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時間：2023-07-27 09:29:16
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我國的現(xiàn)行勞動爭議處理制度的核心是“一調(diào)、一裁、兩審”。十幾年來，勞動爭議處理制度對解決勞動爭議、保護(hù)勞動者和用人單位雙方的合法權(quán)益、維護(hù)穩(wěn)定發(fā)揮了重要的作用。但是，對應(yīng)于勞動關(guān)系的變化，特別是勞動爭議案件數(shù)量的增加和復(fù)雜程度的加劇，現(xiàn)行勞動爭議處理體制暴露出來的已經(jīng)非常明顯。
本文就處理勞動爭議的依據(jù)和司法實(shí)踐中的不足，進(jìn)行了較為深入的探討，并對企業(yè)改制中出現(xiàn)的較為典型的勞動爭議問題的解決提出了自己的建議。
關(guān)鍵詞: 企業(yè)改制 勞動爭議
近年來，勞動仲裁和法院受理并審結(jié)(裁結(jié))的因企業(yè)改制引起的勞動爭議案件呈逐年上升之勢。根據(jù)《勞動統(tǒng)計(jì)年鑒》統(tǒng)計(jì)，1993年全國各級勞動爭議仲裁委員會共受理勞動爭議案件12368起，涉及勞動者人數(shù)35683人，到2002年受理勞動爭議案件已增加到184000起，涉及人數(shù)達(dá)610000人，分別是1993年的15．6倍和17．1倍。10年間勞動爭議案件平均年增長率達(dá)36．3％，涉及人數(shù)平均年增長率達(dá)41．3％，至2003年達(dá)到22．6萬件。
在各級勞動爭議仲裁委員會處理的案件中，以調(diào)解方式結(jié)案的比例在下降，以裁決方式結(jié)案的比例在上升。2003年，全國以仲裁裁決方式結(jié)案的案件比例上升到43％，以仲裁調(diào)解方式結(jié)案的案件比例下降到30％，以其他方式結(jié)案的案件比例為27％，同時，當(dāng)事人不服仲裁處理結(jié)果起訴到法院的案件也在持續(xù)增加。近3年全國各級法院立案受理的勞動爭議案件14萬件，連續(xù)多年保持年增2萬件的速度。
從目前情況看，企業(yè)改制引起的勞動爭議數(shù)量呈直線上升趨勢，類型較廣，涉及勞動合同的變更和解除、職工下崗、內(nèi)退及買斷工齡、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、工傷認(rèn)定及社會保障爭議等。其主要特點(diǎn)是有明顯的弱勢群體性、較強(qiáng)的利益追索迫切性、突出的社會矛盾性和法律法規(guī)的相對滯后性等，從而使該類勞動爭議處理和勞動關(guān)系調(diào)整面臨艱巨的任務(wù)。
本文擬就企業(yè)改制中勞動爭議所涉及的法律問題進(jìn)行初步探討。
一、 企業(yè)改制中引發(fā)勞動爭議的基本情況及原因
黨的“十六大”和政府工作報(bào)告提出，按照現(xiàn)代企業(yè)制度的要求，深化國企改革、完善法人治理結(jié)構(gòu)是我國建立市場經(jīng)濟(jì)的必然要求。同時，我國政府還提出完善市場經(jīng)濟(jì)體制要以人為本，樹立全面、協(xié)調(diào)、可持續(xù)的發(fā)展觀的精神。因此，在一定程度上也可以說，能否妥當(dāng)?shù)靥幚韱T工的勞動關(guān)系是企業(yè)改制能否成功的一個關(guān)鍵因素。
通常所說的“改革改制”本身不是法律上的描述，用法律的語匯來描述這個話題大致可分為三大類：第一大類只涉及登記事項(xiàng)的變更。如公有制企業(yè)改造成股份公司制企業(yè)，或者公有制企業(yè)把自己所有的資產(chǎn)出讓給其他買受人（不管其他買受人來自境內(nèi)還是來自境外的），或者把其中一部分資產(chǎn)出售給其他買受人，這些行為引起的后果只是工商登記事項(xiàng)的變更。第二大類就是法人的分立。分立在我們國家的經(jīng)濟(jì)生活中有一個特例，這個特例就是《關(guān)于國有大中型企業(yè)主輔分離輔業(yè)改制分流安置富余人員的實(shí)施辦法》所規(guī)定的主輔分離輔業(yè)改制，它所針對的是國有大中型企業(yè)這樣一個特殊的群體。第三大類就是法人的合并。法人的合并按照《公司法》的規(guī)定，包括吸收合并和新設(shè)合并兩種。這三大類中第一大類涉及登記事項(xiàng)變更的，不產(chǎn)生勞動法上的后果。它的股東可以變化，法定代表人也可以變更，企業(yè)變遷也可以變更，營業(yè)場所也可以變更，但是企業(yè)還是這個企業(yè)，所以說登記事項(xiàng)的變更(純登記事項(xiàng)的變更)不應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生勞動法上的后果。至于法人的分立和法人的合并，本身在法律上就有限制條件，雖然勞動法上沒有規(guī)定，但是在其他法律法規(guī)中，或者在立法性的法規(guī)規(guī)章里都有規(guī)定：法人分立由分立后的法人承繼原來法人的勞動權(quán)利和義務(wù)，法人合并是合并以后的法人來承繼原來法人的勞動權(quán)利和義務(wù)。
但隨著產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整和企業(yè)改制改組工作力度越來越大，由此引發(fā)的勞動爭議案件越來越多，使得勞動爭議已經(jīng)成為社會穩(wěn)定的潛在威脅。
國企改制過程凸顯了一種由身份所帶來的不公平。這種不公平呈現(xiàn)出多層次的特點(diǎn)。首先，國有企業(yè)與非國有經(jīng)營主體之間的不公平。與后者相比，前者擁有更多的國有資源，享受著更為豐厚的醫(yī)療、失業(yè)等社會保障待遇；其次，國有企業(yè)之間的不公平，即同樣是國企職工，改制時完全依據(jù)國有企業(yè)所占有的國有資源的多寡。占有多的企業(yè)職工可獲得更多的資源配置及收入分配，但這些并非來自于競爭，而是來自于行政手段；第三，企業(yè)內(nèi)部管理者與職工之間的不公平。由于我國企業(yè)內(nèi)部分配機(jī)制的不完善，企業(yè)內(nèi)部管理者與職工之間呈現(xiàn)著分配結(jié)果與各自為企業(yè)所作出的貢獻(xiàn)不相適應(yīng)的現(xiàn)象；第四，企業(yè)內(nèi)部職工之間的不公平。企業(yè)改制后必須按照市場及自身的實(shí)際情況清理勞動合同，涉及到大量職工下崗、內(nèi)退，這與改制前職工間的關(guān)系相比，顯得有所不公，易導(dǎo)致部分職工心理失衡；第五，企業(yè)與職工之間的不公平。企業(yè)在改制前與勞動者之間是平等的勞動關(guān)系，但由于改制行為的發(fā)生，一些企業(yè)無形之中取得了某種不平等的權(quán)利。一些地方政府與企業(yè)均認(rèn)為企業(yè)可以因?yàn)楦闹贫@得單方解除勞動合同的權(quán)利。
上述種種情形，說明國有企業(yè)在改制過程中存在著種種不公平現(xiàn)象，打破了以往的利益平衡，使各種利益關(guān)系在一定時期內(nèi)呈現(xiàn)出失衡的狀態(tài)。
近年來國企改制所引發(fā)的勞動爭議數(shù)量較多，情況較為復(fù)雜?？偟膩碚f，具有以下幾個特點(diǎn)。一是身份型爭議逐漸讓于權(quán)利型爭議。勞動法實(shí)施初期，勞動爭議多集中于身份性爭議，主要為要求恢復(fù)勞動關(guān)系、解除勞動關(guān)系、撤銷企業(yè)處分決定等。隨著市場觀念的樹立，勞動者的就業(yè)觀念也相應(yīng)發(fā)生變化，對身份關(guān)系的關(guān)注程度在逐步降低，而對經(jīng)濟(jì)性權(quán)利或利益更加關(guān)注。勞動爭議中以勞動報(bào)酬和保險福利待遇為主的爭議數(shù)量上升，2003年上海市全市法院受理的一審案件中，這類糾紛占到81％。二是利益上的對立性較為明顯，矛盾易激化。由于思想觀念、政策理解、社會環(huán)境影響等原因，爭議雙方往往對立情緒明顯。企業(yè)方更注重效益，更強(qiáng)調(diào)用工自主權(quán)；而勞動者往往是委曲、困惑和氣憤相交織、情緒激動，有的采取上訪、靜坐的方式，要求政府解決問題，甚至采取占領(lǐng)工廠、拿走企業(yè)財(cái)物等過激行為。三是主體上具有群體性，易影響社會穩(wěn)定。國有企業(yè)在我國的經(jīng)濟(jì)生活中，扮演著極其重要的角色，擁有眾多職工。改制后，大量企業(yè)合并、兼并及破產(chǎn)，大量職工下崗、內(nèi)退。隨著市場機(jī)制發(fā)揮作用，產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整，往往帶來一些行業(yè)的衰落，下崗職工數(shù)量更多。這類案件易引起社會穩(wěn)定問題。四是爭議內(nèi)容具有復(fù)合性。當(dāng)事人提出的訴訟內(nèi)容往往包括多種性質(zhì)，既有恢復(fù)勞動關(guān)系，也有要求支付補(bǔ)償金，還有的要求企業(yè)繳納社會保險費(fèi)，等等。其請求較為復(fù)雜，糾紛解決難度加大。
我國的勞動爭議處理制度正式恢復(fù)于1987年，其核心內(nèi)容是“一調(diào)、一裁、兩審”，即勞動爭議發(fā)生之后，當(dāng)事人可以申請企業(yè)內(nèi)調(diào)解；當(dāng)事人不愿在企業(yè)內(nèi)調(diào)解或調(diào)解不成的，可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁；當(dāng)事人不服裁決結(jié)果的，可以向法院起訴。法院審理勞動爭議案件，實(shí)行兩審終審，但不可以未經(jīng)仲裁直接向法院提起訴訟。十幾年來，勞動爭議處理制度對解決勞動爭議、保護(hù)勞動者和用人單位雙方的合法權(quán)益、維護(hù)社會穩(wěn)定發(fā)揮了重要的作用。但是，對應(yīng)于勞動關(guān)系的變化，特別是勞動爭議案件數(shù)量的增加和復(fù)雜程度的加劇，現(xiàn)行勞動爭議處理體制暴露出來的問題已經(jīng)非常明顯。
二、 目前處理勞動爭議的法律依據(jù)和司法實(shí)踐中的不足
1． 適用范圍偏窄
勞動爭議處理制度是專門針對勞動爭議案件特別設(shè)計(jì)的爭議處理機(jī)制。但是，由于對“勞動爭議”缺乏準(zhǔn)確的認(rèn)識和界定，導(dǎo)致適用范圍偏窄。
首先體現(xiàn)在立法方面。作為規(guī)定勞動爭議處理制度的最主要法規(guī)文件，《企業(yè)勞動爭議處理?xiàng)l例》(以下簡稱《條例》)列舉了四項(xiàng)適用范圍。雖然其后的一系列立法和解釋又對勞動爭議仲裁委員會的受案范圍進(jìn)行了擴(kuò)延和調(diào)整。但從總體上仍然排除了兩類案件的適用或者說給兩類案件的適用留下了疑問。其一是基于與勞動關(guān)系“神似形不似”的準(zhǔn)勞動關(guān)系發(fā)生的案件，諸如勞動派遣爭議、勞務(wù)關(guān)系爭議和非法勞動關(guān)系爭議等；其二是勞動關(guān)系存續(xù)過程中基于部分處分行為(如警告、記過等)和勞動關(guān)系調(diào)整行為(如下崗、內(nèi)退等)引發(fā)的案件。伴隨著社會的發(fā)展，就業(yè)形式的多樣化，加上政府對企業(yè)勞動關(guān)系統(tǒng)制的放松和企業(yè)改革的需要，區(qū)別于傳統(tǒng)勞動關(guān)系的“非典型”勞動關(guān)系和企業(yè)個性管理手段的推廣，上述兩類爭議大量涌現(xiàn)。但由于法律規(guī)定不明確，一些類似勞動爭議被勞動爭議處理機(jī)構(gòu)拒之門外。即便被受理，當(dāng)事人也過多糾纏于管轄權(quán)歸屬，遲遲不能進(jìn)入實(shí)體程序。2001年高法公布了《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)，作為指導(dǎo)各級法院審理勞動爭議案件的主要司法文件，《解釋》以另一種方式規(guī)定了法院對勞動爭議案件的受理范圍。相比于《條例》及其他相關(guān)的勞動保障立法，《解釋》在部分方面擴(kuò)大了勞動爭議的適用范圍，但在更多的方面進(jìn)一步限制了勞動爭議案件的受理范圍，最明顯的就是遺漏了履行集體合同爭議。從司法實(shí)踐看，出于各種考慮，各地法院對企業(yè)改制過程中出現(xiàn)的各種政策性爭議基本上都采取了消極態(tài)度。很顯然，無論是《條例》還是《解釋》，從法律文件上都沒有窮盡勞動爭議的受理范圍。不僅如此，由于《條例》和《解釋》各有自身的實(shí)際約束對象，勞動爭議處理的兩個主要程序——勞動仲裁和勞動訴訟，雖然在處理環(huán)節(jié)上前后承接，但卻在受理范圍上被彼此錯位。
與勞動爭議成倍上升的現(xiàn)實(shí)不適應(yīng)的是，勞動爭議仲裁機(jī)關(guān)受理勞動爭議的范圍卻只局限于1993年8月1日施行的《勞動爭議處理?xiàng)l例》第二條規(guī)定的四類爭議。有些爭議諸如企業(yè)改制引發(fā)的下崗、待崗、失業(yè)、整體拖欠工資、買斷工齡、提前退休等，由于沒有明確規(guī)定在法定的受理范圍中，仲裁機(jī)構(gòu)對此不予受理，勞動者也就失去了請求人民法院保護(hù)的訴訟權(quán)利。勞動者在合法權(quán)益遲遲得不到保護(hù)的情況下，往往采取一些過激手段，引發(fā)大規(guī)模的上訪、靜坐示威等非理性群體事件。
然而這些在當(dāng)時看來解決了司法實(shí)踐中突出問題的解釋，時至今日已經(jīng)明顯無法適應(yīng)予現(xiàn)實(shí)：私營企業(yè)強(qiáng)勢、跨國資本長驅(qū)直人、國企改制勢在必行，中國的勞資關(guān)系格局以及勞資矛盾已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出《勞動法》立法者的想像，而多年來修改的滯后尤其是勞動爭議處理程序的不完備，已經(jīng)事實(shí)上造成了大量的勞動爭議無法進(jìn)入法定的仲裁程序，而大量的矛盾求告無門也給各級法院帶來了巨大的壓力。近年來，按照全國民事審判工作會義的精神，人民法院對在建立企業(yè)制度中出現(xiàn)的集體拖欠工資等問題，一般不予受理。
其次體現(xiàn)在實(shí)務(wù)當(dāng)中。由于法律上沒有對勞動爭議、勞動關(guān)系等關(guān)鍵名詞給出準(zhǔn)確界定，實(shí)踐中常常出現(xiàn)不同的理解和認(rèn)識，并由此縮小了勞動爭議案件的受理范圍。最典型的例子表現(xiàn)在兩個方面：一是某些特殊行業(yè)發(fā)生的勞動爭議，比如出租車行業(yè)和競技行業(yè)等。由于對出租車司機(jī)與出租車經(jīng)營公司之間、運(yùn)動員與體育俱樂部之間勞動關(guān)系的性質(zhì)缺乏統(tǒng)一的認(rèn)識，長期以來這類爭議在很多地區(qū)一直被排斥在勞動爭議范圍之外；其二是與法定勞動標(biāo)準(zhǔn)相關(guān)聯(lián)的勞動爭議，比如工資支付案件、社會保險繳費(fèi)案件。由于對法定勞動標(biāo)準(zhǔn)案件的救濟(jì)措施理解不同，部分勞動爭議處理機(jī)構(gòu)對此類案件拒絕受理，統(tǒng)一轉(zhuǎn)由勞動監(jiān)察機(jī)構(gòu)處理。而這類案件背后往往存在比較復(fù)雜的事實(shí)爭議，給勞動監(jiān)察機(jī)構(gòu)的行政處理帶來了很多麻煩。
總的來說，在現(xiàn)行體制下，勞動爭議處理制度的適用范圍整體過窄，并且不同程序之間、不同地區(qū)之間不盡一致，既了勞動爭議處理制度的統(tǒng)一性，也不符合全面保障勞動者和用人單位勞動保障權(quán)益的要求。
2．處理周期過長
在現(xiàn)行的“一調(diào)、一裁、兩審”體制下，按照有關(guān)時限規(guī)定推算，一個勞動爭議案件走完全部處理程序，大約需要1年以上的時間。當(dāng)初設(shè)計(jì)現(xiàn)行體制的初衷是通過自愿的企業(yè)內(nèi)調(diào)解程序和強(qiáng)制的勞動仲裁程序終結(jié)絕大部分勞動爭議案件，通過訴訟程序監(jiān)督勞動仲裁程序并最終終結(jié)極少數(shù)疑難勞動爭議案件，從而兼顧勞動爭議處理的公正性和及時性。但是，隨著勞動爭議訴訟化傾向的發(fā)展，大量的勞動爭議案件進(jìn)入訴訟程序，現(xiàn)行體制不僅未能體現(xiàn)出當(dāng)初設(shè)想的及時性，反而延長了處理周期。
勞動爭議處理周期過長，最直接的原因有兩個：一是企業(yè)內(nèi)調(diào)解程序和勞動仲裁程序終結(jié)勞動爭議能力在弱化；二是勞動爭議訴訟程序不切合勞動爭議案件的特點(diǎn)。
三、 對企業(yè)改制中出現(xiàn)的若干典型勞動爭議問題解決的建議
1． 企業(yè)改制時原勞動合同的履行問題
