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時間：2023-08-01 09:24:21
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20世紀(jì)80年代以來，一種新的預(yù)防觀念開始在歐洲發(fā)展起來。許多歐洲學(xué)者們在理論研究方面，開始重新思考犯罪預(yù)防的概念界定問題，并提出了許多探討。其中，最具有代表性的是比利時學(xué)者于1986年提出的概念，“預(yù)防，是指國家、地方及社會團體，通過消除或限制致罪因素及對孕育著利于犯罪機會的物質(zhì)及社會環(huán)境的恰當(dāng)管理，已達更好地控制犯罪的目的而采用的一種手段?！?
從狹義的角度去界定犯罪預(yù)防的概念，對于建立更具有科學(xué)性、可操作性的犯罪預(yù)防體系而言無疑提供了一種全新的思路，豐富和完善了當(dāng)代犯罪預(yù)防理論研究及實踐。
我國從上個世紀(jì)80年代開始預(yù)防犯罪的基本理論和實踐以來，理論界對犯罪預(yù)防的內(nèi)涵和外延也提出了各自的看法。概括而言，同樣分為廣義的犯罪預(yù)防和狹義的犯罪預(yù)防。
1、廣義的犯罪預(yù)防
學(xué)者們提出的觀點大概有如下幾種：有人認(rèn)為，“廣義的犯罪預(yù)防包括一切防止犯罪、懲治犯罪和預(yù)防犯罪的活動。”2早期有學(xué)者提出，“犯罪預(yù)防的過程就是社會治安綜合治理的過程”3。很多學(xué)者贊同這樣一種看法，即“預(yù)防犯罪乃是一個綜合多種力量，運用多種手段，采取多種措施，以防止和減少犯罪及重新犯罪的舉措體系”4。還有學(xué)者認(rèn)為是“國家、社會以及個人，采取政治的、經(jīng)濟的、文化的、教育的、道德的、行政的、和法律的等綜合手段，以遏制、減少乃至最終消除犯罪的社會活動?！?
2、狹義的犯罪預(yù)防
關(guān)于狹義的犯罪預(yù)防，觀點較少。有學(xué)者認(rèn)為，“狹義的犯罪預(yù)防是指在犯罪發(fā)生之前主動采取措施進行防范。”6
比較有代表性的觀點是“以消除或限制犯罪行為發(fā)生的可能性為唯一的或主要目的的各種措施和行為的總稱。”7并且在此基礎(chǔ)上提出了其與廣義的犯罪預(yù)防的主要區(qū)別：第一，狹義犯罪預(yù)防不包括刑事干預(yù)；第二，狹義的犯罪預(yù)防也不包括一般性的社會福利措施。
由此可見，與廣義的犯罪預(yù)防不同，狹義的犯罪預(yù)防認(rèn)為，犯罪學(xué)視野下的犯罪預(yù)防，應(yīng)當(dāng)排除掉犯罪發(fā)生之后的各種干預(yù)或處置措施。
3、本文所采用的犯罪預(yù)防
從以上分析可以看出，狹義的犯罪預(yù)防概念代表了現(xiàn)代犯罪預(yù)防理論與實踐的基本趨勢。與廣義的犯罪預(yù)防相比，其更加嚴(yán)謹(jǐn)、科學(xué)、更符合犯罪預(yù)防的本意。但是，本文所要探討的犯罪預(yù)防方式為社會預(yù)防、情境預(yù)防和刑罰預(yù)防。前兩者發(fā)生于犯罪行為之前，刑罰預(yù)防則發(fā)生于犯罪行為之后。所以，這三者相結(jié)合的犯罪預(yù)防體系，屬于前文所分析的廣義上的犯罪預(yù)防。
二、各種預(yù)防措施的分析
現(xiàn)代犯罪學(xué)視野下的犯罪預(yù)防主要劃分為三個層次，即社會預(yù)防、情景預(yù)防和刑罰（司法）預(yù)防，下面將對其進行簡單的介紹和分析
（一）社會預(yù)防
犯罪的社會預(yù)防是國家和社會針對犯罪現(xiàn)象所產(chǎn)生的社會原因所采取的措施和行動。社會學(xué)代表人物菲利在闡述其“犯罪飽和論”時提到：“犯罪是由人類學(xué)因素、自然因素和社會因素相互作用而形成的一種社會現(xiàn)象?！?而在這三者中，前兩者是難以甚至是無法改變的。故“通過改變最易改變的社會環(huán)境”，就能控制和減少很大一部分犯罪。社會預(yù)防的核心在于創(chuàng)造一個能夠抑制犯罪和其他消極現(xiàn)象產(chǎn)生的社會環(huán)境。實質(zhì)上也是社會自我調(diào)整和完善的過程，其各項具體措施并不像刑法措施那樣，是為對付犯罪而專門設(shè)定的?？梢哉f，社會預(yù)防是一種積極的、宏觀的治本措施。如果運用得當(dāng)，一方面會對社會的整體發(fā)展起到現(xiàn)實的構(gòu)建功能；另一方面，能直接的對犯罪起到防控作用。
不過，由于它的作用在于從根本上減少犯罪現(xiàn)象賴以產(chǎn)生和存在的社會原因和條件。所以，這種預(yù)防與社會改革運動和社會政策的制定與事實往往聯(lián)系在一起，要消除或限制源自這方面的犯罪誘因，不僅需要眾多的前提條件，而且要經(jīng)過比較長期的努力才能發(fā)揮出減少犯罪的功效，故其效果不可能立竿見影。同時，這種以改變社會狀況為前提的價值取向, 從某種程度上說帶有不少理想化色彩, 缺少現(xiàn)實的可操作性, 甚至還可能與其他社會發(fā)展目標(biāo)的價值取向發(fā)生沖突。
另外，社會因素本身客觀存在的易變性和不確定性，使得我們想要對社會預(yù)防的效果進行全面而準(zhǔn)確地把握也是非常困難的。所以，從某種程度上來說，“我們所采取的社會措施更多地含有實驗性成分?！?
這種局限性所導(dǎo)致的最終后果就是，決策者在犯罪形勢嚴(yán)峻時，急功近利、舍本求末，“亂世用重典”、“嚴(yán)打”往往成為了決策者們最后的尚方寶劍。
（二）情境預(yù)防
情景預(yù)防近些年來在各個國家犯罪預(yù)防論中屬于主流理論，它最初來源于犯罪環(huán)境預(yù)防觀，是在研究對犯罪進行預(yù)防過程中一條變被動為主動防范的途徑。關(guān)于情景預(yù)防的概念，以英國學(xué)者克拉克提出的概念，最具有代表性?！扒榫邦A(yù)防是通過確認(rèn)、管理、設(shè)計、調(diào)整等方式，持久有機地改變情境，影響行為人的理性選擇，減少犯罪機會情境因素（situational opportunity）和促成情境因素（situationalprecipitators），從而達到犯罪預(yù)防的目的?！?0有學(xué)者據(jù)此將其定義簡述為：“是指通過恰當(dāng)?shù)馗淖兦榫骋蛩兀乐挂虼苏T發(fā)犯罪動機或利于實施犯罪行為的各種行動和措施。”11
情景預(yù)防以理性選擇理論（Rational Choice Theory）、日常生活理論、防范空間控制（Defensible Space Theory）、防范環(huán)境設(shè)計論、破窗理論為理論依據(jù)。基本原則可以概括為以下四個方面：第一，盡可能減少日常生活中誘發(fā)犯罪動機或?qū)嵤┓缸锏臋C會；第二、預(yù)防的對象是具體的、特定的犯罪形態(tài)；第三、預(yù)防的方法是針對有可能誘發(fā)犯罪的環(huán)境進行治理（改變、管理、設(shè)計以及操作等）；第四、預(yù)防犯罪的重點是增大實施犯罪危險性（風(fēng)險），盡量減少犯罪所得收益。不難看出，情景預(yù)防的實質(zhì)是通過提升潛在犯罪人被發(fā)現(xiàn)和被檢舉的風(fēng)險，增大犯罪實施難度和減少犯罪收益等措施，達到減少犯罪的目的。這種將預(yù)防犯罪的重點從影響犯罪人格的形式轉(zhuǎn)移到刺激行為人產(chǎn)生犯罪動機和將動機外化為侵害行為的外在情勢的控制來達到預(yù)防犯罪的目的，具有相當(dāng)大的優(yōu)越性。
與社會預(yù)防相比，情景預(yù)防具有極強的針對性、可操作性、靈活性和協(xié)調(diào)性，故效果也是直接具體立竿見影的。盡管如此，我們?nèi)匀徊荒芎鲆暺渚窒扌?。既然犯罪是行為人人格對情景的反?yīng)，因此這種僅消除利于犯罪的情景，而未從本質(zhì)上作用于行為人人格形成的作法，難言徹底，可以說只是從形式上而不是從本質(zhì)上預(yù)防犯罪，治標(biāo)而非治本。而且，就像很多學(xué)者質(zhì)疑的那樣，情景預(yù)防的局限性可能會導(dǎo)致犯罪轉(zhuǎn)移（氣囊效應(yīng)）現(xiàn)象，即情景預(yù)防并不能從整體上降低犯罪率，很可能只是使犯罪從一個地方轉(zhuǎn)移到了另外一個地方，從某些目標(biāo)轉(zhuǎn)向另外一些目標(biāo)。
（三）刑罰預(yù)防
刑罰預(yù)防，又稱司法預(yù)防，是指國家通過設(shè)立和適用刑罰來防止犯罪發(fā)生的預(yù)防活動，具體來說，就是指國家通過指定刑罰以及對犯罪分子追究刑事責(zé)任，發(fā)揮刑罰的懲罰、威懾和教育改造功能，從而遏制犯罪的專門性活動。從以上分析可知，刑罰預(yù)防屬于廣義上的犯罪預(yù)防。
與前兩種預(yù)防模式不同，刑罰預(yù)防乃是犯罪預(yù)防的最后一道防線。具有預(yù)防的事后性、主體的專門性、對象的特定性和手段的強制性等特征。雖然刑罰可以通過對犯罪分子給予刑事處罰使其懾于刑罰的威嚴(yán)及不可避免而暫時遏制犯罪，但是我們不得不承認(rèn)其不具有從整體上減少犯罪現(xiàn)象的功能。其“頭痛醫(yī)頭腳痛醫(yī)腳”的預(yù)防模式具有滯后性，不從根本上找出犯罪產(chǎn)生的原因并進行梳理和解決，其功能是有限的，最終只能起到隔癢撓靴的效果。
三、建立科學(xué)犯罪預(yù)防體系
犯罪的有效預(yù)防必須依靠系統(tǒng)的力量，任何一種措施都不可能單獨完成犯罪預(yù)防的任務(wù)，我們應(yīng)該采取犯罪綜合預(yù)防模式，即堅持以社會預(yù)防為本的前提下，加強情景預(yù)防，合理運用刑罰預(yù)防，建立一個科學(xué)、合理、可行的犯罪預(yù)防體系。
（一）堅持以社會預(yù)防為本
雖然犯罪的社會預(yù)防具有以上所說的見效慢、可操作性不強、易變性和不確定性等缺點和問題。但是，這些問題都不能抹殺其全面性、根本性和潛在性的犯罪預(yù)防功能，社會預(yù)防仍然是現(xiàn)代犯罪預(yù)防觀和預(yù)防實踐的基石。與情景預(yù)防和刑罰預(yù)防不同，社會預(yù)防是一個多層次的社會構(gòu)建和犯罪防控體系，是犯罪預(yù)防的根本環(huán)節(jié)。正如菲利所言，它的目的不只是針對已經(jīng)出現(xiàn)的犯罪問題進行事后的反應(yīng)，而是主動運用社會改革的方式，對社會這架龐大的進行全面的維護與保養(yǎng)，使其能夠正常持久地運轉(zhuǎn)，減少犯罪這類‘耗損’和‘故障’的發(fā)生。因此，我們應(yīng)該堅持以社會預(yù)防為本的預(yù)防模式，不能鼠目寸光，只著眼于一時的防控效應(yīng)而片面否定旨在消除犯罪原因、完善社會建設(shè)的社會預(yù)防的可行性、科學(xué)性和根本性。
（二）加強情景預(yù)防
“情景預(yù)防也許在某些方面也有檢討的必要，但其預(yù)防犯罪的實際功效是不值得懷疑的。就科學(xué)的犯罪預(yù)防體系而言，只有堅守并用具有立竿見影效果的情景預(yù)防和作為治本基礎(chǔ)的社會預(yù)防辦法，才能真正建立犯罪的事前預(yù)防體系，從而真正把預(yù)防犯罪的中心從注重懲罰于已然之罪轉(zhuǎn)向防患于未然之惡。”12所以，我國的犯罪預(yù)防模式應(yīng)當(dāng)堅持以社會預(yù)防為主的前提下，加強情景預(yù)防。而且，情景預(yù)防在我國犯罪預(yù)防中有廣泛的可行性：
1．情景預(yù)防兼具有治本與治標(biāo)的性質(zhì)。與社會預(yù)防相比，情景預(yù)防只著眼于具體情境下的犯罪預(yù)防不能從根本上消除犯罪，屬于治標(biāo)不治本的預(yù)防。但相對于刑罰預(yù)防而言，它是在犯罪尚未發(fā)生之前主動采取各種措施來減少犯罪的實現(xiàn)機會和具體條件，并對其盡情控制以打消行為人的犯罪動機進而阻止現(xiàn)實犯罪行為的發(fā)生。相比較而言，它又具有一定程度上的治本之效。在整個犯罪預(yù)防體系中，情景預(yù)防起到承上啟下的作用，一方面為長遠的社會預(yù)防規(guī)劃提供具體的依托，另一方面為刑罰預(yù)防發(fā)揮其限制、剝奪犯罪人的再犯能力奠定基礎(chǔ)。
2．情景預(yù)防與我國現(xiàn)有的社會治安綜合治理理論具有很強的互補性。所謂社會治安綜合治理，就是鑒于社會治安問題是社會各種矛盾的綜合反映，必須動員和組織全社會的力量，運用政治的、行政的、經(jīng)濟的、教育的多種手段進行綜合治理，從根本上預(yù)防和減少違法犯罪。自20世紀(jì)90年代以來，以防為主的社會治安綜合治理理論就成為我國犯罪預(yù)防的主流觀點。但是，截止到目前為止實踐效果都差強人意，究其原因就在于沒有為該理論找到合適的實踐途徑。社會治安綜合治理理論與情景預(yù)防理論之間具有很強的互補性，前者從宏觀角度將預(yù)防措施歸納成指導(dǎo)性強的宏觀原則。后者則從微觀角度將情景預(yù)防措施具體化、微觀化，具有極強的可操作性。在我國目前社會治安形勢嚴(yán)峻，老百姓普遍缺乏安全感的情況下，要解決當(dāng)前社會治安中的突出的問題，注重情景預(yù)防的重要作用具有更為重要的現(xiàn)實意義。情境預(yù)防理論的引入也許會改變這種現(xiàn)狀，為社會治安綜合治理理論提供一個“軟著陸”的契合點。
3．情景預(yù)防可操作性強，具有廣泛的群眾基礎(chǔ)。情景預(yù)防的具體措施滲透在我們生活的方方面面且與每個人自身利益息息相關(guān)，故其群眾基礎(chǔ)特別廣泛。即使是普通公民都可以參與其中，通過自身的日常行為來進行預(yù)防。如針對入室盜竊所采取的保險門、養(yǎng)狗、貴重財物放在隱蔽位置、室內(nèi)安裝電子攝像頭等等。這種具體可操作且主體廣泛的預(yù)防模式對于我國這樣一個人口大國來說具有極強的實用性和可行性。特別是在社會預(yù)防見效慢和司法資源有限性的情況下，其優(yōu)越性更加明顯。
中圖分類號：D924 文獻標(biāo)識碼：A
一、軍事刑法的概念
