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時(shí)間：2023-07-02 08:22:44
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民事訴訟調(diào)解是我國民事訴訟法的一項(xiàng)重要的基本原則。做好民事訴訟調(diào)解工作，對(duì)于及時(shí)化解矛盾，促進(jìn)社會(huì)交易的正常流轉(zhuǎn)，具有十分重要的現(xiàn)實(shí)意義。在我國，民事調(diào)解制度分為訴訟調(diào)解和訴訟外的調(diào)解?！睹袷略V訟法》第九條規(guī)定“人民法院審理民事案件，應(yīng)當(dāng)根據(jù)自愿和合法的原則進(jìn)行調(diào)解；調(diào)解不成的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)判決”。
二、民事訴訟調(diào)解制度的價(jià)值地位及其發(fā)展方向
調(diào)解制度作為解決糾紛的一種機(jī)制，是中國固有的傳統(tǒng)，更是被視為法院行使審判權(quán)的一種方式，在民事訴訟制度中占有重要位置。
自以來，我國進(jìn)行了一系列的體制改革，在政治上，從高度集權(quán)型走向民主化，在經(jīng)濟(jì)上，從計(jì)劃型走向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)化，隨著社會(huì)價(jià)值的多元化、社會(huì)結(jié)構(gòu)的分散化和社會(huì)關(guān)系的契約化，不僅有限的司法資源已不堪日益膨脹的糾紛所帶來的重負(fù)，更由于當(dāng)事人主體意識(shí)的覺醒，使現(xiàn)行調(diào)解制度已無法面對(duì)社會(huì)對(duì)于糾紛解決的公正和效率的要求，這必然要求調(diào)整和重構(gòu)我國法院的調(diào)解制度
.
在民事訴訟制度的改革過程中，針對(duì)以前調(diào)解制度中存在的問題，整清思路，沿著方向進(jìn)行改革，有些學(xué)者提出了“智者見智”，“仁者見仁”的理論，更有甚者提出取消法院調(diào)解制度。但是，從國外的民事司法改革的情況來看，當(dāng)今世界各國紛紛擴(kuò)張調(diào)解機(jī)制，謀求糾紛解決的多元化，積極促進(jìn)和解，這已成為不少國家進(jìn)行司法體制改革的重要目標(biāo)，蘇力先生指出“中國的法治之路必須注重利用中國的本土資源，注重中國法律文化的傳統(tǒng)和實(shí)際”
.因此，我國在尋找現(xiàn)代法律制度時(shí)不應(yīng)放棄自己的遺產(chǎn)，不應(yīng)當(dāng)拋棄調(diào)解制度，而應(yīng)當(dāng)對(duì)傳統(tǒng)調(diào)解制度進(jìn)行創(chuàng)造性的改革，充分發(fā)揮調(diào)解制度的自由和效率的價(jià)值地位。而在重構(gòu)調(diào)解制度的同時(shí)，我們首先了解一下我國調(diào)解制度的歷史沿革，研究調(diào)解制度形成的文化背景和經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，并分析現(xiàn)行調(diào)解制度的弊端，借鑒國外的相關(guān)制度，剔除制度之糟粕，吸收西方現(xiàn)代法律文明之精華，不斷完善這國民事訴訟的調(diào)解制度。
三、目前我國民事訴訟調(diào)解制度的缺陷
民事訴訟調(diào)解在本質(zhì)上是一種以合意為核心要素的解決糾紛的方式，這種合意是私法上意思自治原則在糾紛解決領(lǐng)域的延伸，與審判相比，貫徹的是一種當(dāng)事人主義。我國現(xiàn)行的民事訴訟調(diào)解制度長期以來在維護(hù)社會(huì)安定和維持良好的社會(huì)秩序方面發(fā)揮了重要的作用，但隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，法制建設(shè)的不斷完善，人民群眾法律意識(shí)的提高，現(xiàn)行民事訴訟調(diào)解制度開始日益顯現(xiàn)其諸多弊端，嚴(yán)重制約了我國法制現(xiàn)代化的進(jìn)程。其中，作為指導(dǎo)民事訴訟調(diào)解制度的根本，調(diào)解立法原則與調(diào)解制度在實(shí)施中存在的沖突是其弊端的根源。我國現(xiàn)行民事訴訟法規(guī)定人民法院調(diào)解必須遵循合法、自愿、查明事實(shí)、分清是非的原則。這三項(xiàng)基本指導(dǎo)原則與民事訴訟調(diào)解在司法實(shí)踐中不斷產(chǎn)生沖突。
1、在實(shí)踐中合法原則與民事訴訟調(diào)解之間的沖突
合法是民事訴訟調(diào)解有效的前提條件，它既包括程序性合法也包括實(shí)體性合法。所謂的程序性合法，是指在調(diào)解的過程中應(yīng)當(dāng)符合民事訴訟法規(guī)定的要求；實(shí)體性合法是指在調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容上必須符合實(shí)體法的規(guī)定。我國民事訴訟法規(guī)定，法院調(diào)解貫穿于審判程序的全過程，也就是說，可以在審判程序的任何一個(gè)階段進(jìn)行。但這同時(shí)也就意味著調(diào)解并沒有獨(dú)立的程序，因此，民事訴訟調(diào)解具有非程序化的傾向，這給法官提供了過大的任意空間，產(chǎn)生了如下一些問題：法官過分依賴調(diào)解結(jié)案，導(dǎo)致案件反復(fù)調(diào)解、久調(diào)不決、訴訟效率低下；法官的雙重身份，使其具有潛在的強(qiáng)制力，容易造成人情案、關(guān)系案，甚至可能侵犯當(dāng)事人權(quán)利；調(diào)解的生效以當(dāng)事人最后簽收調(diào)解書為要件，因此只要在簽收調(diào)解書前一方當(dāng)事人反悔，調(diào)解協(xié)議就歸于失效。而調(diào)解在本質(zhì)上是屬于一種契約，既然達(dá)成調(diào)解協(xié)議，契約生效，就沒有理由反悔，否則就構(gòu)成違約。所以，這種做法也與我國民法通則及合同法的規(guī)定所沖突。
另一方面，實(shí)體上的合法，更是與民事訴訟調(diào)解具有的合意解決糾紛的性質(zhì)不相適應(yīng)。因?yàn)椤懊袷略V訟調(diào)解所解決的合理性，并非來源于用法律而形成的解決方案，而是來源于當(dāng)事人雙方對(duì)調(diào)解方案的認(rèn)同”。如果在法院調(diào)解過程中同判決一樣堅(jiān)持同樣的實(shí)體合法標(biāo)準(zhǔn)。那么有可能會(huì)在相當(dāng)多的場(chǎng)合上，恐怕當(dāng)事人之間是無法達(dá)成協(xié)議的。合意的形成過程，是雙方當(dāng)事人在自愿對(duì)自己實(shí)體權(quán)利處分的基礎(chǔ)上而通過協(xié)商達(dá)成的，屬于私法行為。只要是不為法律所禁止，即為合法。
2、在司法實(shí)踐中自愿原則與民事訴訟調(diào)解之間的異化
我國民事訴訟將自愿原則處于調(diào)解原則的核心位置，它是法院調(diào)解制度能否健康發(fā)展，能否真正有效發(fā)揮作用的前提條件。自愿原則在實(shí)踐中體現(xiàn)為程序上的自愿和實(shí)體上的自愿兩層含義。在程序上，首先，這種自愿原則體現(xiàn)為當(dāng)事人同意人民法院以調(diào)解來解決糾紛或者主動(dòng)向人民法院申請(qǐng)用調(diào)解的方式解決糾紛。然而，在我國的民事訴訟調(diào)解過程中，法官擔(dān)任著調(diào)解人和裁決者的雙重角色，且目前，一些法院仍存在著追求結(jié)案率的現(xiàn)象，對(duì)錯(cuò)案追究責(zé)任等因素，這樣，法官為了追求結(jié)案率和避免追究錯(cuò)案的責(zé)任等多方面的考慮，便會(huì)選擇結(jié)案快、風(fēng)險(xiǎn)小、可規(guī)避法律問題又省時(shí)省力的調(diào)解訴訟模式。而當(dāng)事人即使不愿進(jìn)行調(diào)解，一般最終還是會(huì)接受，畢竟，現(xiàn)在的調(diào)解者就是將來的裁判者，若不選擇調(diào)解，可能會(huì)得到比調(diào)解更不利的判決結(jié)果。其次，在自愿原則的支配下，當(dāng)事人可在任意訴訟階段提出要求調(diào)解，一旦進(jìn)入調(diào)解程序，勢(shì)必將中斷原來的訴訟活動(dòng)，這樣便容易產(chǎn)生調(diào)解的任意啟動(dòng)，導(dǎo)致案件的訴訟程序缺乏連貫性，給人民法院的審判工作帶來負(fù)面的影響。在實(shí)體上，這種自愿原則應(yīng)該體現(xiàn)為當(dāng)事人雙方在人民法院調(diào)解達(dá)成的協(xié)議必須是互諒互讓、自愿協(xié)商的結(jié)果。但是在司法實(shí)踐中，法官基于自身利益的考慮經(jīng)常會(huì)利用其特殊的身份和地位向當(dāng)事人施壓，促使調(diào)解成功。這樣就容易產(chǎn)生強(qiáng)制合意，在這種因素下達(dá)成的協(xié)議雖然也是當(dāng)事人同意的，但也并非在意思表示真實(shí)的情況下來體現(xiàn)自愿原則。
3、在實(shí)踐中查清事實(shí)、分清是非原則與民事訴訟調(diào)解的沖突
民事訴訟調(diào)解是建立在當(dāng)事人雙方合意基礎(chǔ)上的較為靈活的解決糾紛的方式，并非一定要查清事實(shí)，分清是非。只要當(dāng)事人之間的合意既不違反法律的禁止性規(guī)定，又不侵犯第三人的合法權(quán)益，應(yīng)允許該調(diào)解協(xié)議內(nèi)容有效。而查明事實(shí)，分清是非原則卻明顯帶有濃厚的職權(quán)主義色彩，并且過于絕對(duì)，這與法院判決沒多大的差別，若強(qiáng)調(diào)事實(shí)清楚而進(jìn)行嚴(yán)格調(diào)查，則既耗時(shí)又耗資、犧牲了程序利益，這樣，就忽視了民事訴訟調(diào)解本身具有的省時(shí)、省力、節(jié)省司法資源、靈活、高效的特點(diǎn)。民事訴訟調(diào)解制度相對(duì)于判決本身所具有的優(yōu)勢(shì)也就得不到充分、有效的實(shí)現(xiàn)。
4、訴訟調(diào)解制度在審判實(shí)踐中存在的問題。
人民法院主持的訴訟調(diào)解制度在我國的民事訴訟制度中一直處于重要地位。一方面，審判實(shí)務(wù)中大量的民商事糾紛通過調(diào)解結(jié)案。另一方面，訴訟調(diào)解在相當(dāng)長的時(shí)間內(nèi)曾受到立法者和學(xué)術(shù)界的高度重視。但是，隨著我國改革開放和社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)的不斷發(fā)展，現(xiàn)行的訴訟調(diào)解制度在理論上存在以下缺陷：
（1）訴訟調(diào)解軟化了程序的嚴(yán)格性，會(huì)造成審判人員行為失范和審判活動(dòng)無序。
（2）訴訟調(diào)解軟化了實(shí)體法的約束，導(dǎo)致調(diào)解結(jié)果的隱性違法和案件處理結(jié)果的不統(tǒng)一。
（3）訴訟調(diào)解本身隱含著強(qiáng)制，與現(xiàn)代權(quán)利觀念存在一定沖突?！皺?quán)利至上”、“合法權(quán)利不容侵犯”的觀念極受現(xiàn)代人們推崇。保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益是民事訴訟法確定的基本原則，也是民事審判的主要任務(wù)。但從審判實(shí)踐中看，調(diào)解的成功往往是以權(quán)利人被迫放棄部分權(quán)利甚至大部分權(quán)利為代價(jià)的。
（4）當(dāng)事人有權(quán)反悔調(diào)解協(xié)議與民法通則以及合同法有沖突。
在司法實(shí)踐中訴訟調(diào)解制度也存在以下問題：
（1）片面理解審判方式改革就是庭審模式的改革，注重坐堂審判，忽視深入基層調(diào)查研究。注重把矛盾化解在法庭上，忽略了把矛盾化解在最基層。法官除了應(yīng)做好與案件直接相關(guān)的調(diào)查取證、核實(shí)證據(jù)外，鄉(xiāng)土社情、民風(fēng)習(xí)俗也應(yīng)了解，更要掌握當(dāng)事人的思想情緒，采取果斷措施甚至動(dòng)員一切力量去化解矛盾。防止矛盾激化和維護(hù)當(dāng)事人在訴訟中的穩(wěn)定，是基層法院審理民間糾紛案件的首要任務(wù)，也是最令基層法院法官們擔(dān)心和頭痛的事。一旦在訴訟階段中出現(xiàn)命案或引發(fā)沖突，就難向社會(huì)民眾交代。坐堂審判如何提高法官駕馭庭審的能力，當(dāng)然是審判方式改革的重點(diǎn)，但善于調(diào)處民間矛盾糾紛也是基層法官的必備基本功，而后者恰恰是法官綜合素質(zhì)的表現(xiàn)?；鶎臃ㄔ?、人民法庭面對(duì)的當(dāng)事人，大多缺乏法律常識(shí)，許多人沒有聘請(qǐng)律師，如不做細(xì)心的疏導(dǎo)調(diào)解工作，盡管判得很公正，受不利判決影響的當(dāng)事人也總怪法官亂判，心理上難以承受而與法官對(duì)立和纏訟。
