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一、引言
網(wǎng)絡(luò)銀行又稱為網(wǎng)上銀行，是指利用互聯(lián)網(wǎng)作為其產(chǎn)品、服務(wù)和信息的業(yè)務(wù)渠道，向其公司客戶提供服務(wù)的銀行。巴塞爾銀行監(jiān)管委員會曾定義：網(wǎng)絡(luò)銀行是指那些通過電子通道，提供零售與小額產(chǎn)品和服務(wù)的銀行。這些產(chǎn)品和服務(wù)包括：存貸、賬戶管理、金融顧問、電子賬務(wù)支付、以及其他一些諸如電子貨幣等支付的產(chǎn)品與服務(wù)。網(wǎng)絡(luò)銀行的出現(xiàn)，極大地改變了人們的生活方式和思維方式，同時也對建立在傳統(tǒng)社會制度上的現(xiàn)行法律制度提出了許多新的挑戰(zhàn)。
一般意義上的網(wǎng)絡(luò)銀行都包括三個要素：一是因特網(wǎng)或其他電子通訊技術(shù)；二是基于電子通訊的金融服務(wù)提供者；三是基于電子通訊的金融服務(wù)的消費者。由于網(wǎng)絡(luò)銀行具有成本低廉、效率提高、服務(wù)范圍廣、信息來源大等特點，自全球第一家網(wǎng)絡(luò)銀行“安全第一網(wǎng)絡(luò)銀行”（SecurityFirstNetworkBank，簡稱SFNB）于1995年在美國誕生以來，網(wǎng)絡(luò)銀行在短短幾年內(nèi)幾乎席卷了全球的每個角落，對傳統(tǒng)銀行造成了前所未有的沖擊，以致比爾蓋茨斷言，傳統(tǒng)銀行猶如龐大的恐龍將會在下一世紀(jì)滅絕。根據(jù)美國研究機構(gòu)調(diào)查，2000年元月有16%的家庭使用因特網(wǎng)上的銀行業(yè)務(wù)。在歐洲，網(wǎng)絡(luò)銀行的份額也在急劇擴大據(jù)統(tǒng)計，到2000年2月歐洲已有網(wǎng)絡(luò)銀行122家，網(wǎng)絡(luò)銀行的滲透力不斷增強，已有1/3金額約為1580億歐元的儲蓄通過互聯(lián)網(wǎng)來進行。
目前，中國已有20多家銀行的200多個分支機構(gòu)擁有網(wǎng)址和主頁，其中開展網(wǎng)絡(luò)銀行業(yè)務(wù)的分支機構(gòu)達50多家。隨著網(wǎng)絡(luò)銀行這一新生事物的迅猛發(fā)展，產(chǎn)生了許多新的亟待解決的法律問題，這些問題如果解決得不好，不僅會妨礙網(wǎng)絡(luò)銀行的發(fā)展，而且會影響我國社會整體化的信息水平。而我國現(xiàn)行的法律普遍對電子商務(wù)業(yè)務(wù)缺乏必要的規(guī)定，在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟面前往往顯得捉襟見肘。不斷健全和完善相關(guān)的法律法規(guī)，對網(wǎng)絡(luò)銀行實施有效的監(jiān)管是我國網(wǎng)絡(luò)銀行發(fā)展不可或缺的重要方面。
二、網(wǎng)絡(luò)銀行的法律性質(zhì)
網(wǎng)絡(luò)銀行存在兩種模式：一種是完全依賴于Internet發(fā)展起來的全新電子銀行，這類銀行幾乎所有的業(yè)務(wù)交易都依靠Internet進行；另一種發(fā)展模式是目前的傳統(tǒng)銀行運用Internet，實現(xiàn)傳統(tǒng)的銀行業(yè)務(wù)的網(wǎng)上延伸，既為其他非網(wǎng)上分支機構(gòu)提供輔助服務(wù)，也單獨開展業(yè)務(wù)。目前，我國的網(wǎng)絡(luò)銀行大多屬于這種模式。這種模式雖然是通過互聯(lián)網(wǎng)開展存貸等銀行業(yè)務(wù)，但其基礎(chǔ)是傳統(tǒng)銀行，其法人資格、組織機構(gòu)等都屬于傳統(tǒng)銀行，可以說，這種模式的網(wǎng)絡(luò)銀行在本質(zhì)上是傳統(tǒng)銀行利用Internet開展“網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)”。其法律性質(zhì)和傳統(tǒng)銀行完全一致。
另一種模式以“安全第一網(wǎng)絡(luò)銀行”的成立為標(biāo)志，常常被稱為“純網(wǎng)絡(luò)銀行”，這種模式下的網(wǎng)絡(luò)銀行與傳統(tǒng)銀行相比有了很大的區(qū)別，如其組織結(jié)構(gòu)扁平化、業(yè)務(wù)經(jīng)營虛擬化、無國界性等，但其以下的幾點還是比較容易理解和掌握的：（1）有獨立的組織結(jié)構(gòu)、資本金和業(yè)務(wù)經(jīng)營的物質(zhì)條件，并以其財產(chǎn)獨立對外承擔(dān)有限責(zé)任。（2）以營利為目的，實行自主經(jīng)營、自負(fù)盈虧。（3）以吸收存款、發(fā)放貸款等傳統(tǒng)的商業(yè)銀行業(yè)務(wù)為其主要業(yè)務(wù)。由此可以明確，“純網(wǎng)絡(luò)銀行”具有以下法律特征：第一，是法人企業(yè)；第二，是商業(yè)銀行。也就是說，網(wǎng)絡(luò)銀行是經(jīng)營商業(yè)銀行業(yè)務(wù)的法人企業(yè)。
三、網(wǎng)絡(luò)銀行相關(guān)法律問題探討
（一）網(wǎng)絡(luò)銀行的市場準(zhǔn)入、市場退出法律問題
銀行業(yè)是一個經(jīng)營風(fēng)險性極高的行業(yè)，世界各國對銀行業(yè)的進出問題都規(guī)定了嚴(yán)格的許可制度，我國也不例外。從2004年2月1日起實施的《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》規(guī)定，在中國境內(nèi)設(shè)立商業(yè)銀行的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)審查批準(zhǔn)?！渡虡I(yè)銀行法》同時規(guī)定了設(shè)立商業(yè)銀行應(yīng)當(dāng)具備的5個條件。這種嚴(yán)格的市場準(zhǔn)入制度，對我國這種銀行業(yè)發(fā)展不很完善的國家來說是必要的。但是，在互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和信息革命的推動下，網(wǎng)絡(luò)銀行市場進入成本大大降低，削弱了傳統(tǒng)商業(yè)銀行所享有的競爭優(yōu)勢，這種相對公平的競爭可能會吸引更多的非銀行機構(gòu)進入這個領(lǐng)域。嚴(yán)格的市場準(zhǔn)入制度顯然與網(wǎng)絡(luò)銀行靈活、便捷的設(shè)立方式相矛盾。而任何一家銀行的倒閉或者破產(chǎn)，都可能引發(fā)“多米諾”連鎖反應(yīng)，引起整個社會的金融動蕩。為此，《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》和《商業(yè)銀行法》都對銀行業(yè)的市場退出問題做出了明確的規(guī)定。但與傳統(tǒng)銀行相比，網(wǎng)絡(luò)銀行更容易受突發(fā)事件的影響并發(fā)生經(jīng)營風(fēng)險。因此，如何解決網(wǎng)絡(luò)銀行的退出問題對銀行業(yè)的穩(wěn)健發(fā)展至關(guān)重要。
（二）網(wǎng)絡(luò)銀行的賠償責(zé)任問題
無論合同責(zé)任還是侵權(quán)責(zé)任，網(wǎng)上銀行只要承擔(dān)責(zé)任，最終都會面臨賠償問題，從另一個角度來說，就是客戶能夠獲得的救濟問題。（1）可以考慮采用兩套并行的賠償機制：以有限責(zé)任為主，兼采完全責(zé)任原則。網(wǎng)上銀行因疏忽遲送、誤發(fā)支付信息的，其賠償責(zé)任限于傳遞費或支付命令金額加利息，除非它事先預(yù)見到會發(fā)生這種損失。如果銀行故意或欺詐性地泄漏客戶的商業(yè)秘密或更改、毀損客戶交易數(shù)據(jù)的，其賠償額應(yīng)為客戶的全部損失。（2）有必要制定一項有關(guān)賠償責(zé)任的強制性法規(guī)以解決網(wǎng)上銀行與客戶責(zé)任問題。（3）在目前尚無法律規(guī)范的情況下，客戶與網(wǎng)上銀行需就相關(guān)問題達成協(xié)議，明確雙方法律責(zé)任，這屬于約定的賠償責(zé)任。（4）客戶可對一些重大交易指示投保，以便在遭到損害時從保險公司處獲得補償。
（三）網(wǎng)絡(luò)銀行中客戶隱私權(quán)的保護問題
在網(wǎng)上交易中，數(shù)字化貨幣、電子支票代替了紙制的現(xiàn)金，客戶必須向數(shù)字化貨幣發(fā)行人、網(wǎng)絡(luò)銀行的系統(tǒng)操作人提供一定量的個人資料才得以使用。由于這些個人提示資料是在internet等公開的計算機網(wǎng)絡(luò)上操作的，那么就帶來了如何保護網(wǎng)絡(luò)消費者的個人資料和隱私的問題?？傮w而言，我國還沒有針對個人隱私保護的法律，并且在其他的法律法規(guī)中相關(guān)規(guī)定也很單薄。隱私權(quán)保護，尤其是網(wǎng)絡(luò)與電子商務(wù)中的隱私權(quán)保護，在我國法律界還是一個新的命題。因此，當(dāng)前迫切需要完善《民法通則》，增加對隱私權(quán)的保護的規(guī)定，在法律規(guī)范中應(yīng)明確規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)銀行應(yīng)保證該個人信息的積累和使用，僅限于保證交易安全之目的。此外，有關(guān)隱私條款應(yīng)綜合平衡隱私權(quán)保護和商業(yè)信息的秘密性，同時考慮到法律的實施和國家安全的要求。
參考文獻：
一、問題的提出
我國監(jiān)獄大多建于山區(qū)或城市的遠(yuǎn)郊，交通不便且相對封閉，因此監(jiān)獄就是一個小型社會，其正常運作需要諸多資源的支撐，當(dāng)前監(jiān)獄的運營經(jīng)費大多源于自身創(chuàng)收，在押犯人數(shù)的激增加重了監(jiān)獄負(fù)擔(dān)，老弱病殘罪犯醫(yī)療費用及普通罪犯基本飲食費用的超支加劇了監(jiān)獄財政緊張的現(xiàn)狀，使得監(jiān)獄無法籌集足夠的資金去改造相關(guān)場所和設(shè)施，其改造罪犯的功能在一定程度上被弱化。對罪犯進行思想改造，使其重返社會，是監(jiān)禁刑的最終目標(biāo)，然這一目標(biāo)非監(jiān)獄以一己之力所能完成，它需要全社會的共同努力，監(jiān)獄僅在其中扮演最主要的角色，監(jiān)獄不應(yīng)該也沒有能力去承擔(dān)改造罪犯、使其重返社會的全部責(zé)任。
據(jù)有關(guān)部門提供的數(shù)據(jù)顯示，我國監(jiān)獄在押人數(shù)從1979年的62萬人增至2002年的154萬余人，[1]20年間增長了25倍之多。從假釋情況來看，在押犯的假釋比例非常低，據(jù)有關(guān)資料顯示，全國在押犯假釋的比例，1984年至1991年為0.55％至1.62%;1992年至1997年為2.27％至2.9%。
2001年“嚴(yán)打”前后，假釋率又有所下降，2000年假釋率僅為1.63%。[2]筆者在四川省某監(jiān)獄調(diào)研時發(fā)現(xiàn)，該監(jiān)獄2004年在押犯為1573人，法院最終裁定假釋罪犯3人，假釋率為0.19%;2005年在押犯為1541人，法院最終裁定假釋罪犯2人，假釋率僅為0.12%;2006年在押犯為1567人，法院最終裁定假釋罪犯6人，假釋率僅0.38%，該監(jiān)獄為四川省重刑犯監(jiān)獄，其在押犯的刑期大多在10年以上，如此低的假釋率使監(jiān)獄的在押犯人數(shù)呈逐年上升趨勢，極大的加重了監(jiān)獄的負(fù)擔(dān)。
實踐中假釋適用率如此之低有多種原因，但最根本的是對假釋制度缺乏深刻認(rèn)識。假釋制度的鮮明特點是倡導(dǎo)教育刑而反對報應(yīng)刑，其目的是通過社會化的行刑手段來教育犯罪人，鼓勵罪犯主動進行改造，及早回歸社會。假釋制度的優(yōu)點是在沒有觸動原判刑罰的基礎(chǔ)上對刑罰執(zhí)行方法的變更，本質(zhì)上屬于刑事執(zhí)行的一種靈活性措施，這種措施既有利于犯罪人的改造，又有利于國家降低執(zhí)行成本，在法律層面也沒有對刑事判決的既判力造成沖擊。但是，實踐中習(xí)慣將假釋看成是國家對服刑罪犯的一種恩惠，將其作為對表現(xiàn)好的服刑罪犯的一種獎賞。對假釋的這種片面認(rèn)識，導(dǎo)致只求對假釋有所體現(xiàn)，并不追求努力運用和發(fā)揮這一制度優(yōu)越的行刑效果。
從立法層面上看，刑法針對假釋條件的規(guī)定過于籠統(tǒng)，缺乏量化，特別是“假釋后不致再危害社會”的規(guī)定，是要求執(zhí)法者對罪犯假釋后的行為做出預(yù)斷，且預(yù)斷的基礎(chǔ)是罪犯獄內(nèi)的日常表現(xiàn)行為，該行為具有較大的迷惑性，此超前的判斷方式存在諸多風(fēng)險，使監(jiān)獄部門和人民法院在適用假釋時十分謹(jǐn)慎。
在操作層面上，罪犯假釋后，通常由其居住地公安機關(guān)統(tǒng)一監(jiān)督，由公安機關(guān)交給犯罪分子居住地或者工作、勞動地的基層組織進行監(jiān)督考察。我國正處于社會轉(zhuǎn)型期，人口流動性空前增大，治安形勢嚴(yán)峻，警力普遍不足，公安機關(guān)無暇顧及對假釋犯的監(jiān)督管理。同時我國農(nóng)村和城市的基層組織的社會管理功能若干年來呈弱化趨勢，社會治安綜合治理和社區(qū)矯正組織沒有普遍建立和發(fā)揮作用，加以就業(yè)安置的困難較多等因素，導(dǎo)致對假釋罪犯的監(jiān)管十分不力，假釋罪犯再犯罪現(xiàn)象時有發(fā)生，加之相關(guān)部門將假釋人員的再犯罪率作為衡量監(jiān)獄改造績效的重要指標(biāo)，使得監(jiān)獄部門不敢輕易適用假釋。上述事實清晰的傳遞一個信息，即假釋罪犯出獄后的表現(xiàn)優(yōu)劣是衡量能否擴大適用假釋的重要砝碼，假釋罪犯出獄后，直接面臨的問題就是社會化改造，如若監(jiān)管體系不健全，就會導(dǎo)致撤銷假釋，重新收監(jiān)的惡性循環(huán)，從某種意義上講，假釋裁定生效確定之后，繁重的考察監(jiān)督工作才開始。臺灣刑法學(xué)家林紀(jì)東先生認(rèn)為，要把假釋制度運用好，有賴于事前精密的審查和事后適當(dāng)?shù)墓苁?。[3]因此，完善假釋制度，擴大適用假釋的關(guān)鍵不僅僅在監(jiān)獄內(nèi)，更重要是在社會中，構(gòu)建行之有效的假釋監(jiān)管體系就顯得格外重要。
二、假釋監(jiān)管體系的運行
根據(jù)我國《刑法》第85條規(guī)定：假釋考察機關(guān)是公安機關(guān)。被宣告假釋的犯罪分子，應(yīng)遵守下列規(guī)定：遵守法律、行政法規(guī)，服從監(jiān)督；按照監(jiān)督機關(guān)的規(guī)定報告自己的活動情況；遵守監(jiān)督機關(guān)關(guān)于會客的規(guī)定；離開所居住的縣、市或者遷居，應(yīng)當(dāng)報經(jīng)監(jiān)督機關(guān)批準(zhǔn)。這些規(guī)定既是假釋犯在考察期間內(nèi)應(yīng)遵守的行為規(guī)范，同時也是公安機關(guān)對其監(jiān)督考察的法律依據(jù)。原則上，罪犯在假釋后需接受公安機關(guān)的有效監(jiān)督和社會的良性改造，但目前針對假釋罪犯的監(jiān)管卻事與愿違，主要表現(xiàn)在以下兩方面。
（一）機構(gòu)設(shè)置失當(dāng)，監(jiān)管缺位
從近年司法實踐的角度看，將假釋的監(jiān)管機構(gòu)定位為公安機關(guān)有失當(dāng)之嫌，這也是我國刑事執(zhí)行主體多元化所帶來的弊端。公安機關(guān)肩負(fù)著打擊犯罪和維護社會治安的重任，在治安繁重的地區(qū)，警力不足成為普遍的現(xiàn)象，其已無足夠的精力對假釋人員進行監(jiān)管，況且對假釋罪犯的監(jiān)管是一項專業(yè)性很強的工作，公安機關(guān)對此相對陌生，在技術(shù)層面也難以勝任。我國地域遼闊，公安機關(guān)是按行政區(qū)域分級設(shè)置，一個派出所管轄地域很大，人口相對較多，加之警力的不足，不可能安排具體人員對假釋犯進行監(jiān)管，有些假釋罪犯甚至在出獄后便下落不明，假釋演變?yōu)椤罢驷尅?，被宣告假釋的犯罪分子，生活在相對自由的社會環(huán)境中，有些罪犯所在的地區(qū)交通不便，公安機關(guān)不可能隨時了解他們的活動情況，假釋罪犯無人監(jiān)管的現(xiàn)象己屬司空見慣。
（二）銜接機制缺失，幫教不力
我國刑法第85條規(guī)定，罪犯假釋后，由其居住地公安機關(guān)統(tǒng)一監(jiān)督，由公安機關(guān)交給犯罪分子居住地或者工作、勞動地的基層組織進行監(jiān)督考察，也就是說，有關(guān)單位或社區(qū)基層組織對假釋罪犯的監(jiān)管具有協(xié)助義務(wù)。在假釋罪犯出獄接受社會改造的過程中就產(chǎn)生了兩個銜接環(huán)節(jié)：首先是法院與假釋罪犯所在地的公安機關(guān)的銜接；其次是公安機關(guān)與司法行政機關(guān)以及單位、社區(qū)矯正組織或農(nóng)村基層組織的銜接。其中任何環(huán)節(jié)銜接松懈都可能造成假釋罪犯脫管、漏管現(xiàn)象的發(fā)生。筆者在對開展社區(qū)矯正試點街道調(diào)研時發(fā)現(xiàn)，有些假釋罪犯從被宣告假釋之日起到社區(qū)正式接收之時，其間己經(jīng)過幾周甚至幾個月，還有些假釋罪犯完全和社區(qū)矯正管理部門失去了聯(lián)系，這反映了交接制度上的不健全，法院與公安機關(guān)，公安機關(guān)和司法行政機關(guān)在工作銜接上不到位，在平時的管理上出現(xiàn)空檔，銜接機制的缺失不利于對假釋罪犯的監(jiān)督和改造。