《勞動法》第26條第三款規(guī)定：“勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使原勞動合同無法履行，經(jīng)當(dāng)事人協(xié)商不能就變更勞動合同達(dá)成協(xié)議的，用人單位可解除合同?！边@類勞動爭議案件的焦點(diǎn)是企業(yè)改制時原勞動合同是否繼續(xù)履行，難點(diǎn)是企業(yè)改制是否屬于“勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化”。首先，勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化必須以“致使原勞動合同無法履行”為條件，否則不成立。因此，單純的改制而沒有致使原勞動合同無法履行的客觀情況出現(xiàn)，不能適用該條款；其次，企業(yè)改制本身是主觀行為，不屬于客觀情況；第三，企業(yè)改制僅僅是勞動合同用人單位一方主體的變更，不影響勞動合同的。根據(jù)法的一般原則，勞動合同應(yīng)該繼續(xù)履行；第四，勞動關(guān)系是財(cái)產(chǎn)關(guān)系，不是人身關(guān)系(盡管與人身密不可分)，勞動合同不因用人單位一方主體變更而變更(勞動者一方主體因存在身份性而例外)；第五，最高法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》關(guān)于合并和分立后的企業(yè)為原勞動爭議當(dāng)事人的規(guī)定，也從一個側(cè)面作了“用人單位一方主體變更不影響勞動關(guān)系”的結(jié)論。
2． 國有企業(yè)改制中勞動關(guān)系的調(diào)整問題
國有企業(yè)改制中，出現(xiàn)了四種錯誤處理勞動關(guān)系的情況。一是買斷工齡，即根據(jù)工齡給予職工一定補(bǔ)償金，以此為條件解除勞動關(guān)系。這種現(xiàn)象的危害是將問題推向社會(買斷工齡者一旦出現(xiàn)生活困難，必然增加社會保障負(fù)擔(dān))，并且減少了勞動者的貢獻(xiàn)時間，增加了索取時間。這種行為也沒有法律法規(guī)依據(jù)(支持這類行為的相關(guān)規(guī)范性文件只是參照性的，可以不適用)；二是置換職工身份問題，即無論是否繼續(xù)保持勞動關(guān)系(履行勞動合同)，都給予原國有企業(yè)職工以經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。置換職工身份問題一方面缺乏法律依據(jù)，另一方面也造成新的不平等；三是支付職工安置費(fèi)，即改制時解除勞動合同，給予職工安置費(fèi)。這種做法類似于買斷工齡，但沒有任何法律依據(jù)。
3． 股權(quán)與勞動權(quán)問題
許多改制企業(yè)存在職工入股問題，出現(xiàn)了職工以股東為由拒絕終止勞動合同，以及企業(yè)以解除勞動合同要挾強(qiáng)制職工人股等問題。這些行為都是不合法的。第一，股權(quán)與勞權(quán)是完全不同的兩種權(quán)利，股權(quán)由公司法調(diào)整，勞權(quán)由勞動法調(diào)整。因此，職工無權(quán)以股東為由拒絕終止勞動合同；第二，入股屬于自愿行為，與勞動合同無關(guān)。因此，企業(yè)無權(quán)以解除勞動合同為由要挾強(qiáng)制職工入股。
據(jù)悉，高法于2004年制定了《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋征求意見稿》，（簡稱《勞動爭議解釋二》）。《勞動爭議解釋二》決心將國有企業(yè)、城鎮(zhèn)集體企業(yè)因企業(yè)改制(合并、重組、轉(zhuǎn)讓)產(chǎn)生的拖欠或者克扣勞動者工資、未按照國家有關(guān)規(guī)定給勞動者報(bào)銷醫(yī)療費(fèi)用、給付工傷待遇、解除勞動合同不按規(guī)定支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金等社會廣泛關(guān)注的勞動爭議案件納入法院受案范圍。最高法院顯然希望通過進(jìn)一步拓寬司法審判的渠道，將此類勞動爭議拉回理性而公正的解決途徑。
日益復(fù)雜的勞動關(guān)系，給勞動爭議處理帶來了新情況和新問題。全面勞動雙方容易產(chǎn)生勞動爭議的原因以及解決的，對深化國企改革，對維護(hù)社會的穩(wěn)定，必將帶來深遠(yuǎn)的影響。
1、全興主編 勞動法 北京：法律出版社，1997
2、最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（法釋[2001]14號）
商標(biāo)是由文字、圖形及其組合而構(gòu)成的用于區(qū)別商品和服務(wù)的標(biāo)記。我國《商標(biāo)法》第八條規(guī)定“任何能夠?qū)⑷?、法人或者其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開的可視性標(biāo)志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志和顏色組合，以及上述要素的組合，均可以作為商標(biāo)申請注冊”。對于商標(biāo)是否必須有名稱未作強(qiáng)制性規(guī)定。然而，在現(xiàn)實(shí)生活中，商標(biāo)有一個自己的名稱更能使企業(yè)生產(chǎn)、經(jīng)營的產(chǎn)品或提供的服務(wù)在市場上得到推廣，以便于商業(yè)經(jīng)營、文選宣傳和消費(fèi)者選購商品。如果商標(biāo)只有圖形而沒有名稱，則許多圖形商標(biāo)無法以簡潔的語言或文字加以介紹和說明，使得商標(biāo)在語言的表達(dá)與傳播上造成困難。若對圖形商標(biāo)加以注解又有可能侵犯他人的商標(biāo)專用權(quán)，即使沒有侵犯他人的商標(biāo)專用權(quán)，對該圖形商標(biāo)的注解也不能取得商標(biāo)法對其專用權(quán)的保護(hù)，容易造成對該商標(biāo)的注解在市場中有一定的知名度后被他人搶注①，同時也會引起消費(fèi)者的誤認(rèn)與混淆。
一、企業(yè)在注冊商標(biāo)時應(yīng)注意到的幾個方面
① 我國是采取注冊原冊和申請?jiān)谙仍瓌t的國家。
（一）商標(biāo)要有顯著個性特征
我國《商標(biāo)法》第九條規(guī)定：“申請注冊的商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)有顯著特征，便于識別，并不得與他人的在先權(quán)利相沖突”。商標(biāo)的顯著特征是指商標(biāo)的獨(dú)特和可識別性。無論是以何種形式組成的商標(biāo)，都要盡量立意新穎，獨(dú)具風(fēng)格，借以和其他同類商品區(qū)別的特點(diǎn)。
要判斷一個商標(biāo)是否具有顯著特征應(yīng)從商標(biāo)是否具有識別性和獨(dú)特性的角度出發(fā)，看它能否達(dá)到區(qū)別不同企業(yè)相同或類似的商品的目的，能達(dá)到這一目的就說明其具備了顯著特征。如我國馳名商標(biāo)“五糧液”，由于其具有顯著特征而在同類商品中有很強(qiáng)的識別力。而象一些簡單的圖形和顏色、過于復(fù)雜的文字、純粹的學(xué)術(shù)術(shù)語等，由于這些標(biāo)識無特色難以讓人感覺到具有顯著特征，使人難以留下深刻印象。
再者國有企業(yè)在進(jìn)行宣傳時，一般把企業(yè)的名稱、商品名稱、商品質(zhì)量等作為主要宣傳對象，而把商標(biāo)放在很不顯眼的地方，有的還要仔細(xì)找才能發(fā)現(xiàn)。其實(shí)這是企業(yè)做宣傳的誤區(qū)，本來企業(yè)做宣傳就是為了向市場和消費(fèi)者推介自己的產(chǎn)品和服務(wù)，把與同類產(chǎn)品或服務(wù)的提供者區(qū)別開來，但是產(chǎn)品名稱一般為公用名稱；產(chǎn)品質(zhì)量根本就起不到區(qū)別產(chǎn)品和服務(wù)提供者的作用；企業(yè)名稱一般都比較復(fù)雜，本身是不同企業(yè)相區(qū)別的標(biāo)志；只有商標(biāo)才是區(qū)別同類產(chǎn)品或服務(wù)的提供者的標(biāo)志，是企業(yè)在做宣傳時應(yīng)重點(diǎn)宣傳的對象，應(yīng)放在顯著位置、突出自己的商標(biāo)，只有這樣才能使消費(fèi)者對商標(biāo)產(chǎn)生深刻的印象，達(dá)到認(rèn)牌購貨的程度。
如某制藥廠在市場上大勢宣傳“婦炎寧”產(chǎn)品，卻把自己的商標(biāo)放置在包裝盒一個角落里，導(dǎo)致大部分消費(fèi)者只知道“婦炎寧”這個商品，而不知道某某牌婦炎寧，后來市場上出現(xiàn)了包裝幾乎差不多的婦炎寧產(chǎn)品，致使該藥廠的某某牌婦炎寧市場逐漸萎縮，損失慘重①。
像這樣因商標(biāo)使用不當(dāng)導(dǎo)致嚴(yán)重?fù)p失廠商在市場非常常見，因此，企業(yè)在宣傳自己的產(chǎn)品時，應(yīng)著重宣傳自己的商標(biāo)，將其放在顯著的位置，因?yàn)橹挥猩虡?biāo)才是廠商在市場表明自己身份的主要手段和方式，也是廠商廣告投入能受法律保護(hù)的有力措施之一。
① 參見作者：王舉，《婦炎寧商標(biāo)糾紛案》，載《工商報(bào)》2004的5月26日，第7版。
商標(biāo)的名稱要簡潔明了，能給人以深刻印象。如世界馳名的“可口可樂”商標(biāo)是“coca-cola”的字體變化商標(biāo)，它采用紅色的底子來襯托白色的文字，并將拉丁字母
變化成與飲料的感覺相一致，同時“可口可樂”商標(biāo)讀起來順口響亮，便于記憶。再有
在文中我們曾舉過的“娃哈哈”的商標(biāo)名稱也同樣如此，不僅字體活潑健康，而且發(fā)音
響亮，音韻和諧，讀起來朗朗上口，容易在人們心中留下深刻印象，有利于該商標(biāo)所代表的商品盡快地開啟市場之門。
商標(biāo)要盡可能地與產(chǎn)品的造型、質(zhì)地等和諧統(tǒng)一，能給人以美的想象和感覺。如生產(chǎn)礦泉水的商標(biāo)“農(nóng)夫山泉”即是一個與礦泉水的質(zhì)地相統(tǒng)一的、能給人產(chǎn)生美好印象的商標(biāo)。因?yàn)樵诟叨劝l(fā)達(dá)的今天，“農(nóng)夫山泉”商標(biāo)的礦泉水能給人以一種沒有受到任何污染的潔凈的天然礦泉水的感覺，因此標(biāo)有“農(nóng)夫山泉”商標(biāo)的礦泉水在市場上廣受消費(fèi)者喜愛。
商標(biāo)的使用應(yīng)具有穩(wěn)定性和連續(xù)性。企業(yè)商標(biāo)良好信譽(yù)的建立凝聚了權(quán)利人一代乃至幾代人的勞動和心血，權(quán)利人投入了大量的人力、物力、財(cái)力和時間。而保持商標(biāo)使用的穩(wěn)定性和連續(xù)性是商標(biāo)信譽(yù)價值產(chǎn)生的前提和基礎(chǔ)，權(quán)利人只有穩(wěn)定地、連續(xù)地使用商標(biāo)，才能逐漸提高在消費(fèi)者心中地位，在消費(fèi)者心中形成深刻、長期的印象，使人們者成為該商標(biāo)商品或服務(wù)的忠實(shí)消費(fèi)者。如果經(jīng)常變換商標(biāo)，不但達(dá)不到培養(yǎng)忠實(shí)消費(fèi)者的目的，還會使權(quán)利人為之付出很大的代價，如前段時間有些企業(yè)的換標(biāo)行動導(dǎo)致了數(shù)千萬的損失，大大加大了企業(yè)的宣傳成本；如果權(quán)利人隨意改變商標(biāo)的文字、圖形或者其結(jié)合，連續(xù)三年停止使用，還會導(dǎo)致商標(biāo)專有權(quán)利的喪失。
商標(biāo)與商品的質(zhì)量密不可分。一個商標(biāo)信譽(yù)的好壞在根本上決定于所指定產(chǎn)品商品、服務(wù)的質(zhì)量，商品、服務(wù)質(zhì)量的優(yōu)與劣是通過“商標(biāo)”這個媒體傳送給消費(fèi)者的。一個商標(biāo)一旦用于產(chǎn)品上，經(jīng)長期反復(fù)地使用會在消費(fèi)者和經(jīng)銷商中形成一定質(zhì)量和品位的象征。同時商品質(zhì)量越好其商標(biāo)的信譽(yù)也越高，商標(biāo)帶給權(quán)利人的附加值也越高，同時權(quán)利人在市場上的競爭力也越強(qiáng)。因此，商標(biāo)信譽(yù)與商品、服務(wù)的質(zhì)量有密切的內(nèi)在關(guān)系。權(quán)利人在使用商標(biāo)、創(chuàng)品牌的同時應(yīng)保障商品、服務(wù)的質(zhì)量，不斷提高其質(zhì)量，不斷推出新產(chǎn)品使商標(biāo)在消費(fèi)者心中樹立質(zhì)量穩(wěn)定、不斷創(chuàng)新的形象，賦予商標(biāo)以活力和新鮮感。
（二）商標(biāo)要分類注冊，不妨多注冊幾個
檢索我國馳名商標(biāo)榜可以發(fā)現(xiàn)兩個“鳳凰”，一個是上海鳳凰自行車公司的，另一個為江西鳳凰光學(xué)儀器公司所有。有人要納悶了，同樣的商標(biāo)為什么幾家公司都可以注冊呢？這不會給消費(fèi)者造成混亂嗎？這個問題早就有完美的解決方案，在國際上通行的劃分將所有的商品和服務(wù)分為45類，注冊商標(biāo)要分類申請，申請時必須注明要在那一類注冊，法律只保護(hù)申請注冊了的哪個類別，自行車屬于第12類，而相機(jī)屬于第9類，他們不同類別，所以在我國馳名商標(biāo)榜上會同時出現(xiàn)兩個“鳳凰”。至于商品是怎樣分類的，這個沒有必要知道，注冊的時候直接查詢就可以了。
在檢索注冊商標(biāo)時，有時會發(fā)現(xiàn)一個公司幾乎在所有的類別上都注冊了同一個商標(biāo)。同一個公司在不同類別的商品上注冊使用同一個商標(biāo)，這個叫“防御商標(biāo)”。在不同商品上使用同一個商標(biāo)，對于生產(chǎn)多種不同類別產(chǎn)品的集團(tuán)性公司是有必要的，象臺資企業(yè)統(tǒng)一集團(tuán)生產(chǎn)方便面、茶飲料，還生產(chǎn)食用油和其他產(chǎn)品，這些產(chǎn)品分別屬于不同類別，都用“統(tǒng)一”為商標(biāo)，這樣有助于維護(hù)公司品牌形象。我國法律并沒有關(guān)于“防御商標(biāo)”的規(guī)定，法律并不禁止企業(yè)這樣申請注冊，但是《商標(biāo)法》要求注冊商標(biāo)必須使用，如果連續(xù)三年沒有使用，該商標(biāo)可能被撤銷。對于產(chǎn)品比較單一的公司就沒有必要這樣去防御，因?yàn)闆]有地方可以使用這些注冊商標(biāo)，三年后將因?yàn)闆]有使用而被撤銷，給公司造成不必要的申請費(fèi)用損失。
據(jù)說“娃哈哈”注冊了 “哈娃娃”等許多與“娃哈哈”比較相近的商標(biāo)。同一公司在同個商品上使用若干近似商標(biāo)，這個叫“聯(lián)合商標(biāo)”，目的是圍繞一個主要的商標(biāo)申請若干相近的商標(biāo)，防止他人申請，避免使主商標(biāo)被弱化①?！奥?lián)合商標(biāo)”在我國的商標(biāo)法中也沒有規(guī)定，其實(shí)這種做法也沒有太大的必要，“娃哈哈”被注冊后，其他公司如果以“哈娃娃”在同一類商品上申請，因?yàn)闃?gòu)成近似商標(biāo)局將駁回其申請。“聯(lián)合商標(biāo)”如果不使用，同樣面臨被撤銷的命運(yùn)。
我們經(jīng)常喝可口可樂，細(xì)心的人會發(fā)現(xiàn)，可口可樂無論是什么包裝，都有幾個帶圈
① 企業(yè)應(yīng)注意查閱《商標(biāo)公告》，當(dāng)發(fā)現(xiàn)他人在相同或類似商品上申請注冊的商標(biāo)與自己的注冊商標(biāo)相同、近似時，就要提出異議裁定申請或爭議裁定申請。
的R（注冊商標(biāo)的標(biāo)記）。我們使用微軟的操作系統(tǒng)，也可以看見微軟同時使用了Windows、
Microsoft以及飄動的視窗圖案等幾個商標(biāo)?？煽诳蓸泛臀④浂疾皇亲韵嘟纳虡?biāo)，以“聯(lián)合商標(biāo)”形式出現(xiàn)，而是注冊不同的商標(biāo)。
在同一個商品上同時使用幾個商標(biāo)，以一個商標(biāo)為主導(dǎo)，會使其他的商標(biāo)可以搭乘主商標(biāo)的便車迅速提升知名度及其價值?；ㄒ粋€品牌推廣費(fèi)用同時得到了幾個馳名商標(biāo)，當(dāng)然是非常經(jīng)濟(jì)的事情，一個公司同時擁有幾個馳名商標(biāo)，無形資產(chǎn)當(dāng)然要翻番，也有利于公司進(jìn)行品牌運(yùn)做。
（三）商標(biāo)要考慮地域性的特點(diǎn)
