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時(shí)間：2023-12-13 17:42:18
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中圖分類號(hào)：F293.3 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1001-828X（2015）005-0000-01
一、我國(guó)房屋拆遷
1.拆遷是一種政府行政行為。根據(jù)規(guī)定，房屋征收與補(bǔ)償工作由本行政區(qū)域的市、縣級(jí)人民政府負(fù)責(zé)。
2.拆遷混合了行政和民事法律關(guān)系。政府進(jìn)行土地征收、拆遷房屋的過(guò)程中與被拆遷人之間形成行政法律關(guān)系，為了平衡各方利益應(yīng)當(dāng)以民事法律關(guān)系中的民事主體之間平等交易的原則來(lái)衡量。
3.房屋拆遷具有公益性。根據(jù)新拆遷條例第八條的規(guī)定，房屋的征收是為了保障國(guó)家安全、促進(jìn)國(guó)民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展等公共利益的需要。
4.拆遷具有有償性。新拆遷條例第十七條規(guī)定，作出房屋征收決定的市、縣級(jí)人民政府對(duì)被征收人給予補(bǔ)償。為平衡各方利益，被拆遷人作為利益的受損方必須得到及時(shí)充分的補(bǔ)償，而且這種補(bǔ)償應(yīng)該要使被拆遷人得到適當(dāng)?shù)臐M足，包括補(bǔ)償方式和補(bǔ)償金額。
5.拆遷的合法性。包括拆遷主體、拆遷行為、拆遷程序合法。
二、我國(guó)房屋拆遷補(bǔ)償存在的問(wèn)題
（一）“公共利益”的界定
“公共利益”一詞在我國(guó)有關(guān)土地征收、管理的法律中頻繁出現(xiàn)，但卻未對(duì)其進(jìn)行過(guò)明確的定義。本文認(rèn)為“公共利益”既是“公共”的利益，就應(yīng)當(dāng)由公眾通過(guò)民主的方式來(lái)界定，即政府征地征房須征求公眾意見(jiàn)，特別是拆遷的權(quán)利受損者的意見(jiàn)，通過(guò)公眾投票，支持率達(dá)到絕對(duì)多數(shù)才能進(jìn)行拆遷，這樣更能體現(xiàn)公眾的意志、保障公眾的利益。公共利益的判斷權(quán)和決定權(quán)，不能由行政長(zhǎng)官來(lái)行使，作為法律執(zhí)行機(jī)關(guān)的行政機(jī)關(guān)，對(duì)如此重大的利益，不應(yīng)有判斷權(quán)和決定權(quán)，應(yīng)由權(quán)力的原始擁有者―――大眾說(shuō)了算。
（二）拆遷補(bǔ)償方案的制訂
被征收人作為房屋的所有者有權(quán)通過(guò)民主的投票的方式參與拆遷補(bǔ)償方案的決策，對(duì)于不符合自身利益要求的拆遷補(bǔ)償方案有權(quán)申辯甚至提訟，在行政復(fù)議或行政訴訟期間被拆遷人的一切權(quán)利應(yīng)受到嚴(yán)格的保護(hù)，中止房屋征收拆遷決定的執(zhí)行，以防止不公正的強(qiáng)制拆遷出現(xiàn)，《條例》對(duì)此未作出規(guī)定。
（三）從“行政強(qiáng)拆”到“司法強(qiáng)拆”
拆遷是城市改造中的必然舉措，但近幾年很多地方的拆遷已陷入野蠻拆遷的怪圈，民眾更是聞“拆”色變。在新拆遷條例頒布之前，由于法律法規(guī)允許“行政強(qiáng)拆”的存在，各地因“行政強(qiáng)拆”引發(fā)了不少暴力、自焚等惡性事件。而《條例》第二十八條規(guī)定使得“司法強(qiáng)拆”取代了“行政強(qiáng)拆”，試圖解決“行政強(qiáng)拆”引起的社會(huì)矛盾，但“行政強(qiáng)拆”與“司法強(qiáng)拆”只是強(qiáng)拆主體由行政機(jī)關(guān)換成司法機(jī)關(guān)，程序上由行政機(jī)關(guān)向司法機(jī)關(guān)申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行，表面上似乎通過(guò)司法機(jī)關(guān)裁決執(zhí)行的案件更為公正合法，但“強(qiáng)制拆遷”的本質(zhì)卻并未改變。
（四）“住改非”和無(wú)手續(xù)房屋補(bǔ)償間題
1.對(duì)“住改非”的處理簡(jiǎn)單化。很多城市為了擴(kuò)大就業(yè)，鼓勵(lì)個(gè)人廣開(kāi)就業(yè)門路，大量臨街房屋由住宅用房改為營(yíng)業(yè)用房，并辦理了營(yíng)業(yè)執(zhí)照、繳納各種稅費(fèi)，但因末及時(shí)辦理房屋用途變更手續(xù)，因而產(chǎn)生了大量的“住改非”。
2.對(duì)無(wú)手續(xù)房屋的定性一刀切。由于我國(guó)房地產(chǎn)法律法規(guī)出現(xiàn)較晚，以及一些公民法律意識(shí)不強(qiáng)等原因，現(xiàn)實(shí)中存在不少手續(xù)不全、無(wú)權(quán)屬證書的房屋。無(wú)權(quán)屬證書房屋并不等于違章建筑。但是在實(shí)際操作中，一些地方對(duì)無(wú)手續(xù)房屋不進(jìn)行鑒定甄別，直接以有無(wú)房屋證照作為界定違章建筑的依據(jù)，對(duì)無(wú)權(quán)屬證書房屋一律視為違章建筑.實(shí)施無(wú)償拆除，導(dǎo)致被拆遷人不能得到合理補(bǔ)償。
（五）房屋拆遷補(bǔ)償金額有失公平
在房屋征收過(guò)程中補(bǔ)償金額是焦點(diǎn)問(wèn)題，往往會(huì)因補(bǔ)償金額難以達(dá)成一致而阻礙拆遷順利進(jìn)行，譬如被拆遷人原有房屋只有一套，被拆遷后想要得到一套面積相同的安置用房就得自己掏腰包補(bǔ)齊差價(jià)，原本權(quán)利就受到損害，現(xiàn)如今還得自己掏腰包才能彌補(bǔ)之前的損失。
三、我國(guó)房屋拆遷補(bǔ)償法律制度的完善
（一）“公共利益”界定需改進(jìn)
公眾利益一直備受關(guān)注，理應(yīng)得到明確界定，而不能僅以國(guó)家制定的法律法規(guī)規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)更多地聽(tīng)取公眾意見(jiàn)，由公眾來(lái)鑒定。本文認(rèn)為在實(shí)體法上，既然新拆遷條例采取列舉的方式界定“公共利益”，就應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格對(duì)其進(jìn)行界定；在程序法上，建議制訂周詳?shù)摹肮怖妗辫b定程序，設(shè)立民主的“公共利益”認(rèn)定機(jī)制，采取民主投票結(jié)合實(shí)體規(guī)范的方式進(jìn)行鑒定，讓“公共利益”成為名副其實(shí)的“公共利益”。
（二）拆遷補(bǔ)償方案需民主決策
對(duì)于政府?dāng)M定的拆遷補(bǔ)償方案應(yīng)該由被拆遷人通過(guò)民主投票的方式參與決策。因舊城區(qū)改建需要征收房屋，多數(shù)被征收人認(rèn)為征收補(bǔ)償方案不符合本條例規(guī)定的，市、縣級(jí)人民政府應(yīng)當(dāng)組織由被征收人和公眾代表參加的聽(tīng)證會(huì)，并根據(jù)聽(tīng)證會(huì)情況修改方案，并經(jīng)全體被征收人投票，支持率達(dá)90%以上方為通過(guò)”。
（三）“強(qiáng)拆”需限制，法規(guī)需完善
“強(qiáng)拆”因由國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施而令人望而生畏，但當(dāng)這種強(qiáng)制力不合理地侵犯到人們賴以生存的權(quán)利的時(shí)候，產(chǎn)生的后果及付出的代價(jià)也是沉重的，“強(qiáng)拆”從某種程度上反映了社會(huì)法律制度缺乏民主，政府權(quán)力過(guò)于強(qiáng)大以致對(duì)公民私權(quán)利過(guò)度侵犯。在充分保障公民財(cái)產(chǎn)權(quán)的基礎(chǔ)上立法應(yīng)當(dāng)給予嚴(yán)格的限制，對(duì)行政機(jī)關(guān)的“強(qiáng)拆”申請(qǐng)，法院必須召開(kāi)聽(tīng)證會(huì)征求公眾意見(jiàn)，在得到多數(shù)公眾支持的情況下裁定執(zhí)行方可服眾。
（四）完善相關(guān)政策，妥善解決無(wú)手續(xù)房和“住改非”問(wèn)題
妥善處理好“住改非”，允許各地根據(jù)其經(jīng)營(yíng)情況、經(jīng)營(yíng)年限及納稅等實(shí)際情況給予適當(dāng)補(bǔ)償，對(duì)由于歷史原因造成的手續(xù)不全房屋，依據(jù)現(xiàn)行有關(guān)法律法規(guī)補(bǔ)辦手續(xù)后依法補(bǔ)償；對(duì)政策不明確但確屬合理要求的，要抓緊制訂相應(yīng)的政策，限期處理解決。據(jù)此，對(duì)“住改非”補(bǔ)償問(wèn)題，既要堅(jiān)持根據(jù)房屋產(chǎn)權(quán)證所登記的用途確定房屋使用性質(zhì)原則，也要根據(jù)實(shí)際情況，本著尊重現(xiàn)實(shí)的精神靈活處理。
（五）補(bǔ)償需充分、公平
公平合理的補(bǔ)償是政府誠(chéng)信的表現(xiàn)，權(quán)利受損者不僅應(yīng)該得到公平的待遇，而且應(yīng)該受到適當(dāng)?shù)恼疹櫼泽w現(xiàn)政府執(zhí)政為民的理念。新拆遷條例第十九條應(yīng)當(dāng)為：“對(duì)被征收房屋價(jià)值的補(bǔ)償，實(shí)施不得低于房屋征收決定公告之日被征收范圍內(nèi)商品房的市場(chǎng)平均價(jià)格。”保證被拆遷人的住房條件不受減損甚至有所提高。
一、案例介紹及其爭(zhēng)議焦點(diǎn)
被拆遷人劉鵬鵬是某村一農(nóng)民，由于縣政府實(shí)施舊城改造計(jì)劃，劉鵬鵬家的房屋被列入了拆遷的范圍，隨后政府拆遷小組就劉鵬鵬家的房屋拆遷補(bǔ)償與劉鵬鵬多次進(jìn)行協(xié)商，但一直未達(dá)成協(xié)議。劉鵬鵬認(rèn)為其占地面積600平方米的房屋及其附屬設(shè)施，至少應(yīng)得到300萬(wàn)元的補(bǔ)償費(fèi)，而政府提出的補(bǔ)償費(fèi)用盡然只有150萬(wàn)元，故劉鵬鵬一直居住在其房屋，當(dāng)起了專業(yè)的“釘子戶”。后經(jīng)過(guò)權(quán)威的房產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)評(píng)估，認(rèn)定劉鵬鵬的房屋及其附屬設(shè)施價(jià)值200萬(wàn)元，遂政府將對(duì)其補(bǔ)償費(fèi)用提高到210萬(wàn)元（其中200萬(wàn)元為劉鵬鵬的房屋價(jià)值，10萬(wàn)元作為對(duì)其搬遷的獎(jiǎng)勵(lì)），但劉鵬鵬一口咬定，那個(gè)補(bǔ)償文件的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)過(guò)低，不給300萬(wàn)堅(jiān)決不同意拆遷。因?yàn)椴荒懿鸪齽Ⅸi鵬的房屋，政府的舊城改造計(jì)劃不能順利進(jìn)行。
本案中的爭(zhēng)議即拆遷人與被拆遷人不能就拆遷補(bǔ)償費(fèi)用達(dá)成一致意見(jiàn)，因而被拆遷人當(dāng)起了“釘子戶”，導(dǎo)致拆遷難以進(jìn)行。
二、本案中上述爭(zhēng)議產(chǎn)生的原因
缺乏專門的法律法規(guī)。在我國(guó)，雖然近年來(lái)進(jìn)行了許許多多的農(nóng)村房屋拆遷工作，而且農(nóng)村房屋拆遷糾紛也是此起彼伏，但是政府從未就農(nóng)村房屋拆遷補(bǔ)償制定一部專門的法律法規(guī)進(jìn)行規(guī)制，而是在部分法律中直接規(guī)定參考適用《土地管理法》、《城市房屋拆遷條例》等法律法規(guī)，或者直接規(guī)定由當(dāng)?shù)卣贫ㄏ嚓P(guān)文件。筆者認(rèn)為這樣的做法實(shí)屬不妥：首先農(nóng)村房屋拆遷是一個(gè)大工程，值得制定一部效力較高的全國(guó)統(tǒng)一適用的法律或者行政法規(guī)；其次，《土地管理法》側(cè)重國(guó)家對(duì)土地的管理規(guī)定，而并不將農(nóng)村房屋拆遷作為其規(guī)制對(duì)象，顯得不夠?qū)I(yè)；而《城市房屋拆遷條例》也只是針對(duì)城市的房屋拆遷進(jìn)行規(guī)制，在我國(guó)，農(nóng)村與城市的土地制度是有很大差別的，因而《城市房屋拆遷條例》也很難適用到農(nóng)村房屋拆遷中來(lái)。因此需要制定一部專門規(guī)范農(nóng)村房屋拆遷的法律。
拆遷補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)低。不管是已有的《土地管理法》還是《城市房屋拆遷條例》，或者當(dāng)?shù)厝嗣裾贫ǖ牟疬w補(bǔ)償法律文件，其規(guī)定的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)都比較低。這種補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)低不僅體現(xiàn)在每一項(xiàng)目的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)較低，而且還表現(xiàn)在補(bǔ)償?shù)捻?xiàng)目不夠完善，沒(méi)有充分考慮到被拆遷人的處境。筆者通過(guò)查找相關(guān)文件，仍未發(fā)現(xiàn)有任何一部拆遷法律法規(guī)或者地方規(guī)章有關(guān)注到被拆遷農(nóng)民的日后生活和就業(yè)問(wèn)題，農(nóng)民本來(lái)生活在他世世代代居住的庭院里，但是突然讓他們住進(jìn)了高樓大廈，給他們的農(nóng)業(yè)耕作帶來(lái)很多不便，有的地方甚至在拆遷的時(shí)候也同時(shí)將農(nóng)民的土地征收，使得農(nóng)民更是無(wú)業(yè)可抄，精神更是陷入空虛之中。若是在此種情況下，還不對(duì)農(nóng)民進(jìn)行較好的一個(gè)物質(zhì)補(bǔ)償，農(nóng)民當(dāng)然不樂(lè)意，糾紛也因此產(chǎn)生。
政府服務(wù)意識(shí)差。政府服務(wù)意識(shí)差、失信于民，使得百姓對(duì)政府的行為缺乏認(rèn)可，即使是完全合法的行為，在百姓看來(lái)就是政府官員貪贓枉法，非法作出的。事實(shí)上，在拆遷中政府部門枉法行政的行為也確實(shí)屢見(jiàn)不鮮，有時(shí)候往往拆遷房屋的面積和地段都差不多，但是，政府給出的補(bǔ)償費(fèi)用卻相差懸殊。而只要被拆遷人鬧騰的比較厲害，政府就會(huì)大額增加其補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)。在這種背景下，只要涉及到拆遷補(bǔ)償，哪怕政府給出的補(bǔ)償非常合理，拆遷戶都會(huì)想當(dāng)然地認(rèn)為給出的標(biāo)準(zhǔn)低，必須鬧，只要鬧就會(huì)多給錢，因而各種糾紛就不斷了。
三、關(guān)于本案爭(zhēng)議的解決途徑
針對(duì)上述爭(zhēng)議產(chǎn)生的原因，筆者認(rèn)為應(yīng)該從以下幾個(gè)方面著手解決上述爭(zhēng)議：
（一）制定一部專門規(guī)范農(nóng)村房屋拆遷的法律
通過(guò)上述分析可知，由于一部專門規(guī)范農(nóng)村房屋拆遷的法律法規(guī)，使得在農(nóng)村房屋拆遷補(bǔ)償?shù)膶?shí)際操作中，出現(xiàn)了種種矛盾糾紛，更嚴(yán)重者可能鬧出人命。故筆者認(rèn)為，針對(duì)這一情況，現(xiàn)階段我國(guó)急需制定一部專門規(guī)范農(nóng)村房屋拆遷補(bǔ)償?shù)姆?，使得政府工作部門或者被拆遷農(nóng)民在解決房屋拆遷補(bǔ)償費(fèi)用問(wèn)題的時(shí)候，能夠有法可依，從源頭上減少糾紛的產(chǎn)生。同時(shí)，基于我國(guó)目前尚無(wú)關(guān)于農(nóng)村房屋拆遷補(bǔ)償?shù)姆晌募?，故考慮到法律文件的急迫需要性與我國(guó)的現(xiàn)實(shí)情況，筆者認(rèn)為也可以考慮先由國(guó)務(wù)院制定一部行政法規(guī)，以解決各地此起彼伏的拆遷糾紛，待時(shí)機(jī)成熟后再制定法律。
（二）適當(dāng)提高農(nóng)村房屋拆遷補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)
農(nóng)村房屋拆遷糾紛產(chǎn)生的一個(gè)很大的原因就是利益驅(qū)動(dòng)，許多農(nóng)民就是為了獲得一個(gè)更高的補(bǔ)償額才去當(dāng)釘子戶，才會(huì)冒著生命危險(xiǎn)去與政府對(duì)抗。因此，適當(dāng)提高拆遷補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)能夠在一定程度上解決這一問(wèn)題。筆者認(rèn)為，對(duì)農(nóng)村房屋拆遷補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)在一定程度上應(yīng)高于城市，尤其不應(yīng)該以上一年度平均收入為參考進(jìn)行補(bǔ)償。因?yàn)橐环矫孓r(nóng)村居民每年的收入都是很少的，以收入為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行補(bǔ)償顯然是不合理的。另一方面，城市居民能夠享受到較好的社會(huì)保障，而對(duì)于農(nóng)民來(lái)說(shuō)，最大的社會(huì)保障就是那塊地，且農(nóng)民在精神上也依賴于那一片土地，因此對(duì)農(nóng)民的補(bǔ)償應(yīng)該適當(dāng)?shù)靥岣?，必要時(shí)可以高于城市。
（三）提高政府服務(wù)意識(shí)
1.從犯罪涉及的罪名上看。涉及罪名較為集中，主要是和，尤其是占了較大比例。
2.從犯罪的主體上看。一是基層拆遷工作人員犯罪突出?；鶎硬疬w人員承擔(dān)著現(xiàn)場(chǎng)確認(rèn)、丈量調(diào)查、測(cè)算、談判、動(dòng)遷審核等工作職責(zé)，這些人既熟知拆遷政策和流程，又完全掌握拆遷現(xiàn)場(chǎng)的實(shí)際情況。他們?cè)诓疬w確權(quán)、調(diào)產(chǎn)安置等方面掌握著決定他人重大利益的權(quán)力，發(fā)生瀆職犯罪的比例較高。二是犯罪主體級(jí)別不斷升高。
3.從犯罪的手段上看。一是違反規(guī)定處理公務(wù)，錯(cuò)誤發(fā)證。有關(guān)職能部門將集體土地作為國(guó)有土地發(fā)證，使集體土地按國(guó)有土地出售，給拆遷工作造成前所未有的阻力。二是擅自出具證明導(dǎo)致違建房獲得合法證件，致使國(guó)家巨額資金流失。有些集體用地有一些違規(guī)項(xiàng)目，在拆遷凍結(jié)令下達(dá)后不能再辦理任何手續(xù)。但是有的人員為拆遷戶出具不在拆遷范圍的證明，違法發(fā)放證照，使違建項(xiàng)目取得合法證照。拆遷戶據(jù)此拒不拆遷，向國(guó)家漫天要價(jià)，其他拆遷戶紛紛效仿，拆遷工作受到嚴(yán)重影響，最終導(dǎo)致政府拆遷成本居高不下，影響了已經(jīng)拆遷的家庭回遷時(shí)間，直接侵害人民群眾的切身利益，造成了國(guó)家財(cái)產(chǎn)的巨大的損失和群眾不滿，可能導(dǎo)致集體上訪事件出現(xiàn)，嚴(yán)重影響了社會(huì)穩(wěn)定。
4.從犯罪的關(guān)聯(lián)性上看。國(guó)家工作人員的瀆職犯罪往往和一般拆遷戶的詐騙犯罪相互交織，政府拆遷離不開(kāi)一線人員的具體工作，而一線人員的瀆職往往是詐騙國(guó)家財(cái)產(chǎn)實(shí)施成功的一個(gè)條件。
5.從犯罪的危害性上看。一是從損失額度來(lái)看瀆職侵權(quán)犯罪是貪污案件的幾倍甚至幾十倍，拆遷瀆職案件涉案數(shù)額動(dòng)輒幾十萬(wàn)甚至百萬(wàn)，“不揣腰包”的腐敗給國(guó)家和人民造成的損失是很嚴(yán)重的。二是重特大案件所占比例較高，給國(guó)家造成巨額經(jīng)濟(jì)損失。
二、征地拆遷領(lǐng)域?yàn)^職犯罪的原因
1.征地拆遷領(lǐng)域缺乏統(tǒng)一的征地拆遷審批管理規(guī)定和政策。目前，土地征地拆遷主要依據(jù)《土地管理法》及相關(guān)實(shí)施條例，但《土地管理法》對(duì)征地拆遷工作并無(wú)具體規(guī)定，存在著同城同區(qū)不同政策，甚至同區(qū)在不同時(shí)期補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)、調(diào)查測(cè)算方式不一樣等適用拆遷法律法規(guī)隨意性較大的問(wèn)題。由于征地拆遷適用法律法規(guī)隨意性較大，導(dǎo)致拆遷工作人員在政策把握、權(quán)屬認(rèn)定、測(cè)算方法、補(bǔ)償款標(biāo)準(zhǔn)上有較大的可操作空間，特別是在評(píng)估面積的確定、建筑附屬物的多少、最終的評(píng)估價(jià)格等關(guān)鍵節(jié)點(diǎn)缺乏有效的監(jiān)督，這樣就極易誘發(fā)瀆職等犯罪。此外，現(xiàn)有拆遷制度在實(shí)踐中不執(zhí)行或不規(guī)范執(zhí)行也是導(dǎo)致瀆職等違法犯罪發(fā)生的重要原因。