銜接機制缺失的另一表現(xiàn)是有關(guān)假釋罪犯接受的配套措施不健全。目前，我國監(jiān)管機構(gòu)對假釋罪犯主要著力于規(guī)范其行為，防止其重新犯罪，對于假釋罪犯再社會化的問題考慮較少，且缺乏具體的應(yīng)對措施。實踐中有些精神病、老弱病殘假釋罪犯無人接收，原因各異。有些老弱病殘假釋罪犯因沒有家屬，出獄后生活無著落；有些老弱病殘犯人雖有家屬，但家屬或因不愿承擔(dān)醫(yī)療費用或因犯人所犯罪行惡劣而不愿接收；還有些家屬將自己家人的身體疾病歸責(zé)于監(jiān)獄部門，更有甚者通過上訪等途徑請求國家賠償，此類型假釋罪犯雖然所占比例較小，但社會影響較差，嚴(yán)重?fù)p害了刑罰執(zhí)行的權(quán)威性。上述這些情況的出現(xiàn)給假釋罪犯的監(jiān)管帶來很多困難。司法實務(wù)界的相關(guān)人員指出，社會保障的機制的不健全是出現(xiàn)上述情形的根源之一，應(yīng)對措施的出臺有賴于民政、司法、公安、勞動保障各部門的通力配合。
由于假釋罪犯長期與社會脫離，心理上與社會產(chǎn)生了疏遠(yuǎn)感，加之缺乏必要的社會幫助和心理干預(yù)而難以適應(yīng)社會，這就需要有相應(yīng)的幫教組織協(xié)助假釋罪犯進行就業(yè)安置。而罪犯所在單位（或原單位）、社區(qū)、街道的基層組織等，尚未普遍建立起完善的監(jiān)管機構(gòu)。少數(shù)地方雖然建立了社區(qū)矯正組織之類的機構(gòu)，但對于開展對假釋罪犯的安置幫教工作卻不甚重視，假釋罪犯普遍存在文化素質(zhì)偏低，法律意識淡薄的特點，加之自身仍在服刑期內(nèi)，犯罪標(biāo)簽化比較明顯，這些都給幫教工作帶來困難。
三、假釋監(jiān)管不力的深層原因
假釋監(jiān)管體系運行不暢，監(jiān)管不力的原因是多方面的，尤其值得關(guān)注的有兩個方面：
（一）多元刑事執(zhí)行主體弱化了監(jiān)管職能的行使
完整的刑事法律體系理應(yīng)包括刑法、刑事訴訟法和刑事執(zhí)行法，但長期以來，我國法學(xué)理論與實務(wù)界關(guān)注的焦點是刑法和刑事訴訟法的制定與修改，刑法以修正案的方式去彌補法律的滯后性，刑事訴訟法為了全面修訂而顯得炙手可熱，唯獨刑事執(zhí)行方面既沒有出現(xiàn)統(tǒng)一的法典，也沒有形成熱議的局面。刑事執(zhí)行包括監(jiān)禁刑和非監(jiān)禁刑的執(zhí)行，我國于1994年制訂了《監(jiān)獄法》，該法對監(jiān)禁刑的執(zhí)行進行了初步的規(guī)定，此外，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部在相關(guān)的司法解釋中，對刑事執(zhí)行做了一些規(guī)定，但這些規(guī)定分散而粗略，且?guī)в忻黠@的部門利益色彩。律出多門導(dǎo)致我國刑事執(zhí)行主體多元化。多元化的刑事執(zhí)行主體呈現(xiàn)“三足鼎立”的格局：監(jiān)禁刑由司法行政部門執(zhí)行：非監(jiān)禁刑的管制、剝奪政治權(quán)利、徒刑緩刑以及監(jiān)禁刑執(zhí)行過程中出現(xiàn)的假釋、保外就醫(yī)、暫予監(jiān)外執(zhí)行等，由公安機關(guān)執(zhí)行；罰金、沒收財產(chǎn)由人民法院執(zhí)行。同為刑事執(zhí)行，卻由具有不同職責(zé)和特質(zhì)的國家機關(guān)去履行，這在本質(zhì)上是混淆了矛盾的一般性與特殊性，必然會造成職能的弱化和效率的低下。
監(jiān)禁刑由司法行政機關(guān)負(fù)責(zé)執(zhí)行，而同為監(jiān)禁刑執(zhí)行變更的假釋卻由公安機關(guān)執(zhí)行，姑且不論公安機關(guān)是否有足夠的警力去履行這項職責(zé)，單從職責(zé)分工的角度分析，就難以給出滿意的答案，如上文所交代的，多年的司法實踐已經(jīng)暴露了公安機關(guān)在假釋罪犯監(jiān)管方面存在的問題，試想如若履行一項國家職能的主體都存在適格的問題，更何談其他諸方面（罪犯原所在單位或社區(qū)基層組織）的配合與協(xié)助。刑事執(zhí)行主體的多元化，割裂了同類事物的內(nèi)部聯(lián)系，使得假釋工作環(huán)節(jié)增加，銜接出現(xiàn)了較大的疏漏，在一定程度上弱化了對假釋罪犯監(jiān)管職能的行使。
假釋作為刑罰執(zhí)行的變更措施，雖然與監(jiān)禁刑的執(zhí)行在場所與方式上略有不同，但聯(lián)系相當(dāng)緊密，從對象上看，監(jiān)禁刑和假釋的對象都是被判處徒刑的罪犯，其心理特征具有相似性，且作為司法行政機關(guān)的監(jiān)獄局具有豐富的監(jiān)管與改造罪犯的經(jīng)驗，某些監(jiān)獄的技術(shù)性勞作能培養(yǎng)罪犯的再就業(yè)技能，這些對于假釋罪犯的監(jiān)管都具有借鑒意義。
（二）犯罪標(biāo)簽的負(fù)面效應(yīng)
犯罪標(biāo)簽的負(fù)面效應(yīng)是導(dǎo)致假釋罪犯監(jiān)管不力的另一深層原因。犯罪標(biāo)簽理論，又名標(biāo)簽論，是西方犯罪學(xué)的一種理論，持這種觀點的學(xué)者認(rèn)為，越軌并不是個人行為的固有性質(zhì)，是他人運用法律規(guī)則懲罰“犯規(guī)者”的結(jié)果，而所謂越軌者只是一個被貼上犯罪標(biāo)簽的人，越軌行為只不過是被人如此標(biāo)定的行為。[4]對標(biāo)簽理論做出第一次系統(tǒng)論述的HowardS.Becker對此作了如下生動的描述：社會群體通過制定法規(guī)用在那些與該法規(guī)發(fā)生摩擦或相背離的具體人身上，并稱他們?yōu)椤熬滞馊恕盵5]，也就是說“罪犯”或“越軌者”所以具有的這種“身份”，并不是由其本身固有的特性決定的，而是由社會上大多數(shù)人的看法決定的。由此可見，犯罪標(biāo)簽是社會大眾將對于一種行為的評價外化于某些群體之上而形成的，這種評價本身就包含著隔離和排斥的情緒。
對于假釋人員來說，“假釋罪犯”這種稱呼本身就是一種標(biāo)簽，假釋罪犯仍在服刑期內(nèi)，加之社會大眾并不了解罪犯被假釋的前提，所以犯罪標(biāo)簽的效應(yīng)就愈加明顯。誠然，我們不能忽視犯罪標(biāo)簽所具有的約束與預(yù)防的正面效應(yīng)，但其負(fù)面效應(yīng)卻給假釋罪犯的監(jiān)管帶來很大的困難。首先從社會大眾的角度看，人們習(xí)慣于將假釋罪犯曾經(jīng)的犯罪行為歸結(jié)于其惡劣的品行和道德，雖然他們己受到了懲罰，但是人們卻不容易接納他們，社會對假釋罪犯的歧視心理仍大量存在，很多人不愿意從事假釋罪犯的安置幫教工作，安置幫教群體不穩(wěn)定且文化水平不高，薪水偏低，大多數(shù)假釋罪犯又無一技之長，諸多因素使得假釋罪犯很難重新就業(yè)，沒有穩(wěn)定的收入和生活來源，致使一些假釋犯重新犯罪。其次從假釋罪犯自身的角度分析，當(dāng)假釋罪犯被貼上含有負(fù)面印象的標(biāo)簽后，假釋罪犯會逐漸產(chǎn)生對標(biāo)簽的認(rèn)同，會產(chǎn)生標(biāo)簽所包含的負(fù)面印象的自我圖像。被標(biāo)簽者成了被他人描述的那樣，或者說標(biāo)簽強化了假釋罪犯的負(fù)面自我印象。社會中，一個人對自我的認(rèn)識及其所采取行動的態(tài)度是受到諸多因素影響的。人們對自我的認(rèn)識往往是通過他人，通過“鏡中我”，即從他人眼中看到自我，他人對自己的態(tài)度就影響了人們對自己的看法及自己的行動。假釋罪犯通常是在其原居住地或者工作、勞動地的基層組織接受監(jiān)督改造，熟人社會的這種排斥和抵觸情緒使得假釋罪犯產(chǎn)生自暴自棄之感，不僅給監(jiān)管工作帶來壓力更有甚者會導(dǎo)致假釋罪犯重新犯罪。
四、假釋監(jiān)管體系的重構(gòu)
筆者基于對我國假釋監(jiān)管現(xiàn)狀的考察，遵循刑事執(zhí)行的規(guī)律，嘗試著對我國假釋監(jiān)管體系進行重構(gòu)，下文主要從兩部分對其進行重構(gòu)，即假釋監(jiān)管機構(gòu)、人員以及具體的監(jiān)管措施。
（一）假釋監(jiān)管機構(gòu)和人員
關(guān)于假釋監(jiān)管機構(gòu)的設(shè)置，我國學(xué)術(shù)界目前存在兩種截然相反的觀點。一種觀點認(rèn)為公安機關(guān)執(zhí)行比較合理。理由是現(xiàn)行刑法的規(guī)定和1997年全國公安機關(guān)開始大力推行的社區(qū)警務(wù)改革思路相一致，即派出所社區(qū)民警的工作重點由打擊和處理向防范和管理上轉(zhuǎn)移，派出所不再承擔(dān)刑事案件的偵破和打擊、處理的考核指標(biāo)，這樣他們有充裕的時間做好本職的防范和管理工作，包括對緩刑犯、假釋犯、管制犯等非監(jiān)禁刑的考察監(jiān)督。[6]另一種觀點則認(rèn)為，我國應(yīng)當(dāng)徹底改變現(xiàn)行的刑事執(zhí)行主體配置，如建立一個專門機構(gòu)負(fù)責(zé)對緩刑、假釋等非監(jiān)禁刑的執(zhí)行。[7]
筆者對上述兩種觀點不敢茍同。我國目前尚處于經(jīng)濟和社會的轉(zhuǎn)型期，犯罪呈高發(fā)態(tài)勢，社區(qū)建設(shè)還很不完善，社區(qū)矯正組織的發(fā)展存在資金短缺和運作不暢等諸多問題。據(jù)有關(guān)資料顯示，在上海這樣經(jīng)濟相對發(fā)達的地區(qū)，社區(qū)中的社工隊伍建設(shè)仍處在初級階段，一名社工要幫教100個人，且工資水平相對較低，沒有形成穩(wěn)定的隊伍，由此可見，社區(qū)及其矯正組織很難在短期內(nèi)發(fā)揮應(yīng)有的功效，而新設(shè)的假釋監(jiān)督機構(gòu)需要長時期的磨合才能真正發(fā)揮其監(jiān)管和改造之功效，如若在此階段讓公安機關(guān)完全退出假釋的監(jiān)管體系，將會使監(jiān)管的強制力大大減弱，這樣很可能出現(xiàn)部分假釋罪犯抗拒監(jiān)管、拒絕改造的情況?；谏鲜隼碛?，筆者認(rèn)為對假釋監(jiān)管機構(gòu)改革應(yīng)遵循“專門機構(gòu)領(lǐng)導(dǎo)，社會力量配合，公安機關(guān)輔助”的原則進行。具體建議如下：
1、設(shè)立假釋監(jiān)管的三級管理機構(gòu)
即在司法部監(jiān)獄管理局中設(shè)假釋管理委員會；各省、自治區(qū)、直轄市司法廳（局）的監(jiān)獄局中設(shè)省級假釋管理委員會；市、縣司法局中設(shè)司法執(zhí)行處（科）及司法執(zhí)行員。假釋管理委員會具體負(fù)責(zé)指導(dǎo)、監(jiān)督有關(guān)法律、法規(guī)和規(guī)章以及假釋監(jiān)管工作的實施，協(xié)調(diào)相關(guān)部門之間的關(guān)系，其組成人員應(yīng)為司法行政機關(guān)有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)和監(jiān)獄管理部門的有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)。在假釋罪犯原來所在單位或居住地街道居民委員會、社區(qū)居民委員會、村民委員會建立具體的監(jiān)督組織，制定相關(guān)監(jiān)督考察制度，明確責(zé)任，把假釋罪犯的監(jiān)督改造工作落到實處。
司法部的假釋管理委員會負(fù)責(zé)全國范圍內(nèi)假釋監(jiān)管領(lǐng)導(dǎo)和協(xié)調(diào)工作；各省級假釋管理委員會從總體上負(fù)責(zé)該區(qū)域內(nèi)假釋監(jiān)管工作，制訂本區(qū)域內(nèi)的總體監(jiān)管計劃，對基層假釋監(jiān)管工作進行檢查和指導(dǎo)：市、縣司法局的司法執(zhí)行處（科）及司法執(zhí)行員是假釋監(jiān)管工作的直接執(zhí)行者，其職責(zé)是接受假釋罪犯的報告和匯報，對假釋罪犯進行說服和教育工作，協(xié)助其解決工作、生活和其它方面遇到的困難等，遇有重大情況或無法解決的問題，及時向省級假釋管理委員會匯報。在各市、縣司法局內(nèi)設(shè)司法執(zhí)行員有充足的人力資源。據(jù)司法部統(tǒng)計，截止2005年，我國司法所工作人員發(fā)展到99800人，比2004年增加3850人，平均每所2.4人，司法所隊伍的學(xué)歷構(gòu)成也有明顯改善，具有大專以上文化程度的占6.6萬人，占隊伍總數(shù)的66.3%。[8]從如此豐富的司法資源中，選聘一批業(yè)務(wù)素質(zhì)高且具有豐富基層司法實踐工作經(jīng)驗的人員擔(dān)任司法執(zhí)行員，充分發(fā)揮他們的地利和人和優(yōu)勢，完全能夠做好假釋監(jiān)管工作。
2、完善社區(qū)矯正組織，建立一支多方參與的社區(qū)矯正隊伍
我國的社區(qū)矯正建設(shè)還處于初級階段，其對假釋罪犯再社會化的改造功能尚未真正發(fā)揮出來，在社區(qū)矯正執(zhí)行人員的配置上，沒有廣泛利用社會力量，沒有把志愿人員、刑釋等人員納入進來，對非政府組織、民間團體的力量還沒有挖掘。
加強對矯正對象的分類與分層管理，采取形式多樣的矯正手段。由于社區(qū)矯正對象的社會經(jīng)歷、犯罪經(jīng)歷、家庭狀況、性格特征、所犯罪行各不相同，因而，每個被矯正對象的主觀惡性與人身危險性也不一樣，要因人制宜地進行分類指導(dǎo)教育、矯治，針對不同的犯罪人群、犯罪類型、犯罪的危害程度采用不同的社區(qū)矯正方法。對被矯正對象分別進行個別輔導(dǎo)，以解決被矯正的精神、情緒、認(rèn)知和行為方面的問題，確保社區(qū)矯正的有效性。
但在實踐中要處理好社區(qū)矯正組織和假釋管理委員會的關(guān)系。在社區(qū)矯正組織的建設(shè)尚不完備的情況下，對假釋犯罪的改造援助工作應(yīng)由假釋委員會負(fù)責(zé)。而在社區(qū)矯正比較完善的情況下，對假釋犯的改造援助工作應(yīng)主要由社區(qū)矯正組織和相關(guān)社會團體負(fù)責(zé)，假釋管理委員會指導(dǎo)協(xié)助。如向社區(qū)矯正組織提供假釋犯的相關(guān)資料和信息等，假釋管理委員會的主要工作則放在對假釋犯的監(jiān)管上面。由此，社區(qū)矯正組織和假釋管理委員會相互配合，共同完成假釋犯再社會化的工作。
3、建立和公安派出所的橫向聯(lián)系
各市、縣的司法執(zhí)行員和公安機關(guān)及其派出所相關(guān)負(fù)責(zé)人員建立良性溝通機制，如可以將本轄區(qū)假釋罪犯的日常活動在同級公安機關(guān)備案，遇有假釋罪犯抗拒監(jiān)管和拒絕改造的情形，公安機關(guān)適時介入，對其加以強制性約束和指導(dǎo)，這樣可以對假釋罪犯形成一種軟性約束，使其安心接受監(jiān)管和改造。
（二）假釋監(jiān)管的具體措施
1、細(xì)化對假釋罪犯的監(jiān)督條件
將假釋監(jiān)管條件分為一般條件和特別條件。一般條件是對所有的假釋犯都一體適用的條件，特別條件也是選擇性條件，由假釋委員會根據(jù)罪犯的個別情況選擇適用。綜合國外的立法經(jīng)驗，結(jié)合我國的實際情況，筆者認(rèn)為對我國假釋罪犯監(jiān)督措施的設(shè)定應(yīng)在立法中以列舉的方式加以規(guī)定，假釋監(jiān)督的一般性條件應(yīng)當(dāng)包括：不得從事犯罪活動；遵守國家法律、法規(guī)；按時向司法行政機關(guān)匯報；遷居或暫時離開居住地應(yīng)得到司法行政機關(guān)的批準(zhǔn)；服從司法行政機關(guān)和相關(guān)人員的監(jiān)管：從事正當(dāng)、合法職業(yè)；不得吸食和使用，不得賭博：按規(guī)定參加社會公益勞動：有能力的，應(yīng)當(dāng)對其犯罪行為所造成的損失進行賠償。
假釋監(jiān)督的特別條件可以包括：不得出入某些特定場所如娛樂場所、競技場所等；不得過量飲用酒精飲料；不得服用和其它易使人形成癮癖的物品，如海洛因、大麻等；盡量避免與有犯罪記錄的人交往，與共同犯罪中其它成員接觸應(yīng)得到假釋監(jiān)管機關(guān)的批準(zhǔn)。
2、增設(shè)對假釋罪犯幫教方面的規(guī)定
對假釋罪犯的幫教，在他們重返社會的過程中起著至關(guān)重要的作用，許多假釋出獄者重新違法犯罪的主要原因就在于出獄初期衣食無著、居無定所但又得不到合適的幫助，于是鋌而走險，重新犯罪。關(guān)于對假釋罪犯幫教的內(nèi)容，主要應(yīng)當(dāng)包括以下幾個方面：(1)幫助無家可歸者尋找棲身之所，或在一定時期內(nèi)向其提供居住場所；(2)協(xié)助假釋罪犯尋找一份正當(dāng)合法的工作：(3)向假釋罪犯提供職業(yè)、技能方面的訓(xùn)練；(4)為假釋罪犯提供心理輔導(dǎo)和咨詢；(5)向暫時沒有工作而又無其它生活來源的假釋罪犯提供一定的生活救濟；(6)協(xié)助假釋罪犯解決在重新適應(yīng)社會過程中所遇到的其它一些問題。
假釋監(jiān)管體系是假釋制度的重要組成部分，其合理的構(gòu)建及良性運作是假釋制度保持生命力的關(guān)鍵所在，將符合條件的犯罪人員納入社會化的監(jiān)管體系，不僅減輕了監(jiān)獄部門的負(fù)擔(dān)，也迎合了全球行刑社會化的趨勢。在立法和司法實踐層面，我國假釋監(jiān)管體系還存在非常大的缺陷，其完善過程不可一蹴而就，它需要全社會的共同努力，讓罪犯在相對人性化的環(huán)境中接受改造，使其盡快的回歸社會，是刑罰執(zhí)行應(yīng)堅持的方向。
注釋:
[1]參見上海市監(jiān)獄管理局社區(qū)矯正工作課題組：《探索有中國特色的社區(qū)矯正工作》，載《中國監(jiān)獄學(xué)刊》2004年第1期。
[2]參見郭建安：《社區(qū)矯正制度：改革與完善》，載陳興良主編：《刑事法評論》（第14卷），中國政法大學(xué)出版社2004年版，第318頁。
[3]參見林紀(jì)東著：《監(jiān)獄學(xué)》，臺北三民書局1978年版，第89頁。
[4]參見謝勇著：《犯罪學(xué)研究導(dǎo)論》，湖南出版社1992年版，第242頁。
[5]HowardS.Becker，outsiders:“studiesinthesociologyofDeviance”，NewYork:TheFreepress.1963.p9.