商標(biāo)的專用權(quán)具有地域性，在某一國家或地區(qū)核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)只有在該國或該地區(qū)內(nèi)有效，受這一地域范圍內(nèi)法律的保護(hù)。然而，在與信息高度發(fā)達(dá)和國際間交流日益頻繁的今天，全球市場趨向統(tǒng)一，經(jīng)濟(jì)開放與世界貿(mào)易自由化已成為不可逆轉(zhuǎn)的潮流，企業(yè)創(chuàng)設(shè)商標(biāo)應(yīng)有超前的戰(zhàn)略眼光，使創(chuàng)設(shè)的商標(biāo)有利于企業(yè)向國際市場，有利于企業(yè)在國際市場上建立自己的產(chǎn)品信譽(yù)和企業(yè)精神。因此，企業(yè)應(yīng)根據(jù)自己商品的銷售情況適時地向其他國家也申請注冊商標(biāo)或申請商標(biāo)國際注冊。這就要求企業(yè)在進(jìn)行商標(biāo)設(shè)計(jì)時，了解各國的風(fēng)土人情，注意遵守國際規(guī)范，妥善選擇商標(biāo)的文字、圖形和色彩，使自己的商標(biāo)為世界上大多數(shù)國家普遍接受，能在國際市場上普遍適用，這將有助于商標(biāo)在國際市場上的有效性和統(tǒng)一性，尤其避免采用銷售國禁用的或忌諱的文字、圖形等標(biāo)志作為商標(biāo)使用①，以避免商標(biāo)不能獲得國際或某些國家注冊使用而導(dǎo)致該企業(yè)商品在這些國家的銷售嚴(yán)重受挫。
（四）商標(biāo)能適用于媒體的傳播
商標(biāo)是企業(yè)廣告宣傳的主要形象代表，通過宣傳使企業(yè)的商標(biāo)能讓廣大公眾知曉。在當(dāng)今信息社會里，各種傳播工具不斷發(fā)展，企業(yè)廣告宣傳所運(yùn)用的媒體也很多。因此，創(chuàng)設(shè)商標(biāo)要考慮各種媒體的技術(shù)處理，如報(bào)刊、電視、雜志、互聯(lián)網(wǎng)、霓虹燈廣告、建筑物、印刷和油漆制作等媒介的要求。如把較為復(fù)雜的立體圖形作為商標(biāo)使用，不僅在制作時難度較大，而且將立體圖形轉(zhuǎn)化成平面圖形時可能會出現(xiàn)走樣而使消費(fèi)者誤認(rèn)。
① 詳見本文第二部分第一點(diǎn)商標(biāo)的構(gòu)成要素要合法。
二、注冊商標(biāo)要避免幾個誤區(qū)
（一）切勿模仿使用國內(nèi)外的馳名商標(biāo)
比如我國國產(chǎn)葡萄酒中著名的品牌有三個：“長城”、“張?jiān)！?、“王朝”，其中“長城”有三家，所以被模仿的最多，在“長城”的河北昌黎產(chǎn)區(qū)，可以看到各種“長城”，如：“長城長”、“新長城”等等。模仿馳名商標(biāo)的目的其實(shí)就是故意混淆消費(fèi)者的眼光，讓消費(fèi)者誤認(rèn)這就是馳名商標(biāo)或者是一個公司生產(chǎn)的，搭馳名商標(biāo)的便車，提高自己的銷售。這種行為屬于不正當(dāng)競爭，為法律所禁止，而且這樣的商標(biāo)是不能獲得注冊的，即使獲得了注冊，在任何時間、任何人都可以向商標(biāo)局提出異議，申請撤銷該商標(biāo)。
（二）切勿直接表示產(chǎn)品的功能
直接用商標(biāo)表明產(chǎn)品的功能，讓消費(fèi)者一目了然，這倒是好的宣傳方式，為國人所喜歡使用。也許有人要說很有名的洗滌用品，用的是“立白”作為商標(biāo)，它直接表示產(chǎn)品的功能不是獲得了注冊嗎？獲得了注冊不代表就符合的規(guī)定，根據(jù)《商標(biāo)法》第四十一條的規(guī)定：“任何人在任何時候都可以向商標(biāo)局提出申請撤銷該商標(biāo)”。那么這個注冊商標(biāo)始終處于不穩(wěn)定狀態(tài)，隨時可能被撤銷，撤銷的時間越晚對于生產(chǎn)商的損失就越大。這樣的商標(biāo)你敢使用嗎？
例如我們大家所熟知的“兩面針”牙膏，“兩面針”牙膏為柳州牙膏廠在國內(nèi)率先開發(fā)并獨(dú)家生產(chǎn)，進(jìn)行大量廣告宣傳。在廣大消費(fèi)者中享有很高的信譽(yù)，已具備商標(biāo)的顯著特征，起到了商標(biāo)標(biāo)識的作用?！皟擅驷槨辈⒎茄栏嗌a(chǎn)的主要原料，而是一種輔助添加材料。異議人所提異議不能成立，柳州市牙膏廠經(jīng)我局初步審定的第587920號“兩面針”商標(biāo)準(zhǔn)予注冊。然而“兩面針”為藥物牙膏的主要原料，起主要作用。兩面針牙膏是幾個生產(chǎn)廠家并存，不應(yīng)獨(dú)家占有。“兩面針”作為商標(biāo)注冊，不利于市場競爭。
雖然“兩面針”牙膏為柳州牙膏廠獨(dú)家研制、開發(fā)并長期以來獨(dú)家生產(chǎn)經(jīng)營。該廠為其他花費(fèi)了大量人力、財(cái)力、物力，不斷提高質(zhì)量，擴(kuò)大生產(chǎn)，開拓市場，使該產(chǎn)品在消費(fèi)者中享有很高聲譽(yù)，為廣大消費(fèi)者所認(rèn)可。雖然如此但兩面針牙膏由多家日化廠生產(chǎn)，象河南潔美日用化工廠曾于1985年至1989年與柳州廠聯(lián)營生產(chǎn)“兩面針”牙膏，但根據(jù)雙方當(dāng)事人的聯(lián)營協(xié)議，實(shí)際是河南廠以柳州廠的名義生產(chǎn)。且自1990年2月后，雙方聯(lián)營終止，該項(xiàng)終止協(xié)議經(jīng)過法律公證。其包括河南廠“不得在自行生產(chǎn)‘兩面針’中藥牙膏”。因此，河南廠自行生產(chǎn)“潔美”兩面針牙膏只是1990年之后。同樣，中山市牙膏廠等也只是近期開始生產(chǎn)兩面針牙膏。
通過以上案例可看出，一個沒有顯著性或顯著性較差的標(biāo)志，通過長期使用，大量的宣傳廣告，特別是商品質(zhì)量的保障，使該標(biāo)志在消費(fèi)者的心中具有了相當(dāng)?shù)闹戎螅湍墚a(chǎn)生質(zhì)的飛躍，變不顯著為顯著，成為具有顯著特征的標(biāo)志。但是，這種類型的商標(biāo)亦有其先天的副作用。這類商標(biāo)在獲得商標(biāo)專用權(quán)之后，如不能借助《商標(biāo)法》進(jìn)行主動有效的保護(hù)，宣傳和品質(zhì)的保證一旦跟不上，這種顯著性將很快喪失。因此，若主動選擇這種商標(biāo)將不是一種明智之舉，而是一種冒險的策略，正所謂如履薄冰。
（三）切勿夸大宣傳
“王婆賣瓜，自賣自夸”，生產(chǎn)商當(dāng)然要說自己的產(chǎn)品好，但是不能用自夸的語言注冊為商標(biāo)。很久以前大家經(jīng)常使用的一種鎖叫“永固”，我們現(xiàn)在還可以看到非常有名的一個洗滌用品的牌子“奇強(qiáng)”，這些商標(biāo)很容易被認(rèn)定為在夸大宣傳。商標(biāo)夸大宣傳的，同樣適用《商標(biāo)法》第四十一的規(guī)定：“任何時候、任何人都可以申請撤銷該商標(biāo)”。
三、商標(biāo)要素必須符合法律規(guī)定
（一）商標(biāo)構(gòu)成要素的選擇要合法
我國《商標(biāo)法》第十條對商標(biāo)構(gòu)成要素的選擇作出了限制性規(guī)定，主要包括了以下一些內(nèi)容：（1）商標(biāo)不得與國家、政府間國際組織相同及相近似的文字、圖形。這是國際上的通用規(guī)定，在《保護(hù)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》中也有類似條款：國徽、官方檢驗(yàn)印記及名稱，政府間國際組織的縮寫和會徽均不能作為商標(biāo)。因?yàn)樽鳛閲颐Q、國旗、國徽、官方印記、國際組織的徽標(biāo)等標(biāo)志，具有明確的或其他特定含義，應(yīng)充分地尊重國家主權(quán)和國際組織。如果允許他人作為商標(biāo)標(biāo)識使用，則不僅破壞了這些標(biāo)志的專用性，而且有損該國主權(quán)及國家名稱、國旗及標(biāo)志神圣不可侵犯的尊嚴(yán)，同時還會使廣大消費(fèi)者對其商品的產(chǎn)地發(fā)生誤解。如一些企業(yè)使用國際奧委會的“奧林匹克”、五環(huán)圖形等標(biāo)志作為其商標(biāo)，用這些標(biāo)志去注冊商標(biāo)無疑將被駁回。而且使用這些標(biāo)志作為商標(biāo)不僅侵犯了國際奧委會對這些標(biāo)志的專有性，而且也損害了國際奧林匹克運(yùn)動的神圣尊嚴(yán)。（2）商標(biāo)不得同“紅十字”、“紅新月”的標(biāo)志、名稱相同或近似。這也是國際上通用的國際慣例，“紅十字會”是一個自愿的、國際性的救護(hù)救助團(tuán)體，“紅新月”是伊斯蘭教國家中與紅十字會性質(zhì)相似的組織。為了保護(hù)這些標(biāo)志的專用性，對于與此相同或相近似的商標(biāo)都禁止使用。（3）特殊圖形標(biāo)志不能作為商標(biāo)使用。在現(xiàn)實(shí)生活中，作為商品的標(biāo)志有多種，不能籠統(tǒng)地說商品標(biāo)志都是商標(biāo)，只有生產(chǎn)者或經(jīng)營者所創(chuàng)設(shè)的，并用來把自己的商品或服務(wù)與他人的商品或服務(wù)相區(qū)別的標(biāo)志才是商標(biāo)。如商品的通用名稱和圖形（像的“骷髏”標(biāo)志、防潮防曬的“雨傘”標(biāo)志）以及國家規(guī)定的各種通用標(biāo)志等，雖然同是用在商品或商品的包裝上，但它們不能區(qū)別商品的來源，沒有作為商標(biāo)區(qū)別不同商品的功能。因此，我國商標(biāo)法對此類標(biāo)志也禁止使用。（4）帶有民族歧視性有欺騙性等文字圖形不得作為商標(biāo)使用。我國憲法規(guī)定各民族一律平等，禁止對任何民族的歧視。因此要尊重各民族的風(fēng)谷習(xí)慣，更不能使用帶有民族歧視的文字、圖案作為商標(biāo)。同時，在進(jìn)行商標(biāo)設(shè)計(jì)時，還要注意遵守國際規(guī)范，選擇商標(biāo)的文字、圖形和色彩，要避免彩銷售國禁用的或消費(fèi)者忌諱的文字、圖形等標(biāo)志作為商標(biāo)使用，以避免商標(biāo)不能獲得國際或某一些國家注冊使用，從而使企業(yè)在打開國際市場上受挫。例如：在阿拉伯國家禁止用豬的圖形作為商標(biāo)。另外，商標(biāo)不得帶有明顯夸大的期騙性文字和圖形。如煙草制品上不得使用“健康”“益壽”等字眼。（5）商標(biāo)不得與縣級以上的行政區(qū)劃的地名或知曉的外國地名相同。如果使用具有一定知名度的某一特定區(qū)域的地名作為商標(biāo)，容易造成消費(fèi)者混淆，同時也限制了該特定區(qū)域的企業(yè)使用該地名的權(quán)利。因此，許多國家對地名作為商標(biāo)使用都有一定的限制。我國國家工商行政管理局商標(biāo)評審委員會編著的《商標(biāo)評審指南》中指出：行政區(qū)劃地名主要是指國家規(guī)定的縣級以上的行政區(qū)劃的名稱，還包括該行政區(qū)劃名稱的簡稱及商品特定產(chǎn)地的區(qū)域和名稱，曉的外國地名主要是指一般消費(fèi)者知曉的外國地名①。
（二）商標(biāo)不能侵犯他人的合法權(quán)利
在設(shè)計(jì)使用商標(biāo)時，要注意不得侵犯他人的如下權(quán)利：（1）商標(biāo)不得侵犯他人姓名等權(quán)力。法人、個體工商戶、個人合伙享有名稱權(quán)，有權(quán)使用、依法轉(zhuǎn)讓自己的名稱。
① 參見黃勤南：《新編知識產(chǎn)權(quán)法教程》，法律出版社2003年2月第1版，第264頁。
公民享有肖像權(quán)，未經(jīng)本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像。因此，姓名權(quán)、名稱權(quán)、肖像權(quán)是專用權(quán)利，未經(jīng)他人許可不得將他人的姓名、名稱或肖像作為自己的商標(biāo)使用。（2）商標(biāo)不得侵犯他人著作權(quán)。因此，如果商標(biāo)設(shè)計(jì)者與商標(biāo)注冊申請人不是同一人時，商標(biāo)的注冊申請人在申請注冊前應(yīng)該取得商標(biāo)設(shè)計(jì)者的使用許可，以免日后發(fā)生糾紛。（3）商標(biāo)不能侵犯他人的商標(biāo)專用權(quán)及抄襲、模仿。同時，在商標(biāo)局審查商標(biāo)注冊申請的實(shí)際工作中，審查人員往往會根據(jù)法律的規(guī)定，并結(jié)合以往所收集的注冊商標(biāo)與正在申請注冊的商標(biāo)信息，憑借其豐富的審查經(jīng)驗(yàn)，可能會駁回一些商標(biāo)的申請，以防止該申請的商標(biāo)與他人已經(jīng)注冊的商標(biāo)或已申請注冊的商標(biāo)發(fā)生“撞車”現(xiàn)象，加強(qiáng)商標(biāo)的區(qū)別功能。
四、企業(yè)注銷后的商標(biāo)處置
在現(xiàn)實(shí)的商業(yè)活動中，注冊商標(biāo)未使用，商標(biāo)注冊人已經(jīng)破產(chǎn)或注銷但其商標(biāo)并未注銷的現(xiàn)象較為普遍，而根據(jù)現(xiàn)行商標(biāo)法和商標(biāo)局的審查實(shí)踐，這些商標(biāo)都被視為有效商標(biāo)依然受到法律的保護(hù)，從而排斥他人在后申請的近似商標(biāo)。這一現(xiàn)狀是與我國主義市場的極不協(xié)調(diào)的。同時，我國現(xiàn)行《商標(biāo)法》也未對企業(yè)注銷后的商標(biāo)處置作出明確規(guī)定，使得這類糾紛的解決成為一道難題。
我國現(xiàn)行《商標(biāo)法》第二十四條規(guī)定，在續(xù)展寬展期滿后仍未提出續(xù)展注冊申請的，注銷該注冊商標(biāo)；第三十條第四款規(guī)定，對連續(xù)三年未使用的商標(biāo)可以提出撤銷。同時，在商標(biāo)執(zhí)法實(shí)踐中，對已經(jīng)注銷的企業(yè)的商標(biāo)，地方工商局可以向商標(biāo)局提出注銷申請。
上述為解決已經(jīng)破產(chǎn)或注銷的企業(yè)的注冊商標(biāo)提供了很好的途徑，但在實(shí)際操作過程中卻受到了很大的限制。第一，注銷不續(xù)展注冊商標(biāo)必須在商標(biāo)專用權(quán)期限屆滿后才能進(jìn)行，注銷連續(xù)三年不使用注冊商標(biāo)有三年時限的限制，時限上的要求不可逾越。第二，《商標(biāo)法》并未規(guī)定地方工商局主動提出注銷申請的義務(wù)，第三人也無請求權(quán)。第三，這些條款無法解決企業(yè)注銷至商標(biāo)注銷這段時間商標(biāo)權(quán)的歸屬問題，無法解決該商標(biāo)被惡意轉(zhuǎn)讓及他人申請近似商標(biāo)的問題。
企業(yè)注銷至商標(biāo)注銷的這段時間內(nèi)，將該商標(biāo)認(rèn)定為無主財(cái)產(chǎn)進(jìn)入公有領(lǐng)域，不違反法律的精神和規(guī)定，為解決此類問題提供了一種有效的途徑。雖然根據(jù)現(xiàn)行《商標(biāo)法》的規(guī)定，該類商標(biāo)在未辦理注銷手續(xù)前仍被視為有效，但在后商標(biāo)申請人取得充分證據(jù)后，應(yīng)允許在后的近似商標(biāo)注冊，維護(hù)在后商標(biāo)申請人的合法權(quán)益。
商標(biāo)是企業(yè)形象的代表，企業(yè)憑借具有明顯區(qū)別功能而又體現(xiàn)其良好信譽(yù)的商標(biāo)將其生產(chǎn)的商品或提供的服務(wù)介紹給公眾，而公眾憑借該商標(biāo)去熟悉、購買商品或求得服務(wù)，商標(biāo)起著傳遞商品或服務(wù)信息的作用。因此，商標(biāo)已成為我們這個極為復(fù)雜的生產(chǎn)機(jī)制和商品分配中不可替代的服務(wù)工具，商標(biāo)已超越了其原有的識別性的功能而代表了一個企業(yè)的信譽(yù)，一個有信譽(yù)的商標(biāo)能吸引眾多的消費(fèi)者，進(jìn)而為企業(yè)帶來可觀的經(jīng)濟(jì)效益。
參 考 文 獻(xiàn)
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在推進(jìn)依法治國的背景下，為了培養(yǎng)具有一定經(jīng)濟(jì)法律素養(yǎng)、適應(yīng)社會需要的復(fù)合型人才，在經(jīng)濟(jì)管理、財(cái)務(wù)金融等應(yīng)用型非法學(xué)專業(yè)普遍開設(shè)了經(jīng)濟(jì)法課程。由于非法學(xué)專業(yè)經(jīng)濟(jì)法課程本身的邊緣性，目前，該課程的內(nèi)容體系，仍然是在“經(jīng)濟(jì)法”學(xué)科體系的基礎(chǔ)上所作的增減和修補(bǔ)；各種課程內(nèi)容重構(gòu)的實(shí)踐，本質(zhì)上還不是從非法學(xué)專業(yè)經(jīng)濟(jì)法課程本身的性質(zhì)和目標(biāo)出發(fā)所作的構(gòu)建。本文試圖對非法學(xué)專業(yè)經(jīng)濟(jì)法課程內(nèi)容重構(gòu)的必要性和路徑做一番梳理和分析，并在此基礎(chǔ)上提出經(jīng)濟(jì)法課程內(nèi)容體系的具體設(shè)想。