2.征地拆遷工作管理不嚴(yán)，監(jiān)督不力。征地拆遷工作涉及環(huán)節(jié)眾多，涉及關(guān)系復(fù)雜，工作思路往往是重結(jié)果、輕過(guò)程，制度不夠嚴(yán)密，執(zhí)行力度不足。由于征地拆遷內(nèi)部監(jiān)督管理機(jī)制沒(méi)有及時(shí)跟上，特別對(duì)重點(diǎn)崗位人員和重點(diǎn)部位監(jiān)管不力，出現(xiàn)一些基層拆遷負(fù)責(zé)人權(quán)力過(guò)于集中，這樣客觀上為少數(shù)不法分子提供了可乘之機(jī)，留下了“犯罪空間”。如拆遷過(guò)程中政府凍結(jié)令下達(dá)以后，個(gè)別部門以沒(méi)接到凍結(jié)令為由為拆遷戶辦理證照，由于制度監(jiān)督有不到位的地方，導(dǎo)致案發(fā)后司法機(jī)關(guān)也無(wú)從追究其責(zé)任。
3.征地拆遷工作人員自身素質(zhì)不高，責(zé)任意識(shí)相對(duì)缺乏。多數(shù)征地拆遷工作人員，往往都是從機(jī)關(guān)、街道、房地產(chǎn)企業(yè)、社區(qū)、村委會(huì)等多個(gè)單位或組織臨時(shí)抽調(diào)的人員，沒(méi)有受過(guò)系統(tǒng)的業(yè)務(wù)學(xué)習(xí)，經(jīng)短期培訓(xùn)后上崗，有的即使參加過(guò)短期培訓(xùn)，但業(yè)務(wù)素質(zhì)不強(qiáng)，政策理解水平低，法制觀念淡薄，對(duì)于補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)和數(shù)額理解不深掌握不了大局。同時(shí)，有的征地拆遷工作人員缺乏責(zé)任意識(shí)，疏于職守，對(duì)房屋丈量、拆遷資料、測(cè)算材料把關(guān)不嚴(yán)，實(shí)質(zhì)審查不到位，對(duì)于證件本身的真實(shí)性、證件記載與實(shí)際建筑情況是否相符等實(shí)質(zhì)情況，往往不進(jìn)行審查。有的已經(jīng)發(fā)現(xiàn)了弄虛作假的情況，或者對(duì)明顯的不正常狀況，出于回避矛盾，少惹麻煩，不想得罪人，采取睜一只眼閉一只眼的放任心態(tài)，使得國(guó)家的征地拆遷工作遭受到不必要的損失。此外，由于拆遷工作時(shí)間緊、壓力大、任務(wù)繁重，有時(shí)上級(jí)部門往往通過(guò)行政命令的方式，要求某一處的拆遷工作必須在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)完成，這種命令式層層分解指標(biāo)的工作要求，使拆遷工作人員背負(fù)著很大的壓力，為了盡快完成拆遷任務(wù)，致使有的拆遷工作人員往往抱著“趕進(jìn)度、完任務(wù)”的心態(tài)，不認(rèn)真審核拆遷資料，不嚴(yán)格審查，導(dǎo)致拆遷戶采用虛增拆遷面積，虛增補(bǔ)償款，偽造產(chǎn)權(quán)證明等違規(guī)方法騙取國(guó)家資金現(xiàn)象的發(fā)生。
4.政策宣傳不到位，群眾無(wú)從監(jiān)督。在征地拆遷補(bǔ)償過(guò)程中對(duì)法律法規(guī)和政策的宣傳不到位也是導(dǎo)致瀆職案件頻發(fā)的原因之一。部分拆遷工作人員由于法律法規(guī)和相關(guān)政策本來(lái)就知之不多，加上法律政策宣傳又不到位，所以對(duì)自己的行為是否涉嫌犯罪無(wú)法作出正確判斷。很多村（市）民對(duì)相關(guān)法律和政策無(wú)從了解，即使自己的利益受到侵害也不知道，更不用說(shuō)進(jìn)行監(jiān)督。有的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)沒(méi)有公開(kāi)，致使村（市）民無(wú)法清楚應(yīng)補(bǔ)償?shù)木唧w數(shù)額，他們的監(jiān)督更無(wú)從談起。
5.刑罰處罰偏輕，懲罰力度不夠。征地拆遷領(lǐng)域?yàn)^職犯罪頻發(fā)的原因可以歸納出很多，但從司法機(jī)關(guān)的角度看，也有打擊不力的問(wèn)題。
三、預(yù)防征地拆遷領(lǐng)域?yàn)^職犯罪的對(duì)策
1.逐步完善相關(guān)法律法規(guī)，健全征地拆遷管理工作規(guī)范與流程。應(yīng)盡快制定和完善關(guān)于土地征地拆遷工作法律法規(guī)，就土地征地拆遷工作的主管部門、職責(zé)、土地征地拆遷許可程序、拆遷人準(zhǔn)入條件、拆遷工作的主要內(nèi)容及程序、拆遷補(bǔ)償和安置的基本方法、拆遷工作的法律責(zé)任等進(jìn)行明確規(guī)定，統(tǒng)一規(guī)范征地拆遷工作程序，減少工作隨意性，做到公開(kāi)、公平、公正。特別是要成立職責(zé)明確的拆遷管理機(jī)構(gòu)，落實(shí)崗位職責(zé);把好拆遷工作人員的審查關(guān)、聘用關(guān)，并加強(qiáng)對(duì)拆遷工作人員進(jìn)行法律法規(guī)教育和業(yè)務(wù)知識(shí)培訓(xùn);加強(qiáng)思想政治教育、職業(yè)道德教育和廉政法制教育，增強(qiáng)其廉潔自律的意識(shí)，提高拆遷工作人員的法制觀念和依法辦事的水平。
2.法律體制方而:我國(guó)日前拆遷工程相當(dāng)浩大，涉及到許多樣眾的切身利益。這方面的矛盾糾紛呈上升趨勢(shì)。然而，在這一領(lǐng)域尚沒(méi)有一部統(tǒng)一的《拆遷法》這方面的法律依據(jù)主要是國(guó)務(wù)院在2001年6月6日第40次常務(wù)會(huì)議上通過(guò)并于2001年11月1日正式實(shí)施的《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》(以下稱《條例》)。各地政府根據(jù)各地的實(shí)際情況，依據(jù)此條例制定了當(dāng)?shù)氐牟疬w管理規(guī)定。如:1997年北京市頒布了《北京市城市房屋拆遷管理辦法》。關(guān)于拆遷補(bǔ)償方法，規(guī)定比較混亂，因此帶來(lái)了實(shí)際操作中的混亂現(xiàn)象。
3.執(zhí)法方式與水平方而:城ili拆遷辦公室是專門管理拆遷事務(wù)的機(jī)構(gòu)，執(zhí)掌著拆遷人權(quán)。目前存在著較多的違反法律程序、野蠻拆遷等情況，反映出執(zhí)法方式粗暴單一、執(zhí)法水平低。這在一定程度上傷害了被拆遷人的感情導(dǎo)致了此類矛盾的激化。
二、行政法視野中的拆遷問(wèn)題
1.關(guān)于拆遷抽象行政行為的可訴性問(wèn)題
現(xiàn)代法治國(guó)家一般都將立法納入司法審查。例如在英國(guó)，無(wú)論是行政機(jī)關(guān)的具體行政行為還是抽象行政行為，只要超越權(quán)限，法院都可行使審查權(quán)。而在我國(guó)的實(shí)踐中，有這樣一種情況:在被拆遷人對(duì)一此拆遷規(guī)則表不疑問(wèn)時(shí)，尚沒(méi)有較有效的解決途徑。這與我國(guó)現(xiàn)有的行政法律制度有關(guān)。我國(guó)《行政訴訟法》和《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<行政訴訟法>若干問(wèn)題的意見(jiàn)(試行)》所確定的行政訴訟受案范困僅限于具體行政行為，而排除了抽象行政行為。2003年4月25日，《法制日?qǐng)?bào)》以《公民狀告政府行政“立法”不作為》為題報(bào)道了南京市江寧區(qū)的一件由拆遷糾紛引出的案中案。案件中的江寧區(qū)政府在上位的拆遷法規(guī)已修改多年的情況下，不及時(shí)修改當(dāng)?shù)氐牟疬w法規(guī)，仍然沿用7年前的祈行辦法，以致被拆遷人因此損失數(shù)白萬(wàn)元，被拆遷人憤而狀告政府立法不作為，其訴訟請(qǐng)求被駁回。而對(duì)一些地方政府以行政立法的方式損害被拆遷人合法權(quán)益的行為，司法的活動(dòng)空間很小，這也就使得當(dāng)事人處在了一種投告無(wú)門的境地。故許多學(xué)者強(qiáng)烈呼吁擴(kuò)人行政訴訟受案范困。有的學(xué)者還卞張從社會(huì)公共利益關(guān)系出發(fā)，一切行政行為都納入行政訴訟受案范圍。
2.《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》的不周延性
(1)《條例》尚未規(guī)定被拆遷人有權(quán)利參與拆遷的決策過(guò)程及監(jiān)督拆遷過(guò)程。飛政府行政公開(kāi)是現(xiàn)代社會(huì)的一人趨勢(shì)，而在我國(guó)的拆遷實(shí)踐中，許多拆遷決策存在著暗箱操作的現(xiàn)象，都是政府一言為定，不容被拆遷人的質(zhì)疑。如果被拆遷人有參與拆遷決策過(guò)程的機(jī)會(huì)的話，會(huì)減少不少矛盾。另外，《條例》也未規(guī)定被拆遷人有權(quán)利參與監(jiān)督拆遷過(guò)程。
(2)《條例》并未明確提出聽(tīng)證程序，只在第八條規(guī)定:“房屋拆遷管理部門在發(fā)放房屋拆遷許可證的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)將房屋拆遷許可證中載明的拆遷人，拆遷范困，拆遷期限等事項(xiàng)，以房屋拆遷公告的形式予以公布”而未要求“房屋拆遷卞管部門在審查拆遷人拆遷補(bǔ)償安置方案時(shí)，應(yīng)當(dāng)聽(tīng)取被拆遷人的意見(jiàn)?！?/p>
(3)《條例》第十六條規(guī)定:“拆遷人與被拆遷人或扦拆遷人、被拆遷人與房屋承租人達(dá)不成拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議的，經(jīng)當(dāng)事人申請(qǐng)，由房屋拆遷管理部門裁決。房屋拆遷管理部門是被拆遷人的，由同級(jí)人民政府裁決。裁決應(yīng)當(dāng)自收到申請(qǐng)之日起30日內(nèi)作出?！爱?dāng)事人對(duì)裁決不服的，可以自裁決書送達(dá)之日起3個(gè)月內(nèi)向人民法院。拆遷人依照本條例規(guī)定已對(duì)被拆遷人給予貨幣補(bǔ)償或扦提供拆遷安置用房、周轉(zhuǎn)用房的，訴訟期間不停止拆遷的執(zhí)行?！边@一規(guī)定存在兩個(gè)問(wèn)題:首先，裁決公正的前提是地位中立，而城市規(guī)劃和拆遷或授權(quán)開(kāi)發(fā)商拆遷本身就是政府行為，而且在一些地方，政府官員追求所謂政績(jī)的愿望與商人追求經(jīng)濟(jì)利益的目標(biāo)相結(jié)合，于是政府和開(kāi)發(fā)商之間有了更多的默契，由此產(chǎn)生的政府的裁決的公正性就可想而知了。其次，“訴訟期間不停止拆遷的執(zhí)行”的規(guī)定使被拆遷人如果對(duì)拆遷補(bǔ)償不滿，即使選擇了行政訴訟，也只能“帶著鐐銬跳舞”，無(wú)法改變被強(qiáng)制拆遷的命運(yùn)。這就,,致一些被拆遷人采取非理性的方法來(lái)處理問(wèn)題。
3.其它法律法規(guī)存在的問(wèn)題
我國(guó)尚沒(méi)有系統(tǒng)地規(guī)范房地產(chǎn)評(píng)估方面的法律法規(guī)。目前多數(shù)房地產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)依附于行政權(quán)力而存在，其出具的評(píng)估報(bào)告帶有濃厚的行政色彩。因此，有關(guān)部門有必要盡快制定相關(guān)措施。另外，有些地方性的法規(guī)雖然打著保護(hù)被拆遷人合法權(quán)益的旗號(hào)，但在實(shí)際立法過(guò)程中并沒(méi)有把被拆遷人作為權(quán)利主體來(lái)保護(hù)，而是站在管理者的角度，以方便拆遷為目的。這些都是立法中需要改進(jìn)的。
三、解決拆遷矛盾之法律構(gòu)想
要想徹底解決城市建設(shè)中的盲目與無(wú)序狀態(tài)，從根本上保護(hù)公民的權(quán)利不受侵害，僅靠行政命令是不夠的。為了防止推土機(jī)下的悲劇”的發(fā)生，需要從立法理念、法律體制、執(zhí)法方法等層而解決拆遷矛盾。
1.樹立正確的立法理念
國(guó)家利益和個(gè)人利益從根本上說(shuō)是一致的，不應(yīng)該把被拆遷人放在政府拆遷的對(duì)立面上。要改變政府的行政觀念。政府行政的最重要目標(biāo)，不應(yīng)當(dāng)是修了幾條步行街，招了多少商，引了多少資，而應(yīng)是為當(dāng)?shù)氐娜罕娞峁┖玫墓参锲泛凸卜?wù)。西方國(guó)家拆遷一條街道往往要醞釀四五年甚至七八年，我國(guó)香港的街道少有筆直，都是因?yàn)樗麄冇昧俗畛浞值臅r(shí)間進(jìn)行平等的協(xié)商，直到雙方都覺(jué)得公平為止。這一點(diǎn)值得我們借鑒?；谄降然A(chǔ)上的拆遷法律法規(guī)才能得到群眾的擁護(hù)。
2.完善我國(guó)現(xiàn)行的有關(guān)拆遷的法律法規(guī)
(1)規(guī)范建設(shè)項(xiàng)目的審批程序
對(duì)涉及拆遷的，在規(guī)劃審批前應(yīng)以適當(dāng)?shù)男问接枰怨?，充分?tīng)取被拆遷人等利害關(guān)系人的意見(jiàn)。建設(shè)上程規(guī)劃方案一經(jīng)批準(zhǔn)，建設(shè)單位不得擅自變更;確需變更的，必須經(jīng)過(guò)規(guī)劃部門審批;城市規(guī)劃行政部門在批準(zhǔn)其變更前，應(yīng)重新進(jìn)行公示。
(2)應(yīng)明確提出聽(tīng)證程序
《行政復(fù)議法》第四條規(guī)定:“行政復(fù)議機(jī)關(guān)履行行政復(fù)議職責(zé)，應(yīng)當(dāng)遵循合法、公正、公開(kāi)、及時(shí)、便民的原則，堅(jiān)持有錯(cuò)必糾，保障法律、法規(guī)的正確實(shí)施。”《行政處罰法》專門對(duì)行政機(jī)關(guān)作出某此行政處罰決定前，當(dāng)事人要求聽(tīng)證的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)就組織聽(tīng)證的程序作硬性規(guī)定。可見(jiàn)，聽(tīng)證有一定的法律依據(jù)。在此基礎(chǔ)上，《條例》應(yīng)明確提出聽(tīng)證程序，要求“房屋拆遷主管部門在審查拆遷人拆遷補(bǔ)償安置方案時(shí)，應(yīng)當(dāng)聽(tīng)取被拆遷人的意見(jiàn)。”只有充分體現(xiàn)透明度原則，才能提高行政效率。
(3)確立合理貨幣補(bǔ)償機(jī)制
公共利益的成本當(dāng)由受益人均衡負(fù)擔(dān)，這是現(xiàn)代社會(huì)的共識(shí)。因此，對(duì)城ili建設(shè)中的利益受損者，應(yīng)進(jìn)行及時(shí)、充分、合理的補(bǔ)償。《條例》規(guī)定，被拆遷房屋的評(píng)估辦法及搬遷補(bǔ)助費(fèi)和臨時(shí)安置費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府制定或規(guī)定。從目前的情況看，各地的評(píng)估辦法和補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)、補(bǔ)償程序均不相同，拆遷補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)較混亂。且補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)一般都是政府說(shuō)了算，較少聽(tīng)取樣眾意見(jiàn)。而目前的拆遷矛盾在很人程度上是由執(zhí)行的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)相對(duì)于市場(chǎng)房?jī)r(jià)偏低引起的。因此應(yīng)賦予樣眾在補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)上的“話語(yǔ)權(quán)”，從而提高透明度，使補(bǔ)償趨向于公平。有學(xué)者建議，國(guó)家可制定統(tǒng)一的《征收補(bǔ)償法》，確立評(píng)估辦法和補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的制定辦法，明確評(píng)估和補(bǔ)償?shù)某绦颉?/p>
3.就政府而言，應(yīng)嚴(yán)格依法行政。
依法行政，必須強(qiáng)化聽(tīng)證程序，確保被拆遷方的知情權(quán)。依據(jù)相關(guān)法律的精神，在拆遷當(dāng)事雙方不能就拆遷補(bǔ)償安置等問(wèn)題達(dá)成一致，經(jīng)做工作仍無(wú)效的情況下，對(duì)涉及拆遷住戶多、影響而廣、補(bǔ)償數(shù)額人的糾紛應(yīng)舉行聽(tīng)證。根據(jù)拆遷行政程序規(guī)定和拆遷實(shí)踐，筆者認(rèn)為，把舉行拆遷聽(tīng)證的時(shí)機(jī)選擇在經(jīng)多次做工作拆遷當(dāng)事雙方仍不能就拆遷安置補(bǔ)償事宜達(dá)成一致，拆遷行政部門在下達(dá)拆遷行政裁決之前較為適宜。這樣做便于充分聽(tīng)取拆遷當(dāng)事雙方的意見(jiàn)，也為即將下達(dá)的行政裁決提供充分的事實(shí)和法律依據(jù)，確保行政裁決的公正拆遷聽(tīng)證應(yīng)以公開(kāi)的方式進(jìn)行，不但拆遷行政機(jī)關(guān)和利益關(guān)系人參加，一般公眾經(jīng)允許亦可參加旁聽(tīng)，新聞?dòng)浾咭部梢圆稍L。拆遷聽(tīng)證應(yīng)遵守法定程序。聽(tīng)證結(jié)束后，行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人應(yīng)對(duì)聽(tīng)證結(jié)果進(jìn)行審查，作出相應(yīng)決定。
依法行政，需要注意方式方法現(xiàn)在有不少地方政府走的是“強(qiáng)硬派路線”，以權(quán)壓人，以勢(shì)欺人，根本沒(méi)有把拆遷戶放到平等的談判位置。在利益之爭(zhēng)中既不遵循法律，也不嚴(yán)格按市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)規(guī)律辦事，而是按拆遷辦單方面的意志行事，甚至或通過(guò)停水停電等違法方式逼人就范，或通過(guò)造成既成事實(shí)來(lái)強(qiáng)迫拆遷戶接受。其結(jié)果往往是事與愿違。拆遷方式應(yīng)當(dāng)依法確定，具體有兩個(gè)方面，一是在實(shí)體方面，依照法律規(guī)定，對(duì)被拆遷人足額進(jìn)行補(bǔ)償、安置，不能利用評(píng)估或地位的優(yōu)勢(shì)克扣、減損補(bǔ)償、安置數(shù)額，侵害被拆遷人的利益;一是依據(jù)法定程序拆遷，對(duì)不能達(dá)成協(xié)議的，可提請(qǐng)拆遷主管部門裁決。裁決生效后或被拆遷人不服的且拆遷人提供周轉(zhuǎn)用房的方可強(qiáng)制拆遷。同時(shí)，拆遷部門應(yīng)改進(jìn)執(zhí)法方法。這方面也有一些成功的經(jīng)驗(yàn)。據(jù)報(bào)道，沈陽(yáng)市在“金廊”拆遷過(guò)程中，走的是市場(chǎng)化路線”補(bǔ)償金額通過(guò)"市場(chǎng)評(píng)估定價(jià)”。為保障被拆遷人及承租人的利益，還設(shè)定了最低補(bǔ)償線。為盡快完成拆遷工作，采用現(xiàn)金獎(jiǎng)勵(lì)的辦法，并采取了分時(shí)間段獎(jiǎng)勵(lì)措施:拆遷人會(huì)后25日內(nèi)搬遷完畢的，每戶獎(jiǎng)勵(lì)4000元人民幣;拆遷人會(huì)后35日之內(nèi)搬遷完畢的，獎(jiǎng)勵(lì)3000元人民幣。這種“以柔克剛”、人性化、靈活務(wù)實(shí)的解決問(wèn)題的思路，更適應(yīng)當(dāng)下的樣眾的心理。無(wú)論是經(jīng)濟(jì)效益，還是社會(huì)效益，都遠(yuǎn)遠(yuǎn)好于一此地方的野蠻拆遷。只有依法行政，才能真正俘重人的俘嚴(yán)，達(dá)到拆遷的最終的目的，即為了滿足的人更高層次的社會(huì)需要。
另外，政府要采取措施，為拆遷戶提價(jià)供經(jīng)濟(jì)適用房和中低價(jià)商品房，以從源頭上減少拆遷矛盾。
4.應(yīng)暢通被拆遷人的權(quán)利救濟(jì)渠道。
現(xiàn)實(shí)中，被拆遷人權(quán)利救濟(jì)渠道的不通暢是造成拆遷矛后激化的重要原因。為此，人民法院應(yīng)當(dāng)受理拆遷爭(zhēng)議，同時(shí)享有拆遷糾紛的最終裁判機(jī)關(guān)的地位。同時(shí)，考慮到拆遷涉及一些專業(yè)知識(shí)，應(yīng)組建由與拆遷雙方?jīng)]有利害關(guān)系的專業(yè)人士組成的裁判機(jī)構(gòu)，公正而高效地裁決拆遷糾紛，既維護(hù)被拆遷人的合法權(quán)益，又保障城市建設(shè)項(xiàng)目的順利進(jìn)行。
拆遷本來(lái)是為人民樣眾創(chuàng)造更好的生活環(huán)境的一件好事然而由于立法理念的落后、法律法規(guī)的不健全丙加上一此部門工作方法簡(jiǎn)單粗暴，導(dǎo)致“善花”結(jié)出“惡果”。筆者認(rèn)為，只有全面廓清立法理念、改善現(xiàn)有法律體制再加上有關(guān)部門依法行政、人性化執(zhí)法，才能真正把好事辦好，最終使人民樣眾受益。
【參考文獻(xiàn)】
[1]秦平.城市拆遷，司法何以缺位[J].中央政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，1995,(6).