(一)互聯(lián)網(wǎng)金融中投資風(fēng)險的隱匿性在互聯(lián)網(wǎng)金融模式下，資金的供需雙方“面對面”了解的機會更少，投資風(fēng)險容易被掩蓋或忽略。首先，雖然監(jiān)管規(guī)則對互聯(lián)網(wǎng)金融產(chǎn)品的“風(fēng)險提示”有所要求，但風(fēng)險提示的形式以及完整性、充分性標(biāo)準(zhǔn)并不明確。即使投資合同中明文列舉了“風(fēng)險提示”條款，如果銷售人員或其他銷售推廣措施中夸大或承諾收益，投資風(fēng)險也容易被忽略?！盎ヂ?lián)網(wǎng)金融”的魅力在于參與主體的平民化，但分散型的小(微)投資者受限于專業(yè)知識、個人精力及收益激勵，不了解或不關(guān)心投資風(fēng)險。例如，互聯(lián)網(wǎng)金融產(chǎn)品銷售中，最具賣點的是產(chǎn)品收益高于普通金融產(chǎn)品。但類似“預(yù)期年化收益”這樣被廣泛使用的名詞究竟包括哪些內(nèi)容，其收益策略通過什么方式取得，存在什么風(fēng)險等等，投資者未必知悉。假如產(chǎn)品銷售過程中存在顯性或隱性擔(dān)保，投資者更有可能將之等同為“銀行存款”。當(dāng)收益預(yù)期建立在錯誤的風(fēng)險評估認(rèn)識上，“高風(fēng)險高收益，低風(fēng)險低收益”的投資法則便處于失靈狀態(tài)。
(二)互聯(lián)網(wǎng)金融中社會風(fēng)險的化解壓力“互聯(lián)網(wǎng)金融”使得金融活動的可能性邊界拓展到大量不被傳統(tǒng)金融形式覆蓋的人群，金融產(chǎn)品的“公共性”特征成幾何倍率放大。當(dāng)全民參與互聯(lián)網(wǎng)金融時，“非理性”投資者行為會加劇市場的敏感性、脆弱性。金融市場的信息交叉感染性特征可能與非理性的集體行為迅速結(jié)合，轉(zhuǎn)化并傳導(dǎo)為整體性恐慌。如果沒有類似于存款準(zhǔn)備金、證券投資擔(dān)保保險這樣的配套保障條件，互聯(lián)網(wǎng)金融商家標(biāo)示的各種擔(dān)保責(zé)任就是不可靠的，從民商事責(zé)任的角度對投資者設(shè)定“風(fēng)險自負(fù)”機制，也不足以作為風(fēng)險化解的基礎(chǔ)。只要出現(xiàn)風(fēng)險承擔(dān)能力不足的情形，則必然影響到社會整體秩序。多年來的司法狀況顯示，“經(jīng)濟犯罪案件”一旦具備“涉眾”特征，其妥善處理已成為司法難題。
(三)互聯(lián)網(wǎng)金融中技術(shù)風(fēng)險的客觀存在“互聯(lián)網(wǎng)金融”的創(chuàng)新性最突出地體現(xiàn)在利用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)提供的大數(shù)據(jù)，人們不需要面對面的、個性化的溝通與交流就能對彼此的金融信用狀態(tài)進行準(zhǔn)確評估，減少信息不對稱性帶來的損耗與偏差。但是，這種理想狀態(tài)在目前尚未基本實現(xiàn)。互聯(lián)網(wǎng)的技術(shù)性風(fēng)險幾乎是所有互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)的通病。傳統(tǒng)商業(yè)銀行在推廣網(wǎng)銀等業(yè)務(wù)方式時，對網(wǎng)銀系統(tǒng)設(shè)計、操作環(huán)境監(jiān)測以及外加物理的權(quán)限控制設(shè)備等投入了大量資金，對安全環(huán)境予以嚴(yán)格要求，但仍然發(fā)生過客戶賬號被盜等事件。當(dāng)今以“互聯(lián)網(wǎng)金融”為名的支付或融資活動中，商家未必都有雄厚的資金與技術(shù)條件保障客戶資金安全，那么，就存在客戶資金被盜、交易被篡改等安全隱患。雖然商家可能會先期承諾在客戶資金被盜后履行全額賠付擔(dān)保責(zé)任，但若由此引發(fā)訴訟，我們可以預(yù)料到，客戶作為資金的實際受損方，其舉證能力處于明顯的弱勢地位。
二、互聯(lián)網(wǎng)金融的監(jiān)管路徑
(一)宏觀金融政策與互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)態(tài)蘊含的法律風(fēng)險對于互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管應(yīng)從“準(zhǔn)入”的角度，還是從“通道”的角度予以監(jiān)管，人們一直意見紛呈。對于是否可以認(rèn)為我國已經(jīng)具備條件放寬金融準(zhǔn)入限制，需要進行更為全面的評估并在制度層面采取穩(wěn)妥的推進措施。例如，浙江溫州綜合金融改革實施細(xì)則、上海自貿(mào)區(qū)金融創(chuàng)新方案等都在探索適度的舉措，但仍同時堅守金融風(fēng)險防范的最低準(zhǔn)則。對于各種無法實現(xiàn)“面對面”交易的金融活動，都要求獲取資金的一方主動披露資金的使用狀況。從宏觀經(jīng)濟政策的角度來說，外部金融力量發(fā)展到一定規(guī)模，終將受到統(tǒng)一財政體系的關(guān)注。例如，即便是銀行發(fā)行的理財產(chǎn)品，央行尚將之納入監(jiān)管范疇?！蛾P(guān)于影子銀行業(yè)務(wù)若干問題的通知》(107號文)即將新型網(wǎng)絡(luò)金融公司列入銀子銀行的范疇。2014年《關(guān)于規(guī)范金融機構(gòu)同業(yè)業(yè)務(wù)的通知》(127號文)規(guī)定，同業(yè)的資金存入方僅僅是具有吸收存款資格的金融機構(gòu)。這意味著同業(yè)存款有可能被劃入一般性存款，不但要求征收法定存款準(zhǔn)備金，而且要受存款利率上限限制。不可否認(rèn)，我國刑事司法實踐中，金融刑事違法性的判斷依據(jù)較大程度體現(xiàn)為“后果歸責(zé)”。通過對集資犯罪案件的實證研究，我們可以發(fā)現(xiàn)，無論是早期沈太福長城機電案適用了投機倒把罪、賄賂罪罪名，還是在孫大午事件中適用了非法吸收公眾存款罪罪名，抑或浙江東陽吳英案適用集資詐騙罪罪名，我國對于集資行為適用的罪名五花八門，但刑事政策的嚴(yán)厲懲治態(tài)度沒有發(fā)生根本轉(zhuǎn)變。近幾年備受爭議的“非法吸收公眾存款罪”還曾一度被用于懲治“非法發(fā)行股票和非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)”行動以規(guī)范無序發(fā)債等融資行為。因此，以適度的金融監(jiān)管規(guī)則將各種互聯(lián)網(wǎng)金融活動納入監(jiān)管框架，對于互聯(lián)網(wǎng)金融產(chǎn)品(平臺)的提供者而言，反倒具有避免刑事法律風(fēng)險的作用。只要符合相應(yīng)的監(jiān)管規(guī)則，即排除了構(gòu)成金融準(zhǔn)入性罪名的要件———“非法性”，從而脫離金融準(zhǔn)入型罪名的適用。當(dāng)然，不少學(xué)者嘗試從“股權(quán)眾籌與非法集資”、“P2P與非法集資”等角度提出互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)務(wù)和刑事罪名之間的界限。但礙于現(xiàn)行刑事管制框架比較周密，各項司法解釋又?jǐn)U張了適用條件，可以說“互聯(lián)網(wǎng)金融”幾乎行走在觸及刑事犯罪的高壓線邊緣。雖然監(jiān)管部門也三令五申，互聯(lián)網(wǎng)金融的底線在于“非法吸收公眾存款”和“非法集資”，只是一直沒有能夠明確具體的標(biāo)準(zhǔn)?！胺欠ㄐ浴笔欠裢ㄟ^“準(zhǔn)入”管理來界定，決定著互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管的功能如何定位。從金融制度演進的角度，各種創(chuàng)新當(dāng)然可以采用試錯機制。但這種試錯的不利后果如果由個體以刑事責(zé)任的方式承擔(dān)，不但個體命運令人唏噓，也會反向沖擊金融領(lǐng)域刑事責(zé)任機制本身的正當(dāng)性。
(二)互聯(lián)網(wǎng)金融的監(jiān)管策略互聯(lián)網(wǎng)金融名下的各項產(chǎn)品或業(yè)務(wù)，有的屬于直接融資類型，有的屬于間接融資類型，不同的融資類型需要不同的監(jiān)管策略，要避免混業(yè)經(jīng)營與分業(yè)監(jiān)管的錯配。鑒于當(dāng)前分業(yè)監(jiān)管模式的弊端，許多觀點認(rèn)為，應(yīng)實現(xiàn)統(tǒng)一的金融監(jiān)管機制。但是，相比于互聯(lián)網(wǎng)金融的迅猛發(fā)展，統(tǒng)一監(jiān)管是個相對長期的目標(biāo)。而且，即使實現(xiàn)了統(tǒng)一監(jiān)管，各種因人事冗雜產(chǎn)生的行政成本依然會折損監(jiān)管效率。相較于將互聯(lián)網(wǎng)金融中的無序狀態(tài)歸因于金融監(jiān)管機構(gòu)的分合，還不如在當(dāng)前的監(jiān)管框架下完善金融監(jiān)管協(xié)調(diào)機制。譬如，爭取早日建立數(shù)據(jù)共享的金融信息平臺。此外，可以要求各種互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)態(tài)歸類于一定的監(jiān)管部門。這種歸類，可以嘗試采用注冊登記的方式:由互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品(或平臺)的提供者主動將自己納入現(xiàn)有監(jiān)管體系。當(dāng)經(jīng)營過程中發(fā)生違規(guī)糾紛追究或違法責(zé)任追究時，以經(jīng)營者是否按照相應(yīng)業(yè)態(tài)的監(jiān)管要求履行了信息披露義務(wù)或風(fēng)險提示作為責(zé)任減免的依據(jù)。
三、互聯(lián)網(wǎng)金融法律監(jiān)管的框架
(一)以信用為核心完善互聯(lián)網(wǎng)金融法律體系數(shù)次全球金融危機的原因分析幾乎都顯示，信用缺失是產(chǎn)生各種金融欺詐、造成金融市場失范與崩塌的主要原因。而在互聯(lián)網(wǎng)金融條件下，因為互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)帶來交易的無邊界性與虛擬性，適用傳統(tǒng)監(jiān)管手段的難度更大。我國互聯(lián)網(wǎng)金融在發(fā)展初期的運行已經(jīng)暴露出諸多問題，例如:交易缺少認(rèn)證、客戶備付金及其孳息的所有權(quán)歸屬不明、沉淀資金存在欺詐風(fēng)險等，因此信用體系是互聯(lián)網(wǎng)金融風(fēng)險控制的核心。
1．完善互聯(lián)網(wǎng)金融征信體系的數(shù)據(jù)監(jiān)測與分析金融是一種信用經(jīng)濟。信用評估越完善，金融活動的風(fēng)險指數(shù)越低?；ヂ?lián)網(wǎng)金融的優(yōu)勢在于通過人們在社會生活中留下的數(shù)據(jù)痕跡利用信息流整合功能創(chuàng)造天然的信用評估平臺。相比較于傳統(tǒng)的信用識別標(biāo)志，通過數(shù)據(jù)所體現(xiàn)的信用信息天然具有時效性與客觀性。但由此可知，互聯(lián)網(wǎng)金融的信用風(fēng)險識別體系要依賴數(shù)據(jù)的多樣性與充分性。例如，英國的無中介的眾融平臺，投資者通過金融產(chǎn)品提供者在社交平臺上的聲譽作為信用評價依據(jù)。通過網(wǎng)絡(luò)社交平臺的聲譽評價形成有彈性的互動機制，從而保障互聯(lián)網(wǎng)金融活動的良性運行。但是，我們知道，數(shù)據(jù)的占有與使用制度并不天然完善。雖然阿里巴巴、騰訊和百度等互聯(lián)網(wǎng)龍頭企業(yè)通過多年的積累與用戶平臺，具有數(shù)據(jù)優(yōu)勢進行評級與風(fēng)險控制，但這種數(shù)據(jù)并未實現(xiàn)共享。無論是隱私保護還是商業(yè)秘密所體現(xiàn)的經(jīng)濟利益，一些從事互聯(lián)網(wǎng)金融活動的企業(yè)(尤其是小企業(yè))既缺乏原始的信息和信用數(shù)據(jù)積累，也沒有建立專業(yè)的風(fēng)險管理機制。與此同時，互聯(lián)網(wǎng)只是提供數(shù)據(jù)信息，信息的識別與分析仍須由人完成。在缺少約束機制的情況下，所謂的依據(jù)數(shù)據(jù)得出的結(jié)論是否真實，有賴數(shù)據(jù)使用者的能力與人品。如果缺少監(jiān)督審查機制，無疑存在偽造或者篡改數(shù)據(jù)的可能性。數(shù)據(jù)的不真實將對金融信用體系造成毀滅性的打擊。2002美國安然事件以及2008年金融危機中，從事信用評級、財務(wù)評估的會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所等中介機構(gòu)的違法行為加劇了信用危機。因此，互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管的前提是要完善互聯(lián)網(wǎng)金融征信體系的數(shù)據(jù)監(jiān)測與分析。對于數(shù)據(jù)收集、開放、提供的管理與規(guī)范將成為互聯(lián)網(wǎng)金融后續(xù)健康發(fā)展的制度基礎(chǔ)。
2．建立對應(yīng)的強制信息披露制度如前所述，針對互聯(lián)網(wǎng)金融活動中不同的融資方式，要建立相對應(yīng)的風(fēng)險控制機制。在傳統(tǒng)的金融活動中，直接融資的基礎(chǔ)風(fēng)險是透明度，主要表現(xiàn)于信息披露是否真實、及時、完整;在間接融資中，傳統(tǒng)的信用風(fēng)險評估的主要標(biāo)的除信用記錄外，更多地側(cè)重于土地、房屋等物質(zhì)資產(chǎn)和公司信譽狀況等指標(biāo)，緩釋信用風(fēng)險的機制多數(shù)是抵押、質(zhì)押和擔(dān)保。人們之所以擔(dān)憂各種資金融通活動會陷入龐克騙局式的集資風(fēng)險，主要是由于人們投入資金后無處了解資金的用途或去向?；ヂ?lián)網(wǎng)金融狀態(tài)下強制性的信息披露制度有利于保障投資者權(quán)益。強制信息披露制度的內(nèi)容，要考慮從金融風(fēng)險防范的角度明確規(guī)定有關(guān)資金投向和產(chǎn)品標(biāo)的的信息必須向用戶披露;還要考慮從互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的角度實現(xiàn)信息的透明。例如，由于互聯(lián)網(wǎng)支付平臺用戶可以通過簡單地設(shè)置身份證號和登錄密碼進行資金流轉(zhuǎn)，資金往來的透明度被掩蓋，交易的匿名化可能會為“洗錢”提供便利，那么就需要考慮是否實行實名制。
3．加快互聯(lián)網(wǎng)金融技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)制定技術(shù)對于互聯(lián)網(wǎng)金融的健康發(fā)展具有戰(zhàn)略意義。對于互聯(lián)網(wǎng)金融運營過程中的技術(shù)環(huán)節(jié)，如支付、客戶識別、身份驗證等，應(yīng)制定統(tǒng)一的最低標(biāo)準(zhǔn)。這種最低標(biāo)準(zhǔn)理應(yīng)作為從事互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)務(wù)的準(zhǔn)入要件。通過制定互聯(lián)網(wǎng)金融信息安全標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范，對互聯(lián)網(wǎng)金融平臺的網(wǎng)絡(luò)安全、應(yīng)用安全、主機安全、數(shù)據(jù)安全、運維安全、業(yè)務(wù)連續(xù)性等進行規(guī)范，指導(dǎo)其安全建設(shè)和安全運營管理，提高互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)務(wù)平臺信息安全整體防范能力。
(二)以金融消費者權(quán)益保護為基點確立互聯(lián)網(wǎng)金融民事責(zé)任體系與互聯(lián)網(wǎng)金融相關(guān)的民商事糾紛案件今后將明顯增多。金融消費者是支撐互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展的最活躍要素。從我國“余額寶”等互聯(lián)網(wǎng)金融產(chǎn)品的演變進程可以知道，如果沒有普通民眾的參與，不可能形成當(dāng)今的變革潮流。互聯(lián)網(wǎng)金融通過降低門檻便利了大量小額投資者參與金融活動。但另一方面，互聯(lián)網(wǎng)的虛擬性和金融行業(yè)的復(fù)雜性、專業(yè)性，使得多數(shù)普通投資者常常在對風(fēng)險和相關(guān)投資策略缺乏必要充分了解的情形下作出投資決策。與此同時，互聯(lián)網(wǎng)交易的“非面對面”交易背景下，業(yè)務(wù)處理機制呈現(xiàn)“后臺化”、“隱性化”的特征，專業(yè)金融機構(gòu)及互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在業(yè)務(wù)和技術(shù)方面相對普通客戶具有充分的不對等優(yōu)勢。相對于產(chǎn)品或服務(wù)的提供者，金融消費者在信息、技術(shù)、資金方面的弱勢地位更加突出。因此，我們要從金融消費者權(quán)益保護的角度確立互聯(lián)網(wǎng)金融民事責(zé)任體系。由于金融消費者處于弱勢地位，確立向之傾斜的證明規(guī)則與賠償依據(jù)有利于保障其權(quán)益、促使產(chǎn)品提供者加強風(fēng)險防范與合規(guī)審核。一是對互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)務(wù)的信息披露和風(fēng)險揭示進行強制性要求，對因風(fēng)險揭示、信息披露方面的違規(guī)操作造成的損失，投資者有權(quán)追償。二是由于證據(jù)收集的難度，在糾紛中由金融產(chǎn)品、金融服務(wù)提供者承擔(dān)履行相關(guān)義務(wù)的證明責(zé)任。如果金融產(chǎn)品、金融服務(wù)提供者怠于履行產(chǎn)品風(fēng)險提示義務(wù)，侵害金融消費者的知情權(quán)，致使金融消費者基于錯誤認(rèn)識購買該金融產(chǎn)品并產(chǎn)生損失的，金融消費者可要求賠償。由金融產(chǎn)品、金融服務(wù)提供者對其履行了風(fēng)險提示義務(wù)承擔(dān)舉證責(zé)任，已經(jīng)在相關(guān)金融糾紛案件中得到金融裁判理念的認(rèn)同。三是暢通投資者的投訴渠道，如設(shè)立受理投訴的專業(yè)委員會、設(shè)置投訴咨詢熱線和網(wǎng)絡(luò)平臺等。2008年國際金融危機后，世界主要國家金融監(jiān)管模式的創(chuàng)新之舉，可以作為互聯(lián)網(wǎng)監(jiān)管模式的參照。其基本的監(jiān)管職責(zé)是區(qū)分宏觀、微觀層面:由中央銀行負(fù)責(zé)宏觀審慎監(jiān)管職責(zé)，由地方、具體的監(jiān)管機構(gòu)負(fù)責(zé)微觀審慎監(jiān)管，另新設(shè)各種金融消費者權(quán)益保護部門。這種宏觀與微觀結(jié)合的監(jiān)管體制也得到許多國家認(rèn)同。例如，澳大利亞、加拿大早在2000年就成立了金融消費者權(quán)益保護所。目前，我國已設(shè)立了中國人民銀行金融消費權(quán)益保護局、中國銀監(jiān)會銀行業(yè)消費者權(quán)益保護局、中國證監(jiān)會投資者保護局、中國保監(jiān)會保險消費者權(quán)益保護局，但對于金融消費者權(quán)益保護的實現(xiàn)機制，仍需予以完善。
金融監(jiān)管是指是指為了經(jīng)濟金融體系的穩(wěn)定、有效運行和經(jīng)濟主體的共同利益，金融管理局及其他監(jiān)督部門依據(jù)相關(guān)的金融法律、法規(guī)準(zhǔn)則或職責(zé)要求，以一定的法規(guī)程序，對金融機構(gòu)和其他金融活動的參與者，實行監(jiān)督、檢查、稽核和協(xié)調(diào)。調(diào)整金融監(jiān)管關(guān)系的法律規(guī)范為金融監(jiān)管法，當(dāng)其參加整個國際社會金融活動時，國際組織與國際條約也直接或間接地成為該國金融法律監(jiān)管的一部分。
一、金融危機后西方金融監(jiān)管的新趨勢
1．監(jiān)管目標(biāo)的新趨勢——安全優(yōu)先并兼顧效率。由于各國的歷史、經(jīng)濟、文化背景和發(fā)展水平不一樣，一國在不同的發(fā)展時期經(jīng)濟和金融體系發(fā)展?fàn)顩r不一樣，金融監(jiān)管的具體目標(biāo)會有所不同。2O世紀(jì)70年代末到90年代，金融監(jiān)管的目標(biāo)更注重效率，主張放松對金融的監(jiān)管。2O世紀(jì)90年代以來，關(guān)于金融監(jiān)管的目標(biāo)，有些學(xué)者認(rèn)為是“安全和效率并重”，事實上安全和效率一般存在替代性效應(yīng)，這樣的表述在實踐中往往難以把握監(jiān)管的重點。這一時期金融監(jiān)管的目標(biāo)是以安全優(yōu)先并兼顧效率，這是因為美國暴發(fā)的次貸金融危機已經(jīng)清楚地揭示出：就經(jīng)濟與金融的長期發(fā)展來說，金融體系的安全與穩(wěn)定和效益與效率相比是更具根本性的問題。
2．監(jiān)管主體的新趨勢——主體的全面性。戰(zhàn)后，由于中央銀行越來越多承擔(dān)制定和實施貨幣政策、執(zhí)行宏觀調(diào)控職能的加強，以及20世紀(jì)六七十年代新興金融市場的不斷涌現(xiàn)，金融監(jiān)管主體出現(xiàn)了分散化、多元化的趨勢。其主要表現(xiàn)是：中央銀行專門對銀行和非銀行金融機構(gòu)進行監(jiān)督，證券市場、期貨市場等則由政府專門機構(gòu)，如證券市場委員會、期貨市場委員會等行使管理職能，對保險業(yè)的監(jiān)管也由專門的政府機構(gòu)進行。
