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二、現(xiàn)階段我國行政法的發(fā)展存在的問題
（一）行政法沒有全面反映行政的發(fā)展方面
在20世紀80年代左右，公民社會才是崛起，在公共管理中主張采用企業(yè)管理的方式，將公民作為顧客來看待，通過企業(yè)管理的相關方法運用于政府管理過程中，并且將企業(yè)管理的競爭理念、成本分析等運用于政府管理中，借此擴大了地方自治的權限，行政法的變革也變得尤為迫切。我國行政法建設的近幾年中，服務政府、行政問責、績效管理等成為重要的內容，各地也制定了相關的定量的指標性的評價方法，推行行政問責、目標管理等相關制度，這些制度的推行加強了各級政府間的聯(lián)系，上級對下級的指導、管理也更加頻繁，下級對上級政策執(zhí)行越來越明晰。然而在這樣的管理體制中，對于公民的諸多利益訴求是很難得到回應，政府的回應性嚴重不足。與此同時，我國行政法建設過程中對于政府行政機構的行政權力行使，以及行政權市場化的配置手段較為缺乏，因此導致行政效率難以顯著提高。
（二）部分行政法制度設計不合理
通過行政法建設以及司法實踐我們發(fā)現(xiàn)，在行政訴訟法、行政處分、國家賠償法等法律在制度設計上還有許多的不足，特別是與發(fā)達國家相比，畢竟我國的國情與西方發(fā)達國家有所差別。發(fā)達國家在行政法建設制定過程中，大多是對行政違法行為進行一系列的規(guī)定，然而我國在行政處罰法建設中，主要是對行政處罰設置進行規(guī)范，這樣不但降低了行政處罰法律的效率，而且無法形成對違法行為的約束作用。與此同時，在具體制度設計中也存在諸多問題，例如在公安交通領域行政執(zhí)法中規(guī)定，當對公民處罰超過50元時，不可以使用現(xiàn)場處罰的方式，然而，《道路交通安全法》中規(guī)定，當罰款不超過200元時，卻可以現(xiàn)場處罰，如此一來這將大大的造成人們對法律的困惑，而且也使得行政法的適用性帶來辨識性的困難。
（三）我國尚未形成完善的行政法體系
改革開放以來，我國經濟、文化、社會等各項事業(yè)取得了巨大成就，行政法的建設同樣如此，雖然我國行政法建設取得了很大進步，但是與發(fā)達國家相比還存在一些問題。特別是行政法律體系必須要進一步的完善。通過對發(fā)達國家的法律體系研究，我們會發(fā)現(xiàn)，發(fā)達國家大多數都是通過對行政組織法的建設與完善，才進一步的推動司法審查制度和行政程序法的建設，而我國對于行政組織法的重視還遠遠不夠，在行政組織方面缺乏必要的法律規(guī)范，行政組織的不完善必然會給其他法律的建設完善帶來諸多不好的影響。（四）傳統(tǒng)行政文化的影響行政作為與政治相關聯(lián)的因素，與政治有著密不可分的關系。眾所周知，我國具有上千年的封建統(tǒng)治的歷史，在這個封建統(tǒng)治過程中“，官本位”“，學而仕則優(yōu)”等封建文化深深影響著傳統(tǒng)的政治行為。在“官本位”等思想主導下的政治行為、活動雖然也起了一定的作用，但是給政府行政管理帶來了很多不好的影響。傳統(tǒng)的行政管理的隨意性很大，法治思維極具欠缺，長官意識濃烈，管理的方式方法粗暴，執(zhí)行程序混亂等，這些諸多不利的影響必然會造成政府行政效率的低下，不利于政府與公眾之間信任關系的建立，因此建立更具科學化、理性化、合法化的現(xiàn)代化行政模式勢在必行。此外在觀念層面上,行政法治的障礙主要包括心理障礙和文化障礙。心理障礙又包括以下幾種:(1)社會意識中的障礙。眾所周知，我國的封建社會歷史很長，儒家文化在我國的文化體系中一直占據著非常重要的地位，這樣的歷史以及文化導致人們對于傳統(tǒng)以及權威的認同意識是非常強烈的，而對于法律的認同是相對冷漠的。(2)行政意識的缺陷。行政法所體現(xiàn)的是被法律化了的社會意志和公共意志,然而權力目的意識所關注的不是任何意義上的公眾意志,而是權力行使者的個人意志,其必然是行政法治的障礙。
三、進一步建設和完善行政法的現(xiàn)代化
雖然我國行政法建設在這么多年中取得了很大的成就，但是通過目前的一些司法實踐可知，還存在一些問題需要解決，在行政法發(fā)展的過程中，如果只對行政法的發(fā)展方向進行探究其實是不夠的，如何推動和發(fā)展行政法現(xiàn)代化、進一步完善行政法顯得尤為重要。
（一）建立現(xiàn)代化的行政管理制度
在現(xiàn)代民主制國家,政府行政管理主要是靠一整套健全的制度來維護的。要想實現(xiàn)行政現(xiàn)代化，首先務必要建立一整套的現(xiàn)代化的行政管理制度與之相匹配。通過現(xiàn)代化的行政管理制度的建設，行政人員以及在公共事務的處理過程中只能按照規(guī)章、制度來進行，這不僅僅擺脫了傳統(tǒng)行政管理模式隨意性強、自由裁量權過大，行為約束和監(jiān)督困難等特性，而且更加有利于行政人員、政府機關依法行政，從而能夠有效促進行政管理的現(xiàn)代化發(fā)展。
（二）明確行政法發(fā)展的重點
通過與發(fā)達國家相比較以及近年來行政法的司法實踐可以慢慢發(fā)現(xiàn)，我國行政法的發(fā)展水平還不是很高，發(fā)展的潛力還很大，完善的空間也很足。當然全面進行發(fā)展也不一定符合我國的國情，因此明確發(fā)展的重點，通過以點帶面的方式不斷推動和完善行政法是既符合我國國情又能推動行政法現(xiàn)代化的必然之路。現(xiàn)階段，我國對行政強制行政處罰等法律制度設計以及實施進行了規(guī)范，但是權力尋租、權力濫用的現(xiàn)象仍然時常發(fā)生，大大破壞了法律的威嚴。因此，行政組織法的建設和完善將是我國行政法發(fā)展的重點，當然也是難點，需要加強行政組織法建設工作，從而推動行政法的完善和發(fā)展。
（三）規(guī)范行政法發(fā)展與體制改革的關系
如果行政組織法得以完善，那么行政主體的行為必定受到制約與規(guī)范，借此行政程序也就更加的完善，這樣才能真正的發(fā)揮行政法的功能。行政組織法和行政體制改革是相互依存、相互促進的關系。一方面，我國在進行社會主義行政體制改革的過程中，改革的動力需要地方政府的探索、管理，但是行政組織法缺乏相應的支持，不利于我國行政體制改革的推進。另一方面，制定行政組織法并充分發(fā)揮其作用必須依賴于科學、合理的行政體制。因此，加強二者之間的有效聯(lián)系與互動，通過行政組織法的建設與完善，推動行政體制改革的進行是非常重要的。
所謂資產證券化(AssetSecuritization),指的是發(fā)起人(Originator)將缺乏流動性但卻可在未來某個時期產生可預見的穩(wěn)定現(xiàn)金流的資產出售給特設機構(SpecialPurposeVehicle,SPV),由該機構通過一系列的結構安排分離與重組資產的風險與收益,從而增強資產信用度,將資產轉化為可自由流通的證券,在金融市場上交易,最終實現(xiàn)金融融資。作為資產證券化載體的證券化產品,具有債券的性質,并可以按照不同的標準劃分許多種類:按照基礎資產的類型劃分,證券化的品種可以分為信貸資產證券、住房抵押貸款以及其他合成衍生證券;按照基礎資產是否為抵押資產劃分,證券化的品種可以分為資產擔保證券(Asset-backedSecurities,ABS)和抵押支持證券(Mortgage-backedSecurities,MBS)。
一、中國資產證券化的實踐歷程
中國的資產證券化道路源于1992年海南省三亞地產的投資證券。三亞市開發(fā)建設總公司以三亞單洲小區(qū)800土地為發(fā)行標的物,公開發(fā)行了2億元的3年期投資證券,此為中國資產證券化嘗試走出的第一步。1996年8月,珠海為了支持珠海公路的建設,以本地車輛登記費和向非本地登記車輛收取的過路費所帶來的穩(wěn)定現(xiàn)金流為支持在國外發(fā)行了2億美元債券,這是國內第一個完全按照國際化標準運作的離岸資產證券化案例。1997年7月央行頒布《特種金融債券托管回購辦法》,規(guī)定由部分非銀行金融機構發(fā)行的特種金融債券,均需辦理資產抵押手續(xù),并委托中央國債登記結算公司負責相關事項。這在某種程度上使不良資產支持債券的發(fā)行成為可能,此后出現(xiàn)了由資產管理公司主導的幾筆大額不良資產證券化。2000年,中國人民銀行批準中國建設銀行、中國工商銀行為住房貸款證券化試點單位,標志著資產證券化被政府認可。
2003年,中集集團利用其海外的應收賬款為支持發(fā)行了資產支持證券,規(guī)定在3年的有效期內凡是中集集團發(fā)生的應收賬款都可以出售給由荷蘭銀行管理的資產購買公司,由該公司在國際商業(yè)票據市場上多次公開發(fā)行資產支持商業(yè)票據(AssetBackedCommercialPaper,ABCP),協(xié)議總額為8000萬美元。2003年6月,華融資產管理公司推出了國內首個資產處置信托項目,華融將涉及全國22個省市256戶企業(yè)的132.5億債權資產組成資產包,以中信信托為受托人設立財產信托,期限為3年。該模式已經接近真正的資產證券化項目,并且首次在國內采用了內部現(xiàn)金流分層的方式實現(xiàn)了內部信用增級。
到2004年,開始出現(xiàn)政府推動資產證券化發(fā)展的跡象。2004年2月,《國務院關于推進資本市場改革開放和穩(wěn)定發(fā)展的若干意見》,其中第四條“健全資本市場體系,豐富證券投資品種”提出:加大風險較低的固定收益類證券產品的開發(fā)力度,為投資者提供儲蓄替代型證券投資品種,積極探索并開發(fā)資產證券化品種。2004年4月至7月,工商銀行通過財產信托對其寧波分行的26億元不良資產進行了證券化。2004年12月15日,央行公布實施《全國銀行間債券市場債券交易流通審核規(guī)則》,從而為資產證券化產品流通掃清障礙。
2005年以來,我國在資產證券化的道路上有了新的發(fā)展。2005年3月21日,由中國人民銀行牽頭,會同證監(jiān)會、財政部等9個部委參加的信貸資產證券化試點工作協(xié)調小組正式決定國開行和建行作為試點單位,分別進行信貸資產證券化和住房抵押貸款證券化的試點。隨后,為促進資產證券化試點工作的順利開展,各相關部委相繼出臺了一系列的配套制度:4月21日,中國人民銀行和銀監(jiān)會共同了《信貸資產證券化試點管理辦法》;5月16日,建設部頒布了《建設部關于個人住房抵押貸款證券化涉及的抵押權變更登記有關問題的試行通知》;6月2日,財政部正式了《信貸資產證券化試點會計處理規(guī)定》,對資產證券化相關機構的會計處理進行了全面規(guī)范;6月16日,中國人民銀行第14、15號公告,對資產支持證券在銀行間債券市場的登記、托管、交易、結算以及信息披露等行為進行了詳細規(guī)范;8月1日,全國銀行間同業(yè)拆借中心了《資產支持證券交易操作規(guī)則》;8月16日,中央國債登記結算有限責任公司了《資產支持證券發(fā)行登記與托管結算業(yè)務操作規(guī)則》,規(guī)范了資產支持證券的發(fā)行、登記、托管、結算以及兌付行為;11月11日,銀監(jiān)會了《金融機構信貸資產證券化試點監(jiān)督管理辦法》,從市場準入、風險管理、資本要求三個方面對金融機構參與資產證券化業(yè)務制定了監(jiān)管標準。這些配套制度的推出為資產證券化的規(guī)范化運行創(chuàng)造了條件,也為今后我國資產證券化的深入發(fā)展奠定了制度基礎。2005年12月15日,國開行和建行分別在銀行間市場成功發(fā)行了第一只ABS債券41.78億元和第一只MBS債券29.27億元。
總體來看,我國以前的資產證券化實踐大多屬于自發(fā)性的個體行為,證券化產品也不是真正意義上的資產證券化產品,操作模式不成熟、不規(guī)范。雖然2005年開始,我國拉開了資產證券化試點工作的序幕,并相繼出臺了一系列的配套制度,但到目前為止資產證券化還遠沒有成為金融機構自覺性的群體行為,證券化實踐尚未出現(xiàn)實質性突破,資產證券化之路還任重而道遠。
二、中國資產證券化的巨大發(fā)展空間與多重約束
“如果有一個穩(wěn)定的現(xiàn)金流,就將它證券化”,這是流傳于美國華爾街的一句名言。按照華爾街的標準,目前我國能夠進行證券化的資產已經很多,如房地產貸款、企業(yè)各種應收賬款、銀行不良資產、信用卡應收款、汽車貸款等等,都可以成為資產證券化的標的資產,而且這些資產的證券化在美國、日本等發(fā)達國家已經相當成熟了。根據銀監(jiān)會統(tǒng)計數據,截至2005年末,我國商業(yè)銀行不良貸款余額達到13133.6億元,其中次級類貸款3336.4億元,可疑類貸款4990.4億元,損失類貸款4806.8億元。截至2006年第一季度,我國四家金融資產管理公司累計處置不良資產8663.4億元,與1999年四家資產管理公司成立時剝離的1.4萬億元不良貸款處置任務還有很大的距離。根據人民銀行2006年第二季度貨幣政策報告,截至2006年6月末,我國商業(yè)性房地產貸款余額為3.4萬億元,其中房地產開發(fā)貸款余額1.3萬億元,比年初增加2123億元;購房貸款余額2.1萬億元,比年初增加1820億元。近年來我國汽車消費信貸發(fā)展迅猛,統(tǒng)計數據顯示,2004年末我國金融機構汽車信貸余額達到了1594.03億元人民幣。以上數據表明,我國可用于資產證券化的資產數量巨大,在資產證券化的供給方面已經具備了足夠的物質基礎。
從證券化產品的需求來看,同樣存在巨大的市場空間。一般而言,資產證券化產品在產品屬性上屬于固定收益證券,類似于企業(yè)債券。但是,我國企業(yè)債券市場發(fā)展極其落后,而證券化產品更是一片空白。從投資者的需求來看,中國是一個高儲蓄率的國家,有數萬億元的居民存款希望能找到更好的投資工具,他們對創(chuàng)新性的投資品種需求非常大。尤其是社?；稹⒈ｋU基金等要求風險較低的機構投資者,會對證券化產品產生強烈的需求,這是被國際資產證券化市場的發(fā)展所證明的。
以上分析表明,在我國,對于資產證券化產品,其供給和需求都有巨大的潛力,資產證券化市場存在巨大的發(fā)展空間。然而,我國目前的資產證券化發(fā)展水平與巨大的發(fā)展空間之間存在著顯著的差距,要消除這種差距,必須從多個方面共同努力。這是因為,在我國資產證券化過程之中,存在著一系列的制約因素。長期以來,相關法律制度的缺失,金融基礎工程的薄弱,以及證券化過程中諸多程序和操作問題的不明確,阻礙了我國資產證券化的探索和操作。
1.會計、稅收制度與證券化的不統(tǒng)一。
資產證券化過程中所涉及的會計、稅收等問題決定著證券資產的合法性、盈利性以及流動性,關系到每一參與者的利益,影響資產證券化的動機和結果。美國財務會計準則委員會(FASB)對于資產證券化產品的會計處理做了較為詳盡細致的規(guī)定。我國在會計制度上,無法做到與資產證券化相統(tǒng)一,因此難以對資產證券化業(yè)務實行有效監(jiān)控。我國目前對資產證券化的會計制度的規(guī)定是財政部指定的《信貸資產證券化試點會計處理規(guī)定》,相關的財務判斷與會計處理缺乏合理的依據,與美國的會計規(guī)范相比還不夠完善。同時,資產證券化運作規(guī)模龐大,交易環(huán)節(jié)繁多,減少作為其成本主要支出的稅收支出是關系證券化操作能否順利進行的關鍵。在稅收制度方面,尤其在跨國證券化中的稅收問題上,我國現(xiàn)行稅法規(guī)定還存在很大空白,使得證券化的成本大大提高。
2.相關法律不完備。
由于我國資產證券化處于起步階段,許多法律還沒有完全構建起來。以美國為例,美國并無針對資產證券化的專門立法,其規(guī)范主要來自于聯(lián)邦和州法律,其中包括證券法、證券交易法、破產法以及1940年的投資公司法等,這些規(guī)范促進了資產證券化的規(guī)范化和法制化運營。我國目前沒有出臺證券化專門法規(guī),現(xiàn)行公司法、合同法、信托法、銀行法等法律法規(guī)對證券化存在眾多阻礙,由人民銀行、銀監(jiān)會、證監(jiān)會、財政部以及國家稅務總局制定的資產證券化市場的法律法規(guī)(前文有列舉)還不夠完備,有許多方面和環(huán)節(jié)還沒有涉及到。在我國信用環(huán)境不佳、法制意識薄弱的條件下,相關法律法規(guī)的不完備意味著提高了風險水平,這在一定程度上阻礙了我國資產證券化的規(guī)范健康發(fā)展。
3.信用評級機構缺失。
在實施資產證券化的過程中,對資產池中的資產進行嚴格、公正、正確的信用評級對于證券化的資產定價具有至關重要的作用?？陀^、公正的信用評級能夠較為真實的度量資產所蘊含的風險,從而間接決定了證券化后的資產的價格。國際上最具信譽的信用評級機構主要有如下幾家:標準普爾評級集團、穆迪投資者服務公司以及FitchIBCA,Duff&Phelp公司等。這些公司為投資者的投資決策提供了有力的信息決策支持。而現(xiàn)階段國內信用評級機構普遍規(guī)模不大,彼此間的評級標準不一,其權威性存在較大質疑,難以為投資者提供客觀、公正的信用評級服務。因此,投資者不得不承擔國外信用評級機構高額的服務費用,從而降低了投資者的收益以及證券化資產對投資者的吸引力。
4.金融機構動力不足。
美國資產證券化的歷史表明,當時美國一些儲蓄機構陷入了嚴重的流動性危機,資產證券化正是發(fā)端于金融機構對外融資、解決流動性的被迫行為。在我國,一直以來都是高儲蓄率,較高的銀行儲蓄率使金融機構很少能夠陷入流動性困境,而且即使偶爾陷入了流動性危機,也有銀行的銀行——中央銀行作為其堅強的后盾;同時,由于傳統(tǒng)意識的約束,我國金融機構也不愿意把具有穩(wěn)定現(xiàn)金流的資產打包兌出去。金融機構目前是我國資產證券化的主體,其進行資產證券化的動力不足,在一定程度上也影響了資產證券化在我國的發(fā)展。
當然,還有其他許多制約資產證券化在我國發(fā)展的因素,包括體制障礙、投資者不成熟、風險管理水平低、資產證券化專業(yè)人才極其缺乏等等。這些制約因素的共同作用,決定了我國資產證券化將經歷一個緩慢而艱難的發(fā)展過程。
三、我國資產證券化今后的發(fā)展道路
近年來,我國經濟和金融的快速發(fā)展,已經為資產證券化奠定了一定的市場基礎:從宏觀角度看,我國資本市場基本完善,資本流動性較強;從微觀角度看,我國商業(yè)銀行和國有企業(yè)等的現(xiàn)代企業(yè)制度和獨立經營的實現(xiàn)為資產證券化的發(fā)展打下了良好基礎;同時,近年來我國對金融市場的開放,使金融市場進一步國際化,這也為資產證券化的發(fā)展開辟了廣闊的市場空間。對于我國資產證券化的未來發(fā)展前景,無論是政府部門還是市場人士都較為樂觀。中國銀監(jiān)會李伏安在2006年4月2日舉行的“中國金融衍生品市場發(fā)展高級論壇”上表示,經過國家開發(fā)銀行和中國建設銀行的試點,2006年將進一步擴大信貸資產證券化規(guī)模,雖然目前資產證券化只有不到100億元規(guī)模,但年內將做到1500億元。2006年5月,標準普爾在印度舉行的亞洲開發(fā)銀行理事會年會上發(fā)表的一份報告中指出,如果能夠進一步掃除若干阻礙資產證券化發(fā)展的障礙,亞洲國家和地區(qū)資產證券化將會有長足的發(fā)展,亞洲國家和地區(qū)必將從中受益。
但是,我國資產證券化目前還仍然處于積極試點階段,資產證券化的發(fā)展還受到諸多內外部因素的制約,資產證券化之路任重而道遠。在今后證券化的發(fā)展道路上,需要做好如下幾個方面的工作:
1.進一步推動資產證券化試點的發(fā)展,做好證券化工作的廣泛推廣。
我國已于2005年實現(xiàn)了開元信貸資產支持證券和建行建元2005個人住房抵押貸款證券化信托優(yōu)先級資產支持證券,并且于2006年3月經國務院批準,信貸資產證券化與住房按揭證券化的試點工作在國家開發(fā)銀行和中國建設銀行正式啟動。我國目前正大力開展基礎設施建設,急需長期資金投資,資金周轉時間較長,如果單一靠政府或銀行都很難滿足,而資產證券化可以解決這些難題。通過試點工作,能夠降低融資成本,緩解銀行的流動性風險,提高銀行資金周轉率。
2.適當放松對證券化的管制,促進資產證券化在中國的蓬勃發(fā)展。
從國際經驗來看,對市場管制較少的美國的資產證券化市場發(fā)展較好,已成為全球第一大資產證券化市場,擁有運作良好的制度體系;日本在其資產證券化發(fā)展初期對其市場的限制則阻礙了市場的發(fā)展,付出了慘痛的代價后開始放松管制,才迎來近幾年資產證券化市場的快速發(fā)展。我國一直處于嚴格的金融管制之下,但這種管制已經不能適應當前經濟和金融市場的需要了。我國對資產證券化標的資產、發(fā)起人、投資人和交易方式等各方面的限制過多,不利于證券化產品創(chuàng)新,不利于證券化在我國的蓬勃發(fā)展,更無利于我國的金融改革。要大力推進資產證券化市場的發(fā)展,在目前這種情況下,政府能做的最好的事情就是放松管制,放寬對資產證券化標的資產、發(fā)起人、投資人和交易方式等各方面的限制,為金融創(chuàng)新提供廣闊的發(fā)展空間,培育資產證券化市場,改善我國金融環(huán)境。
3.制定并完善資產證券化的法律體系,包括制定相關的會計制度。
正如前面提到的我國資產證券化實行中存在著法律、會計和稅收制度不健全的問題,需要在實踐的過程中不斷摸索,查漏補缺,借鑒資產證券化發(fā)展成熟的美國和日本的經驗,用法制手段保護各方的利益不受損害。在資產證券化立法中,我們要充分理解資產證券化立法的精神實質,為政府在制度中恰當定位,做自己應該做的事情,由市場做市場的事情,各司其職,不過亦無不及。在法制構建上提供多元選擇及完善的配套措施,使市場能依據法制順應市場發(fā)展選擇有利的發(fā)展模式,進而奠定市場發(fā)展的長遠基礎。
4.健全資本市場體系的同時,豐富證券化品種。
國務院發(fā)出的《國務院關于推進資本市場改革方向和穩(wěn)定發(fā)展的若干意見》指出,要大力發(fā)展資本市場,積極開發(fā)資產證券化產品,建立以市場為主導的品種創(chuàng)新機制。我國目前證券化的資產主要包括房地產抵押貸款、汽車貸款、銀行的不良資產和各種企業(yè)的應收賬款等。對于我國這樣一個具有高儲蓄率的國家來說,應尋找更好的投資品種,發(fā)掘出更多的證券化產品,促進資產證券化發(fā)展。
5.規(guī)范發(fā)展我國的信用評級制度。
針對我國資產和信用評級機構數量少、評估質量不高的狀況,我國建立具有國際影響而且權威的資產和信用評級機構勢在必行。與此同時,應對這些評級機構進行統(tǒng)一管理,使其獨立發(fā)揮作用,不受其他因素影響,客觀公正地進行評估工作;應學習其他國家成熟的評級制度經驗,用法律手段割斷評估機構和被評估者之間的往來,最終提升我國信用評級機構的威信。
參考文獻:
[1]DavidM.Morris,“AssetSecuritization:PrinciplesandPractice”,ExecutiveEnterprises,Inc.1990.
