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時(shí)間：2023-07-21 09:14:42
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1理論根源:公司法的“傳統(tǒng)奠基石”有限責(zé)任
使母公司滋生出欺詐性等不法行為來規(guī)避法律，從而損害債權(quán)人的利益的情況屢屢發(fā)生，根源于有限責(zé)任制度。有限責(zé)任制度的基本要求公司是獨(dú)立的法人，公司股東對公司債務(wù)以出資額度承擔(dān)有限責(zé)任，這種有限性決定了公司與股東的利益與投資風(fēng)險(xiǎn)關(guān)系，它對公司結(jié)構(gòu)更趨于合理化發(fā)揮了重要的作用。它是將投資者的責(zé)任限制在投資范圍內(nèi)，盡可能滿足投資者投資熱情減少投資風(fēng)險(xiǎn)，鼓勵(lì)投資的一種制度安排，是傳統(tǒng)公司法的奠基石。當(dāng)世界經(jīng)濟(jì)進(jìn)入工業(yè)革命時(shí)期，隨著工業(yè)化的進(jìn)程理財(cái)理念和投資機(jī)遇發(fā)生了巨大的改變，渴求新的財(cái)富增加渠道成為人們的普遍經(jīng)濟(jì)訴求。而傳統(tǒng)的公司治理模式無限責(zé)任原則卻阻礙著人們實(shí)現(xiàn)自己的發(fā)財(cái)之道。隨著各國自由與平等法治理念的呼聲高漲，自由而普遍的企業(yè)設(shè)立原則，以及股東以投資為限承擔(dān)責(zé)任的制度，均得到法律的確認(rèn)。它解決了公司治理過程中的資本風(fēng)險(xiǎn)和投資風(fēng)險(xiǎn)的分擔(dān)困境，使風(fēng)險(xiǎn)損失內(nèi)在化，促使了投資與經(jīng)營管理的分離，對經(jīng)濟(jì)發(fā)展和公平正義法理理念的建立有重大的推動(dòng)作用。自19世紀(jì)初，股東有限責(zé)任特征的公司企業(yè)形態(tài)，奠定了現(xiàn)代意義的公司法律的基礎(chǔ)與框架，這無疑是對當(dāng)時(shí)傳統(tǒng)公司責(zé)任形態(tài)的重大突破。在有限責(zé)任確立的最初年代，由于該制度修改和完善了傳統(tǒng)公司制度的治理模式，公司運(yùn)營必須嚴(yán)格遵循這一原則，被認(rèn)為是公司制度之基石。根據(jù)當(dāng)前的世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r及國際投資狀況，跨國公司的地位無可取代。作為一個(gè)龐大的生產(chǎn)經(jīng)營體系以全球視角注視競爭的威脅和尋求投資機(jī)遇是它的全球性戰(zhàn)略要求，全球性戰(zhàn)略部署要求在公司體制內(nèi)(母公司、分公司和子公司)實(shí)行密切配合、互相協(xié)作的經(jīng)營一體化。有限責(zé)任制度依舊發(fā)揮著較大的作用。一方面，跨國公司作出海外投資決策，主要是以長期的利潤最大化為目標(biāo)，要實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)必須對公司所處的國際競爭環(huán)境、公司自身?xiàng)l件作出準(zhǔn)確的分析判斷，以較少的投資擴(kuò)展海外業(yè)務(wù)從而減少風(fēng)險(xiǎn)，又可利用當(dāng)?shù)刈庸緝?yōu)勢彌補(bǔ)自身不足是跨國公司投資的首選條件，在風(fēng)險(xiǎn)和利益并存的情況下，有限責(zé)任形態(tài)是解決企業(yè)內(nèi)部利益沖突的最佳選擇。另一方面跨國公司的經(jīng)營范圍復(fù)雜多樣，分支機(jī)構(gòu)遍布世界各地，為保證公司全球戰(zhàn)略目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，需要發(fā)揮各分支機(jī)構(gòu)的積極性和創(chuàng)造性，需要分散決策。有限責(zé)任制度能夠有效解決子公司的利益保護(hù)問題。獨(dú)立的法律實(shí)體保證子公司享有一定的對自己事務(wù)和利益作出決定的自，使子公司的利益得到保護(hù)。如果子公司的利益得到保護(hù)，其外部債權(quán)人的利益就會間接地得到保護(hù)。從歷史的發(fā)展和目前國際投資實(shí)踐來看，有限責(zé)任制度仍然是跨國公司治理的一項(xiàng)重要制度，但是由于跨國公司的組織結(jié)構(gòu)所確定的公司內(nèi)部利益分配關(guān)系以及公司的各種對外關(guān)系，使得母公司與子公司之間的利益沖突以及由此所產(chǎn)生的法律責(zé)任僅僅依靠有限責(zé)任是難以解決的。因?yàn)橐怨蓶|有限責(zé)任為基石和支柱的現(xiàn)代有限責(zé)任制度的確立，強(qiáng)調(diào)保護(hù)股東的利益，在滿足商事公司籌集資本需要的同時(shí)，不自覺地凸顯了公司內(nèi)部股東與外部債權(quán)人的利益矛盾?？鐕缸庸局g主要是跨越國界的控制與支配的關(guān)系。母公司通過股權(quán)或非股權(quán)控制獲得子公司的利益，當(dāng)母公司利益與子公司利益相沖突時(shí)它可根據(jù)優(yōu)勢地位犧牲子公司的利益，損害到子公司外部利害關(guān)系人的利益，而首當(dāng)其沖的利益損害者是子公司的債權(quán)人。由于債權(quán)人的債權(quán)權(quán)益與子公司的運(yùn)營狀況息息相關(guān)，再加上子公司債權(quán)人一般無權(quán)介入公司內(nèi)部的管理過程，股東與債權(quán)人信息不對稱的客觀事實(shí)，使得子公司債權(quán)人處于更加弱勢的被動(dòng)地位。依據(jù)有限責(zé)任制度子公司承擔(dān)利益風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任與母公司無關(guān)。因此，嚴(yán)格實(shí)施公司法意義上的有限責(zé)任規(guī)則就會成為跨國公司母公司逃避承擔(dān)法律責(zé)任的法律依據(jù)。
2理論發(fā)展“:揭開公司面紗”制度的提出
子公司的設(shè)立可以使母公司的投資風(fēng)險(xiǎn)限定在其出資范圍之內(nèi)，以此避免母公司對其海外子公司的行為承擔(dān)責(zé)任，是跨國公司利益使然。但隨著跨國公司在經(jīng)濟(jì)全球化和國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系中日益活躍和內(nèi)部組織運(yùn)行的復(fù)雜性，尤其是跨國公司分別以母公司、子公司、分公司等形式在不同的國家進(jìn)行經(jīng)營活動(dòng)，其經(jīng)濟(jì)實(shí)力甚至超過了許多中小國家的勢頭，使人們逐步認(rèn)識到一個(gè)公司的各個(gè)實(shí)體由于所有權(quán)或其他因素，其中某個(gè)實(shí)體能對其他實(shí)體的活動(dòng)和決策施加重要影響并不承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的現(xiàn)實(shí)與傳統(tǒng)理論中公司責(zé)任承擔(dān)的巨大差距?？鐕疽罁?jù)其全球戰(zhàn)略目標(biāo)安排子公司的投資、產(chǎn)品、市場等方面的目標(biāo)，子公司不能只考慮自身的市場、資源、競爭環(huán)境以及盈利狀況，而應(yīng)作為跨國公司整個(gè)經(jīng)營網(wǎng)絡(luò)中的具體環(huán)節(jié)，為跨國公司的全球性目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)去承擔(dān)可能的經(jīng)濟(jì)損失。但這種損失的直接受害人則是東道國的債權(quán)人?？鐕緸閷?shí)現(xiàn)利潤最大化和全球戰(zhàn)略目標(biāo)的目的性與東道國招商引資意圖是完全不同的，決定了需要通過法律保障子公司債權(quán)人利益的迫切性。在跨國公司中，雖然子公司都是法律上的獨(dú)立實(shí)體，但母公司屬于支配地位，經(jīng)濟(jì)決策方面，子公司必須服從跨國公司的整體利益，由此產(chǎn)生子公司法律上的獨(dú)立人格和經(jīng)濟(jì)上的非獨(dú)立性的矛盾，如何處理母公司與子公司獨(dú)立法人資格所帶來的責(zé)任承擔(dān)矛盾，揭開公司面紗理論由此而產(chǎn)生“。刺穿公司面紗”(piercingthecorporateveil)制度又稱“公司法人格否認(rèn)”(disregardofcorporationpersonality)制度，作為追究母公司責(zé)任的理論依據(jù)“。刺穿公司面紗”的基本含義是指跨國公司母公司在特定情況下應(yīng)對其子公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，雖然母公司與子公司在法律上是相對獨(dú)立的。所以關(guān)鍵是在什么情況下，即指從法律要素來講：符合什么樣的法定條件下可以追究母公司的責(zé)任。它并非要求母公司對所有子公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，這是違背公司法基本精神的，只有在母公司的行為直接導(dǎo)致了子公司債務(wù)形成、損害債權(quán)人利益的情況下，母公司才應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任?；趤碜杂诿绹欣龑?shí)踐的“刺穿公司面紗”理論，各國通過立法創(chuàng)建“公司法人人格否認(rèn)”制度，使追究母公司連帶責(zé)任行為合法化。它突破了公司法意義上的嚴(yán)格有限責(zé)任規(guī)則，有效解決子公司法律上的獨(dú)立人格和經(jīng)濟(jì)上的非獨(dú)立性的矛盾，是現(xiàn)代公司法適應(yīng)社會發(fā)展客觀需求的新發(fā)展，也是體現(xiàn)現(xiàn)代法律精神的新制度設(shè)計(jì)。所以有學(xué)者稱其為以實(shí)現(xiàn)公平、正義目標(biāo)之要求而設(shè)置的一種法律措施或制度。
3他山之石：跨國公司破產(chǎn)中債權(quán)人保護(hù)制度的設(shè)計(jì)
1理論根源:公司法的“傳統(tǒng)奠基石”有限責(zé)任
