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道德效力和法律效力都有追求社會生活穩(wěn)定、和諧有序的目標(biāo)指向，它們共同的基礎(chǔ)是人類生活于其中的社會生產(chǎn)關(guān)系，具有共同的正義性、應(yīng)當(dāng)和必須的價值追求以及相似的表現(xiàn)形式。
1. 共同的正義性
道德是人們關(guān)于善與惡、正義與非正義、光榮與恥辱、公正與偏私等觀念原則和規(guī)范的總和。道德代表或反映人類共有利益的需求決定了道德的內(nèi)在精神之一就是正義。道德效力所追求的從行為層面講，就是社會個體對道德規(guī)范的遵守；從價值層面看就是正義的實現(xiàn)。一旦失去了正義的理想和崇高性，道德也就失去了它應(yīng)該有的價值。道德失效也指日可待。正是由于道德的這種內(nèi)在價值精神，成為了法律規(guī)范制度與實踐的價值參考。法律的最基本特征就是其正義性，正義性是法律之為法律的標(biāo)志，也是法律得以實現(xiàn)的基本動力。法律效力所追求的就是正義的實現(xiàn)。那種完全獨立于道德標(biāo)準(zhǔn)、道德原則的法律規(guī)則、法律制度是不可能有效力的。法哲學(xué)研究的先軀――古希臘學(xué)者，是正義論研究的先行者。他們中的杰出代表亞里士多德就把正義作為法律的基礎(chǔ)。他認(rèn)為法律只是人們互不侵害對方權(quán)利的臨時保證而已，而法律的實際意義卻應(yīng)該是促成全邦人民都能進于正義和善德的制度。亞里士多德從正義這個前提出發(fā)，認(rèn)為法律是正義的具體表現(xiàn)，法律的好壞是以正義作為評價標(biāo)準(zhǔn)的。人們服從城邦制定的法律，也就是實現(xiàn)了正義。羅馬法學(xué)家烏爾比安認(rèn)為公道和正義是法律的目的，并且是它的準(zhǔn)繩。他的“法是善良和公正的藝術(shù)”的名言，一直成為人們探討道德和法律關(guān)系的基點。羅馬法學(xué)家西塞羅在論述法的概念時就指出：某種存在物是否是法律，并不是看它是否是出自國家或是否為習(xí)俗，而是看它是否正義、與自然相一致。他把法律的基本特征看成是正義，而非國家強制性。與一個社會的道義上的觀念或?qū)嶋H要求相抵觸的法律，很可能會由于經(jīng)常受到消極抵制以及在進行監(jiān)督和約束方面所產(chǎn)生的種種困難而喪失其效力。這樣就把法律與道德拉得很近了。可見，正義性是道德效力和法律效力共同追求的目標(biāo)，也是它們共同的內(nèi)在本質(zhì)。道德效力和法律效力的實現(xiàn)也就標(biāo)志著正義的實現(xiàn)。
2. 二者都具有強制性和價值性要求
道德效力和法律效力追求的是對人的行為以及在此基礎(chǔ)上形成的社會秩序的成功調(diào)節(jié)。二者有兩個基本的要求，一是強制性，即所謂必須如此，它保障的是規(guī)則的基本有效性；一是價值性，即所謂應(yīng)該如此，它賦予規(guī)則以價值的內(nèi)涵。從人類早期開始，就存在兩種不同的規(guī)則：有些規(guī)則主要是靠對不服從的懲罰和威脅來維護；另一些則依賴于人們對規(guī)則的尊重、負(fù)罪感或者自省來維護?！氨仨殹迸c“應(yīng)當(dāng)”是既存于道德中又存于法律中的兩個共同的對秩序的追求。實際上，無論是道德效力還是法律效力，都既需要產(chǎn)生規(guī)則效力的“必須”之強制，也需要體現(xiàn)價值合理的“應(yīng)當(dāng)”。法律效力并不是人們想象的那樣，只需要外在的強制性。任何社會的法律都必須順應(yīng)該社會流行的道德規(guī)范的要求，否則就難以有效地發(fā)揮作用。因此，立法者在創(chuàng)制法律時，必須以道德的基本原則和基本精神為指導(dǎo)?？梢哉f價值的合理性是法律精神的基礎(chǔ)；而道德效力的實現(xiàn)也不是人們想象的那樣，只需要價值的引導(dǎo)，它同樣需要一定的社會強制。兩者的區(qū)別只是在于：在法律效力和道德效力中，“必須”的實現(xiàn)機制和“應(yīng)當(dāng)”的運作原理各有特性。雖然從總體上道德效力體現(xiàn)“應(yīng)當(dāng)”的要求，法律效力體現(xiàn)的是“必須”的要求，但是從根本上說，道德效力和法律效力都必然追求“必須”與“應(yīng)當(dāng)”所體現(xiàn)的秩序目標(biāo)。道德規(guī)則區(qū)別于其他社會規(guī)則的特點在于兩個方面：一是它能夠造成保障它們效力實現(xiàn)的強大的社會壓力；二是它在相當(dāng)程度上需要犧牲個人利益或與之相連的個人偏好。前者為“必須如此”，后者是“應(yīng)當(dāng)如此”。道德效力也需要有強制力作為保障。道德效力的實現(xiàn)需要依靠社會輿論對道德的履行施加一定的社會壓力，以保證社會生活的基本價值合理性能夠得以實現(xiàn)。
3. 二者效力的基本表現(xiàn)形式都是賦予力和約束力
道德效力的兩種基本的表現(xiàn)形式是賦予力和約束力。道德效力是指作為規(guī)范形式的道德基于社會秩序的價值定位，對人們的社會行為所產(chǎn)生的應(yīng)當(dāng)執(zhí)行的作用力。它是以社會輿論、傳統(tǒng)習(xí)慣、行為個體的理性自制和內(nèi)在良知為保證的，表現(xiàn)為賦予人們對違反道德規(guī)范的有關(guān)行為人進行道德評價和譴責(zé)的權(quán)利和賦予人們對遵守道德規(guī)范、品行高潔的有關(guān)行為人進行道德贊譽、支持的權(quán)利以及約束人們遵守道德規(guī)范、履行其義務(wù)或責(zé)任的作用力。這種作用力包括賦予力和約束力兩個方面，而不是僅僅指約束力。同樣，法律效力的兩種基本的表現(xiàn)形式是賦予力和約束力。法律效力首先是一種“力”，是一種“作用力”，這種“作用力”是以國家強制力為保證的，表現(xiàn)為賦予有關(guān)主體行使其權(quán)利或權(quán)力和約束有關(guān)主體履行其義務(wù)或責(zé)任的作用力。這種作用力包括賦予力和約束力兩個方面，而不是僅僅指約束力。二者的表現(xiàn)形式很相似。
二、二者之區(qū)別
1. 道德載體和法律載體之不同
無論是道德效力還是法律效力都是一種作用力，而這種作用力只有通過某個事物才能傳送到各個方面，所運載道德效力和法律效力這種作用力的事物就是道德效力和法律效力的載體。道德效力的載體是道德，而不僅僅是道德規(guī)范。道德是人們在社會生產(chǎn)實踐中形成的關(guān)于善惡和是非的觀念、情感和行為習(xí)慣，并依靠社會輿論和良心指導(dǎo)的人格完善活動與調(diào)節(jié)人與人、人與自然關(guān)系的規(guī)范體系。作為道德效力的載體的道德是作為整體的道德，其中包括道德觀念、道德規(guī)范和道德秩序三個方面。道德活動既是人們的觀念活動，也是人們在實踐活動中派生出來的用以調(diào)節(jié)人的交往行為、保證社會秩序的實踐活動。道德自身的要素，如道德觀念、道德規(guī)范以及道德行為等構(gòu)成了社會意識形態(tài)領(lǐng)域中的一個自組織系統(tǒng)――道德系統(tǒng)。
法律效力的載體只能是法律，而不能是法律派生文件、文書，不能是民事行為。第一，法律的作用力是法律的效力，派生文件的作用力是派生文件、文書的效力。法律的派生文件、文書只能用“效力”來指稱，而不能用“法律效力”來指稱。通常所說的派生文件、文書的法律效力――在效力兩字前加上法律兩字只是強化效力的嚴(yán)肅性而已，就實質(zhì)內(nèi)容而言，派生文件、文書的效力與派生文件、文書的法律效力兩者之間無任何差別。第二，派生文件、文書的效力范圍是特指的、具體的。雖然也可以用“時”、“地”、“人”、“事”來牽強解釋，但與法律的效力范圍這種泛指的、抽象的概念相比則相距甚遠(yuǎn)。法律的效力與派生性文件、文書的效力范圍也不能同日而語。法律效力中的法律是指整體的法律，包括法律觀念、法律規(guī)范和法律秩序三個方面。許多人把法律效力等同于法律規(guī)范的效力。而事實是，法律效力之法律是作為整體的法律，即作為法律概念、法律原則和法律規(guī)范等法律要素有機結(jié)合的一個個具體的法律，因此法律效力便不能僅僅是法律規(guī)范的效力。
2. 道德規(guī)范和法律規(guī)范之不同
道德規(guī)范和法律規(guī)范是兩種不同的社會規(guī)范。它們有著不同的適用范圍和實施手段。
其一，產(chǎn)生和表現(xiàn)的形式不同。道德規(guī)范源于人所具有的自我完善能力和一定的價值追求，在共同的物質(zhì)生產(chǎn)和生活中逐漸養(yǎng)成。它是從一種自發(fā)的習(xí)慣而開始升華，最后成為群體的固定行為模式，從而形成規(guī)范。因此，道德規(guī)范存在于人們的意識和信念中，沒有明確的、特定的、具體的表現(xiàn)形式。法律規(guī)范則不同，它是掌握國家政權(quán)的統(tǒng)治集團運用國家權(quán)力，由專門的國家機關(guān)制定和認(rèn)可的。一般說來，在現(xiàn)代社會中制定法律規(guī)范是有其嚴(yán)格的法定程序的，在規(guī)范的形成中具有最高的嚴(yán)肅性。這對于大陸法系自不必言，即便是英美法系的判例也是如此。因此，法律規(guī)范一般都存在于各種規(guī)范性法律文件，諸如憲法、法律、法規(guī)及規(guī)章之中。它有著其明確的、特定的、具體的外在表現(xiàn)形式。正因為如此，道德規(guī)范屬于意識形態(tài)，而法律規(guī)范則屬于政治上層建筑。
其二，實現(xiàn)的方式不同。道德的基礎(chǔ)是自律。因此，道德規(guī)范的實現(xiàn)，主要是通過教育的作用，使之逐漸成為人們的觀念模式，升華為內(nèi)心的崇高信念，再轉(zhuǎn)化為習(xí)慣的行為模式。它的實現(xiàn)具有高度的自覺性。誠然，道德規(guī)范的實現(xiàn)，也并不排斥他律，即一定的外在強制性，這主要是指社會輿論和公眾評價的力量。但是，即使是這種外在強制性，也必須首先轉(zhuǎn)化為行為人的內(nèi)心自我強制性，道德規(guī)范才能得以實現(xiàn)。法律規(guī)范的實現(xiàn)則完全不同，它具有以國家強制力為后盾的國家強制性。法律也并不排斥自律，即人們的自覺守法。但法律實現(xiàn)的基本形式是他律，它以一套完整的程序和機構(gòu)、設(shè)施保證其實現(xiàn)，它原則上不允許任何規(guī)避法律的行為存在，它對任何違法犯罪行為都給以相應(yīng)的、有力的法律制裁，以保證其實現(xiàn)。
由此可見，道德規(guī)范和法律規(guī)范有著確定不移的界限，這種界限就在于二者在產(chǎn)生、表現(xiàn)和實現(xiàn)形式上的區(qū)別。由于這些形式上的區(qū)別，使得法律效力和道德效力的載體涇渭分明，人們便能夠簡單明了地區(qū)分什么是道德，什么是法律。
3. 效力作用機制之不同
作為規(guī)范形式的道德和法律，對人們的社會行為能否產(chǎn)生普遍的、應(yīng)當(dāng)執(zhí)行的作用力與各自的維護機制是密切相關(guān)的。道德效力主要是通過人的良心和輿論及風(fēng)俗習(xí)慣的社會權(quán)威來加以維護，而法律效力則主要是通過特殊的國家強制力來保證。
道德效力主要是通過人的良心和輿論及風(fēng)俗習(xí)慣的社會權(quán)威這種弱強制力來加以維護。這種弱強制力，在個人層面是個人的理性自覺、個人的良心機制，是一種特殊的自我控制的強制力；在社會層面則是輿論及風(fēng)俗習(xí)慣這種社群壓力，社群壓力也是一種強制力，否則就不能合理解釋歷史上曾經(jīng)出現(xiàn)過的“禮教吃人”現(xiàn)象。社群壓力這種弱強制力并無特定的機關(guān)來行使，它是通過社會輿論、公共譴責(zé)、他人嘲弄、孤立、譴責(zé)而進行的一種精神性的、非物理強制性的強制力，它充分體現(xiàn)了輿論和道義的力量。良心是自我控制的核心。良心的特殊的強制力是社群壓力和國家強制力所不可替代的。作為公民個體行為內(nèi)在的制約力，良心一經(jīng)形成便會貫穿在個人意識和行為的始終。個體良心的是非認(rèn)同和好惡情感對個人的行為起著支配的作用。在行為中，良心對個體行為具有內(nèi)控作用，即道德監(jiān)督作用。它隨時監(jiān)督行為者按良心的要求做事，糾正和克服不良的情感。人們常說的“改邪歸正”、“良心發(fā)現(xiàn)”就是這個道理。人的行為是道德良知的外在反映。良心不僅是一種知恥心、一種責(zé)任意識，更是人的道德自律的最高表現(xiàn)，是人行為有德的內(nèi)在推動力，對道德效力的實現(xiàn)是必不可少的。