一、課程內(nèi)容重構(gòu)的必要性
為什么要重構(gòu)非法學(xué)專業(yè)的經(jīng)濟(jì)法課程內(nèi)容？一個基本的理由是：非法學(xué)專業(yè)的經(jīng)濟(jì)法課程與法學(xué)專業(yè)的經(jīng)濟(jì)法課程存在實(shí)質(zhì)的區(qū)別。那么，這種實(shí)質(zhì)區(qū)別體現(xiàn)在哪些方面呢？從邏輯上說，認(rèn)定一門課程與另一門課程存在實(shí)質(zhì)區(qū)別，可以從課程的培養(yǎng)目標(biāo)、課程性質(zhì)和應(yīng)用場景這些基本面去判斷。事實(shí)上，與法學(xué)專業(yè)相比，非法學(xué)專業(yè)的經(jīng)濟(jì)法課程在培養(yǎng)目標(biāo)、課程性質(zhì)和應(yīng)用場景三個方面存在實(shí)質(zhì)差別。以下是具體的分析：
（一）課程目標(biāo)不同，決定了課程內(nèi)容重構(gòu)的必要性
法學(xué)專業(yè)總共有十四門專業(yè)核心課程，這十四門專業(yè)核心課共同服務(wù)于奠定各法學(xué)專業(yè)的基本法學(xué)素養(yǎng)這一人才培養(yǎng)目標(biāo)。作為法學(xué)課程的經(jīng)濟(jì)法，其課程目標(biāo)是：養(yǎng)成經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域的法學(xué)素養(yǎng)。相應(yīng)地，經(jīng)濟(jì)法課程在內(nèi)容上必定是涵蓋了經(jīng)濟(jì)法學(xué)科領(lǐng)域的學(xué)科發(fā)展背景、學(xué)科基本理論和基本法律制度在內(nèi)的完整知識體系。非法學(xué)專業(yè)的經(jīng)濟(jì)法課程，只是非法學(xué)專業(yè)的課程體系中的一門專業(yè)基礎(chǔ)課，其課程目標(biāo)是：養(yǎng)成非法學(xué)專業(yè)人才的經(jīng)濟(jì)法律素質(zhì)。很顯然，經(jīng)濟(jì)法律素質(zhì)與經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域的法學(xué)素養(yǎng)是完全不同的兩個層次。因此，非法學(xué)專業(yè)的經(jīng)濟(jì)法課程，不可能采納或“借鑒”法學(xué)專業(yè)的經(jīng)濟(jì)法課程內(nèi)容，必須重構(gòu)其內(nèi)容體系。
（二）課程性質(zhì)不同，決定了課程內(nèi)容重構(gòu)的必要性
法學(xué)專業(yè)的經(jīng)濟(jì)法課程，是法學(xué)課程。而且，屬于法學(xué)專業(yè)的十四門核心課程之一。這門課程，是對“經(jīng)濟(jì)法”這一法學(xué)學(xué)科的研究成果的基本反映和完整展示。非法學(xué)專業(yè)的經(jīng)濟(jì)法課程，是法律課程，是服務(wù)于培養(yǎng)懂經(jīng)濟(jì)、懂管理、懂法律的復(fù)合型人才培養(yǎng)口徑要求而開設(shè)的一門專業(yè)基礎(chǔ)課。法學(xué)課程強(qiáng)調(diào)法學(xué)理論以及從基本理論到具體法律制度和規(guī)則的完整知識體系；法律課程顯然是以現(xiàn)行有效的法律制度和規(guī)則的具體運(yùn)用為主線。二者在性質(zhì)上的這種實(shí)質(zhì)區(qū)別，決定了：法學(xué)專業(yè)的經(jīng)濟(jì)法課程，在課程內(nèi)容上一定要反映出“經(jīng)濟(jì)法”這一法學(xué)學(xué)科的理論發(fā)展和基本制度；非法學(xué)專業(yè)的經(jīng)濟(jì)法課程，在課程內(nèi)容上則應(yīng)反映企業(yè)經(jīng)營管理常見的法律問題、法律制度及法律規(guī)則。
（三）應(yīng)用場景不同，決定了課程內(nèi)容重構(gòu)的必要性
法學(xué)專業(yè)的經(jīng)濟(jì)法課程，培養(yǎng)出的法學(xué)專才，具有共同的法律價值觀，也掌握了法律邏輯思維的一般方法，同時，在各自的法學(xué)專業(yè)領(lǐng)域具有自己的專長，是各自專業(yè)領(lǐng)域的名副其實(shí)的專家。其知識應(yīng)用的場景應(yīng)該主要是公、檢、法、司、法律教育等法律職業(yè)共同體的職業(yè)領(lǐng)域。非法學(xué)專業(yè)的經(jīng)濟(jì)法課程，培養(yǎng)出的經(jīng)管財(cái)經(jīng)類復(fù)合型人才，是經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的專門人才，其知識應(yīng)用場景主要應(yīng)該是與企業(yè)的創(chuàng)設(shè)、經(jīng)營管理和管理咨詢等企業(yè)經(jīng)濟(jì)活動相關(guān)的職業(yè)領(lǐng)域。上述兩種不同的應(yīng)用場景，決定了非法學(xué)專業(yè)的經(jīng)濟(jì)法課程，沒有必要也不可能達(dá)到法學(xué)專業(yè)的經(jīng)濟(jì)法課程所具有的培養(yǎng)法學(xué)專才的深度和廣度，因此，非法學(xué)專業(yè)的經(jīng)濟(jì)法課程，必須構(gòu)建屬于自己的課程內(nèi)容體系。
二、課程內(nèi)容重構(gòu)的路徑
非法學(xué)專業(yè)的經(jīng)濟(jì)法課程，必須進(jìn)行課程內(nèi)容重構(gòu)，以反映該課程自身的培養(yǎng)目標(biāo)、課程性質(zhì)。那么，應(yīng)如何進(jìn)行課程內(nèi)容重構(gòu)呢？在建立和完善社會主義市場經(jīng)濟(jì)和大力推進(jìn)依法治國的背景下，在非法學(xué)專業(yè)開設(shè)經(jīng)濟(jì)法的基本目的，是使企業(yè)的經(jīng)營管理活動滿足法治的要求，增強(qiáng)企業(yè)員工的法律素質(zhì)。那么，經(jīng)濟(jì)法課程作為非法學(xué)專業(yè)開設(shè)的一門法律課程，應(yīng)當(dāng)全面地反映和滿足這種來自社會、來自企業(yè)的需求。因此，重構(gòu)非法學(xué)專業(yè)的經(jīng)濟(jì)法課程內(nèi)容的路徑，應(yīng)當(dāng)是：一是根據(jù)市場經(jīng)濟(jì)的法治要求構(gòu)建課程內(nèi)容體系；二是根據(jù)企業(yè)運(yùn)行的法律需求構(gòu)建課程內(nèi)容體系。
（一）根據(jù)市場經(jīng)濟(jì)的法治要求構(gòu)建課程內(nèi)容體系
非法學(xué)專業(yè)開設(shè)經(jīng)濟(jì)法課程的基本背景在于：市場經(jīng)濟(jì)本質(zhì)上是法治經(jīng)濟(jì)。經(jīng)濟(jì)學(xué)家于光遠(yuǎn)曾經(jīng)撰文論述：市場經(jīng)濟(jì)本質(zhì)就是規(guī)則經(jīng)濟(jì)、法治經(jīng)濟(jì)，法律制度和法治理念是市場經(jīng)濟(jì)的內(nèi)核和市場良好運(yùn)作的前提。這一點(diǎn)已成共識。隨著以建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)為目標(biāo)的改革進(jìn)程的深入推進(jìn)，市場經(jīng)濟(jì)所要求的法治規(guī)則和基本制度也逐步確立和不斷完善，企業(yè)參與市場競爭必須遵循法治要求、遵守法治規(guī)則。在這一宏觀社會背景下，企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營和管理必須依法進(jìn)行，企業(yè)的經(jīng)營管理人員必須具備基本的經(jīng)濟(jì)法治觀念和經(jīng)濟(jì)法律常識?？梢姡袌鼋?jīng)濟(jì)的法治要求以及隨之而來的法治發(fā)展與進(jìn)步，不僅是非法學(xué)專業(yè)開設(shè)經(jīng)濟(jì)法課程的現(xiàn)實(shí)背景，也是其根本動因。從另一個角度來看，企業(yè)是市場主體，企業(yè)經(jīng)營管理人員是參與企業(yè)管理、參與市場競爭的主力軍，這些人才的法治觀念和法治素養(yǎng)決定了經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的整體法治水平。在一個歷史上缺乏法治思想資源和法治傳統(tǒng)的社會，推進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)和法治發(fā)展，尤為需要更多具備規(guī)則意識、法治觀念和法律素養(yǎng)的經(jīng)濟(jì)管理人才充實(shí)市場經(jīng)濟(jì)的主戰(zhàn)場。在經(jīng)濟(jì)管理金融財(cái)會等非法學(xué)專業(yè)的課程體系中，除了經(jīng)濟(jì)法，沒有任何一門課程擔(dān)負(fù)得了普及市場經(jīng)濟(jì)要求的法治觀念、法治規(guī)則和法律常識這一使命。因此，要重構(gòu)非法學(xué)專業(yè)的經(jīng)濟(jì)法課程內(nèi)容，就應(yīng)當(dāng)把市場經(jīng)濟(jì)所要求的法治觀念和法治規(guī)則這些帶有普及性的內(nèi)容充實(shí)到經(jīng)濟(jì)法課程中去。
（二）根據(jù)企業(yè)運(yùn)行的法律需求構(gòu)建課程內(nèi)容體系
開設(shè)經(jīng)濟(jì)法課程的非法學(xué)專業(yè)，主要集中在經(jīng)濟(jì)、管理、金融、財(cái)會等面向市場經(jīng)濟(jì)主戰(zhàn)場的一些應(yīng)用型文科專業(yè)。在這些專業(yè)開設(shè)經(jīng)濟(jì)法課程，是以企業(yè)為主要的知識應(yīng)用場景的。那么，開設(shè)這門課程，就一定要滿足企業(yè)的有效需求。問題是，在企業(yè)的日常經(jīng)營管理中，企業(yè)一般人員對經(jīng)濟(jì)方面的法律的有效需求是什么？在一個日益強(qiáng)調(diào)專業(yè)分工的社會中，法學(xué)專業(yè)培養(yǎng)的法務(wù)人才當(dāng)然是為解決專業(yè)性的法律實(shí)務(wù)問題而存在的。企業(yè)在經(jīng)營管理中若有專業(yè)性的法律問題，一般來說，會求助于自己聘請的法律顧問或交給自己內(nèi)部設(shè)立的專業(yè)法務(wù)團(tuán)隊(duì)去解決。但是，這是不是意味著，事無巨細(xì)，企業(yè)經(jīng)營管理涉及的所有法律問題都可以交給法務(wù)專業(yè)人員解決了事呢？事實(shí)上，這基本上是不可能的。原因有二：一是在法治越來越完善、法律專業(yè)化程度越高的今天，企業(yè)無論是對內(nèi)的管理還是與外部的業(yè)務(wù)往來，涉及的法律問題很多，也很瑣碎。這些法律問題，如果全部交給法務(wù)專業(yè)人員去處理，經(jīng)濟(jì)成本和時間成本會相當(dāng)昂貴。而且，經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù)中的一些法律問題，是有很強(qiáng)的時效性要求、必須在第一時間得到及時處理的。這就決定了企業(yè)經(jīng)營管理涉及的一部分法律問題是需要一線人員在現(xiàn)場進(jìn)行處理的。二是同一性質(zhì)的法律問題，在業(yè)務(wù)性質(zhì)和經(jīng)營環(huán)境不同的企業(yè)之間，往往存在極大的差異性，從而決定著解決問題的法律方案也是截然不同的。因此，熟悉業(yè)務(wù)或管理流程的企業(yè)一線人員如果同時具備一些基本的法律知識，往往能更及時更準(zhǔn)確地把握問題的實(shí)質(zhì)，從而能更高效、更有針對性地發(fā)現(xiàn)法律問題或提出解決方案。那么，從企業(yè)的角度出發(fā)，哪些法律知識領(lǐng)域是企業(yè)一般人員可以也應(yīng)當(dāng)熟知的？實(shí)際上，我們可以采用排除法。首先，戰(zhàn)略層面、較為宏觀的企業(yè)決策涉及的法律問題顯然和一般員工沒有多大關(guān)系，是可以排除掉的。其次，一些專業(yè)性很強(qiáng)的法律問題，比如，投融資、并購、公司上市等業(yè)務(wù)，也肯定是需要外部法律專家專案解決的。把這些問題排除掉之后，在一般員工的日常業(yè)務(wù)處理中可能會出現(xiàn)的、也需要員工進(jìn)行初步識別的問題，就是企業(yè)一般人員應(yīng)當(dāng)熟知的領(lǐng)域。比如，企業(yè)采購部門接到供貨單位擬定的一份供貨合同，對其中的某個具體條款需要當(dāng)場協(xié)商的，就需要具備買賣合同的基本法律常識的一線員工進(jìn)行問題識別和診斷。大體上說，涉及市場交易的法律規(guī)則、各種經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù)活動的合規(guī)性要求、企業(yè)內(nèi)部管理的基本法律要求等方面的法律問題，可以認(rèn)定為企業(yè)一般人員應(yīng)當(dāng)熟悉的法律知識領(lǐng)域。
三、非法學(xué)專業(yè)經(jīng)濟(jì)法課程內(nèi)容體系的建構(gòu)
有了課程內(nèi)容重構(gòu)的路徑，下面就可以對經(jīng)濟(jì)法課程的內(nèi)容體系進(jìn)行具體的建構(gòu)了。首先，從市場經(jīng)濟(jì)要求的法治維度出發(fā)，以普及企業(yè)管理人員的法治觀念和法治意識為側(cè)重點(diǎn)來構(gòu)建課程內(nèi)容。這個方面的內(nèi)容不涉及企業(yè)的具體業(yè)務(wù)活動，帶有“務(wù)虛”的成分。而且，這部分內(nèi)容不能只講法律層面的知識，更多地要從市場經(jīng)濟(jì)的角度去理解和把握市場經(jīng)濟(jì)法律制度的精神實(shí)質(zhì)。以市場經(jīng)濟(jì)要求的合同法律制度為例：為了增強(qiáng)企業(yè)管理人員的契約精神和規(guī)則意識，應(yīng)當(dāng)從合同法對企業(yè)交易成本的影響來介紹合同法的法律理念和重大作用。根據(jù)上述分析，市場經(jīng)濟(jì)的法治維度大體上應(yīng)包括如下具體課程內(nèi)容：產(chǎn)權(quán)保護(hù)與物權(quán)法制度、市場交易與合同法制度、企業(yè)組織的興起與公司制度，市場正當(dāng)競爭與反壟斷法、弱勢群體保護(hù)與社會法、經(jīng)濟(jì)糾紛的解決與司法制度。這六個方面的內(nèi)容基本上涵蓋了市場經(jīng)濟(jì)的主要法律安排。第二個方面是從企業(yè)的實(shí)際法律需求出發(fā)，根據(jù)企業(yè)一般員工在日常工作中可能接觸到的法律問題進(jìn)行具體的內(nèi)容設(shè)計(jì)。這個部分的教學(xué)內(nèi)容應(yīng)該貫徹問題導(dǎo)向，就是說，從企業(yè)日常經(jīng)營管理的角度來發(fā)現(xiàn)和梳理常見的法律問題，然后，歸納成不同的類別，形成體系。不考慮企業(yè)的行業(yè)特點(diǎn)，企業(yè)日常經(jīng)營管理常見的一般法律問題，大致上應(yīng)包括下列領(lǐng)域：企業(yè)內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)、企業(yè)合同管理、企業(yè)的勞動人事管理、企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)、企業(yè)的財(cái)稅管理、企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營管理。這些內(nèi)容，構(gòu)成了企業(yè)日常運(yùn)行中的主要法律領(lǐng)域。根據(jù)上述重構(gòu)路徑及具體設(shè)想，整體構(gòu)建的非法學(xué)專業(yè)的經(jīng)濟(jì)法課程的內(nèi)容體系如下：導(dǎo)論：1．市場經(jīng)濟(jì)的法治維度；2．法規(guī)檢索與分析方法。第一部分、把握市場經(jīng)濟(jì)的法治邏輯：3．產(chǎn)權(quán)保護(hù)與物權(quán)法制度；4．市場交易與合同法制度；5．企業(yè)組織的興起與公司制度；6．市場正當(dāng)競爭與反壟斷法；7．弱勢群體保護(hù)與社會法；8．經(jīng)濟(jì)糾紛的解決與司法制度。第二部分、辨識企業(yè)日常法律問題：9．企業(yè)內(nèi)部治理中的常見法律問題；10．企業(yè)合同管理中的常見法律問題；11．企業(yè)勞動人事中的常見法律問題；12．企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)中的常見法律問題；13．企業(yè)財(cái)經(jīng)稅務(wù)中的常見法律問題；14．企業(yè)生產(chǎn)管理中的常見法律問題。