美國1999年《金融現(xiàn)代服務(wù)法案》掀起了金融綜合化的浪潮，金融監(jiān)管的主體得到了一定的擴大，在新的金融危機下，美國新的改革方案中，財政部建議設(shè)立按揭貸款監(jiān)督委員會、聯(lián)邦保險監(jiān)管機構(gòu)、審慎金融監(jiān)管機構(gòu)以及商業(yè)行為監(jiān)管機構(gòu)，這說明美國金融監(jiān)管的范圍是在不斷地擴張，力圖填補過去監(jiān)管部門之間銜接的空白。需要注意的是，這些機構(gòu)的建立需要專門的知識和資源，必須在確保此要求的基礎(chǔ)上才能建立一個相對全面的監(jiān)管體系。其他的一些西方國家也不同的對本國的金融監(jiān)管法律體系進行了一系列的改革，希望能在新的金融危機中全身而退。
3．監(jiān)管對象的新趨勢——加強對非銀行金融機構(gòu)的監(jiān)管。在美國，非銀行金融機構(gòu)除了證券機構(gòu)、保險機構(gòu)和信托機構(gòu)外，還有各類投資基金公司、投資顧問公司、消費信用機構(gòu)、儲蓄貸款協(xié)會、住房銀行等，從1960年到1995年35年的時間里，非銀行金融機構(gòu)總資產(chǎn)比重由42．3％上升到62．2％，銀行金融機構(gòu)的總資產(chǎn)比重由58．7％下降到37．8％。美國在加強對非金融機構(gòu)的監(jiān)管中擬采取一些列的政策：擴大總統(tǒng)金融市場工作組，成立按揭發(fā)放委員會，擴大美國聯(lián)邦儲備委員會權(quán)力，撤銷存貸監(jiān)管機構(gòu)，由美聯(lián)儲監(jiān)督支付與結(jié)算，合并期貨與證券監(jiān)管等等。
二、西方新趨勢對我國的啟示
1．加強金融立法．完善金融監(jiān)管法律體系。依法監(jiān)管是監(jiān)管有效性的前提和保障。嚴(yán)格的金融立法是銀監(jiān)會行使金融監(jiān)管職能的法律保證，是金融監(jiān)管的法律基礎(chǔ)和必要依據(jù)，不能用行政的隨意性代替法律，要使金融監(jiān)管法律能面支持未來金融監(jiān)管的需要。我國現(xiàn)行的金融監(jiān)管體系主要由《中國人民銀行法》、《商業(yè)銀行法》兩部基本法律和國務(wù)院制定的金融監(jiān)管行政法規(guī)以及國務(wù)院各部委、中央銀行制定的部門規(guī)章，包括“規(guī)定”、“辦法”、“通知”等文件形式構(gòu)成。這些法律法規(guī)之間有諸多重疊、不協(xié)調(diào)甚至直接抵觸的地方，銀行業(yè)務(wù)管理規(guī)章之間的內(nèi)容重疊更為嚴(yán)重，還有部分法規(guī)和規(guī)章因未及時修訂己明顯過時的內(nèi)容，有的內(nèi)容甚至與現(xiàn)行的法律相矛盾。
另一方面從世界范圍來看，我國在努力構(gòu)建金融分業(yè)監(jiān)管體制的同時，世界各國已經(jīng)從分業(yè)監(jiān)管體制轉(zhuǎn)向混業(yè)監(jiān)管體制。在經(jīng)濟市場化和金融自由化的背景下，我國金融傳統(tǒng)的分業(yè)經(jīng)營方式上在悄悄地向混業(yè)經(jīng)營方式轉(zhuǎn)變，外資金融構(gòu)大量地涌入我國，又加快了金融經(jīng)營方式轉(zhuǎn)軌地速度，改革和完善我國金融監(jiān)管立法就具有重要意義。
2．完善監(jiān)管主體制度。監(jiān)管當(dāng)局由銀監(jiān)會、證監(jiān)會、保監(jiān)會“三駕馬車”組成，由于現(xiàn)代金融業(yè)的迅猛發(fā)展，各金融領(lǐng)域的邊界越來越模糊，根本不可能做到?jīng)芪挤置?，一些業(yè)務(wù)難免會出現(xiàn)監(jiān)管交叉和監(jiān)管真空?，F(xiàn)行“分業(yè)經(jīng)營、分行監(jiān)管”的監(jiān)管體制雖然在一定時期發(fā)揮了很巨大的作用，在全球化的今天此種模式也存在相應(yīng)的局限性，既不利于金融創(chuàng)新、不利于金融業(yè)的全面發(fā)展，也與國際上混業(yè)經(jīng)營、混業(yè)監(jiān)管的趨勢不相適應(yīng)，如保險基金進入證券市場時，保監(jiān)會對流入證券市場的資金風(fēng)險就無法監(jiān)管。
移動醫(yī)療由國外“Mobile Health”衍生而來，即通過移動通信技術(shù)，例如PDA、移動電話和衛(wèi)星通信等提供醫(yī)療服務(wù)和信息。而移動醫(yī)療APP正是基于此，憑借安卓和iOS等移動終端系統(tǒng)而產(chǎn)生的一種醫(yī)療健康類應(yīng)用軟件。[2]據(jù)艾媒咨詢的《2012—2013中國移動醫(yī)療市場年度報告》顯示，我國已有2000多款移動醫(yī)療App，主要提供尋醫(yī)問診、預(yù)約掛號、購買醫(yī)藥產(chǎn)品以及查詢專業(yè)信息等服務(wù)。[3]
1.1社會需求為移動醫(yī)療APP的產(chǎn)生創(chuàng)造了條件
隨著社會的進步和人們生活水平的提高，人們越來越注意自身健康，在“看病難、看病貴”的客觀形勢面前，在不能隨時、及時就醫(yī)診查身體狀況的情況下，民眾亟需一個更方便的“隨身”醫(yī)生，而移動醫(yī)療App的產(chǎn)生正好大大滿足了民眾的此種需求。隨著民眾的生活節(jié)奏也逐漸加快，民眾并不滿意過長的排隊時間與掛號就診周期，而一般能快速診斷出自身病癥并使自己獲得有效指導(dǎo)的移動醫(yī)療App，卻讓民眾節(jié)約了很多寶貴的時間和精力。此外，作為移動醫(yī)療App的依附者——智能手機，已成為人們生活不可或缺的一部分，加之，快速發(fā)達的網(wǎng)絡(luò)也成為移動醫(yī)療APP的重要傳播媒介，它們的快速發(fā)展也都在很大程度上帶動了移動醫(yī)療App的應(yīng)用熱潮。
1.2移動醫(yī)療APP優(yōu)勢突出促進其自身發(fā)展
據(jù)2012年底的《中國的醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)》白皮書顯示，中國優(yōu)質(zhì)醫(yī)療資源集中在大城市、全國總量不足、分布不均的特點使得三甲醫(yī)院人滿為患。正是因為移動醫(yī)療的“移動性”，它有望在一定程度上緩解社會醫(yī)療資源的不平衡這個問題。這些功能讓人們的生活更加方便與健康，大大滿足了應(yīng)用者身心的雙重需要。[i]
目前中國醫(yī)療健康類APP大致分為以下三類：其一，是類似于“就醫(yī)助理APP”來專門為看病就醫(yī)而服務(wù)的；其二，由企業(yè)推出的針對普通大眾的醫(yī)療APP，為大眾提供健康建議或一定的標(biāo)準(zhǔn)以供參考；其三，是專門為醫(yī)學(xué)專業(yè)型用戶提供服務(wù)的應(yīng)用和眼科或牙科等細(xì)分領(lǐng)域等類別產(chǎn)品。[ii]
就其功能而言，一些應(yīng)用APP在人們的日常生活中扮演了飲食專家、健康教練和專屬醫(yī)生等多個角色，一方面這有利于用戶對自身健康狀況作出快速反應(yīng)。例如一些醫(yī)療APP在簽約的用戶和醫(yī)生之間建立互動渠道，患者可通過參照APP上的人體模型享受遠(yuǎn)程醫(yī)療服務(wù)。另一方面，也有利于提高醫(yī)院、藥店、保健所等醫(yī)療場所的工作效率，在醫(yī)患的“交互作用”下，進而有效的緩解“看病難”、“取藥難”等問題。移動醫(yī)療APP的產(chǎn)生給我們的生活帶來了很大的便利和生活彈性，這是快節(jié)奏社會的福音，移動醫(yī)療App讓患者不再需要“一點小病就要去醫(yī)院”，同時打破了地域限制，能有效彌補我國優(yōu)質(zhì)醫(yī)療資源分布不均衡的缺陷，讓人看到了緩解“看病難、看病貴”問題的希望。
然而，作為一項新興產(chǎn)業(yè)，移動醫(yī)療App的未來之路并不平坦，它的自身特點同樣讓它存在很多難以避免與解決的法律問題。最明顯的一大問題是——因為移動醫(yī)療APP對虛擬網(wǎng)絡(luò)的高度依賴性，造成其具有很大的法律風(fēng)險性。民眾很難通過移動醫(yī)療APP來準(zhǔn)確確定網(wǎng)絡(luò)那邊的“專家”資質(zhì)和身份，一旦出現(xiàn)了醫(yī)療或藥害事故問題，我們很難搜集證據(jù)，很難認(rèn)定侵權(quán)行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系，很難公平公正地明確相關(guān)主體之間的法律責(zé)任，對于諸如植入性廣告、虛假醫(yī)療或藥品廣告，欺詐醫(yī)療消費等違法乃至犯罪行為很難及時有效地加以監(jiān)管和查處。凡此種種，都亟待理論與實務(wù)界部門來思考和解決。
2.移動醫(yī)療APP運營過程中存在的主要問題
作為醫(yī)療和IT行業(yè)結(jié)合的產(chǎn)兒，移動醫(yī)療APP既繼承了二者的優(yōu)點，同時也不可避免的攜帶著網(wǎng)絡(luò)化時代的缺陷因子，在市場化的今天，任何開發(fā)商都可以在移動醫(yī)療平臺上分一杯羹，然而問題是，在監(jiān)管尚不完善的今天，網(wǎng)絡(luò)醫(yī)療和藥害事故以及醫(yī)療消費欺詐的陰影總是揮之不去，而救濟渠道的缺失更是給應(yīng)用者帶來了很大的困擾和擔(dān)憂。
2.1“隔空猜物”增加醫(yī)療誤診與延診風(fēng)險
所謂“隔空猜物”就是在沒有看到實體之前，根據(jù)實體的大小、形狀、顏色等外表特征的文字描述來斷定這個物體是什么。而移動醫(yī)療APP的應(yīng)用，在某種個程度上，就是一種“隔空猜物”。應(yīng)用者以網(wǎng)絡(luò)為媒介，移動醫(yī)療軟件為平臺，連線專家，描述自己的病情或者身體狀況。專家會根據(jù)咨詢?nèi)说奈淖置枋龌蛘邎D片展示來進行疾病的判斷。這一過程固然免去了掛號排隊的繁雜過程，但它的確增加了就醫(yī)問診的安全風(fēng)險和影響了疾病判斷的準(zhǔn)確性。就患者而言，由于專業(yè)知識的缺失和表達能力的不同，其對自身的病癥或者狀況無法進行有效而準(zhǔn)確的表達。這就會導(dǎo)致醫(yī)生通過APP終端了解到的患者狀況不屬實或者不準(zhǔn)確，所謂“差之毫厘謬以千里”，醫(yī)者，死生之大事，豈能兒戲。就醫(yī)者而言，中醫(yī)講究“望聞問切”，其真意有二，作為醫(yī)者，一方面要全面的了解病患的狀況，即通過望聞問切等多種途徑系統(tǒng)的搜集患者病理信息，從而得出最準(zhǔn)確的判斷，而移動醫(yī)療APP在某種程度上只是讓醫(yī)者進行“望”和“問”的程序，而至于“聞”和“切”則由于未與患者有實質(zhì)性接觸而無從著手，這也就決定了專家通過移動醫(yī)療APP得到的信息是不全面的。另一方面，要具體的掌握每一個患者的情況，生活中，可能同一種疾病在不同的患者身上會有不同的體現(xiàn)，同時，不同的病癥或許在不同的患者身上又是由于同一種疾病引起的，而且針對不同患者的不同情況，即使是同一種疾病同一種癥狀，在用藥方面也會存在差異性，這種差異性有時候不僅體現(xiàn)在治療的效果上，更體現(xiàn)在對不同患者身體情況的契合上。所以，患者只通過移動醫(yī)療軟件向醫(yī)生傳送自身患病或者身體不適等信息，既無通過專業(yè)的醫(yī)療設(shè)備檢查，也無醫(yī)生的當(dāng)面診斷。這樣一來，出現(xiàn)誤診與延診情況的可能性就極大。
2.2虛擬網(wǎng)絡(luò)中藥物安全隱患日趨凸顯
用藥是治愈疾病的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，所謂“是藥三分毒”，藥物安全問題是任何涉及醫(yī)療問題都必須重視的問題，因此，當(dāng)移動醫(yī)療APP作為一種新的醫(yī)療模式出現(xiàn)的時候，我們就不得不拷問其用藥安全的問題，而事實上，確實問題很多。
首先，就移動醫(yī)療APP平臺方面來考慮。正如前文說的，移動醫(yī)療APP有很多種類，并不是所有的醫(yī)療APP都是有專家在線咨詢功能的。其中有一類APP的功能就是為使用者提供健康飲食建議，治療疾病的偏方或一些藥物使用的方法，例如“掌上藥店”、“用藥助手”等。這類醫(yī)療健康A(chǔ)PP通過使用者所反映的癥狀，會在其設(shè)立的網(wǎng)絡(luò)藥庫中搜索出相應(yīng)的藥物信息提供給使用者。這個過程就涉及了藥物安全使用的問題。有的醫(yī)療APP比較正規(guī)，它會附有一些使用說明，藥品禁忌等。但是，在移動醫(yī)療APP這個魚龍混雜的市場，同樣也有很多不規(guī)范的APP存在。使用者在使用這種缺乏權(quán)威性和安全性的醫(yī)療軟件時，就會產(chǎn)生很大的用藥隱患。其次，從藥品本身來分析。有些藥品它的適應(yīng)癥不同，也許咨詢者的病癥只適用于它很小方面的功效。這種情況雖然會對咨詢者的健康產(chǎn)生一定的積極作用，但是效果不顯著很容易耽誤最佳治療時間。最危險的，咨詢者不僅只有這一種病癥，當(dāng)有多種身體疾病時，單是一種藥就不能保證它是否能對癥了，也許會對其他病癥產(chǎn)生副作用，這時，使用者的人身健康就會受到傷害。與此同時移動醫(yī)療APP它所提供的藥物信息是否齊全，在很大程度上決定了用藥隱患的存在與否。一般的藥品使用，應(yīng)該有相應(yīng)的藥品介紹，藥品禁忌，功能簡介，適應(yīng)癥介紹等信息，而不是單單一個適用信息。使用者在不能得到較全面的藥品信息時，用藥隱患就會暴露出來，給使用者帶來無法挽回的傷害。
2.3診療模式的樣板化引發(fā)種種質(zhì)疑
何謂模式樣板化？就是根據(jù)個別或者很小一部分的情況總結(jié)出來某種所謂的“規(guī)律”，運用到大多數(shù)人身上。有些APP看似很人性化，為使用者列出諸多不同適用情況和條件，以便選擇。但是，其實這類APP投入的精力和財力反而是最少的。它僅僅是一種框架，只要使用者把其自身某種身體情況圈進其中，那么他們就只需要拋出一個模板即可。但是，人是復(fù)雜的生物，人的身體性狀也是不盡相同，復(fù)雜多樣的。以偏概全本來就很容易出現(xiàn)很多問題，而模式化樣板是無法真正從使用者利益出發(fā)來提供服務(wù)的。
任何事物都不是絕對權(quán)威與可靠的，移動醫(yī)療APP也同樣如此。移動醫(yī)療APP的應(yīng)用熱潮興起之時，許多健康專家提出了疑問：這類應(yīng)用軟件真的具有權(quán)威性、科學(xué)性與安全性么？我們都知道，當(dāng)我們?nèi)メt(yī)院看病的時候，我們大多數(shù)人的心理是信賴醫(yī)生和護士的。因為他們的正規(guī)職業(yè)身份就能證明他們是有能力和足夠的知識與經(jīng)驗來為患者診療疾病的，民眾可以查閱其執(zhí)業(yè)醫(yī)師執(zhí)照、藥師執(zhí)照或者營養(yǎng)師執(zhí)照等相關(guān)能證明他們權(quán)威性的證照。盡管移動醫(yī)療APP給我們的生活帶來了方便，但是我們卻不能忽略這種“便利”的來源就是網(wǎng)絡(luò)的快捷性。但是，網(wǎng)絡(luò)是一種虛擬的環(huán)境。我們無法得知通過醫(yī)療APP給我們診療的醫(yī)生是否是真正的醫(yī)生，他是否具有相關(guān)的從業(yè)資格。所以，這類應(yīng)用軟件的權(quán)威性是很難證明的，在某種程度上加大了我們的治療風(fēng)險。專家不是發(fā)出質(zhì)疑聲的唯一群體。許多民眾也同樣有疑問。倘若真的發(fā)生醫(yī)療事故，那么我們應(yīng)該如何維護自己的權(quán)利？在這方面給的相關(guān)法律規(guī)范是空白的。
2.4植入性廣告的泛濫和虛假侵害民眾人身和財產(chǎn)權(quán)益
在使用移動醫(yī)療APP的時候，經(jīng)常會有各種類型的廣告插入其中，不僅影響了使用者的正常使用，而且，其合法性也有待考證。通過查閱《北京市工商行政管理局關(guān)于對網(wǎng)絡(luò)廣告經(jīng)營資格進行規(guī)范的通告》，其中提到：“各類合法網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟組織可以作為一種媒體在因特網(wǎng)上由廣告專營企業(yè)的廣告，但在廣告前應(yīng)向工商行政管理機關(guān)申請辦理媒體廣告的有關(guān)手續(xù)。網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟組織在具備相應(yīng)資質(zhì)條件的情況下，也可直接承辦各類廣告。網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟組織承接廣告業(yè)務(wù)的，應(yīng)向工商行政管理機關(guān)申請辦理企業(yè)登記事項的變更，增加廣告經(jīng)營范圍，并辦理《廣告經(jīng)營許可證》，取得網(wǎng)絡(luò)廣告經(jīng)營資格?！钡?，出現(xiàn)在移動醫(yī)療APP中的廣告，并不一定符合上述通告中的內(nèi)容，這類APP的合法性和真實性也讓我們也無從得知，因為它們大都提供不出或者根本也不愿意提供出的廣告合法的證據(jù)，而此類非法廣告的植入無形中侵害到使用者的合法權(quán)益。
3.移動醫(yī)療APP所存問題的產(chǎn)生緣由分析
3.1立法滯后造成無法可依
關(guān)于移動醫(yī)療APP的監(jiān)管問題，2011年美國FDA曾了一份針對這類問題的監(jiān)管指導(dǎo)草案，這份草案是兩年前出臺草案的修改版，彌補了很多就草案中的矛盾與不足。而我國至今沒有相關(guān)的指導(dǎo)草案，這就導(dǎo)致我國在移動醫(yī)療APP方面的法律規(guī)定幾乎為空白。我國相關(guān)法律的滯后產(chǎn)生原因有很多。首先，移動醫(yī)療APP方面對于我國來說是一種新興產(chǎn)業(yè)，而關(guān)于它的法律創(chuàng)建，在沒有任何國內(nèi)法律借鑒的條件下，需要經(jīng)過很漫長和繁瑣的立法過程；其次，移動醫(yī)療APP種類繁多，這導(dǎo)致立法部門很難制定出一部統(tǒng)一的法律來適用于不同的情況，來保證多方利益的平衡。最后，立法過程中的復(fù)雜步驟和過于冗雜的審議過程，也都遠(yuǎn)遠(yuǎn)跟不上醫(yī)療應(yīng)用程序的發(fā)展速度，這勢必會造成立法脫節(jié)的事實。
3.2移動醫(yī)療APP新興產(chǎn)業(yè)發(fā)展深處困境
毋庸置疑，移動醫(yī)療APP產(chǎn)業(yè)對于我國來說是一種新興產(chǎn)業(yè)。正是因為它的“新”，所以這類應(yīng)用程序沒有適合本國國情的相關(guān)借鑒。相關(guān)法律規(guī)定的立法尚且如此，發(fā)展與經(jīng)營上亦不例外。移動醫(yī)療APP的發(fā)展受到多方面影響，雖說是“熱潮”，但是同樣也存在很多問題，影響其發(fā)展，因為很多研發(fā)者和商家就會不惜一切代價，甚至打法律的“擦邊球”讓移動醫(yī)療APP獲得更高的認(rèn)識度和效益，這就導(dǎo)致移動醫(yī)療APP領(lǐng)域中亂象叢生。
筆者認(rèn)為，造成移動醫(yī)療APP發(fā)展深處困境的原因主要表現(xiàn)為：一是產(chǎn)業(yè)擴張過快，市場競爭激烈。誠然，醫(yī)療類APP深受使用者的喜愛，它們給民眾生活帶來了質(zhì)的改變。在這種需求的推動下，移動醫(yī)療APP呈爆發(fā)式增長態(tài)勢，目前已達數(shù)千款。計世資訊行業(yè)研究部最新報告顯示，2014年中國移動醫(yī)療市場規(guī)模將達29.9億元，2017年中國移動醫(yī)療市場規(guī)模將達到125.3億元。這種“井噴式”的增長趨勢，難免形成同質(zhì)化競爭，減少盈利空間；二是相關(guān)法律空白，缺少行業(yè)發(fā)展的必要秩序。秩序是一切發(fā)展的前提，因為缺少法律的必要管理和規(guī)定，導(dǎo)致移動醫(yī)療APP市場秩序的混亂，而這種混亂又形成了法律的“灰色”地帶，使得相關(guān)法律難以及時有效創(chuàng)制，最終形成法律與秩序協(xié)調(diào)失衡的惡性循環(huán)；三是盈利模式單一，大都依賴植入性廣告收入，服務(wù)質(zhì)量不高，由此造成其盈利微薄，而發(fā)展資金的短缺，又讓其很難擴大市場。
3.3“看病難，看病貴”頑疾的長期存在
我國目前醫(yī)療事業(yè)最大的問題，就是“看病難，看病貴”。這是長期存在的一大頑疾，嚴(yán)重影響我國醫(yī)療服務(wù)行業(yè)以及醫(yī)療民生的發(fā)展。產(chǎn)生這個問題的原因有很多。首先，我國的貧富差距較大，醫(yī)療資源不平均，許多生活水平較低的民眾看不起病，不敢進醫(yī)院看病，怕宰怕黑之現(xiàn)象十分普遍。其次，非法行醫(yī)屢禁難絕，無證行醫(yī)庸醫(yī)害命。亂診誤診害人騙錢。因此而喪生，致殘的人難以準(zhǔn)確數(shù)計。再次，醫(yī)療服務(wù)機構(gòu)的散、亂、雜和各自為陣，造成醫(yī)療資源的巨大浪費和閑置。重復(fù)建設(shè)又帶來人力、財力和物力的浪費。這樣就等于變相增加了就醫(yī)資本。最后，醫(yī)療費用的居高不下，藥品水分太多，醫(yī)藥購銷腐敗、醫(yī)療服務(wù)暗箱操作，醫(yī)療鑒定難以服人，都使醫(yī)療和保健成本難以下降。此外，醫(yī)患關(guān)系的高度緊張，同樣也是尋醫(yī)問診過程中需要注意的問題。我國醫(yī)患關(guān)系不容樂觀，醫(yī)生和患者之間的關(guān)系緊張，醫(yī)患糾紛成為一個比較嚴(yán)重的社會問題，據(jù)有關(guān)資料統(tǒng)計：我國每年發(fā)生醫(yī)患糾紛1300萬件，665萬醫(yī)護人員每人平均每年兩件，醫(yī)療事故近萬件，提起訴訟近6萬件?；诖?，“看病難，看病貴”頑疾的長期存在也在很大程度上推動了移動醫(yī)療APP的產(chǎn)生和發(fā)展，并在一定程度上緩解了“看病難，看病貴”和醫(yī)療資源不均衡的現(xiàn)象，有效避免了醫(yī)患見面，產(chǎn)生沖突的情況。但移動醫(yī)療APP并不能通過此種技術(shù)革新從根本上解決這一老大難問題。
3.4“九龍治水”僵局的亙古不化