2.法律體制方而:我國(guó)日前拆遷工程相當(dāng)浩大，涉及到許多樣眾的切身利益。這方面的矛盾糾紛呈上升趨勢(shì)。然而，在這一領(lǐng)域尚沒(méi)有一部統(tǒng)一的《拆遷法》這方面的法律依據(jù)主要是國(guó)務(wù)院在2001年6月6日第40次常務(wù)會(huì)議上通過(guò)并于2001年11月1日正式實(shí)施的《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》(以下稱《條例》)。各地政府根據(jù)各地的實(shí)際情況，依據(jù)此條例制定了當(dāng)?shù)氐牟疬w管理規(guī)定。如:1997年北京市頒布了《北京市城市房屋拆遷管理辦法》。關(guān)于拆遷補(bǔ)償方法，規(guī)定比較混亂，因此帶來(lái)了實(shí)際操作中的混亂現(xiàn)象。
3.執(zhí)法方式與水平方而:城ili拆遷辦公室是專門管理拆遷事務(wù)的機(jī)構(gòu)，執(zhí)掌著拆遷人權(quán)。目前存在著較多的違反法律程序、野蠻拆遷等情況，反映出執(zhí)法方式粗暴單一、執(zhí)法水平低。這在一定程度上傷害了被拆遷人的感情導(dǎo)致了此類矛盾的激化。
二、行政法視野中的拆遷問(wèn)題
1.關(guān)于拆遷抽象行政行為的可訴性問(wèn)題
現(xiàn)代法治國(guó)家一般都將立法納入司法審查。例如在英國(guó)，無(wú)論是行政機(jī)關(guān)的具體行政行為還是抽象行政行為，只要超越權(quán)限，法院都可行使審查權(quán)。而在我國(guó)的實(shí)踐中，有這樣一種情況:在被拆遷人對(duì)一此拆遷規(guī)則表不疑問(wèn)時(shí)，尚沒(méi)有較有效的解決途徑。這與我國(guó)現(xiàn)有的行政法律制度有關(guān)。我國(guó)《行政訴訟法》和《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<行政訴訟法>若干問(wèn)題的意見(jiàn)(試行)》所確定的行政訴訟受案范困僅限于具體行政行為，而排除了抽象行政行為。2003年4月25日，《法制日?qǐng)?bào)》以《公民狀告政府行政“立法”不作為》為題報(bào)道了南京市江寧區(qū)的一件由拆遷糾紛引出的案中案。案件中的江寧區(qū)政府在上位的拆遷法規(guī)已修改多年的情況下，不及時(shí)修改當(dāng)?shù)氐牟疬w法規(guī)，仍然沿用7年前的祈行辦法，以致被拆遷人因此損失數(shù)白萬(wàn)元，被拆遷人憤而狀告政府立法不作為，其訴訟請(qǐng)求被駁回。而對(duì)一些地方政府以行政立法的方式損害被拆遷人合法權(quán)益的行為，司法的活動(dòng)空間很小，這也就使得當(dāng)事人處在了一種投告無(wú)門的境地。故許多學(xué)者強(qiáng)烈呼吁擴(kuò)人行政訴訟受案范困。有的學(xué)者還卞張從社會(huì)公共利益關(guān)系出發(fā)，一切行政行為都納入行政訴訟受案范圍。
2.《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》的不周延性
(1)《條例》尚未規(guī)定被拆遷人有權(quán)利參與拆遷的決策過(guò)程及監(jiān)督拆遷過(guò)程。飛政府行政公開(kāi)是現(xiàn)代社會(huì)的一人趨勢(shì)，而在我國(guó)的拆遷實(shí)踐中，許多拆遷決策存在著暗箱操作的現(xiàn)象，都是政府一言為定，不容被拆遷人的質(zhì)疑。如果被拆遷人有參與拆遷決策過(guò)程的機(jī)會(huì)的話，會(huì)減少不少矛盾。另外，《條例》也未規(guī)定被拆遷人有權(quán)利參與監(jiān)督拆遷過(guò)程。
(2)《條例》并未明確提出聽(tīng)證程序，只在第八條規(guī)定:“房屋拆遷管理部門在發(fā)放房屋拆遷許可證的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)將房屋拆遷許可證中載明的拆遷人，拆遷范困，拆遷期限等事項(xiàng)，以房屋拆遷公告的形式予以公布”而未要求“房屋拆遷卞管部門在審查拆遷人拆遷補(bǔ)償安置方案時(shí)，應(yīng)當(dāng)聽(tīng)取被拆遷人的意見(jiàn)?！?/p>
(3)《條例》第十六條規(guī)定:“拆遷人與被拆遷人或扦拆遷人、被拆遷人與房屋承租人達(dá)不成拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議的，經(jīng)當(dāng)事人申請(qǐng)，由房屋拆遷管理部門裁決。房屋拆遷管理部門是被拆遷人的，由同級(jí)人民政府裁決。裁決應(yīng)當(dāng)自收到申請(qǐng)之日起30日內(nèi)作出?！爱?dāng)事人對(duì)裁決不服的，可以自裁決書送達(dá)之日起3個(gè)月內(nèi)向人民法院。拆遷人依照本條例規(guī)定已對(duì)被拆遷人給予貨幣補(bǔ)償或扦提供拆遷安置用房、周轉(zhuǎn)用房的，訴訟期間不停止拆遷的執(zhí)行?！边@一規(guī)定存在兩個(gè)問(wèn)題:首先，裁決公正的前提是地位中立，而城市規(guī)劃和拆遷或授權(quán)開(kāi)發(fā)商拆遷本身就是政府行為，而且在一些地方，政府官員追求所謂政績(jī)的愿望與商人追求經(jīng)濟(jì)利益的目標(biāo)相結(jié)合，于是政府和開(kāi)發(fā)商之間有了更多的默契，由此產(chǎn)生的政府的裁決的公正性就可想而知了。其次，“訴訟期間不停止拆遷的執(zhí)行”的規(guī)定使被拆遷人如果對(duì)拆遷補(bǔ)償不滿，即使選擇了行政訴訟，也只能“帶著鐐銬跳舞”，無(wú)法改變被強(qiáng)制拆遷的命運(yùn)。這就,,致一些被拆遷人采取非理性的方法來(lái)處理問(wèn)題。
3.其它法律法規(guī)存在的問(wèn)題
我國(guó)尚沒(méi)有系統(tǒng)地規(guī)范房地產(chǎn)評(píng)估方面的法律法規(guī)。目前多數(shù)房地產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)依附于行政權(quán)力而存在，其出具的評(píng)估報(bào)告帶有濃厚的行政色彩。因此，有關(guān)部門有必要盡快制定相關(guān)措施。另外，有些地方性的法規(guī)雖然打著保護(hù)被拆遷人合法權(quán)益的旗號(hào)，但在實(shí)際立法過(guò)程中并沒(méi)有把被拆遷人作為權(quán)利主體來(lái)保護(hù)，而是站在管理者的角度，以方便拆遷為目的。這些都是立法中需要改進(jìn)的。
三、解決拆遷矛盾之法律構(gòu)想
要想徹底解決城市建設(shè)中的盲目與無(wú)序狀態(tài)，從根本上保護(hù)公民的權(quán)利不受侵害，僅靠行政命令是不夠的。為了防止推土機(jī)下的悲劇”的發(fā)生，需要從立法理念、法律體制、執(zhí)法方法等層而解決拆遷矛盾。
1.樹立正確的立法理念
國(guó)家利益和個(gè)人利益從根本上說(shuō)是一致的，不應(yīng)該把被拆遷人放在政府拆遷的對(duì)立面上。要改變政府的行政觀念。政府行政的最重要目標(biāo)，不應(yīng)當(dāng)是修了幾條步行街，招了多少商，引了多少資，而應(yīng)是為當(dāng)?shù)氐娜罕娞峁┖玫墓参锲泛凸卜?wù)。西方國(guó)家拆遷一條街道往往要醞釀四五年甚至七八年，我國(guó)香港的街道少有筆直，都是因?yàn)樗麄冇昧俗畛浞值臅r(shí)間進(jìn)行平等的協(xié)商，直到雙方都覺(jué)得公平為止。這一點(diǎn)值得我們借鑒?；谄降然A(chǔ)上的拆遷法律法規(guī)才能得到群眾的擁護(hù)。
2.完善我國(guó)現(xiàn)行的有關(guān)拆遷的法律法規(guī)
(1)規(guī)范建設(shè)項(xiàng)目的審批程序
對(duì)涉及拆遷的，在規(guī)劃審批前應(yīng)以適當(dāng)?shù)男问接枰怨?，充分?tīng)取被拆遷人等利害關(guān)系人的意見(jiàn)。建設(shè)上程規(guī)劃方案一經(jīng)批準(zhǔn)，建設(shè)單位不得擅自變更;確需變更的，必須經(jīng)過(guò)規(guī)劃部門審批;城市規(guī)劃行政部門在批準(zhǔn)其變更前，應(yīng)重新進(jìn)行公示。
(2)應(yīng)明確提出聽(tīng)證程序
《行政復(fù)議法》第四條規(guī)定:“行政復(fù)議機(jī)關(guān)履行行政復(fù)議職責(zé)，應(yīng)當(dāng)遵循合法、公正、公開(kāi)、及時(shí)、便民的原則，堅(jiān)持有錯(cuò)必糾，保障法律、法規(guī)的正確實(shí)施?！薄缎姓幜P法》專門對(duì)行政機(jī)關(guān)作出某此行政處罰決定前，當(dāng)事人要求聽(tīng)證的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)就組織聽(tīng)證的程序作硬性規(guī)定?？梢?jiàn)，聽(tīng)證有一定的法律依據(jù)。在此基礎(chǔ)上，《條例》應(yīng)明確提出聽(tīng)證程序，要求“房屋拆遷主管部門在審查拆遷人拆遷補(bǔ)償安置方案時(shí)，應(yīng)當(dāng)聽(tīng)取被拆遷人的意見(jiàn)?！敝挥谐浞煮w現(xiàn)透明度原則，才能提高行政效率。
(3)確立合理貨幣補(bǔ)償機(jī)制
公共利益的成本當(dāng)由受益人均衡負(fù)擔(dān)，這是現(xiàn)代社會(huì)的共識(shí)。因此，對(duì)城ili建設(shè)中的利益受損者，應(yīng)進(jìn)行及時(shí)、充分、合理的補(bǔ)償。《條例》規(guī)定，被拆遷房屋的評(píng)估辦法及搬遷補(bǔ)助費(fèi)和臨時(shí)安置費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府制定或規(guī)定。從目前的情況看，各地的評(píng)估辦法和補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)、補(bǔ)償程序均不相同，拆遷補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)較混亂。且補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)一般都是政府說(shuō)了算，較少聽(tīng)取樣眾意見(jiàn)。而目前的拆遷矛盾在很人程度上是由執(zhí)行的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)相對(duì)于市場(chǎng)房?jī)r(jià)偏低引起的。因此應(yīng)賦予樣眾在補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)上的“話語(yǔ)權(quán)”，從而提高透明度，使補(bǔ)償趨向于公平。有學(xué)者建議，國(guó)家可制定統(tǒng)一的《征收補(bǔ)償法》，確立評(píng)估辦法和補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的制定辦法，明確評(píng)估和補(bǔ)償?shù)某绦颉?/p>
3.就政府而言，應(yīng)嚴(yán)格依法行政。
依法行政，必須強(qiáng)化聽(tīng)證程序，確保被拆遷方的知情權(quán)。依據(jù)相關(guān)法律的精神，在拆遷當(dāng)事雙方不能就拆遷補(bǔ)償安置等問(wèn)題達(dá)成一致，經(jīng)做工作仍無(wú)效的情況下，對(duì)涉及拆遷住戶多、影響而廣、補(bǔ)償數(shù)額人的糾紛應(yīng)舉行聽(tīng)證。根據(jù)拆遷行政程序規(guī)定和拆遷實(shí)踐，筆者認(rèn)為，把舉行拆遷聽(tīng)證的時(shí)機(jī)選擇在經(jīng)多次做工作拆遷當(dāng)事雙方仍不能就拆遷安置補(bǔ)償事宜達(dá)成一致，拆遷行政部門在下達(dá)拆遷行政裁決之前較為適宜。這樣做便于充分聽(tīng)取拆遷當(dāng)事雙方的意見(jiàn)，也為即將下達(dá)的行政裁決提供充分的事實(shí)和法律依據(jù)，確保行政裁決的公正拆遷聽(tīng)證應(yīng)以公開(kāi)的方式進(jìn)行，不但拆遷行政機(jī)關(guān)和利益關(guān)系人參加，一般公眾經(jīng)允許亦可參加旁聽(tīng)，新聞?dòng)浾咭部梢圆稍L。拆遷聽(tīng)證應(yīng)遵守法定程序。聽(tīng)證結(jié)束后，行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人應(yīng)對(duì)聽(tīng)證結(jié)果進(jìn)行審查，作出相應(yīng)決定。
依法行政，需要注意方式方法現(xiàn)在有不少地方政府走的是“強(qiáng)硬派路線”，以權(quán)壓人，以勢(shì)欺人，根本沒(méi)有把拆遷戶放到平等的談判位置。在利益之爭(zhēng)中既不遵循法律，也不嚴(yán)格按市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)規(guī)律辦事，而是按拆遷辦單方面的意志行事，甚至或通過(guò)停水停電等違法方式逼人就范，或通過(guò)造成既成事實(shí)來(lái)強(qiáng)迫拆遷戶接受。其結(jié)果往往是事與愿違。拆遷方式應(yīng)當(dāng)依法確定，具體有兩個(gè)方面，一是在實(shí)體方面，依照法律規(guī)定，對(duì)被拆遷人足額進(jìn)行補(bǔ)償、安置，不能利用評(píng)估或地位的優(yōu)勢(shì)克扣、減損補(bǔ)償、安置數(shù)額，侵害被拆遷人的利益;一是依據(jù)法定程序拆遷，對(duì)不能達(dá)成協(xié)議的，可提請(qǐng)拆遷主管部門裁決。裁決生效后或被拆遷人不服的且拆遷人提供周轉(zhuǎn)用房的方可強(qiáng)制拆遷。同時(shí)，拆遷部門應(yīng)改進(jìn)執(zhí)法方法。這方面也有一些成功的經(jīng)驗(yàn)。據(jù)報(bào)道，沈陽(yáng)市在“金廊”拆遷過(guò)程中，走的是市場(chǎng)化路線”補(bǔ)償金額通過(guò)"市場(chǎng)評(píng)估定價(jià)”。為保障被拆遷人及承租人的利益，還設(shè)定了最低補(bǔ)償線。為盡快完成拆遷工作，采用現(xiàn)金獎(jiǎng)勵(lì)的辦法，并采取了分時(shí)間段獎(jiǎng)勵(lì)措施:拆遷人會(huì)后25日內(nèi)搬遷完畢的，每戶獎(jiǎng)勵(lì)4000元人民幣;拆遷人會(huì)后35日之內(nèi)搬遷完畢的，獎(jiǎng)勵(lì)3000元人民幣。這種“以柔克剛”、人性化、靈活務(wù)實(shí)的解決問(wèn)題的思路，更適應(yīng)當(dāng)下的樣眾的心理。無(wú)論是經(jīng)濟(jì)效益，還是社會(huì)效益，都遠(yuǎn)遠(yuǎn)好于一此地方的野蠻拆遷。只有依法行政，才能真正俘重人的俘嚴(yán)，達(dá)到拆遷的最終的目的，即為了滿足的人更高層次的社會(huì)需要。
另外，政府要采取措施，為拆遷戶提價(jià)供經(jīng)濟(jì)適用房和中低價(jià)商品房，以從源頭上減少拆遷矛盾。
4.應(yīng)暢通被拆遷人的權(quán)利救濟(jì)渠道。
現(xiàn)實(shí)中，被拆遷人權(quán)利救濟(jì)渠道的不通暢是造成拆遷矛后激化的重要原因。為此，人民法院應(yīng)當(dāng)受理拆遷爭(zhēng)議，同時(shí)享有拆遷糾紛的最終裁判機(jī)關(guān)的地位。同時(shí)，考慮到拆遷涉及一些專業(yè)知識(shí)，應(yīng)組建由與拆遷雙方?jīng)]有利害關(guān)系的專業(yè)人士組成的裁判機(jī)構(gòu)，公正而高效地裁決拆遷糾紛，既維護(hù)被拆遷人的合法權(quán)益，又保障城市建設(shè)項(xiàng)目的順利進(jìn)行。
拆遷本來(lái)是為人民樣眾創(chuàng)造更好的生活環(huán)境的一件好事然而由于立法理念的落后、法律法規(guī)的不健全丙加上一此部門工作方法簡(jiǎn)單粗暴，導(dǎo)致“善花”結(jié)出“惡果”。筆者認(rèn)為，只有全面廓清立法理念、改善現(xiàn)有法律體制再加上有關(guān)部門依法行政、人性化執(zhí)法，才能真正把好事辦好，最終使人民樣眾受益。
【參考文獻(xiàn)】
[1]秦平.城市拆遷，司法何以缺位[J].中央政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，1995,(6).