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（一）關(guān)于會計(jì)信息披露的可靠性問題
保證提供會計(jì)信息的真實(shí)、完整是這次修定《會計(jì)法》的主要立法宗旨。在各章中均著重強(qiáng)調(diào)了這一內(nèi)容，尤其在第六章“法律責(zé)任”中規(guī)定了提供虛假會計(jì)信息應(yīng)承擔(dān)的各種行政、刑事責(zé)任。對會計(jì)信息披露的可靠性問題，作為《會計(jì)法》只能作原則規(guī)定，而實(shí)務(wù)是非常復(fù)雜的。會計(jì)專業(yè)人士與執(zhí)法的非專業(yè)人員理解上的差異，有時可能得出不同的結(jié)論。如：A公司是B銀行的債務(wù)人，A以1千萬的資產(chǎn)償還了B銀行3千萬元的債務(wù)，進(jìn)行資產(chǎn)重組。如果A又以賒購方式取得了3千萬資產(chǎn)，這樣A公司沒有任何經(jīng)營活動卻實(shí)現(xiàn)利潤2千萬元，同時增加資產(chǎn)2千萬。在會計(jì)人員看來，這一會計(jì)事項(xiàng)沒有違背會計(jì)準(zhǔn)則，2千萬元的利潤不能說是虛假的。在非專業(yè)人員看來，這2萬元的利潤是真實(shí)的，難以接受。此外，由于會計(jì)信息的制造者與使用者的利益不完全一致，會計(jì)政策為企業(yè)提供越來越寬泛的選擇范圍，制造者總是在規(guī)定的范圍內(nèi)選擇有利于自身績效或其他目的的會計(jì)政策，造成會計(jì)信息偏離實(shí)際情況。又如某上市公司為粉飾經(jīng)營成果，固定資產(chǎn)折舊、無形資產(chǎn)攤銷或壞賬準(zhǔn)備提取不根據(jù)自身實(shí)際情況選擇會計(jì)政策，從而帶來盈利增加，繼而引起股票市價上揚(yáng)。對此，公司的會計(jì)人員與股票投資者也會有不同的解釋。盡管證交會要求上市公司必須在年報(bào)的會計(jì)數(shù)據(jù)和業(yè)務(wù)數(shù)據(jù)摘要中列示“扣除非經(jīng)營性損益后的凈利潤”，并說明扣除的項(xiàng)目和涉及的金額，但對違反要求的責(zé)任沒有明確的規(guī)定。
（二）關(guān)于會計(jì)信息披露的相關(guān)性問題
新修定《會計(jì)法》的立法宗旨是強(qiáng)調(diào)會計(jì)信息的真實(shí)性，對會計(jì)信息的相關(guān)性沒有過多涉及，僅在第二十條中規(guī)定：單位必須按規(guī)定向不同的會計(jì)資料使用者提供財(cái)務(wù)報(bào)告，財(cái)務(wù)報(bào)告由會計(jì)報(bào)表、會計(jì)報(bào)表附注和財(cái)務(wù)情況說明書組成。
會計(jì)信息的相關(guān)性應(yīng)從兩方面考慮，一方面是從縱向看，除了提供反映經(jīng)營結(jié)果的三項(xiàng)基本財(cái)務(wù)報(bào)表及相關(guān)附表之外，是否應(yīng)提供前瞻性會計(jì)信息？根據(jù)《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》的規(guī)定，上市公司招股說明中要求必須披露下一年度盈利預(yù)測。對正常運(yùn)營期間預(yù)測性信息是否需要披露沒有規(guī)定。另一方面從橫向看，財(cái)務(wù)報(bào)表之外，在內(nèi)容上應(yīng)增加哪些非財(cái)務(wù)信息；在形式上應(yīng)增加哪些表述方式。這些問題會計(jì)信息的制造者與使用者的意見也存在著差異。盡管中國證監(jiān)會目前的《關(guān)于上市公司2000年度報(bào)告披露工作有關(guān)問題的通知》，對2000年年報(bào)披露提出了一些新的要求，但還很不規(guī)范。
會計(jì)信息披露會導(dǎo)致法律問題，主要基于以下兩方面的原因。
其一，會計(jì)目標(biāo)的轉(zhuǎn)變，帶來使用者關(guān)心會計(jì)信息的可靠性和相關(guān)性。在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)條件下，實(shí)行的是高度集中的資源配制體系，企業(yè)按照國家計(jì)劃從事生產(chǎn)經(jīng)營活動和產(chǎn)品購銷，會計(jì)目標(biāo)是為國家宏觀調(diào)控以及企業(yè)內(nèi)部管理服務(wù)，報(bào)告過去的經(jīng)營業(yè)績，反映對計(jì)劃的執(zhí)行結(jié)果。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，經(jīng)濟(jì)成分呈現(xiàn)復(fù)雜化，大量外資企業(yè)在我國出現(xiàn)，投資主體呈多元化，除國家投資外，涌現(xiàn)出數(shù)目眾多的法人、個體投資者；投資形式多樣化，證券投資、期貨交易普遍存在。企業(yè)的各利益集團(tuán)要求必須得到可靠的會計(jì)信息，這些會計(jì)信息既要滿足對過去經(jīng)濟(jì)責(zé)任關(guān)系的評價，又要滿足未來決策的需要，而提供這樣高質(zhì)量的會計(jì)信息，企業(yè)一方面要付出一定的成本代價，同時還會帶來信息風(fēng)險。這樣，會計(jì)信息的供需雙方就會產(chǎn)生矛盾，繼而導(dǎo)致法律糾紛。
其二，法律意識增強(qiáng)，提高了各利益集團(tuán)的自我保護(hù)意識。計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時代，會計(jì)信息供需雙方的矛盾一般依靠行政手段來解決。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，各利益集團(tuán)具有平等的權(quán)利，企業(yè)的股權(quán)人和債權(quán)人有權(quán)了解企業(yè)真實(shí)的經(jīng)營情況及發(fā)展前景，以便進(jìn)行各種決策。當(dāng)各方對會計(jì)信息的理解發(fā)生沖突時，只能靠法律手段來平衡。
二、會計(jì)信息披露法律問題的國際差異
世界各國的法律環(huán)境不同，對會計(jì)信息披露的監(jiān)督機(jī)構(gòu)設(shè)置不一致，必然帶來法律問題的差異。美國要求企業(yè)披露會計(jì)信息必須遵循“公認(rèn)會計(jì)原則”，這一原則由官方和民間權(quán)威機(jī)構(gòu)公布的各種公告和實(shí)務(wù)中被普遍認(rèn)可的各種慣例形成。美國政府很少直接涉及財(cái)務(wù)報(bào)告問題，對企業(yè)會計(jì)和報(bào)告實(shí)務(wù)的管理授權(quán)證券交易委員會（簡稱證交會）負(fù)責(zé)，證交會具有準(zhǔn)司法權(quán)，是一個可以自己制定規(guī)章制度的獨(dú)立機(jī)構(gòu)，依靠證交會滿足公眾對會計(jì)信息需求。美國頒布的《證券法》、《證券交易法》由證交會監(jiān)督實(shí)施。如果企業(yè)披露的會計(jì)信息違背了上述法規(guī)，將按規(guī)定受到應(yīng)有的處罰。英國會計(jì)報(bào)表編制的最高原則是“真實(shí)與公允反”?！罢鎸?shí)與公允”的含義由職業(yè)判斷來確定，最終由法院給予權(quán)威性解釋，并由此影響和左右會計(jì)實(shí)務(wù)。《公司法》是會計(jì)制度的主要法律依據(jù)，由《公司法》對會計(jì)提出總括框架，再由職業(yè)團(tuán)體制定會計(jì)準(zhǔn)則對會計(jì)實(shí)務(wù)進(jìn)行具體規(guī)范，如規(guī)范公司應(yīng)編制哪些財(cái)務(wù)報(bào)告和報(bào)告應(yīng)揭示的內(nèi)容，具體揭示方式和計(jì)量方式等。如果公司披露會計(jì)信息違背了上述規(guī)定，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。法國的會計(jì)主要受政府控制，會計(jì)信息披露的內(nèi)容和方式都在《商法》和《稅法》中作了規(guī)定，法國年報(bào)要求，為反映真實(shí)與公允觀點(diǎn)必須提供附加信息，提供違反法規(guī)的任何細(xì)節(jié)等。違反真實(shí)與公允原則按《商法》和《稅法》的規(guī)定承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。德國的“統(tǒng)一會計(jì)原則”散見于《商法》、《股份有限公司法》、《有限責(zé)任公司法》、《所得稅法》等。法律規(guī)定了公司必須提供的最少財(cái)務(wù)信息。當(dāng)然公司可以提供比法律要求為多的會計(jì)信息。在應(yīng)用會計(jì)原則和方法時，會計(jì)人員缺乏可選擇性。
我國在由國家頒布的《會計(jì)法》、《公司法》、《證券法》中對會計(jì)信息的披露從不同角度作了規(guī)定。在《會計(jì)法》中強(qiáng)調(diào)了會計(jì)信息的可靠性，企業(yè)披露虛假會計(jì)信息，應(yīng)根據(jù)情節(jié)嚴(yán)重程度，由責(zé)任人承擔(dān)行政或刑事責(zé)任?！豆痉ā穼ζ髽I(yè)向外公布財(cái)務(wù)報(bào)告的內(nèi)容、方式作了原則規(guī)定?！蹲C券法》及其配套法規(guī)中，對企業(yè)（重點(diǎn)是上市公司）信息披露的內(nèi)容、格式以及信息披露的途徑與方式等作了總體及詳細(xì)規(guī)定。中國證監(jiān)會根據(jù)會計(jì)環(huán)境的變化，每年對上市公司會計(jì)信息的披露作出新的規(guī)定。
三、會計(jì)信息披露的法律問題思考
會計(jì)信息披露在很多方面涉及法律問題，而且各國的規(guī)定也不盡相同，本文僅從以下幾個方面談一點(diǎn)個人看法。
（一）會計(jì)信息披露可靠性的法律問題
新修定的《會計(jì)法》的核心是從法律角度遏制和解決當(dāng)前一些單位會計(jì)秩序混亂，導(dǎo)致會計(jì)信息失真的問題?！稌?jì)法》明確指出了提供虛假會計(jì)信息應(yīng)承擔(dān)的行政或刑事責(zé)任。但是，何為虛假會計(jì)信息，怎樣界定？失真的程度具體如何判斷？造成失真的原因是故意還是工作過失，怎樣劃分等，對此會計(jì)信息的制造者與其使用者和司法部門可能有不同的理解，繼而帶來法律沖突。如：固定資產(chǎn)折舊方法在允許的范圍內(nèi)因選擇不當(dāng)，或幣值不變假設(shè)已受到動搖并未采取必要措施，沒有按規(guī)定提取各種迭價準(zhǔn)備等。類似這樣的問題如果法律上沒有明確的規(guī)定，司法部門操作起來將會有一定困難，并引起糾紛。因此，建議在《會計(jì)法》的配套法規(guī)中有一個明確的、具體的、便于操作的解釋和說明。美國由民間權(quán)威機(jī)構(gòu)公布的各種公告和實(shí)務(wù)中被普遍認(rèn)可的各種慣例去規(guī)范；英國“真實(shí)與公允”的含義最終由法院給予權(quán)威性解釋。在我國法律環(huán)境下，應(yīng)由國家的有關(guān)部委通過制定配套法規(guī)來解決。
（二）會計(jì)信息披露相關(guān)性的法律問題
企業(yè)披露會計(jì)信息的范圍，散見于頒布的具體會計(jì)準(zhǔn)則，但在基本會計(jì)報(bào)表之外，究竟應(yīng)披露哪些會計(jì)信息，沒有統(tǒng)一規(guī)定。美國《論財(cái)務(wù)會計(jì)概念》準(zhǔn)則中提出企業(yè)應(yīng)提供“全面業(yè)績報(bào)告”，德國法律規(guī)定了公司必須提供的最少財(cái)務(wù)信息。盡管各國會計(jì)信息的披露在法律問題上都存在著差異，但均對會計(jì)信息披露在范圍上作了規(guī)定。有人認(rèn)為，東南亞國家沒有對會計(jì)信息充分披露作出限制和規(guī)定，與大范圍的金融危機(jī)有直接關(guān)系。國外的一些做法我們可以借鑒，從法律上規(guī)定企業(yè)（主要指上市公司）必須披露會計(jì)信息是必要的，當(dāng)然鼓勵其披露更多的會計(jì)信息。對于非財(cái)務(wù)的、能預(yù)測未來實(shí)現(xiàn)利潤和現(xiàn)金流量的會計(jì)信息是否應(yīng)作為公司必須披露的會計(jì)信息加以規(guī)定，從發(fā)展的角度看是肯定的。不能因?yàn)閷?shí)踐中盈利預(yù)測出現(xiàn)問題，便作為擯棄的理由。目前應(yīng)盡快制定相配套的會計(jì)信息披露準(zhǔn)則，以規(guī)范應(yīng)披露會計(jì)信息的范圍，從而使企業(yè)向外披露會計(jì)信息質(zhì)量用法律加以保障。
（三）會計(jì)信息披露的民事責(zé)任問題
現(xiàn)有的創(chuàng)業(yè)培訓(xùn)中比較注重創(chuàng)業(yè)精神和品質(zhì)的強(qiáng)化，更多地關(guān)注企管、金融、財(cái)會、市場營銷等方面的知識培訓(xùn)，對與創(chuàng)業(yè)有關(guān)的法律知識關(guān)注較少。創(chuàng)業(yè)教育中法律教育的缺失，容易導(dǎo)致創(chuàng)業(yè)者在創(chuàng)業(yè)過程中法律知識欠缺、法律意識淡薄，創(chuàng)業(yè)成功率低，稍有不慎容易在創(chuàng)業(yè)過程中誤入歧途。
本文以高職院校大學(xué)生創(chuàng)業(yè)為例，有針對性地選擇與創(chuàng)業(yè)密切相關(guān)的法律問題展開討論。目的是讓大學(xué)生對其創(chuàng)業(yè)活動所面臨的法制環(huán)境有充分的了解和掌握，引導(dǎo)大學(xué)生增強(qiáng)法律意識，依法辦事，依法維護(hù)企業(yè)和自身利益。
一、創(chuàng)業(yè)中法律教育與培訓(xùn)的重要性
創(chuàng)新已成為當(dāng)今中國的最強(qiáng)音符，創(chuàng)業(yè)也已轉(zhuǎn)化為大眾的迫切需要。與之相對應(yīng)的是，創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)教育蓬勃開展，高職院校開展創(chuàng)業(yè)教育有著諸多優(yōu)勢，也是自身人才培養(yǎng)目標(biāo)的需要。
（一）創(chuàng)業(yè)教育的重要性
創(chuàng)業(yè)能力是一種生存能力，創(chuàng)業(yè)教育是一種培養(yǎng)和提高生存能力的教育，創(chuàng)業(yè)教育被稱為學(xué)習(xí)的“第三本護(hù)照”，和學(xué)術(shù)教育、職業(yè)教育具有同等重要的地位；在高職院校開展創(chuàng)業(yè)教育，可以使大學(xué)生了解當(dāng)前我國嚴(yán)峻的就業(yè)形勢和巨大的社會就業(yè)壓力，認(rèn)識到創(chuàng)業(yè)是解決中國社會就業(yè)問題的重要途徑，轉(zhuǎn)變大學(xué)生的就業(yè)觀念，培養(yǎng)大學(xué)生的創(chuàng)業(yè)意識和創(chuàng)業(yè)精神。具體來說，就是培養(yǎng)自信心、培養(yǎng)積極的處事態(tài)度、培養(yǎng)良好的行為方式、培養(yǎng)社會責(zé)任感、培養(yǎng)競爭意識和競爭精神、培養(yǎng)堅(jiān)韌不拔的毅力與品質(zhì)。這些正是高職院校人才培養(yǎng)目標(biāo)的重要組成部分。
（二）法律教育的必要性
對于創(chuàng)業(yè)者，從尋思創(chuàng)業(yè)伊始，必須充分認(rèn)識分析創(chuàng)業(yè)環(huán)境，因?yàn)閯?chuàng)業(yè)成敗與創(chuàng)業(yè)環(huán)境有著非常重要的關(guān)系：創(chuàng)業(yè)環(huán)境包括自然環(huán)境和社會環(huán)境，社會環(huán)境對創(chuàng)業(yè)的影響往往更重要。
社會環(huán)境包括政治環(huán)境、經(jīng)濟(jì)環(huán)境、法律環(huán)境、文化環(huán)境、人口環(huán)境、習(xí)俗環(huán)境、市場環(huán)境、人力資源環(huán)境等，社會環(huán)境對創(chuàng)業(yè)的影響是多方面的、復(fù)雜的，創(chuàng)業(yè)者要全面考慮，能利用的社會環(huán)境要充分利用，不能違反的要嚴(yán)格遵守，創(chuàng)業(yè)者對社會環(huán)境利用得越好，創(chuàng)業(yè)者成功的可能性就越大。