使母公司滋生出欺詐性等不法行為來規(guī)避法律，從而損害債權(quán)人的利益的情況屢屢發(fā)生，根源于有限責(zé)任制度。有限責(zé)任制度的基本要求公司是獨(dú)立的法人，公司股東對公司債務(wù)以出資額度承擔(dān)有限責(zé)任，這種有限性決定了公司與股東的利益與投資風(fēng)險(xiǎn)關(guān)系，它對公司結(jié)構(gòu)更趨于合理化發(fā)揮了重要的作用。它是將投資者的責(zé)任限制在投資范圍內(nèi)，盡可能滿足投資者投資熱情減少投資風(fēng)險(xiǎn)，鼓勵(lì)投資的一種制度安排，是傳統(tǒng)公司法的奠基石。當(dāng)世界經(jīng)濟(jì)進(jìn)入工業(yè)革命時(shí)期，隨著工業(yè)化的進(jìn)程理財(cái)理念和投資機(jī)遇發(fā)生了巨大的改變，渴求新的財(cái)富增加渠道成為人們的普遍經(jīng)濟(jì)訴求。而傳統(tǒng)的公司治理模式無限責(zé)任原則卻阻礙著人們實(shí)現(xiàn)自己的發(fā)財(cái)之道。隨著各國自由與平等法治理念的呼聲高漲，自由而普遍的企業(yè)設(shè)立原則，以及股東以投資為限承擔(dān)責(zé)任的制度，均得到法律的確認(rèn)。它解決了公司治理過程中的資本風(fēng)險(xiǎn)和投資風(fēng)險(xiǎn)的分擔(dān)困境，使風(fēng)險(xiǎn)損失內(nèi)在化，促使了投資與經(jīng)營管理的分離，對經(jīng)濟(jì)發(fā)展和公平正義法理理念的建立有重大的推動(dòng)作用。自19世紀(jì)初，股東有限責(zé)任特征的公司企業(yè)形態(tài)，奠定了現(xiàn)代意義的公司法律的基礎(chǔ)與框架，這無疑是對當(dāng)時(shí)傳統(tǒng)公司責(zé)任形態(tài)的重大突破。在有限責(zé)任確立的最初年代，由于該制度修改和完善了傳統(tǒng)公司制度的治理模式，公司運(yùn)營必須嚴(yán)格遵循這一原則，被認(rèn)為是公司制度之基石。根據(jù)當(dāng)前的世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r及國際投資狀況，跨國公司的地位無可取代。作為一個(gè)龐大的生產(chǎn)經(jīng)營體系以全球視角注視競爭的威脅和尋求投資機(jī)遇是它的全球性戰(zhàn)略要求，全球性戰(zhàn)略部署要求在公司體制內(nèi)(母公司、分公司和子公司)實(shí)行密切配合、互相協(xié)作的經(jīng)營一體化。有限責(zé)任制度依舊發(fā)揮著較大的作用。一方面，跨國公司作出海外投資決策，主要是以長期的利潤最大化為目標(biāo)，要實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)必須對公司所處的國際競爭環(huán)境、公司自身?xiàng)l件作出準(zhǔn)確的分析判斷，以較少的投資擴(kuò)展海外業(yè)務(wù)從而減少風(fēng)險(xiǎn)，又可利用當(dāng)?shù)刈庸緝?yōu)勢彌補(bǔ)自身不足是跨國公司投資的首選條件，在風(fēng)險(xiǎn)和利益并存的情況下，有限責(zé)任形態(tài)是解決企業(yè)內(nèi)部利益沖突的最佳選擇。另一方面跨國公司的經(jīng)營范圍復(fù)雜多樣，分支機(jī)構(gòu)遍布世界各地，為保證公司全球戰(zhàn)略目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，需要發(fā)揮各分支機(jī)構(gòu)的積極性和創(chuàng)造性，需要分散決策。有限責(zé)任制度能夠有效解決子公司的利益保護(hù)問題。獨(dú)立的法律實(shí)體保證子公司享有一定的對自己事務(wù)和利益作出決定的自，使子公司的利益得到保護(hù)。如果子公司的利益得到保護(hù)，其外部債權(quán)人的利益就會間接地得到保護(hù)。從歷史的發(fā)展和目前國際投資實(shí)踐來看，有限責(zé)任制度仍然是跨國公司治理的一項(xiàng)重要制度，但是由于跨國公司的組織結(jié)構(gòu)所確定的公司內(nèi)部利益分配關(guān)系以及公司的各種對外關(guān)系，使得母公司與子公司之間的利益沖突以及由此所產(chǎn)生的法律責(zé)任僅僅依靠有限責(zé)任是難以解決的。因?yàn)橐怨蓶|有限責(zé)任為基石和支柱的現(xiàn)代有限責(zé)任制度的確立，強(qiáng)調(diào)保護(hù)股東的利益，在滿足商事公司籌集資本需要的同時(shí)，不自覺地凸顯了公司內(nèi)部股東與外部債權(quán)人的利益矛盾?？鐕缸庸局g主要是跨越國界的控制與支配的關(guān)系。母公司通過股權(quán)或非股權(quán)控制獲得子公司的利益，當(dāng)母公司利益與子公司利益相沖突時(shí)它可根據(jù)優(yōu)勢地位犧牲子公司的利益，損害到子公司外部利害關(guān)系人的利益，而首當(dāng)其沖的利益損害者是子公司的債權(quán)人。由于債權(quán)人的債權(quán)權(quán)益與子公司的運(yùn)營狀況息息相關(guān)，再加上子公司債權(quán)人一般無權(quán)介入公司內(nèi)部的管理過程，股東與債權(quán)人信息不對稱的客觀事實(shí)，使得子公司債權(quán)人處于更加弱勢的被動(dòng)地位。依據(jù)有限責(zé)任制度子公司承擔(dān)利益風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任與母公司無關(guān)。因此，嚴(yán)格實(shí)施公司法意義上的有限責(zé)任規(guī)則就會成為跨國公司母公司逃避承擔(dān)法律責(zé)任的法律依據(jù)。
2理論發(fā)展“:揭開公司面紗”制度的提出
子公司的設(shè)立可以使母公司的投資風(fēng)險(xiǎn)限定在其出資范圍之內(nèi)，以此避免母公司對其海外子公司的行為承擔(dān)責(zé)任，是跨國公司利益使然。但隨著跨國公司在經(jīng)濟(jì)全球化和國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系中日益活躍和內(nèi)部組織運(yùn)行的復(fù)雜性，尤其是跨國公司分別以母公司、子公司、分公司等形式在不同的國家進(jìn)行經(jīng)營活動(dòng)，其經(jīng)濟(jì)實(shí)力甚至超過了許多中小國家的勢頭，使人們逐步認(rèn)識到一個(gè)公司的各個(gè)實(shí)體由于所有權(quán)或其他因素，其中某個(gè)實(shí)體能對其他實(shí)體的活動(dòng)和決策施加重要影響并不承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的現(xiàn)實(shí)與傳統(tǒng)理論中公司責(zé)任承擔(dān)的巨大差距?？鐕疽罁?jù)其全球戰(zhàn)略目標(biāo)安排子公司的投資、產(chǎn)品、市場等方面的目標(biāo)，子公司不能只考慮自身的市場、資源、競爭環(huán)境以及盈利狀況，而應(yīng)作為跨國公司整個(gè)經(jīng)營網(wǎng)絡(luò)中的具體環(huán)節(jié)，為跨國公司的全球性目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)去承擔(dān)可能的經(jīng)濟(jì)損失。但這種損失的直接受害人則是東道國的債權(quán)人?？鐕緸閷?shí)現(xiàn)利潤最大化和全球戰(zhàn)略目標(biāo)的目的性與東道國招商引資意圖是完全不同的，決定了需要通過法律保障子公司債權(quán)人利益的迫切性。在跨國公司中，雖然子公司都是法律上的獨(dú)立實(shí)體，但母公司屬于支配地位，經(jīng)濟(jì)決策方面，子公司必須服從跨國公司的整體利益，由此產(chǎn)生子公司法律上的獨(dú)立人格和經(jīng)濟(jì)上的非獨(dú)立性的矛盾，如何處理母公司與子公司獨(dú)立法人資格所帶來的責(zé)任承擔(dān)矛盾，揭開公司面紗理論由此而產(chǎn)生“。刺穿公司面紗”(piercingthecorporateveil)制度又稱“公司法人格否認(rèn)”(disregardofcorporationpersonality)制度，作為追究母公司責(zé)任的理論依據(jù)“。刺穿公司面紗”的基本含義是指跨國公司母公司在特定情況下應(yīng)對其子公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，雖然母公司與子公司在法律上是相對獨(dú)立的。所以關(guān)鍵是在什么情況下，即指從法律要素來講：符合什么樣的法定條件下可以追究母公司的責(zé)任。它并非要求母公司對所有子公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，這是違背公司法基本精神的，只有在母公司的行為直接導(dǎo)致了子公司債務(wù)形成、損害債權(quán)人利益的情況下，母公司才應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。基于來自于美國判例實(shí)踐的“刺穿公司面紗”理論，各國通過立法創(chuàng)建“公司法人人格否認(rèn)”制度，使追究母公司連帶責(zé)任行為合法化。它突破了公司法意義上的嚴(yán)格有限責(zé)任規(guī)則，有效解決子公司法律上的獨(dú)立人格和經(jīng)濟(jì)上的非獨(dú)立性的矛盾，是現(xiàn)代公司法適應(yīng)社會發(fā)展客觀需求的新發(fā)展，也是體現(xiàn)現(xiàn)代法律精神的新制度設(shè)計(jì)。所以有學(xué)者稱其為以實(shí)現(xiàn)公平、正義目標(biāo)之要求而設(shè)置的一種法律措施或制度。
3他山之石：跨國公司破產(chǎn)中債權(quán)人保護(hù)制度的設(shè)計(jì)
一、農(nóng)民工子女受教育權(quán)的現(xiàn)狀
自從上世紀(jì)80年代農(nóng)民工開始涌入城市起，有關(guān)于他們權(quán)利問題的討論就沒有停止過，而其子女的受教育權(quán)一直是一個(gè)熱點(diǎn)問題。我國《憲法》規(guī)定了公民的受教育權(quán)，然而紙上的權(quán)利在現(xiàn)實(shí)中往往得不到全面的兌現(xiàn)，不能保證各個(gè)階層都享有同樣的待遇。這看上去不公平卻恰恰是我們所身處的這個(gè)社會的現(xiàn)狀。農(nóng)民工子女受教育權(quán)的問題在這一點(diǎn)上尤為凸出。