[2]楚天舒、毛志榮.美國、日本資產證券化市場比較及借鑒[R].深圳證券交易所綜合研究所研究報告,深證綜研第0135號.
[3]李矅.資產證券化——基本理論與案例分析[M].上海:上海財經大學出版社,2001.
[4]劉向東.資產證券化在全球的最新發(fā)展[N].上海證券報,2006-06-05.
對抵押貸款發(fā)放銀行來講，住房抵押貸款證券化具有如下益處：首先按揭證券化實質是把資本市場上的資金引入住房抵押貸款一級市場，它拓寬了抵押貸款資金的來源.其次，通過抵押貸款證券化，把抵押貸款業(yè)務從銀行的資產負債表內移到表外，變表內業(yè)務為表外業(yè)務，就可脫離國際清算銀行對資本充足率的限制。再次，長達20-30年的按揭貸款，對于按揭貸款發(fā)放銀行來說，回收周期時間跨度很大，但通過證券化，銀行及時把長期抵押貸款資產在資本市場拋售兌現(xiàn)，或自己持有變現(xiàn)能力很強的抵押債券，可以增強抵押貸款的流動性.最后，當抵押貸款資產被證券化后，原來集中由一家（或少數）銀行持有的抵押貸款資產，變?yōu)橘Y本市場上很多投資人持有抵押債券，這樣就在一定程度上分散了抵押貸款風險。①對購房人（借款人）來說，住房按揭貸款證券化的益處為：1、由于銀行受到抵押貸款資金來源不足、資本充足率、短期資金存款與長期資金貸放從而導致流動性風險的制約，因此在提供按揭貸款時條件都非?？量?，如嚴格限定借款人資格、盡量縮短貸款期限、減少按揭成數等。這就加大了購房人買房的難度，抑制了他們的購房意愿，同時也制約了房地產業(yè)的發(fā)展。而住房按揭貸款證券化則可擺脫這些限制。2、住房按揭貸款證券市場的建立有助于降低按揭貸款利率，減輕了購房人的還款利息負擔。
對投資者來說，證券化的益處對投資者來說，轉讓手續(xù)的簡化，使得交易更為便利。以一般抵押權所擔保的債權，雖非絕對不可轉讓，但此種轉讓一方面須辦理債權讓與的手續(xù)，如訂立契約、交付債權證書及通知債務人等，另一方面也須辦理抵押權移轉手續(xù)，如辦理登記等，如此復雜的程序，往往使投資者望而卻步，不敢問津。而依發(fā)行抵押證券的方式予以轉讓，則此等缺點盡可克服，因證券乃抵押權及被擔保債權的化體，只須背書及交付證券，即生轉讓的效力，其手續(xù)可謂異常簡化。
住房按揭證券化對于完善中國資本市場的證券供給結構，培育和壯大機構投資者的投資力量非常有利。住房按揭貸款證券化為我國證券市場增添了新的證券品種，有助于完善和豐富證券投資品種，優(yōu)化證券市場供給結構。住房按揭貸款既不同于股票的高風險和高收益，也不同于政府債券的低風險和低收益。與公司債券相比，它的風險比后者要小，但收益和信用評級卻要高一些，所以，按揭貸款證券內含的這種較優(yōu)化的風險和收益組合，無疑對成長中的中國機構投資者和散戶投資者是十分有吸引力的。
中國按揭證券化的問題及解決辦法
按揭證券化是大勢所趨，然而從1992年海南發(fā)行地產投資券融資到今天已有十個年頭，我們舉步維艱。良好的經濟環(huán)境，住房一級抵押市場的雛形，初具規(guī)模的證券市場體系和房地產體系以及相對健全的法律都是我們實現(xiàn)按揭證券化的優(yōu)勢所在。但是，在這條道路上也有著重重的障礙。
（一）實行住房按揭貸款證券化風險障礙。未實行證券化時，風險主要集中于商業(yè)銀行等按揭貸款發(fā)放者行業(yè)內部；而證券化的目的之一在于可以把這種風險分散到資本市場，化解風險。但證券化的風險分散化猶如一柄雙刃劍，當由于地區(qū)性的或局部性的經濟失衡發(fā)生時，大量借款人因失業(yè)等原因無力償還按揭貸款，風險就會隨著證券化而擴散到整個資本市場上，進而傳播到整個經濟系統(tǒng)。雖然這種系統(tǒng)風險發(fā)生的前提是概率較小的局部經濟失衡發(fā)生，但從按揭貸款證券市場的建立來看，它自身不能抵御這種風險。
（二）實行住房按揭貸款證券化在法律、法規(guī)上的障礙
1.《民法通則》規(guī)定“合同一方將合同的權利、義務全部或部分轉讓給第三人，應當取得合同另一方的同意，并不得牟利”；合同法第80條規(guī)定“債權轉讓時應當通知債務人”。如此一來，銀行一一通知數以萬計貸款者的難度暫且不說，通知的巨額成本也姑且不論，只要貸款者一不愿意，辛苦和巨額成本都將付諸東流。《信托法》規(guī)定銀行不能從事信托經營行為；然而，在住房貸款證券化過程中，相關當事人與銀行利用契約來完成相應信托功能是必不可少的。2、當借款人由于各種原因不能償還貸款時，貸款人（按揭權人）處置抵押房屋有許多困難（雖然中國人民銀行頒布實施的《個人住房貸款管理辦法》第二條規(guī)定：“借款人到期不能償還貸款本息的，貸款人有權依法處理其抵押物或質物，或由保證人承擔償還本息的連帶責任?！?。第三十一條規(guī)定：“借款人在還款期間內死亡、失蹤或喪失民事行為能力后無繼承人或受遺贈人，或其法定人、受遺贈人拒絕履行借款合同的，貸款人有權按照《中華人民共和國擔保法》的規(guī)定處分抵押物或質物?！薄５聦嵣?，包括擔保法在內的有關抵押物處置的法律、法規(guī)，沒有關于處置抵押物的法律程序和如何安置居住在抵押房屋中的居民的處理規(guī)定，因此，客觀上造成貸款人在借款人不還款時，難以處置抵押物和實現(xiàn)債權。這使得抵押成為有名無實的擔保，增加了按揭貸款風險，這不利于以按揭貸款為基礎發(fā)行的證券的信用級別提升。因此有學者提議，建立符合中國國情的與個人住房按揭貸款相關的《強制搬遷法》。3、如果進行住房按揭貸款證券化，我國對投資者范圍方面尚存在較多限制。目前政府由于擔心作為債務人的企業(yè)違約給機構投資者帶來風險，故禁止主要機構投資者-養(yǎng)老金、共同基金、保險公司購買企業(yè)債券，這是不利于住房按揭貸款證券化實踐的。4、住房按揭貸款證券化涉及到一系列稅收和會計處理方面特別的要求，而這些在現(xiàn)行的有關政策和法律中均是空白。
（三）利率問題是無法繞開的大障礙。一方面，住房公積金貸款和商業(yè)性住房貸款實行的不同利率在證券化時難以統(tǒng)一；另一方面，使先行者尷尬的是先期的嘗試注定了難以盈利。2000年時，10年期住房按揭貸款利率為5.58%，同期國債利率為4.72%，利差空間僅為0.86%，而且這是不考慮其他成本的計算。再加上發(fā)行證券的其他費用，使銀行無力克盈。
筆者認為，要想解決住房按揭貸款證券化在我國所遇到的困難，需要在以下幾個方面做出努力：
健全法制環(huán)境現(xiàn)有法律體系無疑是實施住房貸款證券化的阻礙。時下當務之急是著手構筑資產證券化所需要的法律框架，并研究制定相關法律法規(guī)，彌補證券監(jiān)管體制的缺陷及解決相關操作過程中存在的種種困難。同時，結合資產證券化的特性，在我國現(xiàn)行會計和稅收法制的基礎上，制定具體的適用制度，確保住房貸款證券化在規(guī)范化、法制化的良性軌道上順利實施。
構建信用評估體系獨立、客觀、公正的信用評估是住房貸款證券化成敗的關鍵。由于住房貸款證券化會以打包形式進行，且標的比較大，也可能把不同地域的房屋組合在一起。因此，在缺乏有影響力的獨立資產評估機構的情況下，對地價、地面建筑質地的評估顯然有一定的技術難度。同時，我國也缺乏對個人償債能力的評估機構，為銀行在開展住房貸款業(yè)務過程中埋下風險“地雷”。因此，當前亟待進一步加快住房貸款保險市場和擔保制度的建設，規(guī)范信用評估行為，完善資產評估及個人信用認證的標準體系，從而提高國內信用評估機構的素質和水平，最終防范金融風險。
美國證券法（注：美國的證券活動受到聯(lián)邦立法和所屬各州“藍天法”(blueskylaws)的監(jiān)管，由于各州立法的不一，本文主要探討聯(lián)邦立法層面的問題。美國聯(lián)邦證券法體系主要由7項立法組成，包括《1933年證券法》、《1934年證券交易法》、《1935年公用事業(yè)控股公司法》、《1939年信托契約法》、《1940年投資公司法》、《1940年投資顧問法》和《1970年證券投資者保護法》。）對資產證券化的規(guī)范
1929年經濟危機過后，美國政府一改對證券市場自由放任的態(tài)度而實行國家積極干預的政策，貫徹保護投資者的核心準則，建立起內容豐富、規(guī)范完整的證券法體系，并借助證券市場最高監(jiān)管機構證券交易委員會(SEC)充分的執(zhí)法權力和具有造法功能的法院務實的司法操作，確保證券法體系的市場經濟導向，以適應經濟發(fā)展的需要。
美國沒有專門規(guī)范資產證券化的立法，而是通過現(xiàn)存的證券法律制度對它進行證券法層面的調整，其主要問題集中于：ABS是否屬于證券法中所定義的“證券”；發(fā)行ABS的SPV其性質如何，應具備怎樣的條件和如何進行監(jiān)管；對ABS的發(fā)行與交易，應如何進行規(guī)范。限于篇幅，本文主要選取《1933年證券法》、《1934年證券交易法》和《1940年投資公司法》為討論對象。筆者認為，至少在以下幾個方面，美國證券法實現(xiàn)了對資產證券化的有效調整：
一、確認ABS的“證券”屬性，將資產證券化活動納入證券法監(jiān)管范疇
資產證券化主要有轉遞結構(pass-throughstructure)和轉付結構(pay-throughstructure)兩種基本結構。（注：在轉遞結構中，資產原始權益人（發(fā)起人）以委托人身份將資產信托給受托人，取得相應的受益權證銷售給投資者，投資者由此獲得對信托資產的所有者權益，按月收取資產產生的現(xiàn)金流，受益權證利益的實現(xiàn)取決于資產的表現(xiàn)而與發(fā)起人和受托人無涉；在轉付結構中，資產原始權益人將資產轉讓給SPV，由其發(fā)行以資產收益為限償債的債券銷售給投資者，投資者按照證券標明的條件收取資產產生的收益，對發(fā)起人和SPV沒有債務追索權。）通常轉遞證券主要以受益權證(certificatesofbeneficialinterest)的形式出現(xiàn)，一般認為這種受益權證代表持券人對證券化資產不可分割的所有者權益而歸屬于股權類證券；而轉付證券主要以債券的形式出現(xiàn)，一般認為這種債券代表持券人對證券化資產的一項債權而歸屬于債權類證券。此外，資產證券化運用的證券工具還包括優(yōu)先股（屬于股權類證券）和商業(yè)票據。
資產證券化由于使用證券載體而必然牽涉廣大的投資者，再加上其精巧復雜的融資結構也給投資者帶來判斷ABS價值、評估相應風險和預防可能損害方面的困難，因此有必要將資產證券化活動納入證券法的監(jiān)管范疇。但ABS與發(fā)行人信用脫鉤，完全倚重資產產生的現(xiàn)金流償付證券權益的特性，又使它顯著地區(qū)別于通常意義上的證券。在美國，并不因為一項投資工具使用了證券一詞，就當然認為屬于證券法中的“證券”，其性質的判斷，取決于相關經濟實質的分析。
美國法關于“證券”的定義體現(xiàn)于多部證券立法當中，尤以《1933年證券法》的規(guī)定（第2章a款第1項）最為典型。按照這個寬泛的證券定義（注：有關《1933年證券法》和《1934年證券交易法》的條文，可參見卞耀武主編、王宏譯：《美國證券交易法律》，法律出版社1999年版。），一般很容易將債權類ABS歸入“證券”范疇，但股權類和票據類ABS卻難以對號入座。這是因為美國聯(lián)邦最高法院在1975年的Forman案中確認股票應具有按一定比例分享紅利和享有投票權并承擔責任的傳統(tǒng)特征（ABS與發(fā)行人的經營管理無關）；而法院長期以來認為由住房抵押貸款、應收款以及其他商業(yè)資產擔保的票據不應被認為是“證券”，而各個巡回法院適用不同的檢驗標準來判斷哪種票據不屬于“證券”。對此，美國法院運用了聯(lián)邦最高法院在1946年SECV.W.J.HoweyCo.案中提出的“荷威檢驗”規(guī)則(Howeytestrule)，不直接將股權類ABS定性為股票而使其成為同屬于“證券”形式之一的“投資合同”；而票據類ABS，由于1990年美國聯(lián)邦最高法院采用了一項規(guī)則，認為只有與司法認可的例外種類的票據有著“強有力的家族聯(lián)系”(strongfamilyresemblance)的票據才不應當被認為是“證券”，因此減少了在性質認定上的不統(tǒng)一和不確定。事實上，越來越多的司法實踐已趨于將ABS認定屬于證券法所規(guī)范的“證券”以保護投資者的利益，這奠定了監(jiān)管ABS的法律基礎。
二、修改SPV的“投資公司”定性，簡化相應的監(jiān)管要求
SPV是資產證券化中創(chuàng)設的專門用于購買、持有、管理證券化資產并發(fā)行ABS的載體。按照美國《1940年投資公司法》第3章a款第1～3項關于“投資公司”范疇的規(guī)定，符合(1)主要從事或者擬主要從事證券投資、再投資或證券交易；(2)從事或擬從事發(fā)行分期付款型面值證券(face-amountcertificates)業(yè)務，或已從事這樣的業(yè)務并持有這樣未受清償的證券；或(3)從事或擬從事證券投資，再投資，所有、持有或交易證券的業(yè)務，并且所擁有或擬獲得的投資性證券(investmentsecurities)的價值超過其總資產（不包括政府證券和現(xiàn)金項目）40%的發(fā)行人，就是所謂的“投資公司”，要受到該法嚴格的監(jiān)管。以此為標準，一方面《1940年投資公司法》中“證券”的定義較《1933年證券法》的定義來得寬泛，SPV所購買的資產大多被認定屬于“證券”的范疇；另一方面，《1940年投資公司法》規(guī)定僅持有“證券”就符合“投資公司”的條件，而SPV向發(fā)起人購入并為自己所持有的資產往往遠遠超過其自有資產的40%，因此SPV通常被定性為投資公司。
《1940年投資公司法》是為保護投資者利益，防止投資公司濫用經營管理權限而制定的，它對投資公司的監(jiān)管極其復雜與嚴格。被定性為投資公司的SPV，不僅要向SEC提交一份包含發(fā)行人詳細信息、投資目標和投資政策等內容的注冊報告書(registrationstatement)和承擔后續(xù)的持續(xù)報告與披露義務，還要接受對發(fā)行人經營活動和資本充足率、會計實踐和財務報告的正確合法性、廣告和銷售活動等諸多方面的監(jiān)管。（注：MichaelR.Pfeifer,LegalPerspectivesonDisclosurelssuesforCMBSInvestors,inFrankJ.Fabozzi&DavidP.Jacobed.,theHandbookofCommercialMortgage-backedSecurities,FrankJ.FabozziAssociates,1997,p.375.）與傳統(tǒng)發(fā)行證券的公司不同，SPV只不過是專門用于證券化操作的載體。由于以所購入的資產為擔保發(fā)行ABS并僅限于該項業(yè)務，SPV一般僅有很少的自有資本，沒有專門的董事會成員，股東結構簡單，較少甚至沒有自己的雇員，常被稱為“空殼公司”。因此，要SPV遵從《1940年投資公司法》的監(jiān)管要求，則必然會大大地阻礙證券化的操作。盡管該法中有一些法定的豁免規(guī)定，但并非專為資產證券化量身訂做的立法背景，只能帶來適用上的極度有限性；而向SEC尋求個案的豁免，由于需耗時數月，并且可能被要求提前公布證券化操作的信息和在豁免之時施與其他限制，而只能作為下策之選。總體看來，對SPV監(jiān)管的適度松綁，只能倚重于立法的變革。
注意到立法滯后給經濟發(fā)展帶來的障礙后，SEC在1990年公告，尋求對投資公司監(jiān)管的改革意見，其要點之一就是，《1940年投資公司法》是否以及應在多大程度上對“資產擔保安排”(asset-backedarrangements)進行監(jiān)管。公告以后，不少組織機構反饋了意見，其中包括紐約結算中心(theNewYorkClearingHouse)和美國律師協(xié)會(ABA)，它們都主張對資產證券化予以特殊的考慮。（注：JosephC.Shenker&AnthonyJ.Colletta,AssetSecuritization:Evolution,CurrentlssuesandNewFrontiers,TexasLawReview,Vol.69,May1991,p.1412,p.1413,n231.）基于如上調查，SEC在1992年11月頒布了專門針對結構融資（資產證券化屬于其中的一種）的規(guī)則3a-7。按此規(guī)則，如果符合特定的條件，SPV將不再被界定為投資公司，而不管其資產的類型如何。這些特定的條件包括：(1)所發(fā)行的是固定收入證券或者是權益償付主要來自于金融資產產生的現(xiàn)金流的其他證券；(2)固定收入證券在其銷售時獲得了至少一家全國公認的評級機構的四個最高評級中的一個（即投資級以上）；(3)除少數例外，發(fā)行人持有金融資產直至到期；(4)將那些融資運營中暫時不需要的資產、現(xiàn)金流和其他財產都存入一個獨立的賬戶，而該賬戶由一個獨立的受托人管理。這一規(guī)則的出臺，解決了SPV的后顧之憂，大大地繁榮了資產證券化經濟，事實上這也印證了SEC當初設定規(guī)則3a-7的意圖：承認已登記的投資公司與結構融資在結構和運營上的區(qū)別，并理順當前市場自身的要求出臺相關規(guī)定，為投資者提供保護。（注：MichaelS.Gambro&ScottLeichtner,SelectedLegallssuesAffectingSecuritization,UniversityofNorthCarolinaSchoolofLawBankingInstitute,Vol.1,March1997,pp.149-150.）
三、充分利用證券立法中的豁免規(guī)定，為ABS的發(fā)行與交易提供便利
被定性為“證券”的ABS，其發(fā)行和交易，就要受到以規(guī)范證券初次發(fā)行為主的《1933年證券法》和以規(guī)范證券后繼交易為主的《1934年證券交易法》的監(jiān)管。
考察《1933年證券法》的立法哲學，是以“完全信息披露”為指導，向投資者提供一切與證券公開發(fā)行相關的重大信息，而將有關證券的價值判斷和投資決策交由投資者自身來進行，由此形成“注冊登記制”的證券發(fā)行監(jiān)管制度，并最終影響到《1934年證券交易法》關于證券交易的信息披露監(jiān)管?？梢娺@種監(jiān)管體制并不存在證券市場準入的實質性法律障礙，這正是有別于傳統(tǒng)融資方式的資產證券化何以在美國最先萌發(fā)的一個主要原因；但不可否認，為保證提供給投資者信息的有效性，立法上注冊登記和信息披露規(guī)定的環(huán)環(huán)相扣、紛繁復雜，也是可見一斑的。從經濟效益最大化的角度出發(fā)，ABS的發(fā)行與交易首當其沖的是尋求相應的豁免規(guī)定。
