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法人人格否認制度（disregardofcorporation）源于英美法，英美法系國家又稱其為“揭開公司面紗”（piercingthecorporationveil）。一般是指在特定情況下，當適用法人獨立人格和有限責(zé)任會帶來不公正時，法律不考慮公司的特性，直接追究為公司法律特征所掩蓋的經(jīng)濟實情，在司法程序中責(zé)任特定的公司股東直接承擔(dān)公司的義務(wù)和責(zé)任。①
法人人格否認制度最初為美國立法所首創(chuàng)。二十世紀初，美國法官Sanborn在“UnitedStatesV.MilwanleeRefrigerectorsTrainsityCo.”(142F.2d247,255C.C.E.D.Wis.1905)一案中的判決寫道：“．．．如果確定一種原則的話，那就是，公司被作為一種法律實體（alegalentity）是一般原則，除非出現(xiàn)了相反的情況；但是，法律實體被用來妨礙公眾便利、庇護不法行為，保護欺詐或者包庇犯罪行為時。法律將會視法人為無權(quán)利能力的數(shù)人組合體（個人合伙）．．．”②由于這種原則和例外已被作為否定公司法人資格的一種司法規(guī)則而被固定下來。法人人格否認制度的設(shè)立適應(yīng)了社會經(jīng)濟發(fā)展，以后為德、法、英等國家和地區(qū)所仿效。大陸法系國家的法人人格否認制度是在美國法院首倡之后，在判例中陸續(xù)得到確定的。德國稱其為“直索”制度，即是在特定情況下，法院可以令債權(quán)人穿越法人的獨立人格，向其背后的股東直索，法院賦予債權(quán)人“直索權(quán)”。德國聯(lián)邦法院在BGHZ10.205.54.222.380等判例中指出?！耙话悴惠p易置法人獨立人格于不顧，但如果生活實際現(xiàn)象及事實均有排除法人權(quán)利的主體獨立性之必要時，應(yīng)不考慮法人的獨立人格?！雹弁瑸榇箨懛ㄏ祰业娜毡緞t將其稱為“否認法人格”，日本學(xué)者森木滋在《論人格的否認》一書中所述極為簡便鮮明：“如果法人之設(shè)立出于不法目的，或有違建立法人制度的維護社會公共利益之根本價值，法律自然有權(quán)剝奪法人的人格而否認之存在?！?/p>
從以上各國對公司法人人格否認制度的表述中，我們可以看出法人人格否認制度的價值，公司法人人格否認制度的產(chǎn)生，首先體現(xiàn)了法律對實質(zhì)意義上的公平和正義的追求。當一項業(yè)已確立的制度適用的結(jié)果違背了法律確立該項制度的本來意圖，甚至完全走向其反面，進而導(dǎo)致實質(zhì)上的不公平時，法律對正義的追求要求對其進行修改。其次，這一制度的確立和適用有力地維護了公司債權(quán)人的利益，使得在現(xiàn)在市場經(jīng)濟條件下失衡的股東、公司、債權(quán)人三者之間的利益關(guān)系又趨于平衡，從而在新的條件下維護了交易的安全，充分體現(xiàn)了公司法維護股東、公司、第三人的合法權(quán)益的立法精神的一致性。
公司法人人格否認制度表明了法律這樣的一種價值取向，法律既應(yīng)充分肯定公司人格獨立的價值，將維護公司獨立法人人格作為一般原則，鼓勵投資者在確保他們對公司債務(wù)不承擔(dān)個人風(fēng)險的前提下大膽地對公司投入一定的資金，又不能容忍股東利用不正當?shù)幕顒?，謀取法外利益，將公司法人人格否認制度作為公司法人人格獨立必須的、有益的補充，使第三者在相互的張力中，形成和諧的功能互利。
二、公司法人人格否認制度的特征
要正確的把握公司法人人格否認制度就應(yīng)該分析其特征，以下筆者就從五個方面分別論述公司法人人格否認制度的特征。
一、公司業(yè)已取得法人資格。公司已經(jīng)按法定的條件和程序完成了法人登記，成為合法的法人。只有這種合法的公司法人才能成為公司法人人格否認制度的作用對象，也是法人人格否認制度于法人瑕疵設(shè)立責(zé)任制度相互區(qū)別的根本依據(jù)。
二、公司法人人格否認制度僅存于具體的法律關(guān)系中，它不同于法人否認說。法人否認說是界定法人本質(zhì)的一種學(xué)說，這種學(xué)說從根本上否認法人的客觀存在，是從理論上對法人制度的一種否認。也不同于公司的強制解散，即國家主管機關(guān)依據(jù)職權(quán)對公司法人的全面的永久的剝奪，公司因此而不復(fù)存在。④有些學(xué)者認為，公司法人人格否認制度是包含“國家對公司法人人格的徹底剝奪，即是對公司法人人格取締”，⑤筆者對此不敢茍同。公司法人人格否認制度僅限于對公司個案的、一時的和相對的否定，并不影響公司的繼續(xù)存在，因此并非法人人格的根本否定，而且一般是因為公司的濫用法人人格而對債權(quán)人的補救或者是因為公司實施了違法行為而對其實施的制裁。公司法人人格否認的效力是對人的，而非對世的；是機遇特定原因的，而非普遍適用的。
三、公司法人人格否認制度既保護了公司債權(quán)人利益，又保護了公司股東利益；既可以由公司債權(quán)人提起，也可以由公司股東提起，其適用的結(jié)果不必然由公司股東直接承擔(dān)。前者是一般，后者是特殊。一般情況下，通過否認公司法人獨立人格，使公司人格和股東人格歸于同一，責(zé)令公司股東對公司債務(wù)負直接責(zé)任。特殊情況下，公司股東為保護自身利益主張否認公司法人人格，則通過部分限制適用公司財產(chǎn)與股東財產(chǎn)相分離原則，將已經(jīng)由分離原則確立的公司財產(chǎn)。依據(jù)衡平和正義的理念，重新確立為公司股東的財產(chǎn)。特殊情況包括兩種，一是德國的《股份公司法》規(guī)定了子公司股東向母公司及其法定代表人要求賠償。該法第三百零九條第二款規(guī)定，“如果他們（母公司法定代表人）違反了其義務(wù)，那么，他們應(yīng)作為總債務(wù)人對公司因此而受到的損失負賠償義務(wù)?！痹摲ǖ谌僖皇邨l第一款規(guī)定，“如果股東受到損害，那么支配企業(yè)應(yīng)對他們因此而受到的損失負有賠償義務(wù)?！绷硪环N情形是美國公司法中的“反向刺破”，它是指公司股東在訴訟中主張公司的獨立人格應(yīng)當被否認。⑥
四、公司法人人格否認制度對個人股東與法人股東適用有所區(qū)別。德國《股份公司法》第三百二十四條規(guī)定“母公司負有對已加入公司產(chǎn)生的其他結(jié)算虧損給予補償?shù)牧x務(wù)，只要此種虧損超過了基本儲備金和贏利儲備金?！痹诠蓶|是公司比股東是個人更容易“刺破公司面紗”已成為傳統(tǒng)的看法。
五、在適用公司法人人格否認制度時，直接承擔(dān)責(zé)任的股東應(yīng)具備公司支配力。所謂支配力是通過決策體現(xiàn)出來的。負有承擔(dān)責(zé)任義務(wù)的應(yīng)是所謂的積極股東，只有積極股東，才有濫用公司法人人格的可能性和機會。而消極股東是相對應(yīng)是指沒有參與公司經(jīng)營管理權(quán)利或有權(quán)參與公司經(jīng)營管理但不能或不愿意參與公司經(jīng)營管理的股東，公司法人人格的濫用與其無關(guān)。⑦另外一些非股東如董事、經(jīng)理因其同樣具備對公司的決策權(quán)，亦有可能成為公司法人人格否認責(zé)任的承擔(dān)者。
三、公司法人人格否認制度的適用條件
一、適用公司法人人格否認法理的主體條件，包括法人人格濫用者和法人人格否認的主張者。不存在濫用者就無適用對象。一般而言，法人人格濫用者應(yīng)限定在公司法律關(guān)系的特定群體中，如前文所述，即必須是該公司的掌握實際控制能力的積極股東與董事、經(jīng)理。而主張者應(yīng)是法人人格濫用的受害者。
二、有濫用法人人格行為的存在，而公司法人人格利用者實施了濫用公司法人人格行為，包括濫用法人人格規(guī)避法定義務(wù)或約定義務(wù)而給他人造成損害的行為，它分為以下幾類：1、利用法人人格規(guī)避法定義務(wù)。這通常是指受強制性法律規(guī)范的特定主題應(yīng)承擔(dān)作為或不作為義務(wù)，但其利用新設(shè)公司或既存公司的法人人格，人為地改變了強制性法律規(guī)范的適用前提，達到規(guī)避法律的目的。⑧2、利用法人人格規(guī)避約定義務(wù)或侵權(quán)義務(wù)。較常見的情形包括：（1）負有競業(yè)禁止義務(wù)等契約上的不作為義務(wù)的主題，設(shè)立由自己支配的公司來實施這些行為，以規(guī)避自己的義務(wù)；（2）通過設(shè)立公司，逃避個人合同義務(wù)；（3）負有巨額債務(wù)的公司支配股東為逃避債務(wù)而解散公司或新設(shè)立一公司并轉(zhuǎn)移財產(chǎn)于新公司，使得原公司空殼化；（4）一些經(jīng)營高風(fēng)險的公司為了分散風(fēng)險而將一家公司分割為數(shù)家公司，以逃避可能發(fā)生的侵權(quán)債務(wù)。3、公司資本金不足，或虛假出資。因而引起的公司法人人格否認，在合同之訴中與侵權(quán)之訴中有所不同。合同之訴中，除非股東存在欺詐行為，并且使得侵權(quán)人受騙，否則法院一般會認為侵權(quán)人不作調(diào)查，應(yīng)當自行承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險。而在侵權(quán)之訴中，因受害人不能預(yù)見自己將受到何人侵害，更無可能預(yù)見加害公司因為資本金不足會對自己造成巨大的影響。因此，法院通常會對資本金嚴重不足的公司否認其法人人格。⑨4、公司法人人格形骸化，即公司與股東完全混同，在債權(quán)人看來股東與公司混為一體，難以區(qū)分。如公司與股東或母子公司、姊妹公司之間的財產(chǎn)混同，公司集團內(nèi)部各個公司業(yè)務(wù)混同，組織機構(gòu)混同等。
三、法人人格濫用行為造成了民事?lián)p害，并且濫用行為與損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系。如若公司股東的行為有悖于公司法人人格獨立和股東有限責(zé)任的宗旨，但沒有造成任何第三人利益或公共利益的損害，沒有影響到平衡利益關(guān)系，則不能適用公司法人人格否認去矯正并未失衡的利益體系。另外，還要求受損害的當事人必須能夠證明其受損害與濫用公司法人人格的不正當行為之間存在因果關(guān)系。⑩
另外，在濫用公司法人人格是否需要主觀標準上存在主觀濫用說和客觀濫用說。主觀濫用說指判斷行為人是否濫用了公司法人人格時采用與客觀相結(jié)合的標準，不僅要求在客觀上有濫用公司法人人格的行為，而且要求在主觀上也是故意的心理狀態(tài)，過失不導(dǎo)致法人人格否認的適用。如德國民法典第二百二十六條“行使權(quán)利，以對他人施加損害為而獲利的，是不允許的?！比欢ㄈ巳烁駷E用是一種法律規(guī)避行為，行為人手段往往十分隱蔽，要求受害人證明行為人主觀上的故意是很困難的。因而主觀濫用說從法律技術(shù)上講，很難起到保護債權(quán)人利益，維護公平的作用。而客觀濫用說是指在判斷行為人是否濫用了公司法人人格時，只要從客觀方面進行判斷就可以了，不必考慮主觀人心理狀態(tài)。如瑞士民法典第二條第二款“權(quán)利明顯的濫用不受法律的保護”并未強調(diào)行為人應(yīng)具備主觀故意。由于客觀濫用說大大減輕了受害者的舉證責(zé)任，有利于公司法人人格否認制度真正發(fā)揮作用，因此越來越少的國家主張客觀濫用說，即使是主觀濫用說的創(chuàng)始國——德國在起司法實踐中也逐漸采用客觀濫用說。
總而言之，公司法人人格否認制度是一種現(xiàn)代市場經(jīng)濟生活中不可缺少的重要制度，我國社會主義建設(shè)要完成就應(yīng)當及早建立我國的公司法人人格否認制度。
注：①②：劉興善《商法專論集》臺灣漢榮書局1982年版第272頁
③：王利明《公司有限責(zé)任制度的若干問題》《政法論壇》1994年第三期第87-89頁
④：孔祥俊《公司法要論》人民法院出版社1997年版第193-216頁
⑤：石少俠《公司法教程》中國人民政法大學(xué)出版社2002年版第24頁
⑥：劉耀軍《公司法人人格否認制度的特征及在中國的適用》《經(jīng)濟與法》2000年第9期第8-9頁
⑦⑨：朱慈蘊《論公司法人人格否認法理的適用條件》《中國法學(xué)》1998年第5期第73-88頁