在國內(nèi)軍事法學(xué)界，對軍事刑法這一概念的界定主要有以下三類：首先，“軍人犯主義”說，該說認(rèn)為軍事刑法是指規(guī)定軍人犯罪及其處罰的法律規(guī)范；其次，“軍事犯主義”說，該說認(rèn)為軍事刑法是規(guī)定軍人危害國防利益和違反軍事職責(zé)的犯罪及其處罰的法律規(guī)范；第三，“并重主義”說，該說是對上述兩種學(xué)說的綜合，認(rèn)為軍事刑法是由國家制定或認(rèn)可，并由國家強制力保證實施的，關(guān)于軍人犯罪和其他公民破壞國家軍事利益犯罪及其刑罰處罰的法律規(guī)范的總稱。筆者認(rèn)為，單純采用“軍人犯主義”說或“軍事犯主義”說均不足取。在使用“軍事犯主義”軍事刑法概念的國家，對于應(yīng)當(dāng)承擔(dān)軍事罪責(zé)的是軍人還是普通公民在所不論，其缺陷則在于加重了普通公民的軍事刑事責(zé)任；在使用“軍人犯主義”軍事刑法概念的國家，普通公民被排除在軍事刑法的處罰范圍之外，但其將導(dǎo)致普通公民嚴(yán)重侵犯軍事利益的行為難以得到有效制裁和防范。由此看來，上述兩大主義軍事刑法概念在軍事利益的保護與普通公民權(quán)利保障之間非此即彼的做法均不合理。采用“并重豐義”軍事刑法概念對軍人與普通公民的軍事刑事責(zé)任雖然有所界分，但關(guān)于普通公民軍事刑事責(zé)任的規(guī)定過于嚴(yán)密。因此，對比之下，筆者認(rèn)為，軍事刑法是指由國家制定、認(rèn)可并由國家強制力保障實施的，規(guī)定軍職人員違反其特定義務(wù)和危害國防軍事利益犯罪以及其他普通公民實施的嚴(yán)重危害國防軍事利益的犯罪及其刑罰的法律規(guī)范的總和。
二、軍事刑法的基本原則
（一）寬嚴(yán)相濟原則。
該原則指，在對軍事領(lǐng)域的犯罪進行認(rèn)定和處罰時，都是以保持戰(zhàn)斗力為指導(dǎo)，有寬有嚴(yán)、寬嚴(yán)相濟，充分發(fā)揮軍事刑法保護軍事利益的作用。軍事刑法在與普通刑法罪名相競合的罪名中，有一些罪名的刑罰要較普通刑法嚴(yán)厲，但也有許多競合的罪名的刑罰要輕于普通刑法。如武器裝備肇事致人死亡罪較之過失致人死亡罪的法定刑要輕很多。此外，在刑法運用的實踐中，軍事刑法的具體運用是從刑法效果發(fā)揮的角度選擇寬嚴(yán)和程度。該原則的具體表現(xiàn)為：（1）戰(zhàn)時緩刑制度的規(guī)定。就是用寬嚴(yán)有度的原則最大地將不利因素轉(zhuǎn)化為有利因素，使軍事刑法能有效地促進軍事行動的展開。（2）刑罰較普通犯罪嚴(yán)厲。軍事刑法中死刑的適用率遠比一般刑法高，危害國防利益罪和軍人違反職責(zé)罪中規(guī)定可以判處死刑的有13條。軍人違反職責(zé)罪的死刑比例數(shù)僅次于危害國家安全罪。另外，部分軍事犯罪的法定刑的主刑種的起點也較之普通犯罪高。
（二）戰(zhàn)時從嚴(yán)原則。
同樣的犯罪在戰(zhàn)時實施，比平時危害嚴(yán)重得多，必須從嚴(yán)懲處。只有這樣，才能有力地懲戒軍人戰(zhàn)時軍事犯罪行為，教育軍人認(rèn)真履行職責(zé)，保障奪取作戰(zhàn)的勝利。該原則體現(xiàn)在以下三個方面：一是戰(zhàn)時軍事犯罪構(gòu)成條件低于平時，有些行為雖然平時也具有社會危害性，但不構(gòu)成犯罪，只有在戰(zhàn)時才構(gòu)成犯罪。如戰(zhàn)時違抗命令、拒不救援友鄰部隊等行為。二是有些行為在平時和戰(zhàn)時都可能構(gòu)成犯罪，但在戰(zhàn)時法定刑更重。如逃離部隊罪，平時的法定最高刑是3年有期徒刑，而戰(zhàn)時的法定最高刑是7年有期徒刑。此外，戰(zhàn)時軍事犯罪規(guī)定的死刑也多于平時，刑法規(guī)定軍人戰(zhàn)時犯罪條文共13條，其中6條可以適用死刑。三是有些行為平時和戰(zhàn)時都構(gòu)成犯罪，但要求戰(zhàn)時從重處罰或加重處罰。如阻礙執(zhí)行軍事職務(wù)罪要求戰(zhàn)時從重處罰。
（三）側(cè)重預(yù)防原則。
該原則是指在軍事刑法的制定和運用過程中，相對于對已然犯罪的懲罰來說，軍事刑法更側(cè)重于對未然之罪的預(yù)防，更強調(diào)用刑罰的方法預(yù)防犯罪。軍事領(lǐng)域的關(guān)系較為簡單，并且相對封閉，教育、經(jīng)濟、文化等社會因素對軍事領(lǐng)域犯罪的預(yù)防作用并不明顯，尤其在戰(zhàn)時更是如此。軍事領(lǐng)域的犯罪預(yù)防更多地依賴刑罰手段，因為刑罰手段的嚴(yán)厲性、快速性更符合軍事活動的殘酷性、緊急性要求。該原則具體表現(xiàn)為，有很多行為在一般領(lǐng)域并不構(gòu)成犯罪，但一旦進入軍事領(lǐng)域，就以犯罪論。例如為逃避軍事義務(wù)而自傷身體的行為就以犯罪論處，就是希望用刑罰的方法來杜絕此類行為的發(fā)生。如上所述，軍事犯罪的刑事處罰普遍較重，為更加突出刑罰在預(yù)防軍事犯罪中的威懾作用，這也是側(cè)重預(yù)防原則的表現(xiàn)。
三、我國軍事刑法的不足
一是現(xiàn)在刑法中軍職罪這一章和國家的一些法律已不相適應(yīng)。97年刑法公布以后，國家陸續(xù)出臺了一些法律，其中一些規(guī)定與軍職罪的內(nèi)容不相符。例如，在軍職罪這一章中有相當(dāng)?shù)臈l款要求在“戰(zhàn)時”情況下才能構(gòu)成，《刑法》第451條對“戰(zhàn)時”有一個界定，說“本章所稱戰(zhàn)時，是指國家宣布進入戰(zhàn)爭狀態(tài)、部隊受領(lǐng)作戰(zhàn)任務(wù)或者遭敵突然襲擊時。部隊執(zhí)行任務(wù)或者處置突發(fā)性暴力事件時，以戰(zhàn)時論?！痹谶@以后，2004年3月，憲法修改案，將“”改成了“緊急狀態(tài)”?！吨腥A人民共和國突發(fā)事件應(yīng)對法》，對“突發(fā)事件”作了一個比較全面的界定，外延顯然比刑法451條“突發(fā)性暴力事件”的范圍要寬泛。另外，《中華人民共和國引渡法》規(guī)定，軍事犯罪拒絕引渡，那么什么叫“軍事犯罪”？我國刑法里面沒有規(guī)定，在國家的其他法律里也沒有規(guī)定。可見，刑法的規(guī)定已經(jīng)和上述法律不適應(yīng)了。
二是在刑法體例結(jié)構(gòu)和內(nèi)容上不太協(xié)調(diào)。（1）軍職罪一章的設(shè)置不夠合理。我國刑法把它排在刑法分則的最后一章，并且將危害國防利益罪放在第七章，和第十章分開，淡化了危害國家軍事利益的危害性，而且有悖于我國刑法分則按照犯罪同類客體以及危害程度排列的原則。（2）有些法律術(shù)語不夠明確。在軍職罪條款中有很多專用的術(shù)語，如“臨陣”、“在戰(zhàn)場上”、“預(yù)備人員和其他人員”等概念，都存在法律上不易解釋、司法實踐難以認(rèn)定的問題。（3）刑事處罰的手段比較少。軍隊司法機關(guān)在辦理軍職罪的案件時，基本上不適用管制和罰金等非監(jiān)禁的刑罰，對于曾經(jīng)使用并具有軍事刑法特色的一些刑罰措施在軍事刑法實踐中存在執(zhí)行不一的問題。
三是和依法打擊刑事犯罪的客觀需求不相適應(yīng)。軍職罪是以懲治軍人違反職責(zé)為主旨的，軍法從嚴(yán)，戰(zhàn)時從重，歷來是軍事刑事立法的基本特征，它的立法目的是保證軍隊的戰(zhàn)斗力，它和刑法在整個理念上是不一致的。軍職罪這一章不僅條文的數(shù)量少，而且很多條文過于原則，彈性比較大，在司法實踐中難以執(zhí)行。另外，軍職罪所設(shè)罪名中，近半數(shù)條款到現(xiàn)在沒有案例，成了一些“休眠條款”。
四、完善我國軍事刑法的思考
（一）完善立法。
要完善軍事刑法，首先要論證我國軍事刑法最佳的立法模式。國際上主要有三類模式，一是單行刑法或者是自稱體例的模式，如《德國軍事刑法典》。二是和其他軍事法合為一體的模式，如《美國統(tǒng)一軍事司法典》。三是和普通法律合為一體的模式，我國就是這樣。從多年的情況來看，我國軍職罪的立法模式到1997年以前采取的是第一模式，1997年以后屬于第三模式。那么究竟采取什么樣的立法模式？筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在采取第三種模式的基礎(chǔ)之上，加強研究如何完善目前的刑法總則部分和分則的第十章，包括對軍人違反職責(zé)罪的定義、適用對象、刑罰遵循的原則、犯罪主體的界定、戰(zhàn)時緩刑和戴罪立功的適用條件、剝奪軍銜、剝奪獎?wù)聞渍潞蜆s譽稱號等等。此外，適應(yīng)我國批準(zhǔn)或者加入的國際軍事條約和協(xié)定，增設(shè)有關(guān)戰(zhàn)爭和武裝沖突法方面的罪名，以提高我國遵守國際條約的良好形象。
（二）立法規(guī)范軍隊司法機關(guān)。
我國到目前為止還沒有制定《中華人民共和國軍事法院組織法》和《中華人民共和國軍事檢察院組織法》。和地方司法機關(guān)相比，缺少規(guī)范軍隊司法機關(guān)的法律規(guī)定。另外，我國到現(xiàn)在也沒有制定規(guī)范軍隊律師和軍事監(jiān)獄、看守所方面的法律規(guī)定，我國的兩院組織法、《律師法》、《監(jiān)獄法》、《刑事訴訟法》都沒有反映武裝部隊的實際情況，都是采取的例外或者是授權(quán)立法。所以說必須要抓緊制定和完善這方面的法律規(guī)定，確保軍隊司法機關(guān)的活動能夠在法律規(guī)范的范圍內(nèi)行使。
（三）完善涉外軍事刑法。
改革開放以來，隨著國際地位的提高，中國經(jīng)濟實力的增強，中國軍事外交積極的拓展，對外交往的領(lǐng)域逐步擴大，對外合作的范圍也日趨豐富，形式更加靈活多樣。當(dāng)前，我國駐外的軍事人員越來越多，涉外的軍事利益越來越復(fù)雜，如何既遵守中國的法律，又遵守所在國的法律，一旦觸犯了，如何處理？這些都是全新的課題。我國對這個問題經(jīng)歷了自覺到不自覺的一個過程?，F(xiàn)在涉外的事情越來越多，這些方面必須要考慮，我們現(xiàn)在在外國的軍人，特別是非執(zhí)行公務(wù)期間的犯罪，怎么處理，這都需要我們通過完善涉外軍事刑法來加以明確。
（四）加強軍事刑事理論的研究。
首先要在軍事刑法立法理念上，引入國家刑法發(fā)展的新理念。隨著國家司法制度改革的不斷深入，強化刑法的權(quán)利本位觀念、懲罰犯罪和保障人權(quán)相結(jié)合、實體公正和程序公正并重等理念在我國刑事法律中已凸顯出來。這些先進的國家刑法理念也應(yīng)在我國軍事刑法中得到充分體現(xiàn)和反映。第二，要加強軍事刑法國際化方面的研究。要適應(yīng)《日內(nèi)瓦公約》、國際刑事法院的建立以及《國際刑事法院規(guī)約》生效的情況，加強對上述國際刑事法律國內(nèi)立法和司法制度的研究。第三，要加強對有關(guān)“戰(zhàn)時”刑事立法的研究和完善。加強戰(zhàn)爭罪、反人類罪、參加維和行動、參加海外護航、打擊海盜以及相關(guān)的刑事訴訟等方面的研究。還要加強對戰(zhàn)時犯罪的特點、戰(zhàn)爭和突發(fā)事件等特殊環(huán)境下犯罪的心理、犯罪預(yù)防的手段、方法、如何適用戴罪立功和戰(zhàn)時緩刑等的研究，使之逐步的完善起來。
（作者：翟廣恒，廣西大學(xué)2012級刑法專業(yè)碩士研究生；趙亞男，廣西大學(xué)2010級刑法專業(yè)碩士研究生）
參考文獻：
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中圖分類號：D92 文獻標(biāo)志碼：A 文章編號：1673-291X（2014）03-0198-05
2010年8月6日，中央綜合治理委員會預(yù)防青少年違法犯罪工作領(lǐng)導(dǎo)小組和中央社會治安綜合治理委員會辦公室聯(lián)合了《關(guān)于開展重點青少年群體教育幫助和預(yù)防犯罪工作試點的通知》，全國各地隨之進一步推進了重點青少年群體教育幫助和預(yù)防犯罪工作。但對于開展該項工作的模式，各地不一，形式多樣。筆者以為，作為一項系統(tǒng)復(fù)雜而浩大的工作，細究其微小的操作實踐固然有其意義，但在該工作尚未形成一致共識和操作模式的情況下，從宏觀角度探視該工作模式欲達致的目標(biāo)、構(gòu)建的理論依據(jù)及其應(yīng)然的構(gòu)建，更具有建益和指導(dǎo)意義。
一、應(yīng)然目標(biāo)：以刑事司法二元體系下的少年司法理念為依托
毋庸置疑，重點青少年群體教育幫助和犯罪預(yù)防工作屬于廣義少年司法體系中的一環(huán)。在中國目前的條件下，如火如荼推行的重點青少年群體教育幫助和犯罪預(yù)防工作模式在多大程度上不是一種“戴著腳鐐跳舞”式的“自娛自樂”，很大程度上取決于我們對少年司法的理性認(rèn)識。我們應(yīng)以革新發(fā)展的眼光，牢牢固本于少年司法的對象群體——青少年這一具有特殊社會價值和法律價值且需要特殊關(guān)照的社會群體，將該模式置于獨立的少年司法（盡管中國尚未建立獨立于成人司法的少年司法制度）前瞻視野中反思遠矚，否則很容易偏離初衷而難以收到預(yù)期效果。“當(dāng)前刑法學(xué)和刑訴法學(xué)的專家們試圖把零散的、有關(guān)未成年人司法處遇的法律條款生硬地放進成人司法體系中，既可以說這是一種權(quán)宜之計，也可以說這是對少年司法本質(zhì)屬性的一種誤認(rèn)，是不承認(rèn)少年司法所獨具的基本原則、理念和體系架構(gòu)?！盵1]
傳統(tǒng)司法對象的著眼點仍然是刑事司法一元體系下的犯罪人整體，青少年被視為穿著小號衣服的成年人，沒有從成年違法犯罪人中獨立出來。我們需要轉(zhuǎn)換視角，把目光聚焦于刑事司法二元體系下有別于成年人的特殊對象青少年群體，以少年司法理念作為青少年群體教育幫助和犯罪預(yù)防模式構(gòu)建的應(yīng)然目標(biāo)和理念。
第一，國家親權(quán)理論。作為少年司法最重要理念之一的國家親權(quán)理論源自于拉丁語的Parens Patriae一詞，其字面含義為國家家長，深層意蘊則是國家居于無法律能力者（如未成年人）的君主或監(jiān)護人的地位。國家親權(quán)理論有三條基本原理：（1）兒童期是一段具有依賴性、充滿危險的時期，其間，監(jiān)管是生存的基本需要；（2）家庭在兒童監(jiān)管中居于首要的地位，但是國家在兒童教育中起著首要的作用，并且當(dāng)家庭不能提供充足的養(yǎng)育、道德訓(xùn)導(dǎo)或監(jiān)管的任何時候，國家應(yīng)當(dāng)進行強有力的干預(yù)；（3）當(dāng)兒童處于危險境地的時候，政府官員有權(quán)決定何為兒童的最佳利益[2]。根據(jù)該理論，青少年不當(dāng)行為的責(zé)任（包括刑事責(zé)任）理所當(dāng)然地部分分擔(dān)為國家責(zé)任、社會責(zé)任和家庭責(zé)任，并且當(dāng)青少年的父母因其監(jiān)管不力而失職或者失去父母時，國家天然地承擔(dān)起對青少年的監(jiān)管和保護義務(wù)，但其職責(zé)不是報應(yīng)和懲罰，而是診斷病因并對癥下藥。顯而易見，國家親權(quán)理論蘊含著國家對青少年的“脈脈溫情”。這種“脈脈溫情”應(yīng)該蘊含和體現(xiàn)在我們構(gòu)建的重點青少年群體教育幫助和犯罪預(yù)防工作模式中：國家權(quán)力機關(guān)和社會不應(yīng)該以一種居高臨下的強制管控姿態(tài)介入重點青少年群體教育幫助和犯罪預(yù)防工作模式中，必須以一種父母特有的寬容和諒解的姿態(tài)體現(xiàn)對青少年個體的尊重和關(guān)愛。