所謂“九龍治水”，就是一件事由多個人或多個部門管理，結(jié)果一人一個意見，誰也管不好。當(dāng)前涉及到移動醫(yī)療APP監(jiān)管的部門繁多。比如，藥品類移動APP一定會涉及到藥品的應(yīng)用，那么就會有食品藥品監(jiān)督管理局的監(jiān)督。而醫(yī)療APP又是有關(guān)于醫(yī)療衛(wèi)生健康的應(yīng)用程序，也會有衛(wèi)監(jiān)局的監(jiān)督。而移動醫(yī)療APP中的廣告又要受到工商行政管理局的監(jiān)督。對于欺詐醫(yī)療消費和銷售假冒偽劣藥品，又涉及到公安部門的監(jiān)管，然而，監(jiān)督主體的多元反而容易導(dǎo)致監(jiān)督力度和幅度的下降。監(jiān)督主體之間同樣會出現(xiàn)彼此不能協(xié)調(diào)統(tǒng)一，所作行政行為沖突重疊，缺少合理的分工，都必將造成移動醫(yī)療APP運行監(jiān)管秩序的混亂，多重監(jiān)管甚至?xí)惢癁椤盁o人監(jiān)管”的僵局。
3.5政府權(quán)威科普宣傳的不足
長期以來由于國家健康科普教育工作的相對滯后，民眾對于醫(yī)療、養(yǎng)生和保健宣傳缺乏自主判斷和鑒別能力，容易被別有用心的移動醫(yī)療、養(yǎng)生和保健APP誤導(dǎo)。與此同時，生活在網(wǎng)絡(luò)信息時代，媒體在很大程度上影響著我們的觀念，指引著我們的消費方式和生活方式。民眾對醫(yī)療、養(yǎng)生和保健信息選擇和消費行為，在很大程度上依賴于大眾媒體。加之，“看病難、看病貴”的客觀現(xiàn)狀，許多病人希望降低醫(yī)療的花費，最好不去醫(yī)院看病，或者不吃藥、少吃藥來消除疾病。特別是那些離退休老人，病痛增多，加上兒女工作忙，不得已要自我尋醫(yī)覓藥，極容易被各種醫(yī)療、養(yǎng)生和保健APP的騙術(shù)所誘，紛紛盲目聽從各種“偽科學(xué)”知識，購買各種養(yǎng)生保健產(chǎn)品和器材導(dǎo)致既被騙取錢財又傷身。由此可見，當(dāng)前民眾養(yǎng)生保健知識的匱乏，也在很大層面上折射出了國家公共衛(wèi)生服務(wù)方面的蒼白甚至空白，被“偽專家”們占據(jù)了普及科學(xué)醫(yī)療、養(yǎng)生和保健醫(yī)學(xué)知識的陣地。
4.解決移動醫(yī)療APP運營現(xiàn)狀的對策思考
慈繼偉教授曾在《正義的兩面性》一書中寫到：“如果社會上一部分人的非正義行為沒有受到有效的制止或者制裁，其他本來具有正義愿望的人就會在不同程度上效仿這些行為，乃至造成非正義行為的泛濫?！比缃?，移動醫(yī)療APP中的種種亂象，正在逐漸侵蝕著我們捍衛(wèi)民眾生命健康和營造國家正常養(yǎng)生保健公共秩序的正義。因此，我們必須積極應(yīng)對，多桿齊下，綜合運行法律、行政、技術(shù)和行業(yè)自律等手段及時、有效地打擊當(dāng)前某些不良機構(gòu)和偽專家換套“馬甲”搶占移動醫(yī)療APP這一新媒體，使之變?yōu)椤皞勿B(yǎng)生陣地”，利用新媒體進行虛假、錯誤醫(yī)療、養(yǎng)生保健信息的傳播和提供假冒、偽劣乃至欺詐的藥品、保健產(chǎn)品和醫(yī)療服務(wù)，引導(dǎo)移動醫(yī)療APP市場朝著良性合作和有序互動的方向發(fā)展。
4.1借鑒美國監(jiān)管經(jīng)驗，及時出臺相關(guān)監(jiān)管法律
2011年7月，美國FDA了一份針對移動醫(yī)療APP的監(jiān)管指導(dǎo)草案。雖然這個兩年前出臺的監(jiān)管指導(dǎo)草案飽受爭議，但是它仍然對早期混亂的移動醫(yī)療APP市場產(chǎn)生了很好的監(jiān)管作用。其中，我們最應(yīng)該借鑒的就是美國對包括移動醫(yī)療APP在內(nèi)的醫(yī)療設(shè)備風(fēng)險的三級監(jiān)管系統(tǒng)(arisk-based three-tier system)。一級風(fēng)險設(shè)備(Class Idevices)的健康風(fēng)險最低，一般來說入市前無須進行額外審查。二級風(fēng)險設(shè)備(Class II devices)的健康風(fēng)險程度為中級，設(shè)備生產(chǎn)商需要向美國FDA提交一份產(chǎn)品入市前的風(fēng)險量級聲明。三級風(fēng)險設(shè)備(ClassIII devices)的健康風(fēng)險程度最高，此類產(chǎn)品在入市前需要走復(fù)雜且昂貴的市場準(zhǔn)入程序，設(shè)備生產(chǎn)商須要提交“入市前批準(zhǔn)申請”(Premarket approval Application， PAA)，向美國FDA提供相關(guān)臨床數(shù)據(jù)。
2013年FDA為移動醫(yī)療應(yīng)用程序或App開發(fā)商了最終版指南。該指南介紹了FDA針對移動醫(yī)療App的監(jiān)管方法。具體而言：
首先，對于那些風(fēng)險較小的絕大多數(shù)移動醫(yī)療App，F(xiàn)DA擬行使執(zhí)法自由裁量權(quán)，這意味著它不會強制按照聯(lián)邦藥品與化妝品法案執(zhí)行。FDA擬將其監(jiān)管主要集中于那些非正常運行時會對病人存在較大安全隱患的移動醫(yī)療App。
其次，F(xiàn)DA針對移動醫(yī)療App的相關(guān)政策在保護患者權(quán)益的同時，也鼓勵創(chuàng)新。目前市場上的移動醫(yī)療App可以實現(xiàn)很多功能，如診斷心律失常，將智能手機變?yōu)橐苿映曉O(shè)備，或具有胰島素依賴型糖尿病病人應(yīng)用的血糖儀的“中央命令器”功能等。移動App有可能改變現(xiàn)有的醫(yī)療服務(wù)模式，它允許醫(yī)生在傳統(tǒng)的醫(yī)療場所之外，對存在生命危險的病人進行診斷，幫助消費者管理自己的健康，而且無論何時何地均能獲得他們想要的信息。
FDA對移動醫(yī)療App的監(jiān)管主要集中于以下方面：一是擬作為受管制醫(yī)療設(shè)備的配件──例如，允許醫(yī)療保健專業(yè)人員通過查看儲存在智能手機或移動平板電腦上的圖片歸檔和通訊系統(tǒng)(PACS)上的醫(yī)療圖片做出具體診斷的應(yīng)用程序；二是將移動平臺變成受管制的醫(yī)療設(shè)備──假如病人心臟病發(fā)作，應(yīng)用程序可將智能手機變成心電圖機，以檢測病人的心律失常。審查時，F(xiàn)DA將使用與其他醫(yī)療設(shè)備相同的監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)和根據(jù)使用風(fēng)險的方法對移動醫(yī)療App進行評估。FDA并沒有對智能手機或平板電腦的銷售及普通消費者的使用進行監(jiān)管，也沒對移動醫(yī)療App分銷商如“iTunes App商店”或“谷歌播放商店”等進行監(jiān)管。自2011年7月指南草案以來，F(xiàn)DA收到了130余條評論，絕大多數(shù)回應(yīng)者支持FDA對移動醫(yī)療App進行有針對性的基于風(fēng)險的監(jiān)管。美國FDA一直力爭做到平衡，只有當(dāng)可能損害消費者利益的移動醫(yī)療App運行不正常時，F(xiàn)DA才對它進行審查。而且，F(xiàn)DA為移動醫(yī)療App開發(fā)商制定了明確的政策，以便支持這些重要產(chǎn)品的持續(xù)發(fā)展。在過去的10年里，F(xiàn)DA清除了約100個移動醫(yī)療應(yīng)用程序，其中大約有40個移動醫(yī)療應(yīng)用程序是在前兩年清除的。借鑒美國監(jiān)管經(jīng)驗，我們也可以采取一種平衡的監(jiān)管方式：
首先，CFDA應(yīng)通過立法的方式來明確規(guī)定，CFDA對低風(fēng)險的移動醫(yī)療app的監(jiān)管享有自由量裁權(quán)(即若某移動醫(yī)療APP被認(rèn)定為低風(fēng)險，則CFDA有權(quán)利根據(jù)實際情況，選擇是否對其進行入市前的審查批準(zhǔn))；針對較高風(fēng)險的移動醫(yī)療APP，CFDA應(yīng)制定明確、具體的監(jiān)管指導(dǎo)方案，以維持移動醫(yī)療APP市場的秩序。
其次，在規(guī)范醫(yī)療行為方面，我國有“醫(yī)療機構(gòu)管理條例”“醫(yī)師、中醫(yī)師個體開業(yè)暫行管理辦法”等，但并未對網(wǎng)上診斷的主體資格及診斷途徑做出明確規(guī)定。因此，用戶在醫(yī)療APP上獲得的處方?jīng)]有明確的法律規(guī)范，一旦出現(xiàn)誤診等問題，用戶將維權(quán)困難。我國宜借鑒美國的相關(guān)經(jīng)驗，通過出臺相關(guān)政策和完善現(xiàn)行法律法規(guī)的方式，對移動醫(yī)療產(chǎn)業(yè)的審查、備案、醫(yī)生資質(zhì)、醫(yī)療糾紛處理、消費者維權(quán)等問題予以明確、細(xì)致的規(guī)定，改變移動醫(yī)療產(chǎn)業(yè)野蠻生長、魚龍混雜的現(xiàn)狀，最大程度發(fā)揮移動醫(yī)療產(chǎn)業(yè)的積極作用。為規(guī)范遠(yuǎn)程醫(yī)療服務(wù)，各級衛(wèi)生部門和各地醫(yī)院應(yīng)當(dāng)認(rèn)真貫徹執(zhí)行2014年9月國家衛(wèi)計委下發(fā)的《關(guān)于推進醫(yī)療機構(gòu)遠(yuǎn)程醫(yī)療服務(wù)的意見》，明確進行遠(yuǎn)程醫(yī)療必須由醫(yī)療機構(gòu)對醫(yī)療機構(gòu)，要求進行遠(yuǎn)程醫(yī)療的醫(yī)生必須在本單位進行。遠(yuǎn)程醫(yī)療服務(wù)是一方醫(yī)療機構(gòu)邀請其他醫(yī)療機構(gòu)，運用通訊、計算機及網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，為本醫(yī)療機構(gòu)診療患者提供技術(shù)支持的醫(yī)療活動。醫(yī)師必須在所在醫(yī)療機構(gòu)進行遠(yuǎn)程醫(yī)療。通過此規(guī)定，讓醫(yī)師一定是在所在醫(yī)療機構(gòu)里進行遠(yuǎn)程醫(yī)療服務(wù)，那么，法律責(zé)任主體就是醫(yī)師所在的醫(yī)療機構(gòu)。
4.2明確各個監(jiān)督主體的職責(zé)
“九龍治水”的監(jiān)管模式肯定是行不通。所以，我們需要更加明晰各個部門的職責(zé)，保證職責(zé)的合理性和有序性，提高監(jiān)督機制的效率，避免監(jiān)督主體職責(zé)的重合與矛盾。CFDA應(yīng)該盡快成立軟件辦公室(Office ofSoftware)，同已有的體外診斷辦公室(Office ofIn Vitro Diagnostics， OIVD)協(xié)同合作。體外診斷辦公室提升了FDA在體外診斷技術(shù)方面的專業(yè)性；同理，軟件辦公室也可能會有相似的功效，保證CFDA能夠貫徹落實醫(yī)療“軟件”監(jiān)管條例。這樣一來，多方監(jiān)督主體共同合作，協(xié)調(diào)一致，并且有專門負(fù)責(zé)移動醫(yī)療APP事務(wù)的相關(guān)部門，使得移動醫(yī)療市場秩序受到多方的牽制，形成有序安全的交易市場。
4.3構(gòu)建專業(yè)人士資質(zhì)審查機制
隨著移動醫(yī)療APP的“熱度”不斷上升，應(yīng)用程序平臺中“專家”層出不窮，大多都很積極的回答咨詢者的問題，但是，有不少患者發(fā)現(xiàn)“專家”觀點違背常識，顛覆傳統(tǒng)，引發(fā)了公眾和醫(yī)學(xué)專家質(zhì)疑。因為移動醫(yī)療APP的依附網(wǎng)絡(luò)的特性，它是虛擬的憑借，這些專家所說是否有科學(xué)的依據(jù)，他們的身份是否真實，不容人不懷疑。筆者認(rèn)為，有關(guān)部門應(yīng)該建立專家資質(zhì)審查機制，只有審核合格的具有相關(guān)資質(zhì)的人才可以向公眾推廣相關(guān)的知識，回答患者的提問，才有資格應(yīng)用這類程序軟件平臺為別人進行診治，以免誤導(dǎo)民眾，走入誤區(qū)。我們無法知道給我們治病的“專家”是何許人物，因此，廣大的應(yīng)用者需要一個專門的機制來為他們的安全把關(guān)，通過合法渠道，取得在線專家的執(zhí)業(yè)醫(yī)師執(zhí)照或者其他相關(guān)證件出示給咨詢者。我們需要一個平臺來在醫(yī)生和患者之間建立一個真實的聯(lián)系，讓使用者有途徑去維護自己的知情權(quán)，對于網(wǎng)絡(luò)醫(yī)生要嚴(yán)格把關(guān)，避免“濫竽充數(shù)”的現(xiàn)象，保證專家的專業(yè)性和真實性，也保護我們使用網(wǎng)絡(luò)看病就醫(yī)的安全。
4.4構(gòu)建基于移動醫(yī)療APP所引發(fā)糾紛的處理機制
醫(yī)療糾紛往往是伴隨著醫(yī)療事故，醫(yī)療過錯而產(chǎn)生的，在處理過程中要根據(jù)實際的情況來進行確定。醫(yī)療事故鑒定要遵循相應(yīng)的程序，醫(yī)療事故賠償也應(yīng)按照相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)，多了解醫(yī)療糾紛方面的問題，有一定醫(yī)療糾紛方面的知識，才能在面臨醫(yī)療糾紛時游刃有余，維護權(quán)益。這也就需要我們盡快建立一個基于移動醫(yī)療APP所引發(fā)糾紛的處理機制，培養(yǎng)專業(yè)性人才來服務(wù)于這個領(lǐng)域。這類機制要體現(xiàn)出解決移動醫(yī)療的特點，有針對性的進行糾紛的分析，方便使用者有效維權(quán)。
4.5構(gòu)建就醫(yī)用藥科普機制
我國證券市場自建立以來，在近20年間獲得了飛速發(fā)展，取得了舉世矚目的成績：據(jù)中國證監(jiān)會2009年8月25日的統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，截至2009年7月底，我國股票投資者開戶數(shù)近1．33億戶，基金投資賬戶超過1．78億戶，而上市公司共有1628家，滬深股市總市值達23．57萬億元，流通市值11．67萬億元，市值位列全球第三位。證券市場作為我國資本市場中的重要組成部分，在實現(xiàn)我國市場經(jīng)濟持續(xù)、健康、快速發(fā)展方面發(fā)揮著重要作用。但同時，由于監(jiān)管、上市公司、中介機構(gòu)等方面的原因，中國證券市場。這些問題的出現(xiàn)使證券市場的健康發(fā)展備受困擾，證券市場監(jiān)管陷人困境之中。因此，完善我國證券市場監(jiān)管法律制度，加強對證券市場的監(jiān)管、維護投資者合法權(quán)益已經(jīng)成為當(dāng)務(wù)之急。
一、我國證券市場監(jiān)管制度存在的問題
(一)監(jiān)管者存在的問題
1．證監(jiān)會的作用問題
我國《證券法》第178條規(guī)定：“國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)依法對證券市場實行監(jiān)督管理，維護證券市場秩序，保障其合法運行。”從現(xiàn)行體制看，證監(jiān)會名義上是證券監(jiān)督管理機關(guān)，證監(jiān)會的監(jiān)管范圍看似很大：無所不及、無所不能。從上市公司的審批、上市規(guī)模的大小、上市公司的家數(shù)、上市公司的價格、公司獨立董事培訓(xùn)及認(rèn)可標(biāo)準(zhǔn)，到證券中介機構(gòu)準(zhǔn)入、信息披露的方式及地方、信息披露之內(nèi)容，以及證券交易所管理人員的任免等等，凡是與證券市場有關(guān)的事情無不是在其管制范圍內(nèi)。而實際上，證監(jiān)會只是國務(wù)院組成部門中的附屬機構(gòu)，其監(jiān)督管理的權(quán)力和效力無法充分發(fā)揮。
2．證券業(yè)協(xié)會自律性監(jiān)管的獨立性問題
我國《證券法》第174條規(guī)定：“證券業(yè)協(xié)會是證券業(yè)的自律組織，是社會團體法人。證券公司應(yīng)加入證券業(yè)協(xié)會。證券業(yè)協(xié)會的權(quán)力機構(gòu)為全體會員組成的會員大會”。同時規(guī)定了證券業(yè)協(xié)會的職責(zé)，如擬定自律性管理制度、組織會員業(yè)務(wù)培訓(xùn)和業(yè)務(wù)交流、處分違法違規(guī)會員及調(diào)解業(yè)內(nèi)各種糾紛等等。這樣簡簡單單的四個條文，并未明確規(guī)定證券業(yè)協(xié)會的獨立的監(jiān)管權(quán)力，致使這些規(guī)定不僅形同虛設(shè)，并且實施起來效果也不好。無論中國證券業(yè)協(xié)會還是地方證券業(yè)協(xié)會大都屬于官辦機構(gòu)，帶有一定的行政色彩，機構(gòu)負(fù)責(zé)人多是由政府機構(gòu)負(fù)責(zé)人兼任，證券業(yè)協(xié)會的自律規(guī)章如一些管理規(guī)則、上市規(guī)則、處罰規(guī)則等等都是由證監(jiān)會制定的，缺乏應(yīng)有的獨立性，沒有實質(zhì)的監(jiān)督管理的權(quán)力，不是真正意義上的自律組織，通常被看作準(zhǔn)政府機構(gòu)。這與我國《證券法》的證券業(yè)的自律組織是通過其會員的自我約束、相互監(jiān)督來補充證監(jiān)會對證券市場的監(jiān)督管理的初衷是相沖突的，從而表明我國《證券法》還沒有放手讓證券業(yè)協(xié)會進行自律監(jiān)管，也不相信證券業(yè)協(xié)會能夠進行自律監(jiān)管。在我國現(xiàn)行監(jiān)管體制中，證券業(yè)協(xié)會的自律監(jiān)管作用依然沒得到重視，證券市場自律管理缺乏應(yīng)有的法律地位。
3．監(jiān)管主體的自我監(jiān)督約束問題
強調(diào)證券監(jiān)管機構(gòu)的獨立性，主要是考慮到證券市場的高風(fēng)險、突發(fā)性、波及范圍廣等特點，而過于分散的監(jiān)管權(quán)限往往會導(dǎo)致責(zé)任的相互推諉和監(jiān)管效率的低下，最終使抵御風(fēng)險的能力降低。而從辨證的角度分析，權(quán)力又必須受到約束，絕對的權(quán)力則意味著腐敗。從經(jīng)濟學(xué)的角度分析，監(jiān)管者也是經(jīng)濟人，他們與被監(jiān)管同樣需要自律性。監(jiān)管機構(gòu)希望加大自己的權(quán)力而減少自己的責(zé)任，監(jiān)管機構(gòu)的人員受到薪金、工作條件、聲譽權(quán)力以及行政工作之便利的影響，不管是制定規(guī)章還是執(zhí)行監(jiān)管，他們都有以公謀私的可能，甚至成為某些特殊利益集團的工具，而偏離自身的職責(zé)和犧牲公眾的利益。從法學(xué)理論的角度分析，公共權(quán)力不是與生俱來的，它是從人民權(quán)利中分離出來，交由公共管理機構(gòu)享有行使權(quán)，用來為人服務(wù)；同時由于它是由人民賦予的，因此要接受人民的監(jiān)督；但權(quán)力則意味著潛在的腐敗，它的行使有可能偏離人民服務(wù)的目標(biāo)，被掌權(quán)者當(dāng)作謀取私利的工具。因此，在證券市場的監(jiān)管活動中，由于監(jiān)管權(quán)的存在，監(jiān)管者有可能，做出損害投資者合法權(quán)益的行為，所以必須加強對監(jiān)管主體的監(jiān)督約束。
(二)被監(jiān)管者存在的問題
1．上市公司股權(quán)結(jié)構(gòu)和治理機制的問題
由于我國上市公司上市前多由國有企業(yè)改制而來，股權(quán)過分集中于國有股股東，存在“一股獨大”現(xiàn)象，這種國有股股權(quán)比例過高的情況導(dǎo)致政府不敢過于放手讓市場自主調(diào)節(jié)，而用行政權(quán)力過多地干預(yù)證券市場的運行，形成所謂的“政策市”。由此出現(xiàn)了“證券的發(fā)行制度演變?yōu)閲衅髽I(yè)的融資制度，同時證券市場的每一次大的波動均與政府政策有關(guān)，我國證券市場的功能被強烈扭曲”的現(xiàn)象。證監(jiān)會的監(jiān)管活動也往往為各級政府部門所左右?？傊?，由于股權(quán)結(jié)構(gòu)的不合理，使政府或出于政治大局考慮，而不敢放手，最終造成證監(jiān)會對證券市場的監(jiān)管出現(xiàn)問題。
2．證券市場中介機構(gòu)的治理問題
同上市公司一樣，我國的證券市場中介機構(gòu)的股權(quán)結(jié)構(gòu)、治理機制等也有在著上述的問題。證券公司、投資公司、基金公司等證券市場的中介機構(gòu)隨著證券市場的發(fā)展雖然也成長起來，但在我國證券市場發(fā)展尚不成熟、法制尚待健全、相關(guān)發(fā)展經(jīng)驗不足的境況下，這些機構(gòu)的日常管理、規(guī)章制度、行為規(guī)范等也都存在很多缺陷。有些機構(gòu)為了牟取私利，違背職業(yè)道德，為企業(yè)做假賬，提供虛假證明；有的甚至迎合上市公司的違法或無理要求，為其虛假包裝上市大開方便之門。目前很多上市公司與中介機構(gòu)在上市、配股、資產(chǎn)重組、關(guān)聯(lián)交易等多個環(huán)節(jié)聯(lián)手勾結(jié)，出具虛假審計報告，或以能力有限為由對財務(wù)數(shù)據(jù)的真實性做出有傾向性錯誤的審計結(jié)論，誤導(dǎo)了投資者，擾亂證券市場的交易規(guī)則和秩序，對我國證券市場監(jiān)督管理造成沖擊。
3．投資者的問題
我國證券市場的投資者特別是中小投資者離理性、成熟的要求還有極大的距離。這表現(xiàn)在他們?nèi)狈τ嘘P(guān)投資的知識和經(jīng)驗，缺乏正確判斷企業(yè)管理的好壞、企業(yè)盈利能力的高低、政府政策的效果的能力，在各種市場傳聞面前不知所措甚至盲信盲從，缺乏獨立思考和決策的能力。他們沒有樹立正確的風(fēng)險觀念，在市場價格上漲時盲目樂觀，在市場價格下跌時又盲目悲觀，不斷的追漲殺跌，既加劇了市場的風(fēng)險，又助長了大戶或證券公司操縱市場的行為，從而加大了我國證券市場的監(jiān)督管理的難度。
(三)監(jiān)管手段存在的問題
1．證券監(jiān)管的法律手段存在的問題