⑧：黃麗萍《公司法人人格與法人人格否認》《行政與法》2002年第6期第85-88頁
⑩:朱慈蘊《公司法人人格否認法理與公司社會責(zé)任》《法學(xué)研究》19da198年第5期第83-100頁
參考書目：朱慈蘊《公司法人否認法理研究》法制出版社1998年版
劉興善《商法專論集》臺灣漢榮書局1982年版
孔祥俊《公司法要論》人民法院出版社1997年版
石少俠《公司法教程》中國人民政法大學(xué)出版社2002年版
我國《民法通則》第36條第1款規(guī)定，“法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織”，從而確認了法人的法律主體地位，即法人是具有獨立法律人格的社會組織。公司具有法律所賦與的獨立法人人格，使公司獨立于股東，以自己的名義和財產(chǎn)從事民事活動，并承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任成為可能。公司法人人格的后果是使公司的經(jīng)營權(quán)與所有權(quán)相分離，股東投資的財產(chǎn)與公司所有的財產(chǎn)相分離，股東在享有公司可得利益時，僅以其投資對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。股東的有限責(zé)任可以保障股東在投資后，不會因為公司的經(jīng)營決策的失敗，就公司的債務(wù)而影響其個體的利益，使股東取得預(yù)期利潤成為可能，減少了其投資經(jīng)營風(fēng)險，提高了股東作為投資人的積極性，使得公司的生產(chǎn)經(jīng)營規(guī)模得以擴大，實現(xiàn)法人制度的社會經(jīng)濟價值目標，促進社會經(jīng)濟的發(fā)展。
一、公司法人人格制度存在的缺陷公司具有人格是一種抽象概念，公司是股東實現(xiàn)取得利益的一種形式，公司在經(jīng)營上仍要通過股東的行為開展經(jīng)營活動，公司直接或間接地受控于股東的行為，公司在經(jīng)濟上不可能獨立于股東。如股東在不受法律約束的情況下，必然為了追求最大利潤的實現(xiàn)而濫用法人人格制度。在公司的股東濫用公司獨立人格和股東有限責(zé)任，侵害債權(quán)人利益時，債權(quán)人由于缺乏維護自己利益的法律保障，而得不到法律救濟。如果沒有法律約束公司法人人格及股東有限責(zé)任的濫用，而不否定公司法人人格，必將對社會公正、正義的實現(xiàn)產(chǎn)生影響。為了杜絕股東濫用公司法人人格的行為發(fā)生，及對其行為所產(chǎn)生的后果進行司法補救，必須對股東濫用公司法人人格的行為進行處罰和限制，對公司股東濫用公司法人人格進行補救，這種情況下，就產(chǎn)生和發(fā)展了公司法人人格否認制度。法人人格否認制度最早為美國立法所首創(chuàng)。1993年我國公司法頒布，確立了法人人格獨立的基本理論依據(jù)和制度基礎(chǔ)，有效地防范和減少了股東的投資風(fēng)險，從而促進了社會經(jīng)濟的快速發(fā)展，但在實踐中，同進也出現(xiàn)了一些不正常的現(xiàn)象，使公司法人人格獨立制度成了一些人謀取不當利益的手段。主要表現(xiàn)在：（1）出資不實。公司的出資者在設(shè)立公司時，未按公司法的要求出資或在出資后抽逃資本，使公司清償債務(wù)能力減弱，而股東卻以公司有限責(zé)任為由拒絕承擔(dān)清償責(zé)任。（2）脫殼經(jīng)營。公司在經(jīng)營過程中，在資不抵債或為逃避債務(wù)，將公司的優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)通過重組、分立、設(shè)立子公司等方式成立新公司，而將債務(wù)留在原公司，損害債權(quán)人的利益。（3）人格混同。公司與股東應(yīng)是兩個法律主體，但在我國實踐中，很多股東將公司與股東混為一體，公司與子公司資產(chǎn)混同，公司資產(chǎn)與股東個人財產(chǎn)混同、個人債務(wù)與公司債務(wù)混同，任意轉(zhuǎn)移公司的資產(chǎn)，往往現(xiàn)窮廟富方丈現(xiàn)象。（4）不當控制。股東利用其公司的控制作用，經(jīng)公司名義承擔(dān)個人債務(wù)，挪用公司資產(chǎn)，為股東個人利益讓公司負擔(dān)與其經(jīng)營無關(guān)的風(fēng)險，或從事非法活動，損害公司或債權(quán)人利益。為遏制股東濫用公司法人人格，根據(jù)民法中的“誠實信用原則”、“禁止濫用權(quán)利原則”，成為否認公司法人人格的依據(jù)，此外我國也曾作出過相關(guān)批復(fù)、司法解釋，以彌補企業(yè)法人制度的不足，在一定范圍內(nèi)確立了公司法人人格否認制度，但對債權(quán)人因此遭受損失及社會公共利益的損害的法律救濟不足，權(quán)利人的權(quán)利難以保護，故確立法人人格否認制度勢在必行。二、公司法人人格否認制度的適用條件公司法人人格否認制度是指在不否認公司具有法人人格的前提下，對在特定法律關(guān)系中，因股東濫用公司法人人格從事不當?shù)男袨?，?dǎo)致公司的債權(quán)人受到損害的，否認公司的法人人格及股東有限責(zé)任。公司的債權(quán)人可以直接請求股東償還公司債務(wù)。公司法人人格否認的目的是通過相對地否認公司法人人格，使公司的股東對其過錯行為對公司債權(quán)人及社會公共利益所造成的損害直接承擔(dān)責(zé)任，制約股東的行為，從而實現(xiàn)社會公平。其本質(zhì)是為了防止利用公司法人人格制度來規(guī)避法律，從而逃避其應(yīng)承擔(dān)的法律和合同義務(wù)，保障債權(quán)人及其它合法權(quán)益人的合法利益，使法律形式的公平與實質(zhì)公平相統(tǒng)一。
公司法人人格否認制度是對公司法人制度的有益補充，但如不恰當適用，會導(dǎo)致法人制度處于不穩(wěn)定狀態(tài)，無法保障股東的合法權(quán)益，也違背公司法人人格制度創(chuàng)立的目的。故正確認識公司法人人格否認制度適用要件，有著重要意義。具體而言，筆者認為，適用公司法人人格否認制度必須符合以下條件：①法人人格合法存在。是法人人格否認制度的基礎(chǔ)。法人人格否認制度并不是對合法法人合法、有效存在的否定，而是對濫用法人人格行為的否認。②股東有不正當使用或濫用公司人格行為。是法人人格否認制度使用的前提。③對債權(quán)人利益造成損害。④濫用公司人格行為與損害結(jié)果之間有因果關(guān)系。⑤行為人主觀上有過錯。⑥法人人格否認制度應(yīng)在公司財產(chǎn)不足以清償債務(wù)時才適用。否則就違背了法人人格制度。三、公司法人人格否認制度立法上的不足及完善我國新修訂頒布的《公司法》從立法角度確立了公司法人人格否認制度，但存在著不足，需要在以后的立法中得到完善。（一）未明確規(guī)定適用法人人格否認制度的條件。公司法第二十條雖規(guī)定了當公司股東濫用股東權(quán)利給公司或其他股東造成損失的，應(yīng)當依法承擔(dān)賠償責(zé)任。公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責(zé)任、逃避債務(wù)、嚴重損害公司債權(quán)人利益的，應(yīng)當對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。筆者認為應(yīng)當規(guī)定在公司財產(chǎn)不足以清償債權(quán)人損害的情況下，才能適用法人人格否認制度，如在公司財產(chǎn)足以清償債權(quán)人損失時，由股東承擔(dān)賠償責(zé)任，有悖于公司以其全部財產(chǎn)對公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，股東以其出資對公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任的法人人格制度。（二）對社會公共利益損害的賠償責(zé)任問題。股東濫用股東權(quán)利，不僅會損害債權(quán)人的利益，有時也對社會公共利益造成損害，但公司法中僅規(guī)定股東因其濫用公司法人人格制度對債權(quán)人造成損害的，對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。但濫用行為對社會公共利益造成損害情況下，股東所應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任卻未作規(guī)定，而實踐中因股東的濫用行為損害社會公共利益的現(xiàn)象卻很普遍，公司法中公司法人人格否認制度中的漏洞，使股東合法對其濫用行為對社會公共利益、國家利益所造成的損害逃避的賠償責(zé)任。
公司法人人格否認制度的確立，不是對公司法人人格制度的否定，而是對公司法人人格制度的必要的、有益的補充，必將對我國經(jīng)濟的發(fā)展、誠信社會的建立起到重要的促進作用。參考書籍1、李國光《審理公司訴訟案件的若干問題》2、周衛(wèi)亭《公司法人人格否認制度淺論》
（一）違法采取強制措施的責(zé)任
唐律關(guān)于采取強制措施的規(guī)定可分為兩種情況：一是審前逮捕，二是受理后羈押。審前逮捕與現(xiàn)代意義上的偵查中的緝拿歸案意義相仿。唐律既規(guī)定了逮捕違限的責(zé)任，如：各級官吏對所轄地區(qū)內(nèi)發(fā)生的強盜、竊盜和殺人案件，必須在法定的三十天之內(nèi)捕獲，否則要追減三等處罰。又規(guī)定了逮捕遲緩的責(zé)任，《唐律·斗訟》規(guī)定：接到有人犯強盜、殺人及盜竊案件的告發(fā)而不立即逮捕犯人的，“一日徒一年。竊盜，各減二等?！钡诙N受理后羈押的責(zé)任，唐律分為應(yīng)羈押而不羈押的責(zé)任和不應(yīng)羈押而羈押的責(zé)任兩個方面。如《唐律·斷獄》規(guī)定“諸囚應(yīng)禁而不禁，……杖罪笞三十，徒罪以上，遞加一等?！舨粦?yīng)禁而禁……杖六十?！蓖瑫r還規(guī)定了類似于今日取保候?qū)彽谋：蛑贫?，司法官不依法保候的，要按“不?yīng)得為”和“故失論”受到處罰。
（二）違法勘驗檢查的責(zé)任
我國古代法律非常重視作為在偵查案件當中使用的重要手段的勘驗檢查，規(guī)定所有的勘驗檢查都必須依法進行，違者要負法律責(zé)任?！短坡伞ぴp偽》中規(guī)定“諸有詐病及死傷，受使檢驗不實者，各依所欺，減一等。若實病死及傷，不以實驗者，以故入人罪論?！倍髀捎謱⒋素?zé)任分為失出入人罪與故出入人罪，前者是指規(guī)治由于過失而檢驗錯誤者致使錯判的情況，而后者則是針對受財后故意檢驗不實的情形。
（三）違法刑訊的責(zé)任
古代訴訟一般是以被告人的口供作為定罪的重要依據(jù)，允許以刑訊的手段獲得被告人口供，但法官必須依法刑訊，否則將反受刑罰。唐律制定了一套十分完備的刑訊制度，對從刑訊的條件、刑訊施行的要求、不準刑訊的對象到刑訊的工具都做了詳細的規(guī)定，并列出相應(yīng)的法官責(zé)任。如《唐律·斷獄》規(guī)定：“……猶未決，事須訊問者，立案同判，然后拷訊。違者，杖六十。”這里就是講對刑訊條件的違反的處罰。再如“諸婦人懷孕，犯罪應(yīng)拷及決杖笞，若未產(chǎn)而拷、決者，杖一百?！边@就是講違反不準刑訊對象的規(guī)定所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任?！端涡探y(tǒng)》中沿襲了唐律的規(guī)定，但大大加重了官吏掠死囚犯的責(zé)任，明清律也有相似之規(guī)定。
二、審判階段的法官責(zé)任
（一）違法管轄及受理的責(zé)任
唐律中的審判管轄兼有級別管轄和地區(qū)管轄，并作了嚴格的規(guī)定?！丢z官令》載：“杖罪以下，縣決之。徒以上，縣斷定，送州覆審訖，徒罪及流應(yīng)決杖、笞若應(yīng)贖者，即決配征贖。”“諸鞫獄官，囚徒伴在他所者，聽移送先系處并論之。”唐律在規(guī)定這方面責(zé)任時，十分嚴格。《唐律·斷獄》中規(guī)定：“諸斷罪應(yīng)言上而不言上，應(yīng)待報而不待報，輒自決斷者，各減故失三等?！薄爸T鞫獄官，停囚待對問者，雖職不相管，皆聽直牒追攝。牒至不即遺者，笞五十；三日以上，杖一百。”