《1933年證券法》中的豁免，主要有針對特定類別證券的豁免（可稱為豁免證券，有些豁免是永久性的）和針對特定交易的豁免（可稱為豁免交易，只針對該次發(fā)行豁免）。雖然豁免證券的條款不少，但與ABS有關的主要是該法第3章(a)款第2、3、5、8項的規(guī)定，而運用頻率最高的當屬第2項的規(guī)定。按這項要求，任何由美國政府或其分支機構發(fā)行或擔保的證券和任何由銀行發(fā)行或擔保的證券，均可豁免于《1933年證券法》的注冊登記要求。如此，也就不難理解，為何美國最早的ABS是由具有政府機構性質的政府抵押貸款協(xié)會(GNMA)發(fā)行的，而目前在美國證券化資本市場上占重大比例的仍是由GNMA、聯(lián)邦國民抵押貸款協(xié)會(FNMA)和聯(lián)邦住宅抵押貸款公司(FHLMC)三大帶有官方或半官方性質的機構發(fā)行或擔保的ABS，以及銀行信貸資產證券化的蓬勃興旺。在豁免交易中，最引人注目的是《1933年證券法》第4章第2項的“私募發(fā)行”的豁免，因下文將論及，在此從略。另外，為發(fā)展抵押貸款二級市場，美國國會在1975年修改了《1933年證券法》的規(guī)定，為以抵押貸款進行的證券化提供了交易豁免，這大大促進了住房抵押貸款證券化的操作。
與《1933年證券法》的豁免運用不同，《1934年證券交易法》中的豁免，最顯著地體現(xiàn)于授權SEC自由裁量豁免的規(guī)定上。按照該法第12章(h)項的規(guī)定，SEC可以在不與維護公共利益和保護投資者利益相違背的情況下豁免或減少SPV的信息披露義務。通常，SEC在決定豁免時會考慮公眾投資者的人數、證券發(fā)行金額、發(fā)行人活動的性質和范圍、發(fā)行人的收入或者資產等因素。據此，已有一些進行證券化操作的SPV獲得免除披露義務的先例。注意到《1934年證券交易法》主要針對股權類證券適用，而資產證券化中，雖然轉遞結構的受益權證具有股權的屬性，但實踐中人們通常按照固定的本金加上一定的利息來計算它的價值，實際上又是被當作債券來交易。對此，SEC采取了將這類ABS認定為股權證券，但豁免其適用針對股權證券的諸多限制的策略，（注：GregoryM.Shaw&DavidC.Bonsall,SecuritiesRegulation,DueDiligenceandDisclosure-USandUKAspects,inJosephJudeNorton&PawlR.Spellmaned.,AssetSecuritization:InternationalFinancialandLegalPerspectives,BasilBlackwellFinance,1991,p.244.）簡化了ABS的操作。
如此，借助證券立法中的豁免規(guī)定、適時的立法修改和SEC高度自由的執(zhí)法權限，美國在證券化進程中培育了一個成熟穩(wěn)健的機構型ABS市場，并通過簡化手續(xù)提高了證券化的運作效率。
四、契合資產證券化的運作特點，適度調整監(jiān)管要求，提高公募發(fā)行的效率
按照《1933年證券法》和《1934年證券交易法》的規(guī)定，不能獲得豁免，采用公募發(fā)行進行公開交易的ABS，就要接受相應的注冊登記和持續(xù)信息披露的監(jiān)管。
首先確定證券的注冊登記人。一般而言，注冊登記人就是證券的發(fā)行人。資產證券化中用做ABS發(fā)行載體的SPV，可以采用多種形式，常見的主要是公司和信托兩種。對于公司型的SPV，顯然SPV本身就是注冊登記人；而對于信托型的SPV，由于并不存在一個類似公司的治理機構，因此作為認定上的一個例外，美國證券法將這種情形下的發(fā)行人，界定為按照信托協(xié)議或證券得以發(fā)行的其他協(xié)議，進行證券發(fā)行活動并承擔委托人或經理人責任的人。（注：KunzC.Thomas,SecuritiesLawConsiderations,inPhillipL.Zweiged.,theAssetSecuritizationHandbook,DowJones-lrwin,1989,p.358.）如此，將資產進行信托并常提供資產管理服務的資產出售人（一般是發(fā)起人），就成為所謂的“注冊登記人”。
其次確定進行注冊登記申請應使用的表格。按照《1933年證券法》的要求，證券發(fā)行之前，須向SEC提交注冊登記申請文件（通過填寫特定的申請表格實現(xiàn)），除非另有規(guī)定，注冊報告書和附帶文件應包含法律所列舉的內容。經過1982年的統(tǒng)一信息披露制度改革，SEC確立了三種基本的證券發(fā)行登記格式：S-1、S-2和S-3，此外還有各種特殊的專用表格。資產證券化中，最常用到的是S-11、S-1和S-3。注意到ABS是一種采用特定化資產信用融資的證券，其本身的表現(xiàn)，與發(fā)行人自身的財務狀況和經營業(yè)績并無多大聯(lián)系，因此在信息披露上不應過多涉及發(fā)行人的自身狀況，但這三種表格形式是以傳統(tǒng)的融資方式為服務對象，其所要求的披露范圍并不完全契合資產證券化的特點。為此，實踐中，注冊登記人或者經過SEC的同意或者取得SEC的非正式批準，剔除表格中與證券化無關的項目，而將披露的要點放在了關系ABS權益償付的資產結構、質量、違約記錄、提前還款、損失狀況以及信用增級、資產服務上。
最后，確定如何進行持續(xù)性信息披露。按照《1934年證券交易法》的要求，納入監(jiān)管范疇的ABS發(fā)行人，要依第13章的規(guī)定向SEC提交年度報告（使用10-K表格做成）、季度報告（使用10-Q表格做成）和臨時報告（使用8-K表格做成，針對未曾報告過的重大事件）。由于SPV只是作為資產證券化運作的載體，其活動僅限于資產的購買、持有、證券發(fā)行等與資產證券化相關的事項，而投資者關注的是資產池的資產質量，并非發(fā)行人的活動，因此這些報告的規(guī)定并不適用于證券化操作。為此，自1978年美洲銀行首次發(fā)行抵押貸款轉遞受益權證(mortgagepass-throughcertificates)以來，許多發(fā)行人都利用《1934年證券交易法》第12章(h)項的規(guī)定，向SEC請求豁免。從豁免的實踐情況看，年度報告和季度報告的豁免申請已為SEC所接受，不過SEC通常令發(fā)行人提供交易文件中所要求的逐月資產服務報告(themonthlyservicingreports)。（注：PaulWeiffenbach&JosephMeehan,Cross-borderSecuritization-EntrytoWorldMarkets,SecuritizationYearbook1999,aSpecialIFLR(InternationalFinancialLawReview)Supplement,p.7.）
通常，按照《1933年證券法》的要求，每進行一次證券發(fā)行，就要準備一次注冊登記申請資料，交納一筆注冊登記費用并等待注冊登記的生效，這不僅給發(fā)行人帶來許多不必要的重復文書工作和費用負擔，而且也可能使發(fā)行人在申請——等待——生效的注冊循環(huán)中錯失證券發(fā)行的最佳市場時機。為此，SEC在1983年推出了一項注冊登記的便利措施，這就是體現(xiàn)于規(guī)則415中的“櫥柜登記”(shelfregistration)制度，即符合特定條件的主體，可以為今后兩年擬發(fā)行的證券，預先向SEC辦理注冊登記，提供與證券發(fā)行相關的基本財務信息，待到市場時機成熟時就能以最佳價格發(fā)行證券而不必重新進行注冊登記；同時，發(fā)行人通過提供新的信息資料更新以往登記的內容。使用表格S-3進行注冊登記的發(fā)行人享有運用這一便利的資格，這是因為這類表格通常僅限于投資級的債券或不可轉換的優(yōu)先股的發(fā)行使用，如此，也就能防范“櫥柜登記”便利的濫用風險。
2001年1月，美國通過了《投資者和資本市場費用減免法》，將證券注冊登記費從每百萬元交納239美元降到92美元，而且SEC每年還會做出有利于發(fā)行人的調整。在美國，出于成本費用的考慮，ABS采用公募發(fā)行，通常運用于數額在1億或1億美元以上的交易中。（注：StevenL.Schwarcz,theAlchemyofAssetSecuritization,StanfortJournalofLaw,Business&Finance,Vol.1,Fall,1994,p134.）無疑，注冊登記費的降低，將大大地降低發(fā)行人的成本，增加公募發(fā)行的吸引力。
五、逐步完善私募發(fā)行法律規(guī)則，引導機構投資者投資ABS，繁榮私募發(fā)行市場
ABS采用私募發(fā)行，可以豁免美國證券法中的注冊登記和持續(xù)信息披露要求，減化操作程序，節(jié)約發(fā)行費用；而且，機構投資者是私募發(fā)行市場的主要參與者，由于他們富有投資經驗而又財力雄厚，往往能使交易迅速成交，成本低廉，再加上機構投資者追求穩(wěn)定投資回報的趨向，更能給新生的ABS提供良好的發(fā)展環(huán)境和維護市場的穩(wěn)定。
美國私募發(fā)行市場的繁榮，是通過一系列立法的改進來完成的。私募發(fā)行的規(guī)定，首見于《1933年證券法》，其第4章第2項簡單地將私募發(fā)行界定為不涉及公開發(fā)行的發(fā)行人的交易。由于欠缺明確的規(guī)范，在以后很長一段時間里，司法領域標準不一，投資者人數的多寡是否影響交易的性質，成為困擾律師們的難題。
為此，SEC在1982年頒布D條例，規(guī)定了適用私募發(fā)行的條件。D條例中，可為資產證券化所采用的是規(guī)則506。按此要求，發(fā)行人可向人數不受限制的“可資信賴的投資者”(accreditedinvestor)和人數少于35人的其他購買者銷售無限額的證券，當然銷售不得利用任何廣告或招攬的形式進行。規(guī)則501界定了“可資信賴的投資者”的范圍，包括大多數作為機構投資者的組織（一般指銀行、保險公司和其他金融機構、資產超過500萬美元的公司或信托）和富有的個人（其年收入超過20萬美元）。因為這些“可資信賴的投資者”富有投資經驗，所以，如果證券只向他們發(fā)行，規(guī)則502就對發(fā)行人提供信息無特殊要求（并非不需要提供任何信息）；但如果交易中有不屬于“可資信賴的投資者”的其他購買者，就不僅要求發(fā)行人要確信他們（或其人）具有金融或商業(yè)方面的知識和經驗，得以評估投資的價值與風險，而且還要求發(fā)行人要向他們提供特定的發(fā)行信息?？梢?，雖然SEC擴大了注冊登記的豁免范圍，但并非毫無原則地網開一面。其成功之處在于：一方面，將豁免的對象向機構投資者傾斜，在為他們提供投資渠道的同時，也通過法律手段建立了較為穩(wěn)定的證券市場結構，實現(xiàn)了資產證券化與機構投資者之間的良性互動；另一方面，根據交易對象的性質區(qū)分發(fā)行人的信息披露義務，使通過信息披露保護投資者的運作更具靈活性的同時，也合理地減輕了發(fā)行人的負擔。
值得注意的是，無論是第4章第2項還是D條例的豁免，都要求在證券發(fā)行時，發(fā)行人要確保投資者在購買時沒有轉讓證券的目的，也即發(fā)行人所發(fā)行的證券是一種“限制性證券”(restrictedsecurities)。這種證券的再次轉讓，需要持有一定的年限才能進行，或者要重新進行注冊登記，這嚴重妨礙了私募發(fā)行的ABS的交易。為解決私募證券的市場流通性問題，SEC在1990年通過了規(guī)則144A。相較于前兩個規(guī)定，這一規(guī)則的益處體現(xiàn)在：(1)允許不受持有證券時間等條件制約，轉讓“限制性證券”給“合格的機構購買者”(qualifiedinstitutionalbuyers)而不影響已取得的注冊登記豁免，并通過PORTAL（注：其全稱是"NASD''''sPrivateOfferingResaleandTradingthroughAutomatedLinkagesSystem"。在頒布144A規(guī)則的同時，SEC頒布了PORTAL規(guī)則。PORTAL是服務于規(guī)則144A項下的證券私募發(fā)行、再售和交易自動聯(lián)接系統(tǒng)，允許進入PORTAL的投資者都是“合格的機構購買者”。參見吳志攀主編：《國際金融法》，法律出版社1998年版，第110頁。）配套交易設施，建立了該類證券的二級流通市場。這在一定程度上使私募發(fā)行的證券具有易于發(fā)行的優(yōu)點的同時，也具有了類似于公募證券易于流通的特點，從而加強了私募市場與公募市場的聯(lián)系。(2)不再要求發(fā)行人盡合理的注意義務來保證購買者只有投資而沒有轉售證券的意圖，從而減輕了發(fā)行人在D條例規(guī)則502(d)項下的負擔。這項被稱為美國私募發(fā)行市場自由化表現(xiàn)的規(guī)則144A，給資產證券化充分運用私募發(fā)行法律豁免提供了更多的便利。
私募發(fā)行規(guī)則的改進，促成了機構投資者群體的日漸形成，不過，對于ABS來說，美國1984年《加強二級抵押貸款市場法》規(guī)定所有已評級的抵押貸款擔保證券都可成為機構投資者的合法投資對象，也是通?？色@得高信用評級的ABS得以吸引機構投資者的一個不可忽視的因素。
總結與借鑒
綜上所述，資產證券化得以首先在美國萌發(fā)并獲得蓬勃發(fā)展，最主要的應歸功于其“管得寬”又“管得嚴”（注：吳志攀：《從“證券”的定義看監(jiān)管制度設計》，載吳志攀、白建軍主編：《證券市場與法律》，中國政法大學出版社2000年版，第11頁。）的開放型證券法律制度。這一制度對資產證券化的成功調整，可以總結為以下幾點，供我國實踐操作借鑒：
一、以寬泛的證券定義適應經濟發(fā)展需要，從有利于投資者保護的角度，將不斷推陳出新的金融創(chuàng)新產品納入監(jiān)管范圍。
二、以非實質性審查的注冊登記制度為證券發(fā)行提供沒有法律障礙的市場準入，為金融創(chuàng)新提供良好的生存環(huán)境。
三、以完全信息披露保護投資者的利益，借助規(guī)范的證券信用評級，引導投資者自由決策并培養(yǎng)其成熟的投資理念，不斷地為金融創(chuàng)新產品提供良好的投資群體來源。
資產證券化上世紀70年源于美國,如今已成為當前全球金融市場最具活力的金融創(chuàng)新產品之一,其核心在于對貸款中的風險與收益要素的分離與重組,使其定價和重新配置更為有效,促使參與各方均可受益,實質是融資者把被證券化的金融資產的未來現(xiàn)金流收益權轉讓給投資者。
作為一項金融技術,資產證券化在發(fā)達國家的使用非常普遍,目前美國一半以上的住房抵押貸款、3/4以上的汽車貸款是靠發(fā)行資產支持證券提供的。在我國,由于銀行有“短存長貸”的矛盾,資產管理公司也有回收不良資產的壓力,資產證券化因此得到了積極響應。
資產證券化在我國發(fā)展的意義
資產證券化將貨幣市場和資本市場有機聯(lián)結,一方面實現(xiàn)銀行信貸風險“減壓”;另一方面,在為資本市場增添交易品種的同時,也為市場輸送源源不斷的資金“血液”。前些年,國內銀行貸款多為中短期貸款,但隨著住房貸款規(guī)模的不斷增大,銀行貸款結構也發(fā)生了根本性改變,信貸結構“短存長貸”的矛盾使得銀行業(yè)潛伏相當大的風險。因此,這一金融創(chuàng)新品種對我國金融市場的發(fā)展有著更大的意義。
加速我國金融改革
我國金融改革目前已經到了攻堅階段,整個金融體制改革已經涉及到了關鍵的內核,也遇到了更大的阻滯。在此階段,由于證券化的制度創(chuàng)新牽扯到廣泛的主體與市場結構,因此更多地被看作是解決當前金融改革問題的重要催化劑之一。
利于改善資產負債表結構
資產證券化可以加強經理對公司資產負債表規(guī)模和結構的控制。例如,剝離資產的會計處理可以提高資本充足率和其他經濟業(yè)績指標(例如股權收益率)。證券化也可以釋放資產,用于其他投資機會,如果外部融資渠道受約束或內外部融資成本存在差異,證券化就可能帶來經濟上的收益。
有利于銀行分散和轉移信用風險
證券化可以使融資渠道多樣化,從而減少融資風險。將中長期貸款打包證券化后出售給投資者,這樣銀行業(yè)可使貸款成為具有證券流動性的貸款,有利于增加資產負債表的流動性。同時,金融機構也可利用證券化來消除利率錯配。
使金融市場更加完備
通過證券化引入了更適合投資者風險偏好的新金融資產,提高了投資者得到多樣化收益的可能。因為可以通過自己的判斷來獲得證券化了的貸款收益率,在認為其被低估時可以買入。
可見,資產證券化不僅能使金融機構和企業(yè)降低融資成本,從而更好地進行風險管理和控制,而且也為解決金融市場的很多難題提供了快速有效的手段。
資產證券化在我國發(fā)展的障礙
雖然資產證券化技術可運用在各種資產業(yè)務領域,但需要相應的法律環(huán)境、稅務體系和會計制度及資本流通市場的配套來完成。目前,制約我國資產證券化業(yè)務發(fā)展的因素主要有以下幾點:
法律環(huán)境制約
2005年4月,人民銀行和銀監(jiān)會聯(lián)合了《信貸資產證券化試點管理辦法》,確定了在我國開展信貸資產證券化試點的基本法律框架。但信貸資產證券化需要多方面的政策法規(guī)相配套。因為現(xiàn)行公司法、銀行法等法律法規(guī)都對證券化存在眾多阻礙。同時,與發(fā)展衍生金融工具相配套的會計等方面的法規(guī)準則也不健全,相關的財務判斷與會計處理缺乏合理的依據。此外,沒有針對證券化過程制定專門的稅收中性政策,因此,使得證券化的成本大大提高。投資主體缺乏
證券化產品涉及一系列比較復雜的法律、會計框架,個人投資者有時很難理解其中的實質,而證券化的本質就是特定的風險與收益重組與分擔機制,考慮到國內投資者的普遍不成熟,一旦出現(xiàn)問題,很可能無法理性面對,從而對政府造成壓力。
體制障礙制約
我國的制度性改革一直是由政府主導的,而政府內部的協(xié)調一直是經濟改革的難點之一。在證券化過程中,無論是風險還是利益的考慮,使得各種改革方案都難以得到政府內部的一致性通過。
由于資產證券化作為新的金融工具,我國還沒有成熟的經驗防范和監(jiān)管其潛在的風險,因此只有充分認識到這些障礙并逐步解決這些問題,才能更好的促進資產證券化的發(fā)展。
資產證券化在我國發(fā)展的對策研究