（2）片面強(qiáng)調(diào)直接開庭，該做當(dāng)事人工作的不去做。有的法院把直接開庭率作為考核法官審判方式改革的一個(gè)指標(biāo)，并規(guī)定調(diào)解只能在開庭審理中進(jìn)行；有的法院規(guī)定法官開庭前不準(zhǔn)與當(dāng)事人及其人見面；也有的法院規(guī)定由立案庭將所有案件一律排期開庭，并規(guī)定在開庭前三天才能將案卷移送審判法官。這些新舉措的目的是防止審判法官偏聽一方、先入為主及不廉潔、辦人情案等，本無可厚非，但這些禁令的負(fù)面影響是阻止了法官的調(diào)查研究，削弱了調(diào)解功能的發(fā)揮。
（3）片面追求當(dāng)庭宣判率和當(dāng)庭結(jié)案率，庭審調(diào)解流于形式。審判方式改革所追求的是公正與效率，就辦案效率而言，只要不超過法定審限就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是高效的。有些地方把當(dāng)庭宣判率、當(dāng)庭結(jié)案率作為考核審判方式改革的指標(biāo)，層層下達(dá)到對(duì)辦案法官的獎(jiǎng)懲上，引起了攀比和作假；有的法院內(nèi)部規(guī)定了比法律規(guī)定更嚴(yán)的審限，這些做法無形中又把訴訟調(diào)解鎖定在開庭審理中。
四、完善我國民事訴訟調(diào)解制度的措施
改革我國的法院調(diào)解制度勢(shì)在必行。在現(xiàn)行的民事訴訟程序規(guī)定下，結(jié)合法院民事審判方式改革、法院內(nèi)部機(jī)構(gòu)的重新調(diào)整和職能的重新劃分，特別是大立案制度科學(xué)建立和有效運(yùn)轉(zhuǎn)之后，將法院調(diào)解獨(dú)立出審判庭之外，在立案庭設(shè)專門調(diào)解機(jī)構(gòu)，由其專行調(diào)解。其運(yùn)轉(zhuǎn)程序是：法院立案以后，可以征求當(dāng)事人意見是否同意調(diào)解，當(dāng)事人同意調(diào)解的，案件交由調(diào)解機(jī)構(gòu)在規(guī)定的期間內(nèi)調(diào)解。在規(guī)定期間內(nèi)調(diào)解不成的，案件轉(zhuǎn)審判庭審理判決，審判庭不再主持調(diào)解。如雙方當(dāng)事人自行和解，除原告撤訴的外，當(dāng)事人可以申請(qǐng)“合意判決”。此方案一方面隔離了審判人員與調(diào)解人員身份上與對(duì)案件處理意見上的溝通與聯(lián)系；另一方面，減輕了審判庭的案件壓力，避免案件久調(diào)不決，也使審判庭名符其實(shí)。當(dāng)事人一旦達(dá)成調(diào)解協(xié)議，即對(duì)雙方有法律約束力，不容反悔。調(diào)解書送達(dá)適用判決書送達(dá)的有關(guān)規(guī)定。如有無效或可撤銷的情形，任何一方當(dāng)事人均可在規(guī)定的期間內(nèi)提出確認(rèn)無效或撤銷之訴。
（一）把民事訴訟調(diào)解制度改革納入民事審判制度改革的整體框架中
首先，作為人民法院處理民事案件的兩種方式，調(diào)解與判決均是我國民事審判制度的組成部分，民事審判制度應(yīng)是一個(gè)有著合理的內(nèi)在結(jié)構(gòu)、和諧統(tǒng)一的制度體系。經(jīng)過改革與完善，調(diào)解制度同經(jīng)過庭審做出判決的制度不應(yīng)有任何相互抵觸的地方。其次，在我國運(yùn)行了幾十年的民事訴訟調(diào)解制度，受制于訴訟結(jié)構(gòu)，調(diào)解中法院與當(dāng)事人的關(guān)系，反映的是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下國家與經(jīng)濟(jì)主體的關(guān)系，國家干預(yù)色彩濃厚；而在當(dāng)前市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下，社會(huì)結(jié)構(gòu)、社會(huì)關(guān)系都發(fā)生了深刻變化，而由于我國采取職權(quán)主義的訴訟模式，因而訴權(quán)與審判權(quán)兩者關(guān)系是不協(xié)調(diào)的，表現(xiàn)為審判權(quán)過于擴(kuò)張，而訴權(quán)不充分并且缺乏保障。具體到調(diào)解領(lǐng)域，如果審判權(quán)凌駕于訴權(quán)之上，勢(shì)必?fù)p害當(dāng)事人在自愿基礎(chǔ)上形成合意。因此，有必要從調(diào)整訴權(quán)與審判權(quán)的關(guān)系入手，擺正當(dāng)事人與法院在合意解決爭議過程中的位置。必須要改變當(dāng)前法院在調(diào)解中的主導(dǎo)地位，法院只是為當(dāng)事人間達(dá)成協(xié)議提供條件和保障，決定權(quán)在于當(dāng)事人，法院不得強(qiáng)制或者變相強(qiáng)制調(diào)解。
（二）根據(jù)合意解決糾紛機(jī)制的特點(diǎn)及規(guī)律確定調(diào)解原則
我國現(xiàn)行的法院民事訴訟調(diào)解制度確立的三項(xiàng)原則中正如前文所論述的，唯有自愿原則是適當(dāng)?shù)模聦?shí)清楚、分清是非原則與合法原則的規(guī)定是不恰當(dāng)?shù)模涓驹蚴瞧湮捶从澈弦饨鉀Q糾紛的本質(zhì)特征及客觀要求，相反卻與這種訴訟機(jī)制不相協(xié)調(diào)甚至矛盾。
確立調(diào)解原則，關(guān)鍵在于抓住調(diào)解的合意本質(zhì)，體現(xiàn)出公正與效率，使自愿原則真正落到實(shí)處。當(dāng)事人間達(dá)成的合意，法官不得以所謂協(xié)議內(nèi)容不合法為由，拒絕認(rèn)可雙方經(jīng)自愿協(xié)商達(dá)成的協(xié)議，改變過去法官過于寬泛的自由裁量權(quán)。至于諸如欺騙、脅迫等情況下達(dá)成的協(xié)議不得生效，法律也應(yīng)明確做出規(guī)定，以增強(qiáng)法院判斷標(biāo)準(zhǔn)的客觀性，避免主觀臆斷。
（三）建立法院調(diào)解制度的完備體系
期限。在一個(gè)案件中只規(guī)定一個(gè)調(diào)解階段。在此期間內(nèi)調(diào)解達(dá)成合意的，調(diào)解結(jié)案；調(diào)解不成的，轉(zhuǎn)入下一程序，移交審判庭及時(shí)判決。
調(diào)解的啟動(dòng)。要賦予當(dāng)事人以程序選擇權(quán)。對(duì)于一審普通程序而言，進(jìn)入訴訟程序后，選擇合意解決糾紛還是審判，由雙方當(dāng)事人自由決定，并以向人民法院遞交書面的申請(qǐng)為條件。法院及法官只作為一個(gè)公正、中立的第三方，可以提出建議，可以為雙方調(diào)解創(chuàng)造條件。但是否達(dá)成協(xié)議，應(yīng)完全由當(dāng)事人自主決定。一旦當(dāng)事人不愿以此種方式解決糾紛，即轉(zhuǎn)入審判程序。
調(diào)解模式。應(yīng)采取當(dāng)事人主義的模式，完全保障當(dāng)事人雙方享有平等的訴訟地位。在調(diào)解過程中，調(diào)解法官處于中立、公正和消極地位，法官僅可擁有以下職權(quán)：提供機(jī)會(huì)，提出建議，提供必要援助。在當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議后，予以筆錄承認(rèn)其效力，該協(xié)議一經(jīng)法院法定程序認(rèn)可即產(chǎn)生與判決相同的效力。
生效的認(rèn)定。雙方簽字，形成筆錄即生效，與判決有同等效力。改變過去必須要最后一方簽收調(diào)解書才為生效的做法。
（二）前調(diào)解體現(xiàn)了對(duì)當(dāng)事人程序選擇權(quán)的尊重訴前調(diào)解制度對(duì)于當(dāng)事人來說是對(duì)選擇權(quán)的一種尊重。隨著大眾維權(quán)意識(shí)的高漲，各類訴訟案件的激增使法院的工作量也達(dá)到了一定的高峰，訴前調(diào)解己成為了法官們減少訴源和負(fù)擔(dān)的一種方式。在訴訟程序開始之前法院會(huì)告知雙方當(dāng)事人申請(qǐng)法院調(diào)解，這為雙方當(dāng)事人提供了一個(gè)低成本、便捷、快速的解決糾紛的方式，從而體現(xiàn)出在調(diào)解程序中雙方當(dāng)事人選擇權(quán)的高度尊重。相反如果不能達(dá)成雙方當(dāng)事人的合意的，法院即使有再大的本事，也不可能選擇調(diào)解的方式解決糾紛。
二、我國現(xiàn)行民訴中的法院調(diào)解制度的主要弊端
（一）調(diào)解中法官的職權(quán)效應(yīng)大于自愿原則自愿原則，是指人民法院必須在雙方當(dāng)事人自愿的基礎(chǔ)上進(jìn)行調(diào)解。法官在審判案件的過程中掌握主動(dòng)的調(diào)解權(quán)，逐漸形成了法官主導(dǎo)的訴訟調(diào)解模式，雖然我國民事訴訟法中明確規(guī)定了雙方必須處于自愿的條件下才能進(jìn)行法院調(diào)解活動(dòng)，不得強(qiáng)迫任何一方當(dāng)事人，但有些當(dāng)事人在面對(duì)嚴(yán)肅的司法程序時(shí)不能完全掌握訴訟中的支配權(quán)。
（二）案件事實(shí)不清，當(dāng)事人權(quán)責(zé)不明只為不傷和氣而去解決當(dāng)時(shí)事人之間的糾紛就成為了一種混淆判決和調(diào)解界限的不適當(dāng)?shù)倪x擇，而如果只是為了提高辦案效率，減少訴訟成本而草草結(jié)案，在很大程度上，往往損害了一方當(dāng)事人的利益，即以一方當(dāng)事人作出讓步而得以解決，就違背了公平與正義的社會(huì)價(jià)值理論。正如民法學(xué)專家徐國棟教授所說的，“調(diào)解本質(zhì)特征即在于當(dāng)事人部分的放棄自己的合法權(quán)利，這種解決方式違背權(quán)利是受國家強(qiáng)制力保護(hù)的利益本質(zhì)。調(diào)解的結(jié)果雖然使?fàn)幾h解決，但付出的代價(jià)卻是犧牲當(dāng)事人的合法權(quán)利，這就違背了法治的一般要求”。這是對(duì)法院調(diào)解的一種褻瀆?！睹袷略V訟法》規(guī)定“當(dāng)事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利?！比绻?dāng)事人選擇使用自己的處分權(quán)從而放棄自己的民事權(quán)利，是非不分的標(biāo)簽可能就會(huì)落在法院的頭上，也就是說當(dāng)事人即使達(dá)成了調(diào)解協(xié)議，當(dāng)事人和法院的雙向選擇都不能夠盡如法意。我國民事訴訟法就有相關(guān)的規(guī)定在事實(shí)清楚的前提下，雙方當(dāng)事人自愿接受調(diào)解的可以進(jìn)行調(diào)解。
（三）調(diào)解過程中合法原則得不到遵守合法原則在我國民事訴訟法中的體現(xiàn)就是一切活動(dòng)都用該符合法律的規(guī)定，包括調(diào)解雙方主體和行為。但是，對(duì)于法院的審判人員來說，降低案件的影響及復(fù)審率的同時(shí)，也使得案件的內(nèi)容審核得不到保障，往往在權(quán)衡個(gè)人、集體、社會(huì)的權(quán)益中選擇性地觸碰到了相關(guān)的法律和法規(guī)的禁止性規(guī)定。這其實(shí)并不能及時(shí)有效地解決案件的糾紛，反而使調(diào)解陷入不可調(diào)和的僵局，徹底地破壞了司法審判程序的肅穆外表和一向公正的審判要求。
三、我國現(xiàn)行民事訴訟調(diào)解制度的改革和完善
（一）實(shí)行調(diào)審分離的調(diào)解制度,使調(diào)解制度重新進(jìn)行整合為符合私法自治的要求，那么雙方當(dāng)事人在民事調(diào)解中的支配權(quán)與處分權(quán)與自愿原則的聯(lián)系就成了關(guān)鍵。這種調(diào)解模式的優(yōu)點(diǎn)在與將調(diào)解權(quán)與審判權(quán)分離開來，使得當(dāng)事人的合意免受審判權(quán)的干涉，實(shí)現(xiàn)合意自由，從而有利于實(shí)現(xiàn)調(diào)解結(jié)果的公正，保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。同時(shí)，為幫助雙方當(dāng)事人重新定位自己的立場(chǎng)和主張，法官對(duì)證據(jù)舉證的責(zé)任分配以及出示就成了影響當(dāng)事人選擇哪種方式結(jié)案的一種因素。所以強(qiáng)調(diào)調(diào)審分離的制度是有必要的也是具有一定期待性的。
（二）收緊雙方當(dāng)事人的“反悔權(quán)”如果在調(diào)解完成后雙方當(dāng)事人并沒有認(rèn)識(shí)到這是一種嚴(yán)格的司法行為，筆者認(rèn)為法官在運(yùn)行這個(gè)程序時(shí)就需要強(qiáng)調(diào)其司法的嚴(yán)肅性。只要雙方當(dāng)事人在調(diào)解協(xié)議上簽上自己的名字，就應(yīng)該知道法律效力的形成。反悔權(quán)輻射到的不僅是法律的威嚴(yán)，同時(shí)也是對(duì)另一方當(dāng)事人合法權(quán)益的損害，因此一定要雙方當(dāng)事人收緊心理的反悔的想法，當(dāng)然，這也需要法院在其運(yùn)行調(diào)解過程中專業(yè)以及合法化的透明的操作，真正地完成訴前調(diào)解的使命和意義。除了法院依職權(quán)主張進(jìn)行調(diào)解之外，雙方當(dāng)事人也可以向法院提交書面的申請(qǐng)，當(dāng)然，調(diào)解的方式、期限最好以一定為宜，不能拖拉更不能暗箱運(yùn)行。