我國證券法制建設(shè)從20世紀(jì)80年展至今，證券法律體系日漸完善已初步形成了以《證券法》、《公司法》為主，包括行政法規(guī)、部門規(guī)章、自律規(guī)則四個層次的法律體系，尤其是《證券法》的頒布實施，使得我國證券法律制度的框架最終形成。但是從總體上看，我國證券法律制度仍存在一些漏洞和不足：首先，證券市場是由上市公司證券經(jīng)營機構(gòu)、投資者及其它市場參與者組成，通過證券交易所的有效組織，圍繞上市、發(fā)行、交易等環(huán)節(jié)運行。在這一系列環(huán)節(jié)中，與之相配套的法律法規(guī)應(yīng)當(dāng)是應(yīng)有俱有，但我國目前除《證券法》之外，與之相配套的相關(guān)法律如《證券交易法》、《證券信托法》、《證券信譽平價法》等幾乎空白。其次，一方面，由于我國不具備統(tǒng)一完整的證券法律體系，導(dǎo)致我國在面臨一些證券市場違法違規(guī)行為時無計可施；另一方面，我國現(xiàn)有的證券市場法律法規(guī)過于抽象，缺乏具體的操作措施，導(dǎo)致在監(jiān)管中無法做到“有章可循”。再者，我國現(xiàn)行的證券法律制度中三大法律責(zé)任的配制嚴(yán)重失衡，過分強調(diào)行政責(zé)任和刑事責(zé)任，而忽視了民事責(zé)任，導(dǎo)致投資者的損失在事實上得不到補償。以2005年新修訂的《證券法》為例，該法規(guī)涉及法律責(zé)任的條款有48條，其中有42條直接規(guī)定了行政責(zé)任，而涉及民事責(zé)任的條款只有4條。
2．證券監(jiān)管的行政手段存在的問題
在我國經(jīng)濟發(fā)展的歷程中，計劃經(jīng)濟體制的發(fā)展模式曾長久的站在我國經(jīng)濟發(fā)展的舞臺上，這種政府干預(yù)為主的思想在經(jīng)濟發(fā)展中已根深蒂固，監(jiān)管者法律意識淡薄，最終導(dǎo)致政府不敢也不想過多放手于證券市場。因此在我國證券市場的監(jiān)管中，市場的自我調(diào)節(jié)作用被弱化。
3．證券監(jiān)管的經(jīng)濟手段存在的問題
對于證券監(jiān)管的經(jīng)濟手段，無論是我國的法律規(guī)定還是在實際的操作過程中均有體現(xiàn)，只不過這種經(jīng)濟的監(jiān)管手段過于偏重于懲罰措施的監(jiān)督管理作用而忽視了經(jīng)濟獎勵的監(jiān)督管理作用。我國證券監(jiān)管主要表現(xiàn)為懲罰經(jīng)濟制裁，而對于三年保持較好的穩(wěn)定發(fā)展成績的上市公司，卻忽視了用經(jīng)濟獎勵手段鼓勵其守法守規(guī)行為。
二、完善我國證券市場監(jiān)管法律制度
(一)監(jiān)管者的法律完善
I．證監(jiān)會地位的法律完善
我國《證券法》首先應(yīng)重塑中國證監(jiān)會的權(quán)威形象，用法律規(guī)定增強其獨立性，明確界定中國證監(jiān)會獨立的監(jiān)督管理權(quán)。政府應(yīng)將維護證券市場發(fā)展的任務(wù)從證監(jiān)會的工作目標(biāo)中剝離出去，將證監(jiān)會獨立出來，作為一個獨立的行政執(zhí)法委員會。同時我國《證券法》應(yīng)明確界定證監(jiān)會在現(xiàn)行法律框架內(nèi)實施監(jiān)管權(quán)力的獨立范圍，并對地方政府對證監(jiān)會的不合理的干預(yù)行為在法律上做出相應(yīng)規(guī)制。這樣，一方面利于樹立中國證監(jiān)會的法律權(quán)威，增強其監(jiān)管的獨立性，另一方面也利于監(jiān)管主體之間合理分工和協(xié)調(diào)，提高監(jiān)管效率。
2．證券業(yè)自律組織監(jiān)管權(quán)的法律完善
《證券法》對證券業(yè)自律組織的簡簡單單的幾條規(guī)定并未確立其在證券市場監(jiān)管中的輔助地位，我國應(yīng)學(xué)習(xí)英美等發(fā)達國家的監(jiān)管體制，對證券業(yè)自律組織重視起來。應(yīng)制定一部與《證券法》相配套的《證券業(yè)自律組織法》，其中明確界定證券業(yè)自律組織在證券市場中的監(jiān)管權(quán)范圍，確定其輔助監(jiān)管的地位以及獨立的監(jiān)管權(quán)力；在法律上規(guī)定政府和證監(jiān)會對證券業(yè)自律組織的有限干預(yù)，并嚴(yán)格規(guī)定干預(yù)的程序；在法律上完善證券業(yè)自律組織的各項人事任免、自律規(guī)則等，使其擺脫政府對其監(jiān)管權(quán)的干預(yù)，提高證券業(yè)自律組織的管理水平，真正走上規(guī)范化發(fā)展的道路，以利于我國證券業(yè)市場自我調(diào)節(jié)作用的發(fā)揮以及與國際證券市場的接軌。
3．監(jiān)管者自我監(jiān)管的法律完善
對證券市場中的監(jiān)管者必須加強監(jiān)督約束：我國相關(guān)法律要嚴(yán)格規(guī)定監(jiān)管的程序，使其法制化，要求監(jiān)管者依法行政；通過法律法規(guī)，我們可以從正面角度利用監(jiān)管者經(jīng)濟人的一面，一方面改變我國證監(jiān)會及其分支機構(gòu)從事證券監(jiān)管的管理者的終身雇傭制，建立監(jiān)管機構(gòu)同管理者的勞動用工解聘制度，采取懲罰和激勵機制，另一方面落實量化定額的激勵相容的考核制度；在法律上明確建立公開聽證制度的相關(guān)內(nèi)容，使相關(guān)利益主體參與其中，對監(jiān)管者形成約束，增加監(jiān)管的透明度；還可以通過法律開辟非政府的證券監(jiān)管機構(gòu)對監(jiān)管者業(yè)績的評價機制，來作為監(jiān)管機構(gòu)人事考核的重要依據(jù)。
(二)被監(jiān)管者的法律完善
1．上市公司治理的法律完善
面對我國上市公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)、治理機制出現(xiàn)的問題，我們應(yīng)當(dāng)以完善上市公司的權(quán)力制衡為中心的法人治理結(jié)構(gòu)為目標(biāo)。一方面在產(chǎn)權(quán)明晰的基礎(chǔ)上減少國有股的股份數(shù)額，改變國有股“一股獨大”的不合理的股權(quán)結(jié)構(gòu)；另一方面制定和完善能夠使獨立董事發(fā)揮作用的法律環(huán)境，并在其內(nèi)部建立一種控制權(quán)、指揮權(quán)與監(jiān)督權(quán)的合理制衡的機制，把充分發(fā)揮董事會在公司治理結(jié)構(gòu)中的積極作用作為改革和完善我國公司治理結(jié)構(gòu)的突破口和主攻方向。
2．中介機構(gòu)治理的法律完善
我國證券市場中的中介機構(gòu)同上市公司一樣，在面對我國的經(jīng)濟發(fā)展的歷史和國情時也有股權(quán)結(jié)構(gòu)、治理機制的問題。除此之外，在其日常管理、規(guī)章制度、行為規(guī)范、經(jīng)濟信用等方面也存在很多缺陷。我們應(yīng)當(dāng)以優(yōu)化中介機構(gòu)的股權(quán)結(jié)構(gòu)、完善中介機構(gòu)的法人治理結(jié)構(gòu)為根本目標(biāo)，一方面在法津上提高違法者成本，加大對違法違規(guī)的中介機構(gòu)及相關(guān)人員的處罰力度：不僅要追究法人責(zé)任，還要追究直接責(zé)任人、相關(guān)責(zé)任人的經(jīng)濟乃至刑事的責(zé)任。另一方面在法律上加大對中介機構(gòu)的信用的管理規(guī)定，使中介機構(gòu)建立起嚴(yán)格的信用擔(dān)保制度。
3．有關(guān)投資者投資的法律完善
我國相關(guān)法律應(yīng)確立培育理性投資者的制度：首先在法律上確立問責(zé)機制，將培育理性投資的工作納入日常管理中，投資者投資出問題，誰應(yīng)對此負(fù)責(zé)，法律應(yīng)有明確答案。其次，實施長期的風(fēng)險教育戰(zhàn)略，向投資者進行“股市有風(fēng)險，投資需謹(jǐn)慎”的思想灌輸。另外，還要建立股價波動與經(jīng)濟波動的分析體系，引導(dǎo)投資者理性預(yù)期。投資者對未來經(jīng)濟的預(yù)期是決定股價波動的重要因素，投資者應(yīng)以過去的經(jīng)濟信念為條件對未來經(jīng)濟作出預(yù)期，從而確定自己的投資策略。
(三)監(jiān)管手段的法律完善
1．證券監(jiān)管法律法規(guī)體系的完善
我國證券監(jiān)管的法律法規(guī)體系雖然已經(jīng)日漸完善，形成了以《證券法》和《公司法》為中心的包括法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、自律規(guī)則四個層次的法律法規(guī)體系，但我國證券監(jiān)管法律法規(guī)體系無論從總體上還是細(xì)節(jié)部分都存在諸多漏洞和不足。面對21世紀(jì)的法治世界，證券監(jiān)管法律法規(guī)在對證券監(jiān)管中的作用不言而語，我們?nèi)孕杓訌妼ψC券監(jiān)管法律法規(guī)體系的重視與完善。要加快出臺《證券法》的實施細(xì)則，以便細(xì)化法律條款，增強法律的可操作性，并填補一些《證券法》無法監(jiān)管的空白；制定與《證券法》相配套的監(jiān)管證券的上市、發(fā)行、交易等環(huán)節(jié)的相關(guān)法律法規(guī)，如《證券交易法》、《證券信托法》、《證券信譽評價法》等等；進一步完善法律責(zé)任制度，使其在我國證券市場中發(fā)揮基礎(chǔ)作用，彌補投資者所遭受的損害，保護投資者利益。
2．證券監(jiān)管行政手段的法律完善
政府對證券市場的過度干預(yù)，與市場經(jīng)濟發(fā)展的基本原理是相違背的，不利于證券市場的健康、快速發(fā)展。因此要完善我國證券市場的監(jiān)管手段，正確處理好證券監(jiān)管同市場機制的關(guān)系，深化市場經(jīng)濟的觀念，減少政府對市場的干涉。盡量以市場化的監(jiān)管方式和經(jīng)濟、法律手段代替過去的政府指令和政策干預(yù)，在法律上明確界定行政干預(yù)的范圍和程序等內(nèi)容，使政府嚴(yán)格依法監(jiān)管，并從法律上體現(xiàn)證券監(jiān)管從“官本位”向“市場本位”轉(zhuǎn)化的思想。
3．證券監(jiān)管其他手段的法律完善
我國證券市場自建立以來，在近20年間獲得了飛速發(fā)展，取得了舉世矚目的成績：據(jù)中國證監(jiān)會2009年8月25日的統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，截至2009年7月底，我國股票投資者開戶數(shù)近1．33億戶，基金投資賬戶超過1．78億戶，而上市公司共有1628家，滬深股市總市值達23．57萬億元，流通市值11．67萬億元，市值位列全球第三位。證券市場作為我國資本市場中的重要組成部分，在實現(xiàn)我國市場經(jīng)濟持續(xù)、健康、快速發(fā)展方面發(fā)揮著重要作用。但同時，由于監(jiān)管、上市公司、中介機構(gòu)等方面的原因，中國證券市場。這些問題的出現(xiàn)使證券市場的健康發(fā)展備受困擾，證券市場監(jiān)管陷人困境之中。因此，完善我國證券市場監(jiān)管法律制度，加強對證券市場的監(jiān)管、維護投資者合法權(quán)益已經(jīng)成為當(dāng)務(wù)之急。
一、我國證券市場監(jiān)管制度存在的問題
(一)監(jiān)管者存在的問題
1．證監(jiān)會的作用問題
我國《證券法》第178條規(guī)定：“國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)依法對證券市場實行監(jiān)督管理，維護證券市場秩序，保障其合法運行?！睆默F(xiàn)行體制看，證監(jiān)會名義上是證券監(jiān)督管理機關(guān)，證監(jiān)會的監(jiān)管范圍看似很大：無所不及、無所不能。從上市公司的審批、上市規(guī)模的大小、上市公司的家數(shù)、上市公司的價格、公司獨立董事培訓(xùn)及認(rèn)可標(biāo)準(zhǔn)，到證券中介機構(gòu)準(zhǔn)入、信息披露的方式及地方、信息披露之內(nèi)容，以及證券交易所管理人員的任免等等，凡是與證券市場有關(guān)的事情無不是在其管制范圍內(nèi)。而實際上，證監(jiān)會只是國務(wù)院組成部門中的附屬機構(gòu)，其監(jiān)督管理的權(quán)力和效力無法充分發(fā)揮。
2．證券業(yè)協(xié)會自律性監(jiān)管的獨立性問題
我國《證券法》第174條規(guī)定：“證券業(yè)協(xié)會是證券業(yè)的自律組織，是社會團體法人。證券公司應(yīng)加入證券業(yè)協(xié)會。證券業(yè)協(xié)會的權(quán)力機構(gòu)為全體會員組成的會員大會”。同時規(guī)定了證券業(yè)協(xié)會的職責(zé)，如擬定自律性管理制度、組織會員業(yè)務(wù)培訓(xùn)和業(yè)務(wù)交流、處分違法違規(guī)會員及調(diào)解業(yè)內(nèi)各種糾紛等等。這樣簡簡單單的四個條文，并未明確規(guī)定證券業(yè)協(xié)會的獨立的監(jiān)管權(quán)力，致使這些規(guī)定不僅形同虛設(shè)，并且實施起來效果也不好。無論中國證券業(yè)協(xié)會還是地方證券業(yè)協(xié)會大都屬于官辦機構(gòu)，帶有一定的行政色彩，機構(gòu)負(fù)責(zé)人多是由政府機構(gòu)負(fù)責(zé)人兼任，證券業(yè)協(xié)會的自律規(guī)章如一些管理規(guī)則、上市規(guī)則、處罰規(guī)則等等都是由證監(jiān)會制定的，缺乏應(yīng)有的獨立性，沒有實質(zhì)的監(jiān)督管理的權(quán)力，不是真正意義上的自律組織，通常被看作準(zhǔn)政府機構(gòu)。這與我國《證券法》的證券業(yè)的自律組織是通過其會員的自我約束、相互監(jiān)督來補充證監(jiān)會對證券市場的監(jiān)督管理的初衷是相沖突的，從而表明我國《證券法》還沒有放手讓證券業(yè)協(xié)會進行自律監(jiān)管，也不相信證券業(yè)協(xié)會能夠進行自律監(jiān)管。在我國現(xiàn)行監(jiān)管體制中，證券業(yè)協(xié)會的自律監(jiān)管作用依然沒得到重視，證券市場自律管理缺乏應(yīng)有的法律地位。
3．監(jiān)管主體的自我監(jiān)督約束問題
強調(diào)證券監(jiān)管機構(gòu)的獨立性，主要是考慮到證券市場的高風(fēng)險、突發(fā)性、波及范圍廣等特點，而過于分散的監(jiān)管權(quán)限往往會導(dǎo)致責(zé)任的相互推諉和監(jiān)管效率的低下，最終使抵御風(fēng)險的能力降低。而從辨證的角度分析，權(quán)力又必須受到約束，絕對的權(quán)力則意味著腐敗。從經(jīng)濟學(xué)的角度分析，監(jiān)管者也是經(jīng)濟人，他們與被監(jiān)管同樣需要自律性。監(jiān)管機構(gòu)希望加大自己的權(quán)力而減少自己的責(zé)任，監(jiān)管機構(gòu)的人員受到薪金、工作條件、聲譽權(quán)力以及行政工作之便利的影響，不管是制定規(guī)章還是執(zhí)行監(jiān)管，他們都有以公謀私的可能，甚至成為某些特殊利益集團的工具，而偏離自身的職責(zé)和犧牲公眾的利益。從法學(xué)理論的角度分析，公共權(quán)力不是與生俱來的，它是從人民權(quán)利中分離出來，交由公共管理機構(gòu)享有行使權(quán)，用來為人服務(wù)；同時由于它是由人民賦予的，因此要接受人民的監(jiān)督；但權(quán)力則意味著潛在的腐敗，它的行使有可能偏離人民服務(wù)的目標(biāo)，被掌權(quán)者當(dāng)作謀取私利的工具。因此，在證券市場的監(jiān)管活動中，由于監(jiān)管權(quán)的存在，監(jiān)管者有可能，做出損害投資者合法權(quán)益的行為，所以必須加強對監(jiān)管主體的監(jiān)督約束。
(二)被監(jiān)管者存在的問題
1．上市公司股權(quán)結(jié)構(gòu)和治理機制的問題
由于我國上市公司上市前多由國有企業(yè)改制而來，股權(quán)過分集中于國有股股東，存在“一股獨大”現(xiàn)象，這種國有股股權(quán)比例過高的情況導(dǎo)致政府不敢過于放手讓市場自主調(diào)節(jié)，而用行政權(quán)力過多地干預(yù)證券市場的運行，形成所謂的“政策市”。由此出現(xiàn)了“證券的發(fā)行制度演變?yōu)閲衅髽I(yè)的融資制度，同時證券市場的每一次大的波動均與政府政策有關(guān)，我國證券市場的功能被強烈扭曲”的現(xiàn)象。證監(jiān)會的監(jiān)管活動也往往為各級政府部門所左右。總之，由于股權(quán)結(jié)構(gòu)的不合理，使政府或出于政治大局考慮，而不敢放手，最終造成證監(jiān)會對證券市場的監(jiān)管出現(xiàn)問題。
2．證券市場中介機構(gòu)的治理問題
同上市公司一樣，我國的證券市場中介機構(gòu)的股權(quán)結(jié)構(gòu)、治理機制等也有在著上述的問題。證券公司、投資公司、基金公司等證券市場的中介機構(gòu)隨著證券市場的發(fā)展雖然也成長起來，但在我國證券市場發(fā)展尚不成熟、法制尚待健全、相關(guān)發(fā)展經(jīng)驗不足的境況下，這些機構(gòu)的日常管理、規(guī)章制度、行為規(guī)范等也都存在很多缺陷。有些機構(gòu)為了牟取私利，違背職業(yè)道德，為企業(yè)做假賬，提供虛假證明；有的甚至迎合上市公司的違法或無理要求，為其虛假包裝上市大開方便之門。目前很多上市公司與中介機構(gòu)在上市、配股、資產(chǎn)重組、關(guān)聯(lián)交易等多個環(huán)節(jié)聯(lián)手勾結(jié)，出具虛假審計報告，或以能力有限為由對財務(wù)數(shù)據(jù)的真實性做出有傾向性錯誤的審計結(jié)論，誤導(dǎo)了投資者，擾亂證券市場的交易規(guī)則和秩序，對我國證券市場監(jiān)督管理造成沖擊。
3．投資者的問題
我國證券市場的投資者特別是中小投資者離理性、成熟的要求還有極大的距離。這表現(xiàn)在他們?nèi)狈τ嘘P(guān)投資的知識和經(jīng)驗，缺乏正確判斷企業(yè)管理的好壞、企業(yè)盈利能力的高低、政府政策的效果的能力，在各種市場傳聞面前不知所措甚至盲信盲從，缺乏獨立思考和決策的能力。他們沒有樹立正確的風(fēng)險觀念，在市場價格上漲時盲目樂觀，在市場價格下跌時又盲目悲觀，不斷的追漲殺跌，既加劇了市場的風(fēng)險，又助長了大戶或證券公司操縱市場的行為，從而加大了我國證券市場的監(jiān)督管理的難度。
(三)監(jiān)管手段存在的問題
1．證券監(jiān)管的法律手段存在的問題
我國證券法制建設(shè)從20世紀(jì)80年展至今，證券法律體系日漸完善已初步形成了以《證券法》、《公司法》為主，包括行政法規(guī)、部門規(guī)章、自律規(guī)則四個層次的法律體系，尤其是《證券法》的頒布實施，使得我國證券法律制度的框架最終形成。但是從總體上看，我國證券法律制度仍存在一些漏洞和不足：首先，證券市場是由上市公司證券經(jīng)營機構(gòu)、投資者及其它市場參與者組成，通過證券交易所的有效組織，圍繞上市、發(fā)行、交易等環(huán)節(jié)運行。在這一系列環(huán)節(jié)中，與之相配套的法律法規(guī)應(yīng)當(dāng)是應(yīng)有俱有，但我國目前除《證券法》之外，與之相配套的相關(guān)法律如《證券交易法》、《證券信托法》、《證券信譽平價法》等幾乎空白。其次，一方面，由于我國不具備統(tǒng)一完整的證券法律體系，導(dǎo)致我國在面臨一些證券市場違法違規(guī)行為時無計可施；另一方面，我國現(xiàn)有的證券市場法律法規(guī)過于抽象，缺乏具體的操作措施，導(dǎo)致在監(jiān)管中無法做到“有章可循”。再者，我國現(xiàn)行的證券法律制度中三大法律責(zé)任的配制嚴(yán)重失衡，過分強調(diào)行政責(zé)任和刑事責(zé)任，而忽視了民事責(zé)任，導(dǎo)致投資者的損失在事實上得不到補償。以2005年新修訂的《證券法》為例，該法規(guī)涉及法律責(zé)任的條款有48條，其中有42條直接規(guī)定了行政責(zé)任，而涉及民事責(zé)任的條款只有4條。
2．證券監(jiān)管的行政手段存在的問題
在我國經(jīng)濟發(fā)展的歷程中，計劃經(jīng)濟體制的發(fā)展模式曾長久的站在我國經(jīng)濟發(fā)展的舞臺上，這種政府干預(yù)為主的思想在經(jīng)濟發(fā)展中已根深蒂固，監(jiān)管者法律意識淡薄，最終導(dǎo)致政府不敢也不想過多放手于證券市場。因此在我國證券市場的監(jiān)管中，市場的自我調(diào)節(jié)作用被弱化。
3．證券監(jiān)管的經(jīng)濟手段存在的問題
對于證券監(jiān)管的經(jīng)濟手段，無論是我國的法律規(guī)定還是在實際的操作過程中均有體現(xiàn)，只不過這種經(jīng)濟的監(jiān)管手段過于偏重于懲罰措施的監(jiān)督管理作用而忽視了經(jīng)濟獎勵的監(jiān)督管理作用。我國證券監(jiān)管主要表現(xiàn)為懲罰經(jīng)濟制裁，而對于三年保持較好的穩(wěn)定發(fā)展成績的上市公司，卻忽視了用經(jīng)濟獎勵手段鼓勵其守法守規(guī)行為。
二、完善我國證券市場監(jiān)管法律制度
(一)監(jiān)管者的法律完善
I．證監(jiān)會地位的法律完善
我國《證券法》首先應(yīng)重塑中國證監(jiān)會的權(quán)威形象，用法律規(guī)定增強其獨立性，明確界定中國證監(jiān)會獨立的監(jiān)督管理權(quán)。政府應(yīng)將維護證券市場發(fā)展的任務(wù)從證監(jiān)會的工作目標(biāo)中剝離出去，將證監(jiān)會獨立出來，作為一個獨立的行政執(zhí)法委員會。同時我國《證券法》應(yīng)明確界定證監(jiān)會在現(xiàn)行法律框架內(nèi)實施監(jiān)管權(quán)力的獨立范圍，并對地方政府對證監(jiān)會的不合理的干預(yù)行為在法律上做出相應(yīng)規(guī)制。這樣，一方面利于樹立中國證監(jiān)會的法律權(quán)威，增強其監(jiān)管的獨立性，另一方面也利于監(jiān)管主體之間合理分工和協(xié)調(diào)，提高監(jiān)管效率。
2．證券業(yè)自律組織監(jiān)管權(quán)的法律完善