第二，青少年之“踐習(xí)許可”期。踐習(xí)許可，或稱見習(xí)駕車許可，即指對達到一定年齡、具備相應(yīng)能力的人予以的駕駛機動車輛實踐學(xué)習(xí)的許可，待其通過相應(yīng)的考試后，方能正式領(lǐng)取駕駛執(zhí)照。處于向成人階段過渡的青少年，除了因神經(jīng)系統(tǒng)和大腦發(fā)育程度導(dǎo)致的生理心理的不成熟及辨認(rèn)和控制能力不完全外，最顯著的特點就是社會化程度的不足。從生物人到社會人，從感性人到理性人的社會化過程，是一個將社會規(guī)范內(nèi)化、不斷汲取經(jīng)驗走向成熟的過程。但是，立法無法規(guī)定成熟，成熟需要實踐。處于這一階段的青少年，就像等待正式領(lǐng)取駕駛執(zhí)照的上路新手，發(fā)生點兒事故往往在所難免?！敖^大部分少年罪錯行為是限于青春期的，也就是說，只要罪錯少年能挺過這個階段，他們未來的生活機會沒有被終結(jié)，那么，他們就完全有望發(fā)展成為一個有益社會的公民（至少不是罪犯）?！盵3] 面對這一任何人都不可避免且發(fā)生或可能發(fā)生罪錯的人生歷程，要“非常注重對犯罪原因的理性關(guān)照，尤其是著眼于理智地看待少年社會化過程中不可避免的客觀風(fēng)險……注重教育，注重幫助，注重化解，以及刑罰寬緩，尤其是強調(diào)法律適用的善良秉性，而對‘以惡報惡’的傳統(tǒng)古典報應(yīng)主義刑罰理念予以根本的摒棄”[4]。青少年在青春期的不良行為常被看作是一種“正?！钡某砷L現(xiàn)象，重點青少年群體教育幫助和犯罪預(yù)防工作模式絕不允許用成人標(biāo)準(zhǔn)的強權(quán)肆意抹殺其踐習(xí)成長的權(quán)利，而是需要合理界定哪些罪錯行為是青少年社會化過程中不可避免的“踐習(xí)許可”期之行為，合理區(qū)分有針對性地給予青少年以適當(dāng)處遇。
第三，青少年之特別保護。青少年之特別保護指鑒于青少年身心特殊性及突出的社會價值，國家應(yīng)當(dāng)給予青少年超過一般社會群體的特別保護措施與策略，以契合青少年身心的特殊性，適應(yīng)青少年健康成長的特殊需要，保護青少年突出的社會價值。青少年之特別保護，意味著青少年與成年人之間的重大差別：具備成年人的體魄卻不具備成年人的成熟，社會化程度尚存較大缺陷。這就決定了對青少年處遇的人性假設(shè)因其社會化不足只能做“感性人”假設(shè)，與之對應(yīng)，對“感性人”的青少年絕不可簡單貿(mào)然地采用“自由意志”的“理性判斷”。少年的特殊性決定了他們需要與成人全然不同的理念和規(guī)則來規(guī)范，繼續(xù)用成人司法的標(biāo)準(zhǔn)來處置少年法律事務(wù)應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是一種居高臨下的粗暴。這個差別是一個不容回避的客觀事實，是建立獨立的少年司法制度的根本依據(jù)，不能因成人社會的話語霸權(quán)而遭到否認(rèn)。質(zhì)言之，特殊保護就是對未成年人的司法處遇要有特殊的理念，特殊的組織，特殊的法則，特殊的程序，特殊的手段[1]。重點青少年群體教育幫助和犯罪預(yù)防工作模式需要考慮到青少年身心的特殊性，以保護為終極目的而非一味懲戒。
第四，最佳利益理念。所謂兒童最佳利益，又稱兒童福利，是指未成年人不應(yīng)為其不當(dāng)行為接受懲罰，相反鑒于其年幼無知的現(xiàn)實，各國政府提供高效的兒童保育、矯正、教化等措施來糾偏[5]?！秲和瘷?quán)利公約》第3條第1款規(guī)定：關(guān)于兒童的一切行為，不論是由公私社會福利機構(gòu)、法院、行政當(dāng)局或立法機構(gòu)執(zhí)行，均應(yīng)以兒童的最佳利益為一種首要考慮。最佳利益理念要求青少年生存所依賴的所有權(quán)利均需最大可能地予以滿足，任何漠視、侵犯或可能侵犯青少年權(quán)利的言語行為均被無條件地禁止。最佳利益理念不僅適用于尚無不當(dāng)行為的青少年，更應(yīng)適用到有不當(dāng)行為的青少年身上。有不當(dāng)行為的青少年在現(xiàn)實中實質(zhì)上處于弱勢地位，對有不當(dāng)行為的青少年進行相應(yīng)處理時，不能打著懲戒、糾正的旗號侵犯青少年之利益，更不能在“教育幫助”的名義下剝奪其應(yīng)有之權(quán)利。對青少年為一切之行為必須考慮其作為特殊群體的最佳利益，脫離最佳利益這一理念的理論、制度抑或其指導(dǎo)下的行為都毫無例外地失去正當(dāng)性而最終對青少年造成不應(yīng)有的傷害。在重點青少年群體教育幫助和犯罪預(yù)防工作模式構(gòu)建中，最佳利益應(yīng)該始終是我們遵循的準(zhǔn)則和目標(biāo)。
二、反思與整合：價值取向相左的理論依據(jù)
（一）社會控制理論及其評析
通常認(rèn)為，社會控制理論是解釋和實施中國當(dāng)前重點青少年群體教育幫助和犯罪預(yù)防的重要依據(jù)。社會控制理論又稱社會聯(lián)系理論、社會鍵理論（social bond theory），是美國著名犯罪學(xué)家特拉維斯·赫希（Travis Hirschi）于1969年出版的《少年犯罪原因》一書中提出來的。赫希認(rèn)為，任何人都有犯罪的傾向，如果不進行控制的話，任何人都會進行犯罪。青少年犯罪是個人與傳統(tǒng)社會的聯(lián)系薄弱或破裂的結(jié)果。社會聯(lián)系是指個人與傳統(tǒng)社會之間的聯(lián)系，這種聯(lián)系一般通過社會機構(gòu)表現(xiàn)出來。赫希認(rèn)為，社會聯(lián)系由下列四個方面組成，這些方面可以用來解釋青少年犯罪產(chǎn)生的原因：（1）依戀（attachment），這是阻止青少年犯罪的情感因素。依戀是個人對他人或群體的感情聯(lián)系，主要包括對父母的依戀、對學(xué)校的依戀、對同輩朋友的依戀，對正常人來說，這種感情聯(lián)系是犯罪的重要抑制因素。（2）奉獻（commitment），這是阻止青少年犯罪的成本因素。如果人們?yōu)榱隧槕?yīng)傳統(tǒng)的生活方式而花費時間和精力，致力于傳統(tǒng)的生活、財產(chǎn)、教育、名譽等活動中，就不大可能從事違法犯罪活動。其原因在于犯罪的成本太高，當(dāng)然這種犯罪的成本包括失去已經(jīng)獲得的財產(chǎn)、教育、名譽等，也包括可能獲得的預(yù)期。（3）卷入（involvement），這是阻止青少年犯罪的時間精力要素。卷入即花費時間和精力參加傳統(tǒng)活動。赫希認(rèn)為，卷入傳統(tǒng)活動（如傳統(tǒng)的工作、運動、娛樂和業(yè)務(wù)愛好、學(xué)校學(xué)習(xí)等），會將個人從犯罪行為的潛在誘惑中隔離出來，使得個人沒有時間和精力感知誘惑，考慮和從事犯罪活動。（4）信念（belief），這是阻止青少年犯罪的道德因素。信念即對共同的價值體系和道德觀念的贊同、承認(rèn)和相信。如果缺乏或者使其削弱，個人就有可能進行越軌及犯罪行為[6]。
不可否認(rèn)，社會控制理論在解釋和實施中國當(dāng)前重點青少年群體教育幫助和犯罪預(yù)防工作模式上具有一定的合理性，但必須明確的是，這一理論具有缺陷：
第一，社會控制理論存在著單一因素分析的缺陷。赫希援引了犯罪學(xué)古典學(xué)派自由意志或理性選擇的觀點，強調(diào)人是理性的動物，當(dāng)種種情境有利于犯罪時，犯罪自然就發(fā)生。然而，社會控制需要其他情境因素的配合才會發(fā)生，這里的情境因素是指控制犯罪的條件及機會因素，這些情境因素是相互影響、相互作用的。即便控制青少年犯罪的每一個單一條件都具備，如果他們之間的相互影響不能形成良性互動，則犯罪控制的效果很難真正達到[7]。同時，社會控制理論僅僅關(guān)注社會因素，沒有認(rèn)識到青少年這一特殊的社會群體犯罪原因異于成年人之處，忽略了青少年致罪的個體因素，片面性明顯。
第二，社會控制理論體現(xiàn)的是一種自上而下的制度性控制取向，強制性有余而溫情不足。青春期發(fā)生不良行為通常也被認(rèn)為是青少年的一種“正常”成長現(xiàn)象，而大部分青少年在度過青春期后并不會把不良行為帶入成年期，這被稱為青少年不良行為的“自愈”[8]。但社會控制理論指導(dǎo)下構(gòu)建的重點青少年群體教育幫助和犯罪預(yù)防工作模式通常不會等待青少年自愈即會采取措施，難以體現(xiàn)對重點青少年的寬容。自上而下的制度性控制不但嚴(yán)厲而且采取措施的對象寬泛，即使部分青少年尚未達致嚴(yán)重不良行為或犯罪行為也會被采取相當(dāng)嚴(yán)厲的措施，“具有超前干預(yù)的預(yù)防犯罪措施所可能帶來的負(fù)面效果早已經(jīng)受到犯罪學(xué)中的經(jīng)典理論—標(biāo)簽理論（labeling theory）的深刻‘提醒’”[8]，個體極有可能因標(biāo)簽效應(yīng)成為人為制造的犯罪人而成為該理論的犧牲品。
第三，社會控制理論把古典學(xué)派的自由意志或理性選擇的假設(shè)作為其理論成立的前提，但該前提值得商榷。如果說成人犯罪的原因在一定程度上運用自由意志或理性選擇進行解釋尚有一定合理性的話，將其運用在解釋青少年犯罪的原因上則未免牽強。青少年除了具有尚不成熟的身心特質(zhì)外，還具有社會化程度欠缺的特點。青少年犯罪多是被決定而非理性選擇的結(jié)果。以社會控制理論作為重點青少年群體教育幫助和犯罪預(yù)防工作模式構(gòu)建的理論依據(jù)，不可避免地將青少年作為成年人看待，多帶有對待成年的懲戒色彩而失卻對待青少年的溫情。
綜上，自上而下的制度性控制取向的社會控制理論雖然也注意到了社會因素在青少年教育幫助和犯罪預(yù)防中的作用，但是其人文關(guān)懷、人道主義的精神特質(zhì)缺乏，較難契合少年司法的相關(guān)理念，有待完善或改進。
（二）社會支持網(wǎng)絡(luò)理論及評價
社會支持網(wǎng)絡(luò)理論最先于20世紀(jì)70年代在美國發(fā)展起來。社會支持網(wǎng)絡(luò)理論認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)重視在問題中的個人的社會網(wǎng)絡(luò)以及獲得支持的程度，協(xié)助個人發(fā)展或維持社會支持網(wǎng)絡(luò)，以提升其因應(yīng)生活壓力事件的資源。而資源又可區(qū)分為個人資源和社會資源，前者包括個人的自我功能和因應(yīng)能力等，后者指個人的關(guān)系網(wǎng)絡(luò)廣度與網(wǎng)絡(luò)中的人能夠發(fā)揮支持功能的程度。社會網(wǎng)絡(luò)干預(yù)的目的在于強化個人的社會資源，以增強個人的社會整合度，協(xié)助個人解決生活中的問題[9]。
犯罪學(xué)理論認(rèn)為，青少年犯罪是主客觀因素相互作用的結(jié)果，社會支持網(wǎng)絡(luò)理論在一定程度上關(guān)注了青少年個體，也關(guān)注青少年所處的環(huán)境因素，對犯罪原因的解釋較為全面；該理論強調(diào)個體與社會的互動，較之于從上之下的強制性單一控制其人文關(guān)懷要濃；個體在該理論之中具有獨立的主體地位，凸顯青少年群體獨立的價值。概言之，該理論以青少年個體和社會情境的人本支持為取向，以其為依據(jù)構(gòu)建的青少年教育幫助和犯罪預(yù)防工作模式應(yīng)較能體現(xiàn)少年司法的諸種理念；但不可忽視的，由于該理論過于聚焦問題中的個人，寬仁有余而矯教不足，沒有考慮到重點青少年群體的不成熟、任性、需要一定的管教等特點，仍然需要予以補正或完善。
（三）適當(dāng)整合與完善：價值取向上的互補
綜上可以看出，社會控制理論與社會支持網(wǎng)絡(luò)理論具有價值上的互補性和兼容性，且二者結(jié)合可以達致“寬嚴(yán)相濟”、幫教適中之要求，故筆者贊同曾培芳教授的整合觀點：社會控制理論的出發(fā)點是社會對個人的規(guī)范要求，在實務(wù)操作層面是自上而下的控制取向；社會支持網(wǎng)絡(luò)理論的目標(biāo)與社會控制的目標(biāo)并不矛盾，但其理論出發(fā)點則是對各種原因?qū)е滦袨槠畹那嗌倌杲o予必要的支持與關(guān)懷，在實務(wù)操作層面上是自下而上的支持取向，這兩種理論的整合，將有助于建構(gòu)真正具備綜合而系統(tǒng)特征的青少年犯罪預(yù)防和矯正社會服務(wù)體系……無論在對犯罪原因的解釋上，還是在青少年犯罪問題的預(yù)防和矯正工作上都有一定的理論優(yōu)勢和實務(wù)技術(shù)優(yōu)勢。兩種理論取向在目標(biāo)構(gòu)建上是一致的，在方法上互相補充，互相支持[7]。
不過，筆者需要指出的是，這種整合絕非簡單相加，而是在互補基礎(chǔ)上從青少年的特質(zhì)和社會因素兩方面指導(dǎo)構(gòu)建致力于實現(xiàn)少年司法理念的青少年教育幫助和犯罪預(yù)防工作模式。這需要做到至關(guān)重要的兩點：一是社會控制的強制性色彩需要柔性化的管理予以沖淡，二是青少年社會聯(lián)系薄弱的修復(fù)需采取“潤物細無聲”的融入方式而非特意或不經(jīng)意凸顯特定青少年個體致形成標(biāo)簽效應(yīng)的方式。
三、模式的構(gòu)建：社會控制和社會支持網(wǎng)絡(luò)理論指導(dǎo)下的嘗試
現(xiàn)行的青少年群體教育幫助和犯罪預(yù)防工作模式在構(gòu)建上多失之偏頗：要么以強制性的管控為主，要么以松散無目標(biāo)指向的“服務(wù)”為主；要么偏重于社會環(huán)境的調(diào)控，要么偏重于個體因素的提升，在實踐操作上既無法充分考慮青少年這一特殊群體的特質(zhì)，更無法實現(xiàn)少年司法理念的目標(biāo)。究其根源，在于模式構(gòu)建的理論依據(jù)片面或單一，模式構(gòu)建的目標(biāo)理念出現(xiàn)偏差。據(jù)此，筆者試圖以社會控制和社會支持網(wǎng)絡(luò)的整合理論為依據(jù)嘗試構(gòu)建實現(xiàn)少年司法理念目標(biāo)的青少年群體教育幫助和犯罪預(yù)防工作模式：
（一）社會控制理論指導(dǎo)下的構(gòu)建
在社會控制理論的指導(dǎo)下，不僅需要健全青少年群體教育幫助和犯罪預(yù)防組織管理系統(tǒng)，更需要專業(yè)化的人員依據(jù)少年法律將管理工作貫徹到社區(qū)及青少年個體，具體來看，需要從以下幾個方面予以完善：