在原始社會(huì)中，有組織和秩序的存在。在奴隸制社會(huì)中，也確立了調(diào)解制度對(duì)于解決沖突和糾紛的地位。在封建社會(huì)，調(diào)解則始終被封建統(tǒng)治階級(jí)作為推行禮治和德化的工具。
中國古代的民事調(diào)解制度雖然形式多樣，但作為統(tǒng)治階級(jí)調(diào)整社會(huì)關(guān)系的工具，是與當(dāng)時(shí)社會(huì)的基本道德理念分不開的，并且在長期的發(fā)展中有著獨(dú)特的原則和特點(diǎn)。在近代，法律的頻繁改制社會(huì)的動(dòng)蕩并沒有導(dǎo)致調(diào)解這一個(gè)傳統(tǒng)的解決糾紛的方式得到衰敗，相反，正是由于這個(gè)時(shí)期的法律的頻繁改制導(dǎo)致的法律缺失使得這一個(gè)時(shí)期的糾紛很大一個(gè)比例仍然是由調(diào)解來解決的。在現(xiàn)代，建國之后的相當(dāng)長的歷史時(shí)期內(nèi)，“十六字方針”(“依靠群眾、調(diào)查研究、調(diào)解為主、就地解決”)一直被奉為民事審判的最高指導(dǎo)原則。
我國現(xiàn)今的調(diào)解主要包括人民調(diào)解委員會(huì)、某些行政機(jī)關(guān)以及仲裁組織和人民法院。 首先，我們應(yīng)當(dāng)增加調(diào)解制度的程序性，調(diào)解作為一種訴訟外的糾紛解決方式，優(yōu)勢(shì)在于靈活性，克服訴訟的刻板和僵硬，但是作為一種制度其應(yīng)有的原則標(biāo)準(zhǔn)等要有具體的規(guī)范措施，而不應(yīng)因?yàn)槠潇`活性而使其無從把握，制度稀松。其次，調(diào)解并不意味著“和稀泥”，應(yīng)當(dāng)分清是非，調(diào)查事實(shí)，保障當(dāng)事人應(yīng)有的權(quán)利。再次，我國現(xiàn)在的調(diào)解種類繁多，由此帶來的調(diào)解協(xié)議也有所不同，但在我國的法律規(guī)定中，對(duì)于調(diào)解協(xié)議的效力，調(diào)解的后續(xù)程序方面的規(guī)定卻較為模糊，有些規(guī)定黨政軍缺乏合理性，實(shí)踐中帶來了一定的程度的混亂，阻礙了調(diào)解制度的發(fā)展。
調(diào)解制度是我國民事訴訟法中的重要制度，但是在現(xiàn)今，調(diào)解制度卻走入了困惑，主要是舊的調(diào)解制度體系不完全符合新的社會(huì)條件，但新的調(diào)解制度體系還沒有建立，有探討中，也許我們追溯調(diào)解制度悠久的歷史傳統(tǒng)和參照國外的種種規(guī)定會(huì)不無裨益。
一、我國調(diào)解制度的歷史淵源
調(diào)解制度在我國淵源已久，最早可以追溯到原始社會(huì)。在原始社會(huì)中，沒有階級(jí)，也沒有國家和法律，但是卻有組織和秩序的存在。人們?cè)谏a(chǎn)和生活中不可避免的有矛盾和糾紛的產(chǎn)生，恩格斯曾經(jīng)指出：“一切爭端和糾紛，都是由當(dāng)事人的全體即氏族或部落來解決，或者由各個(gè)氏族相互解決；…在多數(shù)情況下，歷來的習(xí)俗就把一切調(diào)整好了”[1]由此我們知道，在原始社會(huì)中，糾紛和矛盾的解決通常是由當(dāng)事者所在的氏族或相互協(xié)商解決的；部落之間的糾紛和爭端，是由有關(guān)的部落首領(lǐng)，按照原始社會(huì)長期形成的習(xí)俗、習(xí)慣，相互協(xié)商解決的。而對(duì)氏族個(gè)別不遵守習(xí)慣的人，則產(chǎn)依靠社會(huì)輿論和社會(huì)道德的力量，采取調(diào)和的辦法，從而達(dá)到調(diào)整相互之間的關(guān)系，維持正常社會(huì)秩序和生產(chǎn)秩序的目的?？梢哉f，這是調(diào)解的原始形式。
在奴隸制社會(huì)中，同樣也確立了調(diào)解制度對(duì)于解決沖突和糾紛的地位。據(jù)史料記載，周代的地方官司吏中就有“調(diào)人”之設(shè)，職能是“司萬民之難而諧和之。”[2]也就是調(diào)解糾紛的人。而在春秋時(shí)期，孔子可謂是我國古代的調(diào)解制度的理念的創(chuàng)始者，他憧憬著“必也使無訟乎”的社會(huì)，在孔子當(dāng)魯國的司寇時(shí)，竭力主張用調(diào)解的方式處理家庭內(nèi)部的訟爭。
在封建社會(huì)，調(diào)解則始終被封建統(tǒng)治階級(jí)作為推行禮治和德化的工具?？鬃拥臒o訟的理念得到進(jìn)一步的推廣和發(fā)展，調(diào)解制度也進(jìn)一步得到了發(fā)展，形式更多樣化，一般有民間的自行調(diào)解，宗族調(diào)解，鄉(xiāng)治調(diào)解，官府調(diào)解。民間自行調(diào)解是糾紛雙方當(dāng)事人各自邀請(qǐng)鄉(xiāng)鄰、親友、長輩、或在當(dāng)?shù)孛癖娭型娜顺雒嬲f合、勸導(dǎo)、調(diào)停，從而消除紛爭。宗族調(diào)解是指宗族成員之間發(fā)生糾紛時(shí)，族長依照法族規(guī)進(jìn)行調(diào)解。鄉(xiāng)治調(diào)解則是一種半官司半民的性質(zhì)的調(diào)解，自周代起，我國就有了治組織。春秋戰(zhàn)國鄉(xiāng)時(shí)期的“調(diào)人”，就是當(dāng)時(shí)鄉(xiāng)治組織的負(fù)責(zé)人，秦漢的“鄉(xiāng)強(qiáng)夫”，南北朝時(shí)的“里長”、“里正”，元代的“社長”，清初的“里老”、“甲長”、“保正”等，都是鄉(xiāng)治調(diào)解的主持人，這種調(diào)解通常是有官司府批令，并應(yīng)當(dāng)將調(diào)解的結(jié)果報(bào)給官府，如果鄉(xiāng)治調(diào)解成功，則請(qǐng)求銷案，如果調(diào)解不成，則需要稟復(fù)說明兩造不愿私休，從而轉(zhuǎn)由官府的審理。組織主持調(diào)解的主體主要是州縣官和司法機(jī)關(guān)，由于中國古代行政官員兼理司法的傳統(tǒng)，故司法機(jī)關(guān)的調(diào)解包含在官府調(diào)解形式之內(nèi)。
二、我國古代民事調(diào)解制度的特點(diǎn)
中國古代的民事調(diào)解制度雖然形式多樣，但作為統(tǒng)治階級(jí)調(diào)整社會(huì)關(guān)系的工具，是與當(dāng)時(shí)社會(huì)的基本道德理念分不開的，并且在長期的發(fā)展中有著獨(dú)特的原則和特點(diǎn)。
首先，中國古代提倡的“無訟”一直被統(tǒng)治者視為是社會(huì)的理想狀態(tài)，在此觀念的支持下，息事寧人成為民事調(diào)解的重要原則，也是首要的目標(biāo)。另一方面，民事調(diào)解制度的制度構(gòu)成也是與中國古代社會(huì)的狀況相聯(lián)系的，中國古代社會(huì)以小農(nóng)經(jīng)濟(jì)為主，社會(huì)的流動(dòng)性小，往往是一個(gè)宗族，一個(gè)大家庭集中在一起，由此也導(dǎo)致了宗族觀念的加強(qiáng)和訴訟觀念的減弱，社會(huì)生產(chǎn)和社會(huì)生活范圍的狹小簡單滋生一種宗族內(nèi)部事情內(nèi)部解決，家丑不可外揚(yáng)的思想指導(dǎo)。由此帶來調(diào)解者進(jìn)行調(diào)解的主要目的不是明斷是非，而是大事化小，小事化了，防止矛盾的擴(kuò)大，這種情況下，調(diào)解也往往是和稀泥式的，清代的幕僚汪輝祖曾說：“勤于聽斷善矣．然有不必過問皂白可歸和睦者，則莫如親友之調(diào)處。蓋聽斷以法，而調(diào)處以情。法則涇渭不可不分，情則是非不妨稍措?！ぁ被蜃择婷鞑?，不準(zhǔn)息銷，似非安人之道?！盵3]由此可以清楚的看到當(dāng)時(shí)的調(diào)解制度的實(shí)際狀況。
其次，古代的調(diào)解過程往往伴隨著道德的教化過程。中國古代的統(tǒng)治階級(jí)樹立了各種理論思想來對(duì)民眾進(jìn)行統(tǒng)治，最主要的就是統(tǒng)治中國古代時(shí)間最久的儒家的“仁學(xué)”以及在此基礎(chǔ)上的董仲舒的“德主刑輔”的理論思想。兩者的理念內(nèi)核都是珍視原始民主，看重人際溫情，強(qiáng)調(diào)中庸和睦。我們知道在調(diào)解中，往往是有調(diào)解者“曉之以情，動(dòng)之以禮”這里的禮，在古代就是一種儒家的禮教思想。古人認(rèn)為訴訟的根源在于道德的墮落，故調(diào)處息訟之上策乃是對(duì)爭訟者進(jìn)行道德感化，使其自覺，自省、自責(zé)、從而止訟。而且古代的司法官吏實(shí)際是由行政長官來擔(dān)任的，行政長官的選拔實(shí)際上是通過對(duì)儒家著作的掌握程度為標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行選拔的，所以在他們的腦子中，貫徹的更多的不是制度，而是倫理道德思想，他們以此來進(jìn)行調(diào)處似乎是自然之中。古時(shí)的賢臣循吏更大多均以善用此法而聞名于世。案件至調(diào)解者處的時(shí)候，往往是先對(duì)當(dāng)事者進(jìn)行訓(xùn)導(dǎo)。
三、民事調(diào)解制度在近現(xiàn)代的發(fā)展
在近代，法律的頻繁改制社會(huì)的動(dòng)蕩并沒有導(dǎo)致調(diào)解這一個(gè)傳統(tǒng)的解決糾紛的方式得到衰敗，相反，正是由于這個(gè)時(shí)期的法律的頻繁改制導(dǎo)致的法律缺失使得這一個(gè)時(shí)期的糾紛很大一個(gè)比例仍然是由調(diào)解來解決的。
在現(xiàn)代，建國之后的相當(dāng)長的歷史時(shí)期內(nèi)，“十六字方針”(“依靠群眾、調(diào)查研究、調(diào)解為主、就地解決”)一直被奉為民事審判的最高指導(dǎo)原則。1982年試行的民事訴訟法秉承了根據(jù)地的傳統(tǒng)也規(guī)定了“著重調(diào)解”原則；政策上傾向于提高調(diào)解結(jié)案率，并對(duì)利用調(diào)解成績突出之法官予以獎(jiǎng)勵(lì)和提升。但是后來，隨著改革開放引起了社會(huì)的巨大變遷，人們的思想觀念也發(fā)生了轉(zhuǎn)變，過分強(qiáng)調(diào)調(diào)解逐漸不適應(yīng)形勢(shì)的發(fā)展需要，一味的強(qiáng)調(diào)調(diào)解，沿用古老的調(diào)解理念，使得調(diào)解不能夠滿足人們對(duì)自身權(quán)益的保護(hù)的需要，破壞了調(diào)解在現(xiàn)代社會(huì)中作為一種糾紛處理方式的內(nèi)在機(jī)理，由此，帶來了調(diào)解制度的一段時(shí)間內(nèi)的消沉，但是即使在此階段內(nèi)，法院的民事調(diào)解案件的數(shù)量仍然是很高的，中國人的和為貴的思想使得調(diào)解率并沒有隨著制度的滯后而急劇下降，這或者可以歸結(jié)為一種文化底蘊(yùn)和思想的徹底改變前的慣性的作用。隨著世界窗口的打開，我們對(duì)于比較法學(xué)研究的增多，我們看到，在美國、英國、德國等國家，調(diào)解制度卻得到了前所未有的發(fā)展。“訴訟洪水”與“訴訟爆炸”的現(xiàn)象，法院不勝負(fù)荷導(dǎo)致訴訟嚴(yán)重拖延，律師費(fèi)、訴訟費(fèi)過于高昂，案件多樣化等等原因迫使人們開始反思和改革過分僵化的訴訟制度，訴訟外糾紛解決途徑廣泛的得到發(fā)展，調(diào)解作為“東方的經(jīng)驗(yàn)”也得到發(fā)展，在這種情況下，對(duì)調(diào)解的審視也成為必要。
四、國外調(diào)解制度的比較研究
