到觀念的高度，超越了國際法是否為法的爭論，從而使國際法作為一種規(guī)范的國際地位被廣泛接受。
2．對國際法的地位與作用的詮釋。理想主義理論認(rèn)為國際法可以保證世界和平，把國際法提升到一個(gè)很高的地位來看待，這帶來了戰(zhàn)后國際立法的繁榮。建構(gòu)主義理論提升了國際法的地位。該理論認(rèn)為國際法屬于各國共同意志的表達(dá)并期待一致遵守的“社會(huì)規(guī)范”，它將對各國的國際行為模式與價(jià)值選擇產(chǎn)生一定的強(qiáng)制性效果。各國對國際法的觀念和意識(shí)，屬于“文化”范疇，是具有權(quán)威效果的非物質(zhì)力量，應(yīng)充分重視國際法在現(xiàn)代國際關(guān)系中的作用。建構(gòu)主義將國際法視為觀念，超越了國際法是否為“法”的爭論，使國際法的地位提升至前所未有的位置。
3．對國際法發(fā)展動(dòng)力問題的詮釋。國際法發(fā)展的根本動(dòng)力來自于國際社會(huì)對國際法律秩序的需要。但諸如觀念、利益等國際因素也可能促進(jìn)國際法的發(fā)展。新自由主義認(rèn)為觀念因素能對外交政策產(chǎn)生影響，觀念幫助治理世界，原則化觀念指導(dǎo)國際法的具體領(lǐng)域的制度建構(gòu)，可見，觀念對國際法的發(fā)展起到一種理念性的動(dòng)力作用，國際法就是由觀念上升而來的。任何一項(xiàng)國際制度首先都是一種觀念，當(dāng)它被國際社會(huì)接受后，上升為制度，才成為有約束力的國際法。
可見，利用理想主義、建構(gòu)主義等國際關(guān)系理論來分析國際法的一些宏觀問題，可以使人們對國際法有一個(gè)清晰的認(rèn)識(shí)。
二、具體國際關(guān)系理論范式對國際法的詮釋
1．博弈論詮釋了國際法的產(chǎn)生過程。博弈論是研究利益沖突的雙方在競爭中制定最優(yōu)化策略的理論。博弈論認(rèn)為國際法是各國博弈后所達(dá)成的一致，關(guān)鍵在于各方的利益能否均得到平衡。如果能夠達(dá)到平衡，國際法便確立；如果不能達(dá)到平衡，國際法無法確立。這在WTO國際立法中顯得比較明顯。各方在每一回合的討價(jià)還價(jià)，如果最終達(dá)成一致，則可以消減關(guān)稅以及各種補(bǔ)貼等；而在農(nóng)產(chǎn)品市場準(zhǔn)入、國內(nèi)補(bǔ)貼等方面各方無法達(dá)成一致，所以無法確立規(guī)則。可見，國際法的產(chǎn)生就是博弈的過程，是各方利益協(xié)調(diào)的過程。
2．相互依存理論詮釋了國際法得以存在的原因。該理論認(rèn)為國際法存在的原因在于國際社會(huì)對國際制度的渴求。國際法并非是一個(gè)獨(dú)立存在的自給自足的獨(dú)立體，它受國際社會(huì)需求的制約。晚近國際經(jīng)濟(jì)立法的勃興乃是出于各國發(fā)展經(jīng)濟(jì)，迎合經(jīng)濟(jì)全球化的需要。而國際法立法范圍也朝著諸如向經(jīng)濟(jì)增長、環(huán)境保護(hù)、人口控制及太空和海洋的利用等方面拓展，出現(xiàn)議題多元化的趨勢。相互依存理論之所以可以解釋國際法存在的原因是因?yàn)樗莱隽藝H法存在的國際社會(huì)基礎(chǔ)，任何制度不是無端憑空存在的，它必須有依存于當(dāng)下的社會(huì)建構(gòu)，制度的供給要受社會(huì)需求的制約。正如梁西先生所言：“國際法是根據(jù)國際社會(huì)的需要而存在的?！?/p>
3．國家利益理論詮釋了國際法的最終目的所在。國家利益意指國家在復(fù)雜的國際關(guān)系中維護(hù)本國和本民族免受外來侵害的一些基本原則。無論哪種國際關(guān)系理論，都認(rèn)為國際制度（國際法）是實(shí)現(xiàn)國家利益的工具，不同的只是對國際法本身地位的看法，或者是對國家利益范疇的不同觀點(diǎn)，對國際法作為利益實(shí)現(xiàn)的工具這一點(diǎn)并沒有太大的分歧，可以說，國際法的目的是為了實(shí)現(xiàn)國家利益，正如王逸舟教授所說，國際制度（國際法）是實(shí)現(xiàn)國家利益的一個(gè)重要因素。超級秘書網(wǎng)
國家利益理論可以解釋國際法最終目的所在的原因在于：首先，國家利益是達(dá)成國際立法的動(dòng)力，一國為了實(shí)現(xiàn)自身的利益，需要借助國際制度來作為手段，這使得國際法得以產(chǎn)生；其次，以國際法為手段追求國家利益已經(jīng)成為當(dāng)下的主要趨勢，例如在WTO的體制中，各國利用WTO規(guī)則，要求他國消減關(guān)稅、放開市場等，都是在法律框架下進(jìn)行的，而不是以往的靠武力攻占、開拓殖民地等傳統(tǒng)手段；再次，沒有國家利益的需要，國際法便沒有存在的基礎(chǔ)。即使國際法還具有維護(hù)國際秩序之類的作用，但秩序也是建立在利益平衡的基礎(chǔ)上的，因此沒有利益存在，國際法也就不會(huì)存在。
三、結(jié)語
國際關(guān)系理論是詮釋國際法的新路徑，它對國際法之外而影響國際法產(chǎn)生與發(fā)展的因素進(jìn)行分析與考察并得出結(jié)論，進(jìn)而再用這些結(jié)論來論述國際法，開闊了視野，是一種新的研究范式。同時(shí)，國際關(guān)系理論也影響國際法的發(fā)展，是國際法發(fā)展的理論條件，二者相互影響、相互促進(jìn)。
文化是人類在改造自然，社會(huì)和人本身的歷史過程中，賦予物質(zhì)和精神產(chǎn)品的全部總和。文化體現(xiàn)在人類生活的各個(gè)方面，如人類所生產(chǎn)的物質(zhì)產(chǎn)品上；人類與其他個(gè)體或群體的關(guān)系上，包括社會(huì)的政治法律制度，經(jīng)濟(jì)制度，婚姻制度，家族制度以及人的行為方式等；文化還體現(xiàn)在意識(shí)形態(tài)上，通過宗教，哲學(xué)，道德，藝術(shù)等來表現(xiàn)，體現(xiàn)出不同民族的價(jià)值觀念，思維方式，審美情趣和民族性情等。
文化的民族性和時(shí)代性是文化的兩大特征。①文化的民族性。任何文化的產(chǎn)生與發(fā)展，都離不開特定的地理環(huán)境，經(jīng)濟(jì)條件和社會(huì)結(jié)構(gòu)。不同的國家和民族生成并發(fā)展了具有本土特色的差異文化。②文化的時(shí)代性。任何文化都反映了時(shí)代的精神，時(shí)代的內(nèi)容，時(shí)代的審美要求和審美情趣，都具有明顯的時(shí)代特征。正是文化的民族性和時(shí)代性創(chuàng)造的文化差異為文化和國際貿(mào)易的契合提供了理論上的依據(jù)。
2 國際貿(mào)易的理論基礎(chǔ)——比較優(yōu)勢
自從國與國開展貿(mào)易以來，通過深入的研究，經(jīng)濟(jì)學(xué)家們提出了許多貿(mào)易理論。其中，比較優(yōu)勢論一直占據(jù)著主導(dǎo)地位。建立在亞當(dāng)斯密“絕對利益”學(xué)說的基礎(chǔ)上，大衛(wèi)•李嘉圖提出了“比較利益”學(xué)說。自從誕生之日起，“比較優(yōu)勢”始終是理論發(fā)展的線索。究其原因，“比較優(yōu)勢”，這四個(gè)字本身就蘊(yùn)涵了深刻的理論內(nèi)核，它包含兩個(gè)內(nèi)容：一是“比較”，比較就是差異性，是獨(dú)特性，是對兩個(gè)或兩個(gè)以上的客體在某一層面進(jìn)行的對比。有了差異性或獨(dú)特性，客體之間才有可比之處。二是“優(yōu)勢”，其核心在于“優(yōu)”字。它說明比較客體在該對比層面上的強(qiáng)勢地位。正是因?yàn)閲c國之間（比較主體）在可比內(nèi)容（比較客體）上存在的我有你無，你有我優(yōu)的差異，才使得交換成為必然，對外貿(mào)易得以產(chǎn)生。
3 文化與國際貿(mào)易的關(guān)系
從國際貿(mào)易理論上看，由文化的民族性和時(shí)代性推導(dǎo)出的文化差異性恰好在國際貿(mào)易的比較優(yōu)勢中找到了生存的空間。
在國際貿(mào)易實(shí)踐中，文化較為普遍地存在于傳統(tǒng)的貨物貿(mào)易領(lǐng)域和新興的服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域。