市場經(jīng)濟(jì)是法制經(jīng)濟(jì)，在市場條件下開展的各種經(jīng)濟(jì)活動，無一不是在法律的引導(dǎo)、規(guī)范和保護(hù)之下才能正常進(jìn)行和取得預(yù)期成果。企業(yè)創(chuàng)業(yè)活動同樣是在一定的法制環(huán)境下進(jìn)行的，創(chuàng)業(yè)者必須考慮法律的這種影響和作用，對其創(chuàng)業(yè)活動所面臨的法制環(huán)境要充分地了解和掌握，并在創(chuàng)業(yè)活動的各個環(huán)節(jié)采取相應(yīng)的對策，才能達(dá)到成功創(chuàng)業(yè)的預(yù)期目標(biāo)。因此，加強(qiáng)創(chuàng)業(yè)中的法律教育與培訓(xùn)非常必要。
二、創(chuàng)業(yè)初始階段的法律教育與培訓(xùn)
經(jīng)過一番躊躇滿志的構(gòu)想，開始準(zhǔn)備創(chuàng)業(yè)，這就進(jìn)入了創(chuàng)業(yè)初始階段了，創(chuàng)業(yè)者首先會遇到很多法律問題，處理不當(dāng)?shù)脑挷粌H會造成很多不可避免的糾紛，嚴(yán)重的話還會危及企業(yè)生存安全。創(chuàng)業(yè)者不必了解有關(guān)法律的所有內(nèi)容，只要知道哪些法律和哪些關(guān)鍵內(nèi)容與新辦企業(yè)有關(guān)就夠了，最重要的是作為企業(yè)主，要知道法律不僅對企業(yè)有約束的一面，也同樣給予你的企業(yè)以法律保護(hù)。
（一）關(guān)于設(shè)立經(jīng)營實(shí)體，進(jìn)行行政審批的相關(guān)法律問題
設(shè)立企業(yè)，從事經(jīng)營活動，必須到工商行政管理部門辦理登記手續(xù)，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照，如果從事特定行業(yè)的經(jīng)營活動，還須先取得相關(guān)主管部門的批準(zhǔn)文件，比如開網(wǎng)吧，需要得到公安部門、文化主管部門的批準(zhǔn)文件。根據(jù)《民法通則》《公司法》《合伙企業(yè)法》《個人獨(dú)資企業(yè)法》等法律的規(guī)定，企業(yè)的組織形式可以是股份有限公司、有限責(zé)任公司、合伙企業(yè)、個人獨(dú)資企業(yè)，其中以有限責(zé)任公司最為常見。設(shè)立特定行業(yè)的企業(yè)，還有必要了解有關(guān)開發(fā)區(qū)、高科技園區(qū)、軟件區(qū)等方面的法規(guī)、規(guī)章、有關(guān)地方規(guī)定，這樣有助于更好地選擇創(chuàng)業(yè)地點(diǎn)，以享受稅收等優(yōu)惠政策。同時大學(xué)生創(chuàng)業(yè)需要依據(jù)《企業(yè)登記管理?xiàng)l例》《公司登記管理?xiàng)l例》以及消防、衛(wèi)生等行政審批程序的一些具體規(guī)定辦理相關(guān)手續(xù)。
這部分相關(guān)法律的教育與培訓(xùn)應(yīng)重點(diǎn)放在各種不同經(jīng)濟(jì)組織的具體特點(diǎn)，包括責(zé)任形式、有限責(zé)任與無限責(zé)任的區(qū)別、設(shè)立條件要求、公司章程、投資協(xié)議、經(jīng)營管理等內(nèi)容，讓大學(xué)生有清晰的思路和判斷，從而選擇適合自己的企業(yè)組織形式并按照相關(guān)法律、行政法規(guī)的具體規(guī)定準(zhǔn)備資料，辦理企業(yè)登記手續(xù)。
（二）關(guān)于資金、設(shè)備場地等相關(guān)法律問題
大學(xué)生在創(chuàng)業(yè)初期籌集創(chuàng)業(yè)資金時可能涉及銀行貸款、財(cái)產(chǎn)抵押等問題。如果不是以貨幣資金出資，而是以實(shí)物、知識產(chǎn)權(quán)等無形資產(chǎn)或其他權(quán)益等出資，以及在企業(yè)經(jīng)營也會涉及租店面及辦公場所，這些都會涉及諸多的法律問題，需要了解有關(guān)票據(jù)、合同、擔(dān)保、出資、知識產(chǎn)權(quán)、資產(chǎn)評估等相關(guān)的法律知識，要有針對性地進(jìn)行法律教育與培訓(xùn)，本著“必需、夠用”原則，精簡優(yōu)化法律教育培訓(xùn)內(nèi)容，讓創(chuàng)業(yè)大學(xué)生樹立強(qiáng)烈的法律意識和掌握應(yīng)用關(guān)鍵的法律知識，至于較為完整的法律條文學(xué)習(xí)、熟悉及應(yīng)用，有待引導(dǎo)大學(xué)生遇到具體的經(jīng)營問題能夠做到尋找相對應(yīng)的法律文件，邊學(xué)邊用，做中學(xué)，學(xué)中做，從而在創(chuàng)業(yè)過程中不斷提升法律水平與解決法律問題的能力。
三、創(chuàng)業(yè)經(jīng)營階段的法律教育與培訓(xùn)
創(chuàng)業(yè)初期階段以設(shè)立某種組織形式的企業(yè)為主，完成行政審批企業(yè)登記手續(xù)，這僅僅是創(chuàng)業(yè)的開始，打好基礎(chǔ)后，接下來要進(jìn)入創(chuàng)業(yè)經(jīng)營階段。同理，創(chuàng)業(yè)者不得不面對許多不可避免的法律問題，而且是稍有不慎或忽視，極有可能使新設(shè)立的企業(yè)陷入進(jìn)退兩難的處境，令企業(yè)經(jīng)營管理舉步維艱。認(rèn)識把握好下面幾個法律問題無疑有助于創(chuàng)業(yè)成功。
（一）履行好企業(yè)的法律責(zé)任
創(chuàng)辦的企業(yè)進(jìn)入經(jīng)營階段后，創(chuàng)業(yè)者也就是經(jīng)營者要遵紀(jì)守法，履行好企業(yè)的法律責(zé)任；現(xiàn)有的法律體系已日趨完備，不少法律法規(guī)都或多或少從各個不同方面規(guī)范了經(jīng)營者的法律責(zé)任，現(xiàn)舉二例說明履行法律責(zé)任的必要性和重要性，同時也就展示了對創(chuàng)業(yè)經(jīng)營階段中法律教育培訓(xùn)的意義所在。
其一，創(chuàng)業(yè)者必須依法納稅。任何企業(yè)，都要按照國家稅法的規(guī)定繳納各種稅款，以保證國家財(cái)政收入的實(shí)現(xiàn)，滿足社會各方面的需要，及時、足額納稅是創(chuàng)業(yè)企業(yè)對國家的貢獻(xiàn)，也是創(chuàng)業(yè)企業(yè)對社會應(yīng)盡的義務(wù)。創(chuàng)業(yè)者要了解熟悉《稅收征收管理?xiàng)l例》，明了自己作為納稅人的基本義務(wù)和權(quán)利，這些責(zé)任概括起來為：依法辦理稅務(wù)登記、依法開設(shè)銀行賬戶、依法報(bào)送財(cái)會制度、依法設(shè)置財(cái)簿、依法報(bào)送財(cái)會核算資料、依法辦理納稅申報(bào)、依法繳納或解繳稅款、依法實(shí)施發(fā)票管理、依法使用稅控裝置、依法結(jié)算稅款或提供擔(dān)保、依法接受稅務(wù)檢查等。
其二，創(chuàng)業(yè)企業(yè)務(wù)必尊重員工的權(quán)益。市場競爭、企業(yè)競爭，說到底就是人才的競爭。企業(yè)競爭力的一個關(guān)鍵因素是員工的素質(zhì)和積極性，在勞動力流動加快和競爭加劇的形勢下，優(yōu)秀的勞動者越來越成為勞動力市場上爭奪的重要資源，所以新開辦企業(yè)一開始就要特別重視尊重員工的權(quán)益，踐行以人為本的經(jīng)營之道，自始至終培育員工的忠誠度和歸宿感，避免人才流失給企業(yè)帶來的困難和損失。
至于法律層面而言，《勞動法》《勞動合同法》以及有關(guān)法律法規(guī)，有相當(dāng)多的條文明確規(guī)定了企業(yè)和企業(yè)經(jīng)營者應(yīng)盡的法律責(zé)任義務(wù)，比如必須依法與員工訂立書面形式的勞動合同、依法為員工提供勞動保護(hù)和安全、依法支付勞動報(bào)酬、依法按時足額繳納社會保險、依法處理勞動爭議與糾紛等等。
（二）熟悉并遵守相關(guān)法律
進(jìn)入創(chuàng)業(yè)經(jīng)營階段，利用企業(yè)資源，為社會創(chuàng)造財(cái)富，為消費(fèi)者提供質(zhì)優(yōu)價廉的商品與服務(wù)，整個經(jīng)營管理過程中，涉及方方面面的事情，幾乎都有法律法規(guī)的具體規(guī)范，創(chuàng)業(yè)者要盡可能地了解熟悉相關(guān)法律法規(guī)，才有可能做到遵紀(jì)守法，依法維護(hù)和保障企業(yè)利益，從而達(dá)到事半功倍的效果；反之，成為法盲，不懂法不守法，會使企業(yè)陷入歧途，甚至?xí)艿椒傻闹撇谩?/p>
需要創(chuàng)業(yè)者了解熟悉企業(yè)經(jīng)營管理的相關(guān)法律法規(guī)有很多，這里著重強(qiáng)調(diào)幾部法律法規(guī)，非常有必要作為創(chuàng)業(yè)教育中法律教育培訓(xùn)的重點(diǎn)內(nèi)容，主要有《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》《反不正當(dāng)競爭法》《產(chǎn)品質(zhì)量法》《環(huán)境保護(hù)法》《廣告法》《合同法》等，下面擇其中一二說明。
對《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》而言，其法律教育培訓(xùn)中要讓創(chuàng)業(yè)者重點(diǎn)了解熟悉消費(fèi)者的權(quán)益和經(jīng)營者的義務(wù)，以及侵犯消費(fèi)者權(quán)益的法律責(zé)任，包括民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任；而《反不正當(dāng)競爭法》的教育培訓(xùn)中側(cè)重在于熟悉掌握法律禁止的十一種不正當(dāng)競爭行為，避免競爭中觸犯了法律底線；至于《產(chǎn)品質(zhì)量法》的教育培訓(xùn)中則應(yīng)強(qiáng)調(diào)創(chuàng)業(yè)者了解熟悉國家的產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督管理體系與制度，要創(chuàng)業(yè)者熟悉掌握生產(chǎn)者、銷售者的產(chǎn)品質(zhì)量義務(wù)，不得違反《產(chǎn)品質(zhì)量法》的禁止性規(guī)定，履行作為性義務(wù)和不作為性義務(wù)。限于篇幅，其他相關(guān)法律不再累述。
總的原則就是要精選核心的、與創(chuàng)業(yè)企業(yè)經(jīng)營管理密切相關(guān)的法律概念與條文，有的放矢，讓大學(xué)生易學(xué)易記，讓大學(xué)生的法律意識和法律運(yùn)用能力轉(zhuǎn)化為創(chuàng)業(yè)企業(yè)保駕護(hù)航的能力。
（三）依照法律解決糾紛
創(chuàng)業(yè)者在企業(yè)經(jīng)營過程中，對內(nèi)開展管理活動，對外發(fā)生經(jīng)濟(jì)聯(lián)系，都會產(chǎn)生各種法律關(guān)系，難免會有各種摩擦矛盾、爭議糾紛。因此創(chuàng)業(yè)者要了解熟悉《民事訴訟法》《行政訴訟法》《仲裁法》等法律，依法處理爭議糾紛，熟悉掌握法律中規(guī)定的具體訴訟程序，更要有積極收集相關(guān)證據(jù)的法律意識，還要有各種相關(guān)預(yù)防措施及管理制度，這樣才能有效地利用法律保障企業(yè)利益。以《民事訴訟法》為例，在具體的法律教育培訓(xùn)中，要讓大學(xué)生理解并掌握訴訟制度、原則、管轄概念、訴訟程序，實(shí)訓(xùn)模仿撰寫訴訟文書，能夠獨(dú)立進(jìn)行訴訟，最終具備用訴訟方式解決經(jīng)濟(jì)糾紛的能力。
法律與企業(yè)經(jīng)營、管理的關(guān)系
企業(yè)經(jīng)營、管理等活動與國家法律有著十分密切的關(guān)系，主要體現(xiàn)在：
一、依法治國已經(jīng)作為國家的基本方針寫進(jìn)了《憲法》。在現(xiàn)代法制社會，國家對社會的管理主要通過各種法律法規(guī)的實(shí)施來實(shí)現(xiàn)。企業(yè)作為國家經(jīng)濟(jì)活動的基本主體，必然也在國家法律法規(guī)調(diào)整的范圍之列，受國家法律法規(guī)的約束。企業(yè)的經(jīng)營、管理活動，必須在國家法律法規(guī)規(guī)定的范圍內(nèi)進(jìn)行。
二、市場經(jīng)濟(jì)是建立在各經(jīng)濟(jì)主體相互平等的基礎(chǔ)上的。各平等經(jīng)濟(jì)主體之間相互關(guān)系的調(diào)整，主要依靠國家的法律法規(guī)，所以說所謂市場經(jīng)濟(jì)也即法制經(jīng)濟(jì)。參與市場經(jīng)濟(jì)的企業(yè)，如果不知法，不懂法，就有可能在不知不覺之間因違法而受到法律的制裁，同時在企業(yè)的合法權(quán)益受到不法侵害時，也往往會由于不懂法而錯失依法維護(hù)企業(yè)合法權(quán)益的機(jī)會。而知法守法的企業(yè)，則完全可以依法維護(hù)企業(yè)的合法權(quán)益，使之免受任何不法侵害。
三、企業(yè)經(jīng)營、管理的整個過程，從宏觀上看，也可以理解為即各種經(jīng)濟(jì)合同的談判、簽訂、履行、解決糾紛的過程。企業(yè)的經(jīng)營目標(biāo)，主要依賴各個經(jīng)濟(jì)合同的正常、實(shí)際履行來實(shí)現(xiàn)。而各個經(jīng)濟(jì)合同的談判、簽訂、履行、和糾紛的處理，均必須符合國家的法律法規(guī)。
四、企業(yè)依法簽訂的經(jīng)濟(jì)合同，是確立企業(yè)在經(jīng)濟(jì)活動中的權(quán)利和義務(wù)的具有法律約束力的協(xié)議，也是企業(yè)實(shí)現(xiàn)其經(jīng)濟(jì)目的、解決經(jīng)濟(jì)糾紛的重要依據(jù)，所以，經(jīng)濟(jì)合同也可以理解為是國家法律法規(guī)在該企業(yè)的具體延伸。簽訂經(jīng)濟(jì)合同，對企業(yè)來說如同立法一樣重要。所以，企業(yè)在經(jīng)濟(jì)活動中，如缺乏必要的法律知識或?qū)I(yè)的法律工作者的參與，經(jīng)濟(jì)合同簽訂不好，企業(yè)的經(jīng)濟(jì)目的也往往難以順利實(shí)現(xiàn)。
企業(yè)法律事務(wù)工作的特點(diǎn)
企業(yè)作為國家法律調(diào)整的對象，企業(yè)法律事務(wù)工作必然有著不同于國家司法機(jī)關(guān)的自身的特點(diǎn)：
一、企業(yè)法律事務(wù)工作的內(nèi)容主要體現(xiàn)在以下三個方面：
1、企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)重大決策過程中的法律事務(wù)。包括企業(yè)的設(shè)立，投資項(xiàng)目的選擇、談判，重大經(jīng)濟(jì)合同的簽訂，企業(yè)的改制、上市，企業(yè)重大問題、突發(fā)問題的處理等。主要涉及企業(yè)法、投資法、公司法、合同法、金融法等內(nèi)容。
2、企業(yè)經(jīng)營、管理過程中的法律事務(wù)。如企業(yè)規(guī)章制度的制定，勞動人事的管理，經(jīng)濟(jì)合同的管理，金融稅收的處理等等，均不同程度地涉及到相關(guān)的法律問題。
3、解決各種經(jīng)濟(jì)、民事糾紛過程中的法律事務(wù)。除經(jīng)濟(jì)、民事糾紛涉及的有關(guān)經(jīng)濟(jì)、民事法律問題外，還有關(guān)于仲裁、訴訟、執(zhí)行等程序性法律問題。
二、企業(yè)法律事務(wù)工作不享有任何的執(zhí)法的權(quán)力，而是著重與知法守法，防止發(fā)生法律沖突，依法維護(hù)企業(yè)的合法權(quán)益。
三、企業(yè)法律事務(wù)工作主要以預(yù)防為主，以避免發(fā)生法律糾紛為目標(biāo)，其次才是依法解決、處理已發(fā)生的法律糾紛。
四、企業(yè)法律事務(wù)工作涉及面廣，涉及的部門、人員較多，涉及的工作內(nèi)容復(fù)雜，企業(yè)法律事務(wù)往往處于配角地位，帶有服務(wù)性質(zhì)，所以要求企業(yè)法律事務(wù)工作人員除必須掌握全面的法律知識外，還必須有高度的服務(wù)意識和良好的協(xié)作精神、奉獻(xiàn)精神。
企業(yè)法律事務(wù)工作的功能
企業(yè)法律事務(wù)工作的功能主要三項(xiàng)：
一、預(yù)防功能