依法及時受理案件，是古代統(tǒng)治者為維護其專制統(tǒng)治而對各級司法官員的要求，對于那些應(yīng)受理而不受理的法官一般都規(guī)定予以嚴懲。唐律規(guī)定：“若應(yīng)合為受，推抑而不受者，笞五十。”明律中也有“凡告謀反逆叛，官司不即受理掩捕者，杖一百，徒三年”的規(guī)定。
（二）違法聽訟回避的責(zé)任
為表公正，防止徇情枉法，同時也是為了遵守“親親尊尊”的原則，古代法律在很早以前就制定了“聽訟回避”的制度。唐律規(guī)定“：諸在外長官及使人于使處有犯者，所部屬官等不得即推，皆須申上聽裁。若犯當死罪，留身待報。違者各減所犯罪四等。”《宋刑統(tǒng)》所規(guī)定的更為具體嚴密，范圍包括六個方面：1.鞫獄官與被鞫人有親屬關(guān)系；2.鞫獄官與被鞫人有故舊關(guān)系；3.鞫獄官與被鞫人有仇隙；4.籍貫回避；5.案發(fā)人和通緝?nèi)隧毣乇埽?.司法官內(nèi)部回避[1]。有上述六種情況的，不回避者追究其刑事責(zé)任。到了元朝，聽訟回避制度得以完善，據(jù)《元史·刑法志》記載：“諸職官聽訟者，事關(guān)有服之親并婚姻之家及曾受業(yè)之師與所仇嫌之人，應(yīng)回避而不回避者，各以其所犯坐之。有輒以官法臨決尊長者，雖會赦，仍解職降敘?！泵髑迓蓜t專設(shè)“聽訟回避”，將書吏也納入了回避的范圍。
（三）狀外求罪的責(zé)任
“狀外求罪”是指不以告狀的請求審判，與“具狀斷罪”相反。古代司法制度要求法官必須嚴格遵循“具狀斷罪”的原則，不得超出告狀的范圍，隨意追究其他刑事責(zé)任，違者要受到懲罰。相當于現(xiàn)代法律制度中的“不告不理”?！短坡伞嗒z》規(guī)定：“諸鞫獄官，皆須依所告狀鞫之。若于本狀之外，別求他罪者，以故入人罪論。”
（四）不以法律條文斷案的責(zé)任
《唐律·斷獄》規(guī)定：“諸斷罪，皆須具引律、令、格、式正文，違者笞三十。”其意為審判犯罪都必須以律、令、格、式正文作為定案依據(jù)，這近似于現(xiàn)代刑法所要求的“罪刑法定”。
（五）出入人罪的責(zé)任
出入人罪是指將有罪的人判為無罪，無罪的人判為有罪，重罪輕判和輕罪重判。早在春秋時期就已經(jīng)確立了法官審判的個人責(zé)任原則，而“出入人罪”罪名的形成大約是在南北朝時期：有罪判無罪、重罪判輕罪為“出人罪”，無罪判有罪、輕罪判重罪為“入人罪”；如果錯判是無意的就稱之為“失出人罪”或“失入人罪”，反之如果是故意的就構(gòu)成“故出人罪”或“故入人罪”。唐律中對于此類犯罪的規(guī)定可以細分五個方面：1.故意出入人罪；2.過失出入人罪；3.錯判而未決放；4.違法判決徒流罪；5.違法判決死罪，并確立了“同職連坐”制度，即如果一個案件由于判決有誤，其卷宗所經(jīng)過復(fù)核的幾個官員都必須連坐，承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。以后的宋元明清四朝繼承和發(fā)展了唐律中關(guān)于法官出入人罪的規(guī)定。
（六）法官受財?shù)呢?zé)任
法官受財分為兩種：一是受財枉法，二是受財不枉法。在唐律中，兩種都要受到刑事處罰。《唐律·職制》規(guī)定：“凡監(jiān)臨主司受財而枉法者，一尺杖百，一匹加一等，十五匹絞；不枉法者，一尺杖九十，二匹加一等，三十匹加役流?！?/p>
（七）超期審判的責(zé)任
為了提高審判的效率，古代法律中規(guī)定了審判期限，超過審判期限仍未審決的，被稱為“淹禁不決”?！杜f唐書·刑法志》中有這么一段記載：“大事，大理寺限三十五日詳斷畢申，刑部限三十日聞奏；中事，大理寺三十日，刑部二十五日；小事，大理寺二十五日，刑部二十日?！睂τ谘徒粵Q的，允許比附“官文書稽程律”定罪處罰，即“其官文書稽程者，一日笞十；三日加一等，罪止杖八十?！盵2]
三、執(zhí)行階段的法官責(zé)任
（一）不于法定時間行刑的責(zé)任
古代，執(zhí)行刑罰有時間上的限制，在一定時期內(nèi)法官不得行刑，否則要承擔(dān)法律責(zé)任。如唐律規(guī)定“婦人懷孕，犯罪應(yīng)決杖笞，皆待產(chǎn)后百日，然后決。若未產(chǎn)而決杖笞者，杖一百。傷重者，以斗殺論。若墮胎者，合徒二年。婦人因而致死者，加役流。限未滿而決者，減一等。失者，各減二等?！彼佬谈且髸r日，如唐律中規(guī)定“其所犯雖不待時，若于斷屠月及禁殺日而決者，各杖六十”。
（二）不用法定刑具行刑的責(zé)任
刑具是執(zhí)行笞刑和杖刑時所用之器具，其長、短、粗、細均有定制。《唐六典·刑部》規(guī)定：“杖皆長三尺五寸，常行杖大頭二分七厘，小頭一分七厘；笞杖大頭二分，小頭一分半?！薄短坡伞嗒z》又規(guī)定：“諸決罰不如法者，笞三十。以故致死者，徒一年。”后宋明清皆有相似的規(guī)定。
（三）不以法定程序行刑的責(zé)任
行刑過程在古代法律中要求也非常嚴格，違反程序行刑也要受到處罰。如，隋律要求“行杖者不得易人”，即執(zhí)行體罰必須由原來負責(zé)行刑的司法官吏自始至終實施，不得中途改換其他官吏來進行，否則當受處罰。又如，唐律中有應(yīng)按時遣送而稽留不送的責(zé)任，《唐律·斷獄》規(guī)定：“諸徒應(yīng)送配所，而稽留不送者，一日笞三十，三日加一等；過杖一百，十日加一等，罪止徒二年?！?/p>
（四）違反死刑復(fù)奏制度的法官責(zé)任
死刑復(fù)奏制度源于北魏太武帝時期，正式確立于唐太宗時期所頒行的“在京五復(fù)奏，京外三復(fù)奏”慎刑制度?！短坡伞嗒z》規(guī)定“：諸死罪囚，不待復(fù)奏報下而決者，流二千里。即奏報應(yīng)決者，聽三日乃行刑，若限未滿而行刑者，徒一年；即過限，違一日杖一百，二日加一等。”
四、結(jié)語
古代法官責(zé)任制度從偵查到執(zhí)行，每一環(huán)節(jié)都有法律規(guī)定作為司法制度的保障，呈現(xiàn)出了立法的層次性和周密性，反映出我國古代在立法方面已經(jīng)達到了相當高的水平。探討中國古代的法官責(zé)任制度，對于健全和完善我國當前的法律制度，推進司法改革，建立適應(yīng)我國現(xiàn)代社會的法官責(zé)任制度，是有借鑒意義的。
參考文獻：
[1]張兆凱.中國古代司法制度史[M].長沙:岳麓書社,2005.220.
二、我國公司法法人否認制度的缺陷和不足
隨著我國《公司法》將公司法法人否認制度納入進去之后，我國公司法人人格否認制度的基本結(jié)構(gòu)和內(nèi)容也不斷完善，已經(jīng)形成了相對穩(wěn)定的格局。從這個角度來講，公司法法人否認制度的確立，是我國公司法不斷完善的重要舉措，也是我國司法理念不斷發(fā)展和進步的體現(xiàn)。但是我們也應(yīng)該看到，我國公司法體系建立不久，無論是理論研究還是實踐經(jīng)驗都比較有限，因此在很多方面還存在很多的缺陷和不足:
(一)行為要件的規(guī)定內(nèi)容不明確
從公司法在公司法人人格否認制度方面的規(guī)定看到，很多都是從概念的角度去界定，對于具體的內(nèi)容還存在不明確的問題，不能對于濫用行為和事實進行列舉，使得此項規(guī)定的引導(dǎo)性和可操作性大打折扣。另外一方面，在濫用公司獨立人格的行為和事實，是否應(yīng)該規(guī)避合同義務(wù)和法律義務(wù)，都沒有進行明確的規(guī)定。
(二)人格否認主體范圍不確定
從理論上來講，公司法人人格否認制度是以具體的案例為基礎(chǔ)的，適用的對象主要分為兩方:其一，濫用公司法人獨立人格的股東;其二，因為股東濫用公司法人人格而遭受利益損失的受害者。兩者的區(qū)別在于是否依據(jù)自己的意志成為公司的債權(quán)人。實際上在公司法體系中，關(guān)于兩者的界定還是比較模糊的，難以對于人格否認主體范圍進行明確。
(三)舉證責(zé)任分配不盡合理
縱觀《公司法》中對于舉證方面的規(guī)定，僅僅是從一人公司財產(chǎn)混合的情形進行了規(guī)定，對于其他情形缺乏全面的考量，更多的情況下是以誰主張誰舉證的原則來進行。實際上在公司獨立人格的背景下，債權(quán)人往往難以通過有效的渠道去掌握股東的人格失控的證據(jù)，即使參與到實際的調(diào)查工作中去，也需要消耗大量的信用資本，這給予債權(quán)人造成了很大的不利影響，這也體現(xiàn)出對于債權(quán)人保護不善的特點。
(四)賠償范圍過于狹窄
《公司法》對于賠償范圍積極是以連帶責(zé)任的表述來進行規(guī)定的，對于是否應(yīng)該因為濫用行為造成的國家社會利益損失給予賠償，并沒有明確提出來。
三、促進我國公司法法人人格否認制度體系構(gòu)建的策略
針對于我國公司法法人人格否認制度存在的缺陷和不足，應(yīng)該積極采取有針對性的措施去進行調(diào)整和改善，以建立健全的企業(yè)運行法律體系，使得我國企業(yè)運行朝著法制化，規(guī)范化的方向發(fā)展和進步。結(jié)合國外先進國家的經(jīng)驗和教訓(xùn)，我們需要從以下幾個角度入手，去促進我國公司法法人否認制度體系的構(gòu)建:
(一)強化立法，促進公司法人人格否認制度的完善
強化立法，促進公司法人人格否認制度的完善主要需要從以下兩個角度入手:其一，強化公司法制度配套建設(shè)工作，比如合同法，證券法，反不正當競爭法，稅法，工商法和產(chǎn)品責(zé)任法等法律體系，以保證公司的各項業(yè)務(wù)處于相對完善的法律環(huán)境下，并且發(fā)揮配套法律法規(guī)的效能，營造良好的市場環(huán)境，給予公司法人人格否認制度的完善打下夯實的法律基礎(chǔ);其二，積極將公司法人人格否認制度納入到破產(chǎn)法律體系中去，調(diào)整和改善我國現(xiàn)階段破產(chǎn)程序，對于存在侵害債權(quán)人的行為依法追究，并且將其作為破產(chǎn)程序的重要組成部分，使得公司法法人人格制度有效的融入技巧怒，以保證債權(quán)人利益的保護。
(二)司法解釋，明確公司法人人格否認制度的細節(jié)
對于我國來講，由于在于公司法人人格否認制度方面的經(jīng)驗不足，在進行該制度規(guī)定的時候，也難以對于諸多的司法名詞進行明確的解釋，由此給予實際的制度執(zhí)行帶來了很大的負面影響。從這個角度來講，有必要積極通過司法解釋的方式去實現(xiàn)制度的完善和發(fā)展，突破法律局限性，充分發(fā)揮其靈活性的特點，實現(xiàn)我國公司法人人格否認制度的明確化發(fā)展。具體來講，主要涉及到以下幾個方面的內(nèi)容:其一，主要要件的明確，界定雙方的性質(zhì)，行為和使用范圍;其二，次要要件，提出各種情況下的法律制度范圍和依據(jù);其三，結(jié)果要件，對于造成公共利益受損的情況，是否應(yīng)該適用公司法人人格否認理論進行明確。
二、我國公司法人人格否認制度的構(gòu)成要件
公司法人格否認制度不僅是對股東有限責(zé)任的例外規(guī)定，而且還是對公司法人獨立地位的必要補充。其主要用于防范股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責(zé)任來逃避債務(wù)。因此，筆者認為我們應(yīng)準確謹慎的適用公司法人人格否認制度，準確掌握其構(gòu)成要件。
1．前提要件
公司法人人格否認制度適用的前提要件是公司的設(shè)立與登記的合法有效，這樣股東和公司才能夠真正的分離。即公司取得了獨立法人人格，股東對公司債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任而非無限責(zé)任。這才為公司股東濫用公司獨立地位提供了可能。
2．主體要件