第一，進一步健全組織管理體系。中國目前的青少年群體教育幫助和犯罪預(yù)防組織管理體系具有明顯的“漏斗效應(yīng)”——越往基層管控能力越弱，這與該系統(tǒng)在職能設(shè)置上越往基層管理部門越少、管理部門越不專業(yè)、基層社區(qū)專門管理部門缺失有密切關(guān)系。結(jié)合中國相關(guān)職能部門的設(shè)置，筆者認(rèn)為，在區(qū)縣以上級別宜應(yīng)由政法委及團委共同成立青少年群體教育幫助和犯罪預(yù)防組織管理機構(gòu)作為領(lǐng)導(dǎo)機關(guān)，公安局、檢察院、法院、司法局等作為成員單位共同承擔(dān)青少年群體教育幫助和犯罪預(yù)防工作，在街、鎮(zhèn)直至社區(qū)中，則由領(lǐng)導(dǎo)機關(guān)和成員單位設(shè)立或組織派出機構(gòu)、派出人員如社區(qū)警務(wù)填補真空漏洞，健全組織管理系統(tǒng)。
第二，組織專業(yè)的社區(qū)工作隊伍。對大部分青少年群體而言，除了學(xué)校、家庭外，社區(qū)是其主要的生活空間，組織專業(yè)的社區(qū)工作隊伍對其進行教育幫助和預(yù)防犯罪工作就成為必然。就目前的情形看，短期內(nèi)普遍建立數(shù)量較大的以社區(qū)工作者為主體的社區(qū)工作隊伍并不現(xiàn)實，采取志愿者與社區(qū)工作者相結(jié)合的方式就成為首選。對志愿者的篩選除了把握品行和責(zé)任心關(guān)口外，更要注意專業(yè)的甄別，盡量使具有社會學(xué)、犯罪學(xué)、心理學(xué)、法學(xué)等專業(yè)背景的志愿者納入其中，打造專業(yè)過硬的社區(qū)工作隊伍，在青少年群體教育幫助和犯罪預(yù)防組織管理機構(gòu)的領(lǐng)導(dǎo)下切實發(fā)揮作用。
第三，青少年群體教育幫助和犯罪預(yù)防相關(guān)法律的完善和落實。為促進青少年的健康成長，需要為青少年提供的法律保護是多方面的，而中國關(guān)于青少年保護的法律顯然不足且零散。從法律政策邏輯的縱向維度及借鑒國外少年立法實踐，中國宜采取少年福利法、少年保護法、少年案件處理法的立法模式。少年福利法致力于青少年基礎(chǔ)性社會關(guān)系普惠性的合理調(diào)試，是未雨綢繆式的積極治理策略；少年保護法致力于青少年特定問題的缺漏修復(fù)與關(guān)系協(xié)調(diào)，是遮風(fēng)擋雨式的局部性消極防范策略；少年案件處理法則致力于青少年違法犯罪具體個案的處理，是亡羊補牢式的司法保障策略。在立法上完善上諸法律之時，更要注重該法律在實踐運用中的貫徹和落實。
（二）社會支持網(wǎng)絡(luò)理論指導(dǎo)下的構(gòu)建
在社會支持網(wǎng)絡(luò)理論的指導(dǎo)下，需要針對青少年群體建立不同層面的社會支持網(wǎng)絡(luò)，從兒童福利和少年的特殊保護理念角度給予青少年群體以最佳利益。從司法的縱向邏輯維度及借鑒其他發(fā)達國家少年法的基本策略，需要做好以下層面的模式構(gòu)建：
第一，日常生活中的福利照顧，力求預(yù)防?？紤]到青少年特殊的身心特征、發(fā)展規(guī)律及環(huán)境因素的決定性作用，在日常生活中，對青少年群體應(yīng)當(dāng)首先注重以福利政策來優(yōu)化其生存的社會環(huán)境，減少甚至消除環(huán)境對青少年的不當(dāng)影響，促進青少年的健康成長，進而體現(xiàn)預(yù)防優(yōu)先的少年司法理念?！独诺脺?zhǔn)則》第5條明確指出：青少年從其幼年開始的福利應(yīng)是任何預(yù)防方案所關(guān)心的重心。福利政策的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括教育、醫(yī)療、收養(yǎng)、就業(yè)、反家庭暴力、對處于困境的兒童的救助等諸多內(nèi)容，全面周詳?shù)貥?gòu)筑兒童生活的福利網(wǎng)，一方面，“少年兒童之福利之工作，重在提供足以促進其心身正常發(fā)展之健康環(huán)境，俾使民族幼苗，得能善加栽培，個個成為國家社會有用之材”[10]；另一方面，其也是“最好的社會政策就是最好的刑事政策”的體現(xiàn)。福利照顧是較易實施卻又難以全面實施的措施，但在青少年教育幫助和犯罪預(yù)防模式中具有基礎(chǔ)性和優(yōu)先性的地位。
第二，違法犯罪青少年處理中的適當(dāng)寬緩，最小傷害。由于中國尚未建立獨立的少年司法體系，違法犯罪青少年在司法過程中基本上和成年人一視同仁，雖然也有輕緩，但二者的實際處遇相差無幾。必須明確，青少年絕不是穿著小號衣服的成年人，其違法犯罪很大程度上是被決定的結(jié)果，對其適當(dāng)寬緩處理具有確定依據(jù)。在具體處遇措施上應(yīng)做到：盡量使用較之于成年人較輕的刑事強制措施、行政處罰；盡量適用輕緩的刑罰、非監(jiān)禁刑；司法或行政等程序中盡量保障其權(quán)益；羈押拘留中與成年人的分離；避免違法者或犯罪等標(biāo)簽性稱謂的出現(xiàn)，等等。不扣否認(rèn)，違法犯罪青少年形式上也要接受一定的懲戒，但這種懲戒的方式及程度均應(yīng)該在適度輕緩基礎(chǔ)上具有最小傷害性，體現(xiàn)對青少年的人道和寬容。
第三，違法犯罪青少年處理后的保全發(fā)展，幫助教育。此措施之根本目的在于強化青少年與社會的互動，加強其社會支持的獲得，避免其因社會聯(lián)系薄弱而被邊緣化直至被社會拋棄。保全發(fā)展的具體措施包括但不限于：前科封存制度、身份信息保密制度、非監(jiān)禁刑、相對寬松的監(jiān)外執(zhí)行、減刑、假釋制度、教育權(quán)的適當(dāng)延續(xù)、死刑的絕對禁止與無期徒刑的相對禁止、等等。教育幫助的具體措施包括但不限于：法律教育、職業(yè)技能培訓(xùn)、就業(yè)安置與幫扶、生活困窘的救濟、重要信息的通告、心理的疏導(dǎo)、矯治與輔導(dǎo)、社區(qū)矯正、公共活動的參與、社區(qū)居住者的溝通交流的促進等等。一定程度上看，保全發(fā)展、教育幫助既是違法犯罪青少年處理后的措施，也是對青少年的福利照顧、預(yù)防措施。
需要說明的是，上述縱向邏輯維度的三個層次之措施并不是截然分開的，如福利照顧、力求預(yù)防之相關(guān)措施就貫穿于青少年教育幫助與犯罪預(yù)防模式的全程，需要我們在實際操作中根據(jù)情況對上諸措施有所取舍或整合。
四、結(jié)語
重點青少年群體教育幫助和犯罪預(yù)防工作模式的構(gòu)建是一個宏大而復(fù)雜的命題。筆者不能從諸多的實踐操作中總結(jié)出一套細微具體較小地域范圍較少部門組織即可行之有效的工作模式，因為重點青少年群體的教育幫助和犯罪預(yù)防工作需要國家、社會、家庭等多主體的參與和努力。筆者只能從宏觀的視野，在提出該模式構(gòu)建的目標(biāo)理念和理論依據(jù)的前提下，大而化之地設(shè)想出比較粗糙的工作模式，以期拋磚引玉，助益實踐。
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通過專項工作，在全縣教育系統(tǒng)黨員干部職工中不斷增強遵紀(jì)守法、履職盡責(zé)的意識；切實規(guī)范權(quán)力運行，把權(quán)力關(guān)到制度的籠子里；堅決查辦和曝光典型案件，強化警示教育作用；有效開展教檢共建，建立和完善預(yù)防職務(wù)犯罪的長效機制。
（二）任務(wù)
1.各單位要根據(jù)工作特點，認(rèn)真查找本單位在2009年以來的教育專項資金投入及管理使用、學(xué)?；A(chǔ)設(shè)施建設(shè)（新建、改擴建、維修改造等建設(shè)項目）、辦公和教學(xué)物資設(shè)備采購等方面存在的問題，如實匯報情況、填報數(shù)據(jù)，及時治理整改，并從中吸取教訓(xùn)，加強自律。
2.各單位要認(rèn)真開展警示教育活動，把警示教育作為職務(wù)犯罪預(yù)防工作的基礎(chǔ)工程和靈魂工程，采取專題講座、集中培訓(xùn)、參觀警示教育基地等多種形式，增強警示教育的針對性和實效性。
3.各單位要加強職務(wù)犯罪易發(fā)多發(fā)的重點領(lǐng)域、重要環(huán)節(jié)、重要崗位、重點人員的管理和監(jiān)督，認(rèn)真梳理權(quán)力，查找漏洞。建立和完善廉潔自律及預(yù)防職務(wù)犯罪的各項規(guī)章制度，建立健全內(nèi)部制約和監(jiān)督機制。
4.各單位要建立預(yù)防職務(wù)犯罪領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任、部門責(zé)任、崗位責(zé)任“三位一體”的責(zé)任體系，形成上下貫通、條塊結(jié)合，系統(tǒng)抓、抓系統(tǒng)，具體抓、抓具體，形成一環(huán)扣一環(huán)，一級抓一級的工作機制。
二、時間和步驟
（一）時間
此次預(yù)防職務(wù)犯罪專項工作為期10個月，從2014年2月末開始至12月末結(jié)束。
（二）步驟
第一階段：動員部署、警示教育（2月末至3月末）。
一是及時召開動員部署大會，對預(yù)防職務(wù)犯罪專項工作進行全面動員部署，讓廣大黨員干部職工了解和掌握專項工作時間、內(nèi)容、方法、范圍等。二是適時開展警示教育。請縣檢察院領(lǐng)導(dǎo)專家作專題警示報告，結(jié)合檢察機關(guān)查辦的重大典型案例，加強反腐倡廉警示教育，不斷加強和提高全體黨員干部職工依法行政、廉潔自律自覺性，從源頭上減少職務(wù)犯罪的發(fā)生。
第二階段：自查自糾、依法查處（4月初至6月末）。
一是摸清底數(shù)。各單位要積極配縣檢察院，對本單位2009年以來的教育專項資金投入及管理使用、學(xué)?；A(chǔ)設(shè)施建設(shè)（新建、改擴建、維修改造等建設(shè)項目）、辦公和教學(xué)物資設(shè)備采購等重點環(huán)節(jié)進行全面梳理，摸清底數(shù)、查找問題。二是發(fā)現(xiàn)線索。對專項工作中發(fā)現(xiàn)的問題線索，要認(rèn)真整理，明晰定性。對違紀(jì)政紀(jì)的要移交紀(jì)檢監(jiān)察部門嚴(yán)肅處理，對已經(jīng)涉嫌職務(wù)犯罪的要立即移送檢察機關(guān)依法立案查處，遏制職務(wù)犯罪的發(fā)展蔓延。
第三階段：強化管理、依法查處（7月初至9月末）。
一要嚴(yán)肅查辦案件。要突出重點，嚴(yán)肅查處在教育專項資金使用和管理過程上虛報冒領(lǐng)、虛列支出、貪占私分的行為；在基礎(chǔ)工程建設(shè)領(lǐng)域虛假招標(biāo)、違規(guī)審批、的行為；亂收費，私設(shè)“小金庫”行為；在辦公和教學(xué)物資設(shè)備采購中管理不嚴(yán)，監(jiān)督不力，導(dǎo)致暗箱操作，收受商業(yè)賄賂的行為；各類學(xué)校（幼兒園）在招生錄取過程中，利用職權(quán)違規(guī)收費，從中謀取私利的行為。二是要準(zhǔn)確把握界限。要本著重在治本、重在預(yù)防、重在制度建設(shè)的基本原則，在專項工作中注意區(qū)分管理混亂與私分挪用、工作失誤與失誤瀆職之間的界限。
第四階段：建章立制、完善制度（10月初至12月末）。
按照《關(guān)于實行黨風(fēng)廉政建設(shè)責(zé)任制的規(guī)定》等黨紀(jì)法規(guī)，圍繞實現(xiàn)崗位職責(zé)和職務(wù)行為的規(guī)范化和法治化，各單位要制定完善預(yù)防職務(wù)犯罪制度體系。重點查找制度弊端、管理漏洞、失控環(huán)節(jié)，有針對性地健全防控機制。在工作規(guī)范、權(quán)力監(jiān)督等方面，加強預(yù)防，堅持用制度管權(quán)管事管人。
年末，預(yù)防職務(wù)犯罪專項工作領(lǐng)導(dǎo)小組將對各單位制度建設(shè)情況進行驗收，各單位要將此次專項工作的相關(guān)材料及時歸檔備案。
三、工作要求
（一）加強領(lǐng)導(dǎo)、精心組織
成立縣教育局、縣人民檢察院預(yù)防職務(wù)犯罪工作領(lǐng)導(dǎo)機構(gòu)，共同協(xié)作，共同推動。各單位主要領(lǐng)導(dǎo)要高度重視，加強領(lǐng)導(dǎo)，親自過問，認(rèn)真落實，切忌走過場，確保預(yù)防職務(wù)犯罪專項工作順利開展。專項工作要與群眾路線教育實踐活動緊密結(jié)合，把糾正“”問題作為專項活動的重要內(nèi)容。
（二）加強聯(lián)系、密切配合
要建立領(lǐng)導(dǎo)機構(gòu)的例會制度。不定期召開聯(lián)席會議，及時溝通工作開展情況，了解存在的問題，研究部署下一階段的工作任務(wù)，協(xié)調(diào)處理專項工作中的重大問題。建立聯(lián)絡(luò)員制度，負(fù)責(zé)會議組織、情況匯報、數(shù)據(jù)匯總、線索移送及日常工作聯(lián)系協(xié)調(diào)等。
（三）加強宣傳、務(wù)求實效
中圖分類號：K528 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：1000－2529(2011)06－0064－05
禁止令是我國刑法發(fā)展的一項重要制度創(chuàng)新?！缎谭ㄐ拚?八)》對刑法典第三十八條、第七十二條進行了修改，法院對于判處管制和宣告緩刑的罪犯，可以同時禁止犯罪分子在執(zhí)行期間從事特定活動，進入特定區(qū)域、場所，接觸特定的人。由于修改內(nèi)容過于簡單，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部出臺了《關(guān)于對判處管制、宣告緩刑的犯罪分子適用禁止令有關(guān)問題的規(guī)定(試行)》(以下簡稱《規(guī)定》)。2011年5月1日《刑法修正案(八)》施行后不久，禁止令就出現(xiàn)在上海、江蘇、浙江、河南等地法院的刑事判決中，適用案件涉及盜竊、挪用資金、販賣、交通肇事等，禁止令內(nèi)容不一而足，然而，這些裁決是否真正體現(xiàn)了禁止令的實質(zhì)精神和立法初衷，須加以深究。如何界定我國禁止令的法律性質(zhì)，理解和把握禁止令的制度內(nèi)容，合法又合理地實際適用和執(zhí)行，是司法機關(guān)面臨的一項新的重要課題。
一、禁止令的保安處分性質(zhì)
世界各國刑法呈現(xiàn)出刑罰輕緩化和非監(jiān)禁化的趨勢，保安處分的刑法化成為其風(fēng)向標(biāo)。與國外成熟完善的保安處分體系相比，我國還沒有建立保安處分制度，但也有著不少具有保安性質(zhì)的處罰措施。近些年來，勞動教養(yǎng)的立法呼聲很高，卻“千呼萬喚始未出”。而禁止令從《刑法修正案(八)》中“脫穎而出”，成為我國保安處分刑法化的一塊“試金石”。禁止令的出現(xiàn)，是否意味著我國一直處于法律缺失狀態(tài)的保安性處罰措施在刑法中得以“正名”?禁止令對于我國保安處分刑法化的意義何在?我國傳統(tǒng)的一元化刑罰結(jié)構(gòu)是否由此轉(zhuǎn)向刑罰與保安處分并存的二元化結(jié)構(gòu)?對此需要進一步探討。