對一次成功的資產證券化來說,需要具備兩個條件:一是具有穩(wěn)定的金融基礎,在保護投資者利益的同時,使金融資產能夠有效率地從發(fā)起人轉移到SPV;二是強烈的投資者需求,這有助于降低發(fā)起人的融資成本。投資者需求水平取決于證券的風險特征和評級機構對信用的評級。那么,目前在我國金融市場還不甚完備的情況下如何推動資產證券化的發(fā)展,筆者認為應采取如下對策:
設計完善的監(jiān)管體制或模式
由于我國金融監(jiān)管制度實施分業(yè)經營、分業(yè)管理的體制,對于跨越多個行業(yè)的業(yè)務創(chuàng)新——資產證券化必然要涉及到多個金融監(jiān)管部門。例如:如果要商業(yè)銀行發(fā)證券的話,應該由銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會,但是從另一個角度上來說,如果證券化是債的話,應該由發(fā)改委來管,主要是監(jiān)管債的規(guī)模;證券化發(fā)了以后,可否上市交易,要由證監(jiān)會來管。而會計準則方面,應該是財政部管。其結果是,財政部、發(fā)改委、銀監(jiān)會、證監(jiān)會都想監(jiān)管,但事實上都監(jiān)管不了。
因此在這一問題上,既要考慮到我國金融管理體制的現(xiàn)狀,又要考慮到證券化業(yè)務的特殊性,走聯(lián)合監(jiān)管的道路。
監(jiān)管環(huán)境由一系列法律和法規(guī)組成,這些法律和法規(guī)與公司的組成和監(jiān)管、信托的建立和受托人職責、融資報告要求和證券法有關,但并不局限于這些。雖然在不同的司法制度中監(jiān)管環(huán)境存在顯著不同,但大多數都包括了信息揭示要求、資產充足規(guī)則和償付能力等規(guī)則因此,我們的法律法規(guī)也應著力體現(xiàn)這些方面的內容。
選擇適合國情的資產證券化類型
我國資產證券化的道路如同西方國家一樣,正從“抵押融資型”走向“真實出售型”及其混合時代。自2001年10月我國頒布實施信托法以來,以財產信托模式進行“抵押融資型”的資產證券化的形式層出不窮,例如金融租賃財產信托、股權及其收益權財產信托、房地產及其收益權財產信托、工業(yè)森林財產信托、出口應收帳款財產信托、銀行不良資產財產信托等。這些抵押融資型的資產證券化在我國資產證券化實踐中積累了相當的經驗。
從目前我國法律框架來講,“抵押融資型”的資產證券化比較適合我國國情,因為我國關于SPV法人制度、會計稅收制度還未正式建立,特別是在資產證券化的資產評估與定價系統(tǒng)還未建立的情況下,“抵押融資型”的資產證券化對受托人和投資人更加安全有利,一方面不僅以未來收益作為支撐證券或信托權益的利益來源,而且還以發(fā)起人或委托人及其保證人的信譽,對收益不足或回購行為進行補償或擔保。當然這種安全性是建立在短期抵押融資的基礎上。另一方面資產證券化這種金融產品其實是一種穩(wěn)定收益證券(FIS),對下不保底上有封頂的金融產品,站在受托人和投資者的角度來講,這樣“抵押融資型”的資產證券化似乎更有利。
行政補償，又稱為行政損失補償，是指為了實現(xiàn)國家和社會公共利益而合法的給特定人的財產帶來特別損失時，基于保障財產權和平等負擔的原則，對該損失予以彌補的行為和制度。[i]關于行政補償的理論基礎有眾多的理論觀點，其中“公共負擔理論”得到了廣泛的認同，該理論認為如果公民為了公共利益受到了“特別損失”就違背了由全體社會成員公平負擔的原則，應該由國家對其“特別損失”予以填補。具體的行政補償制度、標準、范圍等一般由法律進行規(guī)定。
一、加強行政補償立法的必要性和現(xiàn)實基礎
在2004年我國憲法修改中，加入了保護人權、保護公民合法的私有財產權的內容，而且直接規(guī)定了對私有財產征收和征用的補償。[ii]把憲法規(guī)范的內容予以具體化是行政法面臨的首要任務，正如有的學者所指出的那樣“憲法是行政法的基礎，而行政法是憲法的實施?！盵iii]加強行政補償的立法，是實現(xiàn)憲法關于補償規(guī)范的一個重要的內容，否則憲法的規(guī)定就很有可能因不具有操作性而被長期的虛置，人們尋求行政補償也根本無法得到保障。論及此處不得不讓人反思國家賠償立法的教訓，在我國1982年《憲法》中就規(guī)定了國家賠償的條款，但是由于規(guī)范過于原則性，在1995年《國家賠償法》實施以前，公民謀求國家賠償仍然沒有任何有效的法律保障。行政補償立法不應該再重復國家賠償立法同樣的錯誤。“人權入憲”以后，人們的人權觀念日益增強，保障人權已經成為國家公權力運行和完善法律制度的主要價值訴求。特別是隨著我國市場經濟的發(fā)展和日益成熟，公民成為自主的平等主體，保護公民的私有財產不受侵犯既是保障人權的重要內容也是維護公民主體性地位的基礎和現(xiàn)實需要。我國目前的行政補償制度主要規(guī)定在單行法之中，由于規(guī)定的不統(tǒng)一呈現(xiàn)了諸多問題，已經不能滿足保護公民權益的需要。因此規(guī)范和健全行政補償法制，特別是加強行政補償立法已經成為我國行政法治化進程中的一個重要的現(xiàn)實課題。
目前關于行政補償的理論已經相當成熟，對于行政補償的基本原則、范圍、標準和制度框架等都有深入的研究，為行政補償的立法提供了堅實的理論基礎。而且隨著我國依法治國，建設社會主義法治國家進程的推進，法治建設已經取得了很大的進步，法治的觀念已經深入人心。依法行政，建設法治政府是目前我國行政機關努力奮斗的目標。行政機關及其工作人員在舊的傳統(tǒng)權力觀念的影響下所固有權力本位、權力至上的觀念也正逐漸被現(xiàn)代法治觀念所取代。行政機關及其工作人員也逐漸樹立了現(xiàn)代權責觀念，有權力必有責任，未有無責任之權力。而且隨著法制建設完善，對權力的監(jiān)督制約機制和責任承擔機制越來越健全。這些法治建設的進步和觀念的改變?yōu)樾姓a償的立法創(chuàng)造了良好的法治環(huán)境和社會環(huán)境。尤其是2004年的憲法修改，把保護人權寫進了憲法，明確規(guī)定了對公民私有財產的保護，和對公民私有財產征收、征用的補償。憲法規(guī)范的首要功能是對國家公權力的約束，為國家公權力的行使劃定一個界限，即不得無故侵犯公民的私有財產，即使是為了公共利益從事合法行為給公民造成損失的也要承擔補償責任。補償制度“入憲”為加強行政補償立法提供了堅實的、直接的憲法基礎。
因此在各種條件綜合作用下加強行政補償立法、規(guī)范和健全行政補償法制不僅必要而且可能。行政補償法制的規(guī)范化有利于推進行政法治的進程，實現(xiàn)在以人為本的法治理念下保護人權的終極目的。
二、行政補償立法模式的選擇
加強行政補償立法面臨的首要問題就是采用什么樣的立法模式，近年來對這一問題有不少的爭論。
（一）分散立法還是統(tǒng)一立法？抑或第三種選擇？
我國并非沒有行政補償的法律規(guī)定，但只散見于各個單行法之中，未有統(tǒng)一的原則性規(guī)定，造成了補償范圍不確定和補償標準不統(tǒng)一等諸多問題。如何解決這些問題，提出了第一個行政補償立法的模式選擇問題，即保持現(xiàn)有的分散立法模式，還是制定統(tǒng)一的《行政補償法》？抑或有第三種選擇？
第一種立法模式是保持現(xiàn)有的分散立法，主要是完善現(xiàn)有的單行法關于行政補償的規(guī)定，可以簡稱為“分散立法模式”。我國目前行政補償的法律條款散見于許多單行法之中，補償的原則、范圍、標準和程序等往往會有不一致。縱覽我國的法律規(guī)定關于補償主要有以下的法律用語，“適當補償”“相應補償”“合理補償”有的甚至只規(guī)定給予“補償”。[iv]這些不同法律用語的規(guī)定往往會導致不同的補償結果，如“適當補償”“合理補償”就可以理解為不包括“完全補償”，而“相應補償”和“補償”則可以理解為包括“完全補償”。而且沒有統(tǒng)一的可操作的標準，補償多少完全由行政機關進行裁量。這樣就很可能造成不同的公民之間的不平等，影響法律在人們之間的公信力，人們會認為法律缺乏公正，甚至嚴重的會導致對法律的抵觸。因此若沒有統(tǒng)一的原則和標準，單靠完善單行法的規(guī)定是無法從根本上解決這一問題的。
第二種立法模式是制定一部統(tǒng)一的《行政補償法》，可以簡稱為“統(tǒng)一立法模式”。內容可分為兩部分：一是總則部分，規(guī)定統(tǒng)一的行政補償的基本原則、范圍、標準、程序等；二是分則部分，在梳理現(xiàn)有單行法關于行政補償規(guī)范的基礎上，采用列舉的方式把各種具體的行政補償一一作出規(guī)定，各單行法相應的規(guī)范予以廢止。采用這種立法模式的優(yōu)點非常明顯，就是行政補償的規(guī)定非常的明確、具體、統(tǒng)一，而且由于規(guī)范非常集中便于查閱和適用。但是由于我國社會經濟的飛速發(fā)展，涉及到行政補償的事項會越來越多，采用列舉的方式難免會有掛一漏萬之疑慮。而且這種立法模式涉及到眾多的單行法規(guī)范的修改或廢止，立法成本會非常的大，立法的周期會非常的長。因此從目前的條件分析，不宜采用這種立法模式。
除了以上兩種立法模式，是否還有第三種選擇？這就是筆者將要闡述的“半統(tǒng)一立法模式”。即關于總則可以制定一部統(tǒng)一的《行政補償法》，各種具體的行政補償仍然由各單行法規(guī)定。這種立法模式在我國有成功的立法經驗可以借鑒，如關于行政許可的立法，行政許可事項紛繁復雜，要進行全部的列舉幾無可能，我國制定的《行政許可法》只規(guī)定了行政許可一些基本的原則、程序等等，各種具體的行政許可行為仍然由單行法規(guī)定，但要符合《行政許可法》的要求。這種“行政許可立法模式”的實踐經驗對行政補償立法有重要的指導意義。就總則可制定一部統(tǒng)一的《行政補償法》，規(guī)定行政補償的原則、范圍、標準和程序等等，各種具體事項的行政補償仍然由各單行法規(guī)定，但單行法的規(guī)定與《行政補償法》相抵觸的不再有法律效力。從而既節(jié)約了立法成本，又達到了統(tǒng)一規(guī)范行政補償行為的目的。在適用時也可以有統(tǒng)一的標準予以把握。即使單行法對某些特定的行政補償沒有做出具體的規(guī)定，也可以暫時適用《
行政補償法》的原則規(guī)定予以解決。
（二）單獨立法抑或混合立法？
在立法過程中不時有將損失補償和損害賠償合流的聲音，在制定《國家賠償法》的過程中就有人提出來應將國家賠償責任與補償責任一并規(guī)定在該法之中，因為不論是國家機關的違法行為還是合法行為造成的損失，國家都應該負責填補。[v]這就提出了第二個行政補償立法的模式選擇問題，即行政補償是單獨立法還是混合立法？關于混合立法近年來有人提出兩種模式：一是不再區(qū)分損害賠償和損失補償的異同，而制定統(tǒng)一的《國家責任法》。[vi]二是修改《國家賠償法》把行政補償作為一部分納入其中。[vii]
從損失補償和損害賠償給予當事人救濟的方式、目的和我國的目前立法實踐、立法成本分析，以制定單獨的《行政補償法》更為適宜。
1.制定《國家責任法》不利于對當事人的救濟
就歷史淵源而言，國家補償行為存在的歷史要早于國家賠償行為。法國早在1789年的《人權宣言》中就宣布：“財產是神圣不可侵犯的權利，除非當合法認定的需要并顯系必要時，且在公平而且預先補償的條件下，任何人的財產不得受剝奪?！弊鳛橐环N完整的制度，行政補償的確立卻晚于國家賠償，直到20世紀行政補償才逐漸形成了不同于國家賠償的基本原則、責任性質、救濟目的、救濟手段、補償標準等，并專門立法，于是行政補償制度也就應運而生了。但是這種區(qū)分損失補償和損害賠償的制度建構在國外還是國內都遇到過挑戰(zhàn)，如德國聯(lián)邦普通法院在實踐中提出過“類似征收之侵害”的概念。認為國家機關在行使公權力的過程中違法，并造成了公民的損失，但主觀上并沒有故意或過失的責任承擔類推適用征收補償之法理，由國家負補償責任。后來擴大為違法有責之侵害行為也照此辦理。從而逐步模糊了國家賠償和損失補償的界限。我國也有學者也指出“近年來，由于在損失補償和損害賠償兩個領域內救濟主義日漸盛行，在實際救濟是越來越傾向于切實填補當事人合法權益所受的損失或損害，而不太注意引起損失或損害的原因對救濟結果的影響，從而補償與賠償，特別是事后補償制度與賠償制度出現(xiàn)了合流的趨勢，區(qū)分補償與賠償的傳統(tǒng)理論受到很大的沖擊?！盵viii]
對于德國出現(xiàn)的損失補償和損害賠償的“類似征收之侵害”理論，理論界和實務界從救濟的角度對之提出了質疑。德國聯(lián)邦在1981年“濕采石裁判”中對該理論提出了挑戰(zhàn)。認為當事人應首先向行政法院訴請撤銷違法之國家行為，而不得放棄訴請撤銷。當事人在訴請撤銷與直接請求賠償之間并無選擇權，當事人如殆于行使法定之救濟手段，嗣后即不得再就所受之損失請求賠償。此項判決主要揭示：請求行政法院撤銷違法國家行為，乃屬“第一次之權利保護”，而請求賠償則屬“第二次權利保護”，二者有先后順序關系，人民應先循“第一次權利保護”途徑，謀求救濟，而于無法以第一次保護途徑獲得救濟時，始得循“第二次權利保護體系”，請求賠償。德國基本法關于損失補償之法理，于“違法之國家行為”，并無適用之余地。[ix]
筆者認為，損失補償和損害賠償“合流”的觀點，更多的是把注意力放在了結果責任的角度上，認為只要能填補當事人的損失即可。從二者分離的歷史淵源上考證，救濟目的的不同應該是關注的重點。損害賠償首先強調的是對國家違法行為的排除，其次才是對公民損失的填補，賠償是國家對其違法行為承擔的一種法律責任，其目的是恢復到合法行為所應有的狀態(tài)。而行政補償僅僅是國家因合法的行政行為對公民“特別損失”的補救。即使對于國家公權力違法但主觀上無過錯行為的救濟首先也必須排除違法行為的繼續(xù)存續(xù)，然后才是填補給公民利益造成的損害，其救濟方式和目的與損害賠償的救濟相同，可納入國家賠償的調整范圍之內，而不是將之納入損失補償的范圍，二者不可混淆。在我國頒布的《國家賠償法》實際上已經把這種行為的賠償納入其中。[x]
因此，若采用制定統(tǒng)一的《國家責任法》的模式，對行政補償和損害賠償不作區(qū)分，就有可能將關注的重心集中于對于當事人損失的填補，而對于國家公權力的是否違法不再是審查的重點，就很有可能造成國家的違法行為不能得到及時的排除。當事人的權利受侵害后也往往無法獲得及時地救濟。同時也不利于對國家機關及其工作人員違法責任的認定，甚至不排除有的國家機關及其工作人員為了逃避責任會故意避免對國家公權力行為性質的認定。起不到對于國家公權力應有的監(jiān)督、制約作用。
2.行政補償納入《國家賠償法》的立法困境
行政補償相對于國家賠償有不同的原則、救濟目的、救濟手段、補償標準等，如有的國家關于賠償的標準中就有懲罰性賠償的規(guī)定，而在行政補償中是不可能有懲罰性的補償的，補償以完全填補當事人的損失為最高標準。如果把行政補償作為一部分納入《國家賠償法》之中，難免會造成一些原則性規(guī)定的適用混亂。哪些基本的規(guī)定應該適用于國家賠償，哪些基本的規(guī)定應該適用于行政補償，不容易準確的界分。在我國公民普遍的法律素質不高，法律意識薄弱的現(xiàn)實環(huán)境下，容易造成公民對法律內容理解上的困難，不利于對公民權利的保護和救濟。同時采用這種模式也不利于行政補償制度本身的完善和發(fā)展，因為行政補償作為一個完整的制度形式，理論上就應該有單獨的法律規(guī)定作為支撐。將其規(guī)定在《國家賠償法》之內，很容易的就會讓人產生錯覺，似乎行政補償是國家賠償的一部分，行政補償也就失去了獨立存在的意義。
因此制定單獨的《行政補償法》應該是一種適宜的選擇，不僅有利于適用和對當事人權益的救濟，而且可以極大地節(jié)約社會成本和立法成本。因為在我國已經制定《國家賠償法》并將損害賠償單獨立法的情況下，對違法行政行為造成的損害要給于受害人國家賠償，國家賠償后對有故意或過失的工作人員要予以追償等法律規(guī)范和法律制度已經為人們所熟知。對行政機關的公務員依法行政，防止違法行政行為的發(fā)生也有重要的促進作用。若是將損失補償和損害賠償“合流”立法的話，難免會對人們，特別是國家公務員已經形成的法律觀念造成巨大地沖擊，會難以避免因責任的混同而對違法過錯的規(guī)避。對已經形成的救濟制度也是一個沖擊。而且損失補償和損害賠償如何結合？怎么樣結合？并非將一些法律規(guī)范簡單的放在一起就能達到相關的立法目的。必須要進行充分的論證，這都不是能在短時間內能夠完成的事情。
三、結語
我國行政補償法制的規(guī)范化有許多工作要做，可以以制定單獨的、“半統(tǒng)一”的《行政補償法》作為一系列工作的突破口，因為法制的統(tǒng)一首要的要求是內容的統(tǒng)一，內容統(tǒng)一了就可以為公民提供統(tǒng)一的行為模式，為行政機關提供統(tǒng)一的執(zhí)法標準。根據我國目前的實際，制定單獨的、“半統(tǒng)一”的《行政補償法》既能滿足我國現(xiàn)實需要，又能節(jié)約社會成本和立法成本，是加強行政補償立法的一種適宜選擇。
注釋：
[i]楊建順著：《日本行政法通論》，中國法制出版社1998年版，第590頁。
[ii]2004年憲法修正案第22條規(guī)定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產實
行征收或者征用并給予補償。”
[iii]龔祥瑞著：《比較憲法與行政法》，法律出版社1985年版，第5頁。
[iv]《中華人民共和國漁業(yè)法》第13條第2款規(guī)定：“國家建設使用確定給全民所有制單位或者集體所有制度單位用于養(yǎng)殖的全民所有的水面、灘涂，由建設單位給予適當補償?！保弧吨腥A人民共和國中外合資經營企業(yè)法》第2條第3款規(guī)定：“國家對合營企業(yè)不實行國有化征收；在特別情況下，根據社會公共利益的需要，對合營企業(yè)可以依照法律程序實行征收，并給予相應的補償?！?；《中華人民共和國防洪法》第7條第3款規(guī)定：“各級人民政府應當對蓄滯洪區(qū)予以扶持；蓄滯洪后，應當依照國家規(guī)定予以補償或者救助。”；《中華人民共和國礦產資源法（修正）》第36條規(guī)定：“……由礦山建設單位給予合理的補償，并妥善安置群眾生活；……”等。
[v]應松年著：《國家賠償法立法探索》，載《中國法學》1991年第5期，第49頁。
[vi]2004年《“海峽兩岸行政法學術研討會”綜述》，載中國公法網。/xzfxwy/2004914104926.htm.