《證券法》對證券業(yè)自律組織的簡簡單單的幾條規(guī)定并未確立其在證券市場監(jiān)管中的輔助地位，我國應(yīng)學(xué)習(xí)英美等發(fā)達國家的監(jiān)管體制，對證券業(yè)自律組織重視起來。應(yīng)制定一部與《證券法》相配套的《證券業(yè)自律組織法》，其中明確界定證券業(yè)自律組織在證券市場中的監(jiān)管權(quán)范圍，確定其輔助監(jiān)管的地位以及獨立的監(jiān)管權(quán)力；在法律上規(guī)定政府和證監(jiān)會對證券業(yè)自律組織的有限干預(yù)，并嚴(yán)格規(guī)定干預(yù)的程序；在法律上完善證券業(yè)自律組織的各項人事任免、自律規(guī)則等，使其擺脫政府對其監(jiān)管權(quán)的干預(yù)，提高證券業(yè)自律組織的管理水平，真正走上規(guī)范化發(fā)展的道路，以利于我國證券業(yè)市場自我調(diào)節(jié)作用的發(fā)揮以及與國際證券市場的接軌。
3．監(jiān)管者自我監(jiān)管的法律完善
對證券市場中的監(jiān)管者必須加強監(jiān)督約束：我國相關(guān)法律要嚴(yán)格規(guī)定監(jiān)管的程序，使其法制化，要求監(jiān)管者依法行政；通過法律法規(guī)，我們可以從正面角度利用監(jiān)管者經(jīng)濟人的一面，一方面改變我國證監(jiān)會及其分支機構(gòu)從事證券監(jiān)管的管理者的終身雇傭制，建立監(jiān)管機構(gòu)同管理者的勞動用工解聘制度，采取懲罰和激勵機制，另一方面落實量化定額的激勵相容的考核制度；在法律上明確建立公開聽證制度的相關(guān)內(nèi)容，使相關(guān)利益主體參與其中，對監(jiān)管者形成約束，增加監(jiān)管的透明度；還可以通過法律開辟非政府的證券監(jiān)管機構(gòu)對監(jiān)管者業(yè)績的評價機制，來作為監(jiān)管機構(gòu)人事考核的重要依據(jù)。
(二)被監(jiān)管者的法律完善
1．上市公司治理的法律完善
面對我國上市公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)、治理機制出現(xiàn)的問題，我們應(yīng)當(dāng)以完善上市公司的權(quán)力制衡為中心的法人治理結(jié)構(gòu)為目標(biāo)。一方面在產(chǎn)權(quán)明晰的基礎(chǔ)上減少國有股的股份數(shù)額，改變國有股“一股獨大”的不合理的股權(quán)結(jié)構(gòu)；另一方面制定和完善能夠使獨立董事發(fā)揮作用的法律環(huán)境，并在其內(nèi)部建立一種控制權(quán)、指揮權(quán)與監(jiān)督權(quán)的合理制衡的機制，把充分發(fā)揮董事會在公司治理結(jié)構(gòu)中的積極作用作為改革和完善我國公司治理結(jié)構(gòu)的突破口和主攻方向。
2．中介機構(gòu)治理的法律完善
我國證券市場中的中介機構(gòu)同上市公司一樣，在面對我國的經(jīng)濟發(fā)展的歷史和國情時也有股權(quán)結(jié)構(gòu)、治理機制的問題。除此之外，在其日常管理、規(guī)章制度、行為規(guī)范、經(jīng)濟信用等方面也存在很多缺陷。我們應(yīng)當(dāng)以優(yōu)化中介機構(gòu)的股權(quán)結(jié)構(gòu)、完善中介機構(gòu)的法人治理結(jié)構(gòu)為根本目標(biāo)，一方面在法津上提高違法者成本，加大對違法違規(guī)的中介機構(gòu)及相關(guān)人員的處罰力度：不僅要追究法人責(zé)任，還要追究直接責(zé)任人、相關(guān)責(zé)任人的經(jīng)濟乃至刑事的責(zé)任。另一方面在法律上加大對中介機構(gòu)的信用的管理規(guī)定，使中介機構(gòu)建立起嚴(yán)格的信用擔(dān)保制度。
3．有關(guān)投資者投資的法律完善
我國相關(guān)法律應(yīng)確立培育理性投資者的制度：首先在法律上確立問責(zé)機制，將培育理性投資的工作納入日常管理中，投資者投資出問題，誰應(yīng)對此負(fù)責(zé)，法律應(yīng)有明確答案。其次，實施長期的風(fēng)險教育戰(zhàn)略，向投資者進行“股市有風(fēng)險，投資需謹(jǐn)慎”的思想灌輸。另外，還要建立股價波動與經(jīng)濟波動的分析體系，引導(dǎo)投資者理性預(yù)期。投資者對未來經(jīng)濟的預(yù)期是決定股價波動的重要因素，投資者應(yīng)以過去的經(jīng)濟信念為條件對未來經(jīng)濟作出預(yù)期，從而確定自己的投資策略。
(三)監(jiān)管手段的法律完善
1．證券監(jiān)管法律法規(guī)體系的完善
我國證券監(jiān)管的法律法規(guī)體系雖然已經(jīng)日漸完善，形成了以《證券法》和《公司法》為中心的包括法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、自律規(guī)則四個層次的法律法規(guī)體系，但我國證券監(jiān)管法律法規(guī)體系無論從總體上還是細(xì)節(jié)部分都存在諸多漏洞和不足。面對21世紀(jì)的法治世界，證券監(jiān)管法律法規(guī)在對證券監(jiān)管中的作用不言而語，我們?nèi)孕杓訌妼ψC券監(jiān)管法律法規(guī)體系的重視與完善。要加快出臺《證券法》的實施細(xì)則，以便細(xì)化法律條款，增強法律的可操作性，并填補一些《證券法》無法監(jiān)管的空白；制定與《證券法》相配套的監(jiān)管證券的上市、發(fā)行、交易等環(huán)節(jié)的相關(guān)法律法規(guī)，如《證券交易法》、《證券信托法》、《證券信譽評價法》等等；進一步完善法律責(zé)任制度，使其在我國證券市場中發(fā)揮基礎(chǔ)作用，彌補投資者所遭受的損害，保護投資者利益。
2．證券監(jiān)管行政手段的法律完善
政府對證券市場的過度干預(yù)，與市場經(jīng)濟發(fā)展的基本原理是相違背的，不利于證券市場的健康、快速發(fā)展。因此要完善我國證券市場的監(jiān)管手段，正確處理好證券監(jiān)管同市場機制的關(guān)系，深化市場經(jīng)濟的觀念，減少政府對市場的干涉。盡量以市場化的監(jiān)管方式和經(jīng)濟、法律手段代替過去的政府指令和政策干預(yù)，在法律上明確界定行政干預(yù)的范圍和程序等內(nèi)容，使政府嚴(yán)格依法監(jiān)管，并從法律上體現(xiàn)證券監(jiān)管從“官本位”向“市場本位”轉(zhuǎn)化的思想。
3．證券監(jiān)管其他手段的法律完善
以后我國法學(xué)研究有所起步。由于我國法律的移植背景，所引借的國外法條與法學(xué)理論面臨本土化過程與問題。當(dāng)時法學(xué)理論研究狀況是部門法學(xué)的研究主要關(guān)注法律規(guī)則與解釋，而法理學(xué)的研究則主要包括一些政治性和道德性的問題，并且研究水平較低，基本上處于一種靠法理學(xué)者的感性認(rèn)識和經(jīng)驗來對法理學(xué)研究。九十年代后期以來，我國出現(xiàn)了一些關(guān)注實際的法社會學(xué)研究，使法學(xué)開始注重本土的司法實際運作知識和理論，一定程度上對我國法學(xué)理論與法律實際嚴(yán)重脫離狀況有所改善，法治轉(zhuǎn)型中的一些實際問題，包括依法治國、法制建設(shè)等主題受到關(guān)注。然而，在學(xué)者研究報告中，對法學(xué)理論與法律實踐問題的總結(jié)仍然是我國法學(xué)理論與法律實踐相脫節(jié)的狀況在根本上還是沒有改觀。
二、法學(xué)理論的“無用”論
對理論“無用”的說法既來自法律實務(wù)工作者，也包括一些學(xué)者本身。法律實務(wù)者總抱怨當(dāng)實踐尋求理論指導(dǎo)的時候，總是找不到相應(yīng)的理論來解決實際中的問題。實務(wù)工作者對司法實踐中所做的理論研究能否產(chǎn)生有效的作用持一種懷疑的態(tài)度。有些學(xué)者直言：“中國當(dāng)代法學(xué)院所提供的理論知識有許多不是法官所需要的，而法官需要的又并非法學(xué)院所能提供的?！苯陙韺W(xué)者的理論研究的確存在這樣的問題，法學(xué)教授與法官各自為營，從自己的角度來研究。對于理論“無用”的偏見，我們應(yīng)謹(jǐn)慎看待。
導(dǎo)致法學(xué)理論與法律實踐脫節(jié)出于多種原因，從根本上說是因為我國的法律移植背景。由于我國法律的移植主要是翻譯，中國近現(xiàn)代法學(xué)在理論知識生成過程中忽略了對中國現(xiàn)實問題的關(guān)注，法學(xué)理論與其研究對象之間存在斷裂，法律的理論規(guī)范和社會現(xiàn)實之間不相適應(yīng)。與其他學(xué)科相比，當(dāng)代法學(xué)研究更缺少研究中國現(xiàn)實問題的傳統(tǒng)。法學(xué)的研究方法也因為法學(xué)不能深入社會，以及缺少對社會其他學(xué)科的了解等，顯得比較落后。即使是關(guān)注實際的法社會學(xué)研究，也未能從根本上改變理論與實踐相脫節(jié)的狀況。有人認(rèn)為，理論研究所依據(jù)的主要是書面的資料，而不是出于對現(xiàn)實經(jīng)驗的提煉和總結(jié)，這是發(fā)生法學(xué)理論與法律實踐相脫節(jié)的首要原因。
導(dǎo)致理論“無用”的原因有很多，第一，法律實務(wù)工作者要求的理論與法學(xué)學(xué)者面向?qū)嵺`所做的研究存在一定距離。有實務(wù)工作者認(rèn)為法學(xué)理論不能為法律實踐給出明確的答案，當(dāng)實踐尋求理論指導(dǎo)時沒有具體理論指導(dǎo)，因而更加輕視法學(xué)理論，甚至對法學(xué)理論產(chǎn)生抵觸。甚至更有學(xué)者認(rèn)為，理論只有與實踐相分離，才能保持學(xué)術(shù)獨立的品格。法學(xué)理論是以理論形式出現(xiàn)的，法學(xué)理論如果不高于法律實踐，那就不能稱為法學(xué)理論。雖然法學(xué)理論來自法律實踐，但并不一定都面向法律實踐。第二，理論“無用”與法律實務(wù)工作者法學(xué)理論素養(yǎng)不高有關(guān)，也與法學(xué)理論比較高深有關(guān)。比如，法律方法論書籍，幾乎沒有幾個法官能真正讀懂。這使部分法官懷疑理論研究的實際作用。此外，法學(xué)學(xué)者的研究也受到客觀現(xiàn)實條件的限制，所研究的法學(xué)理論不一定能滿足法律實踐需要，是導(dǎo)致法學(xué)理論“無用”的客觀原因。
上述對法學(xué)理論的批評說明：我國目前主要的問題是法學(xué)理論難以在法律實踐中發(fā)揮作用，法學(xué)理論的意義和作用受到了輕視。如果長時間這樣下去，必定導(dǎo)致法學(xué)理論的實踐功能被貶低，甚至把法學(xué)理論視為無用的，最近有學(xué)者呼吁法學(xué)家與法律家之間要加強溝通，將學(xué)者們的理性思維變?yōu)榉ü俚霓k案經(jīng)驗。中國法學(xué)會審判理論研究會年會把人民法院推進三項重點工作理論與實踐作為主題，說明在法學(xué)理論與法律實踐的互動關(guān)系中，我國已開始關(guān)注法學(xué)理論在法律實踐中的具體運用問題。因此，從法學(xué)理論與法律實踐關(guān)系的角度，對法學(xué)理論的實踐品格給與肯定，對于改善法學(xué)理論與法律實踐脫節(jié)的情況，發(fā)揮法學(xué)理論的作用至關(guān)重要。
三、法學(xué)理論與法律實踐的互動與結(jié)合
近年來，人民檢察院抓好各項檢察業(yè)務(wù)工作的同時，大力加強隊伍建設(shè)，使檢察官的整體素質(zhì)有了明顯提高，為人民檢察院依法履行憲法和法律賦予的職責(zé)提供了堅強的組織和人才支持，但應(yīng)當(dāng)清醒的看到，檢察官隊伍的現(xiàn)狀離黨和人民的要求仍有相當(dāng)?shù)牟罹啵瑱z察官隊伍的整體素質(zhì)尚不能完全適應(yīng)形勢的發(fā)展和任務(wù)的需要。面對加入世貿(mào)組織這一新的形勢，檢察官隊伍建設(shè)要以專業(yè)化、職業(yè)化建設(shè)為目標(biāo)，從觀念上、體制上、政策上、方法上積極探索，大膽創(chuàng)新，以建立一支同“公平與效率”這一世紀(jì)主題相匹配的高素質(zhì)的檢察官隊伍。
1、加強檢察官隊伍專業(yè)化建設(shè)是實踐“三個代表”重要思想的體現(xiàn)，是貫徹落實十六大精神的體現(xiàn)。黨的十六大對檢察機關(guān)進一步強化法律監(jiān)督職責(zé)提出了更高的要求，檢察機關(guān)在打擊刑事犯罪、維護國家安全和社會穩(wěn)定方面，在查辦和預(yù)防職務(wù)犯罪、促進反腐敗斗爭深入發(fā)展方面，在強化法律監(jiān)督、促進實現(xiàn)全社會公平和正義方面擔(dān)負(fù)著繁重而艱巨的任務(wù)。人民群眾對司法機關(guān)最大的希望是司法公正，對司法機關(guān)最高的要求也是司法公正。要想維護好、實現(xiàn)好最廣大人民群眾的根本利益，必須建立一支政治堅定、業(yè)務(wù)精通、作風(fēng)優(yōu)良、執(zhí)法公正的檢察官隊伍，建立一支高素質(zhì)、專業(yè)化、能夠全心全意為人民服務(wù)的檢察官隊伍。
2、加強檢察官專業(yè)化建設(shè)是檢察工作的內(nèi)在要求，是落實檢察官法的內(nèi)在要求，是提高隊伍素質(zhì)和執(zhí)法水平、確保公正執(zhí)法的客觀需要，也是從根本上改革現(xiàn)行檢察隊伍管理模式、完善檢察制度的重要途徑。人民檢察院承擔(dān)著國家法律監(jiān)督、審查批捕、提起公訴、打擊經(jīng)濟犯罪和瀆職侵權(quán)犯罪案件的查處以及申訴、國家賠償和民事抗訴等重要職能，肩負(fù)著解決社會矛盾和糾紛、維護公平與正義的重任，這就需要檢察官具備深厚的法律知識功底和豐富的司法經(jīng)驗，具有相當(dāng)?shù)闹R背景和教育經(jīng)歷，必須接受統(tǒng)一的專業(yè)化的訓(xùn)練，只有這樣，才能保證公正司法、文明司法。檢察機關(guān)做為專門的法律監(jiān)督機關(guān)，其工作性質(zhì)和規(guī)律要求檢察官必須具有獨特的專業(yè)素養(yǎng)和能力，走專業(yè)化之路。
3、加強檢察官隊伍專業(yè)化建設(shè)是檢察工作面臨新形勢、新任務(wù)的迫切要求。目前，我國已進入全面建設(shè)小康社會，加快社會主義現(xiàn)代化建設(shè)的新的發(fā)展階段。社會經(jīng)濟成分、利益關(guān)系和分配方式等愈加多樣化，各種利益沖突不斷出現(xiàn)，檢察機關(guān)依法調(diào)整的社會關(guān)系也隨之多樣化和復(fù)雜化。我國加入世貿(mào)組織后，人民檢察院司法審查和檢察監(jiān)督的范圍進一步擴大，新類型案件層出不窮，檢察任務(wù)和隊伍素質(zhì)不適應(yīng)的矛盾加劇，司法信譽和司法權(quán)威在更大范圍內(nèi)經(jīng)受嚴(yán)峻考驗，面對新形勢、新任務(wù)，大力加強檢察官隊伍專業(yè)化建設(shè)如劍拔弩張，迫在眉睫。
二、改革和完善檢察官管理制度，實現(xiàn)檢察官隊伍的專業(yè)化。
1、建立檢察官從業(yè)資格制度。長期以來，由于檢察體制的原因，檢察機關(guān)的人事、編制、工資經(jīng)費都隸屬于地方管理，檢察機關(guān)上下級之間只是領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系，這種狀況造成地方對檢察機關(guān)的人事權(quán)享有絕對的決定權(quán)，在進人、錄用、班子配備等人事審批和把關(guān)方面存在著許多矛盾和沖突。如：98年以前檢察機關(guān)大量工勤人員的流入等。雖然上級檢察機關(guān)在進人審批上也有嚴(yán)格規(guī)定，但仍然是地方享有絕對權(quán)，上報、審批只是履行程序而已。這些狀況的存在，嚴(yán)重影響了檢察官走專業(yè)化道路建設(shè)的步伐。因此，當(dāng)務(wù)之急要嚴(yán)把檢察官入口關(guān)，嚴(yán)格進人程序。要成為檢察官就必須具備一定的資格條件，在年齡、學(xué)歷、專業(yè)等方面符合檢察官法的要求。檢察官的錄用必須從國家統(tǒng)一司法考試取得任職資格的人員中擇優(yōu)選用。經(jīng)省級人民檢察院組織的統(tǒng)一測試、考核合格，此外還要經(jīng)過檢察機關(guān)的專業(yè)培訓(xùn)，才能取得任職資格。在選配檢察機關(guān)領(lǐng)導(dǎo)干部方面，既要符合一般領(lǐng)導(dǎo)干部的條件，又要符合《檢察官法》規(guī)定的任職條件。配備的干部必須具備法律專業(yè)知識和法律工作經(jīng)歷，從而使檢察官錄用逐步正規(guī)化、專業(yè)化。
2、完善檢察官教育培訓(xùn)制度。明確培訓(xùn)工作目標(biāo)，完善培訓(xùn)體系和培訓(xùn)方法，增強檢察培訓(xùn)工作的實際效能。認(rèn)真落實省市教育培訓(xùn)規(guī)劃，對未達到檢察官法規(guī)定的任職學(xué)歷條件的現(xiàn)任檢察官，組織參加本科學(xué)歷教育和續(xù)職資格培訓(xùn)。以領(lǐng)導(dǎo)干部和檢察官為重點，分類開展崗位培訓(xùn)，培養(yǎng)專業(yè)骨干和一支多能的復(fù)合型人才。廣泛開展崗位練兵活動，提高檢察官隊伍的執(zhí)法水平和實際工作能力。普及計算機操作等科技知識，組織檢察官參加外語等級考試。檢察培訓(xùn)工作的重點應(yīng)當(dāng)放在高層次人才的培養(yǎng)和業(yè)務(wù)骨干知識的更新和能力的提高上，把對專家型人才、專門型人才、高層次復(fù)合型人才的培養(yǎng)作為一項緊要任務(wù)來抓，省市級以上檢察機關(guān)應(yīng)加強與高校的合作，制定周密的培養(yǎng)計劃，對急需的高層次人才實行重點滾動式培養(yǎng)。在業(yè)務(wù)骨干的培訓(xùn)方面，對剛招錄的年輕的檢察官，要著重加強他們的實際工作能力和培養(yǎng)，使他們實現(xiàn)由知識型到能力型的轉(zhuǎn)變，增強實踐經(jīng)驗；對一些已在辦案一線工作了多年的老檢察官，要促使他們加快知識的更新?lián)Q代，增強他們的理性思維和法律功底，使他們實現(xiàn)由能力型到知識型的升華。
此外，全面推行主訴檢察官、主辦檢察官、主偵檢察官責(zé)任制，加強對主訴、主偵、主辦檢察官的培養(yǎng)、教育和考核，從而突出檢察官的辦案地位，增強檢察官的職業(yè)責(zé)任，提高檢察官的工作效率。
筆者所在的公司實施總法律顧問制度，由公司一位高管擔(dān)任總法律顧問，下設(shè)法律事務(wù)管理部門，配備專業(yè)的企業(yè)法律顧問。法律事務(wù)管理部門在公司逐步實行綜合歸口與分級、分類相結(jié)合的合同管理體制。例如在公司市場營銷部、物資采購部、科技部等有合同業(yè)務(wù)的部門，設(shè)立了兼職合同管理人員，分類專項管理其本部門的合同，逐步對公司的合同進行全方位、全過程的系統(tǒng)化網(wǎng)絡(luò)管理。在管理手段上，公司的合同管理涵蓋合同管理制度建設(shè)、合同審查、合同文本管理、合同專用章管理、合同檔案管理、合同考核、合同兼職管理人員培訓(xùn)等多個方面。
2.深入分析，健全合同管理制度；優(yōu)化流程，強化合同管理職責(zé)分工。
法律顧問首先從合同管理建章立制開始，對原有的合用管理辦法在實施中的效果、存在的問題進行了分析和評估。在此基礎(chǔ)上，修訂公司《合同管理辦法》，梳理了合同管理核心流程，對合同的訂立、簽訂權(quán)限和職責(zé)審查、合同履行與評估等方面進行明確和規(guī)范。對公司合同管理制度的修訂，即是對公司合同管理內(nèi)部控制的完善，旨在達成《內(nèi)部控制指引》的目標(biāo)要求，即規(guī)范和加強合同管理，確保合同談判、簽訂、執(zhí)行、變更、解除等過程合法有效，印章保管、使用合理規(guī)范，防止未經(jīng)授權(quán)的經(jīng)濟行為，降低運營風(fēng)險，保護公司合法權(quán)益。
3.充分注重事前防范，做好合同條款法律審核、示范文本推廣。
有效的事前防范不僅可以為企業(yè)節(jié)約大量的管理成本，而且有助于企業(yè)全面提高管理水平。筆者所在公司的合同審查，由項目責(zé)任部門、歸口管理部門、財務(wù)部、法律部等各個專業(yè)部門各司其職對合同進行把關(guān)，有效地將合同訂立納入公司的各項管理之中，有效地實現(xiàn)風(fēng)險的控制和事前防范。法律顧問一年中審查各類合同逾兩千份，都逐字逐句嚴(yán)格審查，重大項目則在項目前期就參與談判和論證，把好“事前防范”這一關(guān)。合同示范文本有利于規(guī)范公司某一類合同的簽訂，在合同簽訂這一環(huán)節(jié)進行法律風(fēng)險的防控。法律顧問堅持開展了相關(guān)合同示范文本的推行工作，根據(jù)公司合同種類合同業(yè)務(wù)量特點，相繼制定了《采購合同》、《加工承攬合同》、《設(shè)備維修合同》及《技術(shù)開發(fā)合同》等示范文本。法律顧問首先查閱了以往大量的合同，進行歸類整理；然后提煉總結(jié)完成合同示范文本草案，再與相關(guān)部門進行了交流討論，最終修改定稿。以技術(shù)合同為例，示范文本不僅明確合同內(nèi)容，還從法律專業(yè)的角度對簽訂和履行環(huán)節(jié)、技術(shù)項目進度、履行期限和方式、雙方權(quán)利義務(wù)、驗收標(biāo)準(zhǔn)和方式、價款支付以及在知識產(chǎn)權(quán)歸屬等重要內(nèi)容上做出相應(yīng)說明，包括合同簽訂內(nèi)容表述指引和法律風(fēng)險說明及提示。從管理的角度上，實現(xiàn)在合同內(nèi)控管理流程與管理、研發(fā)的具體結(jié)合，提高合同簽訂的水平和效率。
4.細(xì)化合同專用章管理，嚴(yán)格公司合同檔案管理。
法律顧問的嚴(yán)謹(jǐn)與細(xì)致等優(yōu)點，還應(yīng)發(fā)揮在公司合同章及合同檔案的管理工作環(huán)節(jié)之上。應(yīng)明確合同專用章的用印審批相關(guān)要求，以及外帶合同專用章的原則、申請程序、攜帶使用要求。合同文本明確記載著合同雙方的權(quán)利義務(wù)，在一定時期內(nèi)具有重要的保存價值，生效的合同文本應(yīng)納入經(jīng)營檔案管理。建立完善的合同檔案管理制度并分類保存并不可少。正由于此，對于審結(jié)用印的合同，筆者所在的公司以書面目錄和電子文檔兩種方式建立了合同臺帳，及時記錄合同編號、承辦部門、合同名稱及對方當(dāng)事人等信息，并要求各業(yè)務(wù)部門妥善保管合同訂立及履行過程中的有關(guān)資料。形成便于查找的電子信息和紙質(zhì)合同檔案，使合同自始至終都處于受控狀態(tài)。事實證明，完整合同檔案的建立，也便于總結(jié)合同履行情況，吸取經(jīng)驗和教訓(xùn)。