1.保安處分與保安性處罰措施
在國外刑法理論中，保安處分是指由法院依據(jù)刑事法律的規(guī)定，以實施危害行為、具有人身危險性的犯罪分子為對象，以預(yù)防犯罪和保護社會為目的，以矯正、感化、醫(yī)療、禁戒等為手段，用以補充或者代替刑罰的矯治改善或者監(jiān)禁隔離的安全措施。作為一種刑事政策和刑法制度，保安處分不僅為西方國家刑法普遍接納，并在相當(dāng)程度上被視為刑法規(guī)范化、現(xiàn)代化的標(biāo)志。關(guān)于刑罰與保安處分的關(guān)系，是新派和舊派爭論最多的問題。舊派主張刑罰與保安處分二元論，而新派則主張刑罰與保安處分一元論，保安處分的理論發(fā)展也經(jīng)歷了從二元化到一元化的發(fā)展過程。然而，隨著刑法學(xué)新舊學(xué)派的融合，基于人權(quán)保障和社會防衛(wèi)雙重價值的保安處分更多地滿足了多元化的社會實踐需求。20世紀(jì)后半期，新的一元論者也認(rèn)為，保安處分可以作為刑罰的補充或代替，與刑罰并科或選擇適用；根據(jù)改善的效果，若刑罰有效則用刑罰，保安處分有效則用保安處分，二者并用有效則用二者。“在今天的歐陸國家以及東方的一些國家和地區(qū)，已經(jīng)很難分清楚一元論還是二元論，而是兩者相互滲透，相互影響，取長補短，合二為一?！?/p>
在國內(nèi)學(xué)界，對于保安處分的性質(zhì)，刑法學(xué)界認(rèn)識殊異，有的主張保安處分是行政措施性質(zhì)的刑事處分；有的主張保安處分為刑法上的行政處分；也有的認(rèn)為保安處分系行政性質(zhì)的處分；但更多地主張保安處分是刑事制裁的一部分。之所以出現(xiàn)理論分歧，原因就在于我國刑法尚未確立保安處分制度。各種具有保安性質(zhì)和部分功能的處罰措施如勞動教養(yǎng)、少年管教、工讀教育、強制醫(yī)療、強制戒除、強制治療、強制留場作業(yè)、收容遣送、沒收處分、吊銷營業(yè)執(zhí)照、禁止職業(yè)、撤銷駕駛許可、注銷城市戶口等，散見于刑事、行政法律法規(guī)及政策文件中。與國外保安處分相比，我國保安性處罰措施的目的雖然也是預(yù)防犯罪與保護社會，也具有矯治改善與監(jiān)禁隔離的功效，但欠缺刑法上保安處分所應(yīng)具備的條件和特征：一是沒有被系統(tǒng)、明確地規(guī)定于刑法或單行法律中，而且散亂無章。沒有形成完整的體系；二是與刑罰一樣關(guān)注行為的客觀社會危害，不同程度地忽視對行為人的人身危險性予以評價；三是不構(gòu)成與刑罰的直接關(guān)聯(lián)，不能與刑罰并科、選科或代科適用；四是宣告者不是法院，而是行政執(zhí)法人員等。因此，我國的保安性處罰措施充其量可認(rèn)為其有若干保安性的特征，但不屬于刑法意義上的保安處分。
2.禁止令是刑法意義上的保安處分
國內(nèi)外民事法律中也存在禁止令的法律形式。在英美法中，禁止令也稱禁令、強制令，其肇始含義是停止侵權(quán)，是指在訴訟過程中，侵權(quán)明顯成立的，法院要求侵權(quán)當(dāng)事人實施某種行為或一系列行為，或禁止一定行為的命令。我國的臨時禁止令屬于程序法中的一項制度，規(guī)定于《專利法》、《商標(biāo)法》、《著作權(quán)法》及配套性規(guī)范文件中。可見，民法上的禁止令實質(zhì)上是在民事訴訟中的臨時救濟手段，與《刑法修正案(八)》規(guī)定的禁止令含義完全不同。
關(guān)于刑法中禁止令的性質(zhì)，最高人民法院相關(guān)負(fù)責(zé)人在答記者問時指出：“禁止令不是一種新的刑罰，而是對管制犯、緩刑犯具體執(zhí)行監(jiān)管措施的革新。”有人將禁止令界定為人民法院為了實現(xiàn)預(yù)防犯罪的目的，根據(jù)罪犯的犯罪事實，依法要求罪犯在管制、緩刑考驗期內(nèi)必須遵循的“義務(wù)”。實際上，根據(jù)《規(guī)定》第一條，禁止令既不是一個新的刑種，也不是一種新的非刑罰處罰方法，也不是一種非監(jiān)禁刑的執(zhí)行方式，也不僅僅是管制監(jiān)督、緩刑考驗的補充性義務(wù)，而是一種刑法意義上的保安處分。與國外保安處分的性質(zhì)相同，都是一種刑事司法處分，即由刑法予以規(guī)定，由法院予以裁量宣告，適用刑事訴訟程序。在國外，保安處分大致有剝奪自由的保安處分、限制自由的保安處分、財產(chǎn)保安處分三類：(1)剝奪自由的保安處分，包括治療監(jiān)護、強制禁戒、強制治療、強制工作、保安監(jiān)禁、感化教育；(2)限制自由的保安處分，包括保護觀察、更生保護、限制居住、驅(qū)逐出境、禁止出入特定場所、剝奪駕駛許可、禁止執(zhí)業(yè)；(3)財產(chǎn)保安處分，包括善行保證處分、沒收處分。比較來看，我國的禁止令屬于限制自由性質(zhì)的保安處分。其中，《規(guī)定》第三條第一、二、三款規(guī)定的禁止進入某類區(qū)域、場所與禁止出入特定場所處分相類似；第四條規(guī)定的禁止接觸某類人員、第三條第四款規(guī)定的禁止從事高消費活動與保護觀察處分相類似；第五條規(guī)定禁止從事某項活動與禁止執(zhí)業(yè)處分相類似。
作為刑法意義上的保安處分，禁止令與刑罰之間的關(guān)系不能以“一元主義”或“二元主義”的角度進行嚴(yán)格界分。禁止令與判處的管制、宣告的緩刑之間屬于并存、主輔、互補的關(guān)系。第一，禁止令在法院判處管制、宣告緩刑同時作出，并不附
屬于管制、緩刑制，而是與之同時并存且相互獨立的。實踐中，不能因過于強調(diào)禁止令的作用而將其與刑罰混淆，將刑罰所擔(dān)負(fù)的預(yù)防犯罪任務(wù)由禁止令來替代。第二，禁止令與管制、緩刑在刑法地位上屬于主輔關(guān)系，前者依存于后者、不能脫離后者而單獨實施。也就是說，法院只有對被判處管制和宣告緩刑的罪犯才能適用禁止令，不能單獨適用禁止令，也不能在判處其他刑罰時適用禁止令。第三，禁止令與管制、緩刑的功能是互補的。刑法第三十九條、第七十五條對罪犯在管制和緩刑考驗期內(nèi)應(yīng)當(dāng)遵循的一般性義務(wù)作出了明確規(guī)定，而禁止令是法官根據(jù)法律授權(quán)，結(jié)合案件具體情況，要求特定的罪犯在履行一般義務(wù)的基礎(chǔ)上再履行一定的“補充性”義務(wù)。禁止令管制、緩刑的監(jiān)督和考驗內(nèi)容進行了補充，強化了后者的執(zhí)行力度，管制、緩刑的實施效果要靠禁止令的執(zhí)行才能得以實現(xiàn)；反過來，禁止令的實施也要以刑罰強制威懾力進行保障，否則也難以執(zhí)行和達到預(yù)防目的。
二、禁止令的人身危險性根據(jù)
禁止令的根據(jù)就是法院對行為人處以禁止令的條件或依據(jù)。作為一種保安處分，禁止令針對犯罪人的人身危險性而采取的防衛(wèi)政策，“在決定適用保安處分時，其目的僅僅且只能是為了預(yù)防具有特定危險的人實施犯罪，也即適用保安處分只是為了使人們所擔(dān)心的犯罪不致發(fā)生”，而并不追求威懾或一般預(yù)防目的。不可否認(rèn)，保安處分也可以產(chǎn)生某種威懾作用，但如果為了追求這種威懾的效果，無限制地使用國家的強制力，就會有擴大適用甚至濫用保安處分的危險，導(dǎo)致與適用保安處分的初衷相違背。當(dāng)然，不同保安處分的具體適用條件是不同的，各自都有其特定的人身危險性根據(jù)及其評判標(biāo)準(zhǔn)。從禁止令的相關(guān)規(guī)定來看，其所適用的對象人身危險性較小，一般不會再次實施危害社會的行為，不需要剝奪其人身自由，但仍然必要對其人身自由進行適當(dāng)?shù)募s束，以防止其危害社會。因此，在斟酌是否宣告禁止令時，要根據(jù)對犯罪分子的犯罪情況和個人情況的綜合分析，準(zhǔn)確判斷其有無再次危害社會的人身危險性，進而作出決定，而不能片面依據(jù)其所犯罪行客觀危害的大小決定是否適用禁止令。從立法精神看，禁止令的主要目的在于強化對犯罪分子的有效監(jiān)管，促進其教育矯正，防止其再次危害社會。其禁止性規(guī)范的特性也決定了其主要功能在于防衛(wèi)社會而非教育矯正。因此，應(yīng)重點考慮行為人可能給社會安全和秩序帶來的危險，而教育矯治的可能性因素則屬于次要考慮的因素，但也不能完全忽視。
當(dāng)然，適用保安處分有其自身的困難――人身危險性的判斷過于主觀，導(dǎo)致了各國的立法規(guī)定過于原則，人身危險性的可控性差，人權(quán)保障不足。我國目前未規(guī)定保安處分的重要原因在于人們對保安處分適用存在濫用權(quán)力的擔(dān)憂，而將人格評估引入保安處分中，濫用保安處分的可能被大大降低。因此，解決好人身危險性評估問題是禁止令適用的關(guān)鍵所在。如德國刑法典就將人格作為評估人身危險性的根據(jù)，該法典第六十七條規(guī)定：處分要先于刑罰執(zhí)行，法院可以根據(jù)處分目的實現(xiàn)的需要命令刑罰先于處分。但是法院可以根據(jù)行為人的人格作出變更。從人格角度把握人身危險性，一方面堅持從人格視角分析行為人的人身危險性大小，另一方面根據(jù)行為人人格的特殊表現(xiàn)即行為人人格特殊性直接認(rèn)定人身危險性有無。國外的人格評估主要針對需要進行治療處分、禁絕處分、少年保護、保安監(jiān)置的人。在我國，也有不少學(xué)者主張將人格引入保安處分，用人格去評估人身危險性。應(yīng)當(dāng)說，人格評估將會為我國保安處分的刑法化提供可行性根據(jù)和發(fā)展空間。
對于禁止令來說，其所適用的對象是對判處管制、宣告緩刑的犯罪分子，大多是具有典型犯罪人格的犯罪人，將人格引入禁止令適用當(dāng)中，對需要適用禁止令的人進行人格調(diào)查和評估，應(yīng)當(dāng)是可行的。根據(jù)《規(guī)定》第二條的要求，法院宣告禁止令，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪分子的犯罪原因、犯罪性質(zhì)、犯罪手段、犯罪后的悔罪表現(xiàn)、個人一貫表現(xiàn)等情況，充分考慮與犯罪分子所犯罪行的關(guān)聯(lián)程度，有針對性地決定禁止令的適用。2009年“兩院兩部”《關(guān)于在全國試行社區(qū)矯正工作的意見》也指出，法院要依法充分適用非監(jiān)禁刑罰和非監(jiān)禁刑罰執(zhí)行措施，對依法可能適用非監(jiān)禁刑罰的被告人，在審理中可以委托司法行政機關(guān)進行審前社會調(diào)查，對擬判監(jiān)外執(zhí)行的被告人開展調(diào)查評估，在調(diào)查基礎(chǔ)上提出是否適宜納入社區(qū)矯正的建議，為法院適用非監(jiān)禁刑罰提供參考依據(jù)。關(guān)于人格的評估方法，我國臺灣學(xué)者的研究比較成熟，如蘇俊雄將危險性、犯罪傾向性的預(yù)測方法歸納為：直覺預(yù)測法；統(tǒng)計預(yù)測法；臨床學(xué)預(yù)測法。概括來說，應(yīng)采取定性與定量相結(jié)合的評估方法。所謂定性評估實際上是一種經(jīng)驗評估，除了考慮前科因素，還應(yīng)當(dāng)考慮行為人的其他主要經(jīng)歷、生活環(huán)境、一貫表現(xiàn)等；所謂定量評估，是指有關(guān)司法人員借助于專門的科學(xué)測量方法測量行為人的人格，作為定性評估的客觀驗證依據(jù)。通過定性與定量方法有機結(jié)合，科學(xué)評估禁止令的適用對象是否是具有典型犯罪人格的人、是否是具有人格的人、是否是具有病態(tài)人格的人、是否是存在人格障礙的人，以提高人身危險性的評估精度，才能使禁止令得以正確適用和執(zhí)行。
三、禁止令的基本原則
禁止令的基本原則就是貫穿和指導(dǎo)禁止令制定、適用和執(zhí)行全過程的基本準(zhǔn)則。各國刑事立法對禁止令的原則性規(guī)定并不相同，如意大利刑法典規(guī)定了保安處分的法定性原則，德國刑法典則規(guī)定了均衡性原則，國內(nèi)學(xué)界對保安處分的適用原則也有不同的認(rèn)識。綜合分析，禁止令的基本原則應(yīng)包括：法定性原則、必要性原則、相當(dāng)性原則。
1.法定性原則
李斯特曾說：“罪刑法定是刑事政策不可逾越的鴻溝”。法國刑法學(xué)家安塞爾也指出：“社會防衛(wèi)運動首先堅決維護罪刑法定原則，反對專斷的行政處分，……只有法官才有權(quán)宣布出發(fā)，司法干預(yù)的同時要建立一種法定的訴訟程序?！眹鴥?nèi)也有學(xué)者認(rèn)為，所謂保安處分的法定性原則，是指誰在何等條件下依照何種程序適用何種保安處分，均必須在法律中明確加以規(guī)定。我國臺灣地區(qū)2006年修正《刑法》第一條規(guī)定：“行為之處罰，以行為時之法律有明文規(guī)定者為限。拘束人身自由之保安處分，亦同?！北０蔡幏址ǘㄔ瓌t是罪刑法定原則在保安處分領(lǐng)域的延伸和運用，其價值就在于“限制國家運用保安處分的公權(quán)力，防止保安處分的擅斷和濫用，保障公民的權(quán)利”。對于禁止令來說，法定性原則也是其保持確定性和穩(wěn)定性、保障公民基本人權(quán)的要求，避免犧牲公民權(quán)利去追求高度的預(yù)防效果。法定性原則要求禁止令的適用對象、適用條件、執(zhí)行期限、法律后果、程序內(nèi)容等都必須以成文法的形式明確規(guī)定。盡管禁止令的根據(jù)在于適用對象的人身危險性，必須以其犯罪行為為前提條件，即通過行為人的客觀行為表現(xiàn)判斷其人身危險性大小，而不能以預(yù)防犯罪為借口而突破法律的限制，完全不顧行為人有無客觀的危害行為而任意適用處分措施，這是堅守罪刑法定基本原則的底線要求。
須指出，保安處分的法定性原則也不能完全等同于罪刑法定原則，由于保安處分的根據(jù)在于人身危險性，具有可變性
和難預(yù)測性，其目的也在于教育和預(yù)防，因此，保安處分的法定性是相對的，而不是絕對的。如我國臺灣地區(qū)2006年的修正《刑法》雖然確立了法定主義原則，但并非將所有的保安處分措施都嚴(yán)格置于法定原則下，而是采用了較為靈活的方式：拘束人身自由的保安處分遵循法定主義，而非拘束人身自由的保安處分則可以靈活適用。對于刑法中的禁止令來說，也是如此，其雖不像刑罰那樣具有強烈的懲罰性，但它同樣涉及對人的自由或其他權(quán)利的剝奪。為了防止禁止令被濫用而危及人的權(quán)利和自由，立法應(yīng)對禁止令的適用設(shè)置比較嚴(yán)格的法定條件。另一方面，禁止令作為一種保安處分，其最終目的仍然在于對犯罪人改善教育和復(fù)歸社會，該處分應(yīng)當(dāng)有利于受處分人對社會適應(yīng)，不至于與社會脫節(jié)而再度犯罪。因此，在堅持法定主義的前提下，禁止令還應(yīng)具有相當(dāng)?shù)撵`活性，可適用于紛繁復(fù)雜的各種情形以對癥下藥，否則很難達到特別預(yù)防和社會防衛(wèi)的目的。