[vii]姜明安著：《行政補償制度研究》，載《法學雜志》2001年第5期，第14頁……
目前，中國日化洗發(fā)、護發(fā)市場正由成長期走向成熟期，品牌集中度也比較高。全國已有300多個品牌，而這些品牌的名稱，從語言的角度看是代表洗發(fā)水的符號;從文化的角度看，除了漢字本身的意義外，則承載了更多的文化含義。對洗發(fā)水來說，洗發(fā)水名稱好像它的代言人，因此需要外在靚麗，內涵豐富。一個具體的洗發(fā)水名稱是一個個案，而眾多的洗發(fā)水名稱合在一起，就組成了當代中國洗發(fā)、護發(fā)市場的“名片”。它們以最直接的形式吸引消費者，也以最直接的方式反映當代日用品文化特色，可以說洗發(fā)水名稱是漢語文化語境中的一種極為鮮活的語言現(xiàn)象和文化現(xiàn)象。
本文以各大商場、超市中的洗發(fā)水名稱為研究對象，從中國美容化妝品網上獲取銷售量遙遙領先的90多種洗發(fā)水名稱為研究對象，擬從語言和文化兩個角度對它們進行分析，找出洗發(fā)水名稱的命名特點以及從中折射出的文化特色。
一、洗發(fā)水名稱的專名和通名
一般來說，每種洗發(fā)水的名稱中都含有專名和通名，而這些專名和通名的選擇從詞匯學角度來說都具有某些特殊含義。
(一)通名的語義分析
通名是表示某一產品所屬的行業(yè)類別，就洗發(fā)護發(fā)這個行業(yè)而言，它的通名按出現(xiàn)時間的先后順序有洗發(fā)香波、洗發(fā)精、洗發(fā)(頭)膏、洗發(fā)露、洗發(fā)水、洗發(fā)乳、潤發(fā)素、精華露、洗發(fā)浸膏等，這些通名都可以清楚明白地使消費者意識到這種商品屬于洗發(fā)護發(fā)行列。在這些通名中，洗發(fā)香波是由英語單詞shampoo(洗發(fā)劑)音譯而來，其余的則是根據產品的特點選用恰當的漢語詞匯組合而成，如“精”是指經過提煉或挑選的，“膏”是指很稠的糊狀物，“露”原意指露水，“水”是指無色、無臭的液體，“乳”是指像奶汁的東西，而“素”是指構成事物的基本成分，所以由這些漢字組成的洗發(fā)用品在粘稠度上是不同的。這些通名在我收集到的語料中的使用情況也是各不相同。洗發(fā)用品的通名以“洗發(fā)水”最為常用，其次是“洗發(fā)露”，而其余通名有些是已經逐漸退出人們的使用范疇，如洗發(fā)精、洗發(fā)(頭)膏，有些是新產生的還沒有被大眾認可，如精華露。
(二)專名的語義分析
和通名相比，專名是真正區(qū)分不同種類洗發(fā)水的招牌，它們千姿百態(tài)、異彩紛呈。
著商品所要傳遞的核心品牌意識，如“飄柔”重“柔順”，“潘婷”重“健康”，“海飛絲”重“去屑”等等。專名的種類繁多，可以根據所要表達的商品個性特征分為以下5類:
1.與人們的期望有關。人們總是希望頭發(fā)能夠柔順、飄逸、隨風飛揚、輕輕擺動，符合這種心理的專名有:飄柔、海飛絲、風影、清逸、清揚、雪柔、百年潤發(fā)、順爽等。
2一些專名能夠使人們產生美好的遐想，看到它就好像眼前出現(xiàn)一位姿態(tài)美好、長發(fā)飄逸的女子，符合這類的有:潘婷、伊卡璐、奧妮、黛麗、小護士、芬妮沐秀等。
3一些專名中附帶花草或花草的香氣，生成一種美好的意境，通常是芙蓉、蘭花，清新脫俗而又不乏淡淡幽香。符合這類的有:索芙特、夏士蓮、舒蕾、蒂花之秀、詩芬、蘭亭、花香、東洋之花、蜂花等。
4.利用漢字本身的特點，簡潔明快，易于記憶，其中蘊涵了文字本身的魅力。符合這類的有:海鷗、隆力奇、脫普、美王、采樂、好迪、霸王、資生堂等，如“資生堂”之名取意于中國古典書籍四書五經之一((易經》中的“至哉坤元，萬物資生，乃順承天。”
5一些國外進口的洗發(fā)水通常采用音譯的方式為產品命名，如“沙宣”來源于“SASSOON",“歐萊雅”由法語“L’OREAI.”音譯而來，“高絲”是日本"KOSE”的音譯，"Kanebo”譯為“嘉娜寶”，“露華濃”來源于美國“Revlon”等。
二、洗發(fā)水名稱的組合形式
前面已經談到，任何一種洗發(fā)水名稱中都含有專名和通名，除此之外，洗發(fā)水名稱中還會透露其他信息來吸引消費者。下面分類加以說明;
(一)專名+單一賣點+通名
1.專名+功能作用+通名
這種洗發(fā)水名稱將產品的賣點放在獨特的功能作用上。如:潘婷彈性豐盈洗發(fā)露、海飛絲去屑潤發(fā)精華露、索芙特防脫生發(fā)洗發(fā)水、風影平衡控油洗發(fā)水、詩芬柔發(fā)芯能量洗發(fā)露。
2.專名+效果+通名
這類洗發(fā)水名稱依靠使用后的效果來吸引消費者。如:夏士蓮黑亮柔順洗發(fā)露、潘婷絲質順滑洗發(fā)露、詩芬柔亮質感洗發(fā)露、脫普花香洗發(fā)露、海飛絲瑩彩烏黑洗發(fā)水。
3.專名十材料十通名
這類洗發(fā)水名稱把所用材料作為產品的最大賣點。如資生堂海藻洗發(fā)水、伊卡璐草本精華洗發(fā)水、奧妮皂角洗發(fā)浸膏、東洋之花黑芝麻洗發(fā)露、舒蕾小麥蛋白洗發(fā)水。
(二)專名+雙重賣點+通名
1.專名+材料+功能作用+通名
如:香薰水能量止癢去屑洗發(fā)水、隆力奇蛇膽去屑洗發(fā)露、小護士植物營養(yǎng)洗發(fā)水、百年潤發(fā)指甲花深層滋潤洗發(fā)露、夏士蓮綠茶去油清爽洗發(fā)露。
2.專名+材料+效果+通名
如:飄柔首烏黑發(fā)洗發(fā)露、百年潤發(fā)洋甘菊柔順洗發(fā)露。
3.專名+功能作用+效果+通名
如:力士去屑亮采洗發(fā)露、順爽潤澤黑亮洗發(fā)露、風影去屑柔亮洗發(fā)露。
(三)專名+特殊因素+通名
1.專名+效果/功能作用+擬人化稱呼
這種擬人化稱呼的加人使產品更具專業(yè)性，令消費者產生信賴感。
如:舒蕾柔順專家(專名+效果+擬人化稱呼)
舒蕾清涼天使(專名+功能+擬人化稱呼)
舒蕾去屑先鋒(專名+功能+擬人化稱呼)
2.專名+來源+功能作用+通名
如:西亞斯印度式去屑按摩洗發(fā)露
3.專名+適用人群+材料+通名
如:黛麗小叮當兒童草墓洗發(fā)香波
4.專名+適用發(fā)型+通名
如:歐萊雅直發(fā)洗發(fā)水、歐萊雅燙后洗發(fā)水
5.專名+嗅覺感受+通名
如:芬妮沐秀香水洗發(fā)露、美國漢莎果味洗發(fā)水。
三、根據洗發(fā)水名稱劃分出洗發(fā)水種類
1.基礎型:對頭發(fā)起到基礎護理作用，適合家庭使用。如多效護理、均衡滋潤、潔凈呵護、清涼舒爽、深層潔凈、自然平衡等。
2.功效型:即從功能作用上看，能實際消除發(fā)質存在的間題，如止癢去屑、防脫生發(fā)、受損發(fā)質修復、平衡控油、潤澤保濕、柔順發(fā)芯、深層滋養(yǎng)等。
3.美發(fā)型:即從效果上看，如烏黑瑩亮、絲質順滑、彈性豐盈、柔亮保濕、多效高效、柔亮質感、散發(fā)花香等。
4.天然型:即從材料上看，含有一種或幾種天然提取物或成分，如香薰、人參、草本精華、首烏、乳液、小麥蛋白、珍珠精華、花香植物、銀杏、黑芝麻、茶樹精華、蛇膽、紫丁花、草毒精華、生姜、蘆薈精華、中藥精華等。
5.綜合型:即綜合以上特點的復合型，如天然去屑洗發(fā)水等。
四、洗發(fā)水名稱中折射的文化信息
(一)中國古代思想的影響
從古至今，中國人都十分重視“頭”。頭，身體之首，是尊嚴的所在，不能亂摸。頭之毛發(fā)，稱為頭發(fā)，在中國人的心目中仿佛也有著不同尋常的意義，所謂“身體發(fā)膚，受之于父母，不可棄也?！敝袊藢︻^發(fā)有著特別的情結，中國人的頭發(fā)以烏黑為美，黑發(fā)更是青春的標志之一。
中國古代的女子除相貌外，最注重頭發(fā)的修飾。傳說漢武帝第一次見到衛(wèi)子夫就是被她的秀發(fā)吸引住了，“上見其美發(fā)，悅之，遂納于宮中?！睉?zhàn)國策》里云“士為知己者死，女為悅己者容?！眱汕赀^去仍是如此。
古代人洗頭發(fā)用皂角或者豬等。豬等是富裕些的人才用的，豬菩里加了些香料，用后會有比較濃郁的香氣。平常人就用皂角洗頭發(fā)。現(xiàn)代人對頭發(fā)也是同樣的呵護，對洗發(fā)護發(fā)產品也更加講究了，因此符合中國人對頭結的洗發(fā)水名稱成為商家的首選。
(二)中國頭發(fā)文化的傳承
我們的祖先，自開天地以來，就留著長長的散發(fā)。在清朝，男人更是留起了黑辮子，這辮子可是大清帝國的一大標志啊!清朝末期，一些留學在外，思想開放的中國人開始剪斷了粗辮子，直到后，這種行為才逐漸被人們接受。于是，就有了現(xiàn)代社會的青年頭，這個轉變可是中國頭發(fā)文化的一大進步!