通過為企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)進(jìn)行重大決策提供法律意見，就企業(yè)經(jīng)營、管理活動中有關(guān)法律問題提供法律意見，參與、協(xié)助企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)和員工的有關(guān)工作，起草、審查企業(yè)的經(jīng)濟(jì)合同和有關(guān)法律事務(wù)文書，解答企業(yè)職工的法律咨詢等，使企業(yè)依法進(jìn)行各項(xiàng)經(jīng)營、管理活動，防止出現(xiàn)違法行為和各種法律漏洞，預(yù)防企業(yè)發(fā)生法律糾紛，避免企業(yè)經(jīng)濟(jì)損失。
二、挽救功能
在企業(yè)發(fā)生法律糾紛或企業(yè)合法權(quán)益受到侵害時，通過企業(yè)進(jìn)行協(xié)商、調(diào)解、仲裁、訴訟等活動，依法維護(hù)企業(yè)的合法權(quán)益，避免或挽回企業(yè)的經(jīng)濟(jì)損失。
企業(yè)經(jīng)營、管理等活動與國家法律有著十分密切的關(guān)系，主要體現(xiàn)在：
一、依法治國已經(jīng)作為國家的基本方針寫進(jìn)了《憲法》。在現(xiàn)代法制社會，國家對社會的管理主要通過各種法律法規(guī)的實(shí)施來實(shí)現(xiàn)。企業(yè)作為國家經(jīng)濟(jì)活動的基本主體，必然也在國家法律法規(guī)調(diào)整的范圍之列，受國家法律法規(guī)的約束。企業(yè)的經(jīng)營、管理活動，必須在國家法律法規(guī)規(guī)定的范圍內(nèi)進(jìn)行。
二、市場經(jīng)濟(jì)是建立在各經(jīng)濟(jì)主體相互平等的基礎(chǔ)上的。各平等經(jīng)濟(jì)主體之間相互關(guān)系的調(diào)整，主要依靠國家的法律法規(guī)，所以說所謂市場經(jīng)濟(jì)也即法制經(jīng)濟(jì)。參與市場經(jīng)濟(jì)的企業(yè)，如果不知法，不懂法，就有可能在不知不覺之間因違法而受到法律的制裁，同時在企業(yè)的合法權(quán)益受到不法侵害時，也往往會由于不懂法而錯失依法維護(hù)企業(yè)合法權(quán)益的機(jī)會。而知法守法的企業(yè)，則完全可以依法維護(hù)企業(yè)的合法權(quán)益，使之免受任何不法侵害。
三、企業(yè)經(jīng)營、管理的整個過程，從宏觀上看，也可以理解為即各種經(jīng)濟(jì)合同的談判、簽訂、履行、解決糾紛的過程。企業(yè)的經(jīng)營目標(biāo)，主要依賴各個經(jīng)濟(jì)合同的正常、實(shí)際履行來實(shí)現(xiàn)。而各個經(jīng)濟(jì)合同的談判、簽訂、履行、和糾紛的處理，均必須符合國家的法律法規(guī)。
四、企業(yè)依法簽訂的經(jīng)濟(jì)合同，是確立企業(yè)在經(jīng)濟(jì)活動中的權(quán)利和義務(wù)的具有法律約束力的協(xié)議，也是企業(yè)實(shí)現(xiàn)其經(jīng)濟(jì)目的、解決經(jīng)濟(jì)糾紛的重要依據(jù)，所以，經(jīng)濟(jì)合同也可以理解為是國家法律法規(guī)在該企業(yè)的具體延伸。簽訂經(jīng)濟(jì)合同，對企業(yè)來說如同立法一樣重要。所以，企業(yè)在經(jīng)濟(jì)活動中，如缺乏必要的法律知識或?qū)I(yè)的法律工作者的參與，經(jīng)濟(jì)合同簽訂不好，企業(yè)的經(jīng)濟(jì)目的也往往難以順利實(shí)現(xiàn)。
企業(yè)法律事務(wù)工作的特點(diǎn)
企業(yè)作為國家法律調(diào)整的對象，企業(yè)法律事務(wù)工作必然有著不同于國家司法機(jī)關(guān)的自身的特點(diǎn)：
一、企業(yè)法律事務(wù)工作的內(nèi)容主要體現(xiàn)在以下三個方面：
1、企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)重大決策過程中的法律事務(wù)。包括企業(yè)的設(shè)立，投資項(xiàng)目的選擇、談判，重大經(jīng)濟(jì)合同的簽訂，企業(yè)的改制、上市，企業(yè)重大問題、突發(fā)問題的處理等。主要涉及企業(yè)法、投資法、公司法、合同法、金融法等內(nèi)容。
2、企業(yè)經(jīng)營、管理過程中的法律事務(wù)。如企業(yè)規(guī)章制度的制定，勞動人事的管理，經(jīng)濟(jì)合同的管理，金融稅收的處理等等，均不同程度地涉及到相關(guān)的法律問題。
3、解決各種經(jīng)濟(jì)、民事糾紛過程中的法律事務(wù)。除經(jīng)濟(jì)、民事糾紛涉及的有關(guān)經(jīng)濟(jì)、民事法律問題外，還有關(guān)于仲裁、訴訟、執(zhí)行等程序性法律問題。
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二、企業(yè)法律事務(wù)工作不享有任何的執(zhí)法的權(quán)力，而是著重與知法守法，防止發(fā)生法律沖突，依法維護(hù)企業(yè)的合法權(quán)益。
三、企業(yè)法律事務(wù)工作主要以預(yù)防為主，以避免發(fā)生法律糾紛為目標(biāo)，其次才是依法解決、處理已發(fā)生的法律糾紛。
四、企業(yè)法律事務(wù)工作涉及面廣，涉及的部門、人員較多，涉及的工作內(nèi)容復(fù)雜，企業(yè)法律事務(wù)往往處于配角地位，帶有服務(wù)性質(zhì)，所以要求企業(yè)法律事務(wù)工作人員除必須掌握全面的法律知識外，還必須有高度的服務(wù)意識和良好的協(xié)作精神、奉獻(xiàn)精神。
企業(yè)法律事務(wù)工作的功能
企業(yè)法律事務(wù)工作的功能主要三項(xiàng)：
一、預(yù)防功能
通過為企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)進(jìn)行重大決策提供法律意見，就企業(yè)經(jīng)營、管理活動中有關(guān)法律問題提供法律意見，參與、協(xié)助企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)和員工的有關(guān)工作，起草、審查企業(yè)的經(jīng)濟(jì)合同和有關(guān)法律事務(wù)文書，解答企業(yè)職工的法律咨詢等，使企業(yè)依法進(jìn)行各項(xiàng)經(jīng)營、管理活動，防止出現(xiàn)違法行為和各種法律漏洞，預(yù)防企業(yè)發(fā)生法律糾紛，避免企業(yè)經(jīng)濟(jì)損失。
二、挽救功能
在企業(yè)發(fā)生法律糾紛或企業(yè)合法權(quán)益受到侵害時，通過企業(yè)進(jìn)行協(xié)商、調(diào)解、仲裁、訴訟等活動，依法維護(hù)企業(yè)的合法權(quán)益，避免或挽回企業(yè)的經(jīng)濟(jì)損失。
企業(yè)經(jīng)營、管理等活動與國家法律有著十分密切的關(guān)系，主要體現(xiàn)在：
一、依法治國已經(jīng)作為國家的基本方針寫進(jìn)了《憲法》。在現(xiàn)代法制社會，國家對社會的管理主要通過各種法律法規(guī)的實(shí)施來實(shí)現(xiàn)。企業(yè)作為國家經(jīng)濟(jì)活動的基本主體，必然也在國家法律法規(guī)調(diào)整的范圍之列，受國家法律法規(guī)的約束。企業(yè)的經(jīng)營、管理活動，必須在國家法律法規(guī)規(guī)定的范圍內(nèi)進(jìn)行。
二、市場經(jīng)濟(jì)是建立在各經(jīng)濟(jì)主體相互平等的基礎(chǔ)上的。各平等經(jīng)濟(jì)主體之間相互關(guān)系的調(diào)整，主要依靠國家的法律法規(guī)，所以說所謂市場經(jīng)濟(jì)也即法制經(jīng)濟(jì)。參與市場經(jīng)濟(jì)的企業(yè)，如果不知法，不懂法，就有可能在不知不覺之間因違法而受到法律的制裁，同時在企業(yè)的合法權(quán)益受到不法侵害時，也往往會由于不懂法而錯失依法維護(hù)企業(yè)合法權(quán)益的機(jī)會。而知法守法的企業(yè)，則完全可以依法維護(hù)企業(yè)的合法權(quán)益，使之免受任何不法侵害。
三、企業(yè)經(jīng)營、管理的整個過程，從宏觀上看，也可以理解為即各種經(jīng)濟(jì)合同的談判、簽訂、履行、解決糾紛的過程。企業(yè)的經(jīng)營目標(biāo)，主要依賴各個經(jīng)濟(jì)合同的正常、實(shí)際履行來實(shí)現(xiàn)。而各個經(jīng)濟(jì)合同的談判、簽訂、履行、和糾紛的處理，均必須符合國家的法律法規(guī)。
四、企業(yè)依法簽訂的經(jīng)濟(jì)合同，是確立企業(yè)在經(jīng)濟(jì)活動中的權(quán)利和義務(wù)的具有法律約束力的協(xié)議，也是企業(yè)實(shí)現(xiàn)其經(jīng)濟(jì)目的、解決經(jīng)濟(jì)糾紛的重要依據(jù)，所以，經(jīng)濟(jì)合同也可以理解為是國家法律法規(guī)在該企業(yè)的具體延伸。簽訂經(jīng)濟(jì)合同，對企業(yè)來說如同立法一樣重要。所以，企業(yè)在經(jīng)濟(jì)活動中，如缺乏必要的法律知識或?qū)I(yè)的法律工作者的參與，經(jīng)濟(jì)合同簽訂不好，企業(yè)的經(jīng)濟(jì)目的也往往難以順利實(shí)現(xiàn)。
企業(yè)法律事務(wù)工作的特點(diǎn)
企業(yè)作為國家法律調(diào)整的對象，企業(yè)法律事務(wù)工作必然有著不同于國家司法機(jī)關(guān)的自身的特點(diǎn)：
一、企業(yè)法律事務(wù)工作的內(nèi)容主要體現(xiàn)在以下三個方面：
1、企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)重大決策過程中的法律事務(wù)。包括企業(yè)的設(shè)立，投資項(xiàng)目的選擇、談判，重大經(jīng)濟(jì)合同的簽訂，企業(yè)的改制、上市，企業(yè)重大問題、突發(fā)問題的處理等。主要涉及企業(yè)法、投資法、公司法、合同法、金融法等內(nèi)容。
2、企業(yè)經(jīng)營、管理過程中的法律事務(wù)。如企業(yè)規(guī)章制度的制定，勞動人事的管理，經(jīng)濟(jì)合同的管理，金融稅收的處理等等，均不同程度地涉及到相關(guān)的法律問題。
3、解決各種經(jīng)濟(jì)、民事糾紛過程中的法律事務(wù)。除經(jīng)濟(jì)、民事糾紛涉及的有關(guān)經(jīng)濟(jì)、民事法律問題外，還有關(guān)于仲裁、訴訟、執(zhí)行等程序性法律問題。
二、企業(yè)法律事務(wù)工作不享有任何的執(zhí)法的權(quán)力，而是著重與知法守法，防止發(fā)生法律沖突，依法維護(hù)企業(yè)的合法權(quán)益。
三、企業(yè)法律事務(wù)工作主要以預(yù)防為主，以避免發(fā)生法律糾紛為目標(biāo)，其次才是依法解決、處理已發(fā)生的法律糾紛。
四、企業(yè)法律事務(wù)工作涉及面廣，涉及的部門、人員較多，涉及的工作內(nèi)容復(fù)雜，企業(yè)法律事務(wù)往往處于配角地位，帶有服務(wù)性質(zhì)，所以要求企業(yè)法律事務(wù)工作人員除必須掌握全面的法律知識外，還必須有高度的服務(wù)意識和良好的協(xié)作精神、奉獻(xiàn)精神。
企業(yè)法律事務(wù)工作的功能
企業(yè)法律事務(wù)工作的功能主要三項(xiàng)：
一、預(yù)防功能
通過為企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)進(jìn)行重大決策提供法律意見，就企業(yè)經(jīng)營、管理活動中有關(guān)法律問題提供法律意見，參與、協(xié)助企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)和員工的有關(guān)工作，起草、審查企業(yè)的經(jīng)濟(jì)合同和有關(guān)法律事務(wù)文書，解答企業(yè)職工的法律咨詢等，使企業(yè)依法進(jìn)行各項(xiàng)經(jīng)營、管理活動，防止出現(xiàn)違法行為和各種法律漏洞，預(yù)防企業(yè)發(fā)生法律糾紛，避免企業(yè)經(jīng)濟(jì)損失。
二、挽救功能
在企業(yè)發(fā)生法律糾紛或企業(yè)合法權(quán)益受到侵害時，通過企業(yè)進(jìn)行協(xié)商、調(diào)解、仲裁、訴訟等活動，依法維護(hù)企業(yè)的合法權(quán)益，避免或挽回企業(yè)的經(jīng)濟(jì)損失。
企業(yè)經(jīng)營、管理等活動與國家法律有著十分密切的關(guān)系，主要體現(xiàn)在：
一、依法治國已經(jīng)作為國家的基本方針寫進(jìn)了《憲法》。在現(xiàn)代法制社會，國家對社會的管理主要通過各種法律法規(guī)的實(shí)施來實(shí)現(xiàn)。企業(yè)作為國家經(jīng)濟(jì)活動的基本主體，必然也在國家法律法規(guī)調(diào)整的范圍之列，受國家法律法規(guī)的約束。企業(yè)的經(jīng)營、管理活動，必須在國家法律法規(guī)規(guī)定的范圍內(nèi)進(jìn)行。
二、市場經(jīng)濟(jì)是建立在各經(jīng)濟(jì)主體相互平等的基礎(chǔ)上的。各平等經(jīng)濟(jì)主體之間相互關(guān)系的調(diào)整，主要依靠國家的法律法規(guī)，所以說所謂市場經(jīng)濟(jì)也即法制經(jīng)濟(jì)。參與市場經(jīng)濟(jì)的企業(yè)，如果不知法，不懂法，就有可能在不知不覺之間因違法而受到法律的制裁，同時在企業(yè)的合法權(quán)益受到不法侵害時，也往往會由于不懂法而錯失依法維護(hù)企業(yè)合法權(quán)益的機(jī)會。而知法守法的企業(yè)，則完全可以依法維護(hù)企業(yè)的合法權(quán)益，使之免受任何不法侵害。
三、企業(yè)經(jīng)營、管理的整個過程，從宏觀上看，也可以理解為即各種經(jīng)濟(jì)合同的談判、簽訂、履行、解決糾紛的過程。企業(yè)的經(jīng)營目標(biāo)，主要依賴各個經(jīng)濟(jì)合同的正常、實(shí)際履行來實(shí)現(xiàn)。而各個經(jīng)濟(jì)合同的談判、簽訂、履行、和糾紛的處理，均必須符合國家的法律法規(guī)。
四、企業(yè)依法簽訂的經(jīng)濟(jì)合同，是確立企業(yè)在經(jīng)濟(jì)活動中的權(quán)利和義務(wù)的具有法律約束力的協(xié)議，也是企業(yè)實(shí)現(xiàn)其經(jīng)濟(jì)目的、解決經(jīng)濟(jì)糾紛的重要依據(jù)，所以，經(jīng)濟(jì)合同也可以理解為是國家法律法規(guī)在該企業(yè)的具體延伸。簽訂經(jīng)濟(jì)合同，對企業(yè)來說如同立法一樣重要。所以，企業(yè)在經(jīng)濟(jì)活動中，如缺乏必要的法律知識或?qū)I(yè)的法律工作者的參與，經(jīng)濟(jì)合同簽訂不好，企業(yè)的經(jīng)濟(jì)目的也往往難以順利實(shí)現(xiàn)。
企業(yè)法律事務(wù)工作的特點(diǎn)
企業(yè)作為國家法律調(diào)整的對象，企業(yè)法律事務(wù)工作必然有著不同于國家司法機(jī)關(guān)的自身的特點(diǎn)：
一、企業(yè)法律事務(wù)工作的內(nèi)容主要體現(xiàn)在以下三個方面：
1、企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)重大決策過程中的法律事務(wù)。包括企業(yè)的設(shè)立，投資項(xiàng)目的選擇、談判，重大經(jīng)濟(jì)合同的簽訂，企業(yè)的改制、上市，企業(yè)重大問題、突發(fā)問題的處理等。主要涉及企業(yè)法、投資法、公司法、合同法、金融法等內(nèi)容。
2、企業(yè)經(jīng)營、管理過程中的法律事務(wù)。如企業(yè)規(guī)章制度的制定，勞動人事的管理，經(jīng)濟(jì)合同的管理，金融稅收的處理等等，均不同程度地涉及到相關(guān)的法律問題。
3、解決各種經(jīng)濟(jì)、民事糾紛過程中的法律事務(wù)。除經(jīng)濟(jì)、民事糾紛涉及的有關(guān)經(jīng)濟(jì)、民事法律問題外，還有關(guān)于仲裁、訴訟、執(zhí)行等程序性法律問題。
二、企業(yè)法律事務(wù)工作不享有任何的執(zhí)法的權(quán)力，而是著重與知法守法，防止發(fā)生法律沖突，依法維護(hù)企業(yè)的合法權(quán)益。
三、企業(yè)法律事務(wù)工作主要以預(yù)防為主，以避免發(fā)生法律糾紛為目標(biāo)，其次才是依法解決、處理已發(fā)生的法律糾紛。