從禁止令的法定性原則出發(fā)，可進一步衍生出適用處分明確性原則和相對不定期原則。(1)處分明確性原則。即刑事法律對禁止令的基本制度諸如適用對象、適用條件、種類及使用和執(zhí)行的程序等做出具體的、明確的規(guī)定，杜絕禁止令的濫用和法外實行禁止令。由于《刑法修正案(八)》對禁止令的規(guī)定過于原則，《規(guī)定》對禁止令的理解和適用作了較為全面、明確的規(guī)定?？紤]到禁止令系新設(shè)制度，為了更好適應(yīng)具體案件的復(fù)雜情況，《規(guī)定》還設(shè)置了“兜底條款”。對此模糊性規(guī)定，在配套性制度缺乏、實踐經(jīng)驗不足的情況下，必須慎重地進行適用，不能任意進行擴大解釋。對于有關(guān)法律法規(guī)已經(jīng)明確禁止的內(nèi)容，不能再通過禁止令的形式予以禁止，如不能作出“禁止吸食”或作出“禁止駕駛機動車”的禁止令等。此外，《規(guī)定》在如何具體執(zhí)行禁止令、如何監(jiān)督禁止令實施方面仍規(guī)定得不夠詳細，可操作性不強，社區(qū)矯正組織、相關(guān)行政部門、生產(chǎn)經(jīng)營單位及其他相關(guān)人員在執(zhí)行禁止令上有哪些權(quán)利、承擔(dān)何種法律義務(wù)、違反監(jiān)督義務(wù)應(yīng)如何追責(zé)也沒有明文規(guī)定。顯然，禁止令的實現(xiàn)僅靠強化被告人的自我報告義務(wù)是遠遠不夠的，禁止令判決后的執(zhí)行措施和程序也是必須加以明確規(guī)定的內(nèi)容。(2)相對不定期原則。前面指出，保安處分的法定性是相對的，其具體表現(xiàn)之一，罪刑法定主義嚴(yán)格排斥不定期刑，而國外立法中的保安處分并不排斥不定期刑(不定期處分)。在保安處分理論中，不定期原則是指刑法對保安處分期間不作明確規(guī)定，根據(jù)矯正、消除人身危險性的難易程度來確定受處分人應(yīng)當(dāng)適用的處分期間長短。不少國家刑法中的保安處分采取絕對不定期原則，對保安處分的上下限完全不作規(guī)定，法官依照其自由裁量權(quán)決定處分的期間。然而，罪刑法定原則的派生原則之一是排斥不定期刑，絕對不定期則有悖于處分相對法定主義。因此，《規(guī)定》第六條采取了相對不定期原則，規(guī)定了禁止令相對確定的期限。所謂相對不定期原則，是指刑法對保安處分的上限或者下限作出規(guī)定，法官在法定期限內(nèi)裁量決定處分的期間。比較而言，相對不定期保安處分兼顧其靈活性和人權(quán)保障的需要，有效防止國家公權(quán)力極度膨脹，也不違背法定性原則。
2.必要性原則
必要性原則又稱為最后手段性原則，其基本含義是在一切非刑罰手段可以控制違法行為時，就不應(yīng)當(dāng)以刑法作為其反應(yīng)方式。在保安處分的適用中，法官可以根據(jù)行為人的人身危險性的大小，決定是否對行為人適用保安處分。法官判斷行為人的人身危險性也不是任意的，有其判斷的尺度。國家不能為了法律效果的有效性和目的性，而沒有限制地利用國家的強制力，最終達到防衛(wèi)社會免受潛在的犯罪行為人的不法侵害的目的。如《德國刑法典》第六十三條、第六十四條就規(guī)定，只有當(dāng)行為人在行為時無責(zé)任能力或限制責(zé)任能力，法官在對行為人及其行為進行綜合考量之后，如果認(rèn)為行為人還有繼續(xù)實施違法行為因而對公眾仍然具有危險性的，才可以科處行為人適當(dāng)?shù)谋０蔡幏?。因此，對于禁止令來說，首先，只有在基于社會防衛(wèi)和消除被處分人的人身危險性所必需，且為社會倫理所允許的前提下才能適用。在決定適用禁止令之前，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用教育治療方法，在后者不能達到效果時，再考慮適用禁止處分。其次，由于禁止令依附于管制和緩刑，而管制和緩刑是非監(jiān)禁刑，適用于罪行較輕的罪犯。根據(jù)罪責(zé)刑相一致原則，禁止令對罪犯自由、權(quán)利的限制應(yīng)有限度，要與其刑事責(zé)任相適應(yīng)、相匹配，不能對罪犯基本的權(quán)益過度限制，不能對其生產(chǎn)、生活造成重大影響，防止造成刑罰過度、過剩的局面。其三，法院作出禁止令時必須在法定的范圍內(nèi)充分考慮執(zhí)行的實際需要和刑事司法的實際承受力，如果禁止令因沒有可操作性而無法執(zhí)行，或者因執(zhí)行成本過高而難以執(zhí)行，無法做到令行禁止，即使有利于預(yù)防犯罪，也不能作出此種禁止令。
3.相當(dāng)性原則
相當(dāng)性原則又可稱比例原則、適當(dāng)處分原則、處分均衡原則，是指“為抗制犯罪所運用的法律手段須與其所保護的法益處于相當(dāng)、對等的關(guān)系?！睂τ诒０蔡幏謥碚f，相當(dāng)性原則是指適用的保安處分的種類和輕重，必須與被科處保安處分之人的違法行為的性質(zhì)、人身危險性程度、犯罪預(yù)防目的相適應(yīng)、相均衡，或者說，作為針對行為人的特別危險性而提出的防衛(wèi)措施，不得與其所欲防衛(wèi)的危險程度及所預(yù)期的預(yù)防目的不成比例，以防止保安處分被人為地濫用于犯罪預(yù)防，任意侵犯人權(quán)?！兜聡谭ǖ洹返诹l明確規(guī)定了保安處分的適當(dāng)性原則，“如判處矯正及保安處分與行為人的行為的嚴(yán)重性、將要實施的行為以及由行為人所引起的危險程度不相適應(yīng)，不得科處。”依據(jù)相當(dāng)性原則，禁止令的具體措施應(yīng)與特定的犯罪危險人相適應(yīng)，每一處分方式都有其特定的對象，每一犯罪分子都有與其相對應(yīng)的處分方式。法院要全面權(quán)衡被處分人過去的和將來的人身危險的各種具體情節(jié)、事實及危害性，使受處分的嚴(yán)厲性不超出與之相適應(yīng)的程度。同時，法院在作出保安處分時必須權(quán)衡犯人的前科種類、數(shù)目及其嚴(yán)重程度以及其未來可能的社會危險性，以使保安處分所加予受處分人的負(fù)擔(dān)不會超出其行為的危險性，防止保安處分被人為地濫用于犯罪預(yù)防，任意侵犯人權(quán)。
四、禁止令的執(zhí)行程序
國外刑法中的保安處分制度都有一套法定的訴訟程序。一般來說，保安處分的科處是通過普通刑事訴訟程序進行的。但對于限制或剝奪人身自由的措施，有些國家還規(guī)定了較為嚴(yán)格的程序：如在德國，保安監(jiān)禁有自己的獨立程序。在庭審過程中，被告人可以自己發(fā)表對案件的看法、提供有關(guān)證據(jù)。由州法院審理的，必須為被告人指定辯護人；對是否科處收容于戒除癮癖機構(gòu)尚存疑慮的，在陪審法庭審理時也應(yīng)當(dāng)為被告人指定辯護人。同樣，被告人對保安處分判決不服的，也可以提出上訴。相對來說，我國保安性處罰措施的規(guī)定大都側(cè)重于實體性內(nèi)容，程序性規(guī)定相當(dāng)薄弱。有的盡管做了程序性規(guī)定，但過于簡單，且與司法程序的正當(dāng)性要求相差甚遠，從而使當(dāng)事人的合法權(quán)益無法得到保障。
較之以前的保安性處罰措施，禁止令的執(zhí)行程序制度有
在風(fēng)險社會下，人民對于司法的公正性和有效性有著更高的要求，對于刑事案件中不同主體的處遇也有著極高的期待。刑事被害人作為司法制度下應(yīng)該著重保護的群體卻常常在刑罰執(zhí)行中遭受冷遇。這也正是在現(xiàn)實社會中被害人頻繁上訪，涉訴案件增多的原因之一。因此，為了維護司法的有效性，在對被害人的利益保障上應(yīng)該出臺相應(yīng)的制度來保障司法效力。這樣也能夠有效的降低社會管理壓力，維護社會的穩(wěn)定。
（二）風(fēng)險社會下的被害人社會保障制度的建立有利于預(yù)防和控制犯罪
對于刑事被害人的犯罪預(yù)防是提出并建立被害人社會保障制度的出發(fā)點。法律的目的在于犯罪懲治與對于潛在犯罪行為的威懾。從某種程度上說，法律的威懾作用能夠有效的防控犯罪的發(fā)生。因此，被害人社會保障制度的建立能夠從根源上阻卻被害人在尋求私立救濟的過程中所帶來的社會風(fēng)險，有效的預(yù)防被害人犯罪的發(fā)生。在對被害人的事后救濟方面，建立完備的被害人社會保障制度能夠使被害人在物質(zhì)和精神上得到滿足，因此此項制度能夠達到事前預(yù)防與事后救濟的完美契合，有效降低社會風(fēng)險，減輕社會管理壓力，實現(xiàn)社會創(chuàng)新管理目的。
二、被害人社會保障制度的建立對社會管理創(chuàng)新的重要意義
（一）有利于促進民和以解決刑事被害人利益問題
國家的安定團結(jié)是社會發(fā)展的基礎(chǔ)條件，人民生活的穩(wěn)定和諧是創(chuàng)新社會管理的重大目標(biāo)。因此，刑事被害人社會保障制度的建立給被害人的損害賠償提供了保障。社會制度的完善和發(fā)展有利于推動社會立法和完善刑事訴訟法，只有在法律層面上對被害人提供保障才能使被害人在受害后心理上產(chǎn)生安全感。因此，刑事被害人社會保障制度的建立是全面恢復(fù)被害人受損權(quán)利的重要措施。
（二）有助于維護民權(quán)以保障刑事被害人的合法權(quán)利
在社會的法治管理進程中，由于在刑事被害人法律保障上的不完備，使得在對被害人訴訟地位和訴訟權(quán)利方面的保護存在缺陷。這種缺陷主要體現(xiàn)在以下三個方面：1.刑事被害人委托人權(quán)限的規(guī)定不明確。2.被害人申訴的條件過于嚴(yán)格。3.沒有賦予被害人精神損害賠償請求權(quán)。刑事被害人社會保障制度的建立是對刑事被害人訴訟地位與訴訟權(quán)利缺陷的彌補。在充分保障被害人的權(quán)利方面，被害人社會保障制度對于刑事被害人的委托人的權(quán)限做出了明確的規(guī)定，放寬了被害人申訴的條件，保障了刑事被害人精神損害賠償?shù)恼埱髾?quán)利。
一年來，自貿(mào)區(qū)檢察室委托浦東新區(qū)人民檢察院管理，行使包括辦理自貿(mào)試驗區(qū)內(nèi)的刑事犯罪、民事行政檢察、開展職務(wù)犯罪預(yù)防、參與自貿(mào)試驗區(qū)有關(guān)法律制訂活動以及有關(guān)法律政策適用特殊性研究等七項職能。
自貿(mào)區(qū)檢察室探索創(chuàng)新自貿(mào)區(qū)可復(fù)制可推廣的司法保障實踐，取得初步成果：共辦理涉自貿(mào)試驗區(qū)各類刑事案件55件68人；其中受理批捕20件24人，受理35件44人，涉及逃匯、職務(wù)侵占、合同詐騙、票據(jù)詐騙、信用卡詐騙、銷售假冒注冊商標(biāo)商品等罪名，還辦理了與自貿(mào)試驗區(qū)內(nèi)貿(mào)易、金融領(lǐng)域相關(guān)聯(lián)的案件。自貿(mào)區(qū)檢察室在審查一起合同詐騙案中發(fā)現(xiàn)，犯罪嫌疑人董某以其經(jīng)營的某公司名義與上游公司簽訂虛假融資合同，取得虛假的貨權(quán)憑證后與被害單位簽訂化工品購銷合同，向自貿(mào)試驗區(qū)內(nèi)某倉儲公司出具虛假貨權(quán)轉(zhuǎn)移單據(jù)，并與他人合謀私刻公章、開具虛假貨物入庫單，騙取被害單位貨款。針對該案反映出的保稅倉庫管理方式和銀行業(yè)風(fēng)險控制中的漏洞，檢察機關(guān)向自貿(mào)試驗區(qū)管委會、海關(guān)等部門提出加強監(jiān)管平臺建設(shè)和強化風(fēng)險控制檢察建議。
自貿(mào)區(qū)檢察室出臺并了《關(guān)于進一步加強服務(wù)保障自貿(mào)試驗區(qū)建設(shè)的若干意見》等指導(dǎo)規(guī)范性文件，形成了刑事案件法律適用、辦案銜接，檢察直接參與綜合監(jiān)管，與金融監(jiān)管機構(gòu)“兩法銜接”、與管委會、海關(guān)的預(yù)防監(jiān)管合作，與政法機關(guān)司法保障配合等符合自貿(mào)區(qū)法治需求的五項主要工作機制。開展《檢察機關(guān)服務(wù)保障自貿(mào)區(qū)的定位、作用與對策》等6項專項調(diào)研課題，對今后相關(guān)法律法規(guī)調(diào)整以及區(qū)內(nèi)檢察工作應(yīng)對提出指導(dǎo)性對策建議。
根據(jù)市檢察院日前對深化服務(wù)保障自貿(mào)區(qū)建設(shè)作出的部署，自貿(mào)區(qū)檢察室將繼續(xù)推動工作創(chuàng)新，促進自貿(mào)區(qū)建設(shè)符合國際慣例、自由開放、鼓勵創(chuàng)新的市場經(jīng)濟環(huán)境。
未成年人是國家的希望,他們的素質(zhì)很大程度上決定著社會未來的走勢,他們的成長關(guān)系著社會的和諧與進步,關(guān)系著民族的繁榮與昌盛。未成年人犯罪一直以來是全社會共同關(guān)注的焦點,也是一直困擾法學(xué)理論界和司法實踐部門的一個難題,同時也是構(gòu)建社會主義和諧社會的重要課題之一。通過分析新形勢下未成年人犯罪的變化,并從刑事處罰制度這一角度去研究未成年人犯罪的問題,從而去找到解決未成年人犯罪對策越來越顯得緊迫和重要,這對于我們法律專業(yè)的學(xué)者也是一次有意義的挑戰(zhàn)。
一、新形勢下未成年人犯罪的變化
隨著社會傳播媒體的空前發(fā)展,未成年人以敏感的心靈不斷地感受著時代的變化,他們在接受著社會新鮮事物不斷增長見識的同時,因其生理、心理的不成熟,未成年人犯罪也出現(xiàn)了一些新的特點,無論從犯罪動機、犯罪手段、犯罪形式等方面都發(fā)生了一些新的變化:
1.未成年人犯罪動機從享樂性向貪利性變化
這一方面是人類弱點的一種表現(xiàn),另一方面受市場經(jīng)濟的負(fù)面影響,未成年人看到了成年人對利益的追求的無節(jié)制性,一些人為了獲得利益,甚至不惜違法犯罪。未成年人受這種拜金主義、享樂主義等價值觀影響,其犯罪動機也多出于滿足物質(zhì)欲望,這種“貪利性”的犯罪動機,與教育不到位也有很大關(guān)系。
2.未成年人犯罪手段從簡單化向成人化變化
犯罪手段日趨成人化,方式多樣,作案手段殘忍。從生理學(xué)、心理學(xué)角度來看,未成年人身心發(fā)育尚未完全成熟,但是,從近些年來破獲的未成年人犯罪案件來看,其犯罪手段的危險性、復(fù)雜性等特征已經(jīng)接近甚至超過成人,讓人很難從再從作案手段上區(qū)分是成年人犯罪還是未成年人犯罪。伴隨著犯罪手段的成人化,未成年人犯罪的惡性程度也日趨提高,一些駭人聽聞的惡性案件,如殺父弒母案件、殺人碎尸案件、公然、案件等時有發(fā)生。