頭發(fā)有時可以作為一個人的象征。文學史上一代巨匠魯迅先生的頭發(fā)，可謂發(fā)如其人，那寸把長的頭發(fā)根根豎起，就如他那倔強的性格和頑強的對敵斗爭精神，給人一種精神抖擻的感覺。
隨著社會的發(fā)展和人們審美觀念的提高，頭發(fā)的質量越來越受到人們的重視，相應地，洗發(fā)水行業(yè)也得到人們的關注，人們希望通過洗發(fā)水來增加頭發(fā)的魅力。因此，洗發(fā)水名稱成為商家吸引消費者的首要祛碼?？傊^發(fā)文化已經逐步被列進社會文化中。
(三)充分利用漢字承載的豐富含義
中國的漢字文化博大精深，源遠流長，在幾千年的發(fā)展演變中已經形成自己的風格特色。洗發(fā)水名稱中漢語詞匯的選擇也充分利用了漢字承載的豐富含義。一些漢字具有直觀含義，人們看到它的同時便在感觀上產生對應的外在形態(tài)，如:飄、飛、柔、清、香、順、絲等。還有一些漢字并不具有感觀性，但人們卻能夠憑借聯(lián)想來獲取信息，如:婷、璐、逸、舒、秀、伊等，其中“伊”為古漢語用詞，是指代女性的第三人稱代“詞，如“為伊消得人憔悴?！?柳永《蝶戀花》)
(一)內容簡單化
與羅馬法以及后來的大陸法系相比,中國古代的民法極不發(fā)達。民事法律制度調整的權利義務內容多集中在婚姻、家庭關系方面,而有關物權制度、法人制度、訴訟制度這些在羅馬法上發(fā)達的制度內容卻很少涉及。
中國古代還沒有現(xiàn)代民法中的自然人、法人的觀念。在民事活動中,多不以自然人為民事主體,而是將宗族團體看作一個獨立的實體。家庭事務多以家長為代表,“在家從父”、“即嫁從夫”、“夫死從子”,婦女沒有民事主體地位。有尊長在,子孫不具有獨立的民事權利,不是獨立的民事主體,這種情況一直持續(xù)到清末變法修律。公元前594年,魯國實行“初稅畝”,“溥天之下,莫非王土;率土之濱,莫非王臣”的局面被打破,國家開始承認土地的私有現(xiàn)象。但中國長期的封建專制統(tǒng)治,使得物權的規(guī)定僅涉及所有權、典權,并且極不發(fā)達?！肚灏揞愨n》:“典質業(yè)者,以物質錢之所也。最大者為典,次曰質,又次曰押?！盵1]這說明當時僅以典質物的大小區(qū)分不同的物權現(xiàn)象。
與中國古代的刑法、行政法相比,民事法律制度的內容也極其簡單。中國古代刑法的發(fā)達程度在世界上可謂首屈一指。從戰(zhàn)國李悝著《法經》起,到《大清律例》都以刑法為主。中國古代自夏朝建立即開始制定行政法律規(guī)范。現(xiàn)存的《周官》是中國最早的一部行政法性質的法典?！短屏洹肥侵袊钤绲囊徊空嬲饬x上的行政法典。明清《會典》,內容涉及行政體制、官僚機構、行政管理體制等諸多方面。而民事關系一直被視為無關緊要的“細故”,國家很少干預。
(二)私法公法化
在中國古代社會中,客觀上存在著財產關系、商品交換關系、婚姻關系和家庭關系,然而傳統(tǒng)法律對上述私法關系的調整卻采取了公法的制裁手段,即違法違制都毫無例外地規(guī)定了刑法性后果———刑罰。以契約法為例,古代法典中雖也不乏有關合同的條文,但制裁手段幾乎只限于刑罰。至于合同本身的效力問題,則長期以來聽任習慣法支配。例如,唐律關于“行濫短狹而賣者,杖六十”的規(guī)定,就“行濫短狹而賣”而言,無疑是有關商品買賣關系中的合同履行問題,因而該規(guī)范是民事規(guī)范,但是,對這樣一種“行濫短狹”行為給予杖六十的刑罰處罰,則顯然屬于刑法性后果,故而該規(guī)范又完全是刑事規(guī)范[2]。再如,《唐律疏議·雜律》規(guī)定,債務人不履行契約,違契不償、負債不還的,要受笞二十至杖六十的處理,債權人向債務人索取財物超出契約規(guī)定數量,或債務人向債權人給付數量不足的,均應以“坐贓論”。
民事規(guī)范的刑法化也充分表現(xiàn)在婚姻家庭關系領域?！短坡墒枳h·戶婚》規(guī)定:“諸同姓為婚者,各徒二年。”若卑幼不依家長而私自婚娶者,要受杖一百的處罰?！爸T祖父母、父母在,而子孫別籍、異財者,徒三年”。明律規(guī)定:“凡同居卑幼不由尊長私擅用本家財物者,二十貫笞二十,每二十貫加一等,罪止杖一百?！庇忠?guī)定:“立嫡子違法者,杖八十。”[3]很顯然,這些純屬婚姻家庭關系的民事違法行為,在中國古代法律中卻被認定為犯罪,并處以較為苛重的刑罰。
(三)法律倫理化
縱觀中國歷代封建法典,可以發(fā)現(xiàn),法所調整的社會各個領域和各種社會關系,都被籠罩上了一層綱常倫理關系,倫理關系代表古代中國人身關系的全部,一切的人身關系都被納入君臣、父子、兄弟、夫婦、朋友這五倫之中,并以綱常倫理為出罪入罪、輕重緩急的準則,民事領域也不例外。古代中國,貴賤、上下決定每個人在社會上的地位和行為;尊卑、長幼、親疏則決定每個人在家族以內的地位和行為。個人地位不同,彼此間的權利義務關系也不一致。在君臣關系中,“禮樂征伐自天子出”、“君要臣死,臣不得不死”。在《居家雜儀》有關于父子關系的內容:“凡諸卑幼,事大小,勿得專行,必咨稟于家長”,家長有家庭財產的最高支配權,有家政的最高決策權,同時,父又有將子女作為財產出賣之權,父還有主婚權。在夫妻關系中,是一家之主,有決策之全權,婦只可順從,《禮記·郊特性》:“婦人,從人者也,幼從父兄,嫁從夫,夫死從子?！狈蚱拗g是極為不平等的。如《大清律例》規(guī)定:妻沒有家庭財產的支配權,必須從夫,妻不得有私財,甚至改嫁時不但不能帶走夫之財產部分,并且連其從娘家?guī)淼募迠y亦由夫家作主[4]。
(四)均衡觀
中國古代有大量關于均衡的議論。如《尚書·洪范》有:“無偏無黨,王道蕩蕩;無黨無偏,王道平平;無反無側,王道正直?！薄独献印贩Q:“天之道,損有余而補不足?！笨鬃诱f:“不患寡而患不均,不患貧而患不安,蓋均無貧,和無寡,安無傾?！盵5]“尚中庸,求和諧”在中國傳統(tǒng)文化中占據核心地位,并成為傳統(tǒng)價值體系中最高的價值原則。在民事領域,更是主張公允適應、不偏不倚、崇尚穩(wěn)定,注重調和,反對走極端。
例如,中國古代在債權關系方面相當注重對于債務人的保護。很早就有明確限制債務利息的法律,唐宋時法律原則上不保護計息借貸債權。均衡觀在財產繼承方面反映的尤為顯著。自秦漢以后,在財產繼承方面一直貫徹“諸子均分”的原則,無論嫡庶、長幼,在繼承財產方面一律平等。遺囑繼承在中國民法史上一直被忽視,在被繼承人有子女時,遺囑尤其是份額不均的遺囑完全不被認可。
(五)多種形式間的脫節(jié)
在中國古代社會,習慣法是有適用余地的。習慣法具有屬人、屬地的特性,而且反映了歷史的延續(xù)性和濃厚的親情、鄉(xiāng)情,因此,中國古代歷代對習慣法都采取默認的態(tài)度[6]38。但錯雜而不統(tǒng)一的各種民法淵源必然存在矛盾之處,兩者若即若離。例如,古代社會主張“同姓不婚”?！洞笄迓衫袈伞せ橐觥?“凡同姓為婚者(主婚與男女)各仗六十,離異,婦女歸宗,財禮入官。”但在山西清源,陜西長安、直隸、甘肅、湖北等地都流行同姓為婚,以至迫使官府認可其合法。再如,“尊卑為婚”,按規(guī)定“若娶己之姑舅,兩姨姊妹者,杖八十,并離異”,也迫于民間禁而不止,最后在附例中不得不規(guī)定:“其姑舅,兩姨姊妹為婚者,聽從民便?！痹谇宕牧⒎ê退痉▽嵺`中,除上述民事習慣法與國家制定法存在矛盾外,由于立法技術不高和法理上的疏漏,即使在制定法之間,也存在著許多沖突。例如,為養(yǎng)父母服喪問題,《大清律例》與《大清會典》規(guī)定為“斬衰三年”,《禮部則例》則規(guī)定為“齊衰不杖期”[6]39。
二、中國古代民法不發(fā)達的原因分析
中國古代民法忽視個人,不講平等,如果用一個詞來概括中國古代民法文化的特征,那就是“不發(fā)達”。而造成這種局面的原因是多方面的,既有經濟的原因也有政治、文化的原因,具體分析如下:
(一)經濟上:商品經濟的落后
古今中外,凡是商品經濟發(fā)達地區(qū),其民法也較發(fā)達,凡是商品經濟落后地區(qū),其民法也較落后。商品經濟是民法產生的土壤和前提條件。中國封建社會自秦朝以來,一直是一家一戶、男耕女織的自然經濟,生產僅用于自我消費,消費也基本上可以從自然經濟中得到滿足,個別物品的交換往往以物物相易的方式實現(xiàn),貨幣交換與商品經濟極不發(fā)達。封建統(tǒng)治階級依靠對土地的所有權對農民進行殘酷的剝削、壓迫,農民被迫依附于地主的土地忍受剝削、壓迫,雙方根本沒有平等、交換可言。自然經濟具有封閉性、孤立性、單一性和自足性的特點,它造成了生產者之間的隔離,而不是相互依賴和相互交往,由于這種生產方式在一定程度上不依賴于市場,因此,以交換為紐帶的商品經濟也就無從發(fā)展。商品經濟的落后,束縛了調整平等主體間財產關系和人身關系的民法的發(fā)展。
(二)政治上:專制主義的束縛
中國古代的政體是專制主義政體。從秦統(tǒng)一天下建立皇帝制度起,兩千年來專制皇權不斷膨脹。為了維護專制制度,封建統(tǒng)治者極力維護其賴以生存的自然經濟基礎,嚴厲打擊一切危及國家統(tǒng)治和皇帝安全的行為。歷代統(tǒng)治者都極為重視能直接產出生活或戰(zhàn)爭所需物質的農業(yè),認為“農業(yè)是立國之根本”,而把發(fā)展商品生產認為是本末倒置。如商鞅認為:“國之所以興者,農戰(zhàn)也”、“國待農戰(zhàn)而富,主待農戰(zhàn)而尊”。唐太宗李世民也認為:“凡事皆須務農,國以人為本,人以衣食為本?！睔v代統(tǒng)治者對商品生產的發(fā)展多方加以限制,阻礙了民事關系的產生。一方面,對有利可圖的鹽、鐵、絲稠、瓷器、茶葉、酒、礦山等重要的手工業(yè)生產和貿易實行國家壟斷,還頒布《鹽法》、《茶律》限制私人經營;另一方面,對于民間手工業(yè)和商業(yè)的發(fā)展給予種種限制和打擊。如漢高祖劉邦對富商課以重稅,不允許其子孫為吏,唐朝時將工商之人列為百工雜流,同巫師相提并論,宋朝時定商稅以比較,明代禁止出境營商,禁止官宦家庭經營商業(yè),否則子孫累世不得為吏,對宦官經商者處罪[7]。
中國古代社會強調“家國一體”。在中國傳統(tǒng)法律文化中,到處充斥著君權、父權、夫權,強調家族主義,向來忽視“個人”。在家族時代,家族組織在社會中具有相當重要的地位。它是社會中最基本的組織形式,有著極為廣泛的社會職能,包括宗教、教育、經濟以及現(xiàn)在專屬國家的行政、司法等方面的職能。個人被束縛在家族的身份網絡之中。一個人最基本的身份首先是某個家的成員,在家這樣一個倫理實體中,個人主義意義上的個人是根本不存在的。
(三)文化上:重義輕利的觀念
儒家傳統(tǒng)文化歷來推崇“重義輕利”的思想?？鬃诱f:“君子喻于義,小人喻于利?！泵献右灿羞@樣的看法,他對梁惠王說:“王何必言利,亦有仁義而已矣。”秦代以后,董仲舒又進一步提出:“正其誼(義)不謀其利,明其道不謀其功”的反功利主義觀點。“貴義賤利”的價值觀,肯定了“義”是處理人與人之間關系的首要準則。孟子說:“仁之實,事親是也。義之實,從兄是也?！泵献影蚜x作為與仁等同的概念處理。義的概念,就孟子看來,其實是宗親關系的引申。從漢代“罷黜百家,獨尊儒術”開始,儒家思想即成為封建正統(tǒng)思想。因此,在中國傳統(tǒng)社會“義”成為普遍的道德要求,是儒家學說中人之所以為人的準則而加于人們的職責和義務?！爸亓x輕利”的觀念,深深植根于中國傳統(tǒng)文化中,歷經兩千年而不衰。由于傳統(tǒng)文化強調重義輕利,法律自然就排拒個人對私人利益和個人權利的追求,進而不斷壓抑商品經濟的發(fā)展,而這與自給自足的自然經濟也正好契合。
近些年來,民法學界將較多的精力放在對大陸法系民法典的研究上,取得了豐富的理論成果,為中國民法的繼受性法文化打下了厚實的基礎。
但關于中國民法如何與民族傳統(tǒng)文化溝通連接、繼承認同這一重要理論區(qū)域卻沒有得到應有的重視?！胺ㄅc文化是不可分割的?！盵8]每一個民族的法律文化,都有其不同于其他民族的特征,表現(xiàn)出不同的民族地域性風格。在任何一個國家,法律制度的形成和變革總是取決于自身特定文化背景。因此,中國傳統(tǒng)文化是中國民法法典化的社會基礎,在完善民事立法和制定民法典的過程中,在研究移植羅馬法時,應注意到對傳統(tǒng)文化的吸收,要以科學、理性的態(tài)度來把握。我們必須看到,中國傳統(tǒng)文化雖然否定了自由、平等、權利,中國民法文化先天不足,后天不良;但是也應該看到,中國傳統(tǒng)法律文化作為中華民族長期社會實踐的成果之一,其中諸如集體本位觀念、德法并重的思想、和諧觀念、善良風俗等內容在中國民法法典化的進程中仍然具有積極的正面效應和古為今用的實踐價值。
摘要:關于中國古代有無民法這個論題,自清末變法修律至80年代法學復蘇一直多有爭論,但肯定者也極少論及中國古代民法文化的特征。在今天制定民法典的征途上,透視傳統(tǒng)民法文化的特征,汲取傳統(tǒng)文化的積淀,對于制定一部具有真正中國意義的民法典有重要的意義。
關鍵詞:中國古代;民法文化;形成原因
參考文獻
[1]中華文化通志編委會.法學志[M].上海:上海人民出版社,1998:280.
[2]孔慶明.中國民法史[M].長春:吉林人民出版社,1996:255.
[3]蘇亦工.明清律典與條例[M].北京:中國政法大學出版社,2000:282.
[4]大清律例[M].田濤,鄭秦,點校.北京:法律出版社,1999:775.
[5]韓延龍.法律史論集:第2卷[M].北京:法律出版社,1999:51.
[關鍵字]：資產證券化/真實出售/金融工具
[論文正文]：
資產證券化是近30年來世界金融領域最重大和發(fā)展最快的金融創(chuàng)新和金融工具，是衍生證券技術和金融工程技術相結合的產物。資產證券化是指將缺乏流動性但能夠產生可預期的穩(wěn)定現(xiàn)金流（經濟利益）的資產，通過一定的結構安排，對資產中的風險和收益要素進行分離與重組，進而轉化成為在金融市場上可以出售和流通的證券，以便融資的過程。
資產證券化制度大致可被認為是由兩個階段、四個主要制度構架起來的有機體系。兩個階段，是指資產分割階段和證券化階段；四個主要制度，是指特殊目的機構（SPV）[2]的設立、資產轉移、信用增強以及資產支持證券的發(fā)行與交易等四項制度。
在資產證券化中，所謂“資產分割，“是指從資產持有者獨立分割出來后新成立的法律主體，得以自己的名義（新法律主體之名義）持有進行證券化特定的資產，而且該法律主體的債權人（即證券投資人）對于該法律主體的資產，相對于該主體之股東的債權人有優(yōu)先的地位，如此才能達到資產分割以隔絕破產風險的目的。由于資產證券化目的實現(xiàn)的前提在于：證券化資產與該筆資產的持有者隔離、分割，也就是使該筆資產具有相當程度的獨立性。所以，“資產分割”可以說是資產證券化中的核心概念。
資產轉移制度的設計，實為資產分割的核心。合理的資產轉移制度，能夠平衡多方主體的利益，是資產證券化融資目的順利實現(xiàn)的有力保證。在資產轉移制度設計上，美國、日本以及我國臺灣地區(qū)均采取特殊目的信托（SPT）[3]和真實出售兩種方式，前者以信托機構為SPV，后者則以特殊目的公司為媒介機構。
一、“真實出售”的定義及法律性質
（一）定義
在資產證券化中，資產的“真實出售”是指將合格資產轉讓給合格實體的行為，這種行為產生的結果是將已轉讓的合格資產排除在轉讓人的財產范圍之外。所謂的“合格資產”是指任何已經存在或未來存在的，根據條件可以在有限的時間內轉化成現(xiàn)金的應收款或其他資產，包括由此產生的利息和收入。而“合格實體”被界定為從事獲得和持有合格資產的機構。
“真實出售”是發(fā)起人和發(fā)行人之間的一種交易行為。發(fā)起人是指擁有應收賬款等金融債權的實體機構，即原始權益人，它擁有這些應收賬款的合法權利并保存較為完整的債權債務合同和較為詳細的有關合同履行狀況的資料。發(fā)行人是從發(fā)起人處購買資產，并以該資產為基礎資產發(fā)行資產支撐證券的機構，一般由SPV充當。
（二）法律性質
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有學者認為資產證券化真實出售中，SPV形式上成為所有權人，但原始權益人在轉移了所有權后仍享有限制物權，所以證券化資產實質上是以擔保形式存在的，是原始權益人以信托方式將有關資產向SPV進行的讓渡擔保。但是，在對資產證券化的基本含義、根本目的、法律規(guī)定等進行仔細分析后，我們可以發(fā)現(xiàn)資產證券化中的“真實出售”并不符合擔保的實質。
（1）擔保具有從屬性的特征，擔保合同的存在必然是為了某一主債合同；而在資產證券化中，原始權益人向SPV“真實出售”其資產時、出售其資產后，雙方都沒有其他的債權債務關系，雖然SPV在發(fā)行了債券后向廣大的投資者承擔還本付息的債務，但那是SPV就自己的資產對投資者做出的信用承諾，是SPV與投資者間的關系，與原始權益人無關，因為投資者就是憑借SPV的高級信用等級才購買的債券，他們以SPV為債券資產的所有人，對原始權益人的經營狀況沒有興趣。所以，在SPV與原始權益人之間并不存在誰擔保誰的問題。
（2）讓渡擔保是所有權擔保的一種形式，其實現(xiàn)方式是“如債務人到期不履行債務，擔保物就確定地歸債權人所有”。[5]在資產證券化中，如果承認是原始權益人對SPV進行了讓渡擔保，則當原始權益人對證券化資產的經營不足以還本付息時，應將有關資產的所有權確定完全地轉交給SPV，由SPV根據自己選擇的方式處理，它可以拍賣，也可以另募他人經營，這都是它行使所有權的方式，他人無權干涉。但事實是，一旦證券化資產的經營出現(xiàn)風險，必然的保障措施就是將證券化資產予以拍賣等變現(xiàn)賠償給投資者，即使形式上所有權轉歸了SPV，它依舊不能行使以任意處理資產，而必須按事前的承諾進行拍賣等。如1992年三亞市開發(fā)建設總公司由海南匯通國際信托投資公司充當類SPV的職能，發(fā)行“地產投資券”融資開發(fā)丹州小區(qū)，對有關地產的處置是，若三年之內，年投資凈收益率不低于15%，由海南匯通代表投資人行使銷售權；否則，則在三年之后由拍賣機構按當時市價拍賣[6]。也就是說，海南匯通只能按照事先的承諾無條件地將其拍賣，而不能另募他人經營或以其他的方式處理該資產，而如果是讓渡擔保的話，海南匯通則可按照自己的意愿任意處置該資產。所以，資產證券化對于資產的處理方式也不符合讓渡擔保的要求。
（3）設立擔保制度的目的與資產證券化的根本目的也不相同。擔保的目的是為了促使債務人履行其債務，以保障債權人的利益不受侵害，保證民事流轉關系的穩(wěn)定與安全。資產證券化的根本目的是為了促進社會存量資產轉化為社會流量資產，推動資本流動從信用到資本的升級。