雖然在現(xiàn)代，國外都在致力于創(chuàng)設(shè)和發(fā)展審判外的糾紛解決方式，如德國創(chuàng)立了“司徒加特模式”，日本在實(shí)驗(yàn)“辯論兼和解模式”，但是以美國在1970年以后興起的ADR影響范圍比較大，制度建立也比較完善，并為加拿大，澳大利亞等國家所效仿。在此，我們就以美國的制度來做比較的研究。在美國，調(diào)解制度是包含在ADR制度之中，分為建議性ADR，推薦性ADR，和決定性ADR三類，p1其中，建議性ADR的裁決對(duì)當(dāng)事人沒有法律的約束力，當(dāng)事人可以不予接受，推薦性ADR裁決對(duì)雙方也不直接具有約束力，但是如果雙方表示接受，該程序可以轉(zhuǎn)由法官作出有法律效力的判決，決定性ADR是訴訟程序的一部分，所做的裁決當(dāng)事人必須履行。在建議性ADR中，爭議雙方首先需要達(dá)成愿意采用該方式的協(xié)議，然后共同選出一名“中立聽者”，這名中立聽者通過對(duì)雙方的希望的調(diào)解方案的縮小差距，從而拿出自己的建議，促成和解。另外一種稱為“密歇根協(xié)議”是州法院有一份得以允許做調(diào)解員的律師名冊(cè)，進(jìn)入調(diào)解程序之后，爭議雙方在名冊(cè)中各指定一名律師做調(diào)解員。這兩名律師再選出第三名調(diào)解員。然后，調(diào)解庭安捧調(diào)解聽證時(shí)間、地點(diǎn)，并通知雙方在聽證前十天將相關(guān)文件交各自指定的調(diào)解員，并附上各自對(duì)案件事實(shí)和法律適用的簡要敘述。在聽證日，律師可以為自己的當(dāng)事人辯護(hù)，調(diào)解員在聽證后十天作出判決，雙方在收到裁決二十天內(nèi)作出接受或拒絕的表示。若雙方都表示接受裁決，則此裁決具有執(zhí)行的效力，如果一方拒絕，則案件進(jìn)入訴訟程序。調(diào)解結(jié)果放入到一個(gè)密封的紙袋里保存，如果法院的判決不超過或不低于原裁決的10％，則各方只負(fù)責(zé)自己的調(diào)解和訴訟費(fèi)用；如果判決數(shù)額高于原裁決的10％，被告必須承擔(dān)所有的調(diào)解和訴訟費(fèi)用甚至律師費(fèi)用：如果判決數(shù)額低于原裁決的10％，原告必須負(fù)擔(dān)上述費(fèi)用。推薦性ADR主要有小型審判和簡易陪審團(tuán)審判兩種。小型審判主要是聽證從而使雙方能夠有陳述案情的機(jī)會(huì)，之后雙方在第三者的引導(dǎo)下尋求合意的作出，簡易陪審團(tuán)則主要是一種非嚴(yán)格的陪審團(tuán)對(duì)案件進(jìn)行判斷的過程r雙方在陪審團(tuán)之前進(jìn)行陳述，案件披露，然后陪審團(tuán)給出基于此的判斷，從而是雙方預(yù)先知道訴訟的可能結(jié)果，為爭議雙方提供一條途徑。決定性ADR則是在爭議雙方的請(qǐng)求下，法庭指定一名裁判者，通常是退休的法官，由他主持一個(gè)非正式的程序，作出由法庭強(qiáng)制執(zhí)行的判決。從上述的介紹可以看出，在美國的調(diào)解中，雖然形式多樣靈活，但是都是比較重視對(duì)于事實(shí)的認(rèn)定，是非的判定，如果說我國的民事調(diào)解是建立在一種對(duì)和為貴的勸說上，則美國的調(diào)解更多的是給予當(dāng)事者雙方一個(gè)事實(shí)判斷的機(jī)會(huì)，從而使當(dāng)事者在對(duì)利益的權(quán)衡基礎(chǔ)上作出相互的讓步。
五、對(duì)我國現(xiàn)今民事調(diào)解制度的思考
我國現(xiàn)今的調(diào)解主要包括人民調(diào)解委員會(huì)、某些行政機(jī)關(guān)以及仲裁組織和人民法院。人民調(diào)解委員會(huì)主要負(fù)責(zé)調(diào)解本地區(qū)或本單位的一般民事糾紛、簡單的經(jīng)濟(jì)糾紛和輕微的刑事案件。行政機(jī)關(guān)的調(diào)解主要是國家行政機(jī)關(guān)對(duì)各行政機(jī)關(guān)之間、行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人之間因?yàn)樾姓芾矶鸬臓幾h的調(diào)解．仲裁組織和人民法院的調(diào)解是在仲裁人員或?qū)徟腥藛T的主持下，雙方當(dāng)事人按照自愿平等的原則進(jìn)行協(xié)商，達(dá)成協(xié)議，從而終結(jié)仲裁或訴訟程序的活動(dòng)。長期以來，我國的調(diào)解制度強(qiáng)調(diào)說服教育，做雙方當(dāng)事人的思想工作，使當(dāng)事人在情面上作山讓步，達(dá)成妥協(xié)。這是使得調(diào)解制度陷入消沉的原因之一。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下，追求最大經(jīng)濟(jì)利益是每個(gè)市場(chǎng)主體的內(nèi)心心理動(dòng)機(jī)，因此，我們的調(diào)解制度應(yīng)當(dāng)在借鑒古今與中外的基礎(chǔ)上作出一定的改革，使調(diào)解制度能夠揚(yáng)長避短，發(fā)揮優(yōu)勢(shì)。
首先，我們應(yīng)當(dāng)增加調(diào)解制度的程序性，調(diào)解作為一種訴訟外的糾紛解決方式，優(yōu)勢(shì)在于靈活性，克服訴訟的刻板和僵硬，但是作為一種制度其應(yīng)有的原則標(biāo)準(zhǔn)等要有具體的規(guī)范措施，而不應(yīng)因?yàn)槠潇`活性而使其無從把握，制度稀松。如調(diào)解的合意原則，應(yīng)當(dāng)加以強(qiáng)調(diào)，防止調(diào)解人員壓制當(dāng)事者達(dá)成協(xié)議的現(xiàn)象發(fā)生，尤其是訴訟中的調(diào)解，作為一種快捷的結(jié)案方式很容易導(dǎo)致審判人員不適當(dāng)?shù)剡m用調(diào)解來提高結(jié)案率。而且，審前調(diào)解與審判由同一個(gè)法官主持進(jìn)行很容易導(dǎo)致法官將調(diào)解中的主觀印象帶到審判當(dāng)中從而影響審判的公正性。由于審判與調(diào)解是同一個(gè)法官來主持，當(dāng)事人也很容易有所顧慮，造成不應(yīng)有的思想壓力。所以，我們建議兩者由不同的人來主持，適用不同的程序。
其次，調(diào)解并不意味著“和稀泥”，應(yīng)當(dāng)分清是非，調(diào)查事實(shí)，保障當(dāng)事人應(yīng)有的權(quán)利。從我國古代一脈相承下來的調(diào)解制度給人的印象都是說和，勸和。往往都是首先對(duì)當(dāng)事人先進(jìn)行一番說教勸導(dǎo)，而且這種勸導(dǎo)中往往還殘存著許多古代思想的殘余。如，人們往往認(rèn)為如果造成矛盾，那往往雙方都會(huì)有錯(cuò)，“一個(gè)巴掌拍不響”之類的思想廣·泛存在。這是文化傳統(tǒng)的影響，當(dāng)然不是短期內(nèi)可以消除的，但是調(diào)解程序中，我們應(yīng)當(dāng)端正這種思想，避免先入為主。美國的調(diào)解制度中，幾乎所有的調(diào)解程序中都有聽證程序來保證作出調(diào)解的基礎(chǔ)事實(shí)清楚，而且越是正式的調(diào)解程序聽證程序也越嚴(yán)格，甚至在決定性ADR中，整個(gè)程序十分接近審判程序，讓當(dāng)事人有機(jī)會(huì)權(quán)衡利益，充分實(shí)現(xiàn)各項(xiàng)權(quán)利，也正是由此當(dāng)事人才能完全心甘情愿的受調(diào)解協(xié)議的約束，減少反悔率，降低程序和資源的浪費(fèi)。在我們國家重建調(diào)解體系的過程中，也要注重實(shí)體上的權(quán)利保障，調(diào)解也要分清對(duì)錯(cuò)，弄清是非，在此基礎(chǔ)上給予當(dāng)事人一定的自處分自己的實(shí)體權(quán)利。
再次，我國現(xiàn)在的調(diào)解種類繁多，由此帶來的調(diào)解協(xié)議也有所不同，但在我國的法律規(guī)定中，對(duì)于調(diào)解協(xié)議的效力，調(diào)解的后續(xù)程序方面的規(guī)定卻較為模糊，有些規(guī)定黨政軍缺乏合理性，實(shí)踐中帶來了一定的程度的混亂，阻礙了調(diào)解制度的發(fā)展。比如人民調(diào)解委員會(huì)的調(diào)解協(xié)議，最近最高人民法院通過了《關(guān)于審理涉及人民調(diào)解協(xié)議民事案件的若干規(guī)定》，一司法解釋的形式明確了人民調(diào)解協(xié)議具有法律約束力。將它認(rèn)定為是一個(gè)民事合同，這其實(shí)只是對(duì)調(diào)解協(xié)議的實(shí)體內(nèi)容予以肯定，但是在其程序方面沒有承認(rèn)其效力。在探求非訴解決糾紛的過程中，作為人民的自治組織，人民調(diào)解委員會(huì)是一個(gè)非常重要的力量，應(yīng)當(dāng)發(fā)揮其優(yōu)勢(shì)作用，將其發(fā)展成為我國調(diào)解體系中的中堅(jiān)力量。同時(shí)充分發(fā)揮各種調(diào)解的優(yōu)勢(shì)作用，使之在各自的領(lǐng)域充分發(fā)揮作用，構(gòu)建有序合理的調(diào)解制度體系。使古老的調(diào)解制度在新的條件下發(fā)揮新的作用。
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經(jīng)過幾十年的普法教育，眾多的法律基本理念已經(jīng)深入人心，人們已經(jīng)初步建立了 “守法、依法”的良好信念。但由于普法是個(gè)長期的過程，目前我國普通百姓的法律素養(yǎng)還僅停留在初步階段，許多具體細(xì)致的部門法規(guī)定，對(duì)于他們來說仍然是一知半解甚或全然不知。許多當(dāng)事人由于對(duì)法律的不了解或誤解，對(duì)自己的利益得失做出了錯(cuò)誤的判斷，最終導(dǎo)致引發(fā)訴訟糾紛。作為代表法律形象的人民法官，如能在訴訟中對(duì)雙方訟爭事實(shí)的相關(guān)法律規(guī)定作出明白準(zhǔn)確的解釋，則會(huì)消除當(dāng)事人對(duì)法律的誤解，使他們?cè)凇笆胤?、依法”的基本信念作用下，?duì)沖突利益做出合適地判斷取舍，達(dá)到和解的目的，這就是釋法調(diào)解法。使用這一調(diào)解方法，前提條件要求法官必須熟練精確地掌握法律規(guī)定，并具有良好的語言表達(dá)能力，在訴訟過程中結(jié)合案件事實(shí)，針對(duì)雙方的行為或利益，深入具體地解釋法律，消除當(dāng)事人的內(nèi)心隔閡，使他們對(duì)自己利益或行為的合法性以及能否受到法律支持做出客觀的判斷和處理，從而放棄非法利益，維護(hù)合法利益，收到良好的法律效果。
二、說理法
法官在辦案過程中會(huì)遇到各種類型的案件和形形的當(dāng)事人。在有些案件的處理中，如運(yùn)用法律的威懾作用可能也會(huì)促使當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議或服從裁判，從表面上看達(dá)到了解決矛盾的訴訟目的，但從實(shí)質(zhì)上深入分析，當(dāng)事人內(nèi)心深處可能并未感悟化解，也即并未真正達(dá)到法律所追求的效果，例如，在一些贍養(yǎng)或撫養(yǎng)扶養(yǎng)等人身權(quán)糾紛案件中，當(dāng)事人懾于法律威嚴(yán)或法院壓力，不得不就訟爭糾紛達(dá)成協(xié)議，但其內(nèi)心卻并未能從親情上理解對(duì)方，甚至?xí)驅(qū)Ψ綄⒆约焊嫔戏ㄍザ又貙?duì)立情緒，此種情況下法官必要的說理工作就顯得尤為重要。法官通過深入的說理和道德教育工作，曉之以理，動(dòng)之以情，使其能從親情、倫理、道德、法律等方面認(rèn)識(shí)到自己過去的不足，從心理上產(chǎn)生對(duì)過去不足行為的愧疚感，與單純懾于法律威嚴(yán)而產(chǎn)生義務(wù)感相比，這種方法不僅會(huì)使案件得到妥善解決，更能從心理上彌補(bǔ)當(dāng)事人親情的缺失。說理調(diào)解法對(duì)法官個(gè)人素質(zhì)要求更高，既要精通法律，更要富有人情味，還要能較為全面了解當(dāng)?shù)氐娘L(fēng)土人情習(xí)俗，并有較為突出的語言表達(dá)和說服能力。法官只有同時(shí)具備了這幾個(gè)方面的能力，才能從人情習(xí)慣和親情感情方面說服、勸解、感化當(dāng)事人，使其從內(nèi)心解除隔閡，真正從實(shí)質(zhì)上化解矛盾。
三、間接作用法
一、刑事附帶民事訴訟立法缺陷
附帶民事訴訟調(diào)解過程中存在的許多問題是由于現(xiàn)行立法制度存在缺陷造成的。主要表現(xiàn)在以下方面：
首先，現(xiàn)行立法沒有關(guān)于提起附帶民事訴訟應(yīng)當(dāng)繳納訴訟費(fèi)用的規(guī)定，這樣一來，被害人在提起賠償要求時(shí)便無需顧慮請(qǐng)求過高可能會(huì)給自己帶來的不利影響，往往會(huì)以遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出實(shí)際損失的數(shù)額提訟，導(dǎo)致了濫用訴權(quán)現(xiàn)象的發(fā)生。由于附帶民事訴訟不收取訴訟費(fèi)用，“作為一種公益性的服務(wù)，如果當(dāng)事人對(duì)審判制度的利用完全不用再付出經(jīng)濟(jì)上的代價(jià)，就可能導(dǎo)致一部分人的過度利用或不該得到服務(wù)的人不當(dāng)受益，即濫訴現(xiàn)象的發(fā)生?！眎所以當(dāng)事人在提起附帶民事訴訟時(shí)都提出了較高的訴訟要求，甚至提出了精神損害賠償?shù)囊?，希望獲得更多的物質(zhì)賠償。此外，司法實(shí)踐中有些律師及法律工作者也趁機(jī)哄抬數(shù)額，以抬高原告人訴請(qǐng)標(biāo)的的方式來多收取訴訟費(fèi)用。被告人面對(duì)數(shù)字龐大的賠償要求，難免會(huì)產(chǎn)生“反正賠不動(dòng)，大不了坐牢”想法，這必然給刑事附帶民事調(diào)解工作帶來很大障礙。