（1）在傳統(tǒng)的國際貨物貿(mào)易領(lǐng)域，文化商品一直是貿(mào)易的主要內(nèi)容之一。眾所周知，早在西漢時(shí)期，大量的絲綢，瓷器和茶葉從中國被運(yùn)往地中海沿岸的國家。20世紀(jì)80年代以來，隨著文化產(chǎn)業(yè)的興起和蓬勃發(fā)展，文化產(chǎn)品更是鋪天蓋地。在追逐降低產(chǎn)品成本的競賽已經(jīng)窮途末路的情況下，人們開始普遍地在商品中加入文化的因素，以獲取新的超值。
（2）在新興的服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域，文化包含的附加值更高。例如基于傳統(tǒng)文化之上的文學(xué)，戲劇，電影，音樂以及收藏和展覽等，其貿(mào)易的主要內(nèi)容就是我們在前面所說的精神文化和行為文化。還有旅游服務(wù)，作為一項(xiàng)集觀光、餐飲、住宿以及游樂為一體的綜合項(xiàng)目，其獨(dú)具特色的文化內(nèi)容和形式就是吸引國際消費(fèi)者的重要條件。
4 國際貿(mào)易中文化差異的思考及啟示
前言
績效管理是企業(yè)管理者通過一定的方法和制度，以確保企業(yè)的績效成果能夠與企業(yè)的戰(zhàn)略目標(biāo)保持一致，并促進(jìn)企業(yè)戰(zhàn)略目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的過程?？冃Ч芾硎菃T工和管理者就績效問題所進(jìn)行的雙向溝通的過程，在這個(gè)過程中，管理者幫助員工制定績效發(fā)展目標(biāo)，通過持續(xù)溝通，對員工的績效能力進(jìn)行輔導(dǎo)，幫助員工不斷地實(shí)現(xiàn)績效目標(biāo)。因此，績效管理涉及到企業(yè)管理的各個(gè)方面，包括文化、戰(zhàn)略、組織、人力資源、領(lǐng)導(dǎo)、激勵(lì)、決策支持、控制等，而且每個(gè)方面都會(huì)在很大程度上影響企業(yè)的績效。
一、企業(yè)背景
Z公司是一家有著50多年歷史的國有大型企業(yè)，屬行業(yè)龍頭企業(yè)，其產(chǎn)品廣泛應(yīng)用于冶金、機(jī)械、地質(zhì)、煤炭、石油、化工、電子、輕紡及國防軍工等領(lǐng)域，是一個(gè)基礎(chǔ)性產(chǎn)業(yè)，關(guān)系到國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的質(zhì)量和水平。
公司集生產(chǎn)、科研、經(jīng)營和出口于一體，建有國家級技術(shù)中心、分析測試中心和具有國際先進(jìn)水平的研發(fā)中心，擁有較強(qiáng)的技術(shù)創(chuàng)新和市場開拓能力，產(chǎn)品國內(nèi)市場占有率30%左右，并銷往世界70多個(gè)國家和地區(qū)。
近年來，公司經(jīng)營管理與市場接軌，強(qiáng)力推進(jìn)三項(xiàng)制度改革，完成了主輔分離、組織結(jié)構(gòu)調(diào)整、員工競爭上崗等多項(xiàng)現(xiàn)代企業(yè)制度改革，建立了員工能進(jìn)能出的用工機(jī)制、干部能上能下的用人機(jī)制、收入能升能降的分配機(jī)制。
二、企業(yè)績效管理現(xiàn)狀
Z公司的基本管理模式是集權(quán)式管理，公司組織結(jié)構(gòu)分為高管層、職能層和生產(chǎn)層，對獨(dú)立法人資格的子公司實(shí)行宏觀管理。在市場競爭的環(huán)境中，為了適應(yīng)企業(yè)的發(fā)展要求，公司的績效管理體系也在不斷改進(jìn)與完善，以便能更加充分地調(diào)動(dòng)員工積極性，提升業(yè)績水平，增加公司的競爭能力。應(yīng)該說，z公司在近幾年的發(fā)展呈上升趨勢，各項(xiàng)管理工作也在不斷的完善和提升，建立了相對完備的管理體系，績效管理作為人力資源管理最重要的內(nèi)容，自然也在其中。
Z公司人力資源部根據(jù)公司中長期發(fā)展規(guī)劃，將工作目標(biāo)逐年分解到部門和員工，績效管理以評價(jià)當(dāng)前工作業(yè)績?yōu)橹攸c(diǎn)，兼顧未來績效改進(jìn)與企業(yè)戰(zhàn)略目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。
績效考核分為對二級單位的工效掛鉤考核和對員工的業(yè)績考核。對生產(chǎn)單位的考核以工效掛鉤的模式為主，以關(guān)鍵經(jīng)濟(jì)指標(biāo)作為掛鉤指標(biāo)，以對完成掛鉤指標(biāo)起主要作用的管理指標(biāo)作為績效指標(biāo)；對職能部門的考核以重點(diǎn)工作和部門管理職責(zé)作為績效指標(biāo)。在對員工的考核上，對技術(shù)人員按職責(zé)進(jìn)行年度考核，研發(fā)人員實(shí)行項(xiàng)目考核獎(jiǎng)勵(lì)；對管理人員進(jìn)行月度績效考核，實(shí)行崗位工資獎(jiǎng)勵(lì)；對工人按產(chǎn)量和工時(shí)考核，按月兌現(xiàn)工資；對營銷人員實(shí)行目標(biāo)考核和價(jià)格貢獻(xiàn)獎(jiǎng)勵(lì)。
三、存在的主要問題
Z公司在現(xiàn)代企業(yè)改制以來，不斷深化三項(xiàng)制度改革，取得了矚目的成就，但作為一家國有企業(yè)，機(jī)制體制問題始終是困擾發(fā)展的阻力，特別是關(guān)系到員工利益方面的問題如考核、分配、獎(jiǎng)懲、勞動(dòng)用工等等，對管理者提出了更高的要求。
1、考核模式存在缺陷
生產(chǎn)單位的考核模式為按員工人數(shù)核算工資總額，在此基礎(chǔ)上對產(chǎn)量、利潤進(jìn)行掛鉤考核。這一考核模式的缺點(diǎn)在于單位只注重產(chǎn)量和利潤的完成，不考慮人工成本和勞動(dòng)生產(chǎn)率，又因?yàn)閲髲?fù)雜的人際關(guān)系，造成員工人數(shù)居高不下，人浮于事的現(xiàn)象普遍存在。
2、績效指標(biāo)體系不夠健全
現(xiàn)行的考核周期單一，成長性指標(biāo)不足?？己酥芷谝话銥橐荒辏瑳]有中、長期業(yè)績的考核。然而公司屬于制造型企業(yè)，各單位工作業(yè)績的好壞不能完全在短時(shí)期內(nèi)顯現(xiàn)。
3、員工認(rèn)識(shí)比較模糊
基層管理人員甚至部分中層管理人員對于績效管理的目的和意義認(rèn)識(shí)不夠清晰，認(rèn)為績效管理就是績效考核，考核結(jié)果主要是用于浮動(dòng)工資獎(jiǎng)金，沒有關(guān)注員工和企業(yè)的持續(xù)發(fā)展；對績效反饋環(huán)節(jié)也沒有引起足夠的重視，沒有及時(shí)與員工進(jìn)行充分的有效的績效溝通，以幫助其績效的提升；普通員工也只知道績效考核的結(jié)果和能否兌現(xiàn)多少工資獎(jiǎng)金，因此，在績效管理的過程中，大部分員工處于一種被動(dòng)接受的心理，對績效管理的目標(biāo)及意義不理解，沒有形成員工認(rèn)同的績效文化。
4、激勵(lì)機(jī)制存在問題
生產(chǎn)廠擁有內(nèi)部考核與分配權(quán)，由于各單位的內(nèi)部考核辦法有差異，對員工的激勵(lì)手段也出現(xiàn)一些差異，出現(xiàn)考核分配的不平衡；還有一些激勵(lì)手段無法調(diào)動(dòng)員工工作積極性，從而使考核流于形式。
四、完善企業(yè)績效管理體系建設(shè)的解決方案
1、創(chuàng)新績效考核模式，建立以“標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)量工資含量”為基礎(chǔ)的考核模式