四、企業(yè)法律事務(wù)工作涉及面廣，涉及的部門、人員較多，涉及的工作內(nèi)容復(fù)雜，企業(yè)法律事務(wù)往往處于配角地位，帶有服務(wù)性質(zhì)，所以要求企業(yè)法律事務(wù)工作人員除必須掌握全面的法律知識外，還必須有高度的服務(wù)意識和良好的協(xié)作精神、奉獻(xiàn)精神。
企業(yè)法律事務(wù)工作的功能
企業(yè)法律事務(wù)工作的功能主要三項(xiàng)：
一、預(yù)防功能
通過為企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)進(jìn)行重大決策提供法律意見，就企業(yè)經(jīng)營、管理活動中有關(guān)法律問題提供法律意見，參與、協(xié)助企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)和員工的有關(guān)工作，起草、審查企業(yè)的經(jīng)濟(jì)合同和有關(guān)法律事務(wù)文書，解答企業(yè)職工的法律咨詢等，使企業(yè)依法進(jìn)行各項(xiàng)經(jīng)營、管理活動，防止出現(xiàn)違法行為和各種法律漏洞，預(yù)防企業(yè)發(fā)生法律糾紛，避免企業(yè)經(jīng)濟(jì)損失。
二、挽救功能
在企業(yè)發(fā)生法律糾紛或企業(yè)合法權(quán)益受到侵害時，通過企業(yè)進(jìn)行協(xié)商、調(diào)解、仲裁、訴訟等活動，依法維護(hù)企業(yè)的合法權(quán)益，避免或挽回企業(yè)的經(jīng)濟(jì)損失。
一、 前言
我國房地產(chǎn)合作開發(fā)是屬于合作建房的范疇，但在經(jīng)濟(jì)發(fā)展的驅(qū)使下，兩者的差異日益凸顯?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》的頒布，標(biāo)志著房地產(chǎn)合作開發(fā)被賦予其合法地位，但目前相關(guān)法律規(guī)范體系未得到完善，導(dǎo)致諸多房地產(chǎn)合作開發(fā)難以有序進(jìn)行，甚至出現(xiàn)違規(guī)現(xiàn)象，影響房地產(chǎn)事業(yè)的發(fā)展。
二、 簡述房地產(chǎn)合作開發(fā)
房地產(chǎn)合作開發(fā)是提供使用權(quán)的一方與投資開發(fā)商對房產(chǎn)以及地產(chǎn)進(jìn)行有效開發(fā)，實(shí)現(xiàn)雙方的合作以及合資。
房地產(chǎn)合作開發(fā)形式多種多樣，其主要包括以下幾合作方式：
第一，獨(dú)立項(xiàng)目公司型、合作型、參建房屋型：在房地產(chǎn)開發(fā)過程中，包括三種基本方式：一是通過聯(lián)合經(jīng)營協(xié)議的簽訂，建立合伙合作型；二是，在獨(dú)立法人資格基礎(chǔ)上，建立項(xiàng)目公司，實(shí)現(xiàn)合作開發(fā)；三是參建房屋形式。以上幾種合作方式均屬于房地產(chǎn)合作開發(fā)的基本類型，但其在法律關(guān)系、運(yùn)行模式以及特征等諸多方面存在較大差異，各自具有優(yōu)點(diǎn)和缺點(diǎn)，是房地產(chǎn)合作開發(fā)的重要合作方式。
第二，一方開發(fā)型和多方開發(fā)型：區(qū)分兩者的主要依據(jù)是開發(fā)的名義，簡言之，合作是以一方名義還是多方名義進(jìn)行開發(fā)。多方開發(fā)是合作諸方以共同的名義進(jìn)行項(xiàng)目報(bào)建審批、拿地等事物的辦理，切勿將兩者混淆，導(dǎo)致產(chǎn)生不必要的法律問題。
第三，雙方合作型和多方合作型：顧名思義，雙方合作型即房地產(chǎn)開發(fā)當(dāng)事人為兩方，多方合作型則為多方主體。相較而言，雙方合作型的法律關(guān)系較簡單，多方合作型法律關(guān)系顯得較復(fù)雜。
第四，集體土地型和國有土地型：該種分類方式是以土地所有權(quán)性質(zhì)和取得方式為依據(jù)。
三、 房地產(chǎn)合作開發(fā)法律問題探究
（一）房地產(chǎn)合作開發(fā)行為認(rèn)定問題分析
目前，房地產(chǎn)合作開發(fā)存在行為認(rèn)定相關(guān)法律的缺失，導(dǎo)致諸多房地產(chǎn)開發(fā)商對房地產(chǎn)合作行為認(rèn)識、理解不夠。在過去實(shí)際經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上，結(jié)合傳統(tǒng)理解，可將合作行為的特征進(jìn)行歸納，其包括共同出資、共同盈利、共同經(jīng)營、共同承擔(dān)風(fēng)險。一般情況之下，無論通過什么方式出資，共同出資都屬于認(rèn)定合同中的重要組成部分。與此同時，諸多合作企業(yè)由于缺乏管理經(jīng)驗(yàn)，能力不足等原因，不愿參與經(jīng)營，共同經(jīng)營顯得并不重要。在此情況下，以當(dāng)事人的意愿為出發(fā)點(diǎn)，共同經(jīng)營不再作為合作認(rèn)定的基本標(biāo)準(zhǔn)。對于共同盈利和共同承擔(dān)風(fēng)險，其在合作認(rèn)定中的重要性是毋庸置疑的。在房地產(chǎn)合作開發(fā)的過程中，合作一方如果僅想共同盈利，缺乏共同承擔(dān)風(fēng)險的意識，應(yīng)將出資和利潤予以收回，其在聯(lián)營合同中作為保底條款。但《關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》明確指出此類條款是無效條款，就有一定的違法性。但對合同中的其他條款并無影響。簡而言之，只要其他相關(guān)條款不存在違法現(xiàn)象，該房地產(chǎn)合作開發(fā)合同則為有效合同。由此可見，共同出資的目的在于共同分享合作成果所帶來的經(jīng)濟(jì)效益，共同承擔(dān)相應(yīng)風(fēng)險，體現(xiàn)了民事權(quán)利義務(wù)相一致的原則。
（二）簡要分析 合作開發(fā)主體資格問題
在《城市房地產(chǎn)管理法》制定實(shí)施之前，對于房地產(chǎn)主體資格問題而言，相關(guān)法律、法規(guī)給予了明確規(guī)定：對于從事房地產(chǎn)開發(fā)的經(jīng)銷商而言，必須是具有企業(yè)法人資格的開發(fā)商，通過在工商行政管理部門登記注冊的方式，獲得房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照。企業(yè)如果不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營條件，則需通過與他人簽訂相關(guān)合同。一般情況下，此類合同被視為無效合同，但在特殊情況下，被判為有效。例如，在一審訴訟期間得到了房地產(chǎn)經(jīng)營資格。
在頒布實(shí)施《城市房地產(chǎn)管理法》以后，其為涉及房地產(chǎn)合作開發(fā)的主體資格問題。但房地產(chǎn)是影響我國國計(jì)民生的重要因素，關(guān)系著人們的生產(chǎn)生活，威脅著人民的生命財(cái)產(chǎn)安全，是較特殊的行業(yè)之一。因此，相關(guān)人員應(yīng)在市場準(zhǔn)入的作用指導(dǎo)下，有效約束房地產(chǎn)經(jīng)營開發(fā)。在《城市房地產(chǎn)管理法》指導(dǎo)下，規(guī)范房地產(chǎn)開發(fā)法人設(shè)定，保障其具有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的權(quán)利，否則，將判定其簽訂的合同無效。
（三） 房地產(chǎn)合作開發(fā)處理合同被確認(rèn)為無效、解除、撤銷問題分析
如何處理房地產(chǎn)合作開發(fā)合同的無效、解除、被撤銷的問題，受到廣泛關(guān)注。部分學(xué)者以及相關(guān)人士指出，因?yàn)榉康禺a(chǎn)合作開發(fā)涉及面較廣、資金數(shù)額加大等問題，導(dǎo)致易發(fā)生矛盾，然而不同的地方根據(jù)自身發(fā)展情況選擇不同的執(zhí)法方式。針對此問題，諸多學(xué)者認(rèn)為，房地產(chǎn)合作開發(fā)作為一種共同開發(fā)行為存在于合作各方中，其目標(biāo)、利益具有一致性，共同擁有合作標(biāo)的物。因此，針對合同的無效、被解除、被撤銷的問題，其涉及合作標(biāo)的物的分配，資金返還、虧損計(jì)算等相關(guān)問題，即使在相關(guān)原則性處理規(guī)定指導(dǎo)下，也難以有效處理相關(guān)的諸多問題。因此，處理房地產(chǎn)合作開發(fā)合同以上談及的問題時，必須在司法審判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)前提下，堅(jiān)持具體問題具體分析的原則，合理、有效解決相關(guān)問題。
四、 小結(jié)
總而言之，房地產(chǎn)合作開發(fā)關(guān)系著我國的國計(jì)民生，影響著人們的生產(chǎn)生活。房地產(chǎn)合作開發(fā)在國家經(jīng)濟(jì)的引領(lǐng)下，從無到有，不斷得到規(guī)范，在相關(guān)法律問題不斷探索研究基礎(chǔ)上，促進(jìn)我國房地產(chǎn)合作開發(fā)的發(fā)展，為迎來房地產(chǎn)合作開發(fā)的法治時代打下堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)。（作者單位：山東圣都集團(tuán)）
參考文獻(xiàn)：
施工企業(yè)具有勞動力密集、資金密集、生產(chǎn)難度大、風(fēng)險系數(shù)高等諸多方面特點(diǎn)，由此而來的也存在著諸如工程建設(shè)法律糾紛、合同法律糾紛、工程質(zhì)量糾紛、安全管理糾紛以及生產(chǎn)技術(shù)糾紛、企業(yè)與勞工糾紛等眾多法律問題及風(fēng)險。這些問題隨著企業(yè)及行業(yè)的發(fā)展出現(xiàn)次數(shù)及損害程度都在不斷加多和加深，法律風(fēng)險防控不到位不僅直接影響到企業(yè)的全面運(yùn)作，更對整個社會的經(jīng)濟(jì)建設(shè)及和諧穩(wěn)定造成嚴(yán)重影響。
2.施工企業(yè)法律風(fēng)險管理現(xiàn)狀
法治體系構(gòu)建及法律風(fēng)險防控在施工企業(yè)的各項(xiàng)管理工作當(dāng)中也具有非常重要的地位，因?yàn)槭┕て髽I(yè)自身的運(yùn)作特點(diǎn)及經(jīng)營特點(diǎn)導(dǎo)致了施工企業(yè)會比一般生產(chǎn)經(jīng)營性企業(yè)容易受到法律風(fēng)險的侵?jǐn)_，因此近年來不斷加大的法律問題研究及制度研究也取得了許多令人矚目的成績。但是隨著施工企業(yè)的進(jìn)一步發(fā)展，隨著建筑施工市場的逐漸規(guī)范化、制度化、科學(xué)化，以及隨著同行業(yè)企業(yè)相互間競爭的不斷加劇，法律問題更是層出不窮。因此，也讓許多施工企業(yè)暴露出了更多法律管理方面的不足。首先是意識不足，不夠重視法律及維權(quán)的問題仍然比較嚴(yán)重；其次，是人員隊(duì)伍素質(zhì)仍然存在較大提升必要；再次，制度與文化不相融合也有礙企業(yè)法治體系構(gòu)建及法律風(fēng)險防控工作的進(jìn)一步開展；再次，許多企業(yè)缺乏屬于自己的專門化法律顧問機(jī)構(gòu)，從而無法真正有效地實(shí)現(xiàn)法律風(fēng)險防控及問題研究；最后，缺乏有效的風(fēng)險預(yù)警機(jī)制也讓許多企業(yè)在不知不覺之中就陷入了法律風(fēng)險的泥淖。
3.加強(qiáng)法治體系建設(shè)、降低法律風(fēng)險
前文提到當(dāng)前施工企業(yè)在運(yùn)作過程中存在著的一些比較典型的法律風(fēng)險，這些問題的出現(xiàn)原因是多方面的，不僅有意識原因、同時也有人員素質(zhì)原因及制度原因，想要切實(shí)加強(qiáng)企業(yè)的法律風(fēng)險防控質(zhì)量，有效的法治體系建設(shè)就勢在必行。
3.1樹立科學(xué)管理意識
管理意識決定管理行為，具有法律意識才能夠真正把好法律風(fēng)險防控的第一關(guān)。當(dāng)前施工企業(yè)管理者、領(lǐng)導(dǎo)者仍然習(xí)慣于將管理工作的重點(diǎn)放在工程建設(shè)等外部層面，對于內(nèi)部管理工作不夠關(guān)心也不甚了解，這種偏差意識直接導(dǎo)致法律問題層出不窮且一直無法得到有效解決。加強(qiáng)法律體系構(gòu)建，首先就要在企業(yè)內(nèi)部加強(qiáng)法律風(fēng)險及相關(guān)知識的學(xué)習(xí)與掌握，尤其是企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)層必須加大學(xué)習(xí)力度，這樣才能夠避免管理工作流于形式、才能夠真正在日常管理工作當(dāng)中推進(jìn)法律體系的建設(shè)及相關(guān)制度的執(zhí)行，才能夠在企業(yè)內(nèi)部為法律風(fēng)險防控打造一個良性的內(nèi)部運(yùn)作環(huán)境。
3.2加強(qiáng)人才隊(duì)伍培養(yǎng)
法律體系建設(shè)及風(fēng)險防控不僅需要完善的制度，更加需要優(yōu)秀的人才隊(duì)伍。人才隊(duì)伍不僅包括了管理人才隊(duì)伍更加包含了執(zhí)行隊(duì)伍。只有好的管理而沒有好的執(zhí)行人員那么管理工作也必然無法獲得預(yù)期成效。在人才隊(duì)伍的培養(yǎng)方面，首先要按照國家規(guī)定對不合格人員進(jìn)行清查與清除，同時還需要結(jié)合施工企業(yè)法律風(fēng)險種類及范疇加強(qiáng)對人員的崗前培訓(xùn)及操作技能提升，從而確保她們能夠在最短的時間內(nèi)適應(yīng)企業(yè)的實(shí)際管理工作要求。在其他管理部門及人員的培養(yǎng)方面，應(yīng)該推行內(nèi)外結(jié)合的人才培養(yǎng)模式。內(nèi)部人才培養(yǎng)主要是要推行新型人員檔案跟蹤管理制度，新型檔案制度不僅包括了 傳統(tǒng)檔案記錄所應(yīng)有的日常工作表現(xiàn)、工作績效完成情況及考勤情況，同時還增加了管理者與被管理者的互動，互動的增強(qiáng)一方面能夠幫助企業(yè)管理者更好地了解企業(yè)員工的思想動態(tài)、工作表現(xiàn)及其他方面的能力與技術(shù)，另一方面也能夠幫助企業(yè)決策層聽到更多來自基層的聲音，幫助企業(yè)管理者調(diào)整管理政策及具體細(xì)則，從而更好地推行各項(xiàng)管理制度及法律體系構(gòu)建。在外部人才培養(yǎng)方面，企業(yè)應(yīng)該加強(qiáng)與高校的聯(lián)系與合作，推行新型的人才培養(yǎng)與輸送模式，企業(yè)向高校下達(dá)定向人才培養(yǎng)訂單，高校利用企業(yè)資源及實(shí)習(xí)機(jī)會等進(jìn)一步提升自己的人才培養(yǎng)及教育質(zhì)量，為企業(yè)輸送更加符合企業(yè)用人要求的專業(yè)化人才，這樣不僅企業(yè)獲得了想要的人才，高校的教育水平也會得到相應(yīng)提升，從而實(shí)現(xiàn)高校、學(xué)生、企業(yè)的三方互利。
3.3加強(qiáng)企業(yè)內(nèi)部法治文化
施工企業(yè)的法律體系建設(shè)及法律風(fēng)險防控面臨的問題眾多、涉及面也非常之廣，如果僅憑法律部門或者相關(guān)管理人員的一己之力必然無法達(dá)到真正的預(yù)期與目標(biāo)。因此，企業(yè)應(yīng)該將法治體系構(gòu)建、法律風(fēng)險防控等問題與企業(yè)的內(nèi)部文化建設(shè)想融合。在企業(yè)內(nèi)部文化建設(shè)問題上，應(yīng)該重視兩方面的內(nèi)容。首先，利用形式多樣的文體娛樂活動，將法制教育學(xué)習(xí)、法律風(fēng)險防控等問題融入其中，以身臨其境的方式讓企業(yè)員工了解法治體系構(gòu)建及法律風(fēng)險防控的重要性以及對于自身利益的重要性。其次，企業(yè)應(yīng)該加大學(xué)習(xí)型企業(yè)文化建設(shè)，加強(qiáng)法律知識、維權(quán)意識、維權(quán)技能的宣傳教育，幫助企業(yè)員工掌握正確的維權(quán)方式及依法開展工作的技能。從而化員工的被動服從管理為主動參與管理，激發(fā)他們的工作積極性與主動性、創(chuàng)造性，真正營造出企業(yè)內(nèi)部的法治環(huán)境。
3.4構(gòu)建企業(yè)自己的法律顧問機(jī)構(gòu)