奉化市奉幫服裝城的原五十余戶個(gè)體工商戶，自2002年2月起就一直為所購(gòu)固定攤位的拆遷補(bǔ)償一事而困惑、奔波、維權(quán)……。
第一部分、案件事實(shí)經(jīng)過(guò)
一、服裝城的建造及出售
奉化市“奉幫服裝城”是由奉化市人民政府主辦、市工商局承辦的一個(gè)項(xiàng)目，于91年8月12日正式動(dòng)工興建。92年3月經(jīng)奉化市人民政府第三次常務(wù)會(huì)議討論，會(huì)議同意奉化市工商局提出的《奉幫服裝城出售方案》（內(nèi)容為：為籌集建設(shè)資金，將服裝城一、二層攤位進(jìn)行預(yù)售，出資購(gòu)買者對(duì)所購(gòu)攤位擁有所有權(quán)，一層出售給個(gè)體戶，二層出售給市各企業(yè)單位等）。隨后，奉幫服裝城籌建辦于92年4月1日了“關(guān)于歡迎認(rèn)購(gòu)奉幫服裝城攤位的公告”，并于92年4月11日在寧波日?qǐng)?bào)頭版頭條上刊登銷售廣告。1992年9月廣大個(gè)體工商戶與奉化市工商局簽訂了《奉幫服裝城攤位買賣協(xié)議書》并辦理了公證，92年10月市工商局向購(gòu)攤位的個(gè)體戶頒發(fā)了《奉幫服裝城攤位所有權(quán)證》。自此，個(gè)體戶們就一直在服裝城一層攤位經(jīng)營(yíng)個(gè)體服裝、鞋帽等批零生意或?qū)偽怀鲎馑私?jīng)營(yíng)。
二、服裝城拆遷過(guò)程
2002年2月6日奉化市房地產(chǎn)管理中心向市土地流轉(zhuǎn)中心頒發(fā)“房屋拆遷許可證”，對(duì)服裝城進(jìn)行拆遷改造，許可證載明：拆遷期限至2002年3月20日；
2002年2月26日奉化市房地產(chǎn)管理中心“關(guān)于服裝城房屋拆遷公告”；
2002年4月2日拆遷人委托的拆遷單位奉化市房屋拆遷辦公室對(duì)服裝城進(jìn)行“強(qiáng)行”拆遷；（注：未與個(gè)體工商戶達(dá)成拆遷協(xié)議，又未經(jīng)行政裁決或法院判決）
2002年4月11日奉化市土地流轉(zhuǎn)中心、奉化市市場(chǎng)發(fā)展中心、奉化市房屋拆遷辦公室三方簽訂了“非住宅拆遷補(bǔ)償協(xié)議書”。上述三方在協(xié)議中的身份分別為：拆遷人、被拆遷人、拆遷單位。
第二部分：服裝城拆遷爭(zhēng)議及行政裁決、訴訟過(guò)程
一、奉化市規(guī)劃與建設(shè)局行政裁決
2002年3月4日拆遷單位奉化市房屋拆遷辦公室受奉化市市場(chǎng)中心委托，發(fā)出《告攤主用戶書》，主要為：拆遷單位接受所有權(quán)人奉化市市場(chǎng)發(fā)展服務(wù)中心全權(quán)委托，代為處理服裝城內(nèi)固定攤位有關(guān)補(bǔ)償安置事宜，單方?jīng)Q定了拆遷安置方式（貨幣安置）、貨幣補(bǔ)償安置金額等內(nèi)容。個(gè)體戶們認(rèn)為：一服裝城攤位所有權(quán)人是出資購(gòu)攤位的個(gè)體戶而非市場(chǎng)發(fā)展中心、二拆遷安置補(bǔ)償方案不符合申請(qǐng)人購(gòu)實(shí)（即擁有攤位所有權(quán)、攤位建筑面積約11平方等）及違反法律法規(guī)規(guī)定。雙方發(fā)生爭(zhēng)議，未能簽署協(xié)議。
2002年4月12日奉化市市場(chǎng)發(fā)展中心以“申請(qǐng)人”身份、以奉化市土地流轉(zhuǎn)中心、個(gè)體戶為被申請(qǐng)人向奉化市規(guī)劃與建設(shè)局申請(qǐng)行政裁決，要求依法對(duì)拆遷補(bǔ)償事項(xiàng)進(jìn)行裁決；申訴人接到通知后及時(shí)向建設(shè)局提交了答辯狀及相關(guān)證據(jù)（包括：服裝城攤位出售方案、出售服裝城攤位的公告、廣告、買賣協(xié)議書、公證書、攤位所有權(quán)證、購(gòu)攤位收款收據(jù)）；
2002年5月15日奉化市規(guī)劃與建設(shè)局作出行政裁決：申請(qǐng)人奉化市市場(chǎng)發(fā)展中心按奉化市國(guó)資局批復(fù)給予被申請(qǐng)人（即個(gè)體戶）實(shí)行貨幣補(bǔ)償，金額為每平方10500元，攤位面積4平方，合計(jì) ×× 元。
二、一審行政訴訟
2002年6月28日共58位個(gè)體工商戶以奉化市規(guī)劃與建設(shè)局作出的行政裁決具體行政行為主要證據(jù)不足、違反法定程序、適用法律法規(guī)錯(cuò)誤為由，依法向奉化市人民法院提起行政訴訟（被告：奉化市規(guī)劃與建設(shè)局、第三人：奉化市土地流轉(zhuǎn)中心、奉化市市場(chǎng)發(fā)展中心）。個(gè)體戶在一審訴狀中提出：1、奉化市規(guī)劃與建設(shè)局認(rèn)定個(gè)體戶對(duì)所購(gòu)奉幫服裝城固定攤位享有的權(quán)利是永久性使有權(quán)，沒(méi)有事實(shí)與法律依據(jù)，并且基于這一認(rèn)定，裁決的內(nèi)容也與法不符，包括主體、補(bǔ)償形式、金額(應(yīng)以經(jīng)房產(chǎn)評(píng)估的價(jià)格為準(zhǔn)，是本案中無(wú)評(píng)估報(bào)告)、面積（因攤位無(wú)房產(chǎn)證，應(yīng)以91年的出售方案及市場(chǎng)價(jià)格為準(zhǔn)，攤位建筑面積約為11平方，使用面積為4平方）等；2、對(duì)個(gè)體戶的拆遷補(bǔ)償方式、補(bǔ)償金額的確定違反國(guó)務(wù)院和浙江省城市房屋拆遷條例的有關(guān)規(guī)定；3、拆遷人拆遷行為違法，屬超期無(wú)證違法拆遷，奉化市市場(chǎng)發(fā)展中心申請(qǐng)行政裁決的程序違法，建設(shè)局作出行政裁決違反法定程序。
奉化市人民法院經(jīng)二次開(kāi)庭審理，于2002年12月24日作出判決。判決認(rèn)為：“雖然原告（即個(gè)體戶）購(gòu)入奉幫服裝城攤位，并持有奉化市服裝市場(chǎng)籌建辦公室所發(fā)的《攤位所有權(quán)證》，但依照法律法規(guī)的規(guī)定，不能證明原告是該房屋的所有人或共有人，該房屋的所有權(quán)人應(yīng)是第三人奉化市市場(chǎng)發(fā)展中心，對(duì)原告可視為被拆房屋的當(dāng)事人。被告收到第三人奉化市市場(chǎng)發(fā)展中心提出的行政裁決申請(qǐng)，結(jié)合其自愿補(bǔ)償和服裝城攤位評(píng)估計(jì)算及攤位補(bǔ)償價(jià)格的說(shuō)明等情況，根據(jù)國(guó)務(wù)院《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》第十六條和《浙江省城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》第十七條的規(guī)定，被告所作的裁決不違反法律法規(guī)規(guī)定。綜上被告所作的行政裁決認(rèn)定的事實(shí)基本清楚，適用的法律法規(guī)正確，程序基本合法，應(yīng)予支持，原告訴請(qǐng)的理由和依據(jù)不足，本院難以支持。依照《行政訴訟法》第五十四條第一款第一項(xiàng)的規(guī)定，判決維持被告奉化市規(guī)劃與建設(shè)局所作的行政裁決書?！?/p>
三、二審行政訴訟
個(gè)體戶（即二審上訴人）不服一審判決，向?qū)幉ㄖ性禾崞鹕显V，主要理由為：
（一）、一審判決對(duì)上訴人在拆遷過(guò)程中的身份未依法作出認(rèn)定，從而導(dǎo)致模糊判決，并否定了上訴人應(yīng)享有的權(quán)利。
1、依《浙江省城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》的規(guī)定，拆遷當(dāng)事人包括拆遷人、被拆遷人、承租人、公房代管人、公房使用人，永久性使用權(quán)人不在此五類拆遷當(dāng)事人之列。
2、被上訴人在庭審中辯稱：“與拆遷有關(guān)的人即為拆遷當(dāng)事人”。那么，與上訴人一樣購(gòu)買了攤位的個(gè)體戶，有的租了其他人的攤位經(jīng)營(yíng)，有的把攤位租給他人經(jīng)營(yíng)，這些攤位的承租人及出租人均與本次拆遷有關(guān)，也應(yīng)是拆遷當(dāng)事人了，但裁決顯然遺漏了這些與拆遷行為緊密相聯(lián)的當(dāng)事人。
（二） 、未正確適用法律、法規(guī)。
被上訴人奉化市規(guī)劃與建設(shè)局作出的行政裁決適用了國(guó)務(wù)院《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》第16條和《浙江省城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》第17條的規(guī)定，這二條均是關(guān)于被上訴人有作出行政裁決的行政職權(quán)的規(guī)定，而不是有關(guān)拆遷、補(bǔ)償方面實(shí)體規(guī)定的條款。一審判決認(rèn)為被上訴人作出的具體行政行為適用法律法規(guī)正確，是故意遺漏拆遷條例的相關(guān)實(shí)體規(guī)定，對(duì)被上訴人的違法之處不作評(píng)判。
1、 拆遷補(bǔ)償方式的確定違反拆遷條例的規(guī)定。
上訴人對(duì)攤位享有比承租人更多的權(quán)利，因而在拆遷中至少享有拆遷條例所規(guī)定的承租人的權(quán)利，但被上訴人依據(jù)奉化市市場(chǎng)發(fā)展中心的單方申請(qǐng)，作出進(jìn)行貨幣補(bǔ)償?shù)牟脹Q。依國(guó)務(wù)院《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》第27條的規(guī)定：“被拆遷人與房屋承租人達(dá)不成協(xié)議的，拆遷人應(yīng)當(dāng)對(duì)被拆遷人實(shí)行房屋產(chǎn)權(quán)調(diào)換”，行政裁決認(rèn)為上訴擁有攤位永久性使用權(quán)，卻連承租人都享有的權(quán)利也不予保障，剝奪了上訴人在權(quán)利。補(bǔ)償方式的確定違法。
2、 補(bǔ)償金額的確定。
被上訴人依據(jù)奉化市市場(chǎng)發(fā)展中心的單方申請(qǐng)、奉化市國(guó)資局的一批復(fù)，裁決確定了對(duì)上訴人補(bǔ)償?shù)慕痤~，違反了《浙江省城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》第31條的規(guī)定。
對(duì)于面積的認(rèn)定同樣無(wú)事實(shí)依據(jù)，與法相悖。一審判決認(rèn)為“攤位所有權(quán)證”不是合法產(chǎn)權(quán)證明，卻以“攤位所權(quán)證”記載的面積確定攤位面積，前后相矛盾?；煜褂妹娣e與建筑面積概念，對(duì)攤位出售方案、購(gòu)買價(jià)格等歷史事實(shí)視而不見(jiàn)。
3、 行政裁決的程序。
行政裁決是實(shí)施強(qiáng)制拆遷的法律依據(jù)。進(jìn)行行政裁決的目的是為了完成拆遷，拆遷條例規(guī)定拆遷人應(yīng)在拆遷許可證規(guī)定的拆遷期限內(nèi)完成拆遷，所以行政裁決應(yīng)當(dāng)在拆遷期限內(nèi)進(jìn)行。而本案中，拆遷許可規(guī)定的拆遷期限至2002年3月20日，強(qiáng)行拆遷的時(shí)間是4月2日，奉化市市場(chǎng)發(fā)展中心申請(qǐng)行政裁決的時(shí)間是4月18日。是先違法強(qiáng)行拆后申請(qǐng)行政裁決，行政裁決解決的是拆遷過(guò)程中的補(bǔ)償安置問(wèn)題，進(jìn)行裁決的前提是拆遷行為合法，而本案中這一前提不存在（即超期違法無(wú)證拆遷），被上訴人理應(yīng)依法行使職權(quán)對(duì)違法拆遷行為進(jìn)行管理，對(duì)違法的裁決申請(qǐng)不予受理，但被上訴人卻違反程序進(jìn)行受理并作出了錯(cuò)誤的裁決。
4、拆遷補(bǔ)償安置發(fā)生在拆遷人與其他拆遷當(dāng)事人之間。奉化市市場(chǎng)發(fā)展中心不是拆遷人，奉化市市場(chǎng)發(fā)展中心與上訴人間也無(wú)任何合同法律關(guān)系存在，雙方間不存在拆遷補(bǔ)償安置關(guān)系。而本案中，對(duì)上訴人的補(bǔ)償形式及金額、裁決申請(qǐng)均是市場(chǎng)發(fā)展中心提出的，不是拆遷人土地流轉(zhuǎn)中心提出的，被上訴人依市場(chǎng)發(fā)展中心的申請(qǐng)及補(bǔ)償方案作出裁決，不符合拆遷條例的規(guī)定。
（三）、一審判決書未對(duì)被上訴人提交并經(jīng)庭審質(zhì)證的證據(jù)進(jìn)行完全的羅列和認(rèn)定，對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)定存在遺漏，致使判決認(rèn)定事實(shí)不清。從而無(wú)法糾正：裁決所列拆遷當(dāng)事人主體錯(cuò)誤、拆遷項(xiàng)目未完成補(bǔ)償安置即違法轉(zhuǎn)讓等違法之處，判決結(jié)果錯(cuò)誤。
被上訴人在8月26日第一次開(kāi)庭前、12月11日第二次開(kāi)庭前分兩次向法庭提交了相關(guān)證據(jù)。
第一次：提交了9份證據(jù)，其中證據(jù)三是奉化市計(jì)委“關(guān)于同意寧波市大榭開(kāi)發(fā)區(qū)恒業(yè)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司新建奉化商貿(mào)大廈建設(shè)項(xiàng)目立項(xiàng)的批復(fù)”、證據(jù)四是奉化市規(guī)劃局發(fā)給寧波大榭開(kāi)發(fā)區(qū)恒業(yè)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司的“建設(shè)工程規(guī)劃許可證”（副本）；
第二次：提交了五份證據(jù)，證據(jù)一是奉化市計(jì)委“關(guān)于同意市土地流轉(zhuǎn)中心開(kāi)發(fā)服裝城地塊建設(shè)項(xiàng)目的批復(fù)”、證據(jù)二是建設(shè)用地規(guī)劃許可證。
對(duì)被上訴人在一審中提交的上述證據(jù)，上訴人認(rèn)為：
1、第二次提交的關(guān)于土地流轉(zhuǎn)中心的批復(fù)、建設(shè)用地規(guī)劃許可證屬逾期提交，且無(wú)法定可延期提交的事由，違反了行政訴訟法關(guān)于被告舉證期限的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)不予認(rèn)定，一審判決認(rèn)為逾期提交的證據(jù)有效與法無(wú)據(jù)。
2、一審判決遺漏了對(duì)被上訴人不利的證據(jù)，單列了對(duì)被上訴人有利的證據(jù)。
3、奉化市計(jì)委、規(guī)劃部門先后二次分別對(duì)奉化市土地流轉(zhuǎn)中心和寧波市大榭開(kāi)發(fā)區(qū)恒業(yè)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司立項(xiàng)、發(fā)證，被上訴人在庭審中答辯稱是項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓即土地流轉(zhuǎn)中心將未完成拆遷補(bǔ)償安置的項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓給恒業(yè)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司，但被上訴人在行政裁決中、一審法院在判決中均未對(duì)此進(jìn)行陳述，也未適用拆遷條例（即國(guó)務(wù)院條例第19條、浙江省條例第25條）的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行審查評(píng)判。導(dǎo)致判決認(rèn)定事實(shí)與實(shí)際存在出入，未能對(duì)裁決所列當(dāng)事人主體錯(cuò)誤（即由項(xiàng)目受讓人繼承原拆遷人的權(quán)利義務(wù)）的事實(shí)進(jìn)行認(rèn)定，從而對(duì)裁決違法之處予以糾正。
寧波市中級(jí)人民法院于2003年2月13日開(kāi)庭審理了本案，二審中各方當(dāng)事人圍繞本案被上訴人奉化市規(guī)劃與建設(shè)局所作拆遷裁決程序是否合法、是否具有法定職權(quán)、裁決書中所列主體是否正確、認(rèn)定上訴人攤位面積是否有事實(shí)依據(jù)、補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的制訂是否具有規(guī)范性文件依據(jù)、裁決適用法律是否正確等爭(zhēng)議進(jìn)行質(zhì)證、辯論。二審判決認(rèn)為：“一、上訴人不是服裝城拆遷活動(dòng)中的被拆遷人，但可以認(rèn)定是拆遷當(dāng)事人。二、被上訴人受理裁決申請(qǐng)并啟動(dòng)裁決程序符合法律規(guī)定。三、被上訴人根據(jù)上訴人擁有的攤位所有權(quán)，確認(rèn)被拆遷人自愿補(bǔ)償上訴人
不違反法律規(guī)定，并無(wú)不當(dāng)?！迸袥Q：駁回上訴，維持原判。
第三部分：個(gè)體戶認(rèn)為拆遷存在違法，個(gè)體工商戶的權(quán)利未得到保護(hù)。
一、個(gè)體戶的身份及在拆遷中享有的權(quán)利
本案中個(gè)體戶購(gòu)置了固定攤位，取得奉化市工商局頒發(fā)的攤位所有權(quán)證后安心經(jīng)營(yíng)個(gè)體生意，現(xiàn)在才發(fā)現(xiàn)7年之后（即98年）整個(gè)服裝城的房產(chǎn)證辦到了奉化市市場(chǎng)發(fā)展中心名下。于是，奉化市市場(chǎng)發(fā)展中心名正言順地以被拆遷人自居，拆遷人也以個(gè)體戶不是被拆遷人為由，創(chuàng)造出一個(gè)《拆遷條例》沒(méi)有規(guī)定的“永久性使用權(quán)人”概念，不評(píng)估、不安置，通過(guò)政府部門的紅頭文件（如國(guó)資局批復(fù)）來(lái)定了一個(gè)價(jià)格進(jìn)行補(bǔ)償。于是，規(guī)劃與建設(shè)局又以準(zhǔn)司法機(jī)關(guān)的身份為理由，來(lái)了一個(gè)根據(jù)民法公平合理的原則，并作出了一個(gè)自認(rèn)為“公平合理”的裁決。
個(gè)體戶購(gòu)置服裝城固定攤位是一個(gè)歷史事實(shí)，享有攤位的所有權(quán)，連承租人都應(yīng)受到法律保護(hù)的權(quán)利，擁有所有權(quán)、經(jīng)營(yíng)權(quán)的個(gè)體戶卻不能享有，違背事實(shí)與法律法規(guī)規(guī)定。制造一個(gè)個(gè)體戶在拆遷中的“身份”（即永久性使用權(quán)人），進(jìn)而以法無(wú)名文為由，從程序、實(shí)體上進(jìn)行自由的裁量，導(dǎo)致申訴人的合法權(quán)利無(wú)法保障。
二、行政裁決的程序要求。
拆遷期限過(guò)了，并且強(qiáng)行拆遷完了，再申請(qǐng)裁決，符合程序嗎？對(duì)此，《杭州市拆遷條例》作出明確規(guī)定，裁決申請(qǐng)必須在拆遷期限內(nèi)提出。國(guó)務(wù)院及浙江省《拆遷條例》雖未有明確的條款規(guī)定時(shí)間限定，但仍可得出行政裁決必須在拆遷期限內(nèi)進(jìn)行的結(jié)論。
1、裁決是為了完成拆遷，而拆遷又必須在拆遷期限內(nèi)完成。本案中，申請(qǐng)人市場(chǎng)發(fā)展中心是在拆遷期限之后申請(qǐng)裁決的，顯然違反了法定的行政程序，裁決的程序違法。