推出“標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)量工資”的概念，就是將員工收入直接與標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)量、效益及勞動(dòng)生產(chǎn)率掛鉤。通過對過去若干年標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)量工資含量的測算，確定單位的噸位工資含量（即完成一噸產(chǎn)品需支付的人工工資水平），這樣標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)量越高，勞動(dòng)生產(chǎn)率越高，員工工資水平就越高，從而更進(jìn)一步強(qiáng)化了按勞分配、多勞多得的分配原則。實(shí)踐表明，以該種方式為導(dǎo)向的考核模式，月度考核中，產(chǎn)量等各項(xiàng)指標(biāo)完成好的單位，員工工資額度就高，反之，工資額度就低，月度考核中差距拉大了，并能及時(shí)兌現(xiàn)，提高了員工工作的積極性，同時(shí)達(dá)到的人員精簡的效果。
2、以企業(yè)戰(zhàn)略為導(dǎo)向，建立短期績效考核與長期激勵(lì)相結(jié)合的績效考核管理體系
在績效指標(biāo)設(shè)計(jì)中，只有做到短期績效指標(biāo)和長期績效指標(biāo)的充分結(jié)合，才能最大化地發(fā)揮績效管理的杠桿作用，保證企業(yè)和員工雙方實(shí)現(xiàn)共贏。
對高管實(shí)行股權(quán)激勵(lì)。公司設(shè)計(jì)了主要針對高管的股權(quán)激勵(lì)政策。即在年初確定一個(gè)較為合理的業(yè)績目標(biāo)，當(dāng)高管在年末時(shí)達(dá)到預(yù)定的目標(biāo)時(shí)，則公司授予其一定數(shù)量的業(yè)績獎(jiǎng)勵(lì)，在高管服務(wù)到一定年限時(shí)業(yè)績獎(jiǎng)勵(lì)兌現(xiàn)。
建立企業(yè)年金制度，將員工個(gè)人績效與企業(yè)和長期成長掛鉤。公司為每個(gè)員工設(shè)立企業(yè)年金，到員工退休時(shí)一次性支付。年金標(biāo)準(zhǔn)與員工的工齡、崗位工資等級和企業(yè)績效掛鉤浮動(dòng)。對于突出貢獻(xiàn)的專家、科研成果、先進(jìn)工作者標(biāo)兵等有另外的一次性年金獎(jiǎng)勵(lì)。
建立管理、技術(shù)、操作等各類人員的晉升通道。設(shè)置不同的晉升等級和對應(yīng)的崗位薪酬，將員工的績效與崗位工資掛鉤，最高可達(dá)公司高層待遇。通過樹立“人人是人才”的大“人才”觀念，實(shí)施不唯學(xué)歷、不唯職稱、不唯資歷、不唯身份的“四不唯”評價(jià)體系，突出各類員工特點(diǎn)，建立并完善各類人員的績效考核辦法，突出貢獻(xiàn)和能力指標(biāo)，以考核結(jié)果作為晉升的依據(jù)，引導(dǎo)員工立足本職崗位，在自己最擅長的專業(yè)領(lǐng)域不斷創(chuàng)造新佳績，從而真正實(shí)現(xiàn)自身價(jià)值。
3、建立雙向溝通機(jī)制，確?？冃Х答伵c績效改進(jìn)落到實(shí)處，幫助個(gè)人成長
績效管理的核心行為在于管理溝通、指導(dǎo)部屬與監(jiān)督執(zhí)行。在績效管理過程中，一定要注意與員工的溝通，營造平等和諧的溝通氛圍對于做好績效管理工作起著非常重要的作用。溝通應(yīng)該貫穿于整個(gè)績效管理過程當(dāng)中。主管在與員工溝通之前要先做好績效診斷工作，分析存在問題的原因和改進(jìn)低績效的辦法。在進(jìn)行溝通時(shí)，主管不僅要告訴員工考評的結(jié)果，更重要的是要指出存在的問題和改進(jìn)方向，并與員工共同確定下一績效管理周期的績效目標(biāo)和改進(jìn)點(diǎn)，達(dá)到持續(xù)改進(jìn)提升績效的目的。
4、建立以人為本的企業(yè)績效文化，激發(fā)員工內(nèi)在動(dòng)力，積極主動(dòng)地為企業(yè)創(chuàng)造優(yōu)秀業(yè)績
績效文化是指企業(yè)基于長遠(yuǎn)發(fā)展方向和愿景，通過對公司戰(zhàn)略、人力資源、財(cái)務(wù)、團(tuán)隊(duì)建設(shè)等一系列有效的整合與績效評價(jià)、考核體系的建立與完善，讓員工逐步確立起企業(yè)所倡導(dǎo)的共同價(jià)值觀，逐步形成以追求高績效為核心的優(yōu)秀企業(yè)文化。以人為本的績效文化強(qiáng)調(diào)的是人性化的管理，要從正面引導(dǎo)、激勵(lì)來挖掘員工自身的潛力，使員工始終對自己充滿信心，熱誠地投入工作，培養(yǎng)企業(yè)良好的工作氛圍，取得企業(yè)績效管理的最大效益。
首先要廣泛宣傳績效管理的意義、作用和方法。要把整個(gè)公司的愿景、戰(zhàn)略、目標(biāo)、方針策略用績效指標(biāo)的形式表達(dá)出來，并使之真正傳達(dá)給每一位員工，讓全體員工都能夠理解公司的目標(biāo)是什么，使員工在制定各自的目標(biāo)時(shí)，能夠與公司的目標(biāo)相適應(yīng)。對企業(yè)和每個(gè)員工來說，追求優(yōu)良的績效是企業(yè)與員工的共同目標(biāo)。那么首先在觀念上要追求績效的高標(biāo)準(zhǔn)，目標(biāo)設(shè)定要具有挑戰(zhàn)性，通過合理的資源配置和有效的激勵(lì)手段，調(diào)動(dòng)員工積極性，激發(fā)員工內(nèi)在的動(dòng)力。
五、績效管理中應(yīng)注意的問題
1、緊密貼合企業(yè)戰(zhàn)略
企業(yè)管理者萬不可脫離企業(yè)的戰(zhàn)略而空談績效。無論你的績效方法有多么科學(xué)，無論你的績效理念有多么先進(jìn)，一旦脫離的企業(yè)戰(zhàn)略，那么對于企業(yè)來講，你的東西就一錢不值，甚至?xí)a(chǎn)生負(fù)價(jià)值而破壞企業(yè)的運(yùn)營。
2、全面分析企業(yè)現(xiàn)狀
績效管理有很多通用的方法和指標(biāo)，有專家甚至做出了幾千個(gè)指標(biāo)的KPI數(shù)據(jù)庫。這些是很好的參考資料。但是每個(gè)企業(yè)的實(shí)際運(yùn)作和具體特點(diǎn)都是不同的，需要績效管理者具體問題具體分析，萬不可照搬照抄。合適的才是可取的。所以，需要全面的對企業(yè)進(jìn)行調(diào)研。只有通透的了解到企業(yè)的方方面面，熟悉了企業(yè)的流程運(yùn)轉(zhuǎn)，才可能找到適用的績效方法，提取出合適的考評指標(biāo)。
3、多方了解員工意愿
員工是企業(yè)的寶貴財(cái)富，而員工的訴求往往不盡相同。出于種種原因，員工往往缺乏通暢的溝通和表達(dá)途徑，所以很多時(shí)候員工不得不壓制自我，委曲求全。這不是一種良好的企業(yè)狀態(tài)?？冃Ч芾砉ぷ髡撸蛻?yīng)該開辟出能夠讓員工相對順暢表達(dá)自我的通路，最好能形成一種機(jī)制。
4、選擇合適的績效考核方法
績效考核方法多種多樣，有人會(huì)推崇360度，有人會(huì)喜歡KPI，有人會(huì)采取BSC……，都是很好的方法。問題是如何使績效考核科學(xué)有效。在選用和設(shè)計(jì)績效考核方案時(shí)，要有針對性和適用性，績效考核是一把“雙刃劍”，好的績效考核方案可以激活整個(gè)組織，但如果做法不當(dāng)，可能會(huì)產(chǎn)生許多意想不到的阻力和負(fù)面影響，甚至?xí)靷麊T工的積極性。
六、結(jié)語
績效管理作為國有企業(yè)管理的重要組成部分，它是提高國有企業(yè)績效，實(shí)現(xiàn)國有企業(yè)戰(zhàn)略目標(biāo)的有效途徑。國有企業(yè)要想完善績效管理體系，發(fā)揮績效管理的效用，這就需要明確企業(yè)的發(fā)展戰(zhàn)略，使績效管理與企業(yè)戰(zhàn)略相結(jié)合；以企業(yè)戰(zhàn)略為導(dǎo)向，建立科學(xué)合理的績效考核指標(biāo)體系；建立雙向溝通機(jī)制，確?？冃Х答伵c績效改進(jìn)落到實(shí)處；建立以人為本的企業(yè)績效文化，調(diào)動(dòng)員工自我提高、服務(wù)企業(yè)的積極性。
參考文獻(xiàn)：
[1]吳澤英,陳細(xì)琰.國有企業(yè)績效管理研究[J].現(xiàn)代商貿(mào)工業(yè)， 2007(12)
[2] 黃 媛.淺談績效管理中有效績效溝通的實(shí)現(xiàn)[J].三峽大學(xué)學(xué)報(bào)(人文社會(huì)科學(xué)版),2009(S1).