法律是人類進入文明時代的重要標(biāo)志，它代表著最高權(quán)力的意志，具有至高無上的權(quán)威性。法律效力的實現(xiàn)是依靠國家強力機器來保障的。國家是強制的主體。國家的強制手段包括警察、法庭、監(jiān)獄等。法律的強制內(nèi)容主要包括兩個方面：保障法律權(quán)利的充分享有；迫使法律義務(wù)人履行義務(wù)。通過對不履行義務(wù)者的制裁，確保法律的權(quán)威性，維護社會正義，維護良好的社會秩序。法律一經(jīng)制定，就要求必須被遵從。如果有人破壞或不遵守法律規(guī)范，國家就會運用強制手段對之予以強制性的處罰。國家強制力量維護著法律的尊嚴(yán)并賦予法律以威懾力，從而使得法律的維持與實施具有可靠的、強有力的保障。一項法律即使是錯誤的，在它沒有被更改之前，國家強制力仍然要維持它的執(zhí)行。因為有了國家強制力量作后盾，所以法律規(guī)范比其他類型的規(guī)范更能有效地調(diào)整人的行為。這是法律規(guī)范與道德規(guī)范相區(qū)別的最顯著的特征。也因如此，在對社會生活的調(diào)整上，法律居于主導(dǎo)地位。以國家名義規(guī)定的社會生活的基本規(guī)則主要體現(xiàn)為或僅僅體現(xiàn)為法律。而國家強制力也成為法律效力的最有力的維護機制。
參考文獻(xiàn)：
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中圖分類號：D9文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1672-3198（2012）23-0188-02
1沖突問題來源于海因茲故事
1.1海因茲故事
在歐洲，曾經(jīng)有個婦人患上了一種極為特殊的癌癥，生命垂危。很多醫(yī)生一致認(rèn)為只有一種藥才能挽救患者的生命，這就是本城的藥劑師最近研發(fā)的一種新藥。研發(fā)這種藥的成本雖然為200元，但是藥劑師乘人之危索價2000元。婦人的丈夫海因茲四處籌錢希望能夠借到足夠的錢來買這種藥治療妻子，但是最后僅僅借到1000元。海因茲迫不得已，沒有辦法只好請求藥劑師便宜一點把藥賣給他或者允許他賒賬，沒想到藥劑師卻說：“我研發(fā)這種藥，就是為了賺錢?！焙Ｒ蚱澴咄稛o路，在深夜撬開了藥店的門來偷藥。
1.2問題的提出和對問題的分析
這是一個倫理學(xué)問題，它反映了道德與法律關(guān)系問題，我們先看一下以下問題。海因茲應(yīng)不應(yīng)該偷藥？海因茲偷藥救人的行為是否觸犯了法律？導(dǎo)致海因茲偷藥的原因是什么？海因茲偷藥雖然構(gòu)成了犯罪，但是沒有違背道德，應(yīng)不應(yīng)當(dāng)受到法律的處罰？
第一，海因茲偷藥是為了救妻子的命，符合他自身利益的需要；藥劑師賣藥賺錢也符合自身利益的需要。針對這一點，為了各自的利益，海因茲和藥劑師都沒有錯，也就是說兩個人都是有各自的理由和原因的。第二，海因茲偷藥盡管觸犯了法律，擾亂了社會秩序，但卻是為了救人；藥劑師雖然將趁機抬高要價，有些違背道德良心，但是并沒有觸犯法律。
法律不是一成不變的條文，我們可以通過共同的協(xié)商和合理的程序來改變，而且社會中除了法律還有許多諸如生命的價值，全人類的正義，個人的尊嚴(yán)等道德原則。因此海因茲的行為雖然觸犯了法律，但是在道德上認(rèn)為海因茲有責(zé)任去救助任何人的生命。相反藥劑師的乘人之危的行為即使沒有違反法律，但是在道德上是錯誤的，更嚴(yán)重的是直接導(dǎo)致了海因茲偷藥這一違法行為。
2法律與道德產(chǎn)生沖突的根源
2.1法律的確定性、穩(wěn)定性與道德的多元化的沖突
法律是由國家制定認(rèn)可并由國家強制力保證實施的社會規(guī)范，其本身的權(quán)威性、強制性決定了法律具有較強的預(yù)測性。此外，法律具有極強的穩(wěn)定性，不能朝令夕改，只有這樣才能適用于現(xiàn)實的社會生活。但是道德規(guī)范并不具有這樣的確定性。道德的動機隱藏于人性的深處。作為歷史性的社會實踐主體的人，我們的需求極其復(fù)雜多樣卻又不斷變化，因此形成了人的需求的金字塔層次。人的需求的多樣性、復(fù)雜性又造成了道德動機的多元化，具體表現(xiàn)為不同主體在不同歷史時期其道德行為的動機不同，同一主體在不同的人生階段道德行為的動機也會不斷變化，道德動機已經(jīng)無法轉(zhuǎn)化為某種單一的機制。當(dāng)今社會紛繁復(fù)雜、快速多變，因此法律的確定性、穩(wěn)定性與道德的多元化發(fā)生了沖突。
2.2法律與道德規(guī)范的價值理念的沖突
法律的階級屬性決定了法律是統(tǒng)治階級的工具，同樣決定了法律追求的價值理念是最低限度的社會秩序以及法律的明文規(guī)定能夠被大多數(shù)社會成員所接受、認(rèn)可。當(dāng)代法律的核心是以權(quán)利和義務(wù)緊密結(jié)合的調(diào)整社會關(guān)系和人的行為，即公民在享有法律規(guī)定的權(quán)利的同時履行相應(yīng)的義務(wù)。然而道德卻不能完全要求每一個社會成員都按照同一個標(biāo)準(zhǔn)來實踐，這是因為道德的多元化和以義務(wù)為核心的要求。因而當(dāng)法律的普遍標(biāo)準(zhǔn)與道德規(guī)范不一致，沖突便應(yīng)運而生。
2.3法律的移植與變革與道德的內(nèi)容的沖突
當(dāng)前中國的市場經(jīng)濟處于全面轉(zhuǎn)型的時期，法律同樣不能例外。由于法律的移植與變革，雖然帶來了良好的景象，但是因為有意識的社會移植與變革也造成了與道德的沖突。在過去的時間里，我們曾一度提倡以平均主義為核心的大同社會。平均主義的提倡者企圖用小型的分散的個體經(jīng)濟來改造世界，試圖把整個社會經(jīng)濟都改造為整齊劃一的平均的手工業(yè)和小農(nóng)經(jīng)濟，進而要求消滅一切差別，在各方面實現(xiàn)絕對平均。在封建社會制度下，平均主義具有一定程度的進步意義。但是，在社會主義條件下，平均主義抹殺勞動報酬上的任何差別，否認(rèn)多勞多得的按勞分配原則，這是違背社會歷史發(fā)展規(guī)律的。
3法律與道德的沖突如何協(xié)調(diào)
法律與道德二者雖然各有優(yōu)勢，但是都有自身無法克服的局限性。因此法律與道德具有很強的互補性。若要很好地解決法律與道德的沖突，我們就應(yīng)該充分利用二者的互補性的特點以便它們更為有機的結(jié)合。法律是道德的基礎(chǔ)和依托，是使人們自覺守法、健全法制的重要保證。法律又是道德的具體化的表現(xiàn)，是道德的最低的限度。法律規(guī)范體現(xiàn)了人們的道德要求和道德評價，法的公平正義原則恰恰反映了道德的愿望，體現(xiàn)了社會生活的道德精神和道德原則。同時法律是道德的支撐，沒有法律的強大的后盾支持，道德的美好目標(biāo)也將難以實現(xiàn)。
因此要充分發(fā)揮法與道德的互補性，就要抓好立法、司法和守法三個環(huán)節(jié)。首先，在立法過程中要有一個準(zhǔn)確的道德定位，但是這并不是模糊法律與道德的界限，關(guān)鍵是道德在何種條件、何種范圍以及何種層次上的法律化。這部法律是要調(diào)節(jié)哪方面的社會關(guān)系，保護哪些主體的利益。其次，不能忽視道德因素在司法方面的影響。在醫(yī)療糾紛問題的處理過程中，如果說出現(xiàn)了患者家屬鬧醫(yī)院的現(xiàn)象，患者的行為已經(jīng)擾亂了醫(yī)院的正常工作秩序，在這個時刻作為執(zhí)法者的公安部門就應(yīng)該本著有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)的精神，采取有效的措施對相關(guān)患者進行相應(yīng)處罰，以維護醫(yī)院的合法利益。最后，在守法方面，法律發(fā)揮實效的一個重要條件是守法主體對法律的道德認(rèn)同。社會中大多數(shù)人普遍認(rèn)為醫(yī)療糾紛當(dāng)中患者是弱勢一方，因此理當(dāng)醫(yī)院來對消費者負(fù)責(zé)，并不管造成糾紛的原因和經(jīng)過。將心比心社會民眾的這種心情是可以理解的，但是國家有必要對其加強守法道德的宣傳，不僅使患者家屬注意其行為方式的合法性，更重要的是指導(dǎo)病患采取有效的正確的方式來維護自身的權(quán)益。
4解決法律與道德沖突對現(xiàn)實社會的啟示
4.1情法沖突-法治的尷尬
法治社會要求人們在解決問題時，首先應(yīng)當(dāng)考慮此種行為是否符合法律的明文規(guī)定，法官在裁決案件時只能以現(xiàn)行的法律為依據(jù)，不能僅僅依賴法官的自由裁量。這樣肯定導(dǎo)致法律一時之間無法適應(yīng)新出現(xiàn)的情況，然而道德等非強制社會規(guī)范可以發(fā)揮其主觀性來調(diào)整這種新生的行為現(xiàn)象。在國家制定法與道德之間缺乏過渡、緩沖的機制，因而造成了法律的僵硬、無力及滯后，造成了法律與大眾心理、社會風(fēng)習(xí)之間的脫離與隔閡以及道德的無力狀態(tài)和被蔑視，甚至在一定程度上鼓勵了對道德的違犯，加速了道德的衰落。但是如果以情理斷案，同樣違背了法治的原則。因此只有在法的體現(xiàn)上做出調(diào)整，才能實現(xiàn)情與法的協(xié)調(diào)、德與法的并治。
4.2儒家倫理-道德化的法律
一部良好的法律表明法律要求包含某些道德價值，因而法治的概念本身就體現(xiàn)了法治與道德的復(fù)雜的關(guān)系。失去了道德基礎(chǔ)的法律是惡法，惡法之治與法治精神是南轅北轍的。我國古代的儒家倫理法體現(xiàn)了道德與法律的二者結(jié)合的有機模式，即把社會普遍承認(rèn)的道德規(guī)范上升為法律，納入到國家強制實施的行為規(guī)范。所以在解決現(xiàn)實社會中的人們道德缺位、法律的尷尬的問題時，是否可以吸取儒家倫理法的合理內(nèi)涵，巧妙靈活適用法律，把法治注入道德的血液進而建設(shè)有中國特色的法治國家。總而言之，道德化的法律應(yīng)當(dāng)履行道德的職能，從而使司法過程成了說教活動，法庭成了教育的場所。
4.3中庸之道-法治追求的品質(zhì)
法律的真正的品質(zhì)在于公平、正義通過法律得到實現(xiàn)。中國古代的“中庸”思想追求的是一種和諧、平衡、穩(wěn)定。中庸主義在法律上的意義就是法官在審判案件要綜合考慮各種因素，權(quán)衡利弊，包括法律以外的情和理，目的是徹底解決糾紛和平息訴訟。當(dāng)代的法律同樣面臨著效率與正義的挑戰(zhàn)。一方面，法律要體現(xiàn)其權(quán)威性，不可侵犯，人們必須要遵守；另一方面，法律還要有其溫和的一面，比如法律要體現(xiàn)人道主義，法律要尊重私權(quán)等。
法律憑借著與生俱來的外部強制力來調(diào)整著錯綜復(fù)雜的社會利益關(guān)系。正是因為有這種強大的外部生理性的強制力量，才促使具有不同道德觀念的主體時刻遵循著相同原則下的行為規(guī)范。雖然法律取代道德成為調(diào)整社會關(guān)系的主要手段，但并未全面否認(rèn)道德的積極作用。相反法律的產(chǎn)生本身與道德有著千絲萬縷的聯(lián)系，而且道德作為一種社會調(diào)整手段也并未完全的且不可能退出歷史舞臺。道德會成為法律的基礎(chǔ)素材，而法律又會鞏固著某種道德；道德所不及的地方由法律調(diào)整，法律所不及的地方由道德調(diào)整。即使法律的強制作用也往往需要通過人的內(nèi)在道德信念發(fā)揮作用，否則一定會存在缺陷的，但是這種強制作用會使法律更加直接迅速的確定和相對穩(wěn)定。
參考文獻(xiàn)
［1］劉作翔.法律與道德：中國法治進程中的難解之題［J］.法治與社會發(fā)展，1998.