再者，刑事附帶民事案件包括刑事部分和民事部分兩項(xiàng)內(nèi)容，其工作量必然超過單純刑事案件。同時(shí)，附帶民事訴訟中的調(diào)解工作是一個(gè)非常復(fù)雜的問題，常常會(huì)在庭審之前、之中或者之后多次進(jìn)行，即使調(diào)解成功了，被告人的家屬在湊錢物時(shí)也會(huì)耗費(fèi)很多時(shí)間。這些都是影響案件能否在審限之內(nèi)審結(jié)的重要因素。然而，由于附帶民事訴訟首先應(yīng)當(dāng)適用刑訴法，故在審限上與其他刑事案件的審理期限沒有任何區(qū)別。雖然，最高人民法院在2000年法釋（2000）29號(hào)《關(guān)于嚴(yán)格案件審理期限制度的若干規(guī)定》第1條中規(guī)定：“附帶民事訴訟案件的審理期限，經(jīng)本院院長批準(zhǔn)，可以延長兩個(gè)月?！钡怯捎谠撘?guī)定不是刑訴法的審限規(guī)定，需要履行報(bào)批程序，法官一般更重視法定審限內(nèi)結(jié)案，不愿意再額外延長期限。刑事附帶民事訴訟案件包括刑事和民事兩方面的內(nèi)容，其工作量要明顯大于單純的刑事案件，加之刑事附帶民事案件的調(diào)解需要對(duì)雙方當(dāng)事人做大量的協(xié)商工作，法官在審理過程中往往為了在審限內(nèi)結(jié)案，不得不壓縮調(diào)解的工作時(shí)間，一旦調(diào)解存在困難就匆忙判決，從而大大減少勒調(diào)解結(jié)案的數(shù)量。
最后，由于我國立法沒有明文規(guī)定積極賠償?shù)姆尚Ч?，被告人往往?dān)心賠償后得不到從輕處罰，導(dǎo)致在調(diào)解過程中猶豫不決。其實(shí)，將賠償作為法定量刑情節(jié)，是許多國家刑法規(guī)定的普遍做法，如《意大利刑法典》第62條規(guī)定：“在審判前，通過賠償，或者在可能的情況下，通過恢復(fù)原狀，完全彌補(bǔ)了損害；或者，除第56條最后一款規(guī)定的情況外，在審判前，主動(dòng)并有效地消除或者減輕了犯罪的損害或者危險(xiǎn)結(jié)果是普通的減輕情節(jié)?！眎i
二、刑事附帶民事訴訟立法完善
針對(duì)刑事附帶民事訴訟立法存在的缺陷，為了進(jìn)一步提高刑事附帶民事訴訟調(diào)解率，應(yīng)當(dāng)對(duì)該項(xiàng)立法予以完善。
1、規(guī)定適當(dāng)收取一定的訴訟費(fèi)用。從法理上說，附帶民事訴訟解決的是與民事訴訟同樣的私權(quán)救濟(jì)問題，也同樣利用了法院的司法資源，理應(yīng)由原告人預(yù)先繳納訴訟費(fèi)用。附帶民事訴訟的原告需要交納訴訟費(fèi)用，在外國的法律規(guī)定中也比較常見，如在法國、德國，法律都明文規(guī)定對(duì)刑事附帶民事訴訟收取訴訟費(fèi)用。iii如果在附帶民事訴訟中收取訴訟費(fèi)用，必然會(huì)促使原告全面衡量案件事實(shí)情況，預(yù)測(cè)自己勝訴的可能性有多大，考慮到如果被告人被判決無罪，或者不承擔(dān)民事責(zé)任，或者訴訟請(qǐng)求遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出判決數(shù)額，從而這些費(fèi)用只能由其自己負(fù)擔(dān)的不利后果，原告人便會(huì)慎重行使訴權(quán)。因此，收取訴訟費(fèi)必然會(huì)對(duì)濫訴現(xiàn)象產(chǎn)生一定的遏制效果。
2、適當(dāng)延長刑事附帶民事案件審理期限。刑事附帶民事訴訟是一項(xiàng)在一次程序中同時(shí)追究被告人刑事責(zé)任和民事責(zé)任的程序法律制度，iv由于刑事附帶民事案件需要較長的審理期限，為了提高審理質(zhì)量，提高調(diào)解比例，有必要在立法中對(duì)刑事附帶民事案件的審理期限予以適當(dāng)延長。在審限延長的情況下，必然增強(qiáng)法官調(diào)解的工作積極性，從而提高這類案件的處理效果。
3、將賠償情況作為對(duì)被告人量刑的法定情節(jié)。為了鼓勵(lì)被告人主動(dòng)賠償，有必要在立法中規(guī)定被告人己經(jīng)賠償被害人或其他權(quán)利人物質(zhì)損失的，人民法院可以在量刑時(shí)考慮對(duì)被告人從輕處罰。因?yàn)檎x的實(shí)現(xiàn)，并不僅僅表現(xiàn)為被告人受到了應(yīng)有的刑罰處罰，而且被害人得到了應(yīng)有的撫慰補(bǔ)償也是一個(gè)重要的衡量標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于被害人來說，獲得應(yīng)有的物質(zhì)補(bǔ)償往往比對(duì)被告人判處更重的刑罰更能產(chǎn)生心理上的慰藉，更能萌生案件己經(jīng)得到公正處理的心理認(rèn)同。v另外，“自愿的損害賠償還常常表明，就預(yù)防行為人繼續(xù)犯罪目的而言，不需要對(duì)他施加持續(xù)的影響。也就是由于行為人的損害賠償努力，刑罰的多種目的已經(jīng)實(shí)現(xiàn)，制裁可被（在特定情況下明顯地）減輕”。vi
注釋：
i 王亞新.社會(huì)變革中的民事訴訟[M].中國法制出版社，2001：281.
ii 轉(zhuǎn)引自[意]杜里奧?帕多瓦尼.意大利刑法學(xué)原理[M].林，譯.法律出版社，1998：290.
iii 邵世星，劉選.刑事附帶民事訴訟疑難問題研究[M].中國檢察出版社，2002：77.
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我國行政訴訟調(diào)解的范圍、模式及方法
方世榮
在修訂我國《行政訴訟法》時(shí)增加淵解制度，目前己成為司法政策的要求和學(xué)界的共識(shí)。在此背景下，哪些行歧案件可適用調(diào)解以及可采用哪些調(diào)解方法等乃是需要明確的重要問題之一。本文認(rèn)為，根據(jù)法理基礎(chǔ)、實(shí)際需要以及可行性，我國行政訴訟調(diào)解的范圍可以概括為：群體性糾紛案件、存在自由裁量行為的案件、行政合同糾紛案件、直接或者間接涉及民事糾紛的行政確認(rèn)和行政裁決案件、被訴具體行政行為違法的案件、法律規(guī)定不明確或者法律規(guī)定與相關(guān)政策不統(tǒng)一的案件、不履行法定職責(zé)的案件、具有規(guī)制性的行政指導(dǎo)案件、對(duì)于社會(huì)影響較大的案件等共計(jì)十類。行政訴訟調(diào)解在調(diào)審關(guān)系的處理上，可選擇較有效率的全過程“調(diào)審合一”的模式，但要把握好三個(gè)環(huán)節(jié)：調(diào)解時(shí)機(jī)、庭審中的調(diào)解、判后協(xié)調(diào)。而在調(diào)解方法上，則應(yīng)在總結(jié)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，采取找準(zhǔn)問題調(diào)解、先協(xié)調(diào)后向被告提建議、內(nèi)外配合進(jìn)行調(diào)解和多層勸導(dǎo)、針對(duì)重點(diǎn)進(jìn)行調(diào)解等多種方法?？傊谛姓V訟實(shí)踐中，人民法院的調(diào)解目前有許多方法值得總結(jié)并通過修訂《行政訴訟法》形成為調(diào)解制度，運(yùn)用得好，將能充分發(fā)揮及時(shí)、有效化解行政糾紛案件的作用，切實(shí)達(dá)到案結(jié)事了的最終結(jié)果。
(摘自《法學(xué)評(píng)論》2012年第2期)
誘惑性偵查比較研究
民事訴訟法的基本原則反映了民事訴訟法的精神實(shí)質(zhì)和立法指導(dǎo)思想，正確把握基本原則不僅有助于彌補(bǔ)立法的局限性，而且對(duì)民事訴訟的具體規(guī)定和審判實(shí)踐有廣泛的指導(dǎo)意義。但我國現(xiàn)行規(guī)定內(nèi)容龐雜、排序不科學(xué)、劃分標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，無論從市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制對(duì)于民事司法救濟(jì)程序的內(nèi)在要求，還是從我國民事訴訟立法與國際通行訴訟理念相吻合都存在問題。在民事訴訟法的完善已提上日程時(shí)，基本原則的重構(gòu)首當(dāng)其沖。
一、民事訴訟法基本原則內(nèi)涵的重新界定
按照《布萊克法律詞典》，原則的含義有三：其一，法的基本真理和原理；其二，一般規(guī)則或原理的基礎(chǔ)和來源；其三，訴訟程序和法律判決的確定規(guī)則。那么作為法律專業(yè)術(shù)語的原則應(yīng)包括兩方面：第一，它是一般規(guī)則或原理的基礎(chǔ)和來源，是法的最為根本基礎(chǔ)的真理和原理；第二，作為事物本體和結(jié)構(gòu)的本質(zhì)，是訴訟程序和判決及其機(jī)制運(yùn)行過程中具有普遍約束的行為標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)則。 其中第一方面是指原則中的原理性和真理性，第二方面是說原則中的行為標(biāo)準(zhǔn)，任何原則都是這兩方面的統(tǒng)一。
為準(zhǔn)確界定基本原則的內(nèi)涵，必須首先明確它的特征：
第一，效力的始終性
對(duì)于基本原則的效力，理論界有兩種觀點(diǎn)：一種認(rèn)為他應(yīng)貫穿民事訴訟的始終，另一種認(rèn)為它只對(duì)某個(gè)訴訟階段或主要訴訟階段其指導(dǎo)作用。分析可知，第一種觀點(diǎn)是站在實(shí)然角度客觀反映立法的實(shí)際情況，第二種觀點(diǎn)是從應(yīng)然角度即基本原則的詞義出發(fā)。本人認(rèn)為第一種觀點(diǎn)的依據(jù)只能是現(xiàn)行民訴法有關(guān)基本原則的規(guī)定，有十分明顯的注釋特點(diǎn)，力圖從理論賦予立法有關(guān)基本原則以科學(xué)性、合理性，這不是正面現(xiàn)實(shí)、正視問題。因此有的原則對(duì)某個(gè)階段或某幾個(gè)階段有重要作用，而對(duì)民事訴訟全過程沒有指導(dǎo)意義，這樣的原則不應(yīng)稱其為基本原則，只有那些為保證整個(gè)訴訟法動(dòng)態(tài)運(yùn)作而起指導(dǎo)作用的才能稱為基本原則，以區(qū)別于諸多訴訟制度或具體原則。
第二，地位的根本性
表現(xiàn)在他是制定民事訴訟中各項(xiàng)具體程序、制度、規(guī)則的基礎(chǔ)，在整個(gè)民事訴訟法的體系中的地位不可或缺，其不可動(dòng)搖的根本地位決定著他以其淵源功用在整個(gè)訴訟程序中舉足輕重的作用。而民事訴訟各項(xiàng)具體程序、制度、規(guī)則是基本原則的具體化，體現(xiàn)了基本原則的要求，從不同側(cè)面保障基本原則的實(shí)現(xiàn)。根本性還體現(xiàn)在基本原則在諸多原則、規(guī)則中居于上位層次，其它下位原則、規(guī)則都不能與其實(shí)質(zhì)內(nèi)容相背離和抵觸。
第三，表述的抽象性
民事訴訟法的基本原則是一種抽象的規(guī)范，他并不具體的規(guī)定民事審判主體﹑訴訟當(dāng)事人及其他訴訟參與人在訴訟中的權(quán)利和義務(wù)，也不是具體規(guī)定進(jìn)行民事訴訟的某項(xiàng)具體制度。如果一項(xiàng)規(guī)范是涉及訴訟主體如何實(shí)施某一具體訴訟行為的操作性規(guī)范，那么這一規(guī)范就不可能是具體原則。
通過以上分析，民事訴訟法基本原則的含義已明晰，它是指貫穿于民事訴訟始終的能夠體現(xiàn)根本性訴訟原理并對(duì)整個(gè)訴訟活動(dòng)及各訴訟主體均具有廣泛指導(dǎo)作用的規(guī)則。
二﹑民事訴訟法基本原則的反思
（一）立法體例雜而無序
首先，現(xiàn)行《民事訴訟法》有關(guān)基本原則的規(guī)定是與民事訴訟的任務(wù)、適用范圍等合在一塊，以第一章的篇幅共17個(gè)條文加以規(guī)定的。如果沒有理解錯(cuò)，立法企圖突出該章有關(guān)內(nèi)容與一般原則的區(qū)別，否則基本原則的標(biāo)題失去意義。那么第5條至17條似乎都可歸于基本原則，結(jié)果造成內(nèi)容雜亂以至到底有多少基本原則眾說紛紜、莫衷一是，出現(xiàn)17種說、13種說、9種說、7種說。這種混亂狀態(tài)不可排除與學(xué)者自身認(rèn)識(shí)角度不同有關(guān)，但與立法規(guī)定的不科學(xué)有直接關(guān)系。
其次，排序不科學(xué)。一般條文的規(guī)定都應(yīng)根據(jù)法律體系結(jié)構(gòu)的內(nèi)在邏輯、內(nèi)容重要程度排列，更何況是基本原則的法條規(guī)定，立法應(yīng)講求技術(shù)不能以立法者自己主觀意愿任意規(guī)定。第12條“辯論原則”和第13條“處分原則”貫穿整個(gè)訴訟過程。而且是訴訟模式為當(dāng)事人主義還是職權(quán)主義的主要衡量尺度，其重要程度明顯大于第9條“法院調(diào)解原則”第10條“合議﹑回避﹑兩審終審﹑公開審判”，第11條“使用本民族語言文字訴訟原則”（先不說他們是否能稱為基本原則）。歷史的看這個(gè)立法體系的法條排序與當(dāng)時(shí)職權(quán)主義、國家主義有密切關(guān)系。
（二）標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一、基本原則范圍寬泛
將一些不符合基本原則的內(nèi)容納入第一章中，實(shí)際上降低了基本原則的地位、有堆砌之嫌，不能發(fā)揮基本原則的積極功能。表現(xiàn)在基本原則與基本制度的混淆。單抽象就內(nèi)容而言兩者很難區(qū)分，但制度是體系化，系統(tǒng)化的行為規(guī)則，以規(guī)范性具體性﹑可操作性為特點(diǎn)，他的功能重點(diǎn)在于規(guī)制訴訟主體的行為。而基本原則的特點(diǎn)正如前文所述具有抽象概括性，而不具操作性，因此二者有質(zhì)的區(qū)別。再者，一般原則與基本原則的混淆。雖然都稱為原則，但二者有不同的效力和意義，一般原則只能適用與某個(gè)階段，對(duì)該階段具有指導(dǎo)意義。所以民事訴訟法的一般原則很多但真正的基本原則卻只能是幾個(gè)。