一、對刑法因果關(guān)系進(jìn)行定義的原則
對刑法因果關(guān)系進(jìn)行定義則要以哲學(xué)中因果關(guān)系的概念為指導(dǎo)。而不論是對哲學(xué)還是對刑法因果關(guān)系下定義之前，一條基本的原則必須遵守，這不僅對定義的作出至關(guān)重要，而且對厘清刑法研究中對因果關(guān)系的種種錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)也會(huì)有所裨益。
一般而言，刑法因果關(guān)系往往表現(xiàn)為實(shí)行行為從外部對客體進(jìn)行侵犯，導(dǎo)致對社會(huì)的危害結(jié)果的產(chǎn)生。危害結(jié)果的產(chǎn)生首先在于事物內(nèi)部具有發(fā)生這種變化的根據(jù)，即社會(huì)關(guān)系本身具有在這種外在力量作用下產(chǎn)生變化的可能性。危害行為干預(yù)了事物正常的發(fā)展過程，從而使客體出現(xiàn)了違反其正常發(fā)展規(guī)律的變化。這種變化可以是由危害行為引起的，也可以是由危害行為促進(jìn)的。
所以，我國傳統(tǒng)的認(rèn)為刑法因果關(guān)系必須是危害行為和危害結(jié)果之間存在的必然性聯(lián)系的觀點(diǎn)有待商榷。如果從哲學(xué)上理解事物發(fā)展的必然性，這種必然性只能是產(chǎn)生于事物內(nèi)部的根據(jù)，而作為危害結(jié)果產(chǎn)生的外因的危害行為和危害結(jié)果之間的關(guān)系就不可能是必然性聯(lián)系。上述觀點(diǎn)的根本錯(cuò)誤就是混淆了不同學(xué)科之間的差別，學(xué)科的差別導(dǎo)致定義的多樣性，抹殺哲學(xué)和法學(xué)在因果關(guān)系上的界限導(dǎo)致的必然結(jié)果就是造成理論上不必要的混亂。
二、刑法因果關(guān)系的研究范圍
簡而言之，研究刑法因果關(guān)系是為了讓行為人對特定的結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任。刑事責(zé)任是犯罪的法律后果，其有無和大小取決于犯罪行為的存在與否及危害性程度。刑法因果關(guān)系是追究刑事責(zé)任的前提。而國家設(shè)立刑事責(zé)任是有選擇性的，它在很多程度上具備國家意志的主觀決定性。作為追究刑事責(zé)任的犯罪行為的范圍和要件的確定也會(huì)在一定程度上受追究刑事責(zé)任的必要性的影響。國家在立法時(shí)，都要根據(jù)追究刑事責(zé)任的必要性這一標(biāo)準(zhǔn)，從客觀上眾多的行為當(dāng)中選擇特定的一部分行為宣布為犯罪，從某一類行為當(dāng)中所可能包含的眾多事實(shí)特征當(dāng)中，選擇確定某些事實(shí)作為決定刑事責(zé)任有無和程度的標(biāo)準(zhǔn)。
從以上可以得出，立法者在法律中選擇確定危害行為與危害結(jié)果所存在的因果聯(lián)系必須具備何種形式，以及達(dá)到何種程度，才認(rèn)為需要由行為者對此結(jié)果承擔(dān)責(zé)任時(shí)，不可能不考慮刑事責(zé)任的性質(zhì)和特點(diǎn)對它的限制。但并不是所有的因果關(guān)系都要進(jìn)入刑法研究的視野。而且，結(jié)果的發(fā)生都在于外因和內(nèi)因共同作用，并不是某一單方面的原因決定的。刑法因果關(guān)系研究的任務(wù)就是要考察行為與結(jié)果是否客觀上存在因果關(guān)系，在這基礎(chǔ)之上，還要論證存在的因果關(guān)系是否可以作為追究行為人責(zé)任的依據(jù)。不論是在大陸法系還是英美法系，都在實(shí)質(zhì)上把因果關(guān)系劃分為事實(shí)上的因果關(guān)系和法律上的因果關(guān)系。通過對因果關(guān)系的兩次限制以解決因果關(guān)系的存在問題。
三、刑法因果關(guān)系的客觀性
因果關(guān)系是事物現(xiàn)象間普遍聯(lián)系和相互作用的一種形式，是不依人的意志為轉(zhuǎn)移的客觀存在。刑法中的危害行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系也是客觀存在的，它既不依行為人主觀上能否預(yù)見為轉(zhuǎn)移，也不依司法人員的主觀判斷為轉(zhuǎn)移。①
刑法學(xué)當(dāng)中所說的因果關(guān)系的客觀性，主要是指事實(shí)因果關(guān)系的客觀性。它的存在既不依人的意識(shí)和意志為轉(zhuǎn)移。人們只能客觀的實(shí)事求是的去認(rèn)識(shí)它、發(fā)現(xiàn)它，而不能改變它。只要客觀上某危害行為對于危害結(jié)果的發(fā)生起了作用，無論這種結(jié)果發(fā)生是否合乎某種規(guī)律，是否符合人們的日常認(rèn)識(shí)，出現(xiàn)的幾率多大，都不影響這種關(guān)系有無的認(rèn)定。反之，只要客觀上不存在這種關(guān)系，即使行為人積極追求這種結(jié)果，事實(shí)上也產(chǎn)生了這種結(jié)果，可這以結(jié)果客觀上系由其他原因造成，行為人的行為并未對這一特定結(jié)果的產(chǎn)生起作用是，就不能因?yàn)槠渲饔^惡性大，就認(rèn)定行為與該結(jié)果之間存在因果關(guān)系。事實(shí)因果關(guān)系的客觀性并無爭議。
對因果關(guān)系的客觀性的討論極具代表性的是相當(dāng)因果關(guān)系說的提出，焦點(diǎn)集中在對法律因果關(guān)系的客觀性的認(rèn)定。日本學(xué)者就批判這一學(xué)說把主觀的內(nèi)容納入因果關(guān)系之中，把責(zé)任和因果關(guān)系的問題混同。②我國學(xué)者則認(rèn)為相當(dāng)因果關(guān)系是主觀唯心主義的觀點(diǎn)：“相當(dāng)因果關(guān)系在理論上存在致命缺點(diǎn)，它把客觀存在的因果關(guān)系，看作是人們思想中的一種‘習(xí)慣確定’，因此陷入了唯心主義因果關(guān)系的泥潭?！雹?/p>
然而這樣的批判并非公允。有學(xué)者認(rèn)為，相當(dāng)因果關(guān)系說雖然是以社會(huì)一般經(jīng)驗(yàn)作為決定刑法因果關(guān)系有無的標(biāo)準(zhǔn)，但這種經(jīng)驗(yàn)是人們對客觀的因果規(guī)律的主觀反映，因而其基本內(nèi)容已然是客觀的因果規(guī)律，而非毫無根據(jù)的主觀臆想；同時(shí)，相當(dāng)因果關(guān)系說的使用是建立在存在必要條件這一客觀的事實(shí)因果關(guān)系的基礎(chǔ)之上，是根據(jù)追究法律責(zé)任的需要而對事實(shí)上的必要條件進(jìn)行的一種限制性選擇，而并不是人為地在本來并不存在因果聯(lián)系地兩種現(xiàn)象之間硬加上因果關(guān)系，因而不能說這是完全違背因果關(guān)系客觀性的。④
既然立法者從客觀上眾多的行為當(dāng)中選擇特定的一部分行為宣布為犯罪。刑法因果關(guān)系是危害行為與危害結(jié)果之間的聯(lián)系。刑法因果關(guān)系同樣也面臨著立法者選擇的問題。大陸法系和英美法系不約而同把因果關(guān)系分為事實(shí)因果關(guān)系和法律因果關(guān)系正是出于這樣的原因。以相當(dāng)因果關(guān)系說為代表的法律因果關(guān)系的學(xué)說所犯的錯(cuò)誤并不是對刑法因果關(guān)系的客觀性的否定，而是把客觀的因果關(guān)系和主觀的方面罪過的混淆。申言之，刑法因果關(guān)系只是確定刑事責(zé)任的一個(gè)前提，而不是全部，所以對法律因果關(guān)系的認(rèn)定應(yīng)該脫離犯罪構(gòu)成中其他要件。相當(dāng)因果關(guān)系說中的主觀說認(rèn)為應(yīng)以行為人所認(rèn)識(shí)的或者所能認(rèn)識(shí)的事實(shí)為標(biāo)準(zhǔn)，確定行為與結(jié)果之間是否存在刑法因果關(guān)系?？陀^說認(rèn)為應(yīng)該由法官以社會(huì)一般人對行為及行為后發(fā)生的結(jié)果能否預(yù)見為標(biāo)準(zhǔn)，作出客觀的判斷。折中說則以行為時(shí)一般人所預(yù)見后者可能預(yù)見之事實(shí)以及雖然不能為一般人所預(yù)見而為行為人所認(rèn)識(shí)或者可能認(rèn)識(shí)的特別事實(shí)為基礎(chǔ)，判斷因果關(guān)系之有無。⑤這三種主張?jiān)诖_定行為與結(jié)果之間的聯(lián)系是否屬于法律因果關(guān)系時(shí)，都得根據(jù)社會(huì)一般觀念來確定，也就是根據(jù)人們愛社會(huì)生活中所形成的一般因果觀念，來決定法律因果關(guān)系的有無。這實(shí)際上時(shí)將人們觀念中的一般因果觀念完全等同于法律觀念，法律體現(xiàn)的是國家意志，它并不同于社會(huì)成員的意志，完全以社會(huì)成員的認(rèn)識(shí)標(biāo)準(zhǔn)作為法律標(biāo)準(zhǔn)的缺陷顯而易見。