適用公司法人格否認的主體由濫用公司法人制度的控制股東和受到相應(yīng)侵害的相對人即主張法人人格否認理論的人構(gòu)成。首先，濫用公司法人制度的人應(yīng)限定在公司法律關(guān)系的特定群體之中，即對公司有實際控制能力的股東。只有對公司有實際控制權(quán)的股東，才能得到公司決策層面上的最終話語權(quán)。讓掌握實際控制能力的股東承擔(dān)責(zé)任，充分體現(xiàn)了過錯與賠償相適應(yīng)的要求，避免公司法人人格否認制度對控制股東的擴大化。需要注意的是，公司的董事、監(jiān)事還有其他高級管理人員利用職務(wù)之便濫用公司法人人格謀求個人利益的，不適用公司法人人格否認制度的相關(guān)規(guī)定，只能適用公司法對董事、監(jiān)事或其他高級管理人員不依法履行責(zé)任進行相關(guān)處罰的規(guī)定。其次，公司法人人格否認制度的主張者，以因法人人格被濫用而遭受利益損害的債權(quán)人為主。。對于公司法人格否認的主張者，理論界存在以下兩種看法：一種看法認為應(yīng)包括公司、公司其他股東以及公司債權(quán)人，另一種看法認為應(yīng)只限于公司債權(quán)人。需要注意的是，公司以及股東不能主張人格否認。公司主張人格否認，即公司主張自己不是“人”，在法理以及邏輯層面上都得不到相應(yīng)的解釋。對于股東，股東以一定的財產(chǎn)投資于公司，即喪失了對出資財產(chǎn)的直接支配權(quán)，換取了股東身份?；诠蓶|身份，股東對公司的重大事項享有共同決策的權(quán)利，包括選擇管理者、變更公司形式、分配利潤等。所以股東不能在享受公司制度帶來益處的同時，提出人格否認制度，排除對其不利的后果。從公平、正義的角度分析，股東可以濫用公司人格的股東承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。代表國家和社會公共利益的相關(guān)政府部門有時也會成為公司法人格否認之訴的原告，但是為了防止政府部門過多運用職權(quán)干預(yù)正常的公司經(jīng)營活動，對他們的行為范圍和適用情形都有相關(guān)的限定。
3．行為要件
第一類，欺詐。如在我國國企改制和國有銀行上市時經(jīng)常出現(xiàn)，通過把債務(wù)轉(zhuǎn)移至設(shè)立的新的空殼公司，把原公司的債務(wù)從該公司中分離出來，最終利用破產(chǎn)空殼公司來逃避原公司應(yīng)承擔(dān)的債務(wù)。第二類，逃避合同約定義務(wù)。如在公司或個人負有競業(yè)限制義務(wù)或者公司負債累累時，設(shè)立新的公司來逃避義務(wù)或債務(wù)。第三類，逃避法定義務(wù)。如銀行為避稅或逃避國家對稅率調(diào)控的規(guī)定，設(shè)立一家全新的子公司為其規(guī)避相應(yīng)的法律義務(wù)的行為。第四類，公司法人形骸化，也被稱為人格混同。具體分為：財產(chǎn)混同、業(yè)務(wù)混同和管理機構(gòu)混同。第五類，公司資本顯著不足，是指公司資本不能有效對應(yīng)公司經(jīng)營業(yè)務(wù)的風(fēng)險擔(dān)當，相對于經(jīng)營規(guī)模與負擔(dān)風(fēng)險不想對應(yīng)的情況，可以認定為公司資本不足。
4．結(jié)果要件
公司法人人格否認制度的結(jié)果要件是在公司沒有獨立清償債務(wù)的能力的前提下，公司控制者實施的行為造成了債權(quán)人或公司利益的嚴重損失。但是如果公司股東濫用公司法人的相關(guān)制度，但未對公司債權(quán)人或社會公共利益造成損害，沒有影響原有的平衡的利益體系，那么就不必要用公司法人人格否認制度來對未失衡的利益關(guān)系進行畫蛇添足。其中，公司法第20條第三款規(guī)定的“嚴重損害債權(quán)人利益”可知，輕微的損害不適用法人格否認制度。此規(guī)定是為了防止債權(quán)人對公司的隨意，人格否認制度的濫用，極不利于公司法律關(guān)系和社會經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定。
二是監(jiān)督魄力還不足。行政執(zhí)法包羅萬象，內(nèi)容繁雜，涉及民生民利，執(zhí)法主體部門多，執(zhí)法對象多元化，矛盾沖突激烈，解決難度較大。監(jiān)督工作中存在瞻前顧后，謹小慎微，害怕越權(quán)和越位。寧愿將質(zhì)詢、特定問題調(diào)查、撤銷等剛性監(jiān)督手段棄之不用，而搞行風(fēng)監(jiān)督員等柔性方式應(yīng)付走過場。
三是監(jiān)督主動性還不夠。不善于調(diào)查研究、解剖麻雀，對問題不求甚解、研究不透。尤其是超前意識不強，對當前矛盾多發(fā)期行政執(zhí)法工作中出現(xiàn)的問題疏于研究，監(jiān)督指導(dǎo)不到位，客觀上造成行政復(fù)議及行政訴訟案件多發(fā)。還有的對行政法律知識的學(xué)習(xí)和研究不夠，行政執(zhí)法監(jiān)督能力不強，遇事人云亦云、毫無主見，使法律賦予的監(jiān)督職能形同虛設(shè)。
二、存在問題的原因
（一）監(jiān)督工作認識淡薄。人大是集體行使監(jiān)督職權(quán)，人大代表監(jiān)督意識的強弱直接影響監(jiān)督的力度和效果。近年來，代表結(jié)構(gòu)有了明顯改善，素質(zhì)有了提高，但與人大所面臨的監(jiān)督任務(wù)和要求相比仍顯不足，一定程度上制約了人大監(jiān)督的效果。人大專職委員多數(shù)因年齡偏大由黨委和行政部門改任，部分委員把人大當成“二線”，視為退休前的“最后一站”，感到人大工作不像黨務(wù)和行政、經(jīng)濟工作實在，有失落感，對做好監(jiān)督工作的信心大打折扣。一些非駐會委員認為監(jiān)督工作屬份外兼職和業(yè)余，于己關(guān)系不大，存在應(yīng)付差事心理。另外，個別代表因曾提的議案得不到應(yīng)有重視，或得不到滿意答復(fù)，心灰意冷，監(jiān)督熱情不高，履職意識差。
（二）監(jiān)督形式單一弱化。行政執(zhí)法涉及范圍廣、數(shù)量大、任務(wù)重，執(zhí)法依據(jù)的法規(guī)種類多，執(zhí)法程序具有一定彈性，與百姓日常生活息息相關(guān)、倍受關(guān)注。一些執(zhí)法部門出現(xiàn)有法不依、執(zhí)法不嚴，違法不究問題，究其原因就是監(jiān)督責(zé)任落實不到位，內(nèi)部監(jiān)督缺乏具體的褒獎與懲戒措施。加之人大對行政執(zhí)法監(jiān)督過于宏觀和原則，審議和提建議多，適用剛性監(jiān)督措施少，工作中該跟蹤調(diào)查的不調(diào)查、該質(zhì)詢的不質(zhì)詢、該撤銷的不撤銷，使一些執(zhí)法人員執(zhí)法隨意，辦案不公，枉法裁判，知法違法，嚴重損害了政府形象。
（三）監(jiān)督法規(guī)不夠完善。我國現(xiàn)行的行政法規(guī)重行政機關(guān)對政治、經(jīng)濟、文化等方面的管理控制，輕保障公民的合法權(quán)益和公民與行政機關(guān)平等民事主體關(guān)系的內(nèi)容。公民在國家實施行政管理過程中處于不平等的被動和屈從地位。受行政立法思想的影響，人大對行政執(zhí)法行為的監(jiān)督，也難免陷入重維護行政行為的誤區(qū)。有的行政法規(guī)帶有明顯的部門利益痕跡，導(dǎo)致法律間不協(xié)調(diào)，甚至抵觸和矛盾，適用后產(chǎn)生的法律效果令人困惑。而人大監(jiān)督必須依法進行，這樣，難免左右為難，監(jiān)督失衡。重實體、輕程序是我國立法的一個特點，立法滯后，行政執(zhí)法程序不完善，有些行政法規(guī)雖然賦予行政主體一定的執(zhí)行權(quán)，但由于沒有程序規(guī)定，無法可依，執(zhí)行措施難于操作，造成少數(shù)執(zhí)法人員執(zhí)法隨意，，使人大的行政執(zhí)法監(jiān)督難于有力實施。
（四）監(jiān)督機構(gòu)不盡合理。人大實施行政執(zhí)法監(jiān)督必須有一支專業(yè)性較強的監(jiān)督機構(gòu)，如審計、稅務(wù)監(jiān)督等。然而，這些機構(gòu)都設(shè)置在政府序列，屬權(quán)力的自我監(jiān)督，“用自己刀削自己把”，使監(jiān)督的公開、公正的真實性及監(jiān)督力度受到制約和影響，也影響人大行使監(jiān)督職權(quán)。一些地方采取黨政聯(lián)合發(fā)文、決定本行政區(qū)域內(nèi)重大事項，替代行政機關(guān)和權(quán)力機關(guān)的職權(quán)，黨政不分，使人大對政府的監(jiān)督處于兩難境地。另外，政府機構(gòu)設(shè)置的多重性也不利于人大行使行政執(zhí)法監(jiān)督權(quán)，一些由省直接管理延伸到地方的部門，如稅務(wù)、工商、技監(jiān)部門，實行人、財、物上劃管理，又是政府系列設(shè)置，人大對其行政執(zhí)法監(jiān)督缺乏剛性處置手段。三、措施與對策
（一）提高素質(zhì)強化監(jiān)督能力。人大代表素質(zhì)直接影響著監(jiān)督力度和監(jiān)督效果。首先，必須具備良好的思想和文化素質(zhì)，具有良好的語言表達能力和社會活動能力。人大代表來自不同黨派、不同行業(yè)、不同民族，要有較強的事業(yè)心和責(zé)任感，要大公無私，敢講真話。其次，要具備較強的專業(yè)素質(zhì)，是各行業(yè)、戰(zhàn)線的行家里手、專業(yè)人才，只有這樣，才能獨具慧眼，提出高質(zhì)量議案和建議。所以，要推薦具備良好的政治和專業(yè)素質(zhì)，熱心參政議政的人當選為人大代表。開展多層次的培訓(xùn)提高代表依法履職的素質(zhì)，并組織視察、調(diào)研等“三查”活動，使代表敢于言民志、表民意、爭民利，在行政執(zhí)法監(jiān)督工作中發(fā)揮應(yīng)有的作用，在知政、參政、議政、督政中提高履職能力。
關(guān)鍵詞:企業(yè)社會責(zé)任國際標準化國際認證國際法律問題
企業(yè)社會責(zé)任問題是企業(yè)歷史發(fā)展進程的必然產(chǎn)物。從第一次世界大戰(zhàn)之后“企業(yè)社會責(zé)任”一詞的出現(xiàn)到20世紀60年代關(guān)于企業(yè)社會責(zé)任問題的明晰辯論，從70年代人們對企業(yè)社會責(zé)任定義和范圍的界定到80年代的企業(yè)社會責(zé)任運動，[1]從90年代企業(yè)社會責(zé)任的守則化到目前正在推進的企業(yè)社會責(zé)任的國際標準化，這一過程，不僅體現(xiàn)了企業(yè)社會責(zé)任問題的演變，更表明了國際社會對企業(yè)社會責(zé)任問題的態(tài)度：由企業(yè)推動的經(jīng)濟增長固然重要，但人類的生存標準、生活環(huán)境及可持續(xù)發(fā)展等也決不可懈怠。
企業(yè)社會責(zé)任問題的新發(fā)展，呼喚相應(yīng)有效和實事求是的國際法律文件，以敦促企業(yè)遵行相應(yīng)的國際標準，尊重和維護相關(guān)主體的利益和權(quán)益，促進國際經(jīng)濟的良性發(fā)展，推動國際社會的和諧進步。但由于“企業(yè)公民”的身份以及各國家在歷史文化傳統(tǒng)、經(jīng)濟發(fā)展水平、社會政治制度以及法律價值取向等方面存在的差異，這不僅需要協(xié)調(diào)好國際政治、國際經(jīng)濟等方面的關(guān)系，更需要關(guān)注并解決好企業(yè)社會責(zé)任問題給國際法帶來的種種挑戰(zhàn)。
一、企業(yè)經(jīng)濟活動的信任危機與企業(yè)社會責(zé)任運動的成敗得失
（一）企業(yè)經(jīng)濟活動面臨的信任危機
企業(yè)是社會微觀經(jīng)濟活動的“細胞”，也是現(xiàn)代市場經(jīng)濟中最重要的“細胞”。關(guān)于企業(yè)的性質(zhì)和本質(zhì)，盡管在理論上存在著不同主張，[2]但都不能否認，追求經(jīng)濟利益是企業(yè)嘗試建立并謀求發(fā)展的最根本動機。為此，企業(yè)需要從事相應(yīng)的經(jīng)濟活動，并通過這些經(jīng)濟活動達到其運營目標，實現(xiàn)其經(jīng)濟功能。[3]然而，伴隨其經(jīng)濟活動的還有些“副產(chǎn)品”，勞工問題、環(huán)境問題、消費者權(quán)益問題等表現(xiàn)得最為突出。
在日趨激烈的國際市場競爭中，企業(yè)追求達成其經(jīng)濟功能所帶來的種種問題，使其不僅面臨著自身經(jīng)濟活動的信任危機，[5]更面臨著自身經(jīng)濟活動的合法性危機，企業(yè)社會責(zé)任運動應(yīng)勢而行，并在世界范圍內(nèi)擴展、蔓延。
（二）企業(yè)社會責(zé)任運動的成敗得失
企業(yè)社會責(zé)任運動興起于20世紀80年代，在當時情況下，其矛頭主要指向跨國企業(yè)經(jīng)營和擴張所帶來的社會問題。它強調(diào)在市場體制下，跨國企業(yè)除了為股東追求利益外，也應(yīng)該考慮其他相關(guān)利益者的利益；并且要求，跨國企業(yè)在貿(mào)易自由化、資本流動自由化、謀求經(jīng)濟利益最大化的同時，應(yīng)該擔(dān)負與此相關(guān)的勞工、環(huán)境、消費者等社會問題的社會責(zé)任。