我?。ɑ蚍Q廣東?。┳蚤_展“三打兩建”工作以來，在“打擊制假售假”“打擊商業(yè)賄賂”以及“打擊欺行霸市”等領(lǐng)域，取得了突出的成果?！叭颉背删腿绱丝上玻瑥牧硪粋€方面來看，這也反映了制假售假、商業(yè)賄賂和欺行霸市等行為的廣泛存在與影響惡劣。不論是制假售假，還是商業(yè)賄賂或是欺行霸市，其所反應(yīng)的一個深層次問題，就是“市場誠實信用”的缺失。制假售假是直接對誠信的挑戰(zhàn)，而商業(yè)賄賂與欺行霸市，也是通過暗中交易和非法控制，損害誠實信用的市場經(jīng)濟。誠信已成為牽動社會的中樞神經(jīng)。
從“三打”取得的成就來看，社會上存在著嚴(yán)重的誠信問題。但社會的誠信問題的影響業(yè)已波及社會生活、政治領(lǐng)域等各個方面?！岸灸z囊”“皮革制奶”事件。窺一斑而知全豹，可見市場領(lǐng)域存在著嚴(yán)重的誠信缺失問題。
誠信的缺失，會帶來嚴(yán)重的危害。誠信問題不僅是簡單的道德建設(shè)問題，更不是簡單的經(jīng)濟運行的環(huán)境問題，它的重要意義在于關(guān)乎著一個國家精神文明建設(shè)、關(guān)乎著一個國家的綜合國力建設(shè)，更重要的是關(guān)乎著社會主義的聲譽前途問題。
根據(jù)民眾的一般意識，誠信是一個道德領(lǐng)域的概念；而在法學(xué)研究者、經(jīng)濟學(xué)研究者以及決策者的頭腦中，不僅視誠信為道德概念，更視其為法律概念，誠實信用是一條非常重要的法律原則。因此，建設(shè)誠信社會，要從道德教化和法制建設(shè)兩個方面來進行。此部分內(nèi)容，主要解決的是“怎么立”的問題。
一、通過道德教化，提高人們的誠信意識與水平
（一）開發(fā)傳統(tǒng)的誠信文化
中國歷史上，有著豐富的誠信文化資源。不論是從古時的“民無信不立”到后來的“誠信為人之本”再到當(dāng)代的“明禮誠信”，不論是儒家的“養(yǎng)心莫善于誠”、還是法家的“巧詐不如拙誠”，“誠信”二字，在中國的文化傳統(tǒng)中，占有非常重要的席位。
在進行誠信教化時，可以充分開發(fā)我國傳統(tǒng)的誠信文化資源，善加利用，借其中與當(dāng)代價值取向較為吻合的部分，提高人們個人的誠信修養(yǎng)和為人處世的水平。
（二）借鑒國外的誠信經(jīng)驗
我國是一個對外開放的國家。隨著與世界各國交流的廣度的擴大與深度的增加，我國文化受到外國文化的影響也越來越大。對于一個聰明的運動員來說，與對手較量，了解對手，分析對手之長處，并從對手那里學(xué)習(xí)其所長，才能讓自己強壯與進步。對于其他國家優(yōu)秀的誠信文化與經(jīng)驗，我國也可以以寬闊的胸襟與其交流，并加以借鑒、吸收，以為我國的誠信建設(shè)服務(wù)。
（三）把誠信的法律屬性寓于誠信教育之中
既然在民眾的眼中，誠信只是道德問題，覺得失信不過是帶來道德上的瑕疵，而不必為此付出實質(zhì)的后果或是受到現(xiàn)實的“不利益”，那么，在道德教育時，有必要將誠信的法律屬性向其做出闡釋。民眾在得知誠信的法律屬性后，才能真正意識到，如果自己失信，所面對的不止是道德評價的降低，還將受到“不利益”的制裁。只有通過這樣的途徑，才能改變民眾對誠信的單純道德看法，而把誠信與法律相聯(lián)系。這樣才能在依法進行誠信社會的建設(shè)時，調(diào)動民眾的法律情感，遵守誠信法則。
二、用法律制度規(guī)范、保障誠信體系的建設(shè)
道德教化有其局限性，關(guān)鍵之處，還需要大力進行法治建設(shè)，完善我國法律制度，以保障誠信社會建設(shè)的順利進行和目標(biāo)的最終實現(xiàn)。
（一）法律制度對建立誠信社會的作用
1.彌補道德教化之不足
道德教化的局限性需要彌補，也就意味著需要以具有規(guī)范性、強制性并且具有實質(zhì)懲罰內(nèi)容的某種東西來彌補道德教化之不足。而具有這些特性的“某種東西”，當(dāng)首推法律。要用懲戒機制來規(guī)制“誠信”行為，就需要把這一道德調(diào)整的內(nèi)容納入法律調(diào)整的范圍。法律剛好又“是最低限度的道德”?？梢?，法律是以補充道德之不足而登上調(diào)整“誠信”行為的舞臺的。但是，其登上舞臺的那一刻，便扮演了非常重要的角色；并且，以后的戲，注定要由法律來唱主角。
2.法治對建設(shè)誠信社會的價值
我國正在建設(shè)社會主義市場經(jīng)濟，而且也取得了舉世矚目的成就。市場經(jīng)濟是法治經(jīng)濟，不論是從市場經(jīng)濟的主體自然人、合伙、法人和其他組織等來看，還是市場經(jīng)濟的生產(chǎn)、加工、建設(shè)、交易、服務(wù)、投資、收益等過程來看，處處需要法律的規(guī)范與調(diào)整。同時，市場經(jīng)濟也是誠信經(jīng)濟。當(dāng)事人雙方的意思自治是民商事活動進行的前提，人們往往也是因為基于“信任”而進行民商事活動。這種信任，一方面是基于對交易相對人的信任。另一方面，這種信任是基于對市場的信任。人們的初次選擇，往往是“盲目”的，無法評價選擇對象的優(yōu)劣。然而，基于對市場的信任，人們在心理會認(rèn)為：既然在市場出現(xiàn)，就應(yīng)該是安全的。人們之所以會被其信賴的產(chǎn)品所害，本質(zhì)上也是由于對市場的信任。相信市場，也就是相信國家的法治。由此，我們可以發(fā)現(xiàn)，法治所確定的行為規(guī)則的穩(wěn)定性與確定性是法律能夠提供給社會的最大的誠信。
3.法律制度在建設(shè)誠信社會中的作用
如果說“誠信與法治的結(jié)合是社會和諧的基石”，那么，就應(yīng)當(dāng)“讓誠信生長在法治的陽光下”。建設(shè)誠信社會也需要依法進行。依法進行誠信社會建設(shè)的前提，需要有一個完善的法律制度，來確?？梢砸婪ㄟM行誠信社會的建設(shè)。
法律是具有強制性的規(guī)范，而誠信在人們心目中是“道德規(guī)范”，會認(rèn)為對自己沒有強制約束力。如果是這樣，那么，在法律信用制度的強制規(guī)范下，誠實守信的道德自律約束力會越來越強，社會的外在他律會逐漸變成內(nèi)在的道德自律，從而使誠信原則植根于人們心中，植根于市場經(jīng)濟之中。這也不失為是法律制度對誠信社會建設(shè)的重要作用。
（二）法律制度保障誠信社會建設(shè)目標(biāo)的實現(xiàn)
“三打”工作進行的同時，便應(yīng)當(dāng)著手進行“兩建”的工作。本次“三打”運動的主要領(lǐng)域涉及市場領(lǐng)域的一些方面，也取得了重大的成就，這為“兩建”工作提供了一個“端口”：建立誠信體系和市場監(jiān)管體系，可以先由此“插入”。當(dāng)雜草被清理干凈了，種子更容易播種，生長的障礙也減少了。從這里插入，繼而推動其他領(lǐng)域的信用體系的建設(shè)，把“誠信”這一指令向各個領(lǐng)域傳輸，最終建立社會誠信體系。進行“兩建”工作，可以分為兩步來進行：
第一步：建立市場領(lǐng)域的信用體系和監(jiān)管體系。這一步可以走成“一條線”，即以信用體系和監(jiān)管體系為出發(fā)點，最后在市場領(lǐng)域?qū)⑦@兩個點連成一條線，完成第一步的工作。法律的作用主要是規(guī)范作用和保障作用。在一個法治完備的國家，政策的施行、決策的改變，往往要“立法先行”。市場經(jīng)濟與法治精神高度統(tǒng)一，因此，市場信用體系和監(jiān)督體系的建立，也應(yīng)該“立法先行”。立法可以確保市場領(lǐng)域的信用體系與監(jiān)管體系的建設(shè)有法可依?？梢栽诜芍幸?guī)定信用體系與監(jiān)督體系的標(biāo)準(zhǔn)；同時，這樣的體系的建設(shè)是否符合法律標(biāo)準(zhǔn)，是否能夠取得法律所欲達(dá)到的效果，以及對于人們的行為是否符合信用標(biāo)準(zhǔn)，都可以由法律來進行評價。這可以視為法律制度對建立市場領(lǐng)域的信用體系和監(jiān)管體系的規(guī)范作用。
法律除了具有規(guī)范作用外，還具有強制作用。而且，法的強制作用是其他作用得以實現(xiàn)的保障。在法律制定完成，法律制度基本建立起來之后，接下來的就是要發(fā)揮法律制度的作用了。但是，如果沒有法律的強制力作為保障，市場領(lǐng)域的信用體系以及監(jiān)管體系是難以建立起來的；縱然可以把它寫出來、說出來，也難以真正用來指揮排兵布陣。
社區(qū)矯正顧名思義是將社區(qū)這一特定的社會環(huán)境與司法中的刑罰制度聯(lián)系在一起，只有對社區(qū)這一概念進行深入解讀才能夠進一步探究社區(qū)矯正這一新興的刑罰制度通過何種方式實現(xiàn)其社會效應(yīng)。
"社區(qū)"一詞源于拉丁語，原意是親密的關(guān)系和共同的東西，將"社區(qū)"這個詞作為社會學(xué)的一個范疇來研究的，始于德國的社會學(xué)家斐迪南?滕尼斯（1855D1936年），滕尼斯所描述的社區(qū)指的是通過血緣、鄰里和朋友關(guān)系建立起來的人群組合。它根據(jù)人們的自然意愿結(jié)合而成，人們的關(guān)系建立在習(xí)慣、傳統(tǒng)和宗教之上，同時他還指出，血緣、鄰里和朋友的關(guān)系是社區(qū)的主要紐帶，在這里人們交往的目的和手段是一致的，傳統(tǒng)的農(nóng)村村莊是社區(qū)的代表。美國學(xué)者內(nèi)斯比特認(rèn)為，在20世紀(jì)30年代，由等人將社區(qū)這個概念引入到中國①，由此可見社區(qū)一詞進入我國已有大半個世紀(jì)的時間了。社區(qū)這種社會組織和連結(jié)形式的形成需要依靠一定的核心線索比如血緣、鄰里、習(xí)慣、傳統(tǒng)和宗教等，歸根結(jié)底這些線索反映的是社區(qū)群體基于某種共同的利益趨向而聚集在一起形成的社會共同體。這種利益可能是互相利用、不可分離的直接利益也可能是類似于、傳教布道的隱性利益。隨著歷史的前進和時代的發(fā)展，人類的社會生活從狹隘的熟人生活過渡到陌生人社會，這種基于利益趨向形成的社區(qū)色彩漸漸淡化，取而代之的是由于生存、生活環(huán)境選擇而需要獲取特定生存、生活領(lǐng)域社會認(rèn)同感和文化包容心的需求。這種形成原因的變化并沒有深刻的改變社區(qū)的運轉(zhuǎn)的規(guī)則和方式，社區(qū)人依然保持著特定的具有共性的生活方式，最重要的是社區(qū)人絕大多數(shù)都有著對本社區(qū)文化的認(rèn)同感和歸屬感。
社區(qū)矯正實現(xiàn)社會效應(yīng)的途徑和方式的探究應(yīng)當(dāng)建立在社區(qū)矯正適用地點社區(qū)這一特殊的社會環(huán)境上，同時結(jié)合社區(qū)矯正之目的和使命從不同維度入手，通過分析社區(qū)矯正這一表象得到其運作的內(nèi)在規(guī)律和途徑。
一 社區(qū)矯正的外觀體現(xiàn)為一種物理強制②
社區(qū)矯正的適用即對犯罪人在社區(qū)這一特定的社會環(huán)境中適用一定的處罰、矯正措施例如社區(qū)服務(wù)。這種物理強制是所有刑罰中都具有的因素，社區(qū)矯正也不例外。物理強制是一種對犯罪人身體或者行為等外在方面進行控制或者指導(dǎo)的一種強力措施，社區(qū)矯正對于犯罪人的物理強制區(qū)別于監(jiān)禁刑罰對于犯罪人的物理強制，監(jiān)禁刑罰的物理強制主要是限制犯罪人的人身自由、強迫服刑犯罪人進行勞動等手段達(dá)成，而社區(qū)矯正的物理強制主要是不完全限制犯罪人甚至不限制犯罪人的人身自由，依靠社區(qū)矯正執(zhí)行機關(guān)并通過一些社會力量的協(xié)助進行社區(qū)服務(wù)等對犯罪分子進行矯正的具有強制性的措施。社區(qū)矯正雖然不以威懾犯罪人通過刑罰嚴(yán)厲性來達(dá)到自身目的，但是它也必須借助對犯罪人采用具有一定外觀性的物理強制措施才能實現(xiàn)其社會效應(yīng)，達(dá)到預(yù)期目的。
二 社區(qū)矯正重要的內(nèi)核是對于犯罪的心理強制③
如果說監(jiān)禁刑主要通過限制犯罪人人身自由、強迫犯罪人進行勞動等強力性的外在措施剝奪犯罪人的再犯能力達(dá)到威懾、懲戒的目的，那么社區(qū)矯正則是通過一些強力性程度較低，人性化水平很高的社區(qū)矯正措施來引導(dǎo)犯罪人在心理層面上消除減輕主觀惡性、人身危險性從而實現(xiàn)矯正、人道以及復(fù)歸社會等多重目的。筆者認(rèn)為，社區(qū)矯正對犯罪人所產(chǎn)生的效應(yīng)其心理強制的程度要高過物理強制的程度，雖然心理強制衍生于物理強制，但二者產(chǎn)生的效應(yīng)有可能出于不同層面上，哈特在《法律的概念》中提到了民眾對于法律的態(tài)度的兩個層次，第一種是外在的面向即對于法律的被動性遵守與服從；第二種是內(nèi)在的面向即對于法律的主動遵守和服從④。物理強制帶來的是第一層次上的對于刑法的態(tài)度，而心理強制帶來的主要是第二層次上的對于法律的主動的遵守。對于心理強制的分析也應(yīng)當(dāng)從不同層面入手，不能否定心理強制也包含了犯罪人被動接受和主動接受的兩個層次，不同的運行機制以及犯罪人的不同心理特質(zhì)決定了社區(qū)矯正對于犯罪人的心理強制處于不同層次。
三 社區(qū)矯正通過介入道德評價機制實現(xiàn)其社會效應(yīng)。