由此可見，以事實(shí)因果關(guān)系為前提的法律因果關(guān)系所形成的各種學(xué)說并不是對因果關(guān)系客觀性的否定，學(xué)說在論證因果關(guān)系存在與否的合理性的存無才是問題產(chǎn)生之源。
注釋：
① 參見馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社，1999年版，第216頁
② [日]大塚仁：《犯罪論的基本問題》，馮軍譯，中國政法大學(xué)出版社，1993年版，第103頁。
③ 李光燦等：《刑法因果關(guān)系論》，北京大學(xué)出版社，1986年版，第45頁。
1文化及其特征
文化是人類在改造自然，社會(huì)和人本身的歷史過程中，賦予物質(zhì)和精神產(chǎn)品的全部總和。文化體現(xiàn)在人類生活的各個(gè)方面，如人類所生產(chǎn)的物質(zhì)產(chǎn)品上；人類與其他個(gè)體或群體的關(guān)系上，包括社會(huì)的政治法律制度，經(jīng)濟(jì)制度，婚姻制度，家族制度以及人的行為方式等；文化還體現(xiàn)在意識(shí)形態(tài)上，通過宗教，哲學(xué)，道德，藝術(shù)等來表現(xiàn)，體現(xiàn)出不同民族的價(jià)值觀念，思維方式，審美情趣和民族性情等。
文化的民族性和時(shí)代性是文化的兩大特征。①文化的民族性。任何文化的產(chǎn)生與發(fā)展，都離不開特定的地理環(huán)境，經(jīng)濟(jì)條件和社會(huì)結(jié)構(gòu)。不同的國家和民族生成并發(fā)展了具有本土特色的差異文化。②文化的時(shí)代性。任何文化都反映了時(shí)代的精神，時(shí)代的內(nèi)容，時(shí)代的審美要求和審美情趣，都具有明顯的時(shí)代特征。正是文化的民族性和時(shí)代性創(chuàng)造的文化差異為文化和國際貿(mào)易的契合提供了理論上的依據(jù)。
2國際貿(mào)易的理論基礎(chǔ)——比較優(yōu)勢
自從國與國開展貿(mào)易以來，通過深入的研究，經(jīng)濟(jì)學(xué)家們提出了許多貿(mào)易理論。其中，比較優(yōu)勢論一直占據(jù)著主導(dǎo)地位。建立在亞當(dāng)斯密“絕對利益”學(xué)說的基礎(chǔ)上，大衛(wèi)•李嘉圖提出了“比較利益”學(xué)說。自從誕生之日起，“比較優(yōu)勢”始終是理論發(fā)展的線索。究其原因，“比較優(yōu)勢”，這四個(gè)字本身就蘊(yùn)涵了深刻的理論內(nèi)核，它包含兩個(gè)內(nèi)容：一是“比較”，比較就是差異性，是獨(dú)特性，是對兩個(gè)或兩個(gè)以上的客體在某一層面進(jìn)行的對比。有了差異性或獨(dú)特性，客體之間才有可比之處。二是“優(yōu)勢”，其核心在于“優(yōu)”字。它說明比較客體在該對比層面上的強(qiáng)勢地位。正是因?yàn)閲c國之間（比較主體）在可比內(nèi)容（比較客體）上存在的我有你無，你有我優(yōu)的差異，才使得交換成為必然，對外貿(mào)易得以產(chǎn)生。
3文化與國際貿(mào)易的關(guān)系
從國際貿(mào)易理論上看，由文化的民族性和時(shí)代性推導(dǎo)出的文化差異性恰好在國際貿(mào)易的比較優(yōu)勢中找到了生存的空間。
在國際貿(mào)易實(shí)踐中，文化較為普遍地存在于傳統(tǒng)的貨物貿(mào)易領(lǐng)域和新興的服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域。
（1）在傳統(tǒng)的國際貨物貿(mào)易領(lǐng)域，文化商品一直是貿(mào)易的主要內(nèi)容之一。眾所周知，早在西漢時(shí)期，大量的絲綢，瓷器和茶葉從中國被運(yùn)往地中海沿岸的國家。20世紀(jì)80年代以來，隨著文化產(chǎn)業(yè)的興起和蓬勃發(fā)展，文化產(chǎn)品更是鋪天蓋地。在追逐降低產(chǎn)品成本的競賽已經(jīng)窮途末路的情況下，人們開始普遍地在商品中加入文化的因素，以獲取新的超值。
（2）在新興的服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域，文化包含的附加值更高。例如基于傳統(tǒng)文化之上的文學(xué)，戲劇，電影，音樂以及收藏和展覽等，其貿(mào)易的主要內(nèi)容就是我們在前面所說的精神文化和行為文化。還有旅游服務(wù)，作為一項(xiàng)集觀光、餐飲、住宿以及游樂為一體的綜合項(xiàng)目，其獨(dú)具特色的文化內(nèi)容和形式就是吸引國際消費(fèi)者的重要條件。
4國際貿(mào)易中文化差異的思考及啟示
信息化是當(dāng)今社會(huì)發(fā)展的潮流和趨勢,信息化程度標(biāo)志著一個(gè)國家的生產(chǎn)力發(fā)展水平,同時(shí)決定著下個(gè)世紀(jì)的發(fā)展實(shí)力與機(jī)會(huì),這就使信息化成為世界各國關(guān)注的焦點(diǎn)。什么是信息化?我國定義為:在國家統(tǒng)一規(guī)劃組織下,在農(nóng)業(yè)、工業(yè)、科學(xué)技術(shù)、國防及社會(huì)的各個(gè)方面應(yīng)用現(xiàn)代化技術(shù),深入開發(fā)和廣泛利用信息資源,加速適應(yīng)國家現(xiàn)代化的進(jìn)程。顯然,信息資源的開發(fā)利用是信息化的關(guān)鍵。
一、信息資源的開發(fā)利用是國民經(jīng)濟(jì)信息化的關(guān)鍵
1、信息資源的開發(fā)利用是信息化的出發(fā)點(diǎn)和歸宿。
(1)、信息資源成為現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)增長的重要力量。
據(jù)有關(guān)資料統(tǒng)計(jì),1980----1990年間,美國、日本、西歐的CNP增長率分別為:2.97%、8.53%、1.02%,而同期的能耗增長率分別則為:0.49%、1.65%、0.17%。這組數(shù)字表明,國民生產(chǎn)總值不斷增長,物耗和能耗卻不斷下降。也就是信息所起的作用超過了物質(zhì)和能源這兩種傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)資源,信息已成為支持經(jīng)濟(jì)發(fā)展的關(guān)鍵。
(2)、信息資源的開發(fā)利用是信息化的核心。
信息資源有廣義和狹義之分。狹義的信息資源,是指人類社會(huì)活動(dòng)中經(jīng)過加工、處理、積累有序化的有用信息集合;廣義的信息資源,是指信息和它的生產(chǎn)者及信息技術(shù)的集合,信息、信息生產(chǎn)者和信息技術(shù)三要素按一定的原則加以配置,構(gòu)成一個(gè)信息系統(tǒng),才能顯示其價(jià)值并被加以利用。
信息資源建設(shè)是人類對處在無序狀態(tài)的各種媒介的信息進(jìn)行有機(jī)集合、開發(fā)、組織的活動(dòng),其結(jié)果是形成信息資源。推進(jìn)信息化,就是要加強(qiáng)信息技術(shù)的推廣與應(yīng)用,加速信息產(chǎn)業(yè)的成長與發(fā)展,擴(kuò)大信息活動(dòng)的規(guī)模與作用,統(tǒng)籌信息基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)與運(yùn)行,促進(jìn)信息資源的開發(fā)和利用。
2、信息資源的開發(fā)利用是信息化建設(shè)的制約因素。
中國信息協(xié)會(huì)1996年年會(huì)認(rèn)為:我國在推進(jìn)信息化的過程中,重設(shè)施(硬件)建設(shè),輕資源開發(fā)的傾向表現(xiàn)突出。近幾年以“金”字工程為代表的大型信息系統(tǒng)和網(wǎng)絡(luò)建設(shè)迭起,而面向社會(huì)公眾的信息服務(wù)業(yè)卻進(jìn)展遲緩,造成資源開發(fā)和硬件建設(shè)比例嚴(yán)重失調(diào),以數(shù)據(jù)為證:目前美國信息服務(wù)業(yè)與制造業(yè)的營業(yè)額之比為:1:57,日本為:1:96,韓國為:1:566,而我國僅為:1:1129,況且,這一“重硬輕放”的現(xiàn)象還有加劇的趨勢,長此下去將嚴(yán)重制約我國信息化整體水平的發(fā)展和提高。