盡管存在著上述難題，但在企業(yè)社會責(zé)任運動的作用下，企業(yè)社會責(zé)任問題在國際范圍內(nèi)大有普及之勢。這不僅表現(xiàn)在企業(yè)社會責(zé)任守則的制定和廣泛推行方面，更表現(xiàn)在國際貿(mào)易中企業(yè)社會責(zé)任的認證問題上。在日益激烈的國際市場競爭中，生產(chǎn)效率和產(chǎn)品質(zhì)量固然重要，但企業(yè)社會責(zé)任守則的制定、執(zhí)行或認證，似乎已成為企業(yè)有效參與國際市場競爭的必不可少的條件。
二、企業(yè)社會責(zé)任守則的效力與企業(yè)社會責(zé)任的國際認證
（一）企業(yè)社會責(zé)任守則及其效力
企業(yè)社會責(zé)任守則是企業(yè)向公眾展示其擔(dān)負相應(yīng)社會責(zé)任的內(nèi)容要求和具體承諾，目前盡管林林總總，但其功能和作用一般都包括兩方面：其一，應(yīng)對企業(yè)經(jīng)濟活動面臨的信任危機；其二，明晰企業(yè)經(jīng)濟活動的道德底線。
（二）國際市場競爭中企業(yè)社會責(zé)任的認證
由于企業(yè)社會責(zé)任問題與國際貿(mào)易或者說國際產(chǎn)品訂單掛上了鉤，企業(yè)社會責(zé)任的認證正變得炙手可熱。但在認證中，必須弄清楚以下問題：
第一，企業(yè)承擔(dān)社會責(zé)任的有限性。當前所謂的企業(yè)社會責(zé)任，是普遍意義上的企業(yè)的社會責(zé)任，是在企業(yè)社會責(zé)任運動推動下由跨國企業(yè)的社會責(zé)任發(fā)展、普及而來的。但無論如何演變，企業(yè)的社會責(zé)任應(yīng)該著重于“與企業(yè)利益相關(guān)”的問題，應(yīng)該強調(diào)與企業(yè)運營和轉(zhuǎn)貼于發(fā)展相關(guān)性的社會問題。任意擴大企業(yè)應(yīng)該擔(dān)負的社會責(zé)任的范圍，會給企業(yè)自身的健康發(fā)展帶來不利影響；而任意縮小企業(yè)應(yīng)該擔(dān)負的社會責(zé)任，可能會使之流于形式，并對相關(guān)利益者的權(quán)利和利益造成本不該有的損害。
第二，企業(yè)社會責(zé)任“國際標準”的國際性。在國際市場競爭中，被推行適用的社會責(zé)任守則各種各樣，這些守則，都稱其為“企業(yè)社會責(zé)任的國際標準”。但是，由于企業(yè)特別是跨國企業(yè)所執(zhí)行的企業(yè)社會責(zé)任守則不一致，對于同時接受不同企業(yè)訂單的某一特定企業(yè)來說，該以哪個守則為準？又該如何協(xié)調(diào)這些守則之間的關(guān)系？幾乎所有的企業(yè)社會責(zé)任守則都要求企業(yè)遵行相關(guān)國際條約所列的原則，但基于企業(yè)非國際（公）法主體的理論和事實，企業(yè)如何直接承擔(dān)相應(yīng)的國際義務(wù)？在上述問題還不能解決以前，這些守則或“標準”的“國際性”，顯然讓人質(zhì)疑。因此說，當前所謂的企業(yè)社會責(zé)任的“國際標準”，應(yīng)該僅僅是民間意義上的“國際標準”，或者更確切地說，企業(yè)社會責(zé)任的“國際標準”僅僅是商業(yè)伙伴之間的社會責(zé)任標準的要求問題。
三、企業(yè)社會責(zé)任的國際標準化與國際法面臨的挑戰(zhàn)性問題
當今更加相互依賴的全球社會，不僅賦予了我們一種新的倫理觀念，而且也賦予了我們制定新的法律和政策的物質(zhì)基礎(chǔ)，[10]企業(yè)社會責(zé)任問題的國際標準化過程充滿希望。然而，我們在“享受樂觀”的同時，更要認識到企業(yè)社會責(zé)任的國際標準化給國際法帶來的嚴峻挑戰(zhàn)。主要涉及以下內(nèi)容：
（一）企業(yè)社會責(zé)任的國際標準是否具有國際法的法律性質(zhì)？
國際法是適用于國際社會的法律，是名符其實的法。[11]它所建立的不是一種以統(tǒng)治權(quán)為基礎(chǔ)的法律秩序，而是一種以國際社會的者“平等協(xié)作”為條件的法律體系，因此，國際法常常被認為基本上是一種弱法（weaklaw）。這恰好從一個側(cè)面說明了國際法最本質(zhì)的屬性和特征。[12]
現(xiàn)有企業(yè)社會責(zé)任守則的內(nèi)容，均建立在國內(nèi)法和國際法相關(guān)規(guī)定和原則的基礎(chǔ)上，而且從形式上看，均是較為確定的規(guī)范或者規(guī)則。盡管其中存在諸多的主觀性，但為了應(yīng)對商業(yè)競爭壓力，為了迎合地方政府的要求，對于接受相應(yīng)守則的企業(yè)來說，該守則就應(yīng)該具有某種程度的法律性質(zhì)的拘束力。
（二）在企業(yè)社會責(zé)任的國際標準下，企業(yè)能否成為國際（公）法的主體？
法律主體關(guān)系到法律上的權(quán)利和義務(wù)問題。就當前看來，國際法的主體一般指國家和政府間國際組織。國家是國際法的基本主體或者正常主體，能夠直接享有國際法賦予的權(quán)利，也能夠直接承擔(dān)國際法所要求的義務(wù)。政府間國際組織是國際法的派生主體，其在國際法上的權(quán)利和義務(wù)是由國家讓渡的。在現(xiàn)有的國際法理論中，企業(yè)還不被認為是國際（公）法的主體（但它是國際經(jīng)濟法的主體，更是國內(nèi)法的主體），而企業(yè)社會責(zé)任的內(nèi)容，除了包含相關(guān)的國內(nèi)法律、法規(guī)外，主要地涉及國際人權(quán)法律文件、國際環(huán)境標準等，但基于企業(yè)非國際法主體的理論和事實，為有效解決企業(yè)社會責(zé)任問題，企業(yè)能否直接承擔(dān)相應(yīng)的國際法律義務(wù)？
關(guān)鍵詞：企業(yè)管理人才管理管理方法
人才是企業(yè)的重要資源。人才流動是每個企業(yè)都面臨的客觀環(huán)境，隨著改革的進一步深入，人才流動將有更大的自由度。對企業(yè)來說，一方面，人才流動是好事。整個社會的人才流動起來后，企業(yè)可以到更廣闊的人才市場去挑選人才；另一方面，人才流動會給企業(yè)帶來較大的壓力，優(yōu)秀人才的流出無疑會給企業(yè)帶來能量的損失。因此，企業(yè)必須考慮如何留住人才，也就是企業(yè)如何實施科學(xué)的人才管理戰(zhàn)略。
一、持股計劃—讓人才的個人利益與企業(yè)利益同步發(fā)展
霍金斯·道奇指出“充滿變數(shù)的環(huán)境當然會對企業(yè)成員產(chǎn)生各種誘惑和影響，人員的流動在所難免。只有一個理由能夠讓有用的人才留住，即把企業(yè)的利益與他個人的利益捆綁在一起?！逼髽I(yè)要注重把員工利益放在第一位，提供人才發(fā)展所必須的物質(zhì)基礎(chǔ)，讓員工與企業(yè)同步發(fā)展。
從目前來講，大部分企業(yè)的人才收入是以工資、福利、獎金為主。企業(yè)效益好了，人才的薪水也隨之“水漲船高”，但實際上，這種薪酬制度提供的是一種非常弱的短期激勵。因為工資、福利只是才能和努力的歷史指標，彈性不足剛性有余，同時差距有限，基本上對人的工作沒有激勵效果，而獎金是對本期貢獻的報酬，但與企業(yè)未來沒有關(guān)系。企業(yè)要想讓員工跟你一起奮斗，必須找到一個紐帶，把員工和企業(yè)連起來，這個紐帶就是持股計劃。讓員工持有企業(yè)的股份就是讓員工在企業(yè)內(nèi)也能當老板，溝通員工和企業(yè)之間的關(guān)系，在員工和企業(yè)之間找到一個利益共同體的橋梁。
二、優(yōu)化環(huán)境——讓人才擁有施展才華的舞臺
高薪是防止人才流失的必要條件，但不是充分條件。在對人才流失的原因進行分析可以發(fā)現(xiàn)：薪金確實很重要，但與發(fā)展機會和工作成就感相比，實際在很多人眼里，它已開始處于次要地位，而對員工的不重視是最根本的原因。真正的人才最害怕的還不是生活的清貧，而是環(huán)境對自己才華和意志的消磨。一個人再有能力，如果被一些客觀不可能實現(xiàn)的重要條件束縛手腳，那么只能是無能為力了。
人都是想干一番事業(yè)的，都希望尋找機會施展自己的才干，尋求自身價值的實現(xiàn)與潛力的發(fā)揮。當人才在公司感到壓抑，自身潛力難以得到充分發(fā)揮時，往往容易產(chǎn)生尋求一種更能使自身價值和潛力得到發(fā)揮的工作空間。由此可見，有了人才并不意味著有了一切，如果沒有適于人才發(fā)展的環(huán)境，人才自然會流失。企業(yè)要優(yōu)化人才生存和發(fā)展的環(huán)境，為人才搭建一座能夠取得學(xué)術(shù)成果的橋梁，在他有能力跳躍起舞時，為他鋪設(shè)一塊盡情施展的大舞臺。創(chuàng)造一個有利于人才成長的環(huán)境，為優(yōu)秀人才提供廣闊的視野空間和成長舞臺，這是企業(yè)留住人才的法寶，也是防止人才流失的積極做法。重視人才，合理晉升可以避免人才外流，從而維持企業(yè)人力資源的穩(wěn)定。只有尊重人才，重視人才，培育一片適于人才生長的土壤，人才才能深深植根于企業(yè)這片沃土上，才能在這里生根、發(fā)芽、開花、結(jié)果。
三、企業(yè)文化——讓人才“為了快樂而工作”
人的需求是多方面的，每個個體也具有很大的差異性，特別是在物質(zhì)上得到滿足后，人的需求的多樣性更加突出，而要留住人才的關(guān)鍵是留住人心。
留住人心就要知道人心里想的是什么，你有什么辦法滿足他的想法。企業(yè)留住人心就是要營造一種積極向上，團結(jié)和諧的人際關(guān)系和工作環(huán)境，建設(shè)“以人為本”的具有向心力和凝聚力的企業(yè)文化。一個企業(yè)如果沒有形成自己的企業(yè)文化，不僅留不住人才，而且很難長久。一種良好的企業(yè)文化可以使人才不再“為了生存而工作”，而是“為了快樂而工作”。當一個人的生活方式與企業(yè)文化融為一體時，當他“為了快樂而工作”時，他就會心甘情愿地為這個企業(yè)而效力了。海爾公司注重企業(yè)文化，人人都感到有奔頭，他們自覺自愿的工作。員工之間都有良好的溝通，彼此信任。海爾的企業(yè)文化給員工提供了自我實現(xiàn)的成就感以及社會對他們的尊重?？梢?，企業(yè)文化是給與員工的待遇，這種無形的文化待遇是促使人才增值的資本。
四、職業(yè)發(fā)展—讓人才與企業(yè)同步成長
原因雖然很復(fù)雜,但僅僅靠“嚴打”和重刑顯然不是有效的措施。到底什么措施才能有效解決社會的治安問題?對未成年人犯罪應(yīng)當采取什么態(tài)度和觀念?在司法實務(wù)界和理論界都引發(fā)了深刻的思考。在這樣的背景下,1984年上海長寧區(qū)法院建立了我國第一個少年法庭,當時稱為“專門審理未成年人刑事案件合議庭”,開創(chuàng)了我國少年司法制度的先河。最高法院充分肯定了長寧區(qū)法院建立少年法庭的經(jīng)驗,認為這是我國審判制度一項新的建設(shè),并且要求在全國法院刑事審判庭推廣,這也就是我國未成年人刑事司法制度建立的開始。至今,全國共有2400余個少年法庭?；窘ㄖ圃诨鶎臃ㄔ汉椭屑壏ㄔ?其中有的是在刑事審判庭內(nèi)設(shè)專門審理未成年人刑事案件的合議庭,有的則單獨設(shè)未成年人案件審判庭。少年法庭受理案件的范圍主要是兩種情況:一種是未成年人涉嫌犯罪并作為被告人的刑事案件;另一種是未成年人作為被害人的刑事案件。少年法庭在司法實踐中嚴格依據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定,逐步形成了一套區(qū)別于成年人的特殊審判制度。如:審判不公開制度;指定辯護制度;法定人制度;陪審員制度;社會調(diào)查報告制度等。應(yīng)該說,人民法院在20多年的少年法庭司法實踐中,為我國司法制度的文明發(fā)展做出了巨大的貢獻。為此,人民法院還專門培養(yǎng)了一支約7000余人的專業(yè)法官隊伍。與此同時,自1998年以來,人民法院還依據(jù)刑訴法第26條指定管轄的規(guī)定,進行了集中審理未成年人刑事案件的嘗試。