（4）根據我國現(xiàn)行的有關法律法規(guī)，資產證券化的“真實出售”也不能被理解為讓渡擔保，否則必然由于法律的禁止而影響這一融資方式在我國的發(fā)展。中國人民銀行1996年9月25日的《境內機構對外擔保管理辦法》第二條規(guī)定：“對外擔保？？可對向中國境外機構或者境內的外資金融機構（債權人或者收益人）承諾，當債務人未按照合同約定償付債務時，由擔保人履行償付義務，對外擔保包括：（1）融資擔保；（2）融資租賃擔保？？”。這條規(guī)定被許多學者視為資產證券化中允許讓渡擔保的依據，但是仔細考察，可以發(fā)現(xiàn)其調整范圍其實并不包括債務人本人提供的對外擔保。因為根據第四條，擔保人員為：“（1）經批準有權經營對外擔保業(yè)務的金融機構；（2）具有代位清償債務能力的非金融企業(yè)法人，包括內資企業(yè)和外商投資企業(yè)”。
前者是將對外出具擔保作為一項經營的事業(yè)，顯然自己不能成為經營的對象，后者中“代位清償債務能力”也不適用于本人，對于自己來說是不存在代位問題的。第五條則對擔保人擔保余額做了限制，這也不符合債務人以全部資產向債權人提供一般擔保的法理，所以即使根據這一辦法，境內機構就自己的融資項目對外讓渡擔保也是沒有依據的。而資產證券化的重要作用之一就是通過信用增級，使國內一些大型基本建設項目能進入國際高檔證券市場融資，解決經濟建設資金不足的問題，如果限制了資產證券化的涉外性，就極大地降低了它的價值。
21“真實出售”是一種附條件的買賣
“真實出售”使資產所有權發(fā)生了轉移，是一種買賣行為，但它不同于傳統(tǒng)意義上的買賣，而是一種附有條件的買賣。在傳統(tǒng)的買賣中，資產的所有權一旦發(fā)生轉移，買方就可以任意處置其所購買的資產，不會受到限制。但在資產證券化中，基礎資產被“真實出售”給SPV后，SPV按照合同的安排擁有資產的所有權，但風險隔離機制又要求對SPV實施必要的限制，亦即發(fā)起人將資產“真實出售”給SPV后，SPV對這些資產享有受限制的處置權。對SPV經營范圍進行規(guī)制，以限制其經營除資產證券化業(yè)務以外的其他業(yè)務，從而實現(xiàn)風險隔離。簡言之，真實出售應被視為一種合意買賣，而不是擔保行為。但這一買賣是附有許多條件的，至少應包括：（1）SPV在“買斷”證券化資產后，應以其作為資產支持發(fā)行債券，籌資交給原始權益人，而不能將這些資產擅做它用或轉讓給第三人，ABS一般都會以明示條款禁止此類行為。（2）SPV應允許原始權益人對證券化資產享有經營權，或與原始權益人一起將資產委托給合適的人經營?？傊?，在資產的經營和管理方面，原始權益人還保留有相當的權利，與此相關的一些涉及管理、保管的費用，也由實際使用、收益的原始權益人負擔，而不是SPV。（3）附有期限。一定時間內待證券化資產真實出售給SPV，到期后，且SPV履行了還本付息義務后，此資產的所有權應歸還給原始權益人。
二、資產證券化中“真實出售”的法律問題
（一）“真實出售”的認定問題
資產證券化可以分為“抵押融資”和“真實出售”兩種形態(tài)，后者能夠真正實現(xiàn)“破產隔離”功能，而前者不能。對于資產轉移“真實出售”的判斷，我國法律并沒有作明確的規(guī)定。我們不妨借鑒一下美國法院判定“真實出售”的相關因素。這些因素包括追索權、贖回權、剩余索取權、定價機制、管理和控制賬戶收入等。除了這些因素外，我們還應結合資產轉移時和資產轉移后的不同特點對資產的“真實出售”進行判斷。
第一，發(fā)起人在其資產轉移合同中表明真實出售資產的意圖。應注意的是，當事人關于資產轉移的真實意思表示構成了“真實出售”的必要條件而非充分條件，對資產轉移的性質判斷，還應綜合其他因素從交易的實質上加以分析。如在美國，資產轉移的法律特征和經濟實質將會成為判斷資產轉移是否是真實出售的主要因素，而不是當事人表明的意圖，當事人不能僅僅通過在交易上貼上真實出售的標簽就將資產轉移斷定為真實出售?？梢?，對于“真實出售”的判定標準是“實質重于形式”。因此，我們可以認為資產轉移合同是實踐合同。第二，資產的價格以確定的方式出售給SPV，并且資產的定價是公平的市場價格。由于資產證券化包含著操作流程的費用、付給各個服務人的費用及考慮到債務人違約導致的資產損失，因此資產轉移給SPV的對價往往有一定折扣的。這種情況這樣的折扣應該是確定的，僅限于必要的費用和預期的違約損失估計，而不能涵蓋將來資產的實際損失，同時，根據我國《合同法》第54條和第74條對資產出售合同一方當事人和資產出售方的債權人都規(guī)定了主張撤銷出售的權利，因而在我國，轉讓價格合理、公平也是判定“真實出售”的一個必要條件。三，資產轉移的完成意味著有關資產的一切權利及其他利益都已轉移給了SPV，基礎資產從發(fā)起人的資產負債表上剔除。
2。資產轉移后“真實出售”的判斷
第一，對發(fā)起人的追索權問題。無疑，在其他條件滿足的前提下，沒有附加對發(fā)起人追索權的資產轉移，是真實出售，但是否一旦附加追索權，就意味著否定了真實出售？一般來說，追索權的存在并不必然破壞真實出售，只是追索權的多少決定了資產轉移的性質。一般認為，對發(fā)起人的追索權如果沒有高于以資產的歷史記錄為基礎合理預期的資產違約率，就是適度的。
第二，基礎資產剩余利潤抽取的問題。真實出售的一個實質內涵是SPV在資產轉移后獲取資產收益和承擔資產損失。如果一開始并沒有確定發(fā)起人對資產的責任，而是若資產發(fā)生損失，發(fā)起人就予以彌補，資產在償還投資者權益后有剩余，發(fā)起人就予以獲取，這樣就常被認為SPV對發(fā)起人有追索權，發(fā)起人并沒有放棄對資產的控制，真實出售的目的就難以達到。
第三，發(fā)起人擔任服務商的問題。由于發(fā)起人對基礎資產情況的熟悉，一般由其來擔任服務商，對資產項目及其所產生的現(xiàn)金流進行監(jiān)理和保管。但不可否認，發(fā)起人擔任服務商，存在著基礎資產與發(fā)起人其他資產混合的風險，嚴重的還會被認為發(fā)起人并沒有放棄對基礎資產的控制，從而使破產隔離的目的落空。為了有效解決這一問題，就必須保證SPV對收款賬戶有控制權，為此，SPV擁有對所購買資產的賬簿、會計記錄和計算機數據資料的所有權，SPV有權控制服務商收款相關的活動并可自主隨時更換服務商。同時，作為服務商的發(fā)起人，必須像任何其他可能的服務商一樣按約定的標準行事，收取在正常情況下提供這些服務的費用，隨時可被由SPV自主任命的另一個服務商取代。
第四，各種期權的影響問題。在資產證券化中常存在著一些期權，這些期權將會影響到對真實出售的判斷。一方面，如果存在發(fā)起人的期權回購，即發(fā)起人有權從SPV處重新買回資產，事實上這意味著發(fā)起人還保有資產的利益，并沒有放棄對資產的控制，因此這樣的資產轉移被認為不是真實出售。另一方面，如果存在SPV的出售期權，即發(fā)起人有義務從SPV處購回資產，事實上這意味著發(fā)起人承擔了資產的風險責任，因此，這樣的資產轉移會被認為不是真實出售。
（二）“真實出售”資產的有效轉移問題
資產轉移方式包括債務更新、轉讓。債務更新先行終止發(fā)起人與原始債務人的債權債務合約，再由SPV與原始債務人之間按原合約條款簽訂一份新合約來替換原來的債權債務合約，債務更新是一種嚴格的資產轉移方式，因而在任何法律轄區(qū)內都不存在法律障礙。但是，由于原始債務人和SPV之間需重新簽訂，手續(xù)繁瑣，所以一般用于資產轉移涉及到少數債務人的情況。
轉讓的方式是指當事人無須變更、終止合同，發(fā)起人通過一定的法律手續(xù)，直接把基礎資產轉移給SPV，交易不涉及原債務方。只要原始權利人與SPV達成讓與協(xié)議，就不需要債務人的同意或通知債務人。但這樣就會涉及到合同權利轉讓的效力問題，即如何才能使其對債務人發(fā)生效力，使合同的轉讓有效。又由于轉讓的過程中會牽涉到原始權益人、SPV、債務人三方間的合同，那這就勢必會涉及到三方間合同變更的問題。同時，為了保證資產的“真實出售，“發(fā)起人應做到在將擬證券化資產轉讓給SPV時，依附于主債權的從權利，如抵押權、保證等附屬擔保權益也一并轉移。
1。合同權利轉讓的效力問題
由于證券化資產的標的多為金融債權，所以，從我國《合同法》的觀點來看，“真實出售”是發(fā)起人將金融債權有償轉讓給SPV的行為，其法律性質為合同債權的有償轉讓。因此，“真實出售”中合同權利轉讓的效力問題也就是債權讓與的效力問題。
（1）各國立法例
針對債權讓與是否與債務人發(fā)生關系的不同，從各國立法上來看，有三種立法例：（1）嚴格限制主義，即債務人同意原則。（2）自由主義，即債權自由讓與原則。（3）折衷主義，即債權轉讓通知主義。
債務人同意原則有利于充分保護債務人利益，在立法價值上追求靜的安全，維護固有的合同關系。但這種立法例賦予了債務人隨意拒絕債權讓與的權利，使得債權讓與制度的作用難以發(fā)揮，也損害了債權人的權利，影響了債權的自由流通。
債權自由讓與原則主張債權可以自由讓與，不必征得債務人同意，也不必通知債務人。德國及美國法采此原則。但這種做法可能使固有的合同關系處于極不穩(wěn)定的狀態(tài)，使債務人難以接受突如其來的新的債權人，并且容易引發(fā)詐騙和不必要的經濟糾紛。
債權轉讓通知主義主張債權可以自由讓與，不必征得債務人同意，但應當通知債務人。目前世界上大多數國家都采用這一立法模式。它彌補了以上兩種主義的不足，既保證了債權的自由流通，又照顧了債務人的利益。通知主義使債務人及時知曉債權人之變更，可以賦予債務人及時提出異議的權利，避免給債務人造成不必要的損失或增加不必要的債務履行費用。
（2）我國的相關立法
我國對于債權讓與的效力問題也做出了規(guī)定，但是，由于立法的背景不同及時間的先后，使得相關的規(guī)定前后不統(tǒng)一。
我國《民法通則》第91條和《合同法》第80條都對債權轉讓做出了規(guī)定。我國《民法通則》對于債權轉讓采取的是債務人同意原則；而《合同法》第80條的規(guī)定“債權人轉讓權利的，應當通知債務人。未經通知，該轉讓對債務人不發(fā)生效力。債權人轉讓權利的通知不得撤銷，但經受讓人同意的除外”。說明《合同法》采取的是折衷主義即債權轉讓通知主義。這使得對于債權讓與的效力認定在法律的適用上出現(xiàn)了沖突。根據新法優(yōu)于舊法的原則，現(xiàn)在在債權讓與的效力認定問題上，我們應適用《合同法》第80條的規(guī)定，即采取折衷主義原則。
（3）在適用中所遇到的問題
由于資產證券化的特殊性，即其債務人通常是不特定的多數，且分布廣泛、流動頻繁，若一味要求每一筆債權轉讓都通知債務人，資產證券化的成本將大大增加。所以，為了降低成本，一些國家規(guī)定，在發(fā)起人擔任債權管理人的情況下，債權的轉讓可不必通知債務人。而我國合同法尚未采用這一更有效率的規(guī)定。
（4）解決辦法
本文認為可以借鑒物權中不動產登記對抗第三人的法律規(guī)定，使合同權利轉讓即債權轉讓的生效要件由債權轉讓通知制變?yōu)閭鶛嗟怯浺詫沟谌说闹贫?。登記制的公示方式具有使交易者及第三人認識債權狀態(tài)的作用，起到防止風險、排除爭議和降低成本的效果，因而更有利于債權特別是大宗債權的轉讓，加速了債權的資本化。
1999年，《美國統(tǒng)一商法典》進行了修正，擴大了登記的范圍，不僅適用于賬債和動產契據的買賣，也適用于“無形資產的支付”和“本票”的買賣。這樣，修正后的登記制度幾乎適用于所有的合同債權和證券債權。
日本新出臺的《債權讓渡特別法》，采取債權讓與登記制度，明定應以磁盤制作債權讓與登記檔案，載明法定應記載事項，由讓與人及受讓人向法務省提出債權讓與登記的申請，始能以其債權讓與對抗第三人。其中除必須載明債權總額外，尚應記載債務人或其他為特定債權的必要事項。
我國也可以規(guī)定，在資產證券化債權轉讓中，由債權轉讓人在相關媒體上公告，將債權轉讓的有關事宜告知相關權利人，以公告方式對抗第三人，這樣既節(jié)省了成本又提高了操作效率。
2。債權附屬擔保權益的移轉及完善問題
（1）債權附屬擔保權益的移轉
根據抵押權的從屬性，債權轉讓時抵押權也隨之轉讓。但由于抵押權采取的是公示原則，在對于隨債權轉讓而發(fā)生的抵押權移轉是否也要履行變更登記手續(xù)的問題上，并沒有明確的規(guī)定。
目前，世界上大多數國家采取了附屬權益自動轉移的模式。如《法國民法典》第1692條規(guī)定：“債權的買賣或讓與，其標的包括保證、優(yōu)先權及抵押等從屬于債權的權利?！薄兜聡穹ǖ洹返?01條第1項規(guī)定：“債權一經讓與，其抵押權、船舶抵押權或者質權，以及由一項向上述提供擔保所產生的權利，一并移轉于新債權人。”《意大利民法典》第1263條第1項規(guī)定：“根據轉讓的效力，債權的轉移亦要將先取特權、人的擔保和物的擔保及其他從權利都轉讓給受讓人。”
我國《合同法》第81條也規(guī)定“債權人轉讓權利的，受讓人取得與債權有關的從權利，但該從權利專屬于債權人自身的除外”?？梢姡覈⒎▽τ诟綄贆嘧詣愚D移的模式是持肯定的態(tài)度的。
（2）移轉后的完善問題
對于SPV受讓擔保權益后，是否還要辦理變更登記手續(xù)的問題，各國在進行資產證券化立法時，日益趨向于簡化交易手續(xù)，降低交易成本。如《韓國資產流動化法》第8條第1項規(guī)定：“按照資產流動化計劃進行轉讓或信托的債權為一質權或抵押權所做出擔保額債權后，流動化專門公司在依第6條第1款的規(guī)定進行登陸時取得該質權或抵押權?！?/p>
（3）我國相關立法
我國雖然對于附屬權自動轉移的模式是持肯定態(tài)度，但是在SPV受讓擔保權益后，是否還要辦理變更登記手續(xù)的問題上，我國缺乏明確的規(guī)定。
同時，《擔保法》第43條第2款“當事人未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人”的規(guī)定，要求SPV需逐一對抵押權進行變更登記，但這將加大證券化成本，使證券化不具可操作性；但若不辦理登記手續(xù)，又與《擔保法》第43條之規(guī)定相違背，應該轉移不具有對抗第三人的效力。
（4）解決辦法
本文認為可以通過特別立法或修改現(xiàn)行法律對附屬擔保權益的完善問題做出有利于證券化融資的規(guī)定。如可以對《擔保法》進行有關的修改（例如，若僅僅是抵押人的變更，應豁免抵押人和抵押權人到原登記機關作抵押變更登記，而由證券化監(jiān)管機關備案即可），使其符合世界資產證券化立法的趨勢。
（三）資產“真實出售”后抗辯權的問題
1?？罐q權
抗辯權又稱異議權，是指對抗請求權或者否認對方的權利主張的權利?？罐q權的作用是阻礙對方當事人的請求權發(fā)生效力，它可以分為延期的抗辯權和消滅的抗辯權。前者指不使對方當事人的請求權歸于消滅，而僅僅只是阻礙其發(fā)生效力；后者之抗辯權的行使將導致對方請求權的消滅。
2。我國的相關立法
我國《合同法》第79～83條對合同權利轉讓的問題做出了具體規(guī)定，包括合同權利轉讓的范圍、方式和內容等，但對于合同的有償轉讓等特殊問題卻未做出明確規(guī)定。例如，若基于債權有償轉讓所成立的合同，屬于雙務有償合同，而雙務有償合同在履行過程中存在同時履行抗辯權和不安抗辯權的問題。
我國《合同法》第82條規(guī)定債務人在債權轉讓后，應向新的債權人履行義務，并不再向原債權人履行已經轉讓的義務，同時其與履行債權相關的抗辯權也隨之轉移。
債務人在合同轉讓時已經存在的對抗債權人的抗辯權，在合同權利轉讓之后，對新的債權人產生效力，有權對抗新的債權人。根據這一權利，債務人在接到債務轉讓通知時，如果存在抗辯事由，則可以行使自己的抗辯權，向新的債權人（受讓人）提出。如果原始債務人基于種種原因而向SPV行使了抗辯權，法院應該如何處理？
3。所產生的問題
若允許抗辯權的存在，則債權轉讓的后果將難以預料，從而增大資產證券化的法律風險。
在發(fā)起人使用超額擔保的內部信用增級方式下，SPV給付的對價與債權的實際價值會有較大的出入。在這種情況下，法院或仲裁機構能否以顯失公平為由要求變更或撤銷轉讓合同，發(fā)起人的債權人能否以發(fā)起人超低價處置資產為由主張撤銷權，都將是一個未知數。這使得證券化發(fā)起人和SPV之間的“真實出售”的法律效力難以確認，從而影響資產證券的信用評級和包裝出售。
4。解決辦法
本文認為可以通過對相關法規(guī)做出相應的法律解釋來解決這種情況。如：若發(fā)起人的債權人以發(fā)起人超低價處置資產為由主張撤銷權，法院應先判斷該資產轉移是否為“真實出售，“該資產是否已從發(fā)起人的資產負債表中剝離，若確定其屬于“真實出售，“則根據資產證券化的特點，即SPV給付的對價之所以會與債權的實際價值有較大的出入是因為使用了超額擔保的內部信用增級方式，則法院應不支持發(fā)起人的債權人的要求。
三、結論
通過上述關于“真實出售”在我國法律適用中所發(fā)生的問題，我們可以發(fā)現(xiàn)，問題的發(fā)生大多是由于我國擔保和破產法律制度的不完善以及法規(guī)之間的沖突造成的。所以，我們應該先理清目前即存的《合同法》、《擔保法》、《破產法》等與資產證券化的內在需求之間的規(guī)則沖突之處。這些沖突之處可以通過做出相關的司法解釋來解決。
我國還應出臺一部立法層次高的法律，以體現(xiàn)立法的權威性、一致性與穩(wěn)定性。國際上資產證券化立法模式有分散立法與統(tǒng)一立法兩種，分散立法模式以美國為代表，統(tǒng)一立法模式是其他大部分國家所采取的模式，特別是近幾年來，歐洲、亞洲等陸續(xù)有幾十個國家和地區(qū)制訂了資產證券化的單行法。我國的資產證券化程度還不高，在立法上采取單行法的模式較好，這樣有利于我國隨著資產證券化程度的不斷提高而對相關法律進行調整。
注釋
[1]陳福春、賴永柱：《淺析資產證券化的幾個法律問題》，http：//www11zwmscp1com，2006年1月15日。
[2]SPV（SpecialPurposeVehicle）是資產證券化的關鍵性主體，它是一個專為隔離風險而設立的特殊實體，設立目的在于實現(xiàn)發(fā)起人需要證券化的資產與其他資產之間的風險隔離。
[3]SPT（SpecialPurposeTrust）是以信托形式建立的SPV，作為受托人的SPV是法律規(guī)定的營業(yè)受托人，通常是經核準有資格經營信托業(yè)務的銀行、信托公司等。
[4]史玉光：《證券化資產“真實出售”的確認》，《金融會計》，2006年第1期，第47～48頁。
[5]李開國：《民法基本問題研究》，法律出版社1997年版，第317頁。