3.未成年人犯罪組織形式從單個性向團伙性變化。
20世紀(jì)80、90年代,我國青少年犯罪的形態(tài)開始改變單獨作案的傳統(tǒng)形式,轉(zhuǎn)而向團伙、聚眾的形式實施犯罪。《青少年與法》雜志編輯部于2007年12月組織了一次調(diào)查統(tǒng)計顯示,在未成年人犯罪案件中,約有60%-70%屬于團伙犯罪。團伙犯罪是有組織犯罪的初級形態(tài),黑社會犯罪則是有組織犯罪的高級形態(tài)。黑社會性質(zhì)犯罪無論是在危害社會的廣度和深度上,都是團伙犯罪所無可比擬的。從團伙犯罪向黑社會性質(zhì)犯罪過渡的態(tài)勢,反映出未成年人犯罪的日趨嚴(yán)重性。
二、我國的立法現(xiàn)狀及存在的問題
1.我國立法的現(xiàn)狀
20世紀(jì)80年代后期,隨著未成年人犯罪發(fā)生形勢的變化和整個法制建設(shè)的發(fā)展,我國高度重視并加快了有關(guān)未成年人問題的立法工作。1991年9月4日和1996年6月28日,《中華人民共和國未成年人保護法》和《中華人民共和國預(yù)防未成年人犯罪法》先后頒布,標(biāo)志著我國的未成年人立法有了突破性的進展。有關(guān)未成年人犯罪、刑罰以及訴訟程序、刑罰執(zhí)行等刑事法律問題,散見于各刑事法律規(guī)范及含有刑事內(nèi)容的其他法律規(guī)范中,主要包括《刑法》、《刑事訴訟法》、《監(jiān)獄法》和有關(guān)未成年人刑事案件處理的刑事司法解釋等。具體而言,關(guān)于未成年人犯罪刑事處罰的內(nèi)容主要有以下幾方面:
(1)在刑事處罰原則上,主要體現(xiàn)了兩項原則,即從寬原則和不適用死刑原則。這兩項原則是我國刑法所確立的對未成年人適用刑罰的最為基本的原則。具體體現(xiàn)為:我國《刑法》第17條第3款規(guī)定:“已滿14周歲不滿18周歲的人犯罪,應(yīng)當(dāng)從輕或則減輕處罰?！薄缎谭ā返?9條的規(guī)定:“犯罪的時候不滿18周歲的人和審判的時候懷孕的婦女,不適用死刑?！鼻罢咭笤趯ξ闯赡耆诉M行量刑時,必須在法定刑的范圍內(nèi)處以相對較短的刑期,或者在法定刑以下處以刑罰。后者則明確規(guī)定了對未成年人不適用死刑,這一原則也是與我國一貫堅持的“教育、感化、挽救”的未成年人刑事政策相適應(yīng)的。
(2)在刑罰的種類上,我國的刑罰體系有主刑和附加刑之分,主刑主要是自由刑和生命刑,具體而言有管制,拘役,有期徒刑,無期徒刑,死刑;附加刑有罰金,剝奪政治權(quán)利,沒收財產(chǎn)。這些刑罰種類在對于未成年人的適用上除了不適用死刑外,其他刑種基本適用。
(3)在刑罰的執(zhí)行上,我國《監(jiān)獄法》第74條規(guī)定:“對未成年犯應(yīng)當(dāng)在未成年犯管教所執(zhí)行刑罰?！钡?5條規(guī)定:“對未成年犯執(zhí)行刑罰應(yīng)當(dāng)以教育改造為主。未成年犯的勞動,應(yīng)當(dāng)符合未成年人的特點,以學(xué)習(xí)文化和生產(chǎn)技能為主?！比绱?可以有效地避免未成年人與成年人一同關(guān)押可能存在的交叉感染,進而有針對性的對未成年犯罪人進行教育。對于未成年人減刑和假釋問題,我國最高人民法院《關(guān)于辦理減刑、假釋案件具體應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》第13條規(guī)定:對犯罪時未成年的罪犯的減刑、假釋,在掌握標(biāo)準(zhǔn)上可以比照成年罪犯依法適度放寬。未成年罪犯能認(rèn)罪服法,遵守監(jiān)規(guī),積極參加學(xué)習(xí)、勞動的,即可視為確有悔改表現(xiàn)予以減刑,其減刑的幅度可以適當(dāng)放寬,間隔的時間可以相應(yīng)縮短。符合刑法第八十一條第一款規(guī)定的?？梢约籴尅?/p>
(4)在非刑罰處罰方法上,我國《刑法》第17條第4款規(guī)定:“因不滿十六周歲不處罰的,責(zé)令他的家長或監(jiān)護人加以管教;在必要的時候,也可以由政府收容教養(yǎng)?！贝送?從我國法律規(guī)定來看,可以適用于未成年人犯罪的非刑罰矯正措施還有賠償經(jīng)濟損失,訓(xùn)誡,具結(jié)悔過,賠禮道歉,賠償損失,建議行政處分。
2.我國現(xiàn)行立法存在的問題
(1)刑事實體法獨立性不夠,小刑法模式不適
從我國未成年人刑事處罰制度的立法現(xiàn)狀來看,1991年9月4日和1996年6月28日,《中華人民共和國未成年人保護法》和《中華人民共和國預(yù)防未成年人犯罪法》先后頒布,雖然標(biāo)志著我國的未成年人立法有了突破性的進展。但是上述兩部法律并不是純粹的刑事法律規(guī)范,而是從政府、社會、教育等角度進行未成年人保護和未成年人犯罪預(yù)防的行政法律或社會管理法規(guī),更像是“社會治安綜合治理政策”的法典化表述。截止今天,我國依然沒有專門的未成年人刑事法律,有關(guān)未成年人犯罪、刑罰以及訴訟程序、刑罰執(zhí)行等刑事法律問題,散見于各刑事法律規(guī)范及含有刑事內(nèi)容的其他法律規(guī)范中。
(2)刑事處罰基本原則不夠完備
執(zhí)法為民理念是社會主義法治理念的主要內(nèi)容之一，是社會主義法治的本質(zhì)要求。執(zhí)法為民理念是“三個代表”重要思想在政法領(lǐng)域的集中體現(xiàn)，是黨“立黨為公、執(zhí)政為民”的執(zhí)政理念在政法工作上的直接反映和具體化。是新時期檢察工作的基本指導(dǎo)思想，對各項檢察工作的開展具有重要意義。
首先執(zhí)法為民理念是人民司法本質(zhì)的體現(xiàn)。實踐表明，檢察機關(guān)只有堅持為民執(zhí)法，才能保證檢察工作的發(fā)展方向，才能做好各項檢察業(yè)務(wù)工作，才能促進國家長治久安。背離了“為民執(zhí)法”這一根本宗旨，我們的檢察工作就會迷失方向。其次，是實現(xiàn)公平和正義的根本要求。司法活動是社會正義的最后一道防線，不僅直接關(guān)系到當(dāng)事人的權(quán)益，而且影響著全社會共同理想信念的形成，影響著人民群眾對法律的信仰，對黨和國家的信任，關(guān)系著黨的執(zhí)政基礎(chǔ)和國家政權(quán)的穩(wěn)固。只有做到執(zhí)法為民，全社會的公平和正義才會有實現(xiàn)的基礎(chǔ)。第三，是經(jīng)濟社會發(fā)展的迫切需要。在社會轉(zhuǎn)型期，各種新情況、新矛盾、新問題大量涌現(xiàn)，這些問題需要靠法治來解決，但法律本身就有相對的滯后性。怎么樣才能代表人民意志，維護人民利益，促進經(jīng)濟發(fā)展，是擺在各級檢察機關(guān)面前的首要問題，而牢固樹立執(zhí)法為民的宗旨，就為這些問題的解決從根本上提供了統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，指明了正確的方向。
檢察機關(guān)擔(dān)當(dāng)著法律監(jiān)督的重任，權(quán)力大、責(zé)任大，執(zhí)法者如何用好手中的權(quán)力，不僅是法律本身的要求，更是法律對執(zhí)法者的考驗。執(zhí)法為民是黨和國家法律對檢察機關(guān)的最基本要求。所以，我們必須牢固樹立正確的權(quán)力觀，用公正執(zhí)法的承諾，實踐“三個代表”的重要思想，把“人民滿意”作為檢察工作的最高目標(biāo)，增強執(zhí)法為民的公仆意識，歷練公正執(zhí)法的政治品格，通過公正執(zhí)法的實踐，讓人民群眾對我們黨領(lǐng)導(dǎo)下的政治和法律充滿信心。
一是要認(rèn)真履行法律監(jiān)督職能，在檢察執(zhí)法中維護人民群眾的根本利益。時刻牢記檢察官的一切權(quán)力都是人民賦予的，是人民的公仆，是為民掌權(quán)，為民執(zhí)法，為民服務(wù)的。牢固樹立為大局服務(wù)的思想，始終堅定不移地將維護社會穩(wěn)定作為檢察工作的首要任務(wù)。通過“嚴(yán)打”整治，嚴(yán)懲各類刑事犯罪，增強群眾的安全感，為人民群眾創(chuàng)造一個安全有序的工作生活環(huán)境。通過查辦貪污賄賂等職務(wù)犯罪案件，特別是社會影響惡劣、人民群眾反映強烈的大要案，嚴(yán)懲腐敗分子，保護國家人民財產(chǎn)，鼓舞人民群眾，增強人民群眾對反腐敗斗爭和建設(shè)社會主義法治國家的信心。通過強化監(jiān)督，切實糾正違法犯罪現(xiàn)象，增強人民群眾對社會主義法制的信任。
二是公正為民執(zhí)法。法律面前人人平等，任何人都不存在任何超越法律的特權(quán)。檢察機關(guān)必須以保障實現(xiàn)公平和正義為目標(biāo)，突出“強化監(jiān)督，公正執(zhí)法”的主題，確保法律的嚴(yán)格統(tǒng)一實施，維護司法公正。要堅持“以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的法律基本原則。要堅持有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究的社會主義法制原則，建立與現(xiàn)代法制文明相適應(yīng)、符合現(xiàn)代法治基本要求的正確法治觀。
關(guān)鍵詞：警務(wù)改革 核心警務(wù) 問題
警務(wù)改革是歷史發(fā)展的趨勢,不可逆轉(zhuǎn)。但我們要從總體上看到,對于警務(wù)改革中的一些“前衛(wèi)”提法不能僅限于理想化和做秀式，要真正與公安工作的現(xiàn)實相適應(yīng)，與民警隊伍的現(xiàn)狀相適應(yīng)，與客觀規(guī)律的實際相適應(yīng)，只有這樣，才能使警務(wù)改革達到真正意義上效果。
下面，我結(jié)合當(dāng)前我國的警務(wù)改革進程，談?wù)勛陨淼恼J(rèn)識。
第一，警務(wù)改革實施前應(yīng)進行整體分析，統(tǒng)籌安排
近年來，警務(wù)改革一直是社會談?wù)摰慕裹c，警務(wù)改革的成功與否，直接關(guān)系著警察工作的順利開展和人民生活的安居樂業(yè)?？v觀各國警察史，無不在每個階段都進行著不同內(nèi)容的警務(wù)改革，像18世紀(jì)英國進行的羅伯特.皮爾警務(wù)改革和美國推行的警察私有化和專業(yè)化的改革等?？v觀這些改革，它們五一不是在傳統(tǒng)警務(wù)模式無法適應(yīng)當(dāng)時社會發(fā)展需要的基礎(chǔ)上完成的。在我國，自從改革開放以來，隨著社會的發(fā)展，傳統(tǒng)的警務(wù)模式存有諸多弊端，警務(wù)改革便日漸盛行。諸如，2003年，吉林遼源市進行了一場大刀闊斧的警務(wù)改革，撤銷市區(qū)公安分局和派出所，設(shè)立行使縣級公安機關(guān)執(zhí)法權(quán)限的警察署，實施社區(qū)警務(wù)戰(zhàn)略和區(qū)域警務(wù)戰(zhàn)略。2009年12月，河南省省公安廳本著“整合警力資源，增強警務(wù)效能”的基本原則，率先在新鄉(xiāng)市進行了警務(wù)改革試點，以此拉開了全省警務(wù)體制改革的序幕。經(jīng)過分析不難看出，這兩次改革的原因，都是源于傳統(tǒng)公安工作的弊端和局限；改革的共同目標(biāo)都是整合警力資源，實現(xiàn)警力下沉，提高處警效率。但是，我們也要看到，由于改革的種種細節(jié)不對稱，吉林遼源警務(wù)改革最終失敗了。而目前正在進行著的河南警務(wù)改革也引來了社會各界的一片質(zhì)疑。據(jù)此分析，當(dāng)前公安機關(guān)推行警務(wù)改革的初衷是積極的，成效是顯著的，但其在推行警務(wù)改革之前，更需要進行一系列細致的預(yù)見、估量和考察工作。通過一些科學(xué)數(shù)據(jù)，從而做出實施警務(wù)改革的可行性和現(xiàn)實性分析。所以說，推行警務(wù)改革是時代的進步，但在推行前和推行中，應(yīng)進行必要地實時跟蹤，以便確保警務(wù)改革的順利完成。
第二，著重樹立犯罪預(yù)防是核心警務(wù)的理念
對于控制犯罪是否核心警務(wù)，至今仍是一個深入探討的問題。羅伯特.皮爾早在當(dāng)初建立大倫敦都市警察時，就在其《警察訓(xùn)令》里提出了九條警務(wù)原則，其別指出警察工作的主要目標(biāo)是“預(yù)防犯罪”。他認(rèn)為，高效率的警務(wù)工作，首先是預(yù)防犯罪，為居民提供盡可能的幫助，其次才是刑偵和懲罰。而長期以來，政府對于警察職能的定性都是懲治犯罪。在政府看來，警察的關(guān)鍵職能是對付犯罪活動和成功地打擊犯罪。但隨著時代的發(fā)展和警務(wù)工作的新形勢，警察不僅成為打擊犯罪的戰(zhàn)士，而且是維護人民安全的公仆。在社會發(fā)展過程中，美國開始質(zhì)疑警察職能是完全對付犯罪的這個觀點，他們提出警察的職責(zé)不能局限于對付犯罪，而應(yīng)是“一個帶槍的工作者”。他們認(rèn)為，警察應(yīng)擴大社會功能，警察職能還應(yīng)包括以下方面；預(yù)防犯罪、保護人民財產(chǎn)安全、調(diào)解糾紛、緊急救援和幫助困難人民等職能。在當(dāng)今我國這個以人為本的社會主義國家里，警察作為政府的組成部分，其性質(zhì)是與我國的國體和政體緊密相關(guān)的，也就是說警察具有打擊犯罪和服務(wù)人民的雙重角色。警察的服務(wù)人民角色里就應(yīng)包括幫助人民群眾預(yù)防犯罪這一核心任務(wù)。警察部門須利用一切有效手段，建立社區(qū)型警務(wù)和著裝巡邏體制，積極發(fā)動群眾參與警務(wù)，共同編制社會安全之網(wǎng)。
第三，推進警察職業(yè)化建設(shè)
警察職業(yè)化建設(shè)，實質(zhì)就是警察職業(yè)文明在公安工作中的擴張，是人民警察對這一特殊職業(yè)的價值追求，是組織體系、業(yè)務(wù)技能、紀(jì)律作風(fēng)，精神面貌等諸多內(nèi)在因素的高度概括。加快警察職業(yè)化建設(shè)，對著力提高警察職業(yè)素質(zhì)和提升公安機關(guān)“軟實力”具有深遠的影響。我們知道，20世紀(jì)初期，美國開展了一場以“回歸本位，提高警察素質(zhì)和專業(yè)化水平”為主要內(nèi)容的專業(yè)化運動，這場改革對警察脫離政治的控制，提高警察戰(zhàn)斗力，甚至對以后美國乃至世界警察的發(fā)展都產(chǎn)生了重要的影響。美國警察專業(yè)化運動的內(nèi)容是：警察科學(xué)知識的發(fā)展與應(yīng)用；警察錄用與教育培訓(xùn)制度的建立；警察專業(yè)化組織與職業(yè)協(xié)會的建立與完善；建立和完善警察隊伍管理機制和培養(yǎng)警察責(zé)任心和使命感。目前,我國在逐步推行警務(wù)改革的過程中,應(yīng)充分借鑒美國警察專業(yè)化運動的有益經(jīng)驗，不斷加強我國警察職業(yè)化的建設(shè)。據(jù)此，針對我國特殊國情，我對我國警察職業(yè)化建設(shè)提出以下建議：完善警察職業(yè)精神體系建設(shè)；改革警察選拔和教育培訓(xùn)機制建設(shè)；規(guī)范警察職業(yè)化隊伍管理機制建設(shè)；加快警察職位和類別建設(shè)和加強警察職業(yè)考核、監(jiān)督和保障體系建設(shè)等。