首先，農(nóng)民工子女入學(xué)難。這其中必然涉及到政策因素，比如戶籍管理制度，這在一定程度上造成流動(dòng)人口子女入學(xué)的難度，而農(nóng)民工無疑在流動(dòng)人口中占據(jù)了很大的比例。當(dāng)然，制度的改革并非一朝一夕所能完成，它需要考量社會各方面的因素，包括聽取社會各階層的聲音，兼顧法律評價(jià)與社會評價(jià)。然而在當(dāng)代中國，想做到面面俱到、平等地照顧到各階層的利益是不現(xiàn)實(shí)的，在某種意義上來說這是法律規(guī)定與現(xiàn)實(shí)情況的二律背反。在筆者看來，造成農(nóng)民工子女入學(xué)難的一個(gè)主要因素是政府管理不全面。實(shí)踐中一些地方政府缺乏相應(yīng)的管理制度，比如相當(dāng)一部分農(nóng)民工流入地政府還沒有制定相關(guān)配套措施，也沒有將進(jìn)城農(nóng)民工子女就學(xué)納入本地事業(yè)發(fā)展規(guī)劃，尚未建立專項(xiàng)經(jīng)費(fèi)。學(xué)校要接收農(nóng)民工子女在一定程度上是需要政府的扶持的，這也就在客觀上造成農(nóng)民工子女入學(xué)難。
其次，農(nóng)民工子女所處的教學(xué)環(huán)境差，易造成失學(xué)的情況。就能夠上學(xué)的適齡兒童而言，他們也并非可以幸福的享受校園生活。他們中的一部分進(jìn)入城市公立學(xué)校就讀，但多是"借讀生"、"插班生"、"外來生"，由于幼兒教育，家庭文化熏陶、經(jīng)濟(jì)社會地位等差距，使他們常常受到城市兒童的不認(rèn)同。與城市兒童相比，他們受學(xué)校、老師的關(guān)心較少，還會受到老師和其他同學(xué)有意無意地歧視，有的入學(xué)前還要繳納一筆不菲的費(fèi)用。并且，由于學(xué)習(xí)成績和升學(xué)政策的差異，在升入高一級學(xué)校的學(xué)生中，幾乎很難看到農(nóng)民工的子女。固然，在"打工子弟學(xué)校"讀書費(fèi)用低廉，但是教學(xué)設(shè)施、師資條件難以令人滿意，有時(shí)政府強(qiáng)制關(guān)閉此類學(xué)校后卻不給學(xué)生們安排新學(xué)校，無異于逼迫孩子們輟學(xué)。這也就不難解釋其社會融入難，失學(xué)率高。
最后，農(nóng)民工子女受教育權(quán)往往容易被忽視。社會中農(nóng)民工子女受教育權(quán)問題存在已久，然而往往是在媒體報(bào)道、公眾輿論的前提下這些問題才會引起政府及相關(guān)部門的重視。改善農(nóng)民工子女受教育權(quán)不平等的現(xiàn)實(shí)情況需要各方面的努力，并且需要時(shí)間，從而在這個(gè)過程中使之逐步得到提高。從總體來看，農(nóng)民工子女受教育的現(xiàn)實(shí)情況還是很嚴(yán)峻的。
二、造成農(nóng)民工子女受教育權(quán)難以實(shí)現(xiàn)的因素
我國《憲法》規(guī)定了公民的受教育權(quán)。受教育權(quán)作為公民的一項(xiàng)基本義務(wù)，可以從兩個(gè)方面理解。一方面，公民接受教育關(guān)系到整個(gè)國家、民主政治的發(fā)展，接受教育并不僅僅是公民個(gè)人的"私事"，也是必須對國家履行的義務(wù)，國家對公民履行受教育義務(wù)行使管理、監(jiān)督的權(quán)力。另一方面，基于初等、中等、以及高等教育等不同階段對公民個(gè)人生存、人格尊嚴(yán)的影響，對受教育義務(wù)也應(yīng)分階段區(qū)別對待。憲法中的"受教育義務(wù)"重點(diǎn)在于為培養(yǎng)公民個(gè)人智識最基本、一般的教育要求（一般稱為"義務(wù)教育"或"初等教育"），即未成年人必須接受國家義務(wù)教育的義務(wù)。如此看來，受教育權(quán)理應(yīng)受到足夠的重視，并且實(shí)際生活中受教育權(quán)的主體中不應(yīng)該出現(xiàn)農(nóng)民工子女這一"特殊群體"的單列，以至于讓人覺得農(nóng)民工子女就該和其他同齡孩子區(qū)別對待。那為何又會出現(xiàn)上文所提到的社會中一些與之相悖的現(xiàn)象呢？為何應(yīng)然和實(shí)然的截面會如此清晰呢？從現(xiàn)實(shí)中一些典型事例看來，有來自各方面的原因，其中法律保障機(jī)制與政府責(zé)任可以說是很重要的兩個(gè)因素。
人權(quán)有三種基本存在形態(tài)或者說三個(gè)層次,這就是應(yīng)有權(quán)利(人權(quán)的應(yīng)然性、道德權(quán)利)、法律權(quán)利和實(shí)有權(quán)利(人權(quán)的實(shí)然性)。人權(quán)的應(yīng)有權(quán)利,是指人做為人所應(yīng)該享有的權(quán)利,這是人權(quán)的本源。實(shí)有權(quán)利是指人實(shí)際能夠享受到的權(quán)利。在有的情況下,法律詳細(xì)而明確地規(guī)定了各種人應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利,但人們并不一定能夠?qū)嶋H享有。這取決于法律實(shí)行得怎樣。從應(yīng)有權(quán)利轉(zhuǎn)化為法定權(quán)利,再從法定權(quán)利轉(zhuǎn)化為實(shí)有權(quán)利。我們一般談?wù)摰娜藱?quán)和人權(quán)保障,主要是從法定權(quán)利的角度進(jìn)行的。這是人權(quán)在社會生活中得到實(shí)現(xiàn)的基本形式。這表明法與人權(quán)的關(guān)系十分密切,是人們理想中應(yīng)該享有的人權(quán)與社會實(shí)際生活中實(shí)際享有的人權(quán)的中介和橋梁。法律是認(rèn)可與保障人的應(yīng)有權(quán)利的最重要的手段。法定權(quán)利是應(yīng)有權(quán)利的法律化,因而是一種更有保障的人權(quán)。
二、法與人權(quán)的一般關(guān)系
由是觀之,人權(quán)與法律之間存在著不可分割的關(guān)系,兩者相互作用、相互影響。人權(quán)是法的源泉,法是人權(quán)的體現(xiàn)和保障。人權(quán)是法律的首要內(nèi)容。法與人權(quán)的一般關(guān)系主要表現(xiàn)在:
第一,人權(quán)可以作為判斷法律善惡的標(biāo)準(zhǔn)。人權(quán)是現(xiàn)代民主政治的目的,也是現(xiàn)代進(jìn)步文明法律所要實(shí)現(xiàn)的價(jià)值目標(biāo)之一,它構(gòu)成了法律的人道主義基礎(chǔ)。人們可以根據(jù)人權(quán)的精神來判斷法律的善與惡、好與壞。具體而言,人權(quán)對法律的作用體現(xiàn)在:一個(gè)是它指出了立法和執(zhí)法所應(yīng)堅(jiān)持的最低的人道主義標(biāo)準(zhǔn)和要求;另一個(gè)是它可以診斷現(xiàn)實(shí)社會生活中非法侵權(quán)的癥結(jié),從而提出相應(yīng)的法律救濟(jì)的措施;再一個(gè)是它有利于實(shí)現(xiàn)法的有效性,促進(jìn)法律的自我完善。第二,人權(quán)需要通過法律保障予以實(shí)現(xiàn)。人權(quán)的法律保護(hù)始終是人權(quán)實(shí)現(xiàn)的最直接的保障手段。一個(gè)國家的法制狀況如何將直接影響人權(quán)實(shí)現(xiàn)的程度。首先,通過立法的形式,人權(quán)才得以具體化,這是由法律的規(guī)范性決定的。其次,通過執(zhí)法和司法,人權(quán)得到最強(qiáng)有力的保障,這是由法律的國家意志性和國家強(qiáng)制力所決定的。
從歷史和現(xiàn)實(shí)的角度看,人權(quán)的法律保護(hù)主要表現(xiàn)為國內(nèi)法的保護(hù)。這種保護(hù)已逐漸形成一個(gè)體系,分為立法保護(hù)、司法保護(hù)、個(gè)人保護(hù)等。
人權(quán)的立法保護(hù)包括三種形式:首先,國家憲法以根本大法的形式確認(rèn)人權(quán)的一般原則或?qū)€(gè)人的人權(quán)規(guī)定為“公民的基本權(quán)利”。其次,基本的實(shí)體法部門將人權(quán)轉(zhuǎn)化為公民的各種具體權(quán)利(民事權(quán)利、勞動(dòng)權(quán)利等)。再次,各種程序法規(guī)定了人權(quán)行使的方法以及在人權(quán)受到阻礙時(shí)獲得法律救濟(jì)的措施和程序,國家負(fù)有排除該類人權(quán)實(shí)現(xiàn)障礙和向其提供條件的義務(wù)。人權(quán)的司法保護(hù)主要是指通過司法機(jī)關(guān)執(zhí)行法律的活動(dòng)對人權(quán)所進(jìn)行的保護(hù)。這種保護(hù)除司法機(jī)關(guān)嚴(yán)格執(zhí)行法律的規(guī)定保護(hù)個(gè)人權(quán)利外,司法機(jī)關(guān)自身也對人權(quán)的實(shí)現(xiàn)行使特定的保障職能。人權(quán)的個(gè)人保護(hù)是指公民個(gè)人對自己的人權(quán)實(shí)現(xiàn)依法所采取的保障措施。這是人權(quán)主體的自我保障方式。在法治社會里,人權(quán)主體對侵害的抵抗已由過去的以暴制暴式的對惡政的抵抗?jié)u轉(zhuǎn)為憲法秩序、法律秩序下的和平抵抗。此外,人權(quán)的國際保護(hù)也是值得重視的法律保護(hù)方式。這是二戰(zhàn)結(jié)束后人權(quán)保障的新機(jī)制、新發(fā)展。
三、加強(qiáng)社會弱勢群體的人權(quán)保護(hù)
在當(dāng)下的中國,尊重和保障人權(quán)的一個(gè)現(xiàn)實(shí)問題是社會弱勢群體的權(quán)利保護(hù)。據(jù)有關(guān)學(xué)者觀察,當(dāng)前我國的弱勢群體規(guī)模龐大、結(jié)構(gòu)復(fù)雜、分布廣泛。“一般由以下幾部分人構(gòu)成:一是下崗失業(yè)人員,即城市中以下崗失業(yè)者為主體的貧困階層;二是‘體制外’的人,即那些從來沒有在國有單位工作過,靠打零工、擺小攤養(yǎng)家糊口的人,以及殘疾人和孤寡老人;三是進(jìn)城農(nóng)民工;四是較早退休的‘體制內(nèi)’人員;五是收入較低的貧困農(nóng)民?？偟目磥?如果將城鄉(xiāng)貧困人口、經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)調(diào)整進(jìn)程中出現(xiàn)的失業(yè)和下崗職工、殘疾人、災(zāi)難中的求助者、農(nóng)民工等各類處于若勢地位的人口加總,然后再扣除重疊部分(如貧困人口中有失業(yè)、下崗職工和農(nóng)民工等)和非弱勢人口(如下崗職工、殘疾人、農(nóng)民工等中間的自強(qiáng)自立者),可以大致計(jì)算出目前我國弱勢群體的規(guī)模在1.4億到1.8億人之間,約占全國總?cè)丝诘?1%到14%之間?！奔热蝗绱?我們在構(gòu)建社會主義和諧社會的過程中,應(yīng)當(dāng)怎樣從法治的角度給規(guī)模龐大的弱勢群體提供保障呢?