3、信息資源的開發(fā)利用促進(jìn)了國民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。
眾所周知,在激烈的國際競爭中,誰占有和控制了信息,誰能有效地開發(fā)利用,誰就能占領(lǐng)世界經(jīng)濟(jì)格局中的“制高點(diǎn)”。正因?yàn)槿绱?世界各國都非常重視信息資源的開發(fā)利用,把它作為一項(xiàng)基本國策。
從生產(chǎn)角度來看,以計(jì)算機(jī)科學(xué)力為基礎(chǔ)的信息處理技術(shù)和以數(shù)字編碼技術(shù)為基礎(chǔ)的信息傳搖手段得到迅速和普及,改變了傳統(tǒng)的生產(chǎn)方式和手段,大大提高了社會(huì)生產(chǎn)力;從生產(chǎn)關(guān)系來看,傳統(tǒng)工業(yè)在整個(gè)社會(huì)經(jīng)濟(jì)中逐漸退居次要位置,而信息高科技產(chǎn)業(yè)已經(jīng)成為社會(huì)經(jīng)濟(jì)的支柱產(chǎn)業(yè);從上層建筑來看,人類的科學(xué)、技術(shù)、思想文化乃至無意識(shí)形態(tài)不再有國家的界限,呈現(xiàn)出一種全球化的趨勢?？梢?信息資源的開發(fā)利用是國民經(jīng)濟(jì)信息化的關(guān)鍵。
4、信息資源的開發(fā)利用導(dǎo)致了知識(shí)經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)生。
知識(shí)經(jīng)濟(jì)是以一種全新的社會(huì)經(jīng)濟(jì)形態(tài)出現(xiàn)的經(jīng)濟(jì),它的產(chǎn)生又導(dǎo)致了一系列顯著的變化。首先,是信息產(chǎn)業(yè)和服務(wù)業(yè)的飛速發(fā)展,導(dǎo)致新的信息產(chǎn)品和業(yè)務(wù)層出不窮;其次,在知識(shí)經(jīng)濟(jì)形態(tài)下,高科技產(chǎn)業(yè)逐漸成為社會(huì)經(jīng)濟(jì)的第一支柱產(chǎn)業(yè),經(jīng)濟(jì)的繁榮不是直接取決于自然資源、資本和硬件技術(shù)的數(shù)量,而是直接依賴于智力資源知識(shí)和信息的積累和利用;第三,知識(shí)經(jīng)濟(jì)直接導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)的全球化,這就使市場的規(guī)模和容量達(dá)到一個(gè)前所未有的水平,使市場結(jié)構(gòu)和關(guān)系發(fā)生了根本性的變化。由此可見,信息資源的開發(fā)利用成為衡量一個(gè)社會(huì)發(fā)達(dá)程度的重要標(biāo)志。因此,信息資源通信領(lǐng)域?qū)⒊蔀橄聜€(gè)世紀(jì)世界各國激烈的爭奪的焦點(diǎn),誰占據(jù)了通信技術(shù)的制高點(diǎn),誰就擁有了未來。
二、目前我國信息資源開發(fā)利用的問題和難點(diǎn)
目前,我國信息資源開發(fā)利用的基本狀況是五多五少,即原始信息多,加工整理少;孤立分散的多,交流共享的少;常規(guī)方式的多,電子方式的少;為政府宏觀服務(wù)的多,為企業(yè)微觀服務(wù)的少;靜態(tài)的信息多,動(dòng)態(tài)的信息少(國內(nèi)上下千個(gè)信息庫能保持動(dòng)態(tài)更新和有效利用的不足10%,其余的是“死庫”)。形成目前狀況的主要原因有以下三個(gè)方面:
1、在信息資源開發(fā)過程中資金投入不足,結(jié)構(gòu)不合理,重硬件輕軟件現(xiàn)象普遍存在。
在信息資源開發(fā)利用過程中,數(shù)據(jù)加工、產(chǎn)品研究開發(fā)和產(chǎn)品服務(wù)是關(guān)鍵環(huán)節(jié)、重點(diǎn)部位就是資金的主要投向。目前我國對信息基礎(chǔ)設(shè)施的硬件方面投入很大,發(fā)展速度也比較快。而作為支柱產(chǎn)業(yè)的電子工業(yè)發(fā)展明顯滯后于信息產(chǎn)業(yè)群中的其它產(chǎn)業(yè),如電腦業(yè)、電信業(yè)等,這就造成了整個(gè)信息產(chǎn)業(yè)技術(shù)設(shè)備國產(chǎn)化程度低,大部分核心設(shè)備市場為外商所占領(lǐng)。例如:目前微機(jī)芯片和電腦軟件基本上均需進(jìn)口,集成電腦市場約有75%為外商所有。而且由于資金、技術(shù)力量的不足,加上國內(nèi)科研單位、企業(yè)大都需要零散經(jīng)營,各組為戰(zhàn),缺乏核心經(jīng)營效應(yīng),因而在技術(shù)開發(fā)上始終滯后于世界水平,這也大大影響了我國信息化的進(jìn)程。
2、信息市場發(fā)展尚不完善,缺乏統(tǒng)一管理,且法制建設(shè)滯后。
雖然我國的信息資源有了很大發(fā)展,但與發(fā)達(dá)國家民辦信息市場相比,仍有很大的差距,發(fā)育不健全,統(tǒng)一的信息市場尚未形成,這不僅與國民經(jīng)濟(jì)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展對信息化進(jìn)程的要求不相適應(yīng),而且與我國的國際地位極不相稱。由于我國還沒有一個(gè)完善的信息市場政策,一方面,對新興的信息市場沒有專門的部門進(jìn)行統(tǒng)一管理;另一方面,傳統(tǒng)的信息市場的法制建設(shè)極其滯后,沒有制定出完善的關(guān)于信息市場的全國統(tǒng)一法規(guī),來治理市場,整理秩序,保護(hù)信息生產(chǎn)者和消費(fèi)者的正當(dāng)權(quán)益。而信息具有內(nèi)容豐富、實(shí)效性強(qiáng)、變化頻繁、結(jié)構(gòu)復(fù)雜、組織無序等的特點(diǎn),信息市場發(fā)展的不完善,顯然不利于信息進(jìn)程的加快發(fā)展。
3、全民的信息意識(shí)和利用信息的能力不高,信息化建設(shè)的高級人才尚缺乏。
以計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)為基礎(chǔ)的信息網(wǎng)絡(luò)將成為人類進(jìn)行生產(chǎn)、管理、教育、流通等和各種社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的主要應(yīng)用手段。但在我國,信息化意識(shí)并未深刻變化,對電腦、科技通訊、網(wǎng)絡(luò)的應(yīng)用也十分局限。尤其是目前真正懂信息、懂科技、有開發(fā)能力和高水平應(yīng)用能力的人比較少,這一點(diǎn)必然影響信息化的發(fā)展。
三、信息資源開發(fā)利用的對策
1、強(qiáng)化政府職能部門的作用,統(tǒng)一規(guī)劃,宏觀調(diào)控,促進(jìn)信息產(chǎn)業(yè)的協(xié)調(diào)健康發(fā)展
信息資源開發(fā)利用是國家信息基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的核心,不能單純依靠市場的力量來實(shí)現(xiàn),政府管理、支持和引導(dǎo)十分重要。
實(shí)現(xiàn)信息產(chǎn)業(yè)發(fā)展目標(biāo)的關(guān)鍵是抓好兩個(gè)轉(zhuǎn)變,因此,以市場需求為導(dǎo)向,以提高經(jīng)濟(jì)效益為中心,深化改革,擴(kuò)大開放,把工作重點(diǎn)放在提高技術(shù)水平和管理水平層面上,無疑是十分重要的。只有逐步理順信息產(chǎn)業(yè)群中的電子工業(yè)、電信工業(yè)、信息服務(wù)業(yè)內(nèi)部及相互間的體制關(guān)系,各級政府部門對信息產(chǎn)業(yè)加大資金投入,給予政策性支持,完善法律法規(guī),建立管理機(jī)構(gòu),優(yōu)化市場機(jī)制,才能使信息化經(jīng)濟(jì)沿著集約化的增長方式發(fā)展。而且,由于信息產(chǎn)業(yè)群內(nèi)部諸產(chǎn)業(yè)既相互區(qū)別,又相互聯(lián)系,且兼有專門化特點(diǎn),因而各個(gè)部門的發(fā)展,必須隨著該產(chǎn)業(yè)與整個(gè)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,進(jìn)行動(dòng)態(tài)平衡和協(xié)調(diào)推進(jìn),以避免彼此間畸輕畸重,甚至“瓶頸”產(chǎn)生。