5.狠抓合同管理考核，加大公司內(nèi)部合同管理檢查的力度。
為有效防范合同法律風(fēng)險，公司法律事務(wù)部門形成了對各一級建制單位合同管理情況進行年度現(xiàn)場檢查的貫例。檢查內(nèi)容主要涉及各單位內(nèi)部的合同管理職責(zé)分工、合同審查、簽訂及履行情況、合同文本管理、合同臺帳管理、合同評估、合同印章管理以及上年度合同檢查整改等情況，并與相關(guān)負(fù)責(zé)人和兼職合同管理員進行座談交流。檢查會形成《年度合同管理現(xiàn)場檢查情況通報》，逐一分析各單位在執(zhí)行公司合同管理制度中尚存在的問題，評價相關(guān)部門合同管理工作，提出改進意見；重點是促進各業(yè)務(wù)單位對合同履行和合同評估、部門合同管理方面工作的開展和規(guī)范。對于不認(rèn)真執(zhí)行公司合同管理制度和審查程序的單位和個人，給予績效考核負(fù)評價。合同考核和現(xiàn)場檢查工作，能督促各單位執(zhí)行公司合同管理制度，在合同履行中誠實守信和全面履行。合同經(jīng)辦部門逐步重視對合同執(zhí)行中的質(zhì)量、安全、進度等履約情況的跟蹤處理，注意利用后履行抗辯權(quán)、同時履行抗辯權(quán)和不安抗辯權(quán)等合同履行原則，依法保障自身權(quán)益。
6.注重法律知識普及，加強合同管理人員培訓(xùn)。
公司合同管理的每個環(huán)節(jié)涉及到不同部門的人員，人員的素質(zhì)保證是合同管理的重點。筆者所在的公司在各單位設(shè)有兼職合同管理員30多人，法律顧問對合同兼職管理員和經(jīng)辦人員建立了培訓(xùn)機制，每年組織一次集中培訓(xùn)。培訓(xùn)圍繞“合同法律風(fēng)險防范”的主題，結(jié)合實務(wù)、配合案例宣講基礎(chǔ)法律知識，剖析合同從簽訂到終結(jié)的全過程，針對各環(huán)節(jié)進行風(fēng)險防范提示，還制作令人喜聞樂見的PPT、動畫片在公司內(nèi)部宣傳媒介上播放，以強化學(xué)習(xí)效果，增強了法律意識。法律顧問對合同管理人員培訓(xùn)的加強和重視，一方面促使公司合規(guī)文化生根開花，另一方面使合同管理工作有了法律武器保駕護航，從深層次地鞏固了公司的合同管理內(nèi)控體系。
目前，中國房地產(chǎn)法學(xué)界和物業(yè)管理規(guī)范性文件中，對“物業(yè)”概念內(nèi)涵和外延的見解是基本一致的，只是具體表述略有差別。對其概而言之，是指一定建設(shè)用地范圍內(nèi)已建成和確定業(yè)益，有特定界限的各類房屋等建筑物及相配套的固定附屬設(shè)備、公用設(shè)施、公共場地和其它定著物，以及用地和房屋包容的空間環(huán)境。其中，“已建成”是形成可供使用、需加管理的物業(yè)的前提；已“確定業(yè)益”表明已建成的物業(yè)是經(jīng)過法定竣工驗收程序驗收合格并對該物業(yè)的權(quán)屬已依法作了確定，而業(yè)主即物業(yè)所有權(quán)人要對物業(yè)的管理負(fù)責(zé)。
隨著我國房地產(chǎn)業(yè)的迅速發(fā)展，物業(yè)管理糾紛案件逐年成倍增長，糾紛類型也從原先單純的追索物業(yè)費糾紛轉(zhuǎn)而向服務(wù)質(zhì)量、亂收費、亂搭建以及解聘物業(yè)公司等引發(fā)的糾紛發(fā)展，如何減少該類糾紛的發(fā)生，已成為當(dāng)前與物業(yè)管理相關(guān)各方人士及法律工作者們討論的熱門話題。而由于目前我國的《民法通則》、合同法等法律中尚無專門調(diào)整物業(yè)管理的規(guī)定，法院便只能根據(jù)這些法律的基本原則，并參照有關(guān)部門和地方性規(guī)章來處理，而有關(guān)規(guī)章的規(guī)定又不夠詳盡或明確，這給正確處理該類糾紛帶來了一定的難度。
二、當(dāng)前物業(yè)管理中存在的問題及其原因分析
隨著我國房地產(chǎn)業(yè)的迅速發(fā)展，物業(yè)管理糾紛案件逐年成倍增長，新類型案件逐漸增多，如何減少該類案件的發(fā)生，已成為與物業(yè)管理相關(guān)各方人士及法律工作者們近期討論的熱門話題。
目前，就我國各地各級法院受理的物業(yè)糾紛案件而言，呈現(xiàn)案件數(shù)量逐年上升，在民事案件中所占比例逐漸加大；案件類型多樣化，新類型案件不斷出現(xiàn)，業(yè)主多為案件的被告，且敗訴多，以判決為結(jié)案方式的比例高，案件調(diào)解比例低，雙方當(dāng)事人矛盾較大，物業(yè)管理糾紛訴訟主體復(fù)雜，法律關(guān)系復(fù)雜，對糾紛的審理有一定的難度，具有群體性糾紛的潛在因素等特點，案件類型大致以以下六種為主要常見：一是業(yè)主拖欠物業(yè)費、供暖費等的糾紛；二是公共費用分?jǐn)偧m紛；三是小曲停車位收費引起的糾紛；四是業(yè)主違章搭建引起的糾紛；五是業(yè)主在小區(qū)內(nèi)人身財產(chǎn)受到侵害或傷害引起的糾紛；六是前期物業(yè)管理公司拒不撤出管理區(qū)域引起的糾紛。綜觀近寫年來社會媒體對此類糾紛的報道以及各法院受理的案件來看，筆者以為產(chǎn)生上述糾紛有以下原因：
1、物業(yè)管理公司未盡充分的安全保障義務(wù)。由于物業(yè)管理公司疏于管理，未盡合理注意義務(wù)，小區(qū)內(nèi)失竊、搶劫等治安管理是常見的物業(yè)管理糾紛，而且業(yè)主在和物業(yè)公司簽署管理服務(wù)合同時，對委托管理的事項、標(biāo)準(zhǔn)、權(quán)限、管理費收支、監(jiān)督檢查和違約責(zé)任等逐項明確的少，特別是對保安服務(wù)、車輛停放管理等極易引起爭議。發(fā)生爭議后，業(yè)主往往以財物失竊為由拒交物業(yè)管理費，物業(yè)公司以已履行相關(guān)防范義務(wù)為由來進行抗辯。
2、收費與服務(wù)水平不適應(yīng)。許多物業(yè)管理公司不與業(yè)主協(xié)商，擅自抬高收費標(biāo)準(zhǔn)，擴大收費范圍而提供劣質(zhì)服務(wù)。一些物業(yè)公司在保潔工作、維修養(yǎng)護、安全防范等工作上不能到位，而物業(yè)管理公司收費并未降低，引起業(yè)主的反感。他們以拒交物業(yè)管理費的方式表示對物業(yè)公司的不滿。
3、業(yè)主不懂法，平時不注意收集、保全證據(jù)，導(dǎo)致訴訟中舉證難、維權(quán)難。對涉及業(yè)主與開發(fā)商、業(yè)主與物業(yè)管理公司、業(yè)主與業(yè)主之間不同的法律關(guān)系，業(yè)主并不知曉。不知開發(fā)商交付的房屋存在瑕疵導(dǎo)致滲漏使業(yè)主遭受損失，應(yīng)由開發(fā)商承擔(dān)違約賠償責(zé)任。不知樓上業(yè)主的過錯導(dǎo)致樓下業(yè)主房屋遭受損失，應(yīng)當(dāng)由侵權(quán)人承擔(dān)賠償責(zé)任，而訴訟中業(yè)主往往以房屋存在質(zhì)量瑕疵等為由拒繳物業(yè)管理費。
4、物業(yè)管理企業(yè)未按資質(zhì)規(guī)定要求從事服務(wù)。物業(yè)管理企業(yè)雖領(lǐng)取了相應(yīng)的資質(zhì)證書，但從業(yè)人員并不是相關(guān)專業(yè)技術(shù)人員，且不具備相關(guān)職稱。物業(yè)管理并未能按《物業(yè)管理企業(yè)資質(zhì)管理辦法》的規(guī)定配齊相關(guān)專業(yè)技術(shù)人員從事服務(wù)，引起業(yè)主的強烈不滿，有少部分業(yè)主因此提出抗辯，認(rèn)為物業(yè)管理企業(yè)未按照規(guī)定提供服務(wù)，其首先不履行合同，故就欠繳物業(yè)管理費。
5、法律文件、規(guī)章制度不健全，物業(yè)管理隊伍素質(zhì)低下。一個物業(yè)區(qū)最主要的法律文件至少應(yīng)該有業(yè)主公約、業(yè)主管理委員會章程、業(yè)主委員會與物業(yè)公司的委托合同書、管理公約等?？墒谴蠖鄶?shù)物業(yè)區(qū)都沒有上述幾個重要法律文件，導(dǎo)致許多事情無章可循；物業(yè)管理從業(yè)人員并不是相關(guān)專業(yè)技術(shù)人員，缺乏相關(guān)能力。
三、國際物業(yè)管理參考與我國物業(yè)糾紛解決之法院建議
物業(yè)合同是業(yè)主和物業(yè)公司明確各自權(quán)利義務(wù)的載體，也是糾紛發(fā)生時，衡量各自主張是否充分的評判標(biāo)準(zhǔn)，更是人民法院處理物業(yè)糾紛案件的事實依據(jù)。
1、他山之玉：物業(yè)管理之國際參考
綜觀世界各國，在其高度發(fā)展的城市化進程中逐步推行的物業(yè)管理已經(jīng)形成了比較規(guī)范的做法。美國的物業(yè)管理設(shè)有專門的管理機構(gòu)并擁有一批高素質(zhì)的專業(yè)從業(yè)人員。美國各級政府機構(gòu)中，都設(shè)有房產(chǎn)管理局，其職責(zé)是制定房地產(chǎn)法規(guī)并監(jiān)督檢查。美國的房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)人協(xié)會物業(yè)管理學(xué)會（IREM）是負(fù)責(zé)培訓(xùn)注冊物業(yè)管理師的組織。任何一個管理師只有在達到IREM制定的嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)以后，才能得到注冊管理師（CPM）證書。除此之外，全國有影響和規(guī)模的物業(yè)管理協(xié)會和組織還有國際設(shè)施管理協(xié)會（IFMA），主要負(fù)責(zé)對物業(yè)設(shè)施的管理、還有一個全國性協(xié)會BOMA，代表在物業(yè)管理過程中業(yè)主、房東的利益、許多協(xié)會還辦有定期刊物，開設(shè)教育性專題講座和課程，幫助物業(yè)管理人員優(yōu)化知識結(jié)構(gòu)，培養(yǎng)職業(yè)道德。管理崗位必須取得相應(yīng)的專業(yè)證書。
在新加坡，不僅物業(yè)管理組織系統(tǒng)健全，而且物業(yè)管理更強化法治管理。新加坡政府強調(diào)對居住小區(qū)進行法治化管理。物業(yè)管理部門編寫了《住戶手冊》、《住戶公約》、《防火須知》等規(guī)章，同時制定了公共住宅室內(nèi)外裝修、室外公共設(shè)施保養(yǎng)等規(guī)定，為物業(yè)管理法治化奠定了基礎(chǔ)。例如對室內(nèi)裝修有非常嚴(yán)格的規(guī)定：政府出售的公共住宅，室內(nèi)裝修規(guī)定在領(lǐng)到鑰匙之日起3個月內(nèi)完成，此后3年內(nèi)不準(zhǔn)再進行第二次裝修。另外，新加坡政府對住宅小區(qū)公共設(shè)施（設(shè)備）保養(yǎng)維修十分重視，要求物業(yè)管理企業(yè)提供最優(yōu)質(zhì)服務(wù)。政府規(guī)定每5年對整幢樓房外墻、公共走廊、樓梯、屋頂及其他公共場所進行一次維修。
我國香港地區(qū)的物業(yè)管理公司只需經(jīng)工商登記就可以承攬業(yè)務(wù)，物業(yè)管理企業(yè)在香港數(shù)量非常多。物業(yè)公司的權(quán)力來源于大廈公契和物業(yè)管理委托合同。在香港，發(fā)展商賣房時，必須起草制定大廈公契，報政府登記備案。公契中如有不平等嫌疑，政府可以拒絕備案。香港的物業(yè)管理最值得業(yè)主贊許的就是物業(yè)公司扮演著雇工角色。物業(yè)管理的費用均取之于業(yè)主或租客，一幢獨立的大樓就是一個獨立的戶頭、管理費收取標(biāo)準(zhǔn)是量入為出。香港的物業(yè)管理費用模式主要是人制。即管理費用=成本支出+酬金，酬金可以按固定數(shù)額提取，也可按比例提取。一般的提取比例是10%至15%，住宅的比例是10%，商業(yè)的比例是15%.另外，物業(yè)管理費也有采用包干制的，這一點與北京市普通居住小區(qū)的收費方式相似。物業(yè)管理招投標(biāo)非常規(guī)范：香港是一個市場經(jīng)濟相當(dāng)發(fā)達和完善的地方，物業(yè)管理行業(yè)的競爭也相當(dāng)激烈，大到物業(yè)管理公司的選聘，小到日常管理中材料的采購，均廣泛采用物業(yè)管理招投標(biāo)機制。因此已形成了一套完善的招投標(biāo)制度。
2、我國物業(yè)管理法律規(guī)范的缺位與糾紛解決建議
我國物業(yè)管理從八十年代初深圳第一家物業(yè)管理公司的興起，到九十年代初物業(yè)管理在全中國新建住宅區(qū)的全面推行，到1999年建設(shè)部提出“要培育物業(yè)管理市場，建立競爭機制”的整個發(fā)展過程，確實還存在著很多急待解決的問題。其中之一就是必須打破傳統(tǒng)的物業(yè)管理模式，大力推進物業(yè)管理服務(wù)行業(yè)的市場競爭機制。物業(yè)管理走向社會化、市場化、專業(yè)化已成為一種必然趨勢。
基于物業(yè)管理糾紛的特殊性，業(yè)主與物業(yè)管理企業(yè)之間的矛盾在一定時期將是尖銳而不可避免的。而要形成符合市場經(jīng)濟要求的物業(yè)管理競爭，真正緩和日益增多的物業(yè)管理糾紛，從法院角度，筆者以為可作如下思考：
1、物業(yè)公司強化合同意識，簽訂合同時，應(yīng)細(xì)化合同內(nèi)容，為以后的服務(wù)提供可供判定的依據(jù)。同時，物業(yè)公司在收取物業(yè)服務(wù)費后，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格履行服務(wù)義務(wù)，提高服務(wù)質(zhì)量，提高物業(yè)管理隊伍的素質(zhì)。
我國現(xiàn)行物業(yè)管理條例規(guī)定，價格和服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)相適應(yīng)。盡管物業(yè)管理服務(wù)屬于軟性的行業(yè)，但對其服務(wù)質(zhì)量的好壞優(yōu)劣應(yīng)該有個統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，至少一個地區(qū)應(yīng)該有一個地區(qū)的服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，并將標(biāo)準(zhǔn)具體量化到每一個服務(wù)項目中。標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)由物業(yè)公司提出管理方案和管理預(yù)算，業(yè)主大會進行表決。故雙方在合同中應(yīng)把相應(yīng)的機制以及服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)約定清晰，避免糾紛出現(xiàn)時無所適從。
物業(yè)公司應(yīng)加強防范，充分履行合理注意義務(wù)。關(guān)于業(yè)主車輛丟失、財物被盜的損害賠償問題。在物業(yè)管理合同中如果約定的保安費包括車輛保管服務(wù)，那么發(fā)生車輛丟失的，物業(yè)公司應(yīng)該承擔(dān)賠償責(zé)任。如果沒有約定，但有證據(jù)證明物業(yè)公司疏于管理，未盡起碼的安全防范義務(wù)或未配備應(yīng)有的安全防范設(shè)備，對車輛的丟失、財物被盜有重大過失的，物業(yè)公司應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。物業(yè)管理公司承擔(dān)法律責(zé)任的前提是這種過錯和業(yè)主財產(chǎn)被盜之間有法律上的因果關(guān)系。物業(yè)管理公司應(yīng)當(dāng)自己證明在物業(yè)管理活動中沒有過錯或者即使有過錯，這種過錯也不是直接導(dǎo)致小區(qū)業(yè)主財產(chǎn)損失的原因。為此物業(yè)管理公司應(yīng)當(dāng)采取積極的應(yīng)對措施，配齊安全防范設(shè)備及人員，盡充分的安全防范義務(wù)。
2、業(yè)主增強契約意識，審慎訂立合同。履行合同時，應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則，在享受物業(yè)服務(wù)的同時，認(rèn)真履行交納費用的義務(wù)，依法維權(quán)。物業(yè)合同是業(yè)主和物業(yè)公司明確各自權(quán)利義務(wù)的載體，也是糾紛發(fā)生時，衡量各自主張是否充分的評判標(biāo)準(zhǔn)，更是人民法院處理物業(yè)糾紛案件的事實依據(jù)。另外，由于物業(yè)服務(wù)是日常發(fā)生的、是長期的、細(xì)化的和具有個體差異的，所以，在簽訂合同時，應(yīng)當(dāng)在參考物業(yè)合同范本的基礎(chǔ)上，盡可能細(xì)化合同的內(nèi)容。使業(yè)主和物業(yè)公司都有章可循、有合同可依。在業(yè)益的維護方面，業(yè)主對發(fā)生的糾紛，應(yīng)加強與物業(yè)管理公司的溝通，盡可能通過對話解決糾紛。此外，業(yè)主應(yīng)注意在平時積極收集、保全證據(jù)，避免在日后訴訟中處于劣勢。
3、物業(yè)主管機關(guān)建立物業(yè)服務(wù)的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，構(gòu)建多檔次的服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)體系，嚴(yán)格物業(yè)公司資質(zhì)等級管理。國家相關(guān)行政主管部門應(yīng)定期對物業(yè)管理人員進行培訓(xùn)、考核，建立健全業(yè)主公約、業(yè)主管理委員會章程，同時大膽借鑒中國香港地區(qū)和國外一些發(fā)達國家的物業(yè)管理經(jīng)驗，探索符合國際慣例并適合國情的物業(yè)管理模式，建設(shè)專業(yè)化、標(biāo)準(zhǔn)化、規(guī)范化、國際化的管理新路，推出“一體化服務(wù)”、“酒店式服務(wù)”、“個性化貼心服務(wù)”等，使其成為一流精英團隊。
同時，引入具有評估、監(jiān)測功能的第三方機構(gòu)，提供對物業(yè)服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)、物業(yè)公司資質(zhì)等級、物業(yè)管理費分級收取的評估、監(jiān)測等服務(wù)。價格管理機關(guān)根據(jù)不同檔次的物業(yè)服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)、不同資質(zhì)等級的物業(yè)公司，科學(xué)核定不同級別的物業(yè)費收取標(biāo)準(zhǔn)。通過第三方機構(gòu)的介入和相關(guān)部門規(guī)范管理，保障物業(yè)收費、資質(zhì)管理、服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)等向社會的公開、透明，將有利于物業(yè)管理市場的良性運作，使業(yè)主、物業(yè)公司受益，也使社會和諧穩(wěn)定。
4、加強物業(yè)管理立法、宣傳與監(jiān)督。加強和完善物業(yè)管理立法勢在必行。目前世界各國物業(yè)管理的立法模式主要有民法模式、住宅法模式、建筑物區(qū)分所有權(quán)法模式和物業(yè)管理法模式四種[6].從目前情況上看，有的學(xué)者認(rèn)為我國選擇專門進行物業(yè)管理的立法模式較為切實。筆者同意其觀點，因為物業(yè)管理的對象不僅僅是建筑物、公共場所和設(shè)施，同樣涉及人員的管理；其在設(shè)立優(yōu)良和諧的居住環(huán)境上，側(cè)重于法的秩序價值；其管理的“物業(yè)”已經(jīng)不僅僅是建筑物本身。其調(diào)整的特殊社會關(guān)系，應(yīng)當(dāng)以《消費者權(quán)益保障法》或《勞動法》的模式加以專門的規(guī)范和確定。在內(nèi)容上，我們認(rèn)為有必要以法律或法規(guī)形式確定物業(yè)管理服務(wù)和收費的參考性標(biāo)準(zhǔn)；同時改變物業(yè)管理費的包干制收費模式，形成市場競爭制收費模式。
市場經(jīng)濟的基本要求之一是市場主體平等與自由的公平競爭。但進入市場的競爭者均以獲取利潤為直接目的，利潤會使競爭者拋開職業(yè)道德、商業(yè)道德而作出各種各樣妨礙競爭的行為和不正當(dāng)競爭的行為，影響競爭機制的正常運轉(zhuǎn)，勢必會損害正當(dāng)經(jīng)營者的利益，損害消費者的權(quán)益，擾亂正常的市場經(jīng)濟秩序。由于市場只能為自由競爭創(chuàng)造條件，因此需要國家立法來調(diào)整市場交易領(lǐng)域生產(chǎn)經(jīng)營者之間商業(yè)性競爭關(guān)系，禁止不正當(dāng)競爭行為和限制壟斷關(guān)系。
物業(yè)管理是一個新興的，充滿競爭的朝陽行業(yè)。不同的物業(yè)管理公司提供的物業(yè)管理服務(wù)內(nèi)容基本上是相同的，相互間具有較強的可替代性。如何能在眾多競爭者當(dāng)中脫穎而出，占據(jù)有利市場地位。關(guān)鍵在于創(chuàng)立自己公司的品牌。品牌是當(dāng)今社會人們消費觀念的時尚潮流，亦是市場競爭的一種必然要求，是公司發(fā)育成熟的重要標(biāo)志。物業(yè)管理公司首先要靠提高自身素質(zhì)來獲得市場競爭的有利地位，同時也依靠行業(yè)組織，充分發(fā)揮物業(yè)管理協(xié)會的作用，從宏觀方面規(guī)范物業(yè)管理公司的運作，制止和懲戒不正當(dāng)競爭行為，依法治理物業(yè)管理市場，發(fā)揮行業(yè)協(xié)會作為行業(yè)自治組織的功能，完善協(xié)會內(nèi)各項制度，公約與章程，從宏觀方面維護各公司的利益。行業(yè)協(xié)會應(yīng)通過吸收、凝聚核心物業(yè)管理公司，最終實現(xiàn)行業(yè)內(nèi)公司自治和自我管理，建立和諧統(tǒng)一的物業(yè)管理服務(wù)行業(yè)的市場競爭。
參考書目：
1、朝法宣：《如何解決物業(yè)管理糾紛》，載中國法院網(wǎng)，
2、高航、徐悅：《美然現(xiàn)象，物業(yè)管理窘境的另類寫照》，載《人民法院報》正義周刊第296期，2006年5月9日。
3、張哲：《物業(yè)糾紛膨脹法律為何難解》，載《法制日報》2006年4月18日第8版。
4、楊玖霖：《戚區(qū)法院分析當(dāng)前物業(yè)管理存在的問題及對策》，