主要原因在于如果每個法院都設(shè)立少年法庭,相對于那些人員設(shè)置緊張的法院來說,審判資源會有所浪費;并且未成年人刑事案件分布于各個法院,在量刑上往往容易發(fā)生不平衡?；谏鲜鲈?對少年法庭在一定區(qū)域內(nèi)嘗試集中審理未成年人案件的做法,最高法院給予了支持,認為集中審理對合理配置刑事審判資源、提高專業(yè)水平等方面都有意義。從2001年起,在集中審理的探索上,司法實踐中又大膽提出了在我國設(shè)立少年法院的構(gòu)想。當然,少年法院的構(gòu)想目前還沒有明確的法律依據(jù)。
目前,未成年人司法制度在我國的發(fā)展尚處于初期階段,與國外100多年的司法制度發(fā)展相比,我們還存在諸多不完善的方面。例如,人民法院同相關(guān)部門配合協(xié)調(diào)工作還不理想;預(yù)防、矯正、減少未成年人犯罪的有效互動機制沒有建立起來;看守所沒有對未成年人實行分管分押;人民陪審員制度不容易落實;對未成年人指定辯護的質(zhì)量不高;司法理念落后;缺乏對維護未成年人民事權(quán)益的研究等等。
二、我國未成年人司法制度的立法缺陷
1.尚未制定適合未成年人刑事審判的實體法和程序法
出于治理日益嚴重的未成年人違法犯罪的需要,1984年上海市長寧區(qū)法院建立的我國第一個少年法庭以其獨特的視角、針對性的做法和良好的實踐效果引起了司法界的重視、社會公眾的認可和歡迎。截至1998年底,全國共有3694個少年法庭,基本上實現(xiàn)了所有未成年人犯罪案件全部由少年法庭審理。[3]2005年底,最高人民法院制定了《關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》,對審理未成年人刑事案件的程序作了統(tǒng)一規(guī)定,使得我國少年法庭工作進一步規(guī)范化。雖然我國在少年法庭建立之后,大大加強了未成年人立法工作,如《未成年人保護法》和《預(yù)防未成年人犯罪法》也先后出臺,但是我們不得不面對的一個現(xiàn)實是:我國尚未制定適合未成年人刑事審判的實體法和程序法。而且《未成年人保護法》和《預(yù)防未成年人犯罪法》這兩部全國性法律均未對少年法庭有明確的認可,更未對少年審判司法制度作必要的完備性規(guī)定;人民法院組織法、刑法、刑事訴訟法等法律亦尚未對少年司法制度特別是少年法庭的地位作明確的規(guī)定和認可。對未成年人司法制度予以規(guī)范的法律依據(jù)僅有最高院的司法解釋是不夠完善的,甚至可以說我們的未成年人審判組織“尚未得到法律的認可”。
2.原有的未成年人刑事審判制度與現(xiàn)行普通刑事司法制度中的審判方式存在一定的沖突這種沖突
具體體現(xiàn)為以下四點:一是庭前程序性審查與探明未成年人犯罪主客觀原因之間的沖突;二是庭前不接觸案件當事人與庭前教育被告人之間的沖突;三是擴大簡易程序適用范圍及普通程序簡化與確保未成年人辯護權(quán)實現(xiàn)之間的沖突;四是程序簡化與庭審教育之間的沖突。[4]產(chǎn)生上述沖突的原因是未成年人刑事司法制度與普通刑事司法制度的區(qū)別不甚明顯。未成年人刑事司法制度是包括刑事案件的調(diào)查、審理、處置、矯治等主要內(nèi)容的特殊司法制度。我國未成年人刑事司法工作雖然在實踐中通過逐步摸索而形成了一系列行之有效的工作制度,但是修改后的刑事訴訟法并未將此全部納入。從總體上看,未成年人刑事司法工作仍然局限在普通刑事司法的框架范圍內(nèi),與國外相比,我國未成年人刑事司法制度尚無系統(tǒng)配套的專門法律予以規(guī)范,僅僅散見于刑法、刑事訴訟法、未成年人保護法、預(yù)防未成年人犯罪法及相關(guān)的司法解釋。由于立法的滯后,使得未成年人刑事審判工作在很大程度上依附于普通刑事司法制度,從而受到普通刑事司法制度的制約。在審判方式改革中,一些適用于普通刑事司法制度的基本做法也當然地適用于少年刑事審判,這必然會導(dǎo)致未成年人刑事審判工作與普通刑事司法制度中的審判方式之間產(chǎn)生沖突。
三、完善我國未成年人司法制度的構(gòu)想
我國目前尚缺乏適合未成年人刑事審判的實體法和程序法。完善未成年人保護的多層次法律法規(guī),要學(xué)習(xí)借鑒未成年人司法制度相對發(fā)達國家的先進經(jīng)驗與立法體例并加以本土化,修改并制定我國與未成年人刑事司法制度相配套的專門法律規(guī)范。
1.對未成年犯罪嫌疑人引進暫緩制度
首先,暫緩的具體制度設(shè)計應(yīng)當是:適用對象僅限于未成年人。其次,明確規(guī)定暫緩的實體條件和程序條件。實體條件應(yīng)當包括:一是犯罪情節(jié)輕微;二是犯罪后有悔改表現(xiàn),且不致再繼續(xù)危害社會;三是嫌疑人系初犯、偶犯或者是共同犯罪中的從犯、脅從犯;四是具備較好的幫教條件。程序條件應(yīng)當包括:(1)案件的犯罪事實清楚,證據(jù)確實充分;(2)不具有不予的法定條件;(3)涉嫌犯罪的未成年人寫出保證書;(4)家長出具擔(dān)保書,并與檢察機關(guān)簽訂幫教協(xié)議書;(5)由檢察長或者檢察委員會決定是否暫緩;(6)辦理取保候?qū)徥掷m(xù);(7)規(guī)定一個月到一年不等的考驗期;(8)定期幫教、考察、報告與回訪。再次,為防止檢察機關(guān)濫用暫緩權(quán),應(yīng)建立來自被告人、被害人和公安機關(guān)的制約機制。最后,應(yīng)當規(guī)定暫緩的考察期及針對未成年人考察期的表現(xiàn)所采取的相應(yīng)措施。對適用暫緩的未成年被告人要設(shè)置適當?shù)目疾炱?考察期最長為一年,但一般不少于3個月。如被告人在考驗期內(nèi)表現(xiàn)良好,沒有違法行為或有立功表現(xiàn)等,對被告人的犯罪行為便免予刑事處罰或判處較低刑罰。它的適用對象一般為受審時不滿18周歲或犯罪時未成年的初犯、偶犯,一般為罪行較輕、惡習(xí)較淺、認罪態(tài)度較好,犯最高刑在3年(含3年)以下有期徒刑、拘役、管制之罪并具有管教條件的未成年被告人。
2.未成年人刑事案件社會調(diào)查制度
未成年刑事案件社會調(diào)查制度,是指在判決宣告前對未成年犯罪嫌疑人(被告人)犯罪行為的背景情況通過社會有關(guān)方面進行調(diào)查。其目的和任務(wù)是全面、客觀、公正地反映未成年犯罪嫌疑人(被告人)的成長經(jīng)歷、生活環(huán)境,深入細致地分析未成年犯罪嫌疑人(被告人)作案的主客觀原因,積極探索具有我國特色的未成年人刑事案件訴訟程序,為政法機關(guān)公正處理、教育、感化和挽救未成年犯提供重要依據(jù)。目前選任社會調(diào)查員的方法是:由法院、檢察機關(guān)、未保委、團委從人民陪審員、教師、教育科研工作者中提名,再由各部門聯(lián)合進行審查,進而最終確定人選。調(diào)查工作圍繞未成年犯罪嫌疑人(被告人)的成長情況、家庭情況、在校表現(xiàn)、交友情況、心理、生理狀況等方面進行。社會調(diào)查制度使主審法官更全面地了解未成年犯罪嫌疑人(被告人)犯罪的前因后果,有了充足的背景材料,能使法官考慮問題更為全面,從而作出合情合法的判決。社會調(diào)查報告為法官對未成年被告人量刑提供了一份非常重要的參考依據(jù)。我們實施的社會調(diào)查報告制度不僅要與國際上通行的做法相銜接,而且要通過社會調(diào)查報告工作的開展,動員社會力量參與對失足少年的教育挽救,強化司法保護。
3.未成年犯的前科消滅制度[5]
北京市海淀區(qū)法院曾經(jīng)將8名少年犯的判決以及學(xué)校的處分材料從其檔案材料中取出,由法院加以保存,從而使少年犯消除了思想顧慮,徹底放下了思想包袱,學(xué)習(xí)的動力很大,后來他們先后考入了北京理工大學(xué)、清華大學(xué)、北京航空航天大學(xué)等高等院校,有一人還考上了研究生。這一做法有利于未成年人從過去的犯罪陰影中徹底擺脫出來,為其改過自新創(chuàng)造有利的客觀外部條件,使其重新塑造自己的人生。
前科消滅制度的構(gòu)想具體包括以下幾方面:第一,時間條件。前科消滅期間不能“一刀切”,應(yīng)根據(jù)刑罰的輕重和刑期的長短而確定,具體可分為三種制度:未成年人前科的先期消滅,未成年人前科隨緩刑考驗期滿而消滅,未成年人前科在刑罰執(zhí)行完畢后經(jīng)過一段時間而消滅。第二,悔改條件。如果前科考驗期間內(nèi)沒有再犯新罪,未成年人的犯罪前科就可以被消滅。第三,消滅程序。消滅程序包括申請主體、管轄、調(diào)查和裁定等內(nèi)容。申請主體可以是未成年人本人、監(jiān)護人或?qū)ζ湄撚斜O(jiān)管職責(zé)的人;管轄權(quán)由原判法院行使;調(diào)查、取證也由受理前科消滅申請的法院行使。
4.實行“合適成年人參與制度”[6]
正在我國部分城市試點的“合適成年人參與制度”主要借鑒了英國的司法實踐,[7]并根據(jù)中國未成年人的違法犯罪特點進行了創(chuàng)新?！昂线m成年人”必須是具備教育、心理、社會和法律知識的成年人,一般由城市社區(qū)青少年專干、司法所司法助理員、社區(qū)居委會成員等擔(dān)任,也可以由法律援助律師、教師、大學(xué)生志愿者等擔(dān)任?！昂线m成年人”在警方訊問處理未成年人違法犯罪案件的第一時間便介入,協(xié)助溝通和確保偵查審訊依法公正進行,為涉法未成年人維權(quán)。另外,在對涉法未成年人的后期矯正過程中,也離不開“合適成年人”的參與。當然“合適成年人”在參與教育幫助的過程中,要尊重和保守未成年人的個人隱私?！昂线m成年人參與制度”試點意味著我國對未成年人權(quán)利的保護,將從一般法律保護走向司法保護,從成年人司法體系走向未成年人司法體系,也意味著一個區(qū)別于成人司法制度的獨立的未成年人司法制度將有望建立起來。
5.嚴格適用簡易程序制度
適用簡易程序意味著被告人對指控犯罪的自認,并放棄了適用普通程序的諸多訴訟權(quán)利。由于未成年人心理發(fā)育不成熟、社會閱歷淺、法律意識淡薄等方面原因,使得他們常因不能完整表達自己的真實意思而導(dǎo)致辯護不力或辯護不當,有的甚至心存害怕而不敢辯解。因此,在審判中對未成年人犯罪案件不能一味地為提高庭審效率、節(jié)約訴訟成本而擴大適用簡易程序的范圍,或者將普通程序簡化審。對未成年被告人適用簡易程序應(yīng)根據(jù)他們的身心特點嚴格制定相關(guān)條件,如在對未成年人適用簡易程序時,應(yīng)當詳細告知其簡易程序的含義及適用簡易程序的法律后果,此外,在適用簡易程序時除了征求被告人意見外,還應(yīng)征求其法定人、辯護人的意見。而對未成年被告人的普通刑事案件,由于犯罪事實相對復(fù)雜,則不宜適用普通程序簡化審理,從而從程序上最大程度地保障未成年被告人辯護權(quán)的實現(xiàn)。
適用簡易程序的同時應(yīng)加強法庭教育。簡易程序的特點是簡便、快捷、迅速,在審判實踐中,由于程序的簡化,導(dǎo)致法庭教育也相應(yīng)弱化,甚至取消法庭教育,這樣直接影響了寓教于審的正常開展。筆者認為,簡易程序案件更應(yīng)當注重法庭教育,理由有兩點:一是簡易程序的案件是事實清楚、證據(jù)充分、擬判處三年以下有期徒刑、拘役、管制、單處罰金的公訴案件,能夠適用簡易程序案件的未成年被告人,往往是犯罪情節(jié)較輕、人身社會危害性不大、認罪態(tài)度相對較好的被告人,這類被告人往往是初犯、偶犯,主觀惡性不大,自身容易改造,他們是幫教的重點,特別是經(jīng)過法庭教育,會使他們心靈受到震撼,更愿意認罪悔罪,從而達到挽救的效果;反之,如果弱化庭審教育,則會讓他們感覺刑法懲戒功能較弱,從而產(chǎn)生犯罪無所謂的思想,不利于他們吸取教訓(xùn),改過自新。二是由于案件事實證據(jù)無爭議,作為審判人員可以集中精力開展法庭教育,突出法庭教育的地位和作用。因此,在簡易程序案件中,審判人員應(yīng)發(fā)揮公訴人、辯護人、法定人的合力作用,強化庭審教育,使被告人深刻認識犯罪危害性,并喚醒他們的良知,從而改造挽救他們。
注釋:
[1]佟麗華.未成年人法學(xué)[M],北京:中國民主法律出版社,2001:176.
[2]張小娜.我國未成年人刑事司法制度改革的空間以及律師的作用..
[4]喻石.未成年人刑事審判制度在審判方式改革中的定位./public/detail.php?id=1260632004-08-03.
[5]杜文俊,安文錄.寬嚴相濟刑事政策與我國未成年人刑罰制度的完善[J].青少年犯罪問題,2007,(3).
[6]李倩,蔡祥榮.“合適成年人參與”為未成年人司法制度作有益探索./zywfiles/ca551178.htm2006-09-24.