保障權(quán)利和人權(quán)首先要完善公民權(quán)利和人權(quán)立法,當(dāng)前應(yīng)抓緊研究有關(guān)社會弱勢群體的權(quán)利的法案,批準(zhǔn)并落實(shí)《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》、《經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利國際公約》。其次要求建立健全權(quán)利救濟(jì)制度,使權(quán)利受到忽略、權(quán)利被稀釋、權(quán)利被侵害的一切行為均能得到救濟(jì)。第三,要加強(qiáng)法律援助,法律援助是幫助弱勢群體獲得權(quán)利救濟(jì)的方式之一。通過法律援助使普通老百姓和困難群眾也能得到法律的平等保護(hù),享受事實(shí)上的法律平等,特別是讓弱勢群體不再受大官司難的困擾。
參考文獻(xiàn):
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人權(quán)主要以三種權(quán)利作為其存在形態(tài)，即應(yīng)有權(quán)利、法定權(quán)利、實(shí)有權(quán)利。
（一）應(yīng)有權(quán)利
應(yīng)有權(quán)利就是應(yīng)享有的權(quán)利。應(yīng)有權(quán)利是與實(shí)有權(quán)利相對應(yīng)的，這里的實(shí)有既指法律上的實(shí)有又指事實(shí)上的實(shí)有。把應(yīng)有權(quán)利作為人權(quán)的存在形態(tài)，表明人權(quán)并非是一個(gè)簡單的法律概念，尤其不能把人權(quán)等同于法律上所認(rèn)可的公民權(quán)。事實(shí)上。人權(quán)首先應(yīng)該是特定社會的人們基于一定的社會物質(zhì)生活條件和文化傳統(tǒng)而產(chǎn)生出來的權(quán)利需要和權(quán)利要求，是人作為人所應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利。可以說，應(yīng)有權(quán)利是人權(quán)的最高境界。應(yīng)有權(quán)利的思想來源于自然法學(xué)派的自然權(quán)利或天賦人權(quán)的概念。自然法學(xué)派往往把權(quán)利分為自然權(quán)利與法律權(quán)利，并以自然權(quán)利說明法律權(quán)利的來源與本性。這種自然權(quán)利之自然，含有天然或天賦之義，就是指人之為人本來應(yīng)當(dāng)有的權(quán)利。而且，在自然狀態(tài)下，人們也確實(shí)曾經(jīng)享有這些權(quán)利。
（二）法定權(quán)利
應(yīng)有權(quán)利被法律所確認(rèn)并以國家強(qiáng)制力予以保障，就轉(zhuǎn)化為法定權(quán)利。人權(quán)作為一種法定權(quán)利，往往表現(xiàn)為公民權(quán)。公民權(quán)就是公民的基本權(quán)利，包括公民的政治、經(jīng)濟(jì)、文化權(quán)利和其他社會權(quán)利。公民權(quán)雖然是人權(quán)的主要內(nèi)容，但兩者又不可等同。因?yàn)槿藱?quán)除了公民權(quán)以外，還包括其他一些推定的權(quán)利，即只要法無禁止，公民也可以行使的權(quán)利。
（三）實(shí)有權(quán)利
實(shí)有權(quán)利是指現(xiàn)實(shí)社會生活中，人們所實(shí)際享有的權(quán)利。實(shí)有權(quán)利既與應(yīng)有權(quán)利對應(yīng)，又與法定權(quán)利相連接。應(yīng)有權(quán)利是人權(quán)之應(yīng)然狀態(tài)，實(shí)有權(quán)利是人權(quán)之實(shí)然狀態(tài)。應(yīng)有權(quán)利只有轉(zhuǎn)化為實(shí)有權(quán)利，人權(quán)才不是觀念而成為一種現(xiàn)實(shí)。應(yīng)有權(quán)利向?qū)嵱袡?quán)利轉(zhuǎn)化主要是以法律規(guī)范作為中介的。因此，應(yīng)有權(quán)利往往首先轉(zhuǎn)變?yōu)榉ǘ?quán)利，通過法律的確認(rèn)，獲得了法的強(qiáng)制性，從而為最終轉(zhuǎn)化為實(shí)有權(quán)利提供了可能性。
二、刑法中的人權(quán)保障
我們說人的應(yīng)有權(quán)利最終變?yōu)閷?shí)有權(quán)利多是以法律為手段的，而刑法對人權(quán)的"實(shí)有"及保障又有著特殊的意義，因?yàn)椋诜审w系中，刑法的限制性是最為明顯的，它是其他法律的制裁力量。刑法涉及對公民的生殺予奪，其存在的必要性在于保護(hù)社會，使社會免受犯罪的侵害。但這種刑罰權(quán)如果不加限制，任其擴(kuò)張，又勢必侵奪公民個(gè)人的自由權(quán)利。正是在刑法存在的這一特殊矛盾中，刑法中的人權(quán)保障的重要性才得以體現(xiàn)并受到充分的重視。刑法的人權(quán)保障機(jī)能主要有以下兩個(gè)方面：
（一）刑法對被告人、犯罪嫌疑人權(quán)利的保障
刑法中的人權(quán)首先是指被告人、犯罪嫌疑人的權(quán)利。刑法中的人權(quán)保障，最表層的分析，涉及對被告人、犯罪嫌疑人權(quán)利的保護(hù)。在這個(gè)意義上，可以把刑法稱為犯人（應(yīng)當(dāng)是指被告人）的大。在刑法中，存在著一種刑事法律關(guān)系或刑法關(guān)系。這種刑事法律關(guān)系是犯罪人與國家之間的一種關(guān)系，它以刑事責(zé)任的形式得以表現(xiàn)。在這種刑事法律關(guān)系中，被指控為有罪的公民與國家司法機(jī)關(guān)之間存在的這種權(quán)利義務(wù)關(guān)系表明：被告人盡管被指控為有罪，但并不因此而處于完全喪失權(quán)利簡單地成為司法客體的地位，被告人的人權(quán)仍然受到法律的保障。
（二）刑法對一般人權(quán)利的保障
新刑事訴訟法頒布以來，在社會上產(chǎn)生了極大的積極反映。這些積極的反映大致包括兩個(gè)方面：第一，新刑事訴訟法將保障人權(quán)明確寫入了總則之中。第二，新刑事訴訟法將犯罪嫌疑人的辯護(hù)權(quán)作了更為明確、具體、擴(kuò)展的規(guī)定。在筆者看來，辯護(hù)權(quán)的擴(kuò)大其實(shí)就保障人權(quán)的表現(xiàn)，換句話說辯護(hù)權(quán)的擴(kuò)大也只是保障人權(quán)的一個(gè)方面。雖然在我國的根本大法——《中華人民共和國憲法》中也明確了保障人權(quán)，但憲法的規(guī)定體現(xiàn)的只是一種立法的精神，在實(shí)踐中卻無法只以憲法中的一句“保障人權(quán)”就能切實(shí)的保障得了人權(quán)。如何將保障人權(quán)在實(shí)踐中轉(zhuǎn)化為可依據(jù)、可操作的東西，那就需要在下位法的立法活動(dòng)中將保障人權(quán)貫徹到具體法律條文中去。顯然，新刑事訴訟法不但在總則第二條關(guān)于我國刑事訴訟法的任務(wù)里明確了保障人權(quán)，更重要的是在具體的法律條文的修改中體現(xiàn)了這一主題，使得保障人權(quán)不再是一句口號。主要體現(xiàn)在如下幾個(gè)方面：
第一，犯罪嫌疑人在偵查階段可以委托律師作為辯護(hù)人。新修改的刑事訴訟法規(guī)定，犯罪嫌疑人在被第一次訊問或者采取強(qiáng)制措施起，具有委托辯護(hù)人的權(quán)利；偵查機(jī)關(guān)在第一次訊問犯罪嫌疑人或者對犯罪嫌疑人采取強(qiáng)制措施時(shí)，應(yīng)當(dāng)告知犯罪嫌疑人有權(quán)委托辯護(hù)人。在現(xiàn)行刑訴法中犯罪嫌疑人、被告人在審查、審判階段可以委托辯護(hù)人，在偵查階段只能聘請律師提供法律幫助而非嚴(yán)格意義上的辯護(hù)，顯然犯罪嫌疑人、被告人在整個(gè)刑事訴訟中享有的辯護(hù)權(quán)在偵查階段被剝奪了一部分。現(xiàn)在新刑事訴訟法的修改不但找回了缺失的這部分權(quán)利，而且還對辯護(hù)律師在偵查階段的權(quán)利作了明確的規(guī)定：辯護(hù)律師在偵查期間可以為犯罪嫌疑人提供法律幫助；申訴、控告；申請變更強(qiáng)制措施；向偵查機(jī)關(guān)了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有關(guān)情況，提出意見。這樣修改，進(jìn)一步明確了律師在偵查階段的法律地位，有利于更好地發(fā)揮律師的作用，從而得以切實(shí)的保障犯罪嫌疑人的各項(xiàng)權(quán)利。
第二，拘捕必須在24小時(shí)內(nèi)通知家屬，有礙偵查不通知家屬的情形，僅限于涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪。現(xiàn)行刑訴法規(guī)定：“拘留后，除有礙偵查或者無法通知的情形以外，應(yīng)當(dāng)把拘留的原因和羈押的處所，在24小時(shí)以內(nèi)，通知被拘留人的家屬或者他的所在單位?！币簿褪钦f，不管什么罪名，只要是有礙偵查或者無法通知的情形，都可以不通知，實(shí)踐中偵查機(jī)關(guān)就可能為了便于偵破案件而以上述理由犧牲犯罪嫌疑人家屬的知情權(quán)。針對這種情況，新條文至少做了三個(gè)限定：首先，有礙偵查或者無法通知的情形，不再適用于任何罪名，而是只限定于危害國家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪；其次，有礙偵查的情形消失以后，應(yīng)當(dāng)立即通知被拘留人的家屬，不像過去一樣可通知也可不通知；第三，必須通知家屬，而不是家屬或他的所在單位，家屬知情權(quán)得到保障。顯然三個(gè)方面，都是限制公權(quán)，保障人權(quán)的體現(xiàn)。
第三，在審判階段的法律援助修改為在偵查、審查、審判均提供法律援助，擴(kuò)大了法律援助的范圍。具體規(guī)定為，犯罪嫌疑人、被告人因經(jīng)濟(jì)困難或者其他原因沒有委托辯護(hù)人的，本人及其近親屬可以向法律援助機(jī)構(gòu)提出申請。對符合法律援助條件的，法律援助機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)指派律師為其提供辯護(hù)。犯罪嫌疑人、被告人是盲、聾、啞人，或者是尚未完全喪失辨認(rèn)或者控制自己行為能力的精神病人，沒有委托辯護(hù)人的，人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)通知法律援助機(jī)構(gòu)指派律師為其提供辯護(hù)；犯罪嫌疑人、被告人可能被判處無期徒刑、死刑，沒有委托辯護(hù)人的，人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)通知法律援助機(jī)構(gòu)指派律師為其提供辯護(hù)。從以上可以看出，法律援助的對象增加了尚未完全喪失辨認(rèn)或者控制自己行為能力的精神病人，而且在刑事訴訟的每一個(gè)階段都可以尋求法律援助，符合條件的犯罪嫌疑人或家屬尋求法律援助的方式更多了，不再只由人民法院指定，而是可以自行向法律援助機(jī)構(gòu)提出申請，并同時(shí)規(guī)定了人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)在其中的義務(wù)——應(yīng)當(dāng)通知法律援助機(jī)構(gòu)，可以說對符合法律援助條件的犯罪嫌疑人的權(quán)利做到了雙重保護(hù)，這是我國人權(quán)保障的一大進(jìn)步。