（三）基本原則缺乏應(yīng)有的內(nèi)容和適用性
基本原則是其它制度、規(guī)則的基礎(chǔ)，決定著其他制度、規(guī)則，同時(shí)基本原則也需要其他制度﹑原則的支持和豐富，以保障基本原則的真正實(shí)現(xiàn)。但由于內(nèi)容的局限性又缺乏具體制度規(guī)范的足夠支持，造成基本原則空洞化，使基本原則名不副實(shí)，也與世界各國通行原則相差甚遠(yuǎn)。許多法律規(guī)范之間還存在沖突，不符合基本原則的實(shí)質(zhì)，這一點(diǎn)尤其體現(xiàn)在辯論原則和處分原則上。
（四）一些重要原則的缺失
《民事訴訟法》雖然規(guī)定了諸多基本原則，但有關(guān)公平、效益、信用的重要原則我們還沒有確立為基本原則，例如誠實(shí)信用原則。這些原則是世界民事訴訟領(lǐng)域已被實(shí)踐證明的有益成果，我國1991年的民事訴訟法是在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下確立的，有著深深的國家干預(yù)的烙印，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的確立和個(gè)人權(quán)利保護(hù)的加強(qiáng)，基本原則體系在剔除不適格的成員時(shí)，也要加入符合基本原則內(nèi)涵的新原則，以回應(yīng)經(jīng)濟(jì)體制和訴訟理念的轉(zhuǎn)變。
三﹑民事訴訟法基本原則的重新設(shè)計(jì)
（一）剔除不適格的“基本原則”
第一，支持起訴原則
建立在列寧關(guān)于社會(huì)主義民事法律關(guān)系是公法關(guān)系而非私法關(guān)系的理論基礎(chǔ)之上的支持起訴原則，是國家干預(yù)當(dāng)事人民事訴訟的重要補(bǔ)充。由于此原則只適用于起訴這一環(huán)節(jié)，實(shí)質(zhì)上是一個(gè)具體、微觀的訴訟行為，何談具有抽象性宏觀指導(dǎo)意義？基本原則在訴訟過程中應(yīng)有許多具體體現(xiàn)，而該原則在受理審判執(zhí)行程序中無任何體現(xiàn)，無其他可與之銜接配套后續(xù)的法律規(guī)定，現(xiàn)行法律也沒規(guī)定支持者的權(quán)利義務(wù)，除了形式主義宣言作用外無實(shí)際意義。從訴訟法理來看，起訴權(quán)是當(dāng)事人的一項(xiàng)訴權(quán)，基于不告不理原則，當(dāng)事人放棄訴權(quán)即不告是處分自己的權(quán)利，那么支持起訴的理論基礎(chǔ)在哪里呢？
第二，人民調(diào)解原則
在諸多論文和教材中或回避解釋或根本不提及該原則以逃避理論上的尷尬。首先，調(diào)解是在訴訟開始前展開的，處于非訴訟階段，案件尚不存在只是糾紛。如何為訴訟法的基本原則，更不用說對(duì)訴訟全過程的指導(dǎo)意義，構(gòu)成其他階段原則的來源和基礎(chǔ)。其次，人民調(diào)解是訴前一個(gè)可選擇性程序，在基層人民政府和基層人民法院的指導(dǎo)下進(jìn)行。共同指導(dǎo)意味著行政權(quán)和司法權(quán)同時(shí)介入。法院沒有通過訴訟程序就提前介入當(dāng)事人民事糾紛的調(diào)解中，有悖不告不理原則，導(dǎo)致司法權(quán)的非程序擴(kuò)張，無論調(diào)解是否成功已滲
透法院的意志。如果調(diào)解失敗進(jìn)入訴訟程序，法官很容易形成傾向性，有礙居中公正裁判。最后，人民調(diào)解程序具有獨(dú)立性，國家制定相應(yīng)法律規(guī)定，設(shè)立一套調(diào)解機(jī)構(gòu)、程序，實(shí)際上人民調(diào)解是脫離與基層法院聯(lián)系而運(yùn)作。
第三，法院調(diào)解原則
調(diào)解與審判是法院解決民事訴訟兩種不同手段，不可否認(rèn)調(diào)解有其獨(dú)特功能，一貫被認(rèn)為是司法工作的優(yōu)良傳統(tǒng)，但該原則實(shí)際走向了立法者本意的反面。82年規(guī)定為“著重進(jìn)行調(diào)解”形成了全面盲目追求調(diào)解結(jié)案率，91年民事訴訟法為彌補(bǔ)不足，規(guī)定為“自愿合法進(jìn)行調(diào)解”，但實(shí)踐中未能遏制負(fù)面影響，并且法院調(diào)解作為基本原則與法院職能相悖。由于適用上須以當(dāng)事人雙方自愿為前提條件，故其運(yùn)作不具普遍性無法涵蓋民事訴訟運(yùn)行一般規(guī)律，不符合基本原則的內(nèi)涵。是否發(fā)揚(yáng)優(yōu)良傳統(tǒng)就一定要將它作為基本原則呢？調(diào)解只是在特殊社會(huì)基礎(chǔ)和特定歷史條件下產(chǎn)生的法律現(xiàn)象，無論如何不能高于審判，人為將其不適當(dāng)拔高不但不利于發(fā)揚(yáng)傳統(tǒng)反而拔苗助長，周旋于詞語補(bǔ)以法院調(diào)解的先天不足也不能使之成為基本原則。
第四，合議、回避、兩審終審、公開審判
民事訴訟法第十條規(guī)定“人民法院審理民事案件依照法律規(guī)定實(shí)行合議、回避、兩審終審、公開審判制度”。這四項(xiàng)規(guī)定都是關(guān)于審級(jí)和審判組織、形式的規(guī)定，適用于審判階段。它們反映的都是民事訴訟的秩序公正、效益等價(jià)值的要求，不是民事訴訟法的根本問題，不可能成為基本原則。立法者是將基本原則與基本制度混同了，而這四項(xiàng)制度正是民事訴訟法的四個(gè)基本制度。
第五，平等、對(duì)等原則
我國民事訴訟法給予在人民法院起訴應(yīng)訴的外國人無國籍人外國企業(yè)和組織與我國公民法人其他組織同等的訴訟權(quán)利義務(wù)，但外國法院對(duì)我國公民法人其他組織的民事權(quán)利加以限制時(shí)，人民法院將采取相應(yīng)措施。關(guān)于外國人在民事訴訟法律地位享有國民待遇這個(gè)問題的兩個(gè)相因相成之規(guī)范，未涉及民訴程序的動(dòng)態(tài)運(yùn)作過程，其只適用于涉外訴訟當(dāng)中，而且是訴訟平等原則在涉外民事訴訟程序中的體現(xiàn)和要求。
第六，民族自治地方制定變通、補(bǔ)充規(guī)定
民事訴訟法17條的規(guī)定實(shí)質(zhì)是民族自治地方變通補(bǔ)充立法的程序和規(guī)則，根據(jù)憲法和民事訴訟法的原則并結(jié)合當(dāng)?shù)孛褡宓木唧w情況制定變通補(bǔ)充規(guī)定是民族自治地方的一項(xiàng)自治權(quán)。我們知道民事訴訟法是規(guī)范法院和當(dāng)事人及其他訴訟參與人的各種訴訟活動(dòng)及由此產(chǎn)生各種訴訟關(guān)系的法律規(guī)范，因此第17條規(guī)定在基本原則之中明顯不恰當(dāng)，應(yīng)當(dāng)放在附則中規(guī)定。
（二）對(duì)基本原則內(nèi)容加以充實(shí)、完善
第一，辯論原則
我國辯論原則直接來源于原蘇聯(lián)的立法經(jīng)驗(yàn)，強(qiáng)調(diào)法院的職權(quán)干預(yù)。雖然現(xiàn)行民事訴訟法相對(duì)于82年的規(guī)定已經(jīng)弱化了干預(yù)，但與英美、大陸法系的辯論主義還有很大不同。辯論主義的核心是當(dāng)事人對(duì)法官的約束力，而我國法官可依職權(quán)調(diào)查取證而不受當(dāng)事人約束。辯論原則更多的是一種政治化的抽象原則，沒有系統(tǒng)化為訴訟法上的基本原則，它只是規(guī)定當(dāng)事人有辯論權(quán)，未就當(dāng)事人辯論對(duì)法院判決的約束力作規(guī)定，因此法官的判決可以超出當(dāng)事人的辯論范圍，辯論又有何意義。我們要進(jìn)行訴訟模式的轉(zhuǎn)變就必須對(duì)辯論原則進(jìn)行改造，使之反祖于辯論主義。
第二，處分原則
處分權(quán)對(duì)法院審判權(quán)制約是現(xiàn)代法治國家民事訴訟普遍遵循的基本原則。我國處分原則是指當(dāng)事人有權(quán)在法律規(guī)定范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利，但立法者和司法解釋又為權(quán)利的行使設(shè)置重重障礙，體現(xiàn)處分原則與國家干預(yù)的聯(lián)系?？梢钥闯鑫覈⒎▋H從當(dāng)事人權(quán)利角度出發(fā)，此種規(guī)定的結(jié)果使法官是否遵循民事訴訟法的規(guī)定變成不重要，而英美法系的處分主義不僅從當(dāng)事人權(quán)利角度，而且從權(quán)利的行使效果予以解讀?？梢哉f在我國當(dāng)事人雖有處分權(quán)但未必對(duì)法院有約束力，所以我們的處分原則也可以稱為非約束性的處分原則。
第三，檢察監(jiān)督原則
檢察監(jiān)督的理論基礎(chǔ)主要是權(quán)力制約論，審判權(quán)同其他任何權(quán)力一樣具有易腐性，必須以其他權(quán)力監(jiān)督其運(yùn)行，監(jiān)察機(jī)關(guān)作為專門的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)自然要承擔(dān)起對(duì)審判權(quán)的監(jiān)督任務(wù)，但實(shí)踐中檢察監(jiān)督并沒有發(fā)揮應(yīng)有的作用。當(dāng)前司法改革正在確立當(dāng)事人主義訴訟模式，要求使民事訴訟成為審判權(quán)和訴權(quán)相互制約相互支持的自足系統(tǒng)而排拒外來干預(yù)，因而民事檢察監(jiān)督失去了存在依據(jù)。但是針對(duì)目前的司法現(xiàn)狀，法官素質(zhì)不高﹑民眾法律意識(shí)、法律信仰尚未建立起來，職權(quán)主義仍較濃的情況下，民事檢察監(jiān)督依然有存在的必要，可以說是一種司法的無奈。因此我們不但要保留還應(yīng)具體落實(shí)監(jiān)察監(jiān)督的權(quán)利，以真正能夠?qū)?qiáng)大的法院加以制約以實(shí)現(xiàn)訴訟平衡。
（三）補(bǔ)充誠實(shí)信用原則
誠實(shí)信用原則是民事實(shí)體法上的原則，但已被許多國家適用到民事訴訟領(lǐng)域。它是程序公正實(shí)現(xiàn)的條件之一，法官只有兼聽和尊重當(dāng)事人各方意見，保障各方能夠充分平等地行使訴訟權(quán)利程序公正才有實(shí)現(xiàn)的基礎(chǔ)。當(dāng)事人和其他訴訟參與人不得以損害他方當(dāng)事人和社會(huì)公共利益來行使自己的訴訟權(quán)利，在一個(gè)平等的訴訟環(huán)境中贏得勝訴才是公正的。在民事訴訟中雙方當(dāng)事人可能使用違反良心的技巧投機(jī)取勝，甚至為達(dá)到訴訟目的進(jìn)行欺詐制造謊言，倘若當(dāng)事人濫用訴訟權(quán)利作虛假陳訴，故意實(shí)施證據(jù)突襲等不正當(dāng)訴訟行為，就會(huì)破壞訴訟秩序，當(dāng)事人之間均衡對(duì)抗的格局也會(huì)被打破，這就需要采用誠實(shí)信用原則對(duì)過度行為進(jìn)行適當(dāng)控制。
誠實(shí)信用原則符合基本原則的內(nèi)涵。既然當(dāng)事人、法院和訴訟參與人等在民事訴訟中都有濫用訴訟權(quán)利的可能，所以該原則適用所有的民事訴訟法律關(guān)系的主體。而且貫穿民事訴訟的整個(gè)過程，具有效力的始終性和地位的根本性。
對(duì)于權(quán)利不得濫用，我國法律是有規(guī)定的。憲法第51條規(guī)定“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利時(shí)不得損害國家﹑社會(huì)﹑集體利益和其他公民合法自由權(quán)利”，這就從國家根本大法的高度確立了權(quán)利不得濫用原則。我國民事訴訟法也要求當(dāng)事人必須依法行使訴訟權(quán)利，但在實(shí)際訴訟中由于缺乏有效的制約機(jī)制，濫用權(quán)利的現(xiàn)象不無存在，不僅僅是當(dāng)事人濫用起訴權(quán)﹑反訴權(quán)﹑上訴權(quán)等，而且當(dāng)事人證人作虛假陳述，違反真實(shí)義務(wù)，甚至有的法官不當(dāng)?shù)睦寐殭?quán)，故意規(guī)避法律，從而違背誠實(shí)信用原則。因此無論是從完善我國民事訴訟法還是與國際接軌我國都有必要確立誠實(shí)信用原則。根據(jù)各國的立法和司法實(shí)踐并結(jié)合我國的具體情況，我國的誠實(shí)信用原則可以確立如下內(nèi)容：
1.禁止惡意輕率地請(qǐng)求回避。為了保證審判的公正，作為訴訟當(dāng)事人的一項(xiàng)權(quán)利，請(qǐng)求回避必須基于合法的懷疑，否則即有惡意地行使回避請(qǐng)求權(quán)的嫌疑，是要負(fù)法律責(zé)任的。如法國民事訴訟法第340條規(guī)定，在存在合法懷疑的情形，有數(shù)名法官自行回避將造成受案法院不能裁決訴訟，此時(shí)可按規(guī)定將案件移交其他法院審理。如果不存在合法懷疑的情形，便構(gòu)成惡意輕率地請(qǐng)求回避，是要負(fù)責(zé)任的。