法學(xué)研究的中心。我國目前的競爭法學(xué)研究大多側(cè)重于具體反競爭行為的法律規(guī)制問題，尚缺乏對競爭法“權(quán)義結(jié)構(gòu)”的深入分析，反映在競爭立法上，則不像民法和行政法直接規(guī)定權(quán)利和權(quán)力，而只表明法律所要保護的利益。不正當競爭和壟斷行為損害了經(jīng)營者的公平競爭權(quán)，而公平競爭權(quán)是競爭法上獨立的權(quán)利類型，其權(quán)利的創(chuàng)設(shè)與生成并不是一種理論虛構(gòu)，而是立足于部門法權(quán)利體系的完善的主觀需要與立法、司法實踐中的客觀需要，具有堅實的經(jīng)濟基礎(chǔ)和法律基礎(chǔ)。公平競爭權(quán)歸屬于經(jīng)營者，以競爭利益為客體，是一種社會性經(jīng)濟權(quán)利。當公平競爭權(quán)受侵害時，可以通過民事訴訟、競爭公益訴訟、行政訴訟以及行政途徑等方式來救濟，并設(shè)置以懲罰性賠償為核心的法律責(zé)任制度來保障公平競爭權(quán)的實現(xiàn)。
二、我國競爭法法律責(zé)任的特點及分析
我國競爭法的責(zé)任擁有民事、行政、刑事責(zé)任三種，但經(jīng)濟法上的市場規(guī)制制度擁有其特殊性，這就要求我們建立一種適合競爭法自身特點的法律責(zé)任。
1.競爭法律責(zé)任的特點
民事責(zé)任：①法定責(zé)任為主，約定責(zé)任為輔。體現(xiàn)法治的強制力，以便于更好的維持市場秩序②特別重視懲罰責(zé)任。民事懲罰在經(jīng)濟法的市場規(guī)制責(zé)任中體現(xiàn)為賠償損失，對于受害者來說是經(jīng)濟上的補償③實施嚴格的歸責(zé)原則。對于生產(chǎn)者實行無過錯責(zé)任，而對于銷售者實行過錯責(zé)任④加重其實現(xiàn)保障的力度。
行政責(zé)任：①承擔(dān)此責(zé)任必須以違反市場規(guī)制法所規(guī)定的規(guī)制義務(wù)或受規(guī)制義務(wù)為前提②較多的具有經(jīng)濟利益的懲罰內(nèi)容，或表現(xiàn)為強制性財產(chǎn)給付，或表現(xiàn)為限制、取消經(jīng)濟活動資格（罰款、沒收財產(chǎn)、行政賠償、吊銷營業(yè)執(zhí)照或許可證、暫?；蛉∠麍?zhí)業(yè)資格③由經(jīng)濟行政部門實施。
刑事責(zé)任：①以嚴重違反市場規(guī)制法為前提。體現(xiàn)了刑法的不可侵犯性與強制力，除了刑法中明確規(guī)定的“破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪”外，還援引其他追認的刑事責(zé)任②特別重視人的刑事責(zé)任。因為在市場規(guī)制制度中，競爭法占據(jù)主導(dǎo)，而在此法中的正當競爭法與反壟斷法都是針對企業(yè)展開的，重點就在于法人的責(zé)任③普遍適用財產(chǎn)性。對于達到犯罪的大多集中于罰款④集中立法為主，分散立法為輔。
2.競爭法中的法律責(zé)任
（1）反不正當競爭法，民事責(zé)任包括停止侵害（《反不正當競爭法》中沒有明確的規(guī)定此責(zé)任方式，只是在《民法通則》中作了一般規(guī)定，賠償損失，這是《反不正當競爭法》中主要的民事法律責(zé)任。
（2）反壟斷法，民事責(zé)任主要是損害賠償，行政責(zé)任為《反壟斷法》中的主要責(zé)任，具體分為罰金與監(jiān)禁。
3.借鑒分析
競爭法的責(zé)任制度深受市場軌制規(guī)制制度的限制，主要注重于行政責(zé)任與民事責(zé)任，相對于其他國家，我們追究責(zé)任的力度不夠完善。在英美法系國家，當我們將法律責(zé)任進行歸類時，發(fā)現(xiàn)一種特殊的責(zé)任類型難以歸劃，這就是懲罰性賠償責(zé)任。但競爭法上的懲罰性責(zé)任是一種獨立的、特殊的責(zé)任類型。不正當競爭行為應(yīng)重新規(guī)定計罰標準和處罰幅度，增加處罰的種類，加重違法人的行為法律責(zé)任。
三、對競爭法法律責(zé)任制度的控制和完善
（1）由于以上所述的一些原因，單純的民事、行政、刑事責(zé)任已經(jīng)不足以滿足市場的穩(wěn)定發(fā)展。我們不得不提倡懲罰性的法律責(zé)任，加強政府監(jiān)管力度。一是要對市場規(guī)制法律責(zé)任的研究，要注意結(jié)構(gòu)性分析方法，研究各種市場規(guī)制行為的法律責(zé)任組合的不同結(jié)構(gòu)；二要強調(diào)與訴訟制度相結(jié)合，探究如何運用公益訴訟制度、訴訟保險制度來有效實施法律制度。我們的最終目的并非注重立法，而是確保法律制度能夠被市場合理運用。不論國外經(jīng)濟制度如何完善與新穎，與我們而言也只是借鑒。只有實事求是，完善自身市場法律規(guī)制制度，制定真正符合我國國情的法律責(zé)任制度，才能體現(xiàn)法律的目的和精神，從而進一步規(guī)范我國的市場秩序。
（2）完善民事責(zé)任制度。應(yīng)擴大損害賠償?shù)脑V權(quán)主體。反不正當競爭法不僅保護競爭者的利益，還保護消費者和廣大公眾的合法權(quán)益，將起訴權(quán)并不僅賦予競爭者，對于有效實施反不正當競爭法是至關(guān)重要的，我們可以借鑒先進國家的立法經(jīng)驗，允許消費者對不正當競爭者提起民事訴訟，要求其承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。
（3）規(guī)定科學(xué)的侵權(quán)損失計算方法。如上，不正當競爭行為對其他商業(yè)活動主體的最主要的侵害，是使其喪失了本可獲得的商業(yè)機會，或者可能使其承擔(dān)了本可避免商業(yè)風(fēng)險。因此，損害賠償范圍應(yīng)包括直接經(jīng)濟損失和預(yù)期可得利益損失，對于預(yù)期可得利益損失的衡量，可以參考其他國家、地區(qū)的立法，結(jié)合會計實務(wù)規(guī)定出可操作性的計算規(guī)則。
（4）建議提高罰款的額度，取消現(xiàn)行最高處罰額的規(guī)定。提高罰款的額度，加大對違法行為人的懲罰力度，使違法犯法成本過高而不敢輕易從事不正當競爭行為。取消最高處罰額的限度，賦予工商行政管理部門自由裁量權(quán)。行政執(zhí)法機關(guān)可根據(jù)違法行為人的違法經(jīng)營額和預(yù)期可得利益或?qū)嶋H收益來核準罰款的金額。
四、總結(jié)
雖然法律制度急需完善，但是完善的法律制度的建立和完善不是一朝一夕的事情，應(yīng)當循序漸進。一部制定成功的法律需要歷經(jīng)繁瑣費時的立法程序、廣泛細致的調(diào)查、成熟的基礎(chǔ)理論研究和科學(xué)縝密的技術(shù)論證。競爭法也是如此。這就需要各方人士對競爭法保護法律制度付出努力，為相關(guān)的法律理論研究和制度建設(shè)貢獻力量，促進競爭法法律制度的不斷完善。
參考文獻：
公司法人機關(guān)在對內(nèi)關(guān)系上，強調(diào)分權(quán)與制衡，其核心是民主和效率思想的運用。民主思想的主要觀點在于：小至社團，大至國家，分權(quán)是防止專斷、集思廣益、實現(xiàn)最大共同利益的組織手段。效率思想則蘊涵在法人機關(guān)的合議規(guī)則之上，在公司法人，區(qū)別一般決議事項與特別決議事項，實行不同的表決方式，對參與表決的人數(shù)和表決比例也有不同的要求。這樣“區(qū)分輕重、分別規(guī)定”的辦法可以避免法人陷入內(nèi)部無休止的爭論而無法決斷，從而適應(yīng)瞬息萬變的社會和經(jīng)濟生活的需要。這種理念充分反映在法人機關(guān)的設(shè)置之上，在公司內(nèi)部建立起一個分權(quán)與制衡的治理結(jié)構(gòu)：權(quán)力機關(guān)充分考慮到法人成員的集體意志，執(zhí)行機關(guān)充分慮及公司所有與經(jīng)營的分離，而監(jiān)察機關(guān)則是對執(zhí)行機關(guān)實行監(jiān)督。公司內(nèi)設(shè)置股東會、董事會和監(jiān)事會，實行公司決策權(quán)、執(zhí)行權(quán)（代表權(quán)）和監(jiān)察權(quán)的分離。形成股東會行使公司最高決策權(quán)、掌握任免董事、監(jiān)事的權(quán)力；董事會對股東會負責(zé)、對內(nèi)執(zhí)行股東會的決議、對外代表公司；監(jiān)事會對股東會負責(zé)、對董事及高級管理人員進行監(jiān)督的分權(quán)和制衡體制。并建立和完善股東會、董事會和監(jiān)事會的議事規(guī)則和程序，實行公司的科學(xué)管理和民主決策。這一整套法人機關(guān)的設(shè)置系統(tǒng)極大地提高了公司的生命力和創(chuàng)造力，乃至成為社團組織和所有社會機構(gòu)運行機制的楷模。
分權(quán)與制衡是法人機關(guān)各機構(gòu)之間處理關(guān)系的核心所在。但是不同的公司治理結(jié)構(gòu)下，權(quán)力如何在這些機構(gòu)之間進行分配則存在一定的區(qū)別。在傳統(tǒng)的公司法人治理結(jié)構(gòu)中，股東會占據(jù)首要的地位，其他法人機構(gòu)均由股東會選舉產(chǎn)生并向股東會負責(zé)。這種公司法人機關(guān)的內(nèi)部關(guān)系是以股東會為中心的，體現(xiàn)的是“股東本位”。傳統(tǒng)的公司理論認為，公司是一個由物質(zhì)資本所有者或者股東組成的聯(lián)合體，因此公司治理結(jié)構(gòu)要解決的問題是：公司在營運中如何確保物質(zhì)資本所有者獲得投資回報，即物質(zhì)資本所有者通過什么機制迫使經(jīng)營者將公司利潤的一部分作為回報返還給自己，以及如何約束經(jīng)營者的行為并使其在物質(zhì)資本所有者的利益范圍內(nèi)從事經(jīng)營活動。[79]在“股東本位”支配下的法人機關(guān)內(nèi)部的權(quán)力配置，必定是圍繞股東的權(quán)力進行的，股東會被認為是公司的最高權(quán)力機關(guān)；董事會與股東會之間被認為是一種信托關(guān)系（ficuciary relationship），即董事會作為股東的受托人（trustees），對股東負有信托義務(wù)（fiduciary duty），負責(zé)掌管股東出資的財產(chǎn)并對公司經(jīng)理人員的行為進行監(jiān)督，以維護股東的利益。董事會與高層經(jīng)理之間是一種委托關(guān)系，即董事會以經(jīng)營管理知識、經(jīng)驗和創(chuàng)造能力為“標準”，選擇和任命適合于本公司的經(jīng)理人員。而經(jīng)理人員作為董事會的人，在董事會的授權(quán)范圍內(nèi)從事經(jīng)營活動并接受董事會的監(jiān)督。[80]監(jiān)事會則肩負起監(jiān)督董事會、經(jīng)理的職責(zé)。這樣，傳統(tǒng)的公司法人治理結(jié)構(gòu)通過法人機關(guān)各機構(gòu)之間的職權(quán)劃分，形成了它們之間的制衡關(guān)系，以實現(xiàn)物質(zhì)資本所有者對公司的最終控制。但是，這種設(shè)置并沒有遏制住公司控制權(quán)的轉(zhuǎn)移。公司控制權(quán)日益從股東手里轉(zhuǎn)移到董事會和高級經(jīng)理手中，尤其在大型的股份公司，這種沿襲傳統(tǒng)思路的治理結(jié)構(gòu)面臨著嚴重挑戰(zhàn)。
近年來，以股東為本位的公司法人治理結(jié)構(gòu)已經(jīng)受到質(zhì)疑。有學(xué)者提出以公司的“利益相關(guān)者”理論取而代之。其原因主要是因為股東的主權(quán)地位日益衰落。傳統(tǒng)理論將公司看作是股東組成的聯(lián)合體和為股東賺錢的工具，而這種傳統(tǒng)理論日益受到公司契約理論和公司能力理論的挑戰(zhàn)。[81]這些理論帶來的沖擊是，公司的定義本身發(fā)生動搖，就法律上的概念而言，公司是由物質(zhì)資本所有者組成的實體，但作為一種社會現(xiàn)實，公司是由股東、雇員等利益相關(guān)者組成的實體。因此，在“利益相關(guān)者”理論看來，公司的法人治理結(jié)構(gòu)，也即公司內(nèi)部法人機關(guān)各機構(gòu)之間的關(guān)系不應(yīng)僅以股東為本位，也應(yīng)該慮及公司的利益相關(guān)者的合法權(quán)益，視利益相關(guān)者為公司治理結(jié)構(gòu)的主體。我認為，無論是股東本位理論還是利益相關(guān)者理論，強調(diào)在公司法人內(nèi)部對權(quán)力進行分工與制約都是相同的，不同的在于權(quán)力如何分工與制約。在股東本位理論下，認為在勞動與資本這兩個基本的生產(chǎn)要素中，為公司提供物質(zhì)資本的股東的權(quán)利是資本所有權(quán)，為公司提供勞動的雇員的權(quán)利只是一種因?qū)Y本進行運用而產(chǎn)生的債權(quán)。因此，股東的權(quán)力是至上的，傳統(tǒng)的法人治理結(jié)構(gòu)神化了股東的權(quán)力，股東擁有對公司事務(wù)的最高控制權(quán)。在這種理論下的權(quán)力分工與制約，制約的并非股東的權(quán)力，股東會相比其他法人機關(guān)具有優(yōu)越的地位。而在利益相關(guān)者理論下，由于利益相關(guān)者并不僅限于股東，所以這種法人治理結(jié)構(gòu)不可能以股東會為中心，視股東會為最高權(quán)力機關(guān)，其他法人機關(guān)的權(quán)力則相應(yīng)增大，股東會喪失了優(yōu)越地位。在這種理念下的法人機關(guān)各機構(gòu)的分工與制約，股東會也將被納入制約的范疇。但是無論哪種法人治理結(jié)構(gòu)，法人機關(guān)內(nèi)部的分權(quán)與制約是一個必須遵循的原則，只有如此才能達成法人的目的事業(yè)或整體利益的實現(xiàn)。
法人并不是孤立的存在，而是在與外界交往中體現(xiàn)自己的價值。在對外關(guān)系的設(shè)計上，立法者既要慮及法人內(nèi)部各種利益關(guān)系，更要著眼于法人作為一個整體與第三人之間的利益平衡。第三人受到信息不對稱等因素的制約，往往不能了解到法人復(fù)雜的內(nèi)部規(guī)程和結(jié)構(gòu)，況且在經(jīng)濟社會中對于降低成本的要求，也不可能讓第三人耗費精力去了解這些情況。因此，民法運用精巧的立法技術(shù)，在法人的對外關(guān)系上，不讓法人復(fù)雜的內(nèi)部結(jié)構(gòu)影響到法人與第三人的交往，第三人可以信賴法人的對外事務(wù)機構(gòu)或代表人，這種立法技術(shù)就是法人的代表制技術(shù)。在法人與第三人的交往之中，究竟誰能代表法人呢？民法在對外法人機構(gòu)的處理上有兩種形式：共同代表和單獨代表方式。共同代表方式（Gesamtyerretung），是指法人執(zhí)行機關(guān)整體具有代表權(quán)；而單獨代表方式（Einzelvertretung），是指為了加強對于第三人的保護，使每一對外機構(gòu)人員（公司法上每一董事），除章程另有規(guī)定的除外，皆有代表權(quán)。[82]德國采取共同代表與單獨代表結(jié)合制度，加強對第三人的保護。從《德國民法典》第31條規(guī)定可以看出，董事會、一名董事會成員或者合法任命的人，都有獨立的對外代表權(quán)?！兜聡穹ǖ洹返?8條第2款規(guī)定：“向董事會作出某種意思表示的，只需向董事會的一名成員表示即可?！盵83]在董事會對外代表時，其行使應(yīng)以決議方式作出，可以正式，也可以不正式。在受領(lǐng)意思上，董事會成員無論在何種情形，均有單獨代表權(quán)。[84]