當(dāng)然，新刑事訴訟法還增加了很多保障人權(quán)方面的規(guī)定，如：對可能判處無期徒刑或者死刑的案件或者其他重大犯罪案件，應(yīng)當(dāng)對訊問過程進(jìn)行錄音或者錄像。這可以減少誘供、逼供的發(fā)生，從而保障犯罪嫌疑人免受不公正的審訊和審判。再如，新法擴(kuò)大了指定居所監(jiān)視居住的范圍，使一些原本要被關(guān)押的但也無社會危害的犯罪嫌疑人可以不用被關(guān)押，這也是保障人權(quán)的表現(xiàn)。而且，本次修法不但體現(xiàn)了保障犯罪嫌疑人、被告人的人權(quán)，對保障被害人及其家屬的人權(quán)也有體現(xiàn)，如對刑事附帶民事訴訟程序的完善，對保障被害人及時(shí)得到賠償具有重要的意義。
總之，新刑事訴訟法的制定和頒布是我國保障人權(quán)方面的一個(gè)極大的進(jìn)步。雖然還存在需要進(jìn)一步深入和完善的地方，就其不僅僅只把保障人權(quán)放入總則，而是延伸到其修改的具體條款中去，就這樣的立法活動(dòng)而言就是進(jìn)步，就是我國對保障人權(quán)不懈努力的最好體現(xiàn)。筆者相信，新刑事訴訟法的頒布和實(shí)施必將為我國建設(shè)成為社會主義特色的法制強(qiáng)國打下堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。
發(fā)展權(quán)作為一項(xiàng)由全體個(gè)人及其集合體有資格自由向國內(nèi)和國際社會主張的參與、促進(jìn)和享受 經(jīng)濟(jì) 、社會、文化和 政治 各方面發(fā)展所獲利益的基本人權(quán)形式，隨著近幾年人權(quán)理論與實(shí)踐的豐富與發(fā)展，在整個(gè)世界憲法體系中的地位不斷得到加強(qiáng)，使得更多國家的憲法對其做出積極反映。我們研究發(fā)展權(quán)與當(dāng)代憲法發(fā)展的關(guān)系，對豐富當(dāng)代憲法人權(quán)的理論與實(shí)踐和更好地保障發(fā)展權(quán)的實(shí)現(xiàn)具有重要意義。
一、發(fā)展權(quán)是憲法人權(quán)的新發(fā)展
1．發(fā)展權(quán)對個(gè)人權(quán)利原則的發(fā)展。傳統(tǒng)的憲法人權(quán)觀都是以自由主義理念為導(dǎo)向，以個(gè)人主義原則為基礎(chǔ)，孤立、單個(gè)地對待個(gè)人權(quán)利。發(fā)展權(quán)并不否認(rèn)個(gè)人主義 法律 價(jià)值觀合理的一面，同時(shí)也側(cè)重于“人”作為社會集合體的普遍存在的價(jià)值，其基點(diǎn)在個(gè)人，又不惟個(gè)人 ，還包括人按照特定方式結(jié)合而成的民族和國家等集體。
2．發(fā)展權(quán)對憲法人權(quán)內(nèi)容的拓展。發(fā)展權(quán)涵蓋了傳統(tǒng)人權(quán)的部分價(jià)值內(nèi)容，是在生命及由此產(chǎn)生的人格權(quán)、人身自由權(quán)等權(quán)利形式上的拓展與提升，包含了經(jīng)濟(jì)、社會、文化和政治的廣泛發(fā)展，是一項(xiàng)旨在增進(jìn)、延伸和強(qiáng)化所有傳統(tǒng)人權(quán)的基本人權(quán)。
3．發(fā)展權(quán)對憲法人權(quán)普遍實(shí)現(xiàn)的推動(dòng)。發(fā)展權(quán)作為人權(quán)體系中的一項(xiàng)基本人權(quán)，對于全人類人權(quán)的普遍實(shí)現(xiàn)具有舉足輕重的價(jià)值功能。理論上，發(fā)展權(quán)以其自身具有的超越于其他人權(quán)的價(jià)值優(yōu)勢和復(fù)合性人權(quán)的要素，極大地豐富了人權(quán)的形式、內(nèi)容和功能。發(fā)展權(quán)法律制度的安排立基于權(quán)利義務(wù)關(guān)系，每個(gè)“人”都有權(quán)利從他人和社會獲得合法的發(fā)展利益，充分享有免于他人對 自身發(fā)展權(quán)利施以妨礙和侵犯的消極自由和能動(dòng)自主地謀求發(fā)展的積極自由。實(shí)踐上，發(fā)展權(quán)能夠不斷地消減發(fā)展差距與發(fā)展障礙，保護(hù)人權(quán)平等，增進(jìn)社會正義，推動(dòng)社會的發(fā)展與人類進(jìn)步 。
二、憲法對發(fā)展權(quán)的意義或功能
憲法作為一國根本法和最高法，集中表達(dá)了統(tǒng)治集團(tuán)的政治主張和理想，對發(fā)展權(quán)具有宣示、規(guī)范和保障之功能。1．宣示功能。發(fā)展權(quán)入憲，意味著憲法在制度上對發(fā)展權(quán)的確認(rèn) ，這種確認(rèn)是國家向國內(nèi)、國際社會明確認(rèn)可發(fā)展權(quán)的態(tài)度的宣示。就國內(nèi)而言，因?yàn)閼椃ㄖ皇蔷V領(lǐng)法或原則法，其相關(guān)規(guī)定往往通過專門法進(jìn)行細(xì)化，所以，憲法對發(fā)展權(quán)的規(guī)定為立法機(jī)關(guān)制定專門的發(fā)展權(quán)保護(hù)法案提供了理論依據(jù)；同時(shí)，發(fā)展權(quán)入憲也是向司法機(jī)關(guān)和政府單位表明了發(fā)展權(quán)受法律保護(hù)的態(tài)度。就國際而言， 現(xiàn)代 社會是一個(gè)國家、民族、地區(qū)之間互相聯(lián)系又相互制約的社會，發(fā)展權(quán)人憲是向國際社會傳達(dá)本國政治集團(tuán)關(guān)于發(fā)展權(quán)態(tài)度的重要渠道 ，也是決心要承擔(dān)保護(hù)發(fā)展權(quán)義務(wù)的表示。
2．規(guī)范功能。任何一種道德權(quán)利要轉(zhuǎn)化為法律上的權(quán)利，一個(gè)關(guān)鍵性的跳躍式環(huán)節(jié)就是必須經(jīng)過憲法，只有憲法進(jìn)行了規(guī)范，才能使之落實(shí)為具體法律上的權(quán)利，最終成為一項(xiàng)實(shí)有權(quán)利。發(fā)展權(quán)作為一項(xiàng)基本權(quán)利，不少的發(fā)展
3．保障功能。將新的人權(quán)形式納入保護(hù)之列是當(dāng)代憲法的一個(gè)突出特點(diǎn)，各國憲法對 發(fā)展 權(quán)的保障主要是從國家、政府作為義務(wù)主體的角度，對其應(yīng)當(dāng)或必須采取的保證發(fā)展權(quán)實(shí)現(xiàn)的制度、措施和手段做出規(guī)定，這些規(guī)定形成了一個(gè)客觀的保障體制。(1)控制公共權(quán)力，并對它與發(fā)展權(quán)利關(guān)系給予憲法定位 。(2)制定旨在增進(jìn)發(fā)展 自由與發(fā)展 機(jī)會 的發(fā)展規(guī)劃或發(fā)展計(jì)劃 ，實(shí)施保障發(fā)展權(quán)得以實(shí)現(xiàn)的具體措施。(3)對非法侵害提供救濟(jì)。(4)制定發(fā)展權(quán)保障制度，成立發(fā)展權(quán)保障機(jī)構(gòu)。
三、發(fā)展權(quán)的憲法規(guī)范
發(fā)展權(quán)是一項(xiàng)年輕的權(quán)利 ，其人權(quán)法制化尚處于不成熟、不發(fā)達(dá)的進(jìn)化階段，各國憲法對它做出及時(shí)反映并制定相應(yīng)的規(guī)定 ，是憲法發(fā)展的一大進(jìn)步，同時(shí)，也為豐富與完善發(fā)展權(quán) 法律 制度尤其是憲法權(quán)利保障制度創(chuàng)造了有利條件。
聯(lián)合國和一些區(qū)域性國際組織為維護(hù)世界和平與安全、促進(jìn)人權(quán)事業(yè)發(fā)展，創(chuàng)建并推行公認(rèn)的、可以普遍適用的刑事司法的程序原則與規(guī)范體系。所有由這些聯(lián)合國和區(qū)域性國際組織所制定、認(rèn)可并倡導(dǎo)的，各成員國或締約國應(yīng)當(dāng)遵循或盡可能遵循的，有關(guān)刑事司法的標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范或指導(dǎo)性綱領(lǐng)就是國際刑事司法準(zhǔn)則?！駷橹?，國際刑事司法準(zhǔn)則已形成一個(gè)有機(jī)聯(lián)系的人權(quán)保障體系，為各國刑事司法體制的改革和完善提供借鑒，對促進(jìn)世界刑事司法和人權(quán)事業(yè)的發(fā)展產(chǎn)生重要影響。
一、國際刑事司法準(zhǔn)則的淵源和法律效力
形成國際刑事司法準(zhǔn)則的國際、國際公約、示范條約、規(guī)則、原則和議定書等，以各自不同的法律規(guī)范方式和效力形式，成為國際刑事司法準(zhǔn)則四個(gè)層次的法律淵源：第一層次是《聯(lián)合國》、《世界人權(quán)宣言》、《經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利國際公約》和《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》，它們構(gòu)成了刑事司法準(zhǔn)則體系的基本層面，相當(dāng)于基本法的意義，對所有簽署加入、批準(zhǔn)的國家具有法律約束力。
第二層次是聯(lián)合國大會通過的以及預(yù)防犯罪和罪犯待遇大會通過的、并經(jīng)聯(lián)合國經(jīng)濟(jì)及社會理事會或聯(lián)合國大會批準(zhǔn)的國際法律文書。這些國際法律文件具體規(guī)定了刑事犯罪的國際刑事管轄、罪犯的逮捕、引渡的國際間的合作，以及對囚犯待遇、拘禁的程序措施的具體要求。
第三層次是示范性法律文件，僅供會員國參考適用，如《引渡示范條約》。此類示范性國際法律文書有助于各個(gè)國家在進(jìn)行刑事司法方面的合作而進(jìn)行談判和協(xié)定時(shí)予以參考適用，不具有法律約束力。
第四層次是區(qū)域性國際法律文書，如《歐洲人權(quán)公約》，雖然只在特定國際區(qū)域內(nèi)適用，但這一法律淵源允許主體將人權(quán)保障請求有條件地訴諸于區(qū)域內(nèi)的國際司法機(jī)構(gòu)而得到人們重視。
國際刑事司法準(zhǔn)則的法律效力取決于形成準(zhǔn)則的國際法律文書的法律形式。而且，鑒于各國家在是否加入或接受國際法律文件有選擇權(quán)，因此，準(zhǔn)則一般不具有直接施行于一國之國內(nèi)的法律效力。即使如此，由于它不斷吸收成員國家參與，且是國際所公認(rèn)的刑事司法評價(jià)體系，也就成為促進(jìn)各國刑事司法發(fā)展的動(dòng)力。
二、國際刑事司法準(zhǔn)則人權(quán)保障的內(nèi)容