2、拆遷許可證的有效期即拆遷期限，一旦超過(guò)拆遷期限而拆遷人又未提出延期申請(qǐng)，拆遷人的行為實(shí)際已構(gòu)成無(wú)證拆遷，是一種違法行為。行政裁決是解決合法拆遷補(bǔ)償爭(zhēng)議，對(duì)無(wú)證拆遷引起的爭(zhēng)議無(wú)權(quán)裁決，而應(yīng)行使行政管理職責(zé)予以糾正。
三、拆遷人對(duì)被拆遷人進(jìn)行貨幣補(bǔ)償，再由被拆遷人對(duì)個(gè)體戶（攤主）進(jìn)行補(bǔ)償沒(méi)有法律法規(guī)依據(jù)。
本案中，拆遷人先與被拆遷人簽訂了“非住宅拆遷補(bǔ)償協(xié)議”，協(xié)議中約定：對(duì)被拆遷人的補(bǔ)償金額已包含了對(duì)固定攤位攤主的補(bǔ)償，再由被拆遷人提出補(bǔ)償方案。這樣，拆遷人就不再于個(gè)體戶發(fā)生拆遷關(guān)系了，而改成被拆遷人與申訴人進(jìn)行補(bǔ)償。
1、對(duì)于租賃房屋而言，拆遷要兼顧被拆遷人和承租人權(quán)益，拆遷人與被拆遷人、承租人均為拆遷當(dāng)事人。國(guó)務(wù)院和浙江省《拆遷條例》規(guī)定：拆遷協(xié)議應(yīng)由三方簽署，在被拆遷人與承租人間達(dá)不成解除租賃關(guān)系協(xié)議時(shí)，要實(shí)行產(chǎn)權(quán)調(diào)換。
2、本案中，個(gè)體戶不是承租人，而是享有攤位的所有權(quán)。而且，個(gè)體戶與被拆遷人間無(wú)任何合同法律關(guān)系存在，何來(lái)補(bǔ)償之由。
本案中，拆遷人的這種做法不合法，首先是剝奪了個(gè)體戶的權(quán)利，其次是個(gè)體戶與被拆遷人間無(wú)任何合同法律關(guān)系存在，補(bǔ)償一說(shuō)無(wú)事實(shí)與法律依據(jù)。
四、攤位的建筑面積未進(jìn)行正確認(rèn)定
攤位無(wú)房產(chǎn)證，建筑面積如何確定？以買賣協(xié)議還是以出售方案來(lái)確定？個(gè)體戶認(rèn)為：房產(chǎn)證是確定房屋建筑面積的直觀證據(jù)，但本案中，出售方奉化市工商局一直未給購(gòu)買攤位的個(gè)體戶辦理房產(chǎn)證；所以，以奉化市工商局的出售方案來(lái)確定攤位是最為直接與正確的，該方案明確了服裝城攤位價(jià)格的構(gòu)成（與當(dāng)時(shí)的市場(chǎng)價(jià)相符），個(gè)體戶所購(gòu)攤位的建筑面積與使用面積大小，而且是由建設(shè)單位奉化市工商局制定、經(jīng)市常務(wù)會(huì)議討論通過(guò)的。以攤位所有權(quán)證所載的使用面積來(lái)認(rèn)定攤位建筑面積，違背了客觀事實(shí)，直接導(dǎo)致對(duì)申訴人權(quán)利的侵害，致使判決結(jié)果錯(cuò)誤。
五、遺漏關(guān)鍵事實(shí)，認(rèn)定事實(shí)及適用法律法規(guī)錯(cuò)誤
奉化市規(guī)劃與建設(shè)局在8月26日第一次開(kāi)庭前、12月11日第二次開(kāi)庭前分兩次向法庭提交了相關(guān)證據(jù)。第一次提交了9份證據(jù)，其中證據(jù)三是奉化市計(jì)委“關(guān)于同意寧波市大榭開(kāi)發(fā)區(qū)恒業(yè)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司新建奉化商貿(mào)大廈建設(shè)項(xiàng)目立項(xiàng)的批復(fù)”、證據(jù)四是奉化市規(guī)劃局發(fā)給寧波大榭開(kāi)發(fā)區(qū)恒業(yè)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司的“建設(shè)工程規(guī)劃許可證”（副本）；第二次提交了五份證據(jù)，證據(jù)一是奉化市計(jì)委“關(guān)于同意市土地流轉(zhuǎn)中心開(kāi)發(fā)服裝城地塊建設(shè)項(xiàng)目的批復(fù)”、證據(jù)二是建設(shè)用地規(guī)劃許可證。
上述證據(jù)經(jīng)過(guò)庭審質(zhì)證，一審判決故意遺漏，未作表述。二審判決同樣故意遺漏，對(duì)個(gè)體戶在上訴狀中提出的該事實(shí)不作評(píng)判。是對(duì)拆遷行為違法性的遺漏，導(dǎo)致所列拆遷當(dāng)事人主體錯(cuò)誤判決結(jié)果違背事實(shí)、違反法律法規(guī)規(guī)定。
第三部分：目前的情況
二審敗訴后，除了走審判監(jiān)督程序外，個(gè)體戶們已無(wú)其他法律途徑可以維護(hù)自已的權(quán)利了。個(gè)體戶認(rèn)為服裝城拆遷及補(bǔ)償存在違法行為，懇請(qǐng)對(duì)該拆遷行為及補(bǔ)償問(wèn)題予以監(jiān)督審查，以維護(hù)合法權(quán)益，維護(hù)政府的公正形象。
第一部分、案件事實(shí)經(jīng)過(guò)
一、服裝城的建造及出售
奉化市“奉幫服裝城”是由奉化市人民政府主辦、市工商局承辦的一個(gè)項(xiàng)目，于91年8月12日正式動(dòng)工興建。92年3月經(jīng)奉化市人民政府第三次常務(wù)會(huì)議討論，會(huì)議同意奉化市工商局提出的《奉幫服裝城出售方案》（內(nèi)容為：為籌集建設(shè)資金，將服裝城一、二層攤位進(jìn)行預(yù)售，出資購(gòu)買者對(duì)所購(gòu)攤位擁有所有權(quán)，一層出售給個(gè)體戶，二層出售給市各企業(yè)單位等）。隨后，奉幫服裝城籌建辦于92年4月1日了“關(guān)于歡迎認(rèn)購(gòu)奉幫服裝城攤位的公告”，并于92年4月11日在寧波日?qǐng)?bào)頭版頭條上刊登銷售廣告。1992年9月廣大個(gè)體工商戶與奉化市工商局簽訂了《奉幫服裝城攤位買賣協(xié)議書》并辦理了公證，92年10月市工商局向購(gòu)攤位的個(gè)體戶頒發(fā)了《奉幫服裝城攤位所有權(quán)證》。自此，個(gè)體戶們就一直在服裝城一層攤位經(jīng)營(yíng)個(gè)體服裝、鞋帽等批零生意或?qū)偽怀鲎馑私?jīng)營(yíng)。
二、服裝城拆遷過(guò)程
2002年2月6日奉化市房地產(chǎn)管理中心向市土地流轉(zhuǎn)中心頒發(fā)“房屋拆遷許可證”，對(duì)服裝城進(jìn)行拆遷改造，許可證載明：拆遷期限至2002年3月20日；
2002年2月26日奉化市房地產(chǎn)管理中心“關(guān)于服裝城房屋拆遷公告”；
2002年4月2日拆遷人委托的拆遷單位奉化市房屋拆遷辦公室對(duì)服裝城進(jìn)行“強(qiáng)行”拆遷；（注：未與個(gè)體工商戶達(dá)成拆遷協(xié)議，又未經(jīng)行政裁決或法院判決）
2002年4月11日奉化市土地流轉(zhuǎn)中心、奉化市市場(chǎng)發(fā)展中心、奉化市房屋拆遷辦公室三方簽訂了“非住宅拆遷補(bǔ)償協(xié)議書”。上述三方在協(xié)議中的身份分別為：拆遷人、被拆遷人、拆遷單位。
第二部分：服裝城拆遷爭(zhēng)議及行政裁決、訴訟過(guò)程
一、奉化市規(guī)劃與建設(shè)局行政裁決
2002年3月4日拆遷單位奉化市房屋拆遷辦公室受奉化市市場(chǎng)中心委托，發(fā)出《告攤主用戶書》，主要為：拆遷單位接受所有權(quán)人奉化市市場(chǎng)發(fā)展服務(wù)中心全權(quán)委托，代為處理服裝城內(nèi)固定攤位有關(guān)補(bǔ)償安置事宜，單方?jīng)Q定了拆遷安置方式（貨幣安置）、貨幣補(bǔ)償安置金額等內(nèi)容。個(gè)體戶們認(rèn)為：一服裝城攤位所有權(quán)人是出資購(gòu)攤位的個(gè)體戶而非市場(chǎng)發(fā)展中心、二拆遷安置補(bǔ)償方案不符合申請(qǐng)人購(gòu)實(shí)（即擁有攤位所有權(quán)、攤位建筑面積約11平方等）及違反法律法規(guī)規(guī)定。雙方發(fā)生爭(zhēng)議，未能簽署協(xié)議。
2002年4月12日奉化市市場(chǎng)發(fā)展中心以“申請(qǐng)人”身份、以奉化市土地流轉(zhuǎn)中心、個(gè)體戶為被申請(qǐng)人向奉化市規(guī)劃與建設(shè)局申請(qǐng)行政裁決，要求依法對(duì)拆遷補(bǔ)償事項(xiàng)進(jìn)行裁決；申訴人接到通知后及時(shí)向建設(shè)局提交了答辯狀及相關(guān)證據(jù)（包括：服裝城攤位出售方案、出售服裝城攤位的公告、廣告、買賣協(xié)議書、公證書、攤位所有權(quán)證、購(gòu)攤位收款收據(jù)）；
2002年5月15日奉化市規(guī)劃與建設(shè)局作出行政裁決：申請(qǐng)人奉化市市場(chǎng)發(fā)展中心按奉化市國(guó)資局批復(fù)給予被申請(qǐng)人（即個(gè)體戶）實(shí)行貨幣補(bǔ)償，金額為每平方10500元，攤位面積4平方，合計(jì) ×× 元。
二、一審行政訴訟
2002年6月28日共58位個(gè)體工商戶以奉化市規(guī)劃與建設(shè)局作出的行政裁決具體行政行為主要證據(jù)不足、違反法定程序、適用法律法規(guī)錯(cuò)誤為由，依法向奉化市人民法院提起行政訴訟（被告：奉化市規(guī)劃與建設(shè)局、第三人：奉化市土地流轉(zhuǎn)中心、奉化市市場(chǎng)發(fā)展中心）。個(gè)體戶在一審訴狀中提出：1、奉化市規(guī)劃與建設(shè)局認(rèn)定個(gè)體戶對(duì)所購(gòu)奉幫服裝城固定攤位享有的權(quán)利是永久性使有權(quán)，沒(méi)有事實(shí)與法律依據(jù)，并且基于這一認(rèn)定，裁決的內(nèi)容也與法不符，包括主體、補(bǔ)償形式、金額(應(yīng)以經(jīng)房產(chǎn)評(píng)估的價(jià)格為準(zhǔn)，是本案中無(wú)評(píng)估報(bào)告)、面積（因攤位無(wú)房產(chǎn)證，應(yīng)以91年的出售方案及市場(chǎng)價(jià)格為準(zhǔn)，攤位建筑面積約為11平方，使用面積為4平方）等；2、對(duì)個(gè)體戶的拆遷補(bǔ)償方式、補(bǔ)償金額的確定違反國(guó)務(wù)院和浙江省城市房屋拆遷條例的有關(guān)規(guī)定；3、拆遷人拆遷行為違法，屬超期無(wú)證違法拆遷，奉化市市場(chǎng)發(fā)展中心申請(qǐng)行政裁決的程序違法，建設(shè)局作出行政裁決違反法定程序。
奉化市人民法院經(jīng)二次開(kāi)庭審理，于2002年12月24日作出判決。判決認(rèn)為：“雖然原告（即個(gè)體戶）購(gòu)入奉幫服裝城攤位，并持有奉化市服裝市場(chǎng)籌建辦公室所發(fā)的《攤位所有權(quán)證》，但依照法律法規(guī)的規(guī)定，不能證明原告是該房屋的所有人或共有人，該房屋的所有權(quán)人應(yīng)是第三人奉化市市場(chǎng)發(fā)展中心，對(duì)原告可視為被拆房屋的當(dāng)事人。被告收到第三人奉化市市場(chǎng)發(fā)展中心提出的行政裁決申請(qǐng)，結(jié)合其自愿補(bǔ)償和服裝城攤位評(píng)估計(jì)算及攤位補(bǔ)償價(jià)格的說(shuō)明等情況，根據(jù)國(guó)務(wù)院《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》第十六條和《浙江省城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》第十七條的規(guī)定，被告所作的裁決不違反法律法規(guī)規(guī)定。綜上被告所作的行政裁決認(rèn)定的事實(shí)基本清楚，適用的法律法規(guī)正確，程序基本合法，應(yīng)予支持，原告訴請(qǐng)的理由和依據(jù)不足，本院難以支持。依照《行政訴訟法》第五十四條第一款第一項(xiàng)的規(guī)定，判決維持被告奉化市規(guī)劃與建設(shè)局所作的行政裁決書?！?/p>
三、二審行政訴訟
個(gè)體戶（即二審上訴人）不服一審判決，向?qū)幉ㄖ性禾崞鹕显V，主要理由為：
（一）、一審判決對(duì)上訴人在拆遷過(guò)程中的身份未依法作出認(rèn)定，從而導(dǎo)致模糊判決，并否定了上訴人應(yīng)享有的權(quán)利。
1、依《浙江省城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》的規(guī)定，拆遷當(dāng)事人包括拆遷人、被拆遷人、承租人、公房代管人、公房使用人，永久性使用權(quán)人不在此五類拆遷當(dāng)事人之列。
2、被上訴人在庭審中辯稱：“與拆遷有關(guān)的人即為拆遷當(dāng)事人”。那么，與上訴人一樣購(gòu)買了攤位的個(gè)體戶，有的租了其他人的攤位經(jīng)營(yíng)，有的把攤位租給他人經(jīng)營(yíng)，這些攤位的承租人及出租人均與本次拆遷有關(guān)，也應(yīng)是拆遷當(dāng)事人了，但裁決顯然遺漏了這些與拆遷行為緊密相聯(lián)的當(dāng)事人。
（二） 、未正確適用法律、法規(guī)。
被上訴人奉化市規(guī)劃與建設(shè)局作出的行政裁決適用了國(guó)務(wù)院《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》第16條和《浙江省城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》第17條的規(guī)定，這二條均是關(guān)于被上訴人有作出行政裁決的行政職權(quán)的規(guī)定，而不是有關(guān)拆遷、補(bǔ)償方面實(shí)體規(guī)定的條款。一審判決認(rèn)為被上訴人作出的具體行政行為適用法律法規(guī)正確，是故意遺漏拆遷條例的相關(guān)實(shí)體規(guī)定，對(duì)被上訴人的違法之處不作評(píng)判。
1、 拆遷補(bǔ)償方式的確定違反拆遷條例的規(guī)定。
上訴人對(duì)攤位享有比承租人更多的權(quán)利，因而在拆遷中至少享有拆遷條例所規(guī)定的承租人的權(quán)利，但被上訴人依據(jù)奉化市市場(chǎng)發(fā)展中心的單方申請(qǐng)，作出進(jìn)行貨幣補(bǔ)償?shù)牟脹Q。依國(guó)務(wù)院《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》第27條的規(guī)定：“被拆遷人與房屋承租人達(dá)不成協(xié)議的，拆遷人應(yīng)當(dāng)對(duì)被拆遷人實(shí)行房屋產(chǎn)權(quán)調(diào)換”，行政裁決認(rèn)為上訴擁有攤位永久性使用權(quán)，卻連承租人都享有的權(quán)利也不予保障，剝奪了上訴人在權(quán)利。補(bǔ)償方式的確定違法。
2、 補(bǔ)償金額的確定。
被上訴人依據(jù)奉化市市場(chǎng)發(fā)展中心的單方申請(qǐng)、奉化市國(guó)資局的一批復(fù)，裁決確定了對(duì)上訴人補(bǔ)償?shù)慕痤~，違反了《浙江省城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》第31條的規(guī)定。
對(duì)于面積的認(rèn)定同樣無(wú)事實(shí)依據(jù)，與法相悖。一審判決認(rèn)為“攤位所有權(quán)證”不是合法產(chǎn)權(quán)證明，卻以“攤位所權(quán)證”記載的面積確定攤位面積，前后相矛盾?；煜褂妹娣e與建筑面積概念，對(duì)攤位出售方案、購(gòu)買價(jià)格等歷史事實(shí)視而不見(jiàn)。
3、 行政裁決的程序。
行政裁決是實(shí)施強(qiáng)制拆遷的法律依據(jù)。進(jìn)行行政裁決的目的是為了完成拆遷，拆遷條例規(guī)定拆遷人應(yīng)在拆遷許可證規(guī)定的拆遷期限內(nèi)完成拆遷，所以行政裁決應(yīng)當(dāng)在拆遷期限內(nèi)進(jìn)行。而本案中，拆遷許可規(guī)定的拆遷期限至2002年3月20日，強(qiáng)行拆遷的時(shí)間是4月2日，奉化市市場(chǎng)發(fā)展中心申請(qǐng)行政裁決的時(shí)間是4月18日。是先違法強(qiáng)行拆后申請(qǐng)行政裁決，行政裁決解決的是拆遷過(guò)程中的補(bǔ)償安置問(wèn)題，進(jìn)行裁決的前提是拆遷行為合法，而本案中這一前提不存在（即超期違法無(wú)證拆遷），被上訴人理應(yīng)依法行使職權(quán)對(duì)違法拆遷行為進(jìn)行管理，對(duì)違法的裁決申請(qǐng)不予受理，但被上訴人卻違反程序進(jìn)行受理并作出了錯(cuò)誤的裁決。
4、拆遷補(bǔ)償安置發(fā)生在拆遷人與其他拆遷當(dāng)事人之間。奉化市市場(chǎng)發(fā)展中心不是拆遷人，奉化市市場(chǎng)發(fā)展中心與上訴人間也無(wú)任何合同法律關(guān)系存在，雙方間不存在拆遷補(bǔ)償安置關(guān)系。而本案中，對(duì)上訴人的補(bǔ)償形式及金額、裁決申請(qǐng)均是市場(chǎng)發(fā)展中心提出的，不是拆遷人土地流轉(zhuǎn)中心提出的，被上訴人依市場(chǎng)發(fā)展中心的申請(qǐng)及補(bǔ)償方案作出裁決，不符合拆遷條例的規(guī)定。
（三）、一審判決書未對(duì)被上訴人提交并經(jīng)庭審質(zhì)證的證據(jù)進(jìn)行完全的羅列和認(rèn)定，對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)定存在遺漏，致使判決認(rèn)定事實(shí)不清。從而無(wú)法糾正：裁決所列拆遷當(dāng)事人主體錯(cuò)誤、拆遷項(xiàng)目未完成補(bǔ)償安置即違法轉(zhuǎn)讓等違法之處，判決結(jié)果錯(cuò)誤。
被上訴人在8月26日第一次開(kāi)庭前、12月11日第二次開(kāi)庭前分兩次向法庭提交了相關(guān)證據(jù)。
第一次：提交了9份證據(jù)，其中證據(jù)三是奉化市計(jì)委“關(guān)于同意寧波市大榭開(kāi)發(fā)區(qū)恒業(yè)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司新建奉化商貿(mào)大廈建設(shè)項(xiàng)目立項(xiàng)的批復(fù)”、證據(jù)四是奉化市規(guī)劃局發(fā)給寧波大榭開(kāi)發(fā)區(qū)恒業(yè)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司的“建設(shè)工程規(guī)劃許可證”（副本）；
第二次：提交了五份證據(jù)，證據(jù)一是奉化市計(jì)委“關(guān)于同意市土地流轉(zhuǎn)中心開(kāi)發(fā)服裝城地塊建設(shè)項(xiàng)目的批復(fù)”、證據(jù)二是建設(shè)用地規(guī)劃許可證。
對(duì)被上訴人在一審中提交的上述證據(jù)，上訴人認(rèn)為：
1、第二次提交的關(guān)于土地流轉(zhuǎn)中心的批復(fù)、建設(shè)用地規(guī)劃許可證屬逾期提交，且無(wú)法定可延期提交的事由，違反了行政訴訟法關(guān)于被告舉證期限的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)不予認(rèn)定，一審判決認(rèn)為逾期提交的證據(jù)有效與法無(wú)據(jù)。
2、一審判決遺漏了對(duì)被上訴人不利的證據(jù)，單列了對(duì)被上訴人有利的證據(jù)。