介入道德評價機制實現(xiàn)社區(qū)矯正矯正等目的也是社區(qū)矯正區(qū)別于監(jiān)獄自由刑等其他刑罰的一個重要特征。道德⑤作為一種人類社會活動準(zhǔn)則是難以界定和量化的，但是不能因為道德的不確定性否定它對社會生活產(chǎn)生的巨大影響，事實上，正是由于道德這一社會行為規(guī)則發(fā)揮的潛在作用，社會得以在一種秩序較為穩(wěn)定的環(huán)境下運行。富勒在《法律的道德性》一書中將道德按不同的尺度區(qū)分為義務(wù)的道德與愿望的道德，同時論述了道德使法律成為可能即法律與道德的密切聯(lián)系⑥?？梢钥吹剑鐓^(qū)矯正這種法律制度產(chǎn)生社會效應(yīng)的所具有的道德含義以及它介入道德機制的客觀必然性，而這種道德含義和客觀必然性之所以在監(jiān)禁刑中體現(xiàn)的不明顯正是因為監(jiān)禁刑割裂了犯罪人與社會的聯(lián)系；社區(qū)矯正使犯罪人在社區(qū)中接受刑罰，將犯罪人納入到社區(qū)這一特定的環(huán)境中，而在這一特定的社區(qū)環(huán)境中必然使得犯罪人接受到帶有社區(qū)環(huán)境色彩的道德評價，正是這樣一個過程使得社區(qū)矯正介入社區(qū)固有的道德機制，使得這種道德機制在刑罰適用的過程中對犯罪人產(chǎn)生影響。在廣義上來講，這種道德評價機制作用于犯罪人也屬于一種心理強制，道德評價機制通過對犯罪人榮辱心、自尊心等心理影響從而改變其心理乃至主觀惡性和人身危險性。
四 社區(qū)矯正通過更多社會資源的介入實現(xiàn)其社會效應(yīng)
社區(qū)矯正不再單純的只運用國家司法機關(guān)的力量適用刑罰，而采取的是借助更多的社區(qū)力量，運用更多的社會資源來適用刑罰。更多社區(qū)力量和社會資源的參與有利于全面而有效的矯正犯罪人，突破了單純公力矯正的界限，體現(xiàn)了社會矯正以及刑罰適用社會化的趨勢有利于犯罪人復(fù)歸社會。上文中提到現(xiàn)在的社區(qū)人由于生存、生活環(huán)境選擇而需要獲取特定生存、生活領(lǐng)域社會認(rèn)同感和文化包容心的需求，犯罪人復(fù)歸社會離不開犯罪人獲得社區(qū)認(rèn)同感和文化包容心的話題。強調(diào)更多社區(qū)力量的參與，旨在實現(xiàn)提高社區(qū)對于犯罪人的認(rèn)同感以及可矯正性的支持；強調(diào)更多社會資源的參與，旨在推動犯罪人全面的熟悉特定社區(qū)的乃至整個社會的良性文化，通過這種途徑實現(xiàn)犯罪人復(fù)歸社會的目的。
五 從宏觀上看，社區(qū)矯正打破了傳統(tǒng)自由刑與社會的單線聯(lián)系
經(jīng)過縝密設(shè)計的司法程序被適用監(jiān)禁刑的犯罪人，在服刑完畢以后直接從監(jiān)獄回到正常社會，這個過程就像一臺在進入程序精心設(shè)計而產(chǎn)出程序沒有任何考慮的機器，傳統(tǒng)的自由刑與社會僅僅存在將犯罪人從社會納入刑罰的單線聯(lián)系，犯罪人復(fù)歸社會在刑罰設(shè)計中沒有被考慮進來。社區(qū)矯正將犯罪人置于社區(qū)中接受刑罰，打破了這種生硬的單線聯(lián)系，消除了犯罪人無法回歸社會的情形，增加了犯罪人復(fù)歸社會的可能性。社區(qū)矯正的適用體現(xiàn)的是一種司法活動與社會的溝通與互動，這將促進社區(qū)矯正實現(xiàn)其社會效應(yīng)。
注釋：
①何顯兵：《社區(qū)矯正研究》，群眾出版社2005年版，第 90頁。
② "物理強制"一詞，陳興良教授在《刑法哲學(xué)》（北京：中國政法大學(xué)出版社，2004年版）中闡述道：物理強制是個別預(yù)防的根本的形式，這種物理強制直接對犯罪人發(fā)生作用，從而體現(xiàn)出刑罰的強制力。
③ "心理強制"一詞陳興良教授這樣解釋，心理強制作用于犯罪人的內(nèi)心，使刑罰產(chǎn)生威懾心理，在這種威懾心理中，犯罪人的心理反應(yīng)十分明顯。其本質(zhì)是由于對犯罪人施加心理與生理上的強制性影響或抑制性刺激所引起的畏懼反應(yīng)。筆者所強調(diào)的心理強制的重點不在于這種畏懼反應(yīng)，而在于社區(qū)矯正的矯正措施與犯罪人服刑的社會化環(huán)境給犯罪人帶來的悔罪心理與自我完善心理。
④ [英] 哈特：《法律的概念》，法律出版社 2006年版，第378頁。
《德國民法典》第677條至第687條對無因管理制度有相對詳細(xì)的規(guī)定，其中，第677條就管理人的義務(wù)規(guī)定如下，“為他人處理事務(wù)而未受該他人委托的人，或為他人處理事務(wù)而對于該他人無權(quán)以受委托以外的方式為之處理事務(wù)的人，必須斟酌本人真實或可推知的意思，像本人的利益所要求的那樣，管理該事務(wù)”［1］。同時第678條就違背本人意思的事務(wù)管理、第681條就管理人的附帶義務(wù)、第687條對非真正的事務(wù)管理進行了相關(guān)規(guī)定，其余法條就不再一一舉例，由此可見，《德國民法典》對無因管理制度作了比較詳實的規(guī)定。我國臺灣地區(qū)的民法發(fā)展較早于內(nèi)地，關(guān)于無因管理的相關(guān)規(guī)定也較內(nèi)地完整嚴(yán)密，2010年5月26日修訂的臺灣現(xiàn)行“民法”第172條至第178條，就無因管理制度進行了規(guī)定，其中，第172條就無因管理之要件做如下規(guī)定，“未受委托，并無義務(wù)，而為他人管理事務(wù)者，其管理應(yīng)依本人明示或可得推知之意思，以有利于之方法為之?！钡?73條就管理人應(yīng)盡之義務(wù)，第178條就無因管理經(jīng)承認(rèn)之效果等相關(guān)制度規(guī)定皆做了詳細(xì)規(guī)定。
（二）關(guān)于無因管理制度中的道德展望
自我國改革開放，逐步消除前蘇聯(lián)對我國民法制度嚴(yán)重沖擊影響以來，我國更多的是繼受德國和我國臺灣地區(qū)的相關(guān)民法制度，所以，有必要就此二者關(guān)于無因管理制度的研究探知一二，以對我國無因管理制度的構(gòu)建產(chǎn)生借鑒和引領(lǐng)作用。此種對比更進一步說明目前我國無因管理制度從理論構(gòu)建上來講不那么完善，與此同時，關(guān)于無因管理制度的相關(guān)實務(wù)案件卻少之又少，筆者查閱了北京市各個基層法院以及高院和最高院的近年裁判文書及案例匯總，關(guān)于無因管理的糾紛案件少之又少，即使出現(xiàn)也大多是夾雜于其他類型案件中以小塊形式存在。針對這種現(xiàn)象，王澤鑒先生的觀點比較中肯，實務(wù)上關(guān)于無因管理的案例尚不多見，其主要原因系管理他人事務(wù)多出于助人的善行，屬于好的撒馬利亞人，就管理所生費用的償還或損害賠償，當(dāng)事人多會自行處理，非有必要，不會訴諸法律［2］。王澤鑒先生的觀點很明確的指出了無因管理制度中的道德成分，也從側(cè)面印證了緣何司法實務(wù)中此類型案例如此稀少，這背后的原因恐怕不只是法律制度的問題，往深層次考慮，道德又以直接或間接的方式對無因管理制度產(chǎn)生如此這般那般的影響。法律與道德這對命題似乎如影隨形，彼此相互交織相互影響，而無因管理制度中的道德成分在筆者看來，起到相當(dāng)大的作用，為了更好地體現(xiàn)出無因管理制度中的道德作用，有必要就法律與道德此消彼長之爭的前世今生簡述一番。
二、由無因管理制度引發(fā)的道德和法律關(guān)系的思考
（一）中國古代與歐美國家的道德和法律觀
關(guān)于法律和道德的關(guān)系，古今中外的學(xué)術(shù)探討可謂是精彩紛呈。就我國而言，不同于歐美法學(xué)家著重探討法律與道德本體問題意義上的聯(lián)系，我國的先哲們似乎在潛意識里早已默認(rèn)法律與道德之間必然存在某種斬不斷理還亂的關(guān)系，這種界限的劃分他們看來不那么重要，重要的是在這種緊密聯(lián)系前提下所進行的種種現(xiàn)實思考?！暗轮餍梯o”“明德慎罰”等一系列的傳統(tǒng)法制理念交織在道德與法律之間，這種不言自明的潛意識的觀念早已對國人思維方式產(chǎn)生根深蒂固的影響。而這種傳統(tǒng)必定對于道德與法律的思辨進程產(chǎn)生影響甚至阻礙，中國的法制進程都會夾雜著道德的評判，這種評判也許是一種法制進步的羈絆，也許是法律制度人性化的應(yīng)然的倫理體現(xiàn)。所以，法律和道德本體問題的研究，還需要參閱歐美著名的自然法哲學(xué)派和分析實證主義法哲學(xué)派之爭。首先是自然法哲學(xué)派，自然法哲學(xué)經(jīng)歷了由古典自然法哲學(xué)到自然法哲學(xué)的發(fā)展歷程，古典自然法哲學(xué)認(rèn)為自然法是先于國家和法律而存在，所謂自然法，來源于大自然，法律都是在這種自然法的引領(lǐng)下制定的，以此為標(biāo)準(zhǔn)構(gòu)建的法律對惡者施以懲罰，對善者施以保護。簡單概括之，古典自然法學(xué)派的主要觀點就是：自然法與人類同時產(chǎn)生并由上帝直接支配，其效力高于任何其他法，它在地球上的所有國家、任何時候，都具有普遍的約束力，所有人類認(rèn)為是有效的法律規(guī)則都是從這個原始法中直接或間接的吸取其力量和全部權(quán)威的［3］。以郎•富勒為代表的新自然法哲學(xué)派拋棄了古典自然法哲學(xué)派中的關(guān)于虛幻自然的一些不切實際的主張，直接切中道德予以論述，更深入的論述了道德之與法律的無處不在。郎•富勒針對道德法律的關(guān)系，引出了內(nèi)在道德和外在道德的概念，所謂法律的內(nèi)在道德是指有關(guān)法律的解釋適用與具體執(zhí)行的方式問題，即一種特殊的，擴大意義上的微觀的程序問題。所謂外在道德，是指法律必須符合社會的道德追求和理想，也就是法律的所追求的外在的宏觀的實體目標(biāo)。正是此種概念的引入，使得自然法哲學(xué)的道德觀點更加凸顯。然而，自然法哲學(xué)派這種特別重視并追求法的本源和價值，從價值層面出發(fā)論證了法律的道德價值基礎(chǔ)和基本目的的方式。使得這個學(xué)說具有明顯的缺陷，他們將法律和道德的一致性不恰當(dāng)?shù)难蛹傲⒎?、司法等各個環(huán)節(jié)和規(guī)范、秩序等各個層面，從而必然導(dǎo)致法的獨立品格的丟失和至上權(quán)威的損害［4］。分析實證主義哲學(xué)經(jīng)歷了從實證主義哲學(xué)再細(xì)化的演進過程。十九世紀(jì)上半葉的歐美國家自然科學(xué)領(lǐng)域取得了巨大的成就，自然科學(xué)領(lǐng)域那種嚴(yán)謹(jǐn)務(wù)實的科學(xué)態(tài)度對社會科學(xué)的沖擊，產(chǎn)生了反對思辨先驗的實證主義哲學(xué)。到十九世紀(jì)下半葉，實證主義哲學(xué)開始慢慢往社會科學(xué)的各個分支滲透，在這種背景下，受實證主義哲學(xué)影響的法律科學(xué)體系漸漸演變?yōu)榉蓪嵶C主義哲學(xué)也即是分析實證主義法哲學(xué)。分析法學(xué)派奠基人約翰•奧斯丁主張把實在法區(qū)別于倫理與社會政策，就實在法的產(chǎn)生而言，簡言以蔽之，實在法經(jīng)歷了兩個過程，一個是道德化的過程，另一個是合法化的過程，道德化是對原初的利益關(guān)系進行道德調(diào)整形成應(yīng)有的權(quán)利和義務(wù)，或叫“應(yīng)該的法”，合法化則是在此基礎(chǔ)上做的再一次調(diào)整，從而形成法定的權(quán)利和義務(wù)。由于國家權(quán)力的介入，道德化與合法化之間必然產(chǎn)生矛盾，實質(zhì)上就是立法者制定的法律與“應(yīng)該的法”之間必然產(chǎn)生的差別［5］。約翰•奧斯丁認(rèn)為法學(xué)家應(yīng)該關(guān)注實然意義上的法律而非這些法律的善與惡，與法理學(xué)截然對立的倫理科學(xué)所包含的立法科學(xué)應(yīng)該更多關(guān)注應(yīng)然法意義上的法律。而更為激進純粹的分析實證主義者凱爾森直接強調(diào)把道德從法律概念中剔除出去，而國家和法律是同一的，國家只不過是強制規(guī)范的總和。很明顯，分析實證主義法哲學(xué)派重視從規(guī)范和秩序的層面出發(fā)，論證法律的實際效力。他們在相對法律規(guī)范的設(shè)定上和法的實施中盡力排除不穩(wěn)定的、相對模糊的道德的過度影響，促使法律和道德相分離來維護法律的獨立、尊嚴(yán)和效力，來維護法律秩序的穩(wěn)定。但是惡法亦法的說法，不免會成為統(tǒng)治者專制的工具，存在一定的局限性［6］。
（二）適用于無因管理制度中的道德與法律關(guān)系