國際刑事司法準(zhǔn)則所保障的人權(quán)主要是針對刑事司法活動(dòng)中容易被忽視而險(xiǎn)遭侵犯的公民權(quán)利，主要有：(1)平等權(quán)。強(qiáng)調(diào)在刑事程序中給予所有涉訟主體平等享有各項(xiàng)準(zhǔn)則確認(rèn)各項(xiàng)權(quán)利。(2)當(dāng)權(quán)利或自由被侵犯后獲得有效司法補(bǔ)救的權(quán)利。準(zhǔn)則要求各締約國保證任何一個(gè)被侵犯權(quán)利和自由的人，都能獲得官方機(jī)構(gòu)的程序救濟(jì)，并確保有效救濟(jì)的實(shí)現(xiàn)。(3)免遭任意生命剝奪的權(quán)利。強(qiáng)調(diào)生命權(quán)為人人所本然固有且應(yīng)受法律保護(hù)，任何人非經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得被任意剝奪生命。(4)免受酷刑、殘忍、不人道或侮辱性對待或刑罰的權(quán)利。(5)被剝奪自由的人有獲得人道的、尊重其人格尊嚴(yán)之待遇的權(quán)利。作為對被監(jiān)禁人的基本權(quán)利的保障，準(zhǔn)則要求刑事司法程序具有人道性，給予任何被監(jiān)禁人之人格尊嚴(yán)的尊重，以使他們能順利回歸社會。(6)不被任意逮捕或拘禁的權(quán)利。人人享有人身自由和安全，非依法律程序，任何人不得被逮捕或拘禁。任何因非法逮捕和拘禁而遭受權(quán)利侵者，有權(quán)獲得國家補(bǔ)償。(7)獲得獨(dú)立、公正審判的權(quán)利。準(zhǔn)則確認(rèn)任何被刑事追訴人的人，有權(quán)獲得一個(gè)依法設(shè)立的、合格的、獨(dú)立和無偏倚的法庭公開和公正地審判的權(quán)利。(8)無罪推定的權(quán)利。凡受刑事追訴的人，在未經(jīng)法庭依法確認(rèn)其有罪之前，都應(yīng)被視為無罪。(9)保障辯護(hù)權(quán)。準(zhǔn)則確認(rèn)了任何被刑事指控的人，應(yīng)有相當(dāng)時(shí)間和便利準(zhǔn)備他的辯護(hù)，與自已選擇的律師聯(lián)絡(luò)，有權(quán)親自辯護(hù)或由其選擇的律師幫助辯護(hù)。必要時(shí)，還應(yīng)獲得法律援助律師的辯護(hù)，不得因其無力償付費(fèi)用而失去律師法律幫助。(10)公平質(zhì)證權(quán)利。法庭應(yīng)確保證人出庭作證和接受訊問，受刑事指控的人有權(quán)訊問對其不利的證人。(11)獲得譯員幫助的權(quán)利。受刑事指控的人，在不懂或不會表達(dá)法庭上所用語言時(shí)，國家應(yīng)提供免費(fèi)的譯員援助。(12)反對強(qiáng)迫自證其罪的權(quán)利。作為被刑事指控者所享有的最低限度權(quán)利，準(zhǔn)則確認(rèn)任何人都有不被強(qiáng)迫作不利于自已的證言或強(qiáng)迫承認(rèn)犯罪的權(quán)利。(13)應(yīng)對未成年人特別考慮。對未成年人，在程序上應(yīng)考慮他們的年齡和幫助他們重新做人的需要而采取適當(dāng)程序措施，如將被剝奪自由的未成年人與成年人分隔關(guān)押。法庭應(yīng)盡快予以判決，避免拖延。(14)獲得高級法院復(fù)審的權(quán)利。凡被判定有罪者，應(yīng)有權(quán)由一個(gè)較高級法庭對其定罪及刑罰依法進(jìn)行復(fù)審。(15)獲得刑事錯(cuò)案賠償?shù)臋?quán)利。當(dāng)先前的裁判被認(rèn)定為誤判而定罪被時(shí)，因此曾受刑罰的人應(yīng)依法取得賠償，除非有證據(jù)證明錯(cuò)判是由于他自己未及時(shí)坦白或其他自已的緣故而造成。(16)禁止雙重危險(xiǎn)。任何人已依一國的法律及刑事程序被最后定罪或宣告無罪者，不得就同一罪名再予以審判或懲罰。(17)定罪量刑原則上以行為時(shí)的法律為依據(jù)，除非新法有利于犯罪者。也就是說犯罪行為之后的新法律規(guī)定了較輕的刑罰，犯罪人有權(quán)據(jù)此被輕判或減刑。
三、國際刑事司法準(zhǔn)則人權(quán)保障的特征
國際刑事司法準(zhǔn)則從普遍公認(rèn)的基本人權(quán)角度，對國家刑事司法活動(dòng)提出要求，但由于其法律形式和效力作用的特殊性，相對于國內(nèi)法對人權(quán)的保障而言，它具有幾個(gè)方面的特點(diǎn)：
(一)不同層次國際法律文件所形成的刑事司法準(zhǔn)則，在人權(quán)保障方面具有內(nèi)在的高度統(tǒng)一性?！堵?lián)合國》乃性國際法，而《世界人權(quán)宣言》則進(jìn)一步明確的人權(quán)保障精神，它們共同成為其后《經(jīng)濟(jì)、社會、文化權(quán)利國際公約》、《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》的法律依據(jù)。而這兩個(gè)《公約》使不具有法律約束力的《》和《宣言》所確認(rèn)的基本權(quán)利獲得了法律約束力。而其他《規(guī)則》、《議定書》、《原則》等許多形式的國際法律文件則從各自領(lǐng)域來實(shí)現(xiàn)《》、《宣言》和《公約》基本人權(quán)保障的內(nèi)容，從程序、具體實(shí)現(xiàn)方式上提出具體規(guī)則要求，從而相互協(xié)同，共同促進(jìn)人權(quán)事業(yè)的發(fā)展。而一些區(qū)域內(nèi)的國家所簽訂或加入的區(qū)域性公約，則進(jìn)一步重申和具體落實(shí)聯(lián)合國準(zhǔn)則內(nèi)容和宗旨。
(二)權(quán)利保障的有限性。由國際法律文書所確立的刑事司法準(zhǔn)則雖然在
權(quán)利保障的目標(biāo)方面和內(nèi)容方面是明確而統(tǒng)一，但卻無法回避其人權(quán)保障的有限性。
其一、人權(quán)保障的效力范圍有限。傳統(tǒng)意義上國際法的主體不是公民個(gè)人，更不能直接適用于國內(nèi)，不得與國家發(fā)生沖突。而作為國家，有權(quán)決定是否加入某一項(xiàng)國際公約或是否支持某項(xiàng)決議，是否參照聯(lián)合國為數(shù)眾多的示范性或建議性準(zhǔn)則，從而決定著國際刑事司法準(zhǔn)則所保障的基本權(quán)利能否獲得國內(nèi)法支持的問題，能否受到國內(nèi)法的切實(shí)保障，也就形成國際刑事司法準(zhǔn)則下的各國公民的權(quán)利保障內(nèi)容和權(quán)利狀態(tài)的差別。
其二、人權(quán)保障的內(nèi)容有限。刑事司法準(zhǔn)則對人權(quán)的保障是建立在眾多國家對人權(quán)發(fā)展現(xiàn)狀與未來共識的基礎(chǔ)之上的。目前情況是，世界發(fā)展并不均衡，發(fā)展有緩有速，人權(quán)保障不能僅以少數(shù)發(fā)達(dá)國家的人權(quán)發(fā)展?fàn)顩r為標(biāo)準(zhǔn)，而必須考慮整體發(fā)展的平衡，如準(zhǔn)則提出過高的要求，勢必不利于讓大多數(shù)的國家接受而喪失其調(diào)整功能。因此，國際刑事司法準(zhǔn)則對人權(quán)的保障并不是當(dāng)前最高標(biāo)準(zhǔn)，有的國家之國內(nèi)法對人權(quán)保障可能做得更好，但卻是各個(gè)國家應(yīng)力求達(dá)到的基本標(biāo)準(zhǔn)。
其三、權(quán)利保障手段有限。即使是國際社會較為普遍參與的《世界人權(quán)宣言》以及《國際人權(quán)公約》等聯(lián)合國法律文書，保障人權(quán)的途徑只能是宣告權(quán)利，為聯(lián)合國、國際人權(quán)組織以及各成員國致力于人權(quán)事務(wù)提供法律依據(jù)，審議或敦促有違國際刑事司法準(zhǔn)則的成員國保護(hù)這些權(quán)利。而公民個(gè)人只有在極為特別的少數(shù)情況下才可能向國際社會尋求救濟(jì)，在整體上，準(zhǔn)則不可能直接以其人權(quán)保障的內(nèi)容為依據(jù)，向被害人提供國際權(quán)利救濟(jì)，這無疑直接限制了國際刑事司法準(zhǔn)則對人權(quán)保障的有效性。
四、國際刑事司法準(zhǔn)則的人權(quán)保障方式之解析
沒有約束的權(quán)力必然被濫用，其當(dāng)國家刑罰權(quán)被濫用時(shí)，公民的生命、自由和財(cái)產(chǎn)等基本權(quán)利將直接遭受侵害。以國際準(zhǔn)則所提供的權(quán)利保障，主要以如下幾個(gè)方式提供權(quán)利保障。
(一)確認(rèn)權(quán)利。國際刑事司法準(zhǔn)則對公民在刑事司法過程的各項(xiàng)基本權(quán)利明確宣告，所確認(rèn)的權(quán)利：一是確認(rèn)公民在任何情況不容褫奪的基本權(quán)利，如人格尊嚴(yán)、免受酷刑；二是確認(rèn)由刑事程序而自然產(chǎn)生的權(quán)利，如無罪推定的權(quán)利、正當(dāng)法律程序的權(quán)利；三是確認(rèn)公民在程序中為有效維護(hù)其基本權(quán)利的程序性權(quán)利，如辯護(hù)權(quán)、申告權(quán)、獲得律師幫助和免費(fèi)翻譯的權(quán)利等。
(二)規(guī)范行為。為了保障訴訟活動(dòng)的順利進(jìn)行，國家執(zhí)法工作人員有必要采取一定的強(qiáng)制手段和措施，這些手段和措施的運(yùn)用不免影響到公民的基本權(quán)利，而非正當(dāng)?shù)匦惺箼?quán)利則必然使權(quán)利遭受損害。因此，國際刑事司法準(zhǔn)則對執(zhí)法人員的執(zhí)法行為，從三個(gè)方面予規(guī)制：
一是以正當(dāng)程序的規(guī)制。國際刑事司法準(zhǔn)則通過《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》確定：除非依照法律的規(guī)定和程序，任何人不得被剝奪自由。并通過如《囚犯最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》、《保護(hù)所有遭受任何形式拘留或監(jiān)禁的人的原則》國際法律文件，來具體明確工作人員應(yīng)采取怎樣正當(dāng)程序方式進(jìn)行逮捕、拘禁或監(jiān)禁等措施。
二是以程序必要性的規(guī)制。刑事程序中的所謂“必要”，是指在刑事司法中，如若需要采取強(qiáng)制，應(yīng)當(dāng)是在考慮到其他措施或手段都不能達(dá)到程序目的之后，在沒有其他可替代措施的情況，且非之不能達(dá)到目的時(shí)方可為之。強(qiáng)調(diào)在各項(xiàng)司法活動(dòng)中盡可能采取非暴力手段，只有在絕對必要、最后不得已的情況下才能使用武力、火器，且不得超出執(zhí)行職務(wù)范圍。
一、發(fā)展權(quán)是憲法人權(quán)的新發(fā)展
1.發(fā)展權(quán)對個(gè)人權(quán)利原則的發(fā)展。傳統(tǒng)的憲法人權(quán)觀都是以自由主義理念為導(dǎo)向,以個(gè)人主義原則為基礎(chǔ),孤立、單個(gè)地對待個(gè)人權(quán)利。發(fā)展權(quán)并不否認(rèn)個(gè)人主義法律價(jià)值觀合理的一面,同時(shí)也側(cè)重于“人”作為社會集合體的普遍存在的價(jià)值,其基點(diǎn)在個(gè)人,又不惟個(gè)人 ,還包括人按照特定方式結(jié)合而成的民族和國家等集體。
2.發(fā)展權(quán)對憲法人權(quán)內(nèi)容的拓展。發(fā)展權(quán)涵蓋了傳統(tǒng)人權(quán)的部分價(jià)值內(nèi)容,是在生命及由此產(chǎn)生的人格權(quán)、人身自由權(quán)等權(quán)利形式上的拓展與提升,包含了經(jīng)濟(jì)、社會、文化和政治的廣泛發(fā)展,是一項(xiàng)旨在增進(jìn)、延伸和強(qiáng)化所有傳統(tǒng)人權(quán)的基本人權(quán)。