3、奉化市計(jì)委、規(guī)劃部門先后二次分別對(duì)奉化市土地流轉(zhuǎn)中心和寧波市大榭開(kāi)發(fā)區(qū)恒業(yè)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司立項(xiàng)、發(fā)證，被上訴人在庭審中答辯稱是項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓即土地流轉(zhuǎn)中心將未完成拆遷補(bǔ)償安置的項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓給恒業(yè)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司，但被上訴人在行政裁決中、一審法院在判決中均未對(duì)此進(jìn)行陳述，也未適用拆遷條例（即國(guó)務(wù)院條例第19條、浙江省條例第25條）的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行審查評(píng)判。導(dǎo)致判決認(rèn)定事實(shí)與實(shí)際存在出入，未能對(duì)裁決所列當(dāng)事人主體錯(cuò)誤（即由項(xiàng)目受讓人繼承原拆遷人的權(quán)利義務(wù)）的事實(shí)進(jìn)行認(rèn)定，從而對(duì)裁決違法之處予以糾正。 寧波市中級(jí)人民法院于2003年2月13日開(kāi)庭審理了本案，二審中各方當(dāng)事人圍繞本案被上訴人奉化市規(guī)劃與建設(shè)局所作拆遷裁決程序是否合法、是否具有法定職權(quán)、裁決書中所列主體是否正確、認(rèn)定上訴人攤位面積是否有事實(shí)依據(jù)、補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的制訂是否具有規(guī)范性文件依據(jù)、裁決適用法律是否正確等爭(zhēng)議進(jìn)行質(zhì)證、辯論。二審判決認(rèn)為：“一、上訴人不是服裝城拆遷活動(dòng)中的被拆遷人，但可以認(rèn)定是拆遷當(dāng)事人。二、被上訴人受理裁決申請(qǐng)并啟動(dòng)裁決程序符合法律規(guī)定。三、被上訴人根據(jù)上訴人擁有的攤位所有權(quán)，確認(rèn)被拆遷人自愿補(bǔ)償上訴人
不違反法律規(guī)定，并無(wú)不當(dāng)?！迸袥Q：駁回上訴，維持原判。
第三部分：個(gè)體戶認(rèn)為拆遷存在違法，個(gè)體工商戶的權(quán)利未得到保護(hù)。
一、個(gè)體戶的身份及在拆遷中享有的權(quán)利
本案中個(gè)體戶購(gòu)置了固定攤位，取得奉化市工商局頒發(fā)的攤位所有權(quán)證后安心經(jīng)營(yíng)個(gè)體生意，現(xiàn)在才發(fā)現(xiàn)7年之后（即98年）整個(gè)服裝城的房產(chǎn)證辦到了奉化市市場(chǎng)發(fā)展中心名下。于是，奉化市市場(chǎng)發(fā)展中心名正言順地以被拆遷人自居，拆遷人也以個(gè)體戶不是被拆遷人為由，創(chuàng)造出一個(gè)《拆遷條例》沒(méi)有規(guī)定的“永久性使用權(quán)人”概念，不評(píng)估、不安置，通過(guò)政府部門的紅頭文件（如國(guó)資局批復(fù)）來(lái)定了一個(gè)價(jià)格進(jìn)行補(bǔ)償。于是，規(guī)劃與建設(shè)局又以準(zhǔn)司法機(jī)關(guān)的身份為理由，來(lái)了一個(gè)根據(jù)民法公平合理的原則，并作出了一個(gè)自認(rèn)為“公平合理”的裁決。
個(gè)體戶購(gòu)置服裝城固定攤位是一個(gè)歷史事實(shí)，享有攤位的所有權(quán)，連承租人都應(yīng)受到法律保護(hù)的權(quán)利，擁有所有權(quán)、經(jīng)營(yíng)權(quán)的個(gè)體戶卻不能享有，違背事實(shí)與法律法規(guī)規(guī)定。制造一個(gè)個(gè)體戶在拆遷中的“身份”（即永久性使用權(quán)人），進(jìn)而以法無(wú)名文為由，從程序、實(shí)體上進(jìn)行自由的裁量，導(dǎo)致申訴人的合法權(quán)利無(wú)法保障。
二、行政裁決的程序要求。
拆遷期限過(guò)了，并且強(qiáng)行拆遷完了，再申請(qǐng)裁決，符合程序嗎？對(duì)此，《杭州市拆遷條例》作出明確規(guī)定，裁決申請(qǐng)必須在拆遷期限內(nèi)提出。國(guó)務(wù)院及浙江省《拆遷條例》雖未有明確的條款規(guī)定時(shí)間限定，但仍可得出行政裁決必須在拆遷期限內(nèi)進(jìn)行的結(jié)論。
1、裁決是為了完成拆遷，而拆遷又必須在拆遷期限內(nèi)完成。本案中，申請(qǐng)人市場(chǎng)發(fā)展中心是在拆遷期限之后申請(qǐng)裁決的，顯然違反了法定的行政程序，裁決的程序違法。
2、拆遷許可證的有效期即拆遷期限，一旦超過(guò)拆遷期限而拆遷人又未提出延期申請(qǐng)，拆遷人的行為實(shí)際已構(gòu)成無(wú)證拆遷，是一種違法行為。行政裁決是解決合法拆遷補(bǔ)償爭(zhēng)議，對(duì)無(wú)證拆遷引起的爭(zhēng)議無(wú)權(quán)裁決，而應(yīng)行使行政管理職責(zé)予以糾正。
三、拆遷人對(duì)被拆遷人進(jìn)行貨幣補(bǔ)償，再由被拆遷人對(duì)個(gè)體戶（攤主）進(jìn)行補(bǔ)償沒(méi)有法律法規(guī)依據(jù)。
本案中，拆遷人先與被拆遷人簽訂了“非住宅拆遷補(bǔ)償協(xié)議”，協(xié)議中約定：對(duì)被拆遷人的補(bǔ)償金額已包含了對(duì)固定攤位攤主的補(bǔ)償，再由被拆遷人提出補(bǔ)償方案。這樣，拆遷人就不再于個(gè)體戶發(fā)生拆遷關(guān)系了，而改成被拆遷人與申訴人進(jìn)行補(bǔ)償。
1、對(duì)于租賃房屋而言，拆遷要兼顧被拆遷人和承租人權(quán)益，拆遷人與被拆遷人、承租人均為拆遷當(dāng)事人。國(guó)務(wù)院和浙江省《拆遷條例》規(guī)定：拆遷協(xié)議應(yīng)由三方簽署，在被拆遷人與承租人間達(dá)不成解除租賃關(guān)系協(xié)議時(shí)，要實(shí)行產(chǎn)權(quán)調(diào)換。
2、本案中，個(gè)體戶不是承租人，而是享有攤位的所有權(quán)。而且，個(gè)體戶與被拆遷人間無(wú)任何合同法律關(guān)系存在，何來(lái)補(bǔ)償之由。
本案中，拆遷人的這種做法不合法，首先是剝奪了個(gè)體戶的權(quán)利，其次是個(gè)體戶與被拆遷人間無(wú)任何合同法律關(guān)系存在，補(bǔ)償一說(shuō)無(wú)事實(shí)與法律依據(jù)。
四、攤位的建筑面積未進(jìn)行正確認(rèn)定
攤位無(wú)房產(chǎn)證，建筑面積如何確定？以買賣協(xié)議還是以出售方案來(lái)確定？個(gè)體戶認(rèn)為：房產(chǎn)證是確定房屋建筑面積的直觀證據(jù)，但本案中，出售方奉化市工商局一直未給購(gòu)買攤位的個(gè)體戶辦理房產(chǎn)證；所以，以奉化市工商局的出售方案來(lái)確定攤位是最為直接與正確的，該方案明確了服裝城攤位價(jià)格的構(gòu)成（與當(dāng)時(shí)的市場(chǎng)價(jià)相符），個(gè)體戶所購(gòu)攤位的建筑面積與使用面積大小，而且是由建設(shè)單位奉化市工商局制定、經(jīng)市常務(wù)會(huì)議討論通過(guò)的。以攤位所有權(quán)證所載的使用面積來(lái)認(rèn)定攤位建筑面積，違背了客觀事實(shí)，直接導(dǎo)致對(duì)申訴人權(quán)利的侵害，致使判決結(jié)果錯(cuò)誤。
五、遺漏關(guān)鍵事實(shí)，認(rèn)定事實(shí)及適用法律法規(guī)錯(cuò)誤
奉化市規(guī)劃與建設(shè)局在8月26日第一次開(kāi)庭前、12月11日第二次開(kāi)庭前分兩次向法庭提交了相關(guān)證據(jù)。第一次提交了9份證據(jù)，其中證據(jù)三是奉化市計(jì)委“關(guān)于同意寧波市大榭開(kāi)發(fā)區(qū)恒業(yè)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司新建奉化商貿(mào)大廈建設(shè)項(xiàng)目立項(xiàng)的批復(fù)”、證據(jù)四是奉化市規(guī)劃局發(fā)給寧波大榭開(kāi)發(fā)區(qū)恒業(yè)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司的“建設(shè)工程規(guī)劃許可證”（副本）；第二次提交了五份證據(jù)，證據(jù)一是奉化市計(jì)委“關(guān)于同意市土地流轉(zhuǎn)中心開(kāi)發(fā)服裝城地塊建設(shè)項(xiàng)目的批復(fù)”、證據(jù)二是建設(shè)用地規(guī)劃許可證。
上述證據(jù)經(jīng)過(guò)庭審質(zhì)證，一審判決故意遺漏，未作表述。二審判決同樣故意遺漏，對(duì)個(gè)體戶在上訴狀中提出的該事實(shí)不作評(píng)判。是對(duì)拆遷行為違法性的遺漏，導(dǎo)致所列拆遷當(dāng)事人主體錯(cuò)誤判決結(jié)果違背事實(shí)、違反法律法規(guī)規(guī)定。
長(zhǎng)期以來(lái)，拆房遷屋工作是城市建設(shè)中的一個(gè)重要方而和環(huán)節(jié)，為推動(dòng)城市建設(shè)和社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、改善城市環(huán)境和被拆遷人的居住條件做出了積極的貢獻(xiàn)。但隨著城市建設(shè)步伐的加快，房屋拆遷量的增大，因拆遷引起的糾紛、上訪和訴訟不斷增加。城市房屋拆遷既涉及到被拆遷人、拆遷人、社會(huì)公共等諸多利益，又牽涉到民事、行政、刑事法律關(guān)系等諸多領(lǐng)域，也影響到被拆遷人的憲法上的基木權(quán)利、民事則產(chǎn)權(quán)利等許多方而權(quán)利。由此必然訴求權(quán)利的救濟(jì)，從而引發(fā)了關(guān)于拆遷的諸多思考，木文擬主要從行政法角度來(lái)考察城市房屋拆遷所涉及的問(wèn)題。
一、城市房屋拆遷行為的行政立法之缺陷
現(xiàn)行規(guī)范城市房屋拆遷行為的規(guī)范性法律文件主要包括，國(guó)務(wù)院頒布粼城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》(以下簡(jiǎn)訓(xùn)拆遷條例》)《城市房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)管理?xiàng)l例》(以下簡(jiǎn)稱經(jīng)營(yíng)條例)、建設(shè)部頒布粼城市房屋拆遷管理規(guī)定》(以下簡(jiǎn)稱《規(guī)定》)、司法部頒布的《房屋拆遷證據(jù)保全公證細(xì)則》、最高人民法院粼關(guān)于受理房屋拆遷、補(bǔ)償、安置等案件問(wèn)題的批復(fù)》(以下簡(jiǎn)稱《批復(fù)》)等。這些規(guī)范性法律文件對(duì)我國(guó)的城市房屋拆遷工作的規(guī)范化、法制化，對(duì)于規(guī)范房屋拆遷行為，加強(qiáng)對(duì)城市房屋拆遷行為的規(guī)制，維護(hù)拆遷當(dāng)事人的合法權(quán)益，保證城市建設(shè)的順利進(jìn)行，發(fā)揮了積極的作用。
但是，隨著改革的深化和社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，有關(guān)拆遷的不少法規(guī)已經(jīng)明顯不適應(yīng)當(dāng)前的客觀實(shí)際。例如，近年來(lái)頒布了一大批經(jīng)濟(jì)、民事、行政方而的法律、法規(guī)，而規(guī)范城市房屋拆遷的行政法規(guī)大多頒布于20世紀(jì)90年代初期，兩者之間存在相當(dāng)大的不一致甚至是矛盾，急待修改和銜接。還有就是我國(guó)城市房屋所有制結(jié)構(gòu)發(fā)生了很大變化，城鎮(zhèn)房屋以公有制為主逐漸轉(zhuǎn)化為非公有制為主。這些因素造成了目前有關(guān)城市房屋拆遷的行政法規(guī)存在相當(dāng)大的缺陷，法律法規(guī)賦子被拆遷人的權(quán)利沒(méi)有得到應(yīng)有的實(shí)現(xiàn)和保障。
涉及城市房屋拆遷行為的法律規(guī)范所表現(xiàn)出來(lái)的缺陷，在行政法方而可概括為:
(一)依法行政制約的缺失
根據(jù)依法行政原則，從事任何行政活動(dòng)都必須嚴(yán)格地依照憲法、法律和有關(guān)法規(guī)進(jìn)行，不允許超越法定權(quán)限范圍，也不允許有任何法外特權(quán)?？稍诂F(xiàn)行的有關(guān)拆遷的規(guī)范性法律文件中，存在許多與上位法相沖突問(wèn)題，甚至在執(zhí)法中以行政命令代替民主決策、以行政強(qiáng)制手段代替法律手段、濫用行政許可的行為。
例如《拆遷條例》第17條規(guī)定，“被拆遷人或者房屋承租人在裁決規(guī)定的搬遷期限內(nèi)未搬遷的，由房屋所在地的市、縣人民政府責(zé)成有關(guān)部門強(qiáng)制拆遷，或者山房屋拆遷管理部門依法申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制拆遷”。這一規(guī)定明顯與憲法第13條規(guī)定的“公民的合法的私有則產(chǎn)不受侵犯”和第39條規(guī)定的“中華人民共和國(guó)公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅”相違背。上試拆遷條例》第7條規(guī)定是在同一土地上設(shè)定了兩個(gè)不同的所有權(quán)，明顯與我國(guó)民法通則所規(guī)定的‘一物一權(quán)”的基本原則相矛盾，缺乏民事法律上合法依據(jù)。
(二)以法行政制約的缺失
根據(jù)以法行政原則，各級(jí)行政機(jī)關(guān)應(yīng)運(yùn)用行政法手段來(lái)管理經(jīng)濟(jì)和各項(xiàng)社會(huì)事物，以法的強(qiáng)制性和穩(wěn)定性，維護(hù)行政權(quán)威，提高行政效能。
然而，在當(dāng)前的城市房屋拆遷活動(dòng)中，縣級(jí)以上人民政府和房屋拆遷管理部門，往往片而地強(qiáng)調(diào)行政相對(duì)人即被拆遷人的義務(wù)，以行政管理來(lái)代替行政法制手段。例如2001年實(shí)施粼北京市城市房屋拆遷管理辦法》第9條對(duì)申請(qǐng)核發(fā)房屋拆遷許可證的條件有7條之多，但與拆遷行為息息相關(guān)的第三方——被拆遷人的利益訴求卻完全沒(méi)有體現(xiàn)。這明顯與《中華人民共和國(guó)行政許可法》(以下簡(jiǎn)稱《行政許可法》)第6條“公民、法人或者其他組織對(duì)行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政許可，享有陳述權(quán)、申辯權(quán);有依法申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟……”的規(guī)定相抵觸，造成了城市房屋拆遷行為中的以法行政制約的缺失.直接的后果就是使隨意拆遷、非法拆遷等行為有了“合法”的依據(jù)。
(三)行政相對(duì)人參與行政的缺失
參與行政原則要求行政機(jī)關(guān)在具體行政行為中應(yīng)注重保障行政相對(duì)人的基本權(quán)利，它是基本權(quán)利保護(hù)原則在行政法中的體現(xiàn)。然而，在現(xiàn)實(shí)生活中，野蠻拆遷、強(qiáng)行拆遷等現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。例如，江蘇南京玄武區(qū)有的拆遷辦組成“拆遷先鋒隊(duì)”，以砸玻璃、扔糞便、掀屋頂?shù)纫靶U行為肆意侵害公民的合法權(quán)益;有的趁戶主不在突擊拆房，使其則物埋于瓦礫之下，有的彩電、空調(diào)、家具等則產(chǎn)不翼而飛，連12歲的孩子問(wèn)一句‘你們來(lái)干什么”，竟遭一頓攀打。拆遷辦之所以如此
‘理直氣壯”，是因?yàn)楦鶕?jù)《南京市城市房屋拆遷管理辦法》第20條、21條的規(guī)定，只要拆遷人依照裁決已給子被拆遷人貨幣補(bǔ)償或者提權(quán)調(diào)換房屋、周轉(zhuǎn)用房的，如果被拆遷人在裁決決定的搬遷期間內(nèi)未搬遷的，那么，所在區(qū)的人民政府可以責(zé)令有關(guān)部門強(qiáng)制執(zhí)行，或山房屋拆遷管理部門依法申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。
(四)適當(dāng)行政原則的缺失
適當(dāng)行政原則是指行政活動(dòng)應(yīng)該按照公平、合理的要求進(jìn)行，保障依法行政原則和以法行政原則得以全而準(zhǔn)確地實(shí)施.保障行政相對(duì)人參與行政原則得以全面準(zhǔn)確地貫徹。它要求行政機(jī)關(guān)在實(shí)施行政行為時(shí)，可以自山裁量，采取其認(rèn)為合乎情理的行政行為，但必須全而權(quán)衡有關(guān)的公共利益和個(gè)人利益，采取對(duì)公民權(quán)益造成限制或者損害最小的行政行為。
然而在實(shí)踐中各地拆遷管理部門和有關(guān)拆遷中位并沒(méi)有考慮到被拆遷人的合法權(quán)益，也沒(méi)有采取木來(lái)可以造成較小損失的拆遷行為。例如，2003年9月19日，北京海淀區(qū)長(zhǎng)春橋的拆遷戶XX因與拆遷單位就拆遷安置補(bǔ)償金額問(wèn)題達(dá)不成共識(shí)而沒(méi)有搬走，大約晚11點(diǎn)到12點(diǎn)之間進(jìn)入夢(mèng)鄉(xiāng)的XX一家人，突然被沖進(jìn)屋里的五六個(gè)手持長(zhǎng)木棒的大漢摁倒在地，然后拳打腳踢，最后用毛巾捆住了他們的手腳，并蒙上眼睛，嘴里也塞上毛巾，把他們抬到外面扔在了大門口。黑暗中，轟轟隆隆不到四十分鐘，他們的家頃刻間被鏟車夷為平地。這起帶有黑社會(huì)性質(zhì)的拆遷行為性質(zhì)非常惡劣，是多年來(lái)野蠻拆遷行為中登峰造極之作。
二、城市房屋拆遷行為的行政救濟(jì)之缺陷
法律法規(guī)雖然不完善，若有相應(yīng)行政部門之監(jiān)督和救濟(jì)，恐怕于民眾也未必有大虞。然而現(xiàn)實(shí)是除了城市房屋拆遷行為存在行政立法上的缺陷之外，對(duì)于拆遷行為的行政法救濟(jì)途徑，現(xiàn)行的法律法規(guī)也缺乏合法、合理和有效的規(guī)定。在拆遷的利益博弈中，其關(guān)鍵的環(huán)節(jié)是公權(quán)的優(yōu)越性和公權(quán)的強(qiáng)制力，拆遷是一種公權(quán)力，往往是政府的行為，何況有些地方打著社會(huì)公共利益需要的招牌，置被拆遷人的合法權(quán)利于不顧，被拆遷人通常也無(wú)法得到有效和有力的行政救濟(jì)，而現(xiàn)行的法律法規(guī)對(duì)城市房屋拆遷行為的行政救濟(jì)僅僅局限于申請(qǐng)行政裁決，既沒(méi)有行政聽(tīng)證，也沒(méi)有行政復(fù)議，甘無(wú)救濟(jì)即無(wú)權(quán)利”的行政法原則相悖。
例如《拆遷條例》第16條規(guī)定，“拆遷人與被拆遷人或者拆遷人、被拆遷人與房屋承租人達(dá)不成拆遷補(bǔ)償協(xié)議的，經(jīng)當(dāng)事人申請(qǐng)，由房屋拆遷管理部門裁決?！?dāng)事人對(duì)裁決不服的，可以自裁決書送達(dá)之日起3個(gè)月內(nèi)向人民法院起訴?！V訟期間不停止拆遷的執(zhí)行”。然而無(wú)論是人民政府或者拆遷管理部門，在涉及公共利益和社會(huì)公益事業(yè)的房屋拆遷行為中，都不具有中立性，它們與拆遷行為有直接的利害關(guān)系。如果賦子它們對(duì)該類拆遷補(bǔ)償協(xié)議有行政裁決的權(quán)力，明顯違反了“自己不能做自己的法官”的法律格言，如此何以能保證房屋拆遷補(bǔ)償協(xié)議裁決的公正性、公平性?