托馬休斯曾經(jīng)指出，法律調(diào)整人們的外部關(guān)系，而道德支配人們的內(nèi)心生活和動機，此觀點很容易被反駁。法律并非只關(guān)注人們的外在行為，道德也并非只注重人們的內(nèi)心世界，比如刑法在考量一個罪犯的罪行輕重的時候，往往會審視該受審判者的內(nèi)心傾向、精神狀況。比如罪犯是故意還是過失的實施犯罪行為，主觀上是希望被害人死亡或者重傷，所以法律行為并非不關(guān)注人的內(nèi)心世界，而只關(guān)注法律行為本身。無論自然法哲學(xué)派、分析實證主義哲學(xué)派還是托馬休斯的道德法律哲學(xué)觀都過于絕對片面，無因管理制度本身的構(gòu)建并非純粹道德或法律的單一產(chǎn)物，而是二者以什么方式什么程度相結(jié)合的統(tǒng)一體的產(chǎn)物。博登海默關(guān)于道德法律的觀點論述還是比較中肯的。道德原則起初對人們的行為產(chǎn)生積極或消極的作用，隨著道德原則的增強繼而轉(zhuǎn)化為法律規(guī)則，以此加入國家的意志并對違反者施以懲罰。比如早期的道德原則禁止殺人、、搶劫等暴力行為。隨著這種道德原則的加強上升為刑法等法律的規(guī)定。但是，僅僅有法律的規(guī)定及制裁，往往達(dá)不到一種社會和諧的狀態(tài)。也可以說法律并非是社會正常健康運行的充分必要條件。比如一個人口密集并且人們相互熟知的鄉(xiāng)里，人們不進行偷盜等違法犯罪活動可能并非基于法律的規(guī)制，可能是因為親情道德倫理促使人們和睦相處。在國際法中，與其說是對制裁的恐懼，不如說是國家利益或?qū)κ澜巛浾摰目紤]，導(dǎo)致了國家對條約和習(xí)慣規(guī)則的服從［7］。就是在這種演進過程中，道德中的一些基本原則不可避免的進入法律體系并融入其中。而在法律體系之外的道德原則與法律體系及法律體系中的道德原則之間并非隔了一條不可逾越的鴻溝，在時代變遷中，人們的價值觀念也在發(fā)生著變化，其中的道德原則也在潛移默化中進行著改變，比如同性戀行為就是由被道德所譴責(zé)到被法律所允許的一種漸進過程。然而，道德與法律之間并非沒有節(jié)點的升華轉(zhuǎn)化，管見以為，道德和法律之間的節(jié)點主要是通過義務(wù)予以實現(xiàn)。而義務(wù)又是行為人是否成就無因管理的首要考察點。法律中強調(diào)的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系與道德中強調(diào)的義務(wù)雖然程度范圍上有所差別，但卻為二者的連接提供了橋梁。道德中的義務(wù)更多側(cè)重于人們普適的內(nèi)心情感和大眾所普遍接受的內(nèi)心愿景。雖然道德義務(wù)的強制力不及法律義務(wù)那樣強烈，然而道德義務(wù)的范圍遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于法律義務(wù)。因為法律是抽象的，這意味著法律只從社會生活中存在的千差萬別的事物中，概括出它們的共性，舍棄它們的個性，從而使得法律不可能涵蓋各種事物的多方面的特性，某些特定而非普通的應(yīng)有權(quán)利就得不到確認(rèn)；法律是穩(wěn)定的，它不可能朝令夕改，也不可能對隨時展而新生的應(yīng)有權(quán)利作出迅速即時的反映；法律具有國家強制力，這使得它只能強制基本層次的應(yīng)有權(quán)利，而把更廣闊的空間留給道德和習(xí)慣，如此等等，法律存在的本身就意味著有一個廣闊的法外權(quán)利的空間［5］。所以，道德與法律之間通過義務(wù)而發(fā)生緊密關(guān)聯(lián)。
三、無因管理制度中道德的“積極引導(dǎo)”與“消極規(guī)制”作用
綜上關(guān)于道德與法律的關(guān)系所論，道德與法律的關(guān)系之于無因管理制度是基于一定的法哲學(xué)為依托的。在確定了這種哲學(xué)觀點以及明確了道德法律關(guān)系的節(jié)點之后，具體到無因管理制度本身，道德如何發(fā)揮著自身的獨特作用呢？筆者就道德對于無因管理制度的影響從兩個方面予以闡釋。第一，道德的積極引導(dǎo)作用。真正促使管理人行事管理行為的并非是法律制度所設(shè)計的賦予適法管理人以相對于本人的債權(quán)請求權(quán)。畢竟此種權(quán)利的享有建立在管理人多方注意義務(wù)的基礎(chǔ)之上，管理人的管理行為稍有差池就有可能負(fù)擔(dān)侵權(quán)損害等賠償責(zé)任。權(quán)衡權(quán)利與此對應(yīng)之謹(jǐn)慎注意義務(wù)不難發(fā)現(xiàn)，絕大多數(shù)正常之人不會基于法律的如是規(guī)定而冒險求得一債權(quán)請求權(quán)。正如匈牙利法學(xué)家朱利葉斯•穆爾認(rèn)為的那樣，“道德唯一的權(quán)威是以人們對它們的認(rèn)識為基礎(chǔ)的，即它們指明了行事的正當(dāng)方式。使道德規(guī)范得以實現(xiàn)的并不是外部物理性強制與威脅，而是人們對道德規(guī)范所固有的正當(dāng)性的內(nèi)在信仰?！保?］社會中的每一個體的行為并非全部由法律予以規(guī)定，個體內(nèi)心的道德傾向也會使其做出行為選擇，同一需要無因管理之事務(wù)，不同個體會有不同的選擇，這本身就能說明指導(dǎo)社會個體實施管理行為并成為管理人的主要是自我內(nèi)心道德的引導(dǎo)作用。這種道德的積極引導(dǎo)正如開啟無因管理大門的一把鑰匙。正如無因管理構(gòu)成要件規(guī)定的那樣，管理人不被本人約定義務(wù)和法律強制規(guī)定的義務(wù)所約束，但是管理人卻產(chǎn)生了為管理人管理事務(wù)的意思并把此種意思轉(zhuǎn)化為管理行為予以實施，這種不受民法意義上約束的意思的產(chǎn)生正如筆者前文所論述的那樣，這正是道德之力的作用使然。第二，道德的消極規(guī)制作用。受到道德積極引導(dǎo)作用的管理人開始著手實施管理行為，然而，這種管理行為的實施本身并不能肆意妄為不加考量。從法律的角度來考量，法律為了規(guī)制不適當(dāng)不適法的管理行為，針對不適當(dāng)不適法行為下的無因管理效果予以否定。但是，法律的這種強制規(guī)定是否可以真正意義上實現(xiàn)阻撓管理人實施不適法的管理行為呢，如若管理人權(quán)衡不適法帶給自己的不利益與不適法帶給自己的利益之后發(fā)現(xiàn)后者更優(yōu)時，此時法律的否定考量是否能夠起到阻止管理人的不適法行為呢？所以，管理人一旦著手實施管理行為，其管理行為能否真正按照本人明示的意思或者管理人運用常人思維能夠推斷出的本人所希冀的意思在很大程度上取決于管理人內(nèi)心的真意，也就是內(nèi)心道德的作用，一個善良并且注重外界輿論的管理人在實施管理行為的時候不會不盡到正常范圍內(nèi)注意義務(wù)的，也不會不去考慮本人的意思的。申言之，在管理人著手實施管理行為的時候，其內(nèi)心的道德會對他的管理行為產(chǎn)生一定的抑制和鞭策，從某種意義上來說，這點較法律的不適法規(guī)定本身更具規(guī)制作用。當(dāng)然，如果管理人不顧及內(nèi)心的善良道德而實施不適法的管理行為對本人和管理人本身造成法律上的不利益，這個時候法律的作用便體現(xiàn)出來了。綜合二者，筆者可以以一形象例子說明之，管理人猶如一“足球選手”，無因管理的不適法的法律規(guī)定猶如“足球場”的邊界及球場上的各種犯規(guī)禁忌。道德則有較多含義，道德猶如“愛好”一般積極引導(dǎo)促使管理人這一“足球選手”步入球場。比賽之時，道德猶如“選手”的“職業(yè)道德”促使并鞭策其好好比賽而不妄為、并促使其對場地以及其他“選手”的適當(dāng)注意義務(wù)，如若該“選手”出界或違反比賽禁忌，則會導(dǎo)致犯規(guī)，此時猶如管理行為之不適法。所以，一個法律可以是符合技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的具有完美形式的體系，也可以是符合功利標(biāo)準(zhǔn)的具有效率的運行過程，但它要成為一個完善的法律，在它的最上端還有一個道德的標(biāo)準(zhǔn)，這一標(biāo)準(zhǔn)提示著某種批判的尺度。
作者:郭如愿 單位:首都師范大學(xué)
參考文獻(xiàn)：
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（一）道德的含義：從唯物史觀的角度來看，道德根源于一定的物質(zhì)生活條件。恩格斯講：“一切以往的道德論歸根到底都是當(dāng)時的社會經(jīng)濟狀況的產(chǎn)物。而社會直到現(xiàn)在還是在階級對立中運動的，所以道德始終是階級的道德。”這表明道德的內(nèi)容最終由經(jīng)濟條件決定，并伴隨經(jīng)濟的發(fā)展而有相應(yīng)的變化；基于不同的物質(zhì)生活條件的不同社會集團，有著不同的道德觀，在階級社會中的道德具有階級性。因此，我們可以把道德簡單的概括為：道德是生活在一定物質(zhì)生活條件下的自然人關(guān)于善與惡、光榮與恥辱、正義與非正義、公正與偏見、野蠻與謙遜等觀念、原則以及規(guī)范的總合，或者說是一個綜合的矛盾統(tǒng)一體系。
（二）與道德密切相關(guān)的法律的含義。
沒有亙古不變的永恒道德，也沒有亙古不變的永恒法律。今天的社會，代表不同利益的統(tǒng)治集團仍然還存在，但是他們代表的階級利益是根本不同或者是對立的。不同的統(tǒng)治集團各有各自的階級利益，以及與其階級利益相適應(yīng)的道德。法律在本質(zhì)上是統(tǒng)治集團的整體意志上升為國家意志，既然法律是意志的具體化，而道德當(dāng)然屬于意志范疇，那么法律當(dāng)然反映統(tǒng)治階級的道德觀。從側(cè)重道德的角度，我們可以將法律定義為：在主觀方面，法是國家意志和統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn)；在客觀方面，法的內(nèi)容由一定的社會物質(zhì)生活條件所決定。前者體現(xiàn)了法的國家意志性和統(tǒng)治階級意志，后者體現(xiàn)了法的物質(zhì)制約性。法就是這兩個方面的矛盾統(tǒng)一體。
結(jié)合中國國情，我國法律與道德的現(xiàn)狀：
1.一國范圍內(nèi)的法與統(tǒng)治階級的道德都是統(tǒng)治階級的整體意志的體現(xiàn)。
2.法與統(tǒng)治階級的道德相互滲透。忠孝節(jié)義是中國歷代封建王朝維護其階級統(tǒng)治的道德規(guī)范，在其立法中體現(xiàn)為“十惡”不赦的大罪。在司法實踐中，甚至是將儒家思想的教義作為辦案的根據(jù)，《春秋決獄》一書就是其中的典型。
3.法與道德相輔相成，共同服務(wù)于統(tǒng)治階級的整體利益。孟子《離樓上》中講到“徒法不足以自行”，它需要其它手段的配合，其中法就是一個重要的手段。
4.道德的狀況制約立法的發(fā)展。
5.道德對法的實施起著舉足輕重的促進作用。
6.道德有助于彌補法律調(diào)整的真空。
7.法必須以道德作為價值基礎(chǔ)。
8.法是傳播道德的有效手段。
二、道德與法律的辯證關(guān)系
（一）道德與法律是社會規(guī)范最主要的兩種存在形式，是既有區(qū)別又有聯(lián)系的兩個范疇。二者的區(qū)別至少可歸結(jié)為：
1.產(chǎn)生的條件不同。原始社會沒有現(xiàn)代意義上的法律，只有道德規(guī)范或宗教禁忌，或者說氏族習(xí)慣。法律是在原始社會末期，隨著氏族制度的解體以及私有制、階級的出現(xiàn)，與國家同時產(chǎn)生的。而道德的產(chǎn)生則與人類社會的形成同步，道德是維系一個社會的最基本的規(guī)范體系，沒有道德規(guī)范，整個社會就會分崩離析。
2.表現(xiàn)形式不同。法律是國家制定或認(rèn)可的一種行為規(guī)范，它具有明確的內(nèi)容，通常要以各種法律淵源的形式表現(xiàn)出來，如國家制定法、習(xí)慣法、判例法等。而道德規(guī)范的內(nèi)容存在于人們的意識之中，并通過人們的言行表現(xiàn)出來。它一般不訴諸文字，內(nèi)容比較原則、抽象、模糊。
3.調(diào)整范圍不盡相同。從深度上看，道德不僅調(diào)整人們的外部行為，還調(diào)整人們的動機和內(nèi)心活動，它要求人們根據(jù)高尚的意圖而行為，要求人們?yōu)榱松贫プ非笊啤７杀M管也考慮人們的主觀過錯，但如果沒有違法行為存在，法律并不懲罰主觀過錯本身，即不存在“思想犯”；從廣度上看，由法律調(diào)整的，一般也由道德調(diào)整。當(dāng)然，也有些由法律調(diào)整的領(lǐng)域幾乎不包括任何道德判斷，如專門的程序規(guī)則、票據(jù)的流通規(guī)則、政府的組織規(guī)則等。在這些領(lǐng)域，法律的指導(dǎo)觀念是便利與效率，而非道德。
4.作用機制不同。法律是靠國家強制力保障實施的；而道德主要靠社會輿論和傳統(tǒng)的力量以及人們的自律來維持。
5.內(nèi)容不同。法律是以權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的，一般要求權(quán)利義務(wù)對等，沒有無權(quán)利的義務(wù)，也沒有無義務(wù)的權(quán)利。而道德一般只規(guī)定了義務(wù)，并不要求對等的權(quán)利。比如說，面對一個落水者，道德要求你有救人的義務(wù)，卻未賦予你向其索要報酬的權(quán)利。向被救起的落水者索要報酬往往被視為不道德。
（二）道德與法律又是相互聯(lián)系的。它們都屬于上層建筑，都是為一定的經(jīng)濟基礎(chǔ)服務(wù)的。它們是兩種重要的社會調(diào)控手段，自人類進入文明社會以來，任何社會在建立與維持秩序時，都不能不同時借助于這兩種手段，只不過有所偏重罷了。兩者是相輔相成、相互促進、相互推動的。其關(guān)系具體表現(xiàn)在：
1.法律是傳播道德的有效手段。道德可分為兩類：第一類是社會有序化要求的道德，即社會要維系下去所必不可少的“最低限度的道德”，如不得暴力傷害他人、不得用欺詐手段謀取利益、不得危害公共安全等；第二類包括那些有助于提高生活質(zhì)量、增進人與人之間緊密關(guān)系的原則，如博愛、無私等。其中，第一類道德通常上升為法律，通過制裁或獎勵的方法得以推行。而第二類道德是較高要求的道德，一般不宜轉(zhuǎn)化為法律，否則就會混淆法律與道德，結(jié)果是“法將不法，德將不德”。［1］法律的實施，本身就是一個懲惡揚善的過程，不但有助于人們法律意識的形成，還有助于人們道德的培養(yǎng)。因為法律作為一種國家評價，對于提倡什么、反對什么，有一個統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)；而法律所包含的評價標(biāo)準(zhǔn)與大多數(shù)公民最基本的道德信念是一致或接近的，故法的實施對社會道德的形成和普及起了重大作用。