3.發(fā)展權(quán)對憲法人權(quán)普遍實(shí)現(xiàn)的推動(dòng)。發(fā)展權(quán)作為人權(quán)體系中的一項(xiàng)基本人權(quán),對于全人類人權(quán)的普遍實(shí)現(xiàn)具有舉足輕重的價(jià)值功能。理論上,發(fā)展權(quán)以其自身具有的超越于其他人權(quán)的價(jià)值優(yōu)勢和復(fù)合性人權(quán)的要素,極大地豐富了人權(quán)的形式、內(nèi)容和功能。發(fā)展權(quán)法律制度的安排立基于權(quán)利義務(wù)關(guān)系,每個(gè)“人”都有權(quán)利從他人和社會獲得合法的發(fā)展利益,充分享有免于他人對 自身發(fā)展權(quán)利施以妨礙和侵犯的消極自由和能動(dòng)自主地謀求發(fā)展的積極自由。實(shí)踐上,發(fā)展權(quán)能夠不斷地消減發(fā)展差距與發(fā)展障礙,保護(hù)人權(quán)平等,增進(jìn)社會正義,推動(dòng)社會的發(fā)展與人類進(jìn)步 。
二、憲法對發(fā)展權(quán)的意義或功能
憲法作為一國根本法和最高法,集中表達(dá)了統(tǒng)治集團(tuán)的政治主張和理想,對發(fā)展權(quán)具有宣示、規(guī)范和保障之功能。1.宣示功能。發(fā)展權(quán)入憲,意味著憲法在制度上對發(fā)展權(quán)的確認(rèn) ,這種確認(rèn)是國家向國內(nèi)、國際社會明確認(rèn)可發(fā)展權(quán)的態(tài)度的宣示。就國內(nèi)而言,因?yàn)閼椃ㄖ皇蔷V領(lǐng)法或原則法,其相關(guān)規(guī)定往往通過專門法進(jìn)行細(xì)化,所以,憲法對發(fā)展權(quán)的規(guī)定為立法機(jī)關(guān)制定專門的發(fā)展權(quán)保護(hù)法案提供了理論依據(jù);同時(shí),發(fā)展權(quán)入憲也是向司法機(jī)關(guān)和政府單位表明了發(fā)展權(quán)受法律保護(hù)的態(tài)度。就國際而言,現(xiàn)代社會是一個(gè)國家、民族、地區(qū)之間互相聯(lián)系又相互制約的社會,發(fā)展權(quán)人憲是向國際社會傳達(dá)本國政治集團(tuán)關(guān)于發(fā)展權(quán)態(tài)度的重要渠道 ,也是決心要承擔(dān)保護(hù)發(fā)展權(quán)義務(wù)的表示。
2.規(guī)范功能。任何一種道德權(quán)利要轉(zhuǎn)化為法律上的權(quán)利,一個(gè)關(guān)鍵性的跳躍式環(huán)節(jié)就是必須經(jīng)過憲法,只有憲法進(jìn)行了規(guī)范,才能使之落實(shí)為具體法律上的權(quán)利,最終成為一項(xiàng)實(shí)有權(quán)利。發(fā)展權(quán)作為一項(xiàng)基本權(quán)利,不少的發(fā)展中國家通過憲法的規(guī)范形式對發(fā)展權(quán)進(jìn)行了較為全面的規(guī)定。一是在制憲的過程中充分體現(xiàn)出發(fā)展權(quán)的經(jīng)濟(jì)意義,通過發(fā)展國家經(jīng)濟(jì)促進(jìn)實(shí)現(xiàn)人民的發(fā)展主張。二是不少的國家在著力發(fā)展經(jīng)濟(jì)的同時(shí),在以憲法 為核心的法律體系 中 ,強(qiáng)調(diào)社會 的 、文化 的和政治的發(fā)展權(quán)利 。 3.保障功能。將新的人權(quán)形式納入保護(hù)之列是當(dāng)代憲法的一個(gè)突出特點(diǎn),各國憲法對發(fā)展權(quán)的保障主要是從國家、政府作為義務(wù)主體的角度,對其應(yīng)當(dāng)或必須采取的保證發(fā)展權(quán)實(shí)現(xiàn)的制度、措施和手段做出規(guī)定,這些規(guī)定形成了一個(gè)客觀的保障體制。(1)控制公共權(quán)力,并對它與發(fā)展權(quán)利關(guān)系給予憲法定位 。(2)制定旨在增進(jìn)發(fā)展 自由與發(fā)展 機(jī)會 的發(fā)展規(guī)劃或發(fā)展計(jì)劃 ,實(shí)施保障發(fā)展權(quán)得以實(shí)現(xiàn)的具體措施。(3)對非法侵害提供救濟(jì)。(4)制定發(fā)展權(quán)保障制度,成立發(fā)展權(quán)保障機(jī)構(gòu)。
三、發(fā)展權(quán)的憲法規(guī)范
發(fā)展權(quán)是一項(xiàng)年輕的權(quán)利 ,其人權(quán)法制化尚處于不成熟、不發(fā)達(dá)的進(jìn)化階段,各國憲法對它做出及時(shí)反映并制定相應(yīng)的規(guī)定 ,是憲法發(fā)展的一大進(jìn)步,同時(shí),也為豐富與完善發(fā)展權(quán)法律制度尤其是憲法權(quán)利保障制度創(chuàng)造了有利條件。
（二）訴權(quán)制度化也是保障訴權(quán)自身不受非法侵害的需要訴權(quán)從性質(zhì)上來說固然是一種保障型的基本權(quán)利，但從另一方面來看，訴權(quán)本身作為一種基本人權(quán)，也極有可能受到侵害。那么，在這種時(shí)候，訴權(quán)也應(yīng)享有訴諸司法，請求司法保護(hù)的權(quán)利。我國2004年憲法修正案將人權(quán)概念引入憲法，把尊重和保障人權(quán)確定為一項(xiàng)憲法原則，不僅可以保證價(jià)值法則在向政治法則和程序法則轉(zhuǎn)化的過程中不出有礙法治和的偏差，而且便于立法和司法機(jī)關(guān)在面對不同利益的權(quán)衡時(shí)，能夠做出有利于保護(hù)人權(quán)和公民權(quán)利的解釋和推理①。除此之外，人權(quán)正式寫入憲法條款也使人權(quán)保護(hù)從政治概念正式轉(zhuǎn)化為法律規(guī)范，對加大我國人權(quán)保護(hù)范圍和力度具有深遠(yuǎn)意義，這一憲法原則為人權(quán)法治化提供了基礎(chǔ)。而訴權(quán)作為基本人權(quán)中的重要組成部分，在人權(quán)作為一個(gè)“總稱性”的概念入憲之后，訴權(quán)入憲就隨之有了憲法上的制度依據(jù)。2012年最新修訂的《民事訴訟法》在進(jìn)一步保護(hù)當(dāng)事人訴權(quán)方面作出了許多新的改進(jìn)，這種改進(jìn)充分說明立法機(jī)關(guān)對訴權(quán)保障的重視程度不斷提高，反映出在立法領(lǐng)域內(nèi)人權(quán)保障事業(yè)已經(jīng)取得了重要的發(fā)展和進(jìn)步。
二、民事受案范圍的界定與當(dāng)事人訴權(quán)保障的良性互動(dòng)
（一）訴權(quán)保護(hù)現(xiàn)狀分析訴權(quán)保護(hù)是一項(xiàng)系統(tǒng)復(fù)雜的綜合性工程，需要在立法司法執(zhí)法各個(gè)層面全方位加以探討并予以保護(hù)。目前，我國對于訴權(quán)保護(hù)的法律規(guī)定仍很不完善，甚至現(xiàn)有的部分法律法規(guī)不僅沒有起到保護(hù)訴權(quán)的功能，反而在實(shí)質(zhì)上妨礙甚至侵犯了當(dāng)事人的訴權(quán)實(shí)現(xiàn)?？疾煳覈乃痉ìF(xiàn)狀，主要存在以下幾個(gè)問題：首先，迄今為止我國憲法并沒有真正進(jìn)入司法適用，憲法訴訟仍處于缺位的狀態(tài)，不存在專門的和憲法訴訟，這導(dǎo)致作為基本人權(quán)的訴權(quán)在受到侵犯的時(shí)候，當(dāng)事人無法通過憲法訴訟使權(quán)利得到救濟(jì)。其次，雖然近幾年我國取消了一部分行政機(jī)關(guān)的終局裁決權(quán)，但仍有某些行政糾紛是由行政機(jī)關(guān)作出終局裁決的，這實(shí)際上是以行政權(quán)代替司法權(quán)，剝奪了當(dāng)事人的訴權(quán)。最后，回到民事訴訟制度中，由于法律規(guī)定的不完備以及民事法律關(guān)系的復(fù)雜性，導(dǎo)致在司法實(shí)踐中，當(dāng)事人訴諸法院的權(quán)利沒有得到充分的保障，總體來看，最終能夠進(jìn)入司法程序的法律糾紛范圍較為狹窄，尚有許多糾紛當(dāng)事人不能訴諸法院，面對新型的法律糾紛，法院通常不予受理。
（二）實(shí)現(xiàn)民事受案范圍與當(dāng)事人訴權(quán)保障的良性互動(dòng)如前所述，受案范圍與訴權(quán)保障在功能之間存在一種相互影響的密切關(guān)系。因此，為了實(shí)現(xiàn)受案范圍與當(dāng)事人訴權(quán)保障之間的良性互動(dòng)，必須認(rèn)識到以下兩點(diǎn)：第一，由于民事受案范圍的根本價(jià)值在于對當(dāng)事人訴權(quán)的保護(hù)，因此拓展現(xiàn)有的民事受案范圍毫無疑問是對當(dāng)事人訴權(quán)保護(hù)的重要推進(jìn)。在民事訴訟理論上，訴權(quán)一直被視為是當(dāng)事人啟動(dòng)訴訟程序的權(quán)力基礎(chǔ)，無訴權(quán)則無訴訟，民事訴訟也由此被認(rèn)為是法院審判權(quán)與當(dāng)事人訴權(quán)的結(jié)合。簡單來講，訴權(quán)是當(dāng)事人在其權(quán)利受到侵犯或者發(fā)生爭議時(shí)，能夠向法院的權(quán)利。憲法上的基本人權(quán)保障原則在民事訴訟領(lǐng)域中的一個(gè)重要體現(xiàn)，就是首先要保障當(dāng)事人訴權(quán)的有效行使，保障其權(quán)利爭議或受損時(shí)能夠最大限度的接近司法，利用司法途徑加以解決。訴權(quán)的保護(hù)有很多種途徑和方式，而科學(xué)界定受案范圍則是保護(hù)訴權(quán)的第一步?，F(xiàn)行的《民事訴訟法》第3條對受案范圍作出如下規(guī)定：人民法院受理公民之間、法人之間、其他組織之間以及他們相互之間因財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系提起的民事訴訟。通過這個(gè)法條我們可以看到法律預(yù)設(shè)的兩個(gè)受案標(biāo)準(zhǔn)，即主體標(biāo)準(zhǔn)和法律關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)。只有同時(shí)符合上述兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，才有可能進(jìn)入訴訟獲得司法救濟(jì)。這種受案范圍的規(guī)定，從表面上理解似乎清晰，是專門在立法上對其進(jìn)行明確的劃定，但實(shí)際上卻粗疏而模糊，法律的開放性嚴(yán)重不足，僅僅保護(hù)人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)糾紛，這就大大限制了公民權(quán)利保護(hù)的種類，使形成中的權(quán)利和公益訴訟等現(xiàn)代型訴訟無法得到有效保護(hù)。
為改變這種狀況，擴(kuò)大當(dāng)事人訴權(quán)保護(hù)的范圍，就必須首先拓展民事受案范圍。對于拓展的方式和途徑，學(xué)者提出了各種建議，形成了一些新的理論。主流觀點(diǎn)主要是提出以訴的利益為標(biāo)準(zhǔn)來重新界定民事受案范圍。所謂訴的利益，是指當(dāng)民事權(quán)利受到侵害或者與他人發(fā)生民事糾紛時(shí)，需要運(yùn)用民事訴訟予以救濟(jì)的必要性與實(shí)效性①。該理論認(rèn)為民事訴訟受案范圍除包括由民法、商法、經(jīng)濟(jì)法、勞動(dòng)法調(diào)整的民事爭議案件以及由法律特別加以規(guī)定的案件外，還應(yīng)包括其他所有具有訴的利益的民事案件。