2.禁止翻悔及矛盾舉動(dòng)。當(dāng)事人在訴訟中或訴訟外的行為應(yīng)該具有前后一致性，即當(dāng)事人在訴訟中或訴訟外的行為雖然在時(shí)間上具有先后的特點(diǎn)，但行為的內(nèi)容不應(yīng)作出實(shí)質(zhì)的改變。如果該矛盾行為會(huì)侵害對(duì)方當(dāng)事人的利益，法院可以否定后來的矛盾行為。
3.權(quán)利的失效。如果一方當(dāng)事人在很長時(shí)間內(nèi)沒有行使訴訟權(quán)利，其權(quán)利就隨著時(shí)間的流逝而消滅。對(duì)方當(dāng)事人有充分理由認(rèn)為他已經(jīng)沒有行使其權(quán)能的意思，如果當(dāng)事人后來因行使其權(quán)利而損害對(duì)方當(dāng)事人的利益，就違反了誠實(shí)信用原則。
4.禁止妨礙對(duì)方當(dāng)事人的訴訟行為。首先，禁止妨礙證明。如日本民事訴訟法第317條當(dāng)事人以妨害對(duì)方當(dāng)事人使用為目的，
毀滅有提出義務(wù)的文書或以其他方法使之不能使用時(shí)，法院可以認(rèn)為對(duì)方當(dāng)事人關(guān)于該文書的主張為真實(shí)。其次，禁止脅迫行為。各國法律均規(guī)定由于受他人脅迫所為的行為是無效的，如我國民事訴訟法第102條。再次，禁止欺詐行為。在英美民事訴訟法，一方當(dāng)事人利用欺詐的方式，對(duì)相對(duì)方做虛假陳述，如對(duì)方能證明前者有欺詐行為，法院將給予處罰。
5.禁止故意遲延。當(dāng)事人在訴訟中往往以各種手段故意使訴訟遲延，這樣足以消弱判決的實(shí)用價(jià)值。并且辦案時(shí)間的拖延給當(dāng)事人拉關(guān)系提供了條件，某些心術(shù)不正的法官甚至故意拖延審理時(shí)間，誘使當(dāng)事人上門行賄這已經(jīng)成為我國司法實(shí)踐中遇到的嚴(yán)重問題之一，因此需要規(guī)定懲罰措施。
6.禁止惡意制造訴訟狀態(tài)。良好的訴訟秩序?qū)υV訟順利進(jìn)行有極為重要的意義，要求當(dāng)事人和法院嚴(yán)格依法行事，不得任意制造事端，使訴訟處于混亂的狀態(tài)。例如隨意追加第三人，亂列被告，都屬于這種情況。
【中圖分類號(hào)】 D925.1 【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】 A 【文章編號(hào)】 1007-4244（2013）06-055-1
一、《民事訴訟法》修改與司法保護(hù)請(qǐng)求權(quán)
在司法保護(hù)請(qǐng)求權(quán)方面，《民事訴訟法》修改的主要內(nèi)容有：
（一）規(guī)定當(dāng)事人拒絕調(diào)解的，不進(jìn)行先行調(diào)解
為構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)，我國鼓勵(lì)當(dāng)事人使用ADR解決糾紛，但在實(shí)踐中也出現(xiàn)了法院強(qiáng)行要求當(dāng)事人先行調(diào)解，不調(diào)不立，久調(diào)不立案的現(xiàn)象，損害了當(dāng)事人的司法保護(hù)請(qǐng)求權(quán)。修改后的《民事訴訟法》第122條規(guī)定：“當(dāng)事人到人民法院的民事糾紛，適宜調(diào)解的，先行調(diào)解，但當(dāng)事人拒絕調(diào)解的除外。”這一立法規(guī)定在先行調(diào)解中增加了“但當(dāng)事人拒絕調(diào)解的除外”，法院在決定適用調(diào)解要以當(dāng)事人不反對(duì)、不拒絕為前提。只要有一方當(dāng)事人拒絕調(diào)解，先行調(diào)解的努力就告失敗，法院在此情況下就應(yīng)當(dāng)根據(jù)第123條的規(guī)定，對(duì)符合條件的糾紛，在7日內(nèi)立案，以保障當(dāng)事人依法享有的司法保護(hù)請(qǐng)求權(quán)。
（二）拓展了公益訴訟的當(dāng)事人資格
隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的不斷發(fā)展，出現(xiàn)了各種社會(huì)矛盾糾紛，其中損害國家利益和社會(huì)公共利益的群體糾紛更是屢見不鮮，大規(guī)模的消費(fèi)侵權(quán)糾紛、環(huán)境污染侵權(quán)糾紛層出不窮。從訴權(quán)行使的角度來看，由各個(gè)利害關(guān)系人自己單獨(dú)行使訴權(quán)往往比較困難或者不可能。因此，從保障訴權(quán)的角度看，有必要針對(duì)群體糾紛，設(shè)置科學(xué)的訴訟機(jī)制，以保障當(dāng)事人司法保護(hù)請(qǐng)求權(quán)的實(shí)現(xiàn)。本次修改的《民事訴訟法》第55條對(duì)污染環(huán)境、侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益等損害社會(huì)公共利益的行為，法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和有關(guān)組織可以向人民法院提訟。同時(shí)，新法確定了兩類主體有權(quán)提起公益訴訟，即“法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和有關(guān)組織”。
（三）增設(shè)小額訴訟程序
小額糾紛在社會(huì)生活中普遍存在，如果審理小額糾紛的訴訟程序比較復(fù)雜，無疑會(huì)增加當(dāng)事人的訴訟成本，使糾紛當(dāng)事人被迫放棄權(quán)利的行使和利益的維護(hù)。為此，修改后的《民事訴訟法》第162條在簡易程序中增設(shè)了小額訴訟程序。新法將小額程序規(guī)定在簡易程序中予以特別規(guī)定，程序的設(shè)置與案件的性質(zhì)、類型、爭議的金額、爭議事項(xiàng)的復(fù)雜程度等因素相適應(yīng)，由此使案件得到妥當(dāng)?shù)奶幚怼?/p>
二、《民事訴訟法》修改與公正程序請(qǐng)求權(quán)
本次《民事訴訟法》修改，不僅著力保障當(dāng)事人訴諸司法保護(hù)請(qǐng)求權(quán)，還著力保障當(dāng)事人的公正程序請(qǐng)求權(quán)。在公正程序請(qǐng)求權(quán)保障方面，本次《民事訴訟法》修改的主要內(nèi)容有：
（一）規(guī)定了第三人撤銷之訴
為保護(hù)被生效裁判損害的案外第三人利益，有必要完善民事訴訟法上保護(hù)案外第三人利益的訴訟制度。為此，本次修改《民事訴訟法》時(shí)，在第56條上增加一款，作為第3款，規(guī)定：“前兩款規(guī)定的第三人，因不能歸責(zé)于本人的事由未參加訴訟，但有證據(jù)證明發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解書的部分或者全部內(nèi)容錯(cuò)誤，損害其民事權(quán)益的，可以自知道或者應(yīng)當(dāng)知道其民事權(quán)益受到損害之日起六個(gè)月內(nèi)，作出該判決、裁定、調(diào)解書的人民法院提訟。人民法院經(jīng)審理，訴訟請(qǐng)求成立的，應(yīng)當(dāng)改變或者撤銷原判決、裁定、調(diào)解書；訴訟請(qǐng)求不成立的，駁回訴訟請(qǐng)求?！钡谌顺蜂N之訴的確立，為第三人提供了事后的程序保障，從而使他的公正程序請(qǐng)求權(quán)得以實(shí)現(xiàn)。
（二）完善了檢察監(jiān)督制度
加強(qiáng)民事訴訟的檢察監(jiān)督有助于保障當(dāng)事人的公正程序請(qǐng)求權(quán)，修改后的《民事訴訟法》首先擴(kuò)大監(jiān)督范圍，明確規(guī)定人民檢察院對(duì)執(zhí)行活動(dòng)、調(diào)解書和審判監(jiān)督程序以外的其他審判程序中的法律監(jiān)督。其次，增加監(jiān)督方式，規(guī)定了兩種檢察建議：再審檢察建議，訴訟違法監(jiān)督檢察建議。最后，第210條強(qiáng)化監(jiān)督手段，增加了調(diào)查核實(shí)權(quán)。
（三）增設(shè)行為保全制度
修改后的《民事訴訟法》第100條第1款增設(shè)行為保全制度，這一修改，豐富了民事訴訟中法院提供臨時(shí)救濟(jì)的手段和方式，對(duì)于法院判決內(nèi)容的實(shí)現(xiàn)和法院提供最終救濟(jì)的充分性，都會(huì)有積極的影響，最終有助于保障訴訟當(dāng)事人的訴訟目的得以實(shí)現(xiàn)。
三、結(jié)語
本次《民事訴訟法》修改為了實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人尋求司法保護(hù)和得到公正司法的愿望，運(yùn)用了科學(xué)的指導(dǎo)，進(jìn)行了一系列的制度創(chuàng)新，充分保障了當(dāng)事人司法請(qǐng)求權(quán)和公正程序請(qǐng)求權(quán)。雖然尚有許多待完善之處，但順應(yīng)了社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，更加完善了社會(huì)主義法治，更好的解決了社會(huì)矛盾，化解糾紛，維護(hù)了社會(huì)的公平正義，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)更快發(fā)展，社會(huì)邁向更高層次的和諧與文明。
參考文獻(xiàn)：
[1]劉敏.裁判請(qǐng)求權(quán)研究――民事訴訟的憲法理念[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2003：25-35.
本文就我國《民事訴訟法》的基本原則進(jìn)行簡要的論述，然后結(jié)合實(shí)際，探討解決民事訴訟法存在的缺陷，進(jìn)而提出完善民事訴訟法基本原則的一些看法。
一、民事訴訟法基本原則概述
什么是民事訴訟的基本原則？法學(xué)界看法不一。有的學(xué)者認(rèn)為：“民事訴訟基本原則，是制定和實(shí)施民事訴訟程序制度的基本指導(dǎo)原則， ”“是貫穿于整個(gè)民事訴訟程序制度的基本原則，是指導(dǎo)著整個(gè)民事訴訟機(jī)制客觀運(yùn)行的基本準(zhǔn)則?！庇袑W(xué)者認(rèn)為：“基本原則是指在民事訴訟的整個(gè)階段起著指導(dǎo)作用的準(zhǔn)則。它對(duì)民事訴訟的主要過程和主要問題所作的原則性規(guī)定，集中地體現(xiàn)了我國民事訴訟法的社會(huì)主義本質(zhì)和精神實(shí)質(zhì)，對(duì)民事訴訟具有普遍指導(dǎo)意義，為訴訟參與人的訴訟活動(dòng)和人民法院的審判活動(dòng)指明了方向?！边€有學(xué)者認(rèn)為：“基本原則是在民事訴訟的整個(gè)過程中或者重要的訴訟階段起指導(dǎo)作用的準(zhǔn)則。它體現(xiàn)民事訴訟法的精神實(shí)質(zhì)，為法院的審判活動(dòng)和訴訟參與人的訴訟法活動(dòng)指明了方向，概括地提出了要求，因此對(duì)民事訴訟具有普遍的指導(dǎo)意義?！钡鹊?。
上述定義各有利弊。究竟該如何給民事訴訟基本原則下定義？作為基本原則，其基本屬性有三：一是內(nèi)容的根本性；二是效力貫徹的始終性；三是功能的全面性?；谏鲜鰧傩裕P者認(rèn)為：民事訴訟的基本原則，是指貫穿于整個(gè)民事訴訟程序制度和民事訴訟全過程，集中體現(xiàn)民事訴訟法的精神實(shí)質(zhì)和民事訴訟機(jī)制的運(yùn)行規(guī)律的根本性準(zhǔn)則。
二、民事訴訟法基本原則內(nèi)容
我國《民事訴訟法》第一章“任務(wù)、適用范圍和基本原則”中第五條至第十七條是關(guān)于基本原則的規(guī)定，共規(guī)定了十八個(gè)原則，即：
1、訴訟權(quán)利同等原則（第五條）；
2、對(duì)等原則（第五條）；
3、民事案件審判權(quán)由人民法院統(tǒng)一行使原則（第六條）；
4、人民法院對(duì)民事案件獨(dú)立進(jìn)行審判原則（第六條）；
5、以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩原則（第七條）；
6、當(dāng)事人平等原則（第八條）
7、法院調(diào)解自愿、合法原則（第九條）；
8、合議原則（第十條）；
9、回避原則（第十條）；
10、審判公開原則（第十條）；
11、兩審終審原則（第十條）；
12、使用本民族語言、文字進(jìn)行訴訟原則（第十一條）；
13、辯論原則（第十二條）；
14、處分權(quán)原則（第十三條）；
15、人民檢察院對(duì)民事審判活動(dòng)實(shí)行法律監(jiān)督原則（第十四條）；
16、支持原則（第十五條）；
17、人民調(diào)解原則（第十六條）；
18、民族自治地方制定變通或者補(bǔ)充規(guī)定原則（第十七條）