2.道德是法律的評價標(biāo)準(zhǔn)和推動力量，是法律的有益補充。第一，法律應(yīng)包含最低限度的道德。沒有道德基礎(chǔ)的法律，是一種“惡法”，是無法獲得人們的尊重和自覺遵守的。第二，道德對法的實施有保障作用?！巴缴撇蛔阋詾檎?，徒法不足以自行”。執(zhí)法者的職業(yè)道德的提高，守法者的法律意識、道德觀念的加強，都對法的實施起著積極的作用。第三，道德對法有補充作用。有些不宜由法律調(diào)整的，或本應(yīng)由法律調(diào)整但因立法的滯后而尚“無法可依”的，道德調(diào)整就起了補充作用。
3.道德和法律在某些情況下會相互轉(zhuǎn)化。一些道德，隨社會的發(fā)展，逐漸凸現(xiàn)出來，被認(rèn)為對社會是非常重要的并有被經(jīng)常違反的危險，立法者就有可能將之納入法律的范疇。反之，某些過去曾被視為不道德的因而需用法律加以禁止的行為，則有可能退出法律領(lǐng)域而轉(zhuǎn)為道德調(diào)整。
總之，法律與道德是相互區(qū)別的，不能相互替代、混為一談，也不可偏廢，所以單一的法治模式或單一的德治模式不免有缺陷；同時，法律與道德又是相互聯(lián)系的，在功能上是互補的，都是社會調(diào)控的重要手段，這就使得德法并治模式有了可能。
三、法律與道德現(xiàn)實中的矛盾與帶給我們的啟示
（一）現(xiàn)實中的矛盾
在現(xiàn)實社會中，道德與法律存在著不和諧之處。中國的道德至上思潮盛行只是表明人們企圖擺脫法律的拘束以求更隨心所欲地實踐道德、弘揚道德。人們并不是以崇尚道德來追求一種更趨于合理、科學(xué)。德國大哲人黑格爾曾有過如下論斷：在中國人心目中，他們的道德法律簡直是自然法律-外界的、積極的命令-強迫規(guī)定的要求-相互間禮貌上的強迫的義務(wù)或者規(guī)則?！袄硇浴钡母鞣N重要決定要成為道德情操，本來就非有“自由”不可。然而他們并沒有“自由”。在中國道德是一樁政治事務(wù)，而它的若干法則都由政府官吏和法律機關(guān)來主持。［2］為了說明這一問題請先看下面一則案例：一對農(nóng)村老年夫妻鬧離婚，按照法律判決，離婚后的一間住房應(yīng)判歸男方。但如果這樣下判，女方離婚后就將無所居住，顯然與情不合。于是，法院綜合考慮后判決將一間房隔為兩半，一人一半，解決了女方離婚后的住所問題。這樣的判決并未引起男方的“鬧事”，雙方相安無事。［3］這是來自執(zhí)法第一線很具體的案例，問題隨即而提出：在司法實踐中要不要考慮道德評價標(biāo)準(zhǔn)﹖如果要，那么法律評價與道德評價該怎樣取舍﹖美國法學(xué)家德沃金在其著作《法律帝國》中也曾舉過一則案例：埃爾默用毒藥殺害了自己的祖父，他知道他祖父在現(xiàn)有的遺囑中給他留了一大筆遺產(chǎn)，他懷疑這位新近再婚的老人可能會更改遺囑而使他一無所獲，因此他殺害了他的祖父。［4］紐約州法院針對該案例確立了一條法律原則，即：任何人都不得從其錯誤行為中獲得利益。問題是：法官以自己的信仰取代法律條文是否沖擊了法治原則﹖
（二）帶給我們的啟示
通過以上對道德與法律關(guān)系的法理分析，針對前面的問題可得到如下幾點啟示：
1.情法沖突-法治的尷尬。
法治社會要求人們在處理問題時，首先考慮行為是否符合法律的規(guī)定；法官判案時，只能以現(xiàn)行法律為依據(jù)，不能靠法官的自由裁量。這樣勢必導(dǎo)致法律無法適應(yīng)新出現(xiàn)的情況，而道德等非強制社會規(guī)范則可以其主觀性調(diào)整新生的行為現(xiàn)象。這就是一元法體制的弊端之所在。即在國家制定法與道德之間缺乏過渡、緩沖機制上，造成了法律的僵硬、無力及冷酷，造成了法律與大眾心理、社會風(fēng)習(xí)之間的脫離與隔閡，也造成了道德的無力感和被蔑視，甚至鼓勵了對道德的違犯，加速了道德的衰落。［5］但是，如果以情理斷案，就違背了法治的原則。因此，只有在法的體現(xiàn)上做出調(diào)整，才能實現(xiàn)情與法的協(xié)調(diào)、德與法的并治。
2.儒家倫理-道德化的法律。
良法表明法要包含某種道德價值，故法治的概念本身就體現(xiàn)了法治與道德的深刻關(guān)系。失去了道德基礎(chǔ)的法為惡法，惡法之治與法治精神是根本背離的。我國古代的儒家倫理法體現(xiàn)了道德與法律的一種結(jié)合模式，即把社會普遍承認(rèn)的道德規(guī)范上升為法律，納入國家強制實施的行為規(guī)范。解決現(xiàn)實社會中的人們道德缺位、法律的尷尬，是否可以吸取儒家倫理法的合理內(nèi)核，靈活適用法律，把法治中注入道德的血液，建設(shè)有中國特色的法治國家。申言之，即道德化的法律要行道德的職能，從而使司法過程成了宣教活動，法庭成了教化的場所。
3.中庸之道-法追求的品質(zhì)。
法的品質(zhì)在于公平、正義通過法而得到實現(xiàn)。中國古代的“中庸”思想追求的是一種和諧、平衡、穩(wěn)定。中庸主義在法律上的意義就是審判案件要綜合考慮各種因素，包括法律以外的情和理，旨在徹底解決糾紛，平息訴訟?，F(xiàn)代法同樣面臨著效率與正義的挑戰(zhàn)。一方面，法律要體現(xiàn)其威嚴(yán)，不可侵犯，人們必須遵守；另一方面，法律還要有其緩和的一面，比如法要體現(xiàn)人道，法要尊重私權(quán)等。
法律是以多元化道德沖突的協(xié)調(diào)者出現(xiàn)的，它在道德沖突發(fā)展到極端情況下，不得已而擔(dān)負(fù)起這一沉重的歷史使命的。因為憑借“良知”這樣內(nèi)在的道德自覺并不能把“私”控制在不危害他人利益的范圍內(nèi)，即使“施諸‘日常人生’者，應(yīng)當(dāng)是公共道德”，但事實是必須借助外在的擁有強制力的規(guī)矩，它的極端表現(xiàn)形式就是我們現(xiàn)在稱之為法律的東西。
法律憑借著與生俱來的外部強制力，調(diào)整著錯綜復(fù)雜的社會利益關(guān)系。正是具有這種強悍的外部物理性強制力量，才促使具有不同道德觀念的利益者遵循著相同原則下的行為規(guī)范。因為他們清楚地知道，破壞它意味著賦予自己以法律責(zé)任，其后果必定是不利的，不利是每個人所不希望的。所以，遵守法律就成為必需。并且，雖然法律取代道德成為調(diào)整社會關(guān)系的主要手段，但并未否棄道德的積極作用。相反，法律的產(chǎn)生本身與道德有著千絲萬縷的聯(lián)系。而且道德作為一種社會調(diào)整手段也并未完全的且不可能退出歷史舞臺?！暗赖峦蔀榉傻幕A(chǔ)素材，而法律往往又鞏固著某種道德；道德所不及的地方由法律調(diào)整，法律所不及的地方由道德調(diào)整?！奔词狗傻膹娭谱饔靡餐枰ㄟ^人的內(nèi)在道德信念起作用，否則是一定存有缺陷的。只是這種強制作用使其更加直接迅速的確定且相對穩(wěn)定。所以，初始的法律更多地表現(xiàn)出與道德的相似性以致于我們很難分辨。從原始道德演化而來的法律制度雖然具有新的特征，但道德固有的優(yōu)點并未因此而被拋棄，賦予某些道德原則具有法律的效力是完全必要的，而事實也的確如此。所以，初始的“法律乃是我們道德生活的見證和外部沉淀?！钡恼撜{(diào)是不無道理的。
四、道德與法律沖突與親合
法律的出現(xiàn)暫時地緩和著沖突著的道德斗爭，并把這種沖突限制在秩序允許的范圍內(nèi)。可是法律無論如何都不能消除整個社會的道德沖突，只要不同利益?zhèn)€體或群體的存在。相反的是，它在調(diào)整的過程中被這個沖突著的旋渦卷入其中，與道德發(fā)生著碰撞。隨著社會的發(fā)展、人類的進步以及自我意識和社會意識都在不同程度的增強，它們的沖突也在不斷地加強。脫胎于原始道德觀念的初始法律，并沒有剪掉“臍帶”以此跟道德劃清分明的界限成為一個完全獨立的實體。相反法律繼承了道德固有的優(yōu)越性，并克服了它固有的缺陷，它是對道德本身的揚棄。正是這種繼承和發(fā)展才使法律與道德隨著時間的推移逐漸的暴露出不和諧的一面-沖突。
法律和道德的沖突實質(zhì)上是多元化價值體系的內(nèi)部斗爭，是價值沖突在現(xiàn)實社會中的反映。物質(zhì)資料的極快增長，加劇了利益的分化，利益的分化必然導(dǎo)致分配的不公，“由于人們對他們的合作所產(chǎn)生的更大利益如何分配問題不是漠不關(guān)心的，這就產(chǎn)生了利益沖突，因為為了追求自己的目標(biāo)，他們每個人都想得到較大的一份，而不是較小的一份?！睆亩罱K的結(jié)果是利益沖突更加激烈。法律和道德站在各自的立場上體現(xiàn)著不同的價值趨向，所以不可避免的發(fā)生著碰撞。
這種在價值沖突支配下的社會現(xiàn)象，由于失去了一元化價值體系，并且這種一元化價值體系已不可能再恢復(fù)。因此，它將伴隨著永久的人類社會。因為一元化價值體系存在的基礎(chǔ)是單一的物質(zhì)經(jīng)濟生活條件和同一的利益關(guān)系。而在現(xiàn)代社會中，這種現(xiàn)實的基礎(chǔ)早已不復(fù)存在?，F(xiàn)實的物質(zhì)生活條件的多樣性已然于我們面前，利益的不斷分化更加促使不同價值觀念的涌現(xiàn)，從而使多元化價值體系在現(xiàn)代社會中的牢固地位不可動搖。因此，價值沖突是不可避免的。
當(dāng)然，我們還應(yīng)看到：雖然沖突導(dǎo)致法律和道德都有不同程度的“內(nèi)傷”，但是從總體而言，并未因此而削弱兩者的力量。不同價值的斗爭并未使多元化的價值體系趨于衰弱。恰恰相反，沖突本身有利于兩者作用的發(fā)揮。就整個價值體系而言，這種斗爭是一個不斷自我否定的發(fā)展過程。強烈地體現(xiàn)著“優(yōu)勝劣汰”的自然法則，也是“適者生存”原則支配下的自我凈化。
法律和道德作為兩種不同的社會調(diào)整手段，在調(diào)整社會關(guān)系時的作用是不同的。而多元化價值體系又使這種作用程度的差別性更加明顯，并且出現(xiàn)此消彼長的局面。就整個法律規(guī)范和道德規(guī)范的內(nèi)容而言，一方面當(dāng)某些法律規(guī)范的道德基礎(chǔ)失去其賴以存在的物質(zhì)條件時，它應(yīng)就此消亡。所以此些法律規(guī)范就無存在之現(xiàn)實的必要性。但是道德規(guī)范的消亡是自發(fā)的，而法律規(guī)范的刪除是人為的?！胺芍贫鹊奶卣魇切路梢?guī)則的引入和舊法律規(guī)則的改變或廢止能夠通過有意識的立法進行，……相反，道德規(guī)則或原則卻不能以這樣的方式引入、改變或撤消?！彼裕绻@種失去道德基礎(chǔ)的法律規(guī)范，仍舊在法典中并且被司法官員不斷的援引時，危害結(jié)果將會毫不猶豫的出現(xiàn)在我們面前。從深層次講，是因為失去了同一的法律價值評判標(biāo)準(zhǔn)和道德評判標(biāo)準(zhǔn)，而立法者和司法者的價值觀念沒有順應(yīng)這種情勢變化。
另一方面當(dāng)原本沒有道德基礎(chǔ)的某些法律規(guī)范，已被立法者規(guī)定在法典中，并且由司法者在個案中不斷適用，而被廣大的民眾所接受時，這些法律規(guī)范所體現(xiàn)的價值觀念將擴展到道德領(lǐng)域，從而形成體現(xiàn)這些價值觀念的道德規(guī)范，繼而充實道德范疇。然而，法律規(guī)范是人為確定的，而道德規(guī)范的擴張難以把握。所以，如果司法者在個案處理中，依舊使用嚴(yán)格的法定主義，而全然不顧及道德性原則時，沖突就在所難免，混亂就會造成。在本質(zhì)上是因為在短期內(nèi)價值觀念的延伸無法適從于它的客觀基礎(chǔ)-物質(zhì)生活條件和利益關(guān)系。
再則，如果道德規(guī)則仍舊存在，但與此相適應(yīng)的法律改變或者廢止，那么這些道德規(guī)則在人類內(nèi)心深處將會變的薄弱起來，甚至“墮落”到全無的地步。由于失去外在強制力的保護，人們可能為了自己的私人利益，而經(jīng)常地?fù)p害他人的、公共的利益，破壞著道德規(guī)范。倘若不能及時的阻止此等事情的發(fā)生、發(fā)展，那么道德規(guī)范將在人的不斷破壞中逐漸地弱化、消失。即使剛出現(xiàn)時尚有民眾指責(zé)此等破壞行為，但隨著時間的推移和行為的重復(fù)出現(xiàn)，會麻木人的道德精神的感應(yīng)力，從而不在關(guān)注這樣司空見慣的事?？梢?，“雖然道德規(guī)則或傳統(tǒng)不能通過有意識的選擇或制定而廢止或改變，但法律的制定或廢止卻可能是某些道德標(biāo)準(zhǔn)或某些道德傳統(tǒng)改變或衰敗的原因之一?！?/p>
道德是法律的基礎(chǔ)，法律是道德規(guī)范的制度化實踐。像諸如正義、公平、平等、誠實信用、遵守善良風(fēng)俗等普遍的或個別的法律原則，其本身就是人類道德觀念的有力組成部分。也因為有了道德的支持，才使法律原則能夠發(fā)揮出人性的作用。倘若法律不承認(rèn)或者否棄這樣的道德因素，那么法律或法律制度是存有極大缺陷，它是否有生命力或者在多大程度擁有生命力都是疑問。所以“法規(guī)可能僅是一個法律外殼，因其明確的術(shù)語而要求由道德原則加以填充?！?/p>
當(dāng)然這并非說法律即道德，道德就是法律。如前所述，法律產(chǎn)生于道德，是以道德沖突的協(xié)調(diào)者出現(xiàn)的。作為兩個獨立的實體，法律有賴于道德的存在，但又是獨立自主的，不完全依附于道德規(guī)范；另一方面這也不是承認(rèn)每一條法律規(guī)則都需有與之相對應(yīng)的道德規(guī)范，不是所有的道德規(guī)范都可轉(zhuǎn)變成為法律制度的范疇。之所以稱為基礎(chǔ)其實質(zhì)是在總體上，道德支撐著法律制度的建立，維系著人們對法律制度的普遍認(rèn)同感。一般情況下，與道德規(guī)范相一致的法律規(guī)則才更容易被人們接受而更具有生命力。那么這樣的法律制度也將是比較穩(wěn)定的。