理由在于，判斷一國訴訟制度設(shè)置的合理性標(biāo)準(zhǔn)之一就是具有訴的利益的案件能否全部得到有效的司法保護(hù)。如果受案范圍小于當(dāng)事人訴的利益的范圍，則訴權(quán)無法得到保護(hù)。如果相反，那么就會導(dǎo)致審判權(quán)與其他權(quán)力之間的沖突。隨著經(jīng)濟(jì)社會的劇烈變動(dòng)，民事領(lǐng)域中大量現(xiàn)代型訴訟和新型的糾紛不斷出現(xiàn)，根據(jù)現(xiàn)行標(biāo)準(zhǔn)，這些糾紛和訴訟很難劃入現(xiàn)有的受案范圍獲得司法保護(hù)，而如果根據(jù)訴的利益來衡量。那么，無論法律有無規(guī)定，只要具備訴的利益，即可以通過民事訴訟獲得救濟(jì)。這對于打破傳統(tǒng)的民事訴訟主管的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，擴(kuò)大民事訴訟的受案范圍，以及時(shí)回應(yīng)社會變化的要求無疑具有極其深遠(yuǎn)的意義②。第二，正確認(rèn)識訴權(quán)的憲法性地位，推進(jìn)訴權(quán)入憲，為民事受案范圍的修正提供憲法依據(jù)。如前所述，只有以訴權(quán)為中介，才能將憲法上的實(shí)體人權(quán)與民事審判權(quán)相連，進(jìn)而將憲法與訴訟法相連。通過訴訟制度的設(shè)置對當(dāng)事人訴權(quán)進(jìn)行保護(hù)是落實(shí)基本人權(quán)的一項(xiàng)重要做法。但是，如果僅依靠訴訟法來保護(hù)具體訴權(quán)，在理論上將使根本法與基本法本末倒置，在實(shí)踐中也很難實(shí)現(xiàn)對實(shí)體性人權(quán)的全面保護(hù)。并且，從現(xiàn)行的民事訴訟法規(guī)定來看，雖然最新修改的一些法條對訴權(quán)也進(jìn)行了一定的保護(hù)，但并沒有涉及受案范圍的拓展，有關(guān)受案范圍規(guī)定仍然狹窄，導(dǎo)致很多案件無法進(jìn)入司法程序得到司法救濟(jì)的情況依然存在，“難”這一訴訟難題也一直無法得到有效解決，這表明如果沒有充分意識到訴權(quán)的基本人權(quán)屬性，沒有確立權(quán)的憲法地位，那么受案范圍的擴(kuò)張就沒有根本法依據(jù)，單純依靠訴訟法將很難充分使當(dāng)事人訴權(quán)得到有效保護(hù)。因此，必須要在人權(quán)入憲的背景下，繼續(xù)推行訴權(quán)入憲，在憲法中為訴訟法制度設(shè)置提供最高立法原則，為作為基本法律的訴訟法找到明確的根本法依歸，實(shí)現(xiàn)法律體系內(nèi)部的完整統(tǒng)一，并最終解決訴訟門檻、受案范圍的問題。
首先，“訴權(quán)入憲”將極大擴(kuò)展民事訴訟受案范圍。有沒有正式的憲法依據(jù)，對于修訂現(xiàn)有的受案范圍條款至關(guān)重要。訴權(quán)入憲后，民事訴訟法就有了訴權(quán)保障的憲法依據(jù)，在立法上可以直接據(jù)此修改現(xiàn)有的民事訴訟受案范圍條款，將其擴(kuò)大，從而將目前無法受理的很多新型糾紛納入到司法軌道進(jìn)行處理。其次，“訴權(quán)入憲”將極大促進(jìn)訴訟法地位的提升，實(shí)現(xiàn)實(shí)體法和程序法的平衡。長期以來，我國存在重實(shí)體輕程序的觀念和實(shí)踐，在憲法中規(guī)定的人權(quán)也都是實(shí)體性人權(quán)，作為程序性人權(quán)的訴權(quán)則沒有明文規(guī)定。我國三大訴訟法都宣稱以憲法為根據(jù)的，但如果缺乏訴權(quán)規(guī)范，其實(shí)就是缺乏具體的可以依據(jù)的最高憲法條款，這種宣稱就會顯得空洞而沒有說服力。從某種程度上說，訴訟法其實(shí)也是訴權(quán)條款在民事訴訟領(lǐng)域的具體化，因而訴權(quán)入憲，對于目前實(shí)體法與程序法地位失衡的現(xiàn)狀，將有重大改進(jìn)?？傊?，訴權(quán)保障是一項(xiàng)系統(tǒng)而復(fù)雜的工程，并不是簡單將其寫入憲法便可以完成對訴權(quán)的保障，也不是簡單在訴訟法中擴(kuò)大受案范圍便可以立即實(shí)現(xiàn)，而是要以憲法為依據(jù)，展開對訴權(quán)的理念、立法、司法和社會力量保障，各種措施相互結(jié)合完成有效的構(gòu)建。但是，所有的制度建構(gòu)都必須從憲法確認(rèn)訴權(quán)開始，因?yàn)閼椃▽υV權(quán)的保障具有前提性和基礎(chǔ)性的意義，在憲法文本上確認(rèn)了訴權(quán)的基本權(quán)利屬性，將有利于借助憲法的實(shí)施來推動(dòng)其他環(huán)節(jié)，從而不斷完善訴權(quán)的保障和實(shí)現(xiàn)。
我國人口老齡化的發(fā)展趨勢非常嚴(yán)峻。在這種背景下，老年問題日漸成為一個(gè)需要引起全社會關(guān)注的重要問題。為了真正切實(shí)保護(hù)老年人權(quán)益，應(yīng)重視老年立法的研究，不斷完善老年立法。筆者擬就有關(guān)問題進(jìn)行粗淺的思考，以拋磚引玉。
一、國外老年立法概況
國外的老年立法內(nèi)容主要包括老年人的經(jīng)濟(jì)保障、老年人的醫(yī)療保健、老年人護(hù)理保險(xiǎn)、老年人福利、禁止歧視、虐待老人等方面。目前主要存在著兩種模式：
第一種可稱之為單獨(dú)立法模式。即用專門的立法來保障老年人的特殊權(quán)益，如美國、日本、韓國等。該種立法模式的特點(diǎn)是針對老年人這一特殊群體立法，特事特辦，在某一基本法保護(hù)下形成保護(hù)圈。例如，美國在1935年通過了以養(yǎng)老保險(xiǎn)為主體的《社會保障法案》，之后又在20世紀(jì)60年代頒布了《美國老年人法》和《禁止就業(yè)中的年齡歧視法案》。并對原有相關(guān)法律、條例不斷完善和提升，在諸多方面加強(qiáng)已有法律的執(zhí)行力度，支持相關(guān)法律對老年人的保護(hù)，使得老年人的合法權(quán)益得到有力和直接的保障。
第二種可稱之為分散立法模式。即涉及老年人權(quán)益保護(hù)的相關(guān)條款分散在相關(guān)法律中，不予專門規(guī)定，如澳大利亞、加拿大、英國、挪威等國家。該種立法模式的特點(diǎn)是不予專門規(guī)定針對老年人這一“特殊群體”的法案，只在其他法律的相關(guān)條款中予以規(guī)定，通常是出現(xiàn)在人權(quán)保障法案、社會保障法案、社會福利法案中。這些國家一般都是經(jīng)濟(jì)和人權(quán)意識較為發(fā)達(dá)的國家。以加拿大為例， 1986年6月通過了《就業(yè)平等法》，目標(biāo)是使任何人都不會因?yàn)槟芰σ酝獾钠渌蚨痪芙^在工作崗位之外。1977年制定了《加拿大人權(quán)法》，它保護(hù)所有居住在加拿大境內(nèi)的個(gè)人免受雇主的包括年齡在內(nèi)的歧視。1982年通過的《人權(quán)與自由》具有憲法的作用，其中規(guī)定，不得給予包括年齡在內(nèi)的各種歧視。
二、我國老年立法的現(xiàn)狀
我國當(dāng)前老年立法形成了以《老年人權(quán)益保障法》為專門法，以憲法為根本法，包括其他法律、法規(guī)和規(guī)章乃至政策規(guī)范等在內(nèi)的規(guī)范體系。一是憲法中有關(guān)老年人的立法?！稇椃ā返?5條第1款規(guī)定：“中華人民共和國公民在年老、疾病或者喪失勞動(dòng)能力的情況下，有從國家和社會獲得物質(zhì)幫助的權(quán)利?！钡?9條第3款規(guī)定：“父母有撫養(yǎng)教育未成年子女的義務(wù)，成年子女有贍養(yǎng)扶助父母的義務(wù)。”該條第4款規(guī)定：“禁止破壞婚姻自由，禁止虐待老人、婦女和兒童?！倍恰独夏耆藱?quán)益保障法》以法律的形式將黨和政府有關(guān)老年人權(quán)利保護(hù)的一系列方針政策穩(wěn)定下來，明確了保護(hù)老年人權(quán)益的基本原則、主要措施及侵犯老年人權(quán)益應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，并且把負(fù)有保護(hù)老年人權(quán)益不受侵犯義務(wù)的主體從家庭成員擴(kuò)大到政府和全社會，是我國老年人權(quán)益保護(hù)方面的基本法律保障。三是其他法律法規(guī)中老年人權(quán)益保護(hù)方面的立法，如：婚姻法、民法、刑法、行政法、社會保險(xiǎn)法等都對維護(hù)老年人合法權(quán)益做出了具體的規(guī)定和要求。除此之外，近年來，我國還制定出臺了一系列有關(guān)保障老年人權(quán)益的法規(guī)政策，國務(wù)院頒布了《關(guān)于建立統(tǒng)一的企業(yè)職工基本養(yǎng)老保險(xiǎn)制度的決定》、《關(guān)于建立城鎮(zhèn)職工基本醫(yī)療保險(xiǎn)制度的決定》、《城市居民最低生活保障條例》、《關(guān)于加快實(shí)現(xiàn)社會福利社會化的意見》等行政法規(guī)和政策。各涉老職能部門先后頒布了《關(guān)于加快養(yǎng)老保險(xiǎn)社會化發(fā)放的通知》、《贍養(yǎng)協(xié)議公正細(xì)則》、《關(guān)于加強(qiáng)老年衛(wèi)生工作的意見》、《老年人建筑設(shè)計(jì)規(guī)范》、《老年人社會福利機(jī)構(gòu)基本規(guī)范》、《社會福利機(jī)構(gòu)管理暫行辦法》、《關(guān)于加強(qiáng)老年人文化工作的意見》、《關(guān)于做好老年教育工作的通知》、《關(guān)于對老年服務(wù)機(jī)構(gòu)有關(guān)稅收政策問題的通知》等一批規(guī)章和政策性文件。2003年2月，我國老齡委辦公室、司法部、公安部聯(lián)合下發(fā)了《關(guān)于加強(qiáng)維護(hù)老年人合法權(quán)益工作的意見》。另外有29個(gè)省（自治區(qū)、直轄市）出臺了《老年人權(quán)益保障條例》或《實(shí)施辦法》等地方性法規(guī)。
三、我國老年立法存在的問題
我國的老年立法尚處于由行政法規(guī)向國家立法過度的初始階段和由國家分散立法向集中立法的過渡時(shí)期。國家法律及地方法規(guī)的制定有一定的局限性：
1、不能完全適應(yīng)人口老齡化的需要。隨著人口老齡化的發(fā)展，老年退休職工越來越多，大多數(shù)人領(lǐng)取退休金的時(shí)間越來越長，而國家的負(fù)擔(dān)也越來越重。我國現(xiàn)行的老年保障立法內(nèi)容的基本特征是由國家包攬下來，這在退休人員并不太多的人口年輕型、成年型時(shí)期是可以做到的。但是，隨著人口老齡化的發(fā)展，退休人員激增，并且養(yǎng)老時(shí)間由于平均壽命延長而大幅度增加，于是養(yǎng)老問題日漸突出。比如，由于老年立法滯后于老齡化的發(fā)展，在處理涉老的民事糾紛方面，缺乏專項(xiàng)法律和法規(guī)依據(jù)。
2、對老年社會保障覆蓋面狹窄。在我國，養(yǎng)老保障與就業(yè)是聯(lián)系的，由于城鄉(xiāng)就業(yè)方式不同，養(yǎng)老保障的城鄉(xiāng)差別很大。社會保障一般只限于城鎮(zhèn)的機(jī)關(guān)以及國有、集體的企業(yè)事業(yè)單位職工。而占老年人口多數(shù)農(nóng)村老年人，基本上與老年社會保障無緣。他們中的絕大多數(shù)人靠家庭子女贍養(yǎng)，其中一部分孤寡老人，靠民政部門救濟(jì)。同時(shí)，隨著多種經(jīng)濟(jì)形式的日益發(fā)展，一些中外合資、外商獨(dú)資、私營企業(yè)、個(gè)體勞動(dòng)者也尚未納入老年社會保障的范圍。老年社會保障立法，沒有做到對老年人的全覆蓋。