作為法律專業(yè)術(shù)語的原則應(yīng)包括兩方面：一是法的最為根本基礎(chǔ)的真理和原理；二是訴訟程序和判決及其機(jī)制運(yùn)行過程中具有普遍約束力的行為標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)則。任何原則都表現(xiàn)為真理性和行為標(biāo)準(zhǔn)兩個(gè)方面。我國絕大多數(shù)學(xué)者是根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定確定基本原則的范圍。他們將基本原則分為兩類：一類是依憲法和法院組織法確定的基本原則，另一類是民事訴訟法的特有原則，并且將合議、回避、公開審判、兩審終審作為基本制度排除在基本原則之外。這是我國民事訴訟法學(xué)界的通說。民事訴訟中的各項(xiàng)具體程序、制度、規(guī)則是基本原則精神的具體體現(xiàn)，如果一項(xiàng)規(guī)范是涉及訴訟主體如何實(shí)施某一具體訴訟行為的操作性規(guī)范，那么這一規(guī)范就不應(yīng)該是基本原則?；驹瓌t在諸多原則、規(guī)則中應(yīng)該居于上位層次，其他原則、規(guī)則都不能與其精神相背離或抵觸。
三、完善我國民事訴訟法立法的思路
（一）從全局來看要分清原則、基本原則和制度。從法理上來看，要區(qū)分原則、基本原則和制度就要從其定義入手。基本原則是本質(zhì)的、不可動(dòng)搖的，對(duì)全局的發(fā)展起重要的宏觀指導(dǎo)作用；原則的理論基礎(chǔ)應(yīng)該是基本原則，而制度則是最具體的、最直接的，是基本原則的外在表現(xiàn)形式，也是對(duì)基本原則和原則價(jià)值的唯一鑒定方式。從其體現(xiàn)的理論層面上看，基本原則應(yīng)該是最具概括性的。鑒于此，調(diào)解原則、合議庭制度、回避制度和兩審終審制只能作為一般的原則或制度來看待，不能成為基本原則。
（二）有針對(duì)性地進(jìn)行個(gè)別修正
1. 辯論原則。辯論原則應(yīng)該是“約束性”辯論原則，具體是指雙方當(dāng)事人就有爭議的主要案件事實(shí)和證據(jù)進(jìn)行辯論，法院只能以經(jīng)過當(dāng)事人辯論的事實(shí)和證據(jù)作為判決的基礎(chǔ)。同時(shí)，民事訴訟法的具體程序應(yīng)與辯論原則相適應(yīng)，使辯論原則具有約束力。此外，還應(yīng)設(shè)置相應(yīng)的制度和規(guī)則，如舉證責(zé)任制度和言詞原則等，以保證辯論原則得以貫徹。
一、家事事件程序
家事事件程序是以維持家庭成員間共同生活的和平及健全為目的，由國家設(shè)立特別的機(jī)關(guān)（即家庭裁判所或家事法院、家事法庭），遵從職權(quán)主義及秘密審理的方式，處理或預(yù)防夫妻、親子及家屬間糾紛的程序。家事事件程序是家事糾紛的司法解決和預(yù)防程序。當(dāng)事人之間的關(guān)系“建立于男女間之婚姻及親屬間血統(tǒng)社會(huì)自然之事實(shí)關(guān)系，性質(zhì)上不容私人任意處分而變更既存之身份關(guān)系。此種身份之法律關(guān)系，不僅涉及當(dāng)事人之私益，且涉及社會(huì)秩序之公益，影響第三人之利害關(guān)系。一旦發(fā)生身份關(guān)系之糾紛，民事訴訟法不能不顧及訴訟影響之全面問題，從而對(duì)于身份關(guān)系之訴訟，遂采實(shí)體真實(shí)主義、職權(quán)主義、職權(quán)探知主義、裁判絕對(duì)效力原則為訴訟原理”[1]。
二、我國家事事件程序缺失的原因分析
⒈傳統(tǒng)訴訟觀念是我國缺乏家事事件程序的根本原因。我國深受“法不入家門”“清官難斷家務(wù)事”思想的影響，再加上長期以來訴訟法與實(shí)體法不分，重實(shí)體輕程序，我國民事訴訟法關(guān)于家事案件的規(guī)定，除了特別程序外，僅有十余條，且不夠全面和系統(tǒng)，不便于司法實(shí)踐操作和運(yùn)用。雖然最高法院在《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中，也涉及了家事案件的規(guī)定，但同樣地存在著數(shù)量少、不全面和不系統(tǒng)的問題。
⒉先于民事訴訟制度建立的婚姻家庭制度，使得婚姻案件的審理程序代表和影響了整個(gè)民事訴訟程序。1949年建國后相當(dāng)一段時(shí)間，民事訴訟法律制度一直不能建立，而婚姻家庭制度卻相對(duì)健全，1950年即制定了婚姻法?；橐龇ǖ闹贫?，形成了當(dāng)時(shí)民事訴訟領(lǐng)域以婚姻家庭訴訟案件為主的局面。據(jù)1963年的統(tǒng)計(jì)，民事案件中占80%左右的是婚姻、家庭案件[2]。。在人們的觀念中，家事訴訟案件是普通民事案件，而本屬于通常民事訴訟程序的案件，即公民之間、法人之間以及公民和法人之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系案件，則稱為“經(jīng)濟(jì)案件”或“經(jīng)濟(jì)訴訟”。這種長期錯(cuò)位使人們把家事訴訟當(dāng)作普通的民事訴訟，似乎沒有必要再建立單獨(dú)的家事事件程序。
⒊長期實(shí)行的超職權(quán)主義訴訟模式迎合了家事事件裁判的需要。建國以后的民事訴訟規(guī)則、民事訴訟法（試行）不同程度地受馬錫五審判方式的影響。馬錫五審判方式的實(shí)質(zhì)有兩點(diǎn)：一是證據(jù)的收集和提出可以由裁判者完成，即在事實(shí)的探知上是一種職權(quán)探知方式，無所謂當(dāng)事人的舉證責(zé)任；二是在糾紛解決方式上，更傾向于調(diào)解結(jié)案。此種方式解決的主要是婚姻糾紛和家庭財(cái)產(chǎn)糾紛，強(qiáng)調(diào)與當(dāng)事人之間的感情交流和溝通，說服當(dāng)事人化解糾紛，強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人對(duì)結(jié)果的認(rèn)同。
1991年民事訴訟法和2007年民事訴訟法修正案也表現(xiàn)出強(qiáng)烈的職權(quán)主義色彩。家事審判須遵循職權(quán)探知主義，當(dāng)事人的辯論權(quán)和處分權(quán)受到限制。我國長期以來的立法和司法現(xiàn)實(shí)是實(shí)行當(dāng)事人主義的財(cái)產(chǎn)關(guān)系的民事案件和應(yīng)當(dāng)采取職權(quán)主義的家事案件，都適用同樣的職權(quán)主義模式，這樣的模式“歪打正著”地迎合了家事審判的需要。在職權(quán)主義和職權(quán)探知主義是我國民事訴訟制度的一般常態(tài)的情形下，為家事案件設(shè)立獨(dú)立的程序似乎是多此一舉。
⒋法院長期青睞的調(diào)解結(jié)案，契合了家事案件中大部分案件的處理需要。在法院的審判實(shí)踐中，調(diào)解結(jié)案占著相當(dāng)大的比重。調(diào)解作為一種審判方式，在很大程度上契合了家事訴訟案件的處理需要。由于家事案件的特殊性，許多國家對(duì)家事案件的解決也以調(diào)解為主或?qū)嵭姓{(diào)解前置主義。所以在我國建國以來的民事訴訟立法和實(shí)踐中，似乎就沒有必要為家事案件量身定做與其他民事案件不同的訴訟程序。
三、家事事件程序的構(gòu)成及適用范圍
家事事件程序包括家事非訟程序、家事訴訟程序和家事案件的調(diào)解程序。日本就家事案件的解決先后制定了人事訴訟程序法、家事審判法、非訟案件程序法。一般認(rèn)為，人事訴訟程序是指為處理關(guān)于婚姻事件、親子關(guān)系事件、禁治產(chǎn)事件及死亡宣告事件等有關(guān)基本身份關(guān)系及能力關(guān)系的民事訴訟程序。身份關(guān)系因身份法的規(guī)定，有多樣的法律關(guān)系，其中婚姻關(guān)系、親子關(guān)系是基本的身份關(guān)系，故臺(tái)灣“民事訴訟法”將之特別規(guī)定于人事訴訟程序[3]。人事訴訟的稱謂來源于日本，日本于1898年制定了單獨(dú)的人事訴訟程序法，2003年頒布新的人事訴訟法。臺(tái)灣將人事訴訟作為民事訴訟法中的特別程序予以立法規(guī)定在民事訴訟法第九章。人事訴訟在訴訟基本構(gòu)造上采用對(duì)立兩造的主體進(jìn)行訴訟，但適用該程序解決的案件并非全屬訴訟事件，還有與家庭利益密切相關(guān)的非訟事件，如禁治產(chǎn)事件與死亡宣告事件。
臺(tái)灣 “家事事件法”將“民事訴訟法”中第九章人事訴訟程序、家事非訟程序及家事調(diào)解程序合并立法，并將現(xiàn)行之撤銷死亡宣告、監(jiān)護(hù)或輔助宣告事件，從訴訟改為非訟事件，另增設(shè)履行確保及執(zhí)行編，以期能更妥適、迅速解決、統(tǒng)合處理家事紛爭及其他相關(guān)家事事件，并兼顧子女最佳利益及家庭和諧。家事事件法共兩百個(gè)條文，分為總則、調(diào)解程序、家事訴訟程序、家事非訟程序、履行之確保及執(zhí)行、附則等六編。
西德1976年的《第一次婚姻改革法》將婚姻案件和一系列與離婚有關(guān)的程序全部歸納到《法院組織法》第23b條的“家庭案件”這一概念之下。德國1997年的《子女關(guān)系改革法》將大部分關(guān)于照顧權(quán)的糾紛和此前的親子關(guān)系案件分配給了家庭法院。這一法律因此邁出了建立所謂大家庭法院的重要一步，大家庭法院將對(duì)所有的家庭法糾紛進(jìn)行裁判。《生活伴侶法》將生活伴侶案件也歸為家庭案件（第661條）并將其分配給家庭法院管轄。其他非婚生活伴侶之間的糾紛繼續(xù)由普通民事法院管轄。根據(jù)2001年12月11日的《防止暴力法》，防止暴力和防止跟蹤的糾紛從現(xiàn)在起也由家庭法院管轄，如果當(dāng)事人擁有長期固定的共同家庭或者在提出申請(qǐng)之前六個(gè)月之內(nèi)擁有共同家庭，則要求轉(zhuǎn)移共同住宅的糾紛也由家庭法院管轄[4]。
日本的家事裁判所裁判的案件分為兩大類，一類是與家庭事項(xiàng)相關(guān)聯(lián)由民法典所調(diào)整的案件；另一類是少年案件，這類案件是有關(guān)少年犯罪，由少年法所調(diào)整的案件，對(duì)于犯了罪的少年原則上由家庭法院作為保護(hù)案件的對(duì)象予以處理，對(duì)于那些未滿十四歲但已經(jīng)觸犯刑法、法令的少年和將來有犯罪可能的少年也同樣可以作為保護(hù)案件的對(duì)象予以處理[5] 。在日本，新人事訴訟法實(shí)行以前，并不是所有的家事案件均歸家庭法院裁判，作為與離婚訴訟和親子關(guān)系訴訟等權(quán)利義務(wù)有直接關(guān)系的人事訴訟，日本人事訴訟程序法明確規(guī)定由地方法院管轄。但是，對(duì)這種管轄分配，在日本反對(duì)和批判的意見很多。隨著家庭法院處理家事事件實(shí)際績效受到廣泛肯定，不僅家庭法院法官，連地方法院、高等法院法官及學(xué)界、律師界積極支持將人事訴訟改由家庭法院審理。根據(jù)日本新人事訴訟法規(guī)定[6]，立法者較為謹(jǐn)慎地采納了此種見解。但是，對(duì)這種管轄分配，在日本反對(duì)和批判的意見很多。隨著家庭法院處理家事事件實(shí)際績效受到廣泛肯定，不僅家庭法院法官，連地方法院、高等法院法官及學(xué)界、律師界積極支持將人事訴訟改由家庭法院審理。
從德、日兩國的發(fā)展趨勢(shì)來看，“家事案件”這一概念呈開放形態(tài)，其范圍不斷擴(kuò)展，涵蓋的家庭案件的類型不斷多樣化。關(guān)于具體程序的架構(gòu)，“家庭案件”這一集合概念卻沒有統(tǒng)一，如在德國《民事訴訟法》區(qū)分了婚姻案件和“其他家庭案件”，一些程序還規(guī)定在《非訟事件法》中[7]。
借鑒國外和臺(tái)灣地區(qū)的經(jīng)驗(yàn)，盡快彌補(bǔ)和完善我國家事事件程序的缺失，當(dāng)是今后我國法律制度建設(shè)的一個(gè)重要方面。
注釋：
[1]陳榮宗、林慶苗：《民事訴訟法》第936頁，[臺(tái)灣]三民書局1996年版。
[2]文敬：《試論建立民商事合一的現(xiàn)代審判制度》，載《人民司法》2000年第9期。
[3]陳計(jì)男：《民事訴訟法論》（修訂新版）第479頁，[臺(tái)灣]三民書局2000年版。
[4][德]羅森貝克、施瓦布、戈特瓦爾德：《德國民事訴訟法》（下）第1257頁，李大雪譯，中國法制出版社2007年版。
第八十七條規(guī)定,“人民法院進(jìn)行調(diào)解,可以邀請(qǐng)有關(guān)單位和個(gè)人協(xié)助。被邀請(qǐng)的單位和個(gè)人,應(yīng)當(dāng)協(xié)助人民法院進(jìn)行調(diào)解?！?/p>
2、調(diào)解協(xié)議
《民事訴訟法》第八十八條規(guī)定,“調(diào)解達(dá)成協(xié)議,必須雙方自愿,不得強(qiáng)迫。調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容不得違反法律規(guī)定?！?/p>
3、調(diào)解書
(1) 制作調(diào)解書
《民事訴訟法》第八十九條規(guī)定,“調(diào)解達(dá)成協(xié)議,人民法院應(yīng)當(dāng)制作調(diào)解書。調(diào)解書應(yīng)當(dāng)寫明訴訟請(qǐng)求、案件的事實(shí)和調(diào)解結(jié)果。
調(diào)解書由審判員、書記員署名,加蓋人民法院印章,送達(dá)雙方當(dāng)事人。
調(diào)解書經(jīng)雙方當(dāng)事人簽收后,即具有法律效力?！?/p>
(2) 可以不制作調(diào)解書
《民事訴訟法》第九十條規(guī)定,“下列案件調(diào)解達(dá)成協(xié)議,人民法院可以不制作調(diào)解書:
(一) 調(diào)解和好的離婚案件;
(二) 調(diào)解維持收養(yǎng)關(guān)系的案件;
(三) 能夠即時(shí)履行的案件;
(四) 其他不需要制作調(diào)解書的案件。