2、推動(dòng)信息化與工業(yè)化的共同發(fā)展。
我國目前正處于工業(yè)化中期向后期過渡的發(fā)展階段,又面臨著全球信息化的機(jī)遇與挑戰(zhàn)。在這種情況下,埋頭工業(yè)化而置信息化于不顧或脫離工業(yè)化實(shí)際盲目追求信息化,都是不現(xiàn)實(shí)的。必須把工業(yè)和信息化結(jié)合起來,以此作為我國中遠(yuǎn)期發(fā)展途徑。利用信息化促進(jìn)工業(yè)化,引導(dǎo)新時(shí)期的工業(yè)化支持信息化,為信息化進(jìn)程和信息產(chǎn)業(yè)的建設(shè)發(fā)展提供物質(zhì)、能源、資金、人才以及市場。而且,由于信息網(wǎng)絡(luò)和信息高速公路形成后,信息流動(dòng)可以在一定程度上替代客流量和貨運(yùn)量,以此緩解工業(yè)化發(fā)展對能源的需求和環(huán)境的危害,這一點(diǎn)也是非常重要的。
3、把企業(yè)信息化建設(shè)作為信息化進(jìn)程的一個(gè)重點(diǎn)來抓。
抓好大型企業(yè)與放活小型企業(yè)相結(jié)合,同時(shí)把信息化作為國有企業(yè)改革的一個(gè)重要途徑。在信息化進(jìn)程中,收集技術(shù)、市場等信息,分析國內(nèi)外影響信息產(chǎn)業(yè)發(fā)展程度化等工作在我國仍十分薄弱。因此,增加研究開發(fā)費(fèi)用,加強(qiáng)研究開發(fā)力量是十分重要的。既要注意中小型企業(yè)的培育和扶植。另一方面,信息化也為企業(yè)改革提供了有效的途徑,這兩年國家經(jīng)貿(mào)組織和實(shí)施的“金企業(yè)工程”已充分證明了這一點(diǎn)。信息化的導(dǎo)入,將滲透于企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營和管理的各個(gè)方面,從內(nèi)在提高效率,提高質(zhì)量,降低成本,還將要求企業(yè)對舊體制的流程及時(shí)進(jìn)行改革。目前已是國有大中型企業(yè)改革的關(guān)鍵時(shí)期,如果注重提高運(yùn)用信息的能力,充分利用現(xiàn)代化信息技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù),使企業(yè)盡早擺脫困境也是可能的。從這一角度看,企業(yè)信息化已成為生存與發(fā)展的必由之路。
參考文獻(xiàn):
關(guān)鍵詞：關(guān)聯(lián)方、披露、比較
1997年，我國頒布的第一個(gè)具體準(zhǔn)則就是《關(guān)聯(lián)方關(guān)系及其交易的披露》，它對上市公司關(guān)聯(lián)方關(guān)系和交易的披露原則和內(nèi)容做出了具體的規(guī)定。但是由于關(guān)聯(lián)方交易的特殊性和復(fù)雜性，在實(shí)際執(zhí)行過程中還是出現(xiàn)了諸多問題，主要表現(xiàn)為：關(guān)聯(lián)交易信息披露不充分，重形式輕實(shí)質(zhì)的現(xiàn)象比較嚴(yán)重；關(guān)聯(lián)交易計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)披露差異比較大；關(guān)聯(lián)交易非關(guān)聯(lián)化以逃避準(zhǔn)則約束的趨勢明顯等等。信息披露的諸多問題使得報(bào)表使用者在正確理解公司財(cái)務(wù)狀況和經(jīng)營成果等方面往往出現(xiàn)偏差。
2006年2月，財(cái)政部新頒布的《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則》中，對原先的關(guān)聯(lián)方準(zhǔn)則也進(jìn)行了一定的修訂。本文通過將新、舊準(zhǔn)則和新準(zhǔn)則與國際會(huì)計(jì)準(zhǔn)則第24號(hào)（以下簡稱IASNo.24）進(jìn)行比較，來說明在關(guān)聯(lián)方信息披露方面，新準(zhǔn)則的改進(jìn)之處，以及與國際準(zhǔn)則相比，我們尚可能的發(fā)展完善方向。
一、新準(zhǔn)則的改進(jìn)之處
通過與舊準(zhǔn)則相比較，筆者發(fā)現(xiàn)，在關(guān)聯(lián)方披露方面，新準(zhǔn)則至少做出了如下方面的改進(jìn)：
（一）明確了控制關(guān)系的披露層次。新準(zhǔn)則規(guī)定，無論是否發(fā)生關(guān)聯(lián)方交易，存在控制關(guān)系的關(guān)聯(lián)方企業(yè)應(yīng)該在報(bào)表附注中披露母子公司的關(guān)系，包括母公司、最終控制方、對外公開提供財(cái)務(wù)報(bào)表的最低中間控股公司。而原準(zhǔn)則并未明確提及控制關(guān)系的披露層次。
（二）關(guān)聯(lián)方發(fā)生的交易，新準(zhǔn)則取消了金額或比例的披露選擇，要求企業(yè)必須披露交易金額。關(guān)聯(lián)交易中關(guān)聯(lián)方在確定價(jià)格時(shí)可能有一定程度的彈性，而非關(guān)聯(lián)交易中則沒有這種彈性。由此可見，關(guān)聯(lián)方之間資源或義務(wù)的轉(zhuǎn)移價(jià)格是了解關(guān)聯(lián)方交易公允性的關(guān)鍵之處。
（三）對未結(jié)算項(xiàng)目，新準(zhǔn)則要求披露詳細(xì)信息及金額，如未結(jié)算余額、未結(jié)算余額的條款條件、給予或提供擔(dān)保的詳細(xì)信息以及與未結(jié)算余額相關(guān)的壞賬準(zhǔn)備等。而原準(zhǔn)則對未結(jié)算項(xiàng)目只是簡要提及應(yīng)披露金額或比例。這也是披露方面最大的改進(jìn)之處，它借鑒了國際準(zhǔn)則對未結(jié)算項(xiàng)目單獨(dú)披露的有關(guān)要求。
（四）新準(zhǔn)則強(qiáng)調(diào)，只有在提供充分證據(jù)的情況下，企業(yè)才能披露關(guān)聯(lián)方交易采用了與公平交易相同的條款。強(qiáng)調(diào)提供充分證據(jù)披露關(guān)聯(lián)方交易采用公平交易的條款，使企業(yè)的報(bào)表信息更加公允，而原準(zhǔn)則未做出要求。
（五）增加了在合并財(cái)務(wù)報(bào)表中披露企業(yè)集團(tuán)成員之間的交易。新準(zhǔn)則要求企業(yè)在財(cái)務(wù)報(bào)表期，不僅在個(gè)別財(cái)務(wù)報(bào)表附注中應(yīng)披露有關(guān)關(guān)聯(lián)方關(guān)系及關(guān)聯(lián)交易事項(xiàng)，還應(yīng)在合并報(bào)表中分別按關(guān)聯(lián)方類別披露集團(tuán)內(nèi)部的關(guān)聯(lián)方關(guān)系及交易金額。屬多層投資控制關(guān)系的，關(guān)聯(lián)關(guān)系及交易應(yīng)披露到最底級企業(yè)。
（六）關(guān)聯(lián)方關(guān)系及交易披露應(yīng)遵循實(shí)質(zhì)重于形式原則。修訂后的準(zhǔn)則更加強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)重于形式原則，財(cái)務(wù)報(bào)表披露關(guān)注的是實(shí)質(zhì)而不僅是法律形式，財(cái)務(wù)報(bào)表披露應(yīng)根據(jù)一方對另一方實(shí)質(zhì)上的直接或間接控制、共同控制或施加重大影響關(guān)系，或根據(jù)兩方或多方實(shí)質(zhì)上同受另一方控制關(guān)系確認(rèn)關(guān)聯(lián)方。
結(jié)合以上的比較分析，筆者認(rèn)為，新修訂的關(guān)聯(lián)方準(zhǔn)則更加注重信息披露方面的作用。這一點(diǎn)與國際準(zhǔn)則和一些發(fā)達(dá)國家的會(huì)計(jì)準(zhǔn)則的觀點(diǎn)是相似的。在原先關(guān)聯(lián)方交易確認(rèn)計(jì)量的基礎(chǔ)上，通過強(qiáng)化信息披露，使得關(guān)聯(lián)交易關(guān)系及其交易的信息披露更反映實(shí)質(zhì)，披露內(nèi)容更加客觀，為報(bào)表使用者提供更加真實(shí)、全面、可靠的企業(yè)關(guān)聯(lián)交易信息。
二、新準(zhǔn)則與國際準(zhǔn)則的比較與分析