[6]胡軒之：《ABS融資模式中擔保支持問題之探析》，載《法學雜志》1998年第2期，第6～7頁。
[7]自冉昊：《ABS若干法律問題論析》，http：//www1cass1net1cn，2005年10月27日。
一、中國財政轉移支付立法的主要問題
按照財政法定主義的精神，我們可以簡要分析一下中國目前的財政轉移支付立法。嚴格意義上講，中國的財政轉移支付制度是在1994年開始實行的分稅制財政管理體制的基礎上建立起來的?，F(xiàn)行財政轉移支付的主要規(guī)范性文件是1995年財政部頒發(fā)的《過渡期財政轉移支付辦法》（以下簡稱“辦法”）。中國過渡期財政轉移支付的核心是地區(qū)收支均衡問題。作為一種過渡性的制度，“辦法”帶有較深的舊體制的烙印。其存在的主要問題如下：
1.政府間事權、財權劃分不清。事權是指各級政府基于其自身的地位和職能所享有的提供公共物品、管理公共事務的權力。財權是各級政府所享有的組織財政收入、安排財政支出的權力。目前，在上下級政府之間，很多事項也是難以區(qū)分清楚，許多本應由地方財政負擔的支出，卻由中央政府承擔，而許多本應由中央財政負擔的支出，卻推給地方財政。上下級政府之間事權劃分和財政支出范圍的劃分隨意性很大，同樣的事項，在一處由上級政府承擔，在另一處則由下級政府承擔，在一時由上級政府承擔，在另一時則下放地方政府承擔，它們之間區(qū)分的標準很模糊，或者根本沒有標準可循。這種事權劃分的模糊和財政支出范圍劃分的混亂，導致許多政府機關人浮于事，也很難對其進行績效審計和考核，由此導致了財政支出整體效益的低下。中國現(xiàn)行的分稅制主要是劃分了中央和省一級的財政，但對事權界定不夠明晰，財權和事權不統(tǒng)一。同時，對省、市、縣分別有哪些財權，應對哪些事情負責，還規(guī)定不夠明確，各級之間扯皮很多。
2.財政轉移支付資金的分配不規(guī)范，缺乏合理的標準。中國地區(qū)間財政資金的橫向轉移是通過中央政府集中收入再分配的方式實現(xiàn)的。但是，由于這種橫向轉移的過程是與中央政府直接增加可用財力相向而行的，因而對中央增加的財力是用于中央本身開支，還是用于補助某些經濟不發(fā)達地區(qū)，在認識上難免不一致。另外，在財力轉移上，也沒有建立一套科學而完善的計算公式和測算辦法，資金的分配缺乏科學的依據，要么根據基數法，要么就是根據主觀判斷，而不是依法根據一套規(guī)范的計算程序和公式來分配。
3.財政轉移支付方式不規(guī)范，各地不平衡狀況難以有效解決。中國現(xiàn)行財政轉移支付制度保留了原有體制資金雙向轉移模式，即仍然存在資金由下級財政向上級流動現(xiàn)象，不利于提高財政資金的使用效率，增大財政部門的工作量，也不利于中央政府實施宏觀調控。而稅收返還是以保證地方既得利益為依據的，它將原有的財力不均問題帶入分稅制財政體制中，使得由于歷史原因造成的地區(qū)間財力分配不均和公共服務水平差距較大的問題基本未能解決，不能充分體現(xiàn)財政均衡的原則。中央對地方的專項撥款補助還缺乏比較規(guī)范的法律依據和合理的分配標準，與中央與地方事權劃分的原則不相適應。此外，財政補助分配透明度不高，隨意性很大。雖然政府支出中屬于補質的轉移支付種類很多，補助對象涉及到各行各業(yè)，但各項財政補助的分配缺乏科學的依據。
4.財政轉移支付立法層次低，缺乏法律權威性?？v觀各國財政轉移支付制度，其最大的共性就是制定具有較高層次效力的法律。而中國現(xiàn)行政府間財政轉移支付制度依據的主要是《辦法》，該辦法屬于行政規(guī)章的層次，立法層次顯然太低。立法層次太低會導致一系列不良后果，如法律規(guī)定缺乏權威性、制度的穩(wěn)定性較差、立法的科學性和民主性難以保證等，這些不良后果已經嚴重制約著中國財政轉移支付立法的完善以及市場經濟體制改革的推進。
由此可見，中國財政轉移支付立法，不僅形式上的財政轉移支付必須由立法機關以法律規(guī)定（如財政權力法定、財政義務法定、財政程序法定、財政責任法定）的要求難以滿足，財政轉移支付法治實體價值，如正義、公正、民主、自由，也由于中國目前民主和建設的滯后同樣存在很大的差距。
二、中國財政轉移支付立法的完善
為了適應社會主義市場經濟體制和財政支出制度改革的要求，規(guī)范政府公共資金支付管理，以抑制地區(qū)發(fā)展差距的拉大，平衡地區(qū)財政收支差異，實現(xiàn)全國范圍內各級政府提供公共產品和服務能力的均等化，很有必要加強和完善財政轉移支付立法。針對中國目前的實現(xiàn)情況，按照財政法定主義的要求，財政轉移支付立法可以分兩步走：第一步，制定《中華人民共和國財政轉移支付條例》，在此基礎上，經過若干年實踐，總結經驗，再制定《中華人民共和國財政轉移支付法》。我們認為：在立法時，應重點注意以下幾個問題。
1.財政轉移支付立法與財政改革進程相適應。財政轉移支付立法應緊緊圍繞建立社會主義市場經濟體制這一既定目標，轉變立法觀念，正確解決立法的穩(wěn)定性與改革的多變性之間的矛盾，做到財政轉移支付立法服務于財政改革。財政轉移支付立法要把財政改革成果，保障財政改革的順利進行、引導財政改革的深入作為中心任務。在財政轉移支付立法時，要妥善處理中央與地方之間的利益關系，把國家利益、整體利益放在首位，避免不適當地強調局部利益。
2.財政轉移支付立法的現(xiàn)實可行性與適度超前性相兼顧，并提高立法質量。財政轉移支付立法既要體現(xiàn)市場經濟的共同規(guī)律，又要結合中國實際情況。法律規(guī)定既要符合客觀實際，又要有適度的超前性。財政轉移支付立法應正確把握社會經濟和財政的運行規(guī)律及其發(fā)展趨勢，避免財政轉移支付法律、法規(guī)在制定頒布后很快就落后于形勢發(fā)展的不良現(xiàn)象。提高財政轉移支付立法質量包括三個方面，一是立法內容，二是立法技術，三是立法程序。財政轉移支付立法技術包括結構技術、語言技術和延續(xù)技術等方面，立法技術的好壞直接影響到立法的質量。結構技術，就是運用科學方法，使財政轉移支付法的結構形式能夠最大限度地體現(xiàn)立法的內容；語言技術，就是法律中的每個概念、每個條文都必須法律化，使之能正確表達立法者的愿意，較好地體現(xiàn)準確、簡潔、易懂等特點；延續(xù)技術，就是充分把握法律條件的變化規(guī)律，為立法的修訂、解釋做準備。財政轉移支付立法要嚴格遵守立法程序，立法程序是提高支付立法質量的重要保證，避免不按立法程序的突擊立法或應急立法。
3.財政轉移支付立法的本土化與國際化相結合。財政轉移支付立法應立足中國的國情。中國是一個多民族的發(fā)展中的農業(yè)大國，國土遼闊，人口眾多，各地區(qū)之間自然條件差異很大，經濟發(fā)展水平也很不平衡，公共服務水平也存在著較大的差異。因此，中國財政轉移支付立法一定要立足中國國情，符合中國的實際情況。同時，隨著中國加入WTO后，經濟全球化已成為當今國際發(fā)展的趨勢，而財政轉移支付立法已是市場經濟國家處理中央與地方財政關系的普遍作法和基本準則，在國外
已經有幾十年的歷史，積累了豐富的經驗。因此，凡是國外立法中實踐證明比較好且適合中國現(xiàn)實情況的，都應當大膽吸收。有些適合中國國情的條文，可以直接移植，并在實踐中充實、完善。發(fā)達國家走過的彎路我們應當避免，他們在發(fā)展市場經濟過程中根據實際情況而不斷修改財政轉移支付法律、法規(guī)的做法，也值得我們借鑒。
4.明確財政轉移支付立法的宗旨，依法設置專門性的政府間財政轉移支付機構。財政轉移支付立法的實施就是要兼顧效率與公平的問題，確保中央有能力實現(xiàn)其宏觀調控目的。一般來講，效率問題多由地方政府來承擔，而公平問題則主要依靠中央政府來承擔。當效率與公平相沖突時，要全面權衡二者之間的利弊關系，在需要效率優(yōu)先時，公平就讓道，在需要公平優(yōu)先時，效率就讓道。具體而言，財政轉移支付立法的宗旨應包括：（1）彌補財政缺口，解決各級政府間財政的縱向不平衡；（2）保證最低限度的公共服務標準，解決地方政府間的橫向不均衡；（3）加強中央政府對地方政府的控制，解決地方政府提供公共產品的外溢性問題，提高公共服務效率，保證地區(qū)間經濟差距的縮??；（4）實施中央政府穩(wěn)定經濟的政策，通過對經濟的反周期補助，刺激需求，擴大就業(yè)，吸引地方財力建設符合全國利益的項目。
各國經驗告訴我們，執(zhí)行各級政府間復雜的財力轉移支付政策，特別是確定和調整中央與地方政府的轉移支付方案，組織保證是必不可分的，故需要依法設置一個專門的機構來具體負責，并以立法形式規(guī)定該機構任務、職權和職責。這一機構設置，國外通常有兩種做法：一是由財政部兼管其職能；二是由中央政府組建的專門機構行使其職能。為了使這一機構在中國具有相對獨立性，我們比較傾向于第二種做法。
(一)證券市場國際化的含義
證券市場國際化是指以證券形式為媒介的資本在運行過程中實現(xiàn)的證券發(fā)行、證券投資以及證券流通的國際化。
從一國的角度來看,證券市場國際化包含三個方面的內容:一是國際證券籌資,指外國政府、企業(yè)、金融機構以及國際性金融機構在本國的證券發(fā)行和本國的政府、企業(yè)、金融機構在外國及國際證券市場上的證券發(fā)行;二是國際證券投資,指外國投資者對本國的證券投資和本國投資者對外國的證券投資;三是證券業(yè)務國際化,指一國法律對外國證券業(yè)經營者(包括證券的發(fā)行者、投資者和中介機構)進出本國自由的規(guī)定和本國證券業(yè)經營者向國外的發(fā)展。
(二)證券市場國際化的成因及影響因素
生產和資本國際化的發(fā)展。二戰(zhàn)后,主要西方國家經濟的迅速恢復和發(fā)展,國民收入和國內儲蓄的不斷增大,資本積累和科學技術的進步,以及新興工業(yè)的崛起,都有力地推動了證券市場國際化的發(fā)展。尤其是80年代以來,頻頻出現(xiàn)的發(fā)展中國家的債務危機使許多國際銀行的信用受到懷疑,產生了轉移信用風險的必要,國際融資證券化的趨勢更加明顯;國際銀行貨款呈下降趨勢,而國際債券的發(fā)行額則不斷增加。據統(tǒng)計,1981年國際債券總額僅占銀團貸款總額的55.8%,到1984年已為2.58倍。
國際金融管制的放松。70年代以來,伴隨著全球經濟一體化的迅猛發(fā)展,各國政府審時度勢,根據本國經濟發(fā)展的需要,放寬對資本市場的管制,允許外國金融機構與投資者買賣本國公司股票以及政府與公司債券,并取消了對外國投資者政策不同于本國投資者的雙重標準。例如:1974年美國政府廢除了實行達十年之久的、限制外國居民在美國發(fā)行證券的利息平衡稅;1979年10月英國取消了外匯管制。
證券行業(yè)國際競爭的加劇。為了擴大交易量,世界各主要證券市場紛紛利用最新科技手段,簡化證券發(fā)行手續(xù)和改善上市管理環(huán)境,降低交易成本,完善投資風險管理系統(tǒng),改革結算交易程序,以此來吸引外國公司和政府發(fā)行股票與債券,并吸引外國投資者。
另外,下列因素也起到了推波助瀾的作用:期貨、期權等金融衍生工具的發(fā)展為機構投資者提供了投資組合機會和風險管理手段,不僅增加了交易量,還增加了市場流動性;現(xiàn)代電子技術的迅猛發(fā)展為證券市場國際化提供了技術保證。電子交易系統(tǒng)的應用意味著:交易場地已通過遠程終端擴展至整個世界;交易營業(yè)時間由8小時延長為24小時;世界統(tǒng)一市場與價格形成;節(jié)省交易成本,提高結算速度和準確性。
(三)證券市場國際化的一般規(guī)律
唯物主義告訴我們:市場經濟的發(fā)展有其內有的規(guī)律,任何超越市場條件的活動終究要受到市場規(guī)律的懲罰。證券市場國際化也不例外?？偨Y發(fā)達國家和發(fā)展中國家證券市場國際化的經驗,我們發(fā)現(xiàn):首先,證券市場國際化是一國經濟發(fā)展到一定階段及其在國際經濟活動中所占份額的增長和地位的加強對其證券市場發(fā)展所提出的客觀要求;其次,證券市場國際化是以一國國內市場一定的規(guī)模和一定的發(fā)展程度為基礎,并與證券市場的規(guī)律相互促進、相互推動;第三,證券市場國際化是有步驟、有計劃、分階段進行的。一般情況下,發(fā)展中國家證券市場的國際化從利用證券市場籌集外資開始,然后逐步過渡到證券市場的全面對外開放;第四,證券市場國際化過程是一國政府不斷放松管制的結果。
二、我國證券市場國際化的現(xiàn)實障礙分析
我國證券市場作為一個新興的證券市場,起步于80年代初,在至今不到20年時間里,相繼發(fā)行了國際債券、B股、H股、紅籌股、N股、ADR并對買殼上市、借殼上市及設立國家基金等多種籌資方式進行了嘗試,都取得了巨大的成功。
但是隨著時間的推移和證券市場的進一步發(fā)展,一些問題逐漸暴露出來,嚴重影響證券市場的規(guī)范化發(fā)展,并成為我國證券市場國際化的現(xiàn)實障礙:
1、上市公司整體素質不高。由于我國股份制經濟不規(guī)范,現(xiàn)代企業(yè)制度難以真正貫徹,宏觀經濟運行中缺乏真正的產權清晰的現(xiàn)代企業(yè)。我國的股份公司大都是在《公司法》頒布之前經改制設立的,而且改制之前這些公司都擁有大量的下屬企業(yè),有的是通過劃撥兼并而來,有的則以集體所有制形式成立,有的還受到地方機構和部門的管理,這些都導致企業(yè)的產權和管理結構不清晰,存在較多的關聯(lián)交易;而且許多公司的法人治理結構和管理制度尚未真正建立起來,股東大會和監(jiān)事會形同虛設,董事長總經理實際上仍由上級主管部門任命,董事長總經理權責不清,信息披露極不規(guī)范。
2、金融管制較嚴,人民幣尚未實現(xiàn)自由兌換。我國目前仍實行比較嚴格的金融管制,其中對證券市場的管制主要是對證券機構建立的限制、對證券上市規(guī)模的限制、對外國投資者投資證券活動的限制、對在華外國金融機構業(yè)務的限制等。其中,影響中國證券市場國際化的一個主要障礙是人民幣不能自由兌換,造成A、B股市場分割。這種資金不自由、貨幣不自由的壁壘在很大程度上排斥了國際證券資本。雖然外國投資者可以通過外匯調劑中心把所得部分利潤匯回本國,但這對于機構投資者來說沒什么吸引力。
3、對證券市場的管理主要依靠行政手段。公司股票的發(fā)行與上市,迄今實行的是額度分配和審批制度。這種以行政手段分配資本市場資源的制度,排斥了企業(yè)以業(yè)績和成長預期競爭進入資本市場的平等機會,為尋租行為提供了空間,給績劣公司以“公關”和虛假包裝等手段擠入上市公司行列開了后門,導致上市公司良莠不齊,增加了證券市場的風險。
4、證券市場投機過度,風險過大。理論上說,證券市場應是一個投資場所,由于其收益高,故具有較高的風險是理所當然。但目前我國證券市場受多種利益機制的內在驅動,其中的風險被明顯放大,從而使我國證券市場相對正常、成熟的市場有更大的風險:1政府缺乏管理經驗和行為規(guī)范,對資本市場干預不及時、不果斷或進行不必要的干預,造成市場震蕩;2部分機構投資者人為地操縱市場,還有些投資者為謀取暴力,四處散布虛假信息,造成爭購或爭售某種股票等種種違法違規(guī)行為,往往使廣大的投資者尤其是中小投資者蒙受巨大的經濟損失;3證券中介機構自律管理存在很多問題,在一定程度上損害了投資者的利益。
5、現(xiàn)行的財務會計、審計制度與國際標準不相統(tǒng)一,資產評估缺乏合理性和權威性,不能公正、有效地反映上市公司的生產經營狀況,這些都挫傷了投資者的積極性。
三、我國證券市場國際化的對策建議
針對上述我國證券市場國際化發(fā)展所遇到的障礙并結合證券市場國際化發(fā)展的一般規(guī)律,筆者提出如下對策與建議:
1、逐步謹慎地開放資本市場。從各國證券市場的發(fā)展經驗來看,不管是發(fā)達國家還是發(fā)展中國家,對于開放國內證券市場及對國內投資者到境外進行證券投資的推進,都經歷了一個逐步開放的過程,一般來說,發(fā)達國家步幅較大,而發(fā)展中國家則相對較謹慎。我國證券市場的不完善,股份制改革的不徹底以及人民幣資本項目的不可兌換都要求我們必須逐步謹慎地進行證券市場國際化建設。
2、規(guī)范企業(yè)的股份制改造。首先,充分認識到企業(yè)的股份制改造是關系到中國證券市場發(fā)展前途、中國經濟體制改革成敗的關鍵所在,將規(guī)范股份公司作為規(guī)范證券市場的首要任務來抓;其次,規(guī)范公司法人治理結構,建立健全股東大會、董事會和監(jiān)事會及其議事規(guī)則,積極引導“三會”充分發(fā)揮對公司運作的監(jiān)督作用,做到“三會”各司其職,相互制衡;第三,及時、嚴格檢查公司股權變動、增資擴股、利潤分配和資金的投向,適當提高配股的條件;第四,強化社會公眾對股份公司的監(jiān)督和約束、嚴格財務紀律和建立規(guī)范的披露制度。
3、深化金融體制改革,擴大金融對外開放,適當放寬金融管制,有步驟地實現(xiàn)利率市場化,為我國證券市場國際化創(chuàng)造良好的金融環(huán)境。考慮到我國已經積累了巨額外匯儲備而且宏觀經濟基本面良好,應適當加快人民幣自由兌換的步伐,以更好地適應證券市場國際化的要求;同時鼓勵商業(yè)銀行在國外廣泛設立分支機構,開拓國際金融業(yè)務,按照國際慣例實行規(guī)范化管理并擴大、完善國內經營外幣業(yè)務的國際業(yè)務部。通過商業(yè)銀行的國際化為資本的引進和流入提供配套服務、提高資金的流動性,從而促進證券市場國際化的發(fā)展。
4、建立防止資本外逃的早期預警系統(tǒng)?？偨Y90年代以來大量國際資本擁入發(fā)展中國家的經驗教訓,可以看出那些在很大程度上避免了資本外流的國家都有一些共同的特征:穩(wěn)定的宏觀經濟政策;避免實際匯率長期升值;高的國內儲蓄率;經常項目逆差較小;較少依賴于短期資本流入;大量投資于外貿部門,出口增長迅速。因此,為避免資本外流沖擊,可以考慮從以上幾個方面設計一套綜合指標衡量我國金融狀況,并通過關注以上預警信息,發(fā)現(xiàn)危機潛伏點,早日梳理,從而防患于未然。
5、加強對資產評估和證券評級機構的組織管理,要求資產評估和證券評級機構真正成為自主經營的企業(yè)法人,脫離主管單位,以保證評估評級的公正性和客觀性。建議引進境外資產評估機構和證券評級機構,或組建中外合資評估機構,提高評級的專業(yè)水平,避免國外投資者產生不必要的顧慮。
參考文獻:
1、龔光和:《國際證券融資》,中國金融出版社
2、霍文文:《證券市場的規(guī)范與發(fā)展》,上海證券期貨學院出版社