三、城市房屋拆遷決定的司法審查之缺失
對(duì)于城市房屋拆遷中的拆遷、補(bǔ)償、安置等問(wèn)題的行政裁決行為的司法救濟(jì)，國(guó)務(wù)院的《拆遷條例》第16條、最高人民法院的《批復(fù)》、建設(shè)部《規(guī)定》第18條等都規(guī)定可以作為行政案件立案、受理。但對(duì)于拆遷行為本身的合法性卻沒(méi)有任何司法審查的途徑，現(xiàn)實(shí)中部分地方政府不顧經(jīng)濟(jì)實(shí)力，盲目擴(kuò)大城建和拆遷規(guī)模，造成拆遷補(bǔ)償、安置方案不落實(shí);一些地方政府沒(méi)有樹立正確的政績(jī)觀，盲目擴(kuò)大拆遷范圍;城市房屋拆遷中存在急功近利、攀比成風(fēng)等大拆大建現(xiàn)象;許多地方大肆圈地或?yàn)E建工業(yè)園區(qū)，嚴(yán)重剝奪居民的房屋所有權(quán)和居住權(quán)……，這些都直接導(dǎo)致了拆遷糾紛、上訪持續(xù)不斷的出現(xiàn)日‘愈演愈烈，僅建設(shè)部2002年1至8月份，受理來(lái)信共4820件、上訪1730批次、集體上訪123批次，其中反映拆遷的分別占28% , 70% , 83.7% 。
假借滿足公共利益而大量地用于商業(yè)目的，是拆遷過(guò)程中使用得非常普遍的手法，通過(guò)大量租用行政權(quán)力來(lái)謀取個(gè)人、小團(tuán)體的私利。根據(jù)《中華人民共和國(guó)行政許可法》的規(guī)定，公民應(yīng)該對(duì)城市規(guī)劃建設(shè)項(xiàng)目有拆遷知情權(quán)和異議權(quán)，或者設(shè)立代表否決程序，也可以采用聽(tīng)證制度使公權(quán)力與私權(quán)利達(dá)到一定的平衡，防止政府行政行為過(guò)多介入私權(quán)。司法權(quán)不應(yīng)當(dāng)為行政權(quán)服務(wù)，如果司法權(quán)為實(shí)現(xiàn)行政權(quán)的利益而保駕護(hù)航，就會(huì)使強(qiáng)者愈強(qiáng)，弱者愈弱，從而起不到社會(huì)平衡器的作用。司法權(quán)的行使應(yīng)該導(dǎo)致對(duì)私權(quán)的保護(hù)，“法官不得以法律無(wú)規(guī)定或者法律不明確為理山而拒絕裁判，否則構(gòu)成不作為”，法院不能將民眾應(yīng)該得到的救濟(jì)推給行政權(quán)去解決。
四、城市房屋拆遷行為的行政法之重建
(一)設(shè)立城市拆遷規(guī)劃建設(shè)項(xiàng)目的聽(tīng)證程序
根據(jù)《行政許可法》第46,47條的規(guī)定，“行政許可直接涉及申請(qǐng)人與他人之間重大利益關(guān)系的，行政機(jī)關(guān)在作出行政許可決定前，應(yīng)當(dāng)告知申請(qǐng)人、利害關(guān)系人享有要求聽(tīng)證的權(quán)利……”，同時(shí)根據(jù)《立法法》第8條的規(guī)定，涉及民事基本權(quán)利即則產(chǎn)權(quán)利的只能由法律調(diào)整，因此城市房屋拆遷的規(guī)劃、建設(shè)、實(shí)施等只能山國(guó)家以法律的形式規(guī)定，并建立相應(yīng)的聽(tīng)證和監(jiān)督程序。
(二)設(shè)立被拆遷人有
效參與拆遷許可審批的程序
公權(quán)力的神秘化，其結(jié)果只能是公權(quán)力被異化為對(duì)法律制度和人民利益的破壞力，而對(duì)其進(jìn)行有效制約的措施之一，就是進(jìn)行民主監(jiān)督。大規(guī)模的城市改造、拆遷涉及方方面面的重大利益，只有當(dāng)被拆遷人真正介入行政許可的審批過(guò)程，才有可能打破目前的政府作為拆遷人與公民作為被拆遷人的絕對(duì)不均衡、不合理的局而，從而使被拆遷人在拆遷審批之初即獲得法律的強(qiáng)有力保障。
(三)設(shè)立規(guī)范、合理、有效的拆遷行為的行政救濟(jì)途徑
拆遷行為是否合法，首先應(yīng)通過(guò)賦予行政相對(duì)人即被拆遷人行政救濟(jì)權(quán)利來(lái)子以監(jiān)督。這種救濟(jì)不僅體現(xiàn)在拆遷補(bǔ)償協(xié)議的訂立上、而且還應(yīng)當(dāng)包括拆遷安置、拆遷補(bǔ)償?shù)膬r(jià)格的確定、強(qiáng)制拆遷行為的禁止等諸方面;不僅應(yīng)當(dāng)賦子被拆遷人申請(qǐng)行政裁決的權(quán)利，而日‘應(yīng)當(dāng)規(guī)定被拆遷人有向上一級(jí)行政機(jī)關(guān)或者人民政府申請(qǐng)行政復(fù)議的權(quán)利。非如此，不足以防止城市房屋拆遷行為中的行政不作為、行政違法或者行政越權(quán)等行為的出現(xiàn)。
以黨的大精神和“三個(gè)代表”重要思想為指導(dǎo)，以規(guī)范市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序?yàn)槟繕?biāo)，以《辦法》和《市查處無(wú)照經(jīng)營(yíng)行為條例》等法律法規(guī)為依據(jù)，把查處取締無(wú)照經(jīng)營(yíng)行為納入整頓和規(guī)范市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的總體部署，堅(jiān)持開(kāi)展集中整治與加強(qiáng)日常監(jiān)管相結(jié)合，堅(jiān)持查處與引導(dǎo)相結(jié)合，突出重點(diǎn)，標(biāo)本兼治，嚴(yán)厲查處涉及人民群眾生命財(cái)產(chǎn)安全的無(wú)照經(jīng)營(yíng)行為，進(jìn)一步規(guī)范市場(chǎng)主體準(zhǔn)入秩序，凈化市場(chǎng)環(huán)境。
二、工作重點(diǎn)
（一）集中整治的重點(diǎn)區(qū)域（場(chǎng)所）。
主城區(qū)各主要商業(yè)街道、社區(qū)、校園周邊地區(qū)、城鄉(xiāng)結(jié)合部、商品交易市場(chǎng)、各類集貿(mào)市場(chǎng)性質(zhì)的生產(chǎn)、加工和經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所；其他區(qū)縣（自治縣、市）城鎮(zhèn)生產(chǎn)、加工和經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所。
（二）集中整治的重點(diǎn)行業(yè)。
依照法律、法規(guī)規(guī)定，須經(jīng)許可審批的涉及人體健康、公共安全、安全生產(chǎn)、環(huán)境保護(hù)、自然資源開(kāi)發(fā)利用的行業(yè)及其他須經(jīng)許可審批的經(jīng)營(yíng)行為。
各區(qū)縣（自治縣、市）可結(jié)合當(dāng)?shù)貙?shí)際情況，確定集中整治的重點(diǎn)區(qū)域（場(chǎng)所）和重點(diǎn)行業(yè)，集中力量進(jìn)行整治。
三、工作步驟
（一）宣傳動(dòng)員階段（月中旬至月底）。
各區(qū)縣（自治縣、市）和市政府有關(guān)部門要發(fā)揮好新聞媒體的作用，對(duì)《辦法》進(jìn)行深入宣傳，使生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者了解《辦法》和有關(guān)法律法規(guī)精神，增強(qiáng)法律意識(shí)，自覺(jué)接受監(jiān)管。要發(fā)揮社會(huì)輿論的監(jiān)督作用，發(fā)動(dòng)群眾廣泛參與，在全社會(huì)形成自覺(jué)抵制無(wú)照經(jīng)營(yíng)者的商品和服務(wù)、打擊無(wú)照經(jīng)營(yíng)違法行為的氛圍。
（二）集中整治階段（月初至月底）。
各區(qū)縣（自治縣、市）政府要組織協(xié)調(diào)有關(guān)部門對(duì)本轄區(qū)內(nèi)的所有生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)單位和個(gè)人的無(wú)照經(jīng)營(yíng)情況進(jìn)行全面排查，做到心中有數(shù)、不留死角。在排查的基礎(chǔ)上，對(duì)重點(diǎn)區(qū)域（場(chǎng)所）和重點(diǎn)行業(yè)，要有針對(duì)性地開(kāi)展集中整治。對(duì)長(zhǎng)期制假、售假的窩點(diǎn)，以及社會(huì)影響大、危害人體健康、存在重大安全隱患、威脅公共安全、破壞環(huán)境資源的無(wú)照經(jīng)營(yíng)行為，要組織專門力量從嚴(yán)查處，構(gòu)成犯罪的，要移送司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任。對(duì)典型案件，要及時(shí)予以曝光。
（三）總結(jié)階段（月底前）。
集中整治后，各區(qū)縣（自治縣、市）和市政府有關(guān)部門要對(duì)集中整治工作情況進(jìn)行總結(jié)。市里將組織有關(guān)部門對(duì)部分區(qū)縣（自治縣、市）進(jìn)行抽查。
四、政策措施
（一）對(duì)應(yīng)當(dāng)取得而未取得國(guó)家法律、法規(guī)規(guī)定的許可證或者其他批準(zhǔn)文件且未取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照的無(wú)照經(jīng)營(yíng)行為，符合國(guó)家相關(guān)政策規(guī)定及條件的，責(zé)令限期補(bǔ)辦許可證或者其他批準(zhǔn)文件并辦理營(yíng)業(yè)執(zhí)照，同時(shí)依法予以處罰。補(bǔ)辦營(yíng)業(yè)執(zhí)照期間，責(zé)令其停止經(jīng)營(yíng)活動(dòng)；在規(guī)定期限內(nèi)未能取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照或不予辦理的，堅(jiān)決予以取締。
（二）對(duì)超出核準(zhǔn)登記的經(jīng)營(yíng)范圍、擅自從事應(yīng)當(dāng)取得許可證或者其他批準(zhǔn)文件方可從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的違法行為，符合國(guó)家相關(guān)政策規(guī)定及條件的，責(zé)令其補(bǔ)辦有關(guān)許可證或批準(zhǔn)文件，并辦理營(yíng)業(yè)執(zhí)照變更登記，同時(shí)依法予以處罰。補(bǔ)辦有關(guān)許可證或批準(zhǔn)文件并辦理營(yíng)業(yè)執(zhí)照變更登記期間，責(zé)令其停止相關(guān)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。在規(guī)定期限內(nèi)未能取得有關(guān)許可證或批準(zhǔn)文件的，或拒不辦理或不能辦理變更登記仍從事該項(xiàng)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的，依法吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照。
（三）對(duì)下崗失業(yè)人員從事維持生計(jì)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的無(wú)照經(jīng)營(yíng)行為，只要不涉及國(guó)家和人民群眾生命財(cái)產(chǎn)安全的，一般以教育為主，但應(yīng)督促其辦理營(yíng)業(yè)執(zhí)照；對(duì)超出核準(zhǔn)登記范圍經(jīng)營(yíng)的，除國(guó)家嚴(yán)控的項(xiàng)目外，一般不予處罰，但應(yīng)督促其辦理變更登記。
（四）對(duì)按規(guī)定拆遷范圍內(nèi)的無(wú)照經(jīng)營(yíng)行為，如經(jīng)營(yíng)條件、經(jīng)營(yíng)范圍、經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目符合法律、法規(guī)的規(guī)定，且短期內(nèi)不進(jìn)行拆遷，經(jīng)營(yíng)者承諾不以其經(jīng)營(yíng)活動(dòng)為由阻礙拆遷的，可責(zé)令其限期補(bǔ)辦短期營(yíng)業(yè)執(zhí)照。對(duì)不能辦理或拒不辦理營(yíng)業(yè)執(zhí)照的無(wú)照經(jīng)營(yíng)行為，依法予以取締。
（五）對(duì)已辦理各種前置審批手續(xù)，具備相應(yīng)經(jīng)營(yíng)條件的單位和個(gè)人，在實(shí)施處罰的同時(shí)，要督促其依據(jù)工商注冊(cè)登記的有關(guān)法律法規(guī)限期辦理營(yíng)業(yè)執(zhí)照；相關(guān)部門前置審批手續(xù)不齊或不符合工商注冊(cè)登記法律法規(guī)規(guī)定的無(wú)照經(jīng)營(yíng)行為，依法予以取締。
我們國(guó)家從二十世紀(jì)九十年代開(kāi)始就大規(guī)模的對(duì)城市進(jìn)行改造和擴(kuò)張。在這浩大的拆遷工程中，由于我國(guó)目前在這方面法律制度的不完善造成了許多的人間悲劇。如南京市民翁彪自焚抵抗拆遷事件；北京海淀區(qū)住在長(zhǎng)春橋的一戶人家，半夜遭突襲被困綁扔出自家房屋后被強(qiáng)行拆除房屋事件；湖南嘉禾“誰(shuí)影響嘉禾一陣子，我就影響他一輩子”的株連九族式的強(qiáng)拆事件等等。從這些慘烈的拆遷事件中無(wú)不體現(xiàn)著城市改造和擴(kuò)建拆遷過(guò)程中城市房屋拆遷法律制度的嚴(yán)重缺陷。
一、城市房屋拆遷中存在的問(wèn)題
城市房屋拆遷，是指建設(shè)單位根據(jù)規(guī)劃要求和政府審批的用地文件，在取得拆遷許可證的情況下，依法拆除建設(shè)用地范圍內(nèi)的單位和居民房，并對(duì)相關(guān)權(quán)益人所受損失予以補(bǔ)償?shù)囊幌盗蟹尚袨椤Ｄ壳?，我?guó)城市房屋拆遷存在很多的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。如在拆遷許可方面，拆遷許可行為本身是行政許可行為，所以對(duì)所拆遷的房屋必須是出于公共利益的需要為目的。但是由于在這方面法律法規(guī)并沒(méi)有具體的做出規(guī)范，這樣也導(dǎo)致了無(wú)論是出于何種目的政府都可以頒發(fā)拆遷許可，這就容易為不法商家開(kāi)了路子，官商相互勾搭，損害無(wú)辜老百姓的利益。還有，政府一旦許可拆遷，相關(guān)產(chǎn)權(quán)單位常常于老百姓的性命以不顧，采取斷水、斷電、甚至捆綁等粗暴野蠻的手段，同時(shí)又沒(méi)有相關(guān)的法律法規(guī)具體的來(lái)約束政府這種野蠻式的強(qiáng)制拆遷行為。同時(shí)在拆遷補(bǔ)償方面也是問(wèn)題重重，如補(bǔ)償范圍不全面、補(bǔ)償方式不具體、補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)不明確等等。在被拆遷人感到自己大利益正遭受迫害時(shí)，面對(duì)勢(shì)力強(qiáng)大的政府、商人們，卻沒(méi)有法律的救濟(jì)以之相抵抗。所以絕望的人們只能用魚死網(wǎng)破的方式來(lái)捍衛(wèi)自己的利益與尊嚴(yán)。這種消極的方式真的是無(wú)奈之舉，也反映出了我國(guó)城市房屋拆遷法律制度上的弊端。
二、我國(guó)城市房屋拆遷相關(guān)法律制度的不足
（一）《條例》存在的問(wèn)題
國(guó)務(wù)院制定的《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》（以下簡(jiǎn)稱《條例》）以及地方政府根據(jù)《條例》制定的一些法規(guī)和規(guī)章則是現(xiàn)實(shí)中城市房屋拆遷直接適用最多的依據(jù)，因此它與當(dāng)事人利益最密切相關(guān)。但是《條例》這部行政法規(guī)從立法到實(shí)施上存在著嚴(yán)重的缺陷與不足，故其并不能有效的保障好、維護(hù)好被拆遷人的合法權(quán)益。如在《條例》中，房屋拆遷與安置的具體規(guī)定里補(bǔ)償卻與征收程序劃分開(kāi)，并且《條例》中過(guò)多的給予政府權(quán)力。
1、頒發(fā)拆遷許可證的過(guò)度授權(quán)
在基于公共利益為目的，需要對(duì)城市房屋進(jìn)行拆遷，應(yīng)由政府有關(guān)部門來(lái)頒發(fā)拆遷許可證，決定權(quán)在于政府。但“商業(yè)性”城市房屋拆遷是出于商業(yè)利益的目的而進(jìn)行的行為，被拆遷人與拆遷人的之間的地位是平等的，兩者的關(guān)系是平等的民事關(guān)系，應(yīng)當(dāng)適用合同法有關(guān)規(guī)定。在城市房屋“商業(yè)性”的拆遷中，政府相關(guān)部門不應(yīng)過(guò)分的參與進(jìn)來(lái)，如果財(cái)產(chǎn)所有人不同意轉(zhuǎn)讓其財(cái)產(chǎn)，任何單位和個(gè)人不得“強(qiáng)買”。 但在現(xiàn)行的《條例》中不論基于何種目的而進(jìn)行的房屋拆遷的授權(quán)均由政府來(lái)決定。這就意味著不管是出于公共利益為目的的拆遷，還是商業(yè)化的拆遷，政府都有房屋的拆遷決定權(quán)。這就使的開(kāi)發(fā)商可以不經(jīng)產(chǎn)權(quán)人的同意通過(guò)一些手段就可以獲得拆遷審批機(jī)關(guān)頒發(fā)的拆遷許可證了。