下面，筆者將進(jìn)一步選取有代表性的IASNo.24與我國新修訂的企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則第36號(hào)《關(guān)聯(lián)方披露》進(jìn)行比較。
我國準(zhǔn)則與國際準(zhǔn)則的比較
項(xiàng)目IASNo.24我國準(zhǔn)則
1、關(guān)聯(lián)交易披露的范圍：
取消了豁免母公司單獨(dú)財(cái)務(wù)報(bào)表和子公司的財(cái)務(wù)報(bào)表中披露關(guān)聯(lián)交易的信息；
取消了對國家控制的盈利性主體之間的交易的豁免披露條款
不要求披露在與合并報(bào)表一同提供的母公司報(bào)表中披露關(guān)聯(lián)方交易；
要求在合并報(bào)表中披露包括在合并范圍中的企業(yè)集團(tuán)成員之間的交易；
對于國家控股的企業(yè)之間，不要求僅僅因?yàn)橥瑸閲铱毓啥_認(rèn)為關(guān)聯(lián)方
2、關(guān)于報(bào)酬的定義和披露：要求披露關(guān)鍵管理人員的報(bào)酬總額，并按下列各類分別披露：
短期雇員福利；
離職后福利；
其他長期福利；
辭退福利；
權(quán)益報(bào)酬福利；
將支付關(guān)鍵管理人員的報(bào)酬作為關(guān)鍵交易項(xiàng)目之一，但未對該項(xiàng)交易的披露做出要求3、關(guān)聯(lián)方交易的披露：明確要求披露以下內(nèi)容：
交易的金額；
未結(jié)算余額以及未結(jié)算余額的條款、條件和給予或提供擔(dān)保的詳細(xì)信息；
與未結(jié)算余額相關(guān)的壞賬準(zhǔn)備；
由于關(guān)聯(lián)方發(fā)生的壞賬而在本期確認(rèn)的費(fèi)用
要求披露以下內(nèi)容：
交易的金額；
未結(jié)算余額以及未結(jié)算余額的條款、條件和給予或提供擔(dān)保的詳細(xì)信息；
與未結(jié)算余額相關(guān)的壞賬準(zhǔn)備；
定價(jià)政策；
4、匯總或合并披露的問題：對相同性質(zhì)的項(xiàng)目，除非為理解關(guān)聯(lián)交易對主體財(cái)務(wù)報(bào)表的影響而必須單獨(dú)列示外，可以合并反映類型相似的關(guān)聯(lián)方交易，在不影響報(bào)表閱讀者正確理解關(guān)聯(lián)交易對報(bào)表影響的前提下，可以合并披露
5、確認(rèn)和計(jì)量的問題：沒有規(guī)定關(guān)聯(lián)方之間交易的確認(rèn)與計(jì)量的問題，甚至于對關(guān)聯(lián)方交易的價(jià)格披露都不做要求財(cái)政部的相關(guān)文件中對關(guān)聯(lián)方交易的確認(rèn)與計(jì)量做出了比較明確的規(guī)定
上述差異的原因，一方面是我國國家控制的國有企業(yè)眾多的國情，如果按照國際準(zhǔn)則要求確認(rèn)為關(guān)聯(lián)方并且進(jìn)行披露，既沒有必要也不符合成本收益原則。對于這個(gè)問題，IASNo.24在修訂時(shí)已經(jīng)考慮到我國的特殊情況；另一方面是我國關(guān)聯(lián)方準(zhǔn)則的制定目的之一是防止上市公司通過關(guān)聯(lián)方制造虛假利潤，因此準(zhǔn)則要求披露的重點(diǎn)在價(jià)格和金額的披露，重視對利潤表信息的解釋，而國際會(huì)計(jì)準(zhǔn)則考慮的相對全面，它的適用范圍是任何國家和地區(qū)，因此披露規(guī)定不可能只考慮某一國的情況，其披露的內(nèi)容對損益表和資產(chǎn)負(fù)債表都有所側(cè)重。
三、對關(guān)聯(lián)方準(zhǔn)則完善的幾點(diǎn)建議
關(guān)聯(lián)方因?yàn)槠涮厥庑院蛯?huì)計(jì)報(bào)表信息質(zhì)量的影響，受到了各國的普遍關(guān)注。對關(guān)聯(lián)方范圍的認(rèn)定以及關(guān)聯(lián)方交易的確認(rèn)、計(jì)量、披露等都在不斷的研究和完善中。雖然國際上對關(guān)聯(lián)方交易的確認(rèn)和計(jì)量還是一個(gè)有爭議的話題，但是無論采用什么確認(rèn)方法，對關(guān)聯(lián)方的披露都具有非常重要的意義。國際準(zhǔn)則和一些發(fā)達(dá)國家的準(zhǔn)則中的相關(guān)規(guī)定對于我國將來進(jìn)一步完善和發(fā)展關(guān)聯(lián)方準(zhǔn)則具有借鑒和指導(dǎo)作用。
（一）實(shí)行分類披露方法
IASNo.24增加了單獨(dú)披露、分類披露的細(xì)則，特別是對于關(guān)聯(lián)方交易未結(jié)算項(xiàng)目的披露，規(guī)定將披露內(nèi)容按照應(yīng)付和應(yīng)收關(guān)聯(lián)方的金額分為不同的類別，這樣更加有助于對關(guān)聯(lián)方未結(jié)算余額進(jìn)行更為全面、有效的分析。
（二）重大關(guān)聯(lián)交易在表內(nèi)單獨(dú)列示
美國準(zhǔn)則對于重大關(guān)聯(lián)交易或特定關(guān)聯(lián)方的交易事項(xiàng)單獨(dú)列示的方法值得我們借鑒。我國關(guān)聯(lián)交易數(shù)額巨大、關(guān)聯(lián)交易集中度高的企業(yè)中，往往關(guān)聯(lián)交易集中于少數(shù)幾個(gè)關(guān)聯(lián)方之間。資產(chǎn)負(fù)債表中的應(yīng)收應(yīng)付款項(xiàng)的相當(dāng)一部分是因?yàn)殛P(guān)聯(lián)交易形成的，將它們在資產(chǎn)負(fù)債表中單獨(dú)列示是最有效的披露方式。另外，與關(guān)聯(lián)方的重大銷售或購買交易也應(yīng)在利潤表中單獨(dú)列示。
（三）詳細(xì)披露關(guān)聯(lián)方應(yīng)收款項(xiàng)的準(zhǔn)備計(jì)提情況
國際準(zhǔn)則和英國準(zhǔn)則均要求對關(guān)聯(lián)方的壞賬準(zhǔn)備計(jì)提情況進(jìn)行披露。我國目前大股東或關(guān)聯(lián)方占用現(xiàn)象比較普遍，原先我國的會(huì)計(jì)制度和相關(guān)問題解答中對關(guān)聯(lián)方之間的款項(xiàng)是否可以計(jì)提壞賬準(zhǔn)備曾經(jīng)做出過一些規(guī)定，表明我國目前還是允許對關(guān)聯(lián)方的應(yīng)收款項(xiàng)計(jì)提準(zhǔn)備的，在滿足一定條件下甚至可以全額計(jì)提。這種處理方法雖然符合會(huì)計(jì)信息的一致性和謹(jǐn)慎性原則，但是面臨著巨大的道德風(fēng)險(xiǎn)，往往成為關(guān)聯(lián)方之間調(diào)節(jié)利潤的手段。新準(zhǔn)則中對未結(jié)算余額的壞賬準(zhǔn)備也作為披露的事項(xiàng)，建議應(yīng)補(bǔ)充規(guī)定對關(guān)聯(lián)方應(yīng)收款項(xiàng)的計(jì)提準(zhǔn)備情況進(jìn)行詳細(xì)披露，說明計(jì)提的原因和標(biāo)準(zhǔn)、以及與非關(guān)聯(lián)應(yīng)收款項(xiàng)計(jì)提標(biāo)準(zhǔn)的差異。
（四）關(guān)于定價(jià)政策的披露
關(guān)聯(lián)交易信息披露的核心是定價(jià)政策的披露。我國新舊準(zhǔn)則中均要求披露定價(jià)政策，但是缺乏可操作性。在實(shí)際執(zhí)行中，有的公司披露的定價(jià)信息不完整，有的公司僅披露按照協(xié)議價(jià)、內(nèi)部價(jià)等模糊的定價(jià)方法，有的公司披露的信息不具有可比性。國際準(zhǔn)則曾經(jīng)就國際上普遍存在的定價(jià)方法提供了一些范例，如可比不可控價(jià)格、轉(zhuǎn)售價(jià)格、成本加成價(jià)格等。建議準(zhǔn)則在完善時(shí)有必要將定價(jià)政策的披露進(jìn)一步細(xì)化，規(guī)定幾種具體的定價(jià)方法以及分別的適用范圍，若所使用的定價(jià)方法交易的價(jià)格和市場價(jià)格之間存在重大差異，還應(yīng)該披露其原因。
參考文獻(xiàn)：
1、財(cái)政部：企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則（2002版），中國財(cái)政經(jīng)濟(jì)出版社2002年7月