法律規(guī)范之所以為廣大的民眾所遵守，不僅僅是因為在這些規(guī)范的背后隱藏著所謂的國家強制力，即人們由于害怕受到法律的懲罰而遵守法律。更主要的是這些法律規(guī)范本身合乎道德原則，并且民眾相信它的正確性，合理性以及正義性，即法律有內(nèi)在的道德價值。即使所謂的“心理強制”的實現(xiàn)，也需通過人的內(nèi)心感受和道德準(zhǔn)則的衡量，“如果一個規(guī)則體系要用暴力強加于什么人，那就必須有足夠的成員自愿接受它；沒有他們的自愿合作，這種創(chuàng)制的權(quán)威，法律和政府的強制權(quán)就不能建立起來。”因為并非所有的法律都具有強制力，法律也并不總是合理、正義的。
同時，法律建構(gòu)和維持社會秩序這一重要的作用以及其他的功能也往往通過道德作用得以實現(xiàn)。而且法律作用的實現(xiàn)的最好途徑是法律規(guī)范的價值通過長時期的社會實踐使其內(nèi)化為人類的道德信念，在人們普遍接受后形成一種思維定勢。并且用這種思維定勢支配各自的行為，由于這種思維定勢既符合法律又符合道德，所以在其支配下的行為也將符合法律和道德。那么法律調(diào)整社會的最終目的就達(dá)到了，它的作用也就實現(xiàn)了。道理很簡單，在這種情況下，遵守道德和法律雙重規(guī)制的行為，其必定沿著社會關(guān)系發(fā)展的方向?qū)嵭校皇侨テ茐乃?/p>
五、道德評價與法律評價
二、網(wǎng)絡(luò)時代背景下公共關(guān)系與法律的融合
對上文案例進行簡要分析可知，網(wǎng)絡(luò)時代背景下政府、企業(yè)以及社會公眾對公共關(guān)系的維護重視程度都非常高。解決社會矛盾、保持法律公信度是政府開展司法公正的重要手段，所以在這種社會矛盾中，公共關(guān)系僅依靠道德關(guān)系已無法完成既定的法律規(guī)范目標(biāo)。由此可見，要想提高公共關(guān)系與法律的融合程度仍需做以下幾方面改革：
（一）統(tǒng)一約束機制
公共關(guān)系與法律的約束內(nèi)容相當(dāng)，在調(diào)節(jié)公眾與社會相互作用的同時，具有社會性質(zhì)特征的管理因素在法律關(guān)系上并不存在具體的沖突和矛盾，所以從合作整合上看，公共關(guān)系與法律都具有雙重屬性，人與人之間的調(diào)整關(guān)系需要具有很高的內(nèi)力作用和價值。在約束作用下，行政手段在公共關(guān)系中必須采取合適的方法，因為只有這樣才能有效解決公共關(guān)系與法律之間的矛盾。我國政治經(jīng)濟體制在法制建設(shè)方面具有很強的主導(dǎo)能力，公民對法律的認(rèn)識和理解可以促進公共關(guān)系格局的變化和發(fā)展。利用新媒體技術(shù)參與到法律宣傳工作中，可以為公眾建立一個良好的法律溝通平臺，滿足社會的發(fā)展需求，為社會公共關(guān)系提供一個穩(wěn)定的、具有實效功能的約束機制。
（二）調(diào)整公共關(guān)系的研究意義
強化公共管理作用與法律關(guān)系的合作能力不僅能夠體現(xiàn)出國家發(fā)展的價值取向，還能有助于明確管理目標(biāo)。從社會發(fā)展角度上看，傳媒建設(shè)延伸的范圍非常廣泛，無論是在法律體系建設(shè)上，還是構(gòu)建社會管理制度上，公共關(guān)系都可以體現(xiàn)社會體制的發(fā)展趨勢。眾所周知，公共關(guān)系與法律在構(gòu)建體系上存在一定的共通性，所以相對于其他管理內(nèi)容，司法部門與政府管理部門在司法管理上都能體現(xiàn)出對社會關(guān)系的控制能力。
（三）優(yōu)化法制環(huán)境
執(zhí)法部門與政府管理部門對社會公共環(huán)境的影響大體相同，所以將公共關(guān)系應(yīng)用到法律體系中可以增加法律的執(zhí)法力度，提高司法環(huán)境與社會環(huán)境的和諧關(guān)系。從理論科學(xué)上看，司法部門需要應(yīng)用規(guī)范的執(zhí)法隊伍建設(shè)，使其在調(diào)整公共關(guān)系上承擔(dān)一部分調(diào)和經(jīng)驗。在法制環(huán)境下，公共關(guān)系的自由創(chuàng)建能力非常強，無論是企業(yè)組織還是個人，公共執(zhí)法能力都可改變并優(yōu)化公民的生存環(huán)境。政治經(jīng)濟環(huán)境內(nèi)容是公共關(guān)系主體，所以社會公民需要參與到民生熱點話題、國家體制發(fā)展的討論中，利用自身話語權(quán)，引導(dǎo)社會主義發(fā)展方向。
（四）采用新媒介技術(shù)
英特爾公司在新媒介技術(shù)上的應(yīng)用價值非常高，在互聯(lián)網(wǎng)無序環(huán)境的影響和作用下，信息的傳播容量會大幅度增加，公民在享有一定編輯權(quán)力的同時，還形成了關(guān)系主導(dǎo)能力。在社會關(guān)系中，公民可以將自由創(chuàng)建的作品展現(xiàn)在個性化平臺中，讓自己成為公共關(guān)系的傳播者和發(fā)起者。同時新媒介技術(shù)引入法律體系，也可以提高法律體系的結(jié)構(gòu)穩(wěn)定性。在公共關(guān)系與法律的融合發(fā)展中，民主、公正、法制社會主義構(gòu)建意義也會明顯增強。政府部門、組織以及和諧部門應(yīng)利用新媒介技術(shù)豐富公共關(guān)系運行發(fā)展模式，在掌握其結(jié)構(gòu)特征的情況下，提高網(wǎng)絡(luò)時代環(huán)境中公共關(guān)系與法律體系的默契程度。
房屋承租權(quán)是指房屋出租人以口頭或訂立書面合同的形式將房屋交付承租人占有、使用與收益，承租人向出租人支付租金的權(quán)利。房屋租賃是日常生活中有關(guān)不動產(chǎn)的交易中的一種重要形式。很多市場主體都承租了期限不一的各種房屋。
根據(jù)《合同法》第八十八條的規(guī)定，房屋承租權(quán)是可以轉(zhuǎn)讓的，房屋承租權(quán)轉(zhuǎn)讓是指在房屋租賃期限內(nèi)，承租人將其在房屋租賃合同中的權(quán)利、義務(wù)一并轉(zhuǎn)移給第三人，由第三人取代原承租人的地位，繼續(xù)履行房屋租賃合同的行為。具體操作步驟為承租人首先要征得出租人的書面同意，然后和受讓人簽訂“房屋承租權(quán)轉(zhuǎn)讓合同”，最后由承租人和受讓人簽訂“租賃主體變更合同”，變更承租人，由受讓人繼續(xù)履行合同。如果原租賃合同進行了房屋租賃登記備案，那么還要到同一機構(gòu)辦理登記備案手續(xù)。
權(quán)利質(zhì)權(quán)是為了擔(dān)保債權(quán)清償，就債務(wù)人或第三人所享有的權(quán)利設(shè)立質(zhì)權(quán)。權(quán)利質(zhì)權(quán)是一種準(zhǔn)質(zhì)權(quán)。權(quán)利質(zhì)權(quán)的標(biāo)的是權(quán)利。根據(jù)《物權(quán)法》第二百二十九條的規(guī)定權(quán)利質(zhì)權(quán)的實現(xiàn)適用動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的實現(xiàn)。《物權(quán)法》第二百一十九條規(guī)定，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)質(zhì)權(quán)的情形，質(zhì)權(quán)人可以與出質(zhì)人協(xié)議以質(zhì)押財產(chǎn)折價，也可以就拍賣、變賣質(zhì)押財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償。質(zhì)押財產(chǎn)折價或者變賣的，應(yīng)當(dāng)參照市場價格。
根據(jù)《物權(quán)法》第五條物權(quán)法定原則，和第二百二十三條對權(quán)利質(zhì)權(quán)范圍的規(guī)定，可以看出目前我國法律中尚沒有房屋承租權(quán)質(zhì)權(quán)。筆者認(rèn)為我國應(yīng)當(dāng)創(chuàng)設(shè)房屋承租權(quán)質(zhì)權(quán)并將其規(guī)定在《物權(quán)法》中。
一、 創(chuàng)設(shè)房屋承租權(quán)質(zhì)權(quán)符合社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展的需要。
中國特色社會主義法律體系要立足于中國社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展?fàn)顩r。根據(jù)各種相關(guān)資料表明，我國目前有中小企業(yè)4200多萬戶，占全國企業(yè)總數(shù)的95%以上。我國目前中小企業(yè)融資難已經(jīng)成為阻礙中小企業(yè)發(fā)展的一大問題。其中融資方式少，融資門檻高，又是眾多中小企業(yè)的一大困擾?，F(xiàn)實中有些經(jīng)營者承租了10年的商鋪，交齊了水、電、物業(yè)、燃?xì)赓M等各種費用，在經(jīng)營過程中偶遇情況，急需周轉(zhuǎn)資金，而自己又無其他令出借人滿意的擔(dān)保措施，這時候如果他們的房屋承租權(quán)可以設(shè)立質(zhì)權(quán)并質(zhì)押給出借人，無疑會給企業(yè)貸款融資增加便利。房屋承租權(quán)質(zhì)權(quán)的創(chuàng)設(shè)，增加了一種新的擔(dān)保方式，便利了中小企業(yè)貸款，無疑會對中小企業(yè)融資帶來一線曙光，為促進社會主義經(jīng)濟發(fā)展增添動力。
二、 創(chuàng)設(shè)房屋承租權(quán)質(zhì)權(quán)可以填補法律空白解決糾紛。
雖然我國目前沒有房屋承租權(quán)質(zhì)押制度，但是有些市場主體在急需資金又缺少其他可行擔(dān)保方式的情況下會用自己承租商鋪或者住房的承租權(quán)作為權(quán)利質(zhì)權(quán)的標(biāo)的質(zhì)押給債權(quán)人，用于擔(dān)保債權(quán)，債權(quán)人也同意，并與其簽訂主債權(quán)合同和質(zhì)押合同。雖然在合同簽訂的時候合同各方當(dāng)事人都沒有異議，但是在將來一旦發(fā)生糾紛，關(guān)于質(zhì)押合同的效力以及對質(zhì)權(quán)人的保護就會因為法律的空白而引起一定的糾紛，給各方當(dāng)事人留下很多后遺癥。房屋承租權(quán)質(zhì)權(quán)的創(chuàng)設(shè)可以填補這項法律空白，規(guī)范質(zhì)權(quán)人和質(zhì)押人的各項相關(guān)權(quán)利義務(wù)，從而起到很好的規(guī)范行為，預(yù)防糾紛，解決糾紛的作用，對和諧社會的建設(shè)意義重大。
三、 房屋承租權(quán)質(zhì)權(quán)的創(chuàng)設(shè)有利于完善中國特色社會主義法律體系。
中國特色社會主義法律體系處在不斷發(fā)展的過程之中。在發(fā)展中根據(jù)各個方面的具體情況不斷的改進自己完善自己。房屋承租權(quán)質(zhì)權(quán)的創(chuàng)設(shè)將是中國特色社會主義法律體系的又一次發(fā)展和完善，它的創(chuàng)設(shè)有利于填補《物權(quán)法》的法律空白，很好的滿足中國特色社會主義經(jīng)濟的發(fā)展需求，提高中國人民的生活水平，體現(xiàn)中國特色社會主義道路的優(yōu)越性。從而使以憲法為統(tǒng)帥，以法律為主干，由憲法相關(guān)法、民法商法、行政法、經(jīng)濟法、社會法、刑法、訴訟與非訴訟程序法等多個法律部門組成有機統(tǒng)一整體的中國特色社會主義法律體系彰顯出蓬勃生機，散發(fā)出閃耀的光芒。
四、 房屋承租權(quán)質(zhì)權(quán)的創(chuàng)設(shè)能夠很好的發(fā)揮法律的規(guī)范作用。
法律的規(guī)范作用：是指法自身表現(xiàn)出來的、對人們的行為或社會關(guān)系的可能影響，即法律作為一種行為規(guī)范，明確告訴人們行為的模式與標(biāo)準(zhǔn)，對人們的行為起指引、預(yù)測和強制的作用。
法律的指引作用是指法律所具有的、能夠為人們提供一種既定的行為模式，從而引導(dǎo)人們在法律范圍內(nèi)活動的作用。房屋承租權(quán)質(zhì)權(quán)的創(chuàng)設(shè)將會給想要用房屋承租權(quán)做質(zhì)押的人提供了一套完善的統(tǒng)一的方案從而指引市場主體在規(guī)范的法律框架內(nèi)參與市場經(jīng)營。
法律的預(yù)測作用是指法律通過其規(guī)定，告知人們某種行為所具有的、為法律所肯定或否定的性質(zhì)以及它所導(dǎo)致的法律后果，使人們可以預(yù)先估計到自己行為的后果，以及他人行為的趨向與后果。房屋承租權(quán)質(zhì)權(quán)的創(chuàng)設(shè)能夠告訴人們國家對這種權(quán)利質(zhì)權(quán)設(shè)立的支持與肯定，可以使人們預(yù)測到自己對房屋承租權(quán)設(shè)立質(zhì)權(quán)的行為是受法律保護的。