我國采取的是單獨代表制，也有學(xué)者稱為獨立代表制。[85]我國《民法通則》第38條規(guī)定：“依照法律或者法人組織章程規(guī)定，代表法人行使職權(quán)的負責(zé)人，是法人的法定代表人?！币虼?，與大陸法系傳統(tǒng)民法理論比較，在法人代表權(quán)安排問題上，我國現(xiàn)行民法理論與民事立法有獨特之處。在我國現(xiàn)行民法理論和民事立法中，在法人機關(guān)制度之上，有“法定代表人”之說。法人機關(guān)為單一機關(guān)的（如廠長、經(jīng)理），單一的法人機關(guān)即為法定代表人；法人機關(guān)為集體的（如公司的董事會），并非各董事都有代表權(quán)，只有作為法定代表人的董事長才有代表權(quán)。法定代表人之代表權(quán)直接來自法律的規(guī)定，如《公司法》規(guī)定董事長是公司的法定代表人（第45條、第68條、第113條）。其他董事欲獲得法人之代表權(quán)，須經(jīng)作為法定代表人的董事長的授權(quán)。由此可見，在我國民法中，法定代表人與法人機關(guān)有聯(lián)系，但更有區(qū)別。法定代表人不同于傳統(tǒng)民法上的作為法人機關(guān)的董事。傳統(tǒng)民法上的董事可以是多數(shù)，我國民法中的法定代表人只能是單一的個人；傳統(tǒng)民法上作為法人機關(guān)的董事，均有代表權(quán)；我國民法上只有法定代表人有代表權(quán)，其他董事沒有代表權(quán)；傳統(tǒng)民法上董事之代表權(quán)可以依章程規(guī)定，實行意思自治，而我國民法上只有依法律規(guī)定的法定代表人才有代表權(quán)，其他人不具有代表權(quán)，即使是公司章程也不得約定董事長以外的人為法定代表人，因而關(guān)于代表法人的問題，我國《民法通則》一定程度上限制了意思自治原則的適用。[86]我認為，代表制技術(shù)是法人制度的特殊技術(shù)，使法人許多難以處理的問題得以解決，使法人得以以自己的名義享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)，表現(xiàn)其獨立的存在。因此，在設(shè)計和運用代表制技術(shù)時，應(yīng)當充分考慮到法人本身的需要和及其與第三人之間的利益平衡。就我國的法定代表人制度而言，這種僅以一人代表法人的方式過于拘謹，影響了法人制度的功能，同時也不利于保護善意第三人。有必要借鑒其他國家的立法經(jīng)驗，重新規(guī)定我國的法人代表制制度。
五、法人權(quán)利？財產(chǎn)權(quán)構(gòu)造與人格權(quán)界定法人的權(quán)利構(gòu)造，包含兩個方面：一個是法人作為一個權(quán)利主體與外界形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，就企業(yè)法人而言，即指企業(yè)組織與市場的關(guān)系；另一個則指法人作為一個獨立組織在其內(nèi)部形成的權(quán)利義務(wù)結(jié)構(gòu)，而中心問題又是分析法人與其成員以及工作人員之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。因為后者我們已在本文相關(guān)的部分作為討論，所以這個部分所研究的重點是法人對外的權(quán)利構(gòu)造。但是，法人權(quán)利構(gòu)造的兩個方面，又是密切相聯(lián)的，如果不能對法人內(nèi)部結(jié)構(gòu)有一個清晰的認識，就無法展開對法人外部關(guān)系的分析。正如我們討論法人的財產(chǎn)性質(zhì)時，必須要從研究法人與其成員的權(quán)利義務(wù)著手，否則法人的權(quán)利將會失去存在的基礎(chǔ)。這恐怕是法人與自然人在權(quán)利構(gòu)造上的最大差別所在。
一般認為，法人的對外權(quán)利主要包括法人財產(chǎn)權(quán)和法人人格權(quán)兩個方面。
1.法人的財產(chǎn)權(quán)法人財產(chǎn)權(quán)，其實是一個極有爭議并極具中國特色的概念。在西方國家，卻沒有人對法人財產(chǎn)權(quán)發(fā)生過如此大的興趣。[87]我國學(xué)者在還來不及對“財產(chǎn)權(quán)”作出正確判斷之前，就已被卷入了關(guān)于法人財產(chǎn)權(quán)的紛繁的爭論中。在這一討論中，學(xué)者們從國有企業(yè)改革的需要出發(fā)，為了達到既要防止國有資產(chǎn)流失，又要使國有企業(yè)真正成為獨立的市場主體的目標，而艱難地在作為出資者的國家和企業(yè)法人之間的權(quán)利平衡中選擇。這期間，所出現(xiàn)的學(xué)術(shù)觀點之多，實乃少見。主要有以下觀點：[88]（1）經(jīng)營權(quán)說。該說以所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離的理論為基礎(chǔ)，認為企業(yè)法人財產(chǎn)權(quán)不是所有權(quán)，而只能是經(jīng)營權(quán)。經(jīng)營權(quán)除包括財產(chǎn)權(quán)外，還包括人事管理權(quán)、內(nèi)部機構(gòu)設(shè)置權(quán)等。也有的學(xué)者認為，企業(yè)法人財產(chǎn)權(quán)是經(jīng)營權(quán)和法人制度相結(jié)合的產(chǎn)物。（2）用益權(quán)說。此說借鑒《法國民法典》中的用益權(quán)制度，認為企業(yè)法人財產(chǎn)權(quán)是一種依法設(shè)立的用益權(quán)，在用益權(quán)存續(xù)期間，企業(yè)按自己的意志對企業(yè)財產(chǎn)使用、收益，出資人不得干預(yù)，對國有企業(yè)而言，國家所有權(quán)因而成為一種“虛有權(quán)”。（3）雙重所有權(quán)說。此說以財產(chǎn)權(quán)的價值形成與使用價值形成的分離為理論基礎(chǔ)，主張企業(yè)法人享有相對所有權(quán)、具體所有權(quán)或經(jīng)濟所有權(quán)，顯然，這違反了物權(quán)法的“一物一權(quán)”原理。（4）所有權(quán)說。主張將企業(yè)法人財產(chǎn)權(quán)構(gòu)建為企業(yè)法人所有權(quán)。其含義是指企業(yè)法人對其財產(chǎn)享有完全獨立的支配權(quán)，具體權(quán)能包括占有、使用、收益和處分的權(quán)利，權(quán)屬范圍包括企業(yè)法人的全部財產(chǎn)。[89]（5）權(quán)利束說。此說借鑒經(jīng)濟學(xué)產(chǎn)權(quán)概念之含義，認為法人財產(chǎn)權(quán)并不是指某個單一的權(quán)利，而是包括諸多具有財產(chǎn)內(nèi)容的一種綜合性民事權(quán)利。
上述各說，均有一定合理因素，也有不夠嚴謹之處，本文不再進行評述。但近年來，一些學(xué)者已經(jīng)對企業(yè)法人財產(chǎn)權(quán)理論產(chǎn)生懷疑，甚至厭煩了這種不深不淺的討論。有的學(xué)者認為，企業(yè)法人財產(chǎn)權(quán)是一種有所有權(quán)之實而假經(jīng)營權(quán)之名的折衷性權(quán)利，是企業(yè)經(jīng)營權(quán)與法人所有權(quán)妥協(xié)的產(chǎn)物。[90]還有學(xué)者認為，法人財產(chǎn)權(quán)是一種不規(guī)范的產(chǎn)權(quán)安排，是含混不清的說法，法人財產(chǎn)權(quán)的出現(xiàn)，混淆了原本清楚的股東與法人的關(guān)系。[91]這些觀點有一定道理，它們指出了法人財產(chǎn)權(quán)是一個含義模糊、矛盾的概念，而這恰是我國在國有企業(yè)改革中新舊體制、新舊觀念矛盾的反映。我認為，關(guān)于企業(yè)法人財產(chǎn)權(quán)問題的研究，是有積極的社會意義的，它為我們解決上述矛盾提供了一條重要思路，為法人財產(chǎn)權(quán)制度的完善展現(xiàn)了一條可行的途徑。
關(guān)于企業(yè)法人財產(chǎn)權(quán)理論，是以企業(yè)財產(chǎn)權(quán)的界定為核心的。我國實行經(jīng)濟體制改革以來，從放權(quán)讓利、擴大企業(yè)主自權(quán)，到所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的分離，再到企業(yè)法人財產(chǎn)權(quán)的確立，這是一個逐步深化認識的過程。但是，財產(chǎn)權(quán)在大陸法系中不是一種法定的權(quán)利類型，只是法理意義上對財產(chǎn)權(quán)利體系的一種歸類，一般認為，它應(yīng)包括物權(quán)、債權(quán)、繼承權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)等，當然法人財產(chǎn)權(quán)不會涉及繼承權(quán)。按照我國現(xiàn)行法規(guī)定，國有企業(yè)的財產(chǎn)權(quán)又不可能包括所有權(quán)。[92]那么，應(yīng)如何認識企業(yè)法人財產(chǎn)權(quán)？本文認為，法人財產(chǎn)權(quán)的考察至少注意到兩個方面：法人的特征和財產(chǎn)權(quán)的內(nèi)涵。前者從主體角度來考察，后者從內(nèi)容角度來考察。法人的財產(chǎn)權(quán)概念內(nèi)涵豐富，它不是一項具體權(quán)利，而是一個權(quán)利束，是具體法律權(quán)利的上位概念。
構(gòu)建法人的財產(chǎn)權(quán)，對于法人來說非常有必要。其一，法人中的大部分是營利法人。這些法人的經(jīng)營活動的規(guī)模要遠遠大于自然人，一般自然人的活動主要集中在日常生活領(lǐng)域，法人則為了獲取營利，必然在經(jīng)營活動中更要不斷追求新的利益。此種情況下，僅靠法律通過列舉的方式規(guī)定具體的權(quán)利來保護法人的新的利益顯然滯后。在大陸法系，傳統(tǒng)的認識是先有權(quán)利再有救濟，權(quán)利是救濟的前提，如果某項利益還沒有被法律確認為具體的權(quán)利，則很難得到法律的保護。所以，在具體財產(chǎn)權(quán)利之上，再規(guī)定一個上位概念可以彌補其不足。這個上位概念所涵蓋的內(nèi)容包括兩個方面，一是已經(jīng)成為法律權(quán)利的權(quán)益，二是還沒有形成為法律權(quán)利的權(quán)益。法人財產(chǎn)權(quán)是一種“源權(quán)利”，它的存在基礎(chǔ)不僅是現(xiàn)有的權(quán)利，還是權(quán)利和法益的結(jié)合物，即以法律權(quán)利為主，并輔之以“形成中的權(quán)利”——法益。用一個公式表示就是：財產(chǎn)權(quán)=多項具有財產(chǎn)內(nèi)容的具體權(quán)利+法益。這些法益的存在使得財產(chǎn)權(quán)成為一個開放的權(quán)利束，可以容納很多新出現(xiàn)的法益類型。其二，法人的營業(yè)轉(zhuǎn)讓中也需要法人財產(chǎn)權(quán)概念?，F(xiàn)代法人中的重要社團類型是公司，而公司的資產(chǎn)重組、資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、營業(yè)轉(zhuǎn)讓等活動十分頻繁，而且標的形態(tài)涉及廣泛，既包括有形財產(chǎn)，也包括無形財產(chǎn)。如此大量的、多樣的權(quán)利轉(zhuǎn)移過程，我們不可能就每一項權(quán)利逐次的進行交易，只能在其清算基礎(chǔ)上以統(tǒng)一的權(quán)利形式作為轉(zhuǎn)讓的標的。此時引入一個“法人財產(chǎn)權(quán)”的概念，用法人財產(chǎn)權(quán)涵攝交易中的單項的具體財產(chǎn)權(quán)利，便大大的簡化了交易的過程。當然，對于財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓中的重要單項財產(chǎn)權(quán)利，也應(yīng)該按法定的方式辦理轉(zhuǎn)移手續(xù)。
以上只是從實際需要的角度，闡述了法人財產(chǎn)權(quán)存在的意義。但是，人們總會提出這樣的問題：在我國未來的《民法典》中是否要規(guī)定財產(chǎn)權(quán)的概念？否則怎么會有法人財產(chǎn)權(quán)的法律用語呢？（如前所述，我國公司法已經(jīng)使用了這一概念）我們知道，民法的調(diào)整對象為平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，這一結(jié)論已為世界性的學(xué)術(shù)通說，就權(quán)利形態(tài)而言，財產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)應(yīng)是民事權(quán)利系統(tǒng)中最基礎(chǔ)的分類，而傳統(tǒng)民法典的核心內(nèi)容是物權(quán)制度和債權(quán)制度，財產(chǎn)權(quán)并沒有受到立法者的重視，其實在當代各種財產(chǎn)權(quán)經(jīng)常發(fā)生融合、交叉以及新的財產(chǎn)權(quán)類型不斷涌現(xiàn)的情況下，如何對財產(chǎn)權(quán)進行整合是非常必要的。再者，我國在民商合一的立法體例下，如何解決民法與商法在財產(chǎn)權(quán)的調(diào)整范圍上的矛盾，如何實現(xiàn)民法對商法的統(tǒng)領(lǐng)和有效的規(guī)制，已成為民事立法的突出的技術(shù)問題。民法中的財產(chǎn)權(quán)是以“物”為基礎(chǔ)的，因“物”的占有而形成“物權(quán)”，因“物”的流通而形成“債權(quán)”，這一立法技術(shù)體現(xiàn)了一種非常樸素的財產(chǎn)觀。商法中的財產(chǎn)權(quán)則是開放的、易變的、多層次的，而且往往是無形的，它很難以“物”特別是“有體物”來包容。因此，傳統(tǒng)民法的財產(chǎn)權(quán)制度的基點已經(jīng)顯得狹窄，不能涵蓋所有的商事財產(chǎn)形態(tài)。這也是近年來我和梅夏英博士為什么主張在民法典中設(shè)立財產(chǎn)法總則的原因。當然，如果上述立法設(shè)想能夠?qū)崿F(xiàn)，法人財產(chǎn)權(quán)這一概念將會在更廣泛的基礎(chǔ)上得以確立和完善
法人財產(chǎn)權(quán)具有很好的包容性，在不同的情況下，不同的法人具有的法人財產(chǎn)權(quán)的具體內(nèi)容是不同的。在財產(chǎn)權(quán)范疇下，我們可以再進行區(qū)分。一般而言，法人的財產(chǎn)權(quán)包括如下一些內(nèi)容。