2、政府作為拆遷補(bǔ)償裁決者的不適當(dāng)
根據(jù)《條例》第16條規(guī)定：“拆遷人與被拆遷人或者拆遷人、被拆遷人與房屋承租人達(dá)不成拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議的，經(jīng)當(dāng)事人申請(qǐng)，由房屋拆遷管理部門裁決。房屋拆遷管理部門是被拆遷人的，由同級(jí)人民政府裁決?！笨墒窃诂F(xiàn)實(shí)中政府出于自己做為頒發(fā)拆遷許可證者，為了保證自己的政績(jī)和維護(hù)所謂的權(quán)威及某些經(jīng)濟(jì)上厲害關(guān)系上的考慮，其裁決的結(jié)果是很難維護(hù)到被拆遷人的合法權(quán)益的。
3、政府強(qiáng)制拆遷的權(quán)力過(guò)大
根據(jù)《條例》第17條的規(guī)定：“被拆遷人或者房屋承租人在裁決規(guī)定的搬遷期限內(nèi)未搬遷的，由房屋所在地的市、縣人民政府責(zé)成有關(guān)部門強(qiáng)制拆遷，或者由房屋拆遷管理部門依法申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制拆遷。”政府往往借助這條法規(guī)也對(duì)商業(yè)性的拆遷進(jìn)行強(qiáng)制拆遷。同時(shí)該法條也沒(méi)有明確規(guī)定政府在強(qiáng)制強(qiáng)拆中的手段與方式以及相關(guān)責(zé)任，這使得政府在強(qiáng)制拆遷中大量的使用野蠻、粗暴、恐嚇等方式進(jìn)行。
（二）現(xiàn)行城市房屋拆遷補(bǔ)償法律制度存在的問(wèn)題
1、補(bǔ)償范圍的缺陷
目前，我國(guó)的城市拆遷補(bǔ)償范圍已有了比較全面的規(guī)定，但是仍然有一些美中不足，在解決某些地域或者個(gè)案中的拆遷問(wèn)題時(shí)，因情況的特殊就顯現(xiàn)出問(wèn)題來(lái)。比如當(dāng)被拆遷人的房屋是其唯一的謀生生存的工具，因拆遷導(dǎo)致被拆遷人失去生活經(jīng)濟(jì)來(lái)源或者該房子地處繁華鬧市有較高的商業(yè)機(jī)遇、長(zhǎng)期積累形成的老字號(hào)傳統(tǒng)文化街等等的間接損失也應(yīng)適當(dāng)?shù)目紤]將其作為補(bǔ)償?shù)姆秶?/p>
2、補(bǔ)償方式的缺陷
在城市房屋拆遷中，對(duì)房屋拆遷補(bǔ)償方式有兩種，即貨幣安置和房屋產(chǎn)權(quán)調(diào)換，但是在實(shí)踐中，究竟怎么選擇，由誰(shuí)來(lái)做出選擇，能不能實(shí)行兩種方式相結(jié)合卻沒(méi)有具體的規(guī)定。這在開(kāi)發(fā)商利用主城舊城改造開(kāi)發(fā)新項(xiàng)目中非常突出的問(wèn)題。這些都是由于法律規(guī)定缺失導(dǎo)致實(shí)踐中出現(xiàn)的難以處理的問(wèn)題，導(dǎo)致現(xiàn)實(shí)中發(fā)生很多糾紛。
3、補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的缺陷
在城市房屋拆遷的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)方面，目前要綜合考慮被拆遷房屋的面積、所在地段、用途等方面的因素，以市場(chǎng)評(píng)估的價(jià)格來(lái)確定，以貨幣補(bǔ)償和房屋產(chǎn)權(quán)調(diào)換的方式進(jìn)行城市房屋拆遷的補(bǔ)償，這在一定程度上使得拆遷糾紛有所減少，但是仍然有美中不足的地方。補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的計(jì)算問(wèn)題仍存在漏洞，這主要體現(xiàn)在評(píng)估機(jī)構(gòu)和評(píng)估結(jié)果方面，這兩個(gè)方面能否公正合理是有效維護(hù)被拆遷人合法合理權(quán)益的關(guān)鍵，可是目前我國(guó)在法律法規(guī)上并沒(méi)有對(duì)這方面做出相應(yīng)的規(guī)定。也因?yàn)槿绱?，在現(xiàn)實(shí)中委托人和評(píng)價(jià)機(jī)構(gòu)為了滿足各自的經(jīng)濟(jì)利益的需要，暗中勾結(jié)，做出不真實(shí)的嚴(yán)重違背市場(chǎng)價(jià)格的房屋評(píng)估。使得被拆遷人的利益受到侵害。
（三）保護(hù)被拆遷人利益救濟(jì)方式的不足
拆遷人與被拆遷人之間的糾紛主要是拆遷補(bǔ)償安置方面的民事糾紛。根據(jù)《條例》第16條規(guī)定可知當(dāng)事人當(dāng)拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議達(dá)不成時(shí)可根據(jù)自身情況自行選擇申請(qǐng)行政裁決或者向人民法院提起民事訴訟。但是根據(jù)最高人民法院的《關(guān)于當(dāng)事人達(dá)不成拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議就補(bǔ)償安置爭(zhēng)議提起民事訴訟人民法院應(yīng)否受理問(wèn)題的批復(fù)》中規(guī)定拆遷人與被拆遷人或者拆遷人、被拆遷人與房屋承租人達(dá)不成拆遷安置協(xié)議，就補(bǔ)償安置爭(zhēng)議向人民法院提起民事訴訟的，人民法院不予受理，并告知當(dāng)事人可以按照《條例》第16條的規(guī)定向有關(guān)部門申請(qǐng)裁決。這就變成被拆遷人要先去裁決，才可以提訟，裁決變成了訴訟的前置程序了。這就變相的被剝奪了被拆遷人的訴權(quán)。最高人民法院的有關(guān)司法解釋規(guī)定對(duì)此類訴訟案件不予受理，這解釋顯然是不合理的。另外，在基于公共利益而對(duì)城市房屋進(jìn)行行政強(qiáng)制拆遷中，對(duì)于行政強(qiáng)制拆遷這個(gè)行為，并沒(méi)有法律法規(guī)規(guī)章制度對(duì)其性質(zhì)進(jìn)行明確的規(guī)定。為此被拆遷人對(duì)行政強(qiáng)制拆遷本身不滿意時(shí)就無(wú)門可訴了。
三、完善當(dāng)前我國(guó)城市房屋拆遷法律制度的對(duì)策
要改變上述我國(guó)城市房屋拆遷法律制度上的問(wèn)題，推進(jìn)我國(guó)法制建設(shè)，應(yīng)該從根源上解決下列問(wèn)題：
（一）嚴(yán)格區(qū)分城市房屋拆遷的“公益性”與“商業(yè)性”， 切斷政府與開(kāi)發(fā)商的利益關(guān)系，政府拆遷與商業(yè)拆遷徹底劃分開(kāi)
在我國(guó)，目前并沒(méi)有任何法律性文件對(duì)城市房屋拆遷的“公益性”進(jìn)行定義，這也為此給一些不安好心的人鉆了法律的空子。因此，“公益性”拆遷中公共利益的界定應(yīng)以立法的形式盡可能列舉出來(lái)。例如根據(jù)我國(guó)物權(quán)法的規(guī)定，必須是在為了國(guó)防、交通、公共醫(yī)療、公共教育等等這樣一些為了公共利益的事業(yè)才能夠?qū)ν恋剡M(jìn)行征收。
在城市房屋“商業(yè)性”的拆遷中，拆遷人和被拆遷人的地位應(yīng)該是平等的民事法律關(guān)系，政府有關(guān)部門不應(yīng)過(guò)分的參與進(jìn)來(lái)。整個(gè)活動(dòng)應(yīng)該以拆遷人與被拆遷人民事法律關(guān)系為主線，政府只有在拆遷人與被拆遷人達(dá)成拆遷協(xié)議后才能行使行政許可權(quán)。同時(shí)在拆遷人與別拆遷人在拆遷補(bǔ)償出現(xiàn)矛盾時(shí)，也不應(yīng)由政府作為裁決者的身份出面解決，雙方的矛盾應(yīng)自行協(xié)商解決或向法院提起民事訴訟。政府更不能為商業(yè)性質(zhì)的城市房屋拆遷出面進(jìn)行強(qiáng)制拆遷。如果拆遷人與被拆遷人達(dá)不成拆遷協(xié)議，被拆遷人有權(quán)拒絕將自己的房產(chǎn)權(quán)證賣給開(kāi)發(fā)商?？偠灾诔鞘蟹课莶疬w的“商業(yè)性”中應(yīng)以拆遷人與被拆遷人的民事法律關(guān)系為核心。
（二）法律應(yīng)規(guī)范政府相關(guān)部門強(qiáng)制拆遷的行為
立法機(jī)構(gòu)應(yīng)制定相關(guān)法律明確規(guī)定房屋征收部門及其委托實(shí)施征收補(bǔ)償與搬遷的單位在“公益性”拆遷中，不能以暴力、脅迫等其他非法手段對(duì)被搬遷人實(shí)施搬遷，違反規(guī)定的直接負(fù)責(zé)主管人和其他直接責(zé)任人員，對(duì)其要依法給予處分或追究法律責(zé)任。還應(yīng)當(dāng)廢除在商業(yè)拆遷中適用的行政裁判制度，只有經(jīng)過(guò)法院的判決才能進(jìn)行強(qiáng)制拆遷。這樣才能有效限制強(qiáng)制拆遷權(quán)的濫用，規(guī)范強(qiáng)制拆遷的行使。
（三）完善城市房屋拆遷補(bǔ)償原則、補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)
我國(guó)憲法與物權(quán)法中沒(méi)有指導(dǎo)性的補(bǔ)償原則，只規(guī)定對(duì)于房屋拆遷應(yīng)當(dāng)補(bǔ)償，根據(jù)我國(guó)的國(guó)情，應(yīng)把“充分補(bǔ)償”作為補(bǔ)償原則，明確了補(bǔ)償原則，才更能使被拆遷人的合法權(quán)益得到更有效更合理的保護(hù)。在確立了補(bǔ)償原則的前提下，應(yīng)當(dāng)盡可能詳盡的完善補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，使得被拆遷人不因搬遷而導(dǎo)致生活質(zhì)量下降。具體方法有：都把房屋的面積、位置、用途、附屬物等考慮進(jìn)去，把拆遷補(bǔ)償問(wèn)題民事化，使得被拆遷人和拆遷人處于平等對(duì)立地位，按照市場(chǎng)的經(jīng)濟(jì)習(xí)慣，平等、自愿、公平的進(jìn)行誠(chéng)實(shí)信用的交易，或由中立的評(píng)估方對(duì)被拆遷的房屋進(jìn)行市場(chǎng)房屋評(píng)估。
（四）征收房屋前必須公開(kāi)聽(tīng)證，以完善拆遷程序的公正性，并強(qiáng)化被拆遷人的救濟(jì)途徑
相關(guān)的政府部門應(yīng)當(dāng)在規(guī)劃方案的制定、拆遷許可證授予前將房屋征收目的、征收的范圍、實(shí)施期限等事項(xiàng)予以公告，使之相關(guān)的信息公開(kāi)、透明化。還有為了使公眾能充分發(fā)表自己的看法、提出意見(jiàn)，政府的相關(guān)部門應(yīng)當(dāng)開(kāi)展聽(tīng)證會(huì)、論證會(huì)等多種方式，聽(tīng)取征求被征收人、公眾、專家的意見(jiàn)，同時(shí)對(duì)公眾和專家提出的意見(jiàn)應(yīng)當(dāng)及時(shí)的公布。政府只有在征求被征收人、公眾、專家意見(jiàn)，同時(shí)他們意見(jiàn)相對(duì)統(tǒng)一的前提下才能做出房屋征收決定；如果存在重大爭(zhēng)議的則必需報(bào)請(qǐng)上一級(jí)政府做裁決，只有經(jīng)過(guò)上級(jí)政府做出裁決后，有關(guān)政府的工作部門才可以做出房屋征收的決定 。
當(dāng)有關(guān)政府工作部門做出房屋征收決定后，被征收人還有與房屋征收決定有關(guān)的利害關(guān)系人對(duì)該決定不服的，可以依法申請(qǐng)行政復(fù)議或者依法向人民法院提起行政訴訟。“商業(yè)性”拆遷中，開(kāi)發(fā)商與被拆遷人就拆遷補(bǔ)償協(xié)議產(chǎn)生的糾紛，被拆遷應(yīng)該可以向法院提起民事訴訟。如果被拆遷人不同意簽署該協(xié)議的，被拆遷人有權(quán)拒絕搬遷。此時(shí)政府就不能向開(kāi)發(fā)商頒發(fā)拆遷許可，更不可以對(duì)被拆遷人進(jìn)行強(qiáng)制拆遷。
四、結(jié)語(yǔ)
《條例》的出臺(tái)或許是歷史不成熟背景下的產(chǎn)物。但是隨著時(shí)間的推移，《條例》越來(lái)越暴露出它的缺陷，也為此上演了許多的人間悲劇。在這血的教訓(xùn)下，我們真的應(yīng)該好好的重審《條例》了。重視城市房屋拆遷法律問(wèn)題，完善相對(duì)應(yīng)的備套措施，是保障人們私有財(cái)產(chǎn)合法權(quán)益的最基本的屏障。當(dāng)然上述的建議或許不能從根本上改變我國(guó)目前城市房屋拆遷存在的問(wèn)題，但是筆者始終堅(jiān)信在眾多法律人的努力下，我國(guó)的城市房屋拆遷問(wèn)題能夠得到重視和有效的解決。
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第三條、中學(xué)、小學(xué)的規(guī)劃和建設(shè)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)有關(guān)法律法規(guī)，按照教育事業(yè)發(fā)展計(jì)劃和城市規(guī)劃合理布局，逐步實(shí)施。
第四條、市、區(qū)、縣（市）人民政府土地行政主管部門是中學(xué)、小學(xué)教育用地的行政主管部門，負(fù)責(zé)本規(guī)定的組織實(shí)施；計(jì)劃、規(guī)劃、教育、建設(shè)等行政主管部門應(yīng)當(dāng)按照各自職責(zé)，依法對(duì)保護(hù)中學(xué)、小學(xué)教育用地的相關(guān)事項(xiàng)進(jìn)行管理，協(xié)同實(shí)施本規(guī)定。
第五條、禁止非法改變中學(xué)、小學(xué)教育用地使用性質(zhì)；禁止擠占中學(xué)、小學(xué)教育用地。
因城市基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、國(guó)家重點(diǎn)工程項(xiàng)目和教育用地調(diào)整需要，占用學(xué)?，F(xiàn)有和規(guī)劃預(yù)留教育用地的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)城市規(guī)劃要求，報(bào)經(jīng)同級(jí)人民政府批準(zhǔn)。全部占用的，應(yīng)當(dāng)在學(xué)校服務(wù)半徑內(nèi)按不少于原面積先安置后拆遷；部分占用的，應(yīng)當(dāng)在保證教育用地整體性的情況下，按不少于原面積先安置補(bǔ)償后拆遷。
第六條、任何單位和個(gè)人不得占用中學(xué)、小學(xué)教育用地新建、擴(kuò)建住宅。
不得在中學(xué)、小學(xué)教育用地內(nèi)修建與教育無(wú)關(guān)的建筑物、構(gòu)筑物和其它設(shè)施。
違反前兩款規(guī)定已經(jīng)占用的，要逐步歸還。
第七條、教育用地使用權(quán)不得轉(zhuǎn)讓、出租、抵押。
在保證學(xué)校用地標(biāo)準(zhǔn)、使用功能及校園環(huán)境的情況下，經(jīng)同級(jí)人民政府批準(zhǔn)，可以引資修建教育設(shè)施。
第八條、企業(yè)、事業(yè)單位分離自辦中學(xué)、小學(xué)時(shí)，應(yīng)將原有教育用地使用權(quán)完整無(wú)償移交同級(jí)教育行政主管部門。
企業(yè)、事業(yè)單位自辦的中學(xué)、小學(xué)停辦、合辦、搬遷，需要調(diào)整教育用地時(shí)，須征得土地行政主管部門同意，中學(xué)還須征得市教育行政主管部門同意，小學(xué)還須征得區(qū)、縣（市）教育行政主管部門同意，報(bào)同級(jí)人民政府批準(zhǔn)。
第九條、中學(xué)、小學(xué)教育用地周邊地區(qū)的規(guī)劃建設(shè)，應(yīng)當(dāng)按照規(guī)劃管理法律法規(guī)的規(guī)定保留間距，不得妨礙學(xué)校的正常教育活動(dòng)。
第十條、規(guī)劃建設(shè)住宅新區(qū)、舊城改造時(shí)，應(yīng)按規(guī)定同時(shí)規(guī)劃中學(xué)、小學(xué)教育用地，教育行政主管部門應(yīng)參加會(huì)審。
住宅新區(qū)開(kāi)發(fā)建設(shè)單位，必須按照規(guī)劃和設(shè)計(jì)方案配套建設(shè)中學(xué)、小學(xué)。
第十一條、違反本規(guī)定占用或改變中學(xué)、小學(xué)教育用地的，由土地行政主管部門會(huì)同規(guī)劃、建設(shè)、教育等行政主管部門依據(jù)有關(guān)的法律法規(guī)予以處罰；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。