第四，加快警務(wù)社會化建設(shè)
隨著社會的進程，世界警務(wù)工作邁向新秩序的另一個創(chuàng)新是警察的私有化。而在我國，一切警務(wù)工作都是由公安機關(guān)承擔(dān)的，即使存在的社會治安力量也是在公安機關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)和指導(dǎo)下開展工作的，并不存在彼此的競爭關(guān)系。簽于此，這就使得我國的警務(wù)在向所謂的“私有化”發(fā)展時，就有了自己獨有的稱呼：警務(wù)社會化。我國的警務(wù)社會化是建立在大眾基礎(chǔ)上的警務(wù)工作，就是以群眾為中心，開展的為人民群眾服務(wù)的警務(wù)活動。因此，在未來的警務(wù)工作中，我國應(yīng)更加強調(diào)以警務(wù)社會化為龍頭的警務(wù)形式，突出未來警務(wù)改革的走向，將企業(yè)化管理模式引入公安管理內(nèi)部，充分利用市場和社會力量推行警察勤務(wù)的社會化。比如，現(xiàn)在各省正在積極探索引進企業(yè)化的績效工資管理模式，招募一些社會力量，開展一系列的輔警工作模式。雖然這種模式已初見成效，但還缺乏具體的配套體制。我國應(yīng)針對這種模式制定相應(yīng)的法律、法規(guī)，開展輔警專業(yè)化培訓(xùn)、提高輔警職業(yè)素質(zhì)等具體工作，使其真正成為我國警務(wù)活動的一個能發(fā)揮效能的補充力量，為社會服務(wù)。
一、問題的提出
宿罪是在1997年刑法修訂過程中，從奸罪中獨立出來，確立的一個新（的）罪名。關(guān)于此罪的設(shè)定有很多疑問，歷年來爭議不斷。最近網(wǎng)絡(luò)上近十萬網(wǎng)民參與微博調(diào)查，就是否“廢除宿罪”展開了熱烈討論。筆者經(jīng)過梳理，歸納起來關(guān)于宿罪廢存之爭主要有三種觀點：一是廢除宿罪。有學(xué)者認(rèn)為，宿罪與奸罪本質(zhì)上是一回事，屬于法條競合；還有學(xué)者認(rèn)為宿罪在行為方式方面，宿罪與猥褻兒童罪的界限模糊不清，因為“宿”不僅有奸的方式，還有猥褻的方式。二是修改和完善宿罪。持這種觀點的學(xué)者有兩種建議。一是主張將宿罪的最高量刑幅度提高到無期徒刑、死刑。二是根據(jù)不同情況將宿罪歸為罪和猥褻兒童罪中規(guī)制。主張在不改變刑法條文總數(shù)的前提下，通過刑法修正案將刑法第三百六十條修改為：以方式宿不滿十四周歲的，依照本法第二百三十六條第二款規(guī)定處罰；以以外的性方式宿的，依照本法第二百三十七條第三款的規(guī)定定罪處罰。三是保留宿罪。持這種觀點的有兩種建議。一是主張將宿罪置放到刑法典的第四章“侵犯公民人身權(quán)利、民利罪”中，認(rèn)為宿罪和罪是法條競合關(guān)系，將女與普通女區(qū)別開來并非是立法上對女的歧視，而是立法上對女的重視。因為立法時已經(jīng)將宿罪基本法定刑定得比奸罪的法定刑高。客與畢竟有某種金錢、物質(zhì)的交易，宿往往采取的是非暴力手段，比較少出現(xiàn)致重傷、死亡的惡劣后果，所以立法就沒有規(guī)定宿罪的加重罪狀。如果出現(xiàn)了輪流宿、或致其重傷、死亡的特殊情況等，可按照法條競合原理，適用重法優(yōu)于輕法的原則，以罪定罪處罰。二是繼續(xù)保留宿罪，不作修改。認(rèn)為刑事立法中雖然一般都以保護法益為標(biāo)準(zhǔn)進行章節(jié)排列，但有時候出于司法實踐情形的特殊性，也會側(cè)重具體罪名行為結(jié)構(gòu)的某些特征決定其實體法中的章節(jié)位置。的行為所侵害的不僅是未來發(fā)展的人身權(quán)，同時也是對其行為當(dāng)時現(xiàn)實人身權(quán)的侵害。宿的行為對其人格形成而言，具有更為嚴(yán)重的威脅以及更為深遠的毒害……所侵害的法益是的社會健康人格之養(yǎng)成。宿行為侵犯的法益要比奸型罪的法益重大，其基本法定刑的設(shè)置高于罪基本法定刑是合理的。又由于宿行為排除暴力、威脅等手段、所以對于罪的加重刑，認(rèn)為不能適用宿行為。
綜上，筆者認(rèn)為，宿罪廢存之爭的上述觀點均有一定的道理，筆者將結(jié)合宿罪這些年在司法實踐中的適用效果及立法結(jié)構(gòu)、刑法原則等方面，擬對宿罪進行剖析并提出廢除宿罪的立法建議，供參考。
二、宿罪弱化了對合法權(quán)益的保護，沒有有效實現(xiàn)其立法初衷的法律震懾、教育、犯罪預(yù)防的刑法目的
宿罪是1997年刑法從罪中剝離出來的一個新罪名。經(jīng)過14年的司法實踐，該罪在司法適用中，沒有起到有效遏制犯罪行為的作用，遭受害的案件一直呈上升趨勢，特別是近幾年來，各地發(fā)生遭受害的案件情節(jié)越來越惡劣，后果越來越嚴(yán)重。根據(jù)全國婦聯(lián)來信來訪的數(shù)據(jù)顯示，全國各地投訴“兒童犯”的個案，1997年下半年為135件，1998年為2948件，1999年為3619件，2000年為3081件，3年間猛增了20多倍。
筆者認(rèn)為，宿罪從的人身權(quán)利、人格權(quán)利、以及對犯罪分子的懲罰等三個方面都弱化了對合法權(quán)益的保護。一是宿罪在刑法分則體系、結(jié)構(gòu)中的變化導(dǎo)致法益重心的轉(zhuǎn)移，弱化了對、兒童身體、心里健康的保護。1997年刑法修訂時，立法機關(guān)把這個從罪中剝離出來的新罪名從刑法分則第四章“侵犯公民人身權(quán)利、民利罪”置放到刑法分則第六章“妨害社會管理秩序罪”中，就突出了該罪所保護的法益是社會管理秩序，強調(diào)的是社會管理秩序和道德的規(guī)范，使犯罪分子自認(rèn)為宿好像就是違管理秩序的一點點小事，甚至把宿罪的行為等同于行為來看，為犯罪分子犯的負(fù)罪感釋放了心理壓力。二是宿罪作為一項單獨的罪名出臺，把提供打上了金錢、物質(zhì)交易的烙印，把推向了由受害者向被教育挽救者的反面，無形中給貼上了‘’的標(biāo)簽，使的心靈蒙上陰影，背上了沉重的心理負(fù)擔(dān)。三是宿罪在司法適用中往往成了奸罪的“替身羊”，使奸罪幾乎形同虛設(shè)。在司法實踐中，不少司法機關(guān)基于對事實、證據(jù)和認(rèn)識不一的原因，把本該應(yīng)認(rèn)定為奸罪定罪處罰的案件，作為宿罪來定罪處罰，使宿罪似乎成了遭受犯的兜底性罪名，成了犯罪分子逃避法律嚴(yán)懲的“避風(fēng)港”。2007年10月至2008年6月，貴州省習(xí)水縣輟學(xué)學(xué)生劉某、袁某先后在縣城的三所中學(xué)和一所小學(xué)附近守候，多次將11名中小學(xué)生挾持，哄騙到偏僻處，以打毒針、拍、毆打等威脅手段脅迫到習(xí)水縣無業(yè)人員袁榮會經(jīng)營的小旅館中，袁某先后容留介紹11名中小學(xué)女生到其租住房內(nèi)進行，在此期間，袁榮會邀約、介紹被告人馮支洋、李守民、陳村、黃永亮、馮勇先后在袁榮會所租房內(nèi)宿。經(jīng)他人介紹，被告人陳孟然將一帶至習(xí)水縣一酒店宿。受害人中未滿14周歲的有3名，其余均未滿18周歲。此為貴州“習(xí)水案”基本案情。因本案中有5名被告人是國家工作人員，故“習(xí)水案”從審理之初，就因涉嫌宿罪而非罪受到公眾的強烈質(zhì)疑，質(zhì)疑的焦點集中在本案的定罪和量刑問題上。又如2011年年底，陜西省略陽縣多名村干部與一位年僅12歲的初中女生多次發(fā)生性關(guān)系。當(dāng)時媒體報道用“”描述該事件，但今年3月份，法院判決認(rèn)定的罪名卻是宿罪，涉案人員分別被判處5-7年有期徒刑。這個判決結(jié)果引發(fā)了公眾的強烈不滿，認(rèn)為刑罰太輕，不足以威懾罪犯，理應(yīng)適用最高刑為死刑的罪，加重處罰。就在抗議的聲浪越來越大之時，6月14日又有消息傳出，甘肅隴西一鄉(xiāng)村教師涉嫌8名小學(xué)女生。這些案件的發(fā)生和處罰結(jié)果社會負(fù)面影響極為惡劣，人民群眾極為不滿，公眾要求廢除宿罪的呼聲越來越大。由此也可以證明宿罪其立法初衷的法律震懾、教育、犯罪預(yù)防的刑法目的沒有得到有效實現(xiàn)，這個罪在立法上的缺陷已經(jīng)凸顯出來。
三、宿罪和罪中的奸行為性質(zhì)具有同一性，在立法上不能把同屬于一個犯罪行為作為兩個不同的法律行為來評價，否則就有?！白镄滔噙m應(yīng)”和“法律面前人人平等”的刑法原則
“宿罪，是指宿不滿十四周歲的的行為。這是在主動、自愿或者基于某種原因正在從事活動的情況下，明知者為而進行宿的行為?！?“行為人知道被害人是或者可能是不滿十四周歲而宿的，適用刑法第360條第二款的規(guī)定，以宿罪追究刑事責(zé)任。”
所謂宿，是指行為人以金錢或者財物為代價，與的進行或其他。
宿罪的客體是社會道德風(fēng)尚和的身心健康權(quán)利。立法者之初將其列入“妨害社會管理秩序罪”中，筆者認(rèn)為，宿罪的客體雖然是社會道德風(fēng)尚和的身心健康權(quán)利，但社會道德風(fēng)尚占更大的比重。
本罪的對象是不滿14周歲的。本罪的主體是一般主體，即已滿16周歲且具有辨認(rèn)控制能力的自然人。
2001年6月11日最高人民檢察院《關(guān)于構(gòu)成宿罪主觀上是否需要具備明知要件的解釋》規(guī)定，行為人知道被害人是或者可能是不滿14周歲而宿的，適用刑法第三百六十條第二款的規(guī)定，以宿罪追究刑事責(zé)任。根據(jù)該解釋，本罪的主觀方面是故意，即行為人明知被宿的對象是不滿14周歲的，仍然進行宿。
奸型罪指行為人明知是不滿十四周歲的而與其發(fā)生性關(guān)系，不論是否自愿，均應(yīng)以論，從重處罰。
本罪的客體是的身心健康。我國刑法把不滿14周歲女子規(guī)定為，是根據(jù)我國的少年兒童身心和智力發(fā)育等具體情況而確定的。之所以被列為法律特殊保護的對象，是由于發(fā)育尚不成熟，對社會生活中許多事情缺乏辨認(rèn)和控制能力，不可能真正表達自己的意志，容易上當(dāng)受騙。正是由于的生理、心理和智力發(fā)育狀況的特點，刑法規(guī)定本罪的客觀方面表現(xiàn)在同不滿14周歲的發(fā)生性關(guān)系的行為。根據(jù)2003年1月17日最高人民法院《關(guān)于行為人不明知是不滿14周歲的，雙方自愿發(fā)生性關(guān)系是否構(gòu)成罪問題的批復(fù)》，行為人明知是不滿14周歲的，而與其發(fā)生性關(guān)系，不論是否自愿，均應(yīng)依照刑法第二百三十六條第二款的規(guī)定，以罪定罪處罰。無論是否同意，行為人是否采用了暴力、脅迫或者其他手段，只要是和發(fā)生易的，就構(gòu)成奸罪，而且只要雙方性器官接觸就構(gòu)成犯罪既遂。本罪的主體是一般主體，實行犯僅限于男子。本罪的主觀方面是直接故意，并且具有奸的目的。奸罪的故意表現(xiàn)為行為人明知被害人是而予以奸?！懊髦钡膬?nèi)容包括認(rèn)識到被害人必然是，也包括認(rèn)識到被害人可能是。
從刑法以上規(guī)定看出，從犯罪的主體、客體、主觀方面、客觀方面宿罪與奸型罪的法律規(guī)定具有同一性。 “宿的行為同時完全符合奸的構(gòu)成要件，二者形成了法條競合關(guān)系…但是已經(jīng)處于狀態(tài)時，宿者會更加膽大妄為、肆無忌憚，對實施的犯行為會更加惡劣、害時間會更長，因而導(dǎo)致行為造成的結(jié)果更嚴(yán)重；由于已經(jīng)處于狀態(tài)，導(dǎo)致對宿行為進行一般預(yù)防的必要性加大?！?宿罪與奸型罪唯一的區(qū)別就是是否“”。是不具備完全民事行為能力的人，需要監(jiān)護人來承擔(dān)她們在社會生活中的相關(guān)行為和責(zé)任，如果肯定，就等同于肯定具有性同意能力。而的性同意能力一直都未得到我國法律界的認(rèn)可，與被奸應(yīng)該同屬于缺乏性保護能力的受害者。“被害人身份的不同，不應(yīng)該成為罪與非罪或此罪與彼罪的界限，依據(jù)身份來區(qū)分定罪量刑是不平等的；宿和奸并無實質(zhì)差別，如果說奸可以視為罪，那么宿也可以。” 因此，是否“”不能來作為界定是構(gòu)成宿罪還是奸罪的客觀要件。把宿行為從罪中獨立出來，設(shè)立宿罪實際上是對一個犯罪行為在立法上進行了兩個不同法律行為的評價，這違背了“罪刑相適應(yīng)”刑法原則。
另外，宿罪與奸型罪二者的處罰均無法體現(xiàn)“法律面前人人平等”的刑法原則。宿罪量刑幅度是五年以上，十五年以下有期徒刑；而罪的量刑幅度是三年以上有期徒刑，無期徒刑直到死刑。顯然，罪總體量刑重于宿罪。
四、宿罪難以適應(yīng)我國社會形勢和民意
從以上幾個方面看來，宿罪在犯罪構(gòu)成理論、刑法原則等方面都存在立法上的瑕疵，已不能適應(yīng)當(dāng)前形勢，沒有達到立法初衷的法律震懾、教育、犯罪預(yù)防的良好效果。最近十萬網(wǎng)民參與微博調(diào)查，根據(jù)調(diào)查結(jié)果，98.7%的網(wǎng)民在選項中選擇了“立即廢除宿罪，保護未成年人，重懲犯罪”，只有1.3%的網(wǎng)民認(rèn)為“宿罪有存在依據(jù)，繼續(xù)保留”。這份調(diào)查結(jié)論已經(jīng)印證了“宿罪”這個罪名不能經(jīng)受司法實踐和歷史的檢驗，不能為人民群眾接受和認(rèn)可。筆者建議將宿的行為，按照刑法236條的規(guī)定，以罪定罪處罰，以更好地打擊犯罪、保護未滿14周歲的身心健康和合法權(quán)益。
作者簡介：田 淼（1968.11-），男，湖北省沙洋縣人，法學(xué)博士、中國社會科學(xué)院博士后，碩士生導(dǎo)師，曾任中央政法委政法研究所正處級研究員，湖北省高級人民法院審判員，現(xiàn)掛職擔(dān)任貴州省銅仁市人民檢察院副檢察長。曾在《人民日報》、《檢察日報》、《人民法院報》、英國劍橋大學(xué)學(xué)報《劍橋?qū)W習(xí)》等國內(nèi)外權(quán)威、核心期刊20余篇，著有個人專著《共犯的共犯》。
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