法律的強制作用是指法律能運用國家強制力制裁違法和犯罪，保障自己得以實施的作用。法律的強制作用是法的其他作用的保障。房屋承租權(quán)質(zhì)權(quán)創(chuàng)設(shè)后將得到了法律強制力的支持使質(zhì)權(quán)人的權(quán)利得到保護，對維護市場秩序指引人們遵守法律有很大的意義。
五、 房屋承租權(quán)質(zhì)權(quán)的立法構(gòu)想。
關(guān)于房屋承租權(quán)質(zhì)權(quán)的制度建設(shè)，筆者的設(shè)想是這樣的：
（一）、當(dāng)事人為房屋承租權(quán)質(zhì)押人和房屋承租權(quán)質(zhì)權(quán)人。
（二）、房屋承租權(quán)質(zhì)押應(yīng)該以書面形式設(shè)立，并經(jīng)公證，不經(jīng)公證質(zhì)押權(quán)不生效。房屋承租權(quán)質(zhì)押權(quán)的生效時間以公證書的生效時間為標(biāo)準(zhǔn)。
[中圖分類號]D923 [文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A [文章編號]1672-2426（2016）05-0028-05
一、當(dāng)前國內(nèi)外無因管理制度的對比
（一）與德國和我國臺灣地區(qū)法條對比
翻閱我國的民法通則以及國內(nèi)外的民法著述就會對無因管理制度產(chǎn)生一種感覺，此制度的構(gòu)建似乎不那么受到立法者的重視。其中，《中華人民共和國民法通則》第九十三條對無因管理制度進行如下規(guī)定，“沒有法定或者約定的義務(wù)，為避免他人利益受損失進行管理或者服務(wù)的，有權(quán)要求受益人償付由此而支出的必要費用。”著眼此規(guī)定的字面意思，似乎該法條過于寬泛籠統(tǒng)，不能夠完滿的面對司法實務(wù)的需求，也不能給司法工作人員和廣大的守法主體一個很好地引導(dǎo)作用。有鑒于此，有必要贅述一下其他國家和地區(qū)的有關(guān)無因管理制度的相關(guān)規(guī)定。《德國民法典》第677條至第687條對無因管理制度有相對詳細(xì)的規(guī)定，其中，第677條就管理人的義務(wù)規(guī)定如下，“為他人處理事務(wù)而未受該他人委托的人，或為他人處理事務(wù)而對于該他人無權(quán)以受委托以外的方式為之處理事務(wù)的人，必須斟酌本人真實或可推知的意思，像本人的利益所要求的那樣，管理該事務(wù)”。[1]同時第678條就違背本人意思的事務(wù)管理、第681條就管理人的附帶義務(wù)、第687條對非真正的事務(wù)管理進行了相關(guān)規(guī)定，其余法條就不再一一舉例，由此可見，《德國民法典》對無因管理制度作了比較翔實的規(guī)定。我國臺灣地區(qū)的民法發(fā)展較內(nèi)地早，關(guān)于無因管理的相關(guān)規(guī)定也較內(nèi)地完整緊密，2010年5月26日修訂的臺灣現(xiàn)行“民法”債編第172條至第178條就無因管理制度進行了規(guī)定，其中，第172條就無因管理之要件做如下規(guī)定，未受委托，并無義務(wù)，而為他人管理事務(wù)者，其管理應(yīng)依本人明示或可得推知之意思，以有利于之方法為之。第173條就管理人應(yīng)盡之義務(wù)，第178條就無因管理經(jīng)承認(rèn)之效果等相關(guān)制度規(guī)定皆做了詳細(xì)規(guī)定。
（二）無因管理制度中的道德展望
之所以詳細(xì)例舉德國和我國臺灣地區(qū)關(guān)于無因管理制度的規(guī)定，主要原因是，自我國斬斷前蘇聯(lián)對我國民法制度持續(xù)嚴(yán)重沖擊影響以來，我國更多的是受德國和我國臺灣的相關(guān)民法制度影響，所以，有必要就二者關(guān)于無因管理制度的研究探知一二。筆者查閱了北京市各個基層法院以及高院和最高院的近年裁判文書及案例匯總，關(guān)于無因管理的糾紛案件少之又少，即使出現(xiàn)也大多是夾雜于其他類型案件中以小塊形式存在。針對這種現(xiàn)象，我國臺灣著名民法學(xué)者王澤鑒先生的觀點比較中肯，實務(wù)上關(guān)于無因管理的案例尚不多見，其主要原因系管理他人事務(wù)多出于助人的善行，屬于好的撒馬利亞人，就管理所生費用的償還或損害賠償，當(dāng)事人多會自行處理，非有必要，不會訴諸法律[2]。王澤鑒先生的觀點很明確地指出了無因管理制度中的道德成分，也從側(cè)面印證了緣何司法實務(wù)中此類型案例如此稀少，這背后的原因恐怕不只是法律制度的問題，往深層次考慮，很容易挖掘出其中的道德成分，而道德又以直接或間接的方式對無因管理制度產(chǎn)生相應(yīng)的影響。法律與道德這一對命題似乎如影隨形，彼此相互交織相互影響。
二、由無因管理制度引發(fā)的道德和法律思考
（一）中國古代與歐美國家的道德和法律觀
關(guān)于法律和道德的關(guān)系，古今中外的學(xué)術(shù)探討從未停止過。就我國而言，相對于歐美法學(xué)家著重探討法律與道德本體問題意義上的聯(lián)系，我國的先哲們似乎在潛意識里早已默認(rèn)法律與道德之間必然存在某種斬不斷理還亂的關(guān)系，這種界限的劃分在他們看來不那么重要，重要的是在這種緊密聯(lián)系前提下所進行的種種現(xiàn)實思考，由此對后世也產(chǎn)生了思維影響。“德主刑輔”“明德慎罰”等傳統(tǒng)法制理念交織在道德與法律之間。這種不言自明的潛意識的觀念早已對國人思維方式產(chǎn)生根深蒂固的影響。而此種傳統(tǒng)必定對于道德與法律的思辨進程產(chǎn)生影響。所以，中國的法制進程都會夾雜著道德的評判，這種評判也許是一種法制進步的羈絆，也許是法律制度人性化的應(yīng)然的倫理體現(xiàn)。所以，對法律和道德本體問題的研究還需要引入歐美著名的自然法哲學(xué)派和分析實證主義法哲學(xué)派之爭。為方便論述無因管理制度中的道德法律關(guān)系，有必要簡要引申自然法哲學(xué)和分析實證主義法哲學(xué)的發(fā)展演變過程以及背后的哲學(xué)思維。自然法哲學(xué)經(jīng)歷了由古典自然法哲學(xué)到自然法哲學(xué)的發(fā)展歷程，古典自然法哲學(xué)認(rèn)為自然法是先于國家和法律而存在，所謂自然法，來源于大自然，所謂的法律都是在這種自然法的引領(lǐng)下制定的，以此為標(biāo)準(zhǔn)構(gòu)建的法律對惡者施以懲罰，對善者施以保護。簡單概括之，古典自然法學(xué)派的主要觀點就是：自然法與人類同時產(chǎn)生并由上帝直接支配，其效力高于任何其他法，它在地球上的所有國家、任何時候，都具有普遍的約束力，所有人類認(rèn)為是有效的法律規(guī)則都是從這個原始法中直接或間接的吸取其力量和全部權(quán)威的[3]。以郎?富勒為代表的新自然法哲學(xué)派拋棄了古典自然法哲學(xué)中的關(guān)于虛幻自然的一些不切實際的主張，直接切中道德去論述，更深入地論述了道德之與法律的無處不在。郎?富勒針對道德法律的關(guān)系，引出了內(nèi)在道德和外在道德的概念，所謂法律的內(nèi)在道德是指有關(guān)法律的解釋適用與具體執(zhí)行的方式問題，即一種特殊的、擴大意義上的微觀的程序問題。所謂外在道德，是指法律必須符合社會的道德追求和理想，也就是法律所追求的外在的宏觀的實體目標(biāo)。正是此種概念的引入，使得自然法哲學(xué)的道德觀點更加凸顯。然而，自然法哲學(xué)派這種特別重視并追求法的本源和價值，從價值層面論證法律的道德價值基礎(chǔ)和基本目的的方式，使得這個學(xué)說具有明顯的缺陷，他們將法律和道德的一致性不恰當(dāng)?shù)难蛹傲⒎?、司法等各個環(huán)節(jié)和規(guī)范、秩序等各個層面，從而必然導(dǎo)致法的獨立品格的丟失和至上權(quán)威的損害[4]。19世紀(jì)上半葉的歐美國家自然科學(xué)領(lǐng)域取得了巨大的成就，在自然科學(xué)領(lǐng)域那種嚴(yán)謹(jǐn)務(wù)實的科學(xué)態(tài)度對社會科學(xué)的沖擊產(chǎn)生出了反對思辨先驗的實證主義哲學(xué)，直到19世紀(jì)下半葉，實證主義哲學(xué)開始慢慢往社會科學(xué)的各個分支中進行滲透。在這種背景下，受實證主義哲學(xué)影響的法律科學(xué)體系漸漸演變?yōu)榉蓪嵶C主義哲學(xué)也即是分析實證主義法哲學(xué)。分析法學(xué)派奠基人的約翰?奧斯丁主張把實在法相區(qū)別于倫理與社會政策，就實在法的產(chǎn)生而言，簡言以蔽之，實在法經(jīng)歷了兩個過程，一個是道德化的過程，另一個是合法化的過程，道德化是對原初的利益關(guān)系進行道德調(diào)整形成應(yīng)有的權(quán)利和義務(wù)，或叫“應(yīng)該的法”，合法化則是在此基礎(chǔ)上做的再一次調(diào)整，從而形成法定的權(quán)利和義務(wù)。由于國家權(quán)力的介入，道德化與合法化之間必然產(chǎn)生矛盾，實質(zhì)上就是立法者制定的法律與“應(yīng)該的法”之間必然產(chǎn)生的差別[5]。約翰?奧斯丁認(rèn)為法學(xué)家應(yīng)該關(guān)注實然意義上的法律而非這些法律的善與惡，與法理學(xué)截然對立的倫理科學(xué)所包含的立法科學(xué)應(yīng)該更多關(guān)注應(yīng)然法意義上的法律。而更為激進純粹的分析實證主義者凱爾森直接強調(diào)把道德從法律概念中剔除出去，而國家和法律是同一的，國家只不過是強制規(guī)范的總和。很明顯，分析實證主義法哲學(xué)派重視從規(guī)范和秩序的層面出發(fā)，論證法律的實際效力。他們在相對法律規(guī)范的設(shè)定上和法的實施中盡力排除不穩(wěn)定的、相對模糊的道德的過度影響，促使法律和道德相分離來維護法律的獨立、尊嚴(yán)和效力，來維護法律秩序的穩(wěn)定。但是惡法亦法的說法不免會成為統(tǒng)治者專制的工具，存在一定的局限性。[4]
（二）適用于無因管理制度中的道德與法律關(guān)系
通過對自然法哲學(xué)和分析實證主義法哲學(xué)的比較研究，會得出無因管理制度的建立并非基于這兩種極端的哲學(xué)觀點。這就有必要從另外一種哲學(xué)視角去審視道德與法律的關(guān)系。托馬休斯曾經(jīng)指出法律調(diào)整人們的外部關(guān)系而道德支配人們的內(nèi)心生活和動機，此觀點很容易被反駁。法律并非只關(guān)注人們的外在行為，道德也并非只注重人們的內(nèi)心世界，比如刑法在考量一個罪犯的罪行輕重的時候往往會審視該受審判者的內(nèi)心傾向、精神狀況。比如罪犯是故意還是過失的實施犯罪行為，主觀上是希望被害人死亡或者重傷，所以法律行為并非不關(guān)注人的內(nèi)心世界而只關(guān)注法律行為本身。換言之，道德并非只是單純的培養(yǎng)人的高尚情操和純潔內(nèi)心，人們往往把自己善良的內(nèi)心通過一定的積極或消極行為表現(xiàn)出來，為世人所了解。無論自然法哲學(xué)派、分析實證主義哲學(xué)派還是托馬休斯的道德法律哲學(xué)觀都過于絕對片面，無因管理制度本身的構(gòu)建并非純粹道德或法律的單一產(chǎn)物，而是二者何為先、何為后、以什么方式什么程度結(jié)合交織的共同作用統(tǒng)一體的產(chǎn)物。筆者以為，博登海默關(guān)于道德法律的觀點論述還是比較中肯的，也有助于對于無因管理制度的道德法律的觀念探討。道德原則起初對人們的行為產(chǎn)生積極或消極的作用，隨著道德原則的增強繼而轉(zhuǎn)化為法律規(guī)則，以此加入國家的意志并對違反者施以懲罰。比如早期的道德原則禁止殺人、、搶劫等暴力行為。隨著這種道德原則的加強則上升為刑法等法律的規(guī)定。但是，僅僅有法律的規(guī)定及制裁，往往達(dá)不到一種社會和諧的狀態(tài)。也可以說法律并非是社會正常健康運行的充分必要條件。比如一個人口密集并且人們相互熟知的鄉(xiāng)里，人們不從事偷盜等違法犯罪活動可能并非基于法律的規(guī)制，也可能較多的是因為親情道德倫理促使人們和睦相處。在國際法中，與其說是對制裁的恐懼，不如說是國家利益或?qū)κ澜巛浾摰目紤]，導(dǎo)致了國家對條約和習(xí)慣規(guī)則的服從[6]。就是在這種演進過程中，道德中的一些基本原則不可避免的進入法律體系并融入其中。而在法律體系之外的道德原則與法律體系及法律體系中的道德原則之間并非隔了一條不可逾越的鴻溝，在時代變遷中，人們的價值觀念也在發(fā)生著變化，其中的道德原則也在潛移默化中進行著改變，比如同性戀行為就是由被道德所譴責(zé)到被法律所允許的一種漸進過程。然而，道德與法律之間并非沒有節(jié)點的升華轉(zhuǎn)化。筆者以為，道德和法律之間的節(jié)點主要是通過義務(wù)予以實現(xiàn)。道德和法律的一個共同點就是二者皆具義務(wù)特性，法律中強調(diào)的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系與道德中強調(diào)的義務(wù)雖然程度范圍上有所差別，但卻為二者的連接提供了橋梁。道德中的義務(wù)更多側(cè)重于人民普適的內(nèi)心情感和大眾所普遍接受的內(nèi)心愿景。雖然道德中的義務(wù)強制力不及法律中的義務(wù)那樣強烈，道德中的那種義務(wù)更多是個體內(nèi)心情感的自愿，這種自愿受到外界對此種道德義務(wù)的一種輿論肯定，不為此種義務(wù)會受到自己內(nèi)心良心的譴責(zé)或輿論的壓力。然而道德義務(wù)的范圍遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于法律中的義務(wù)。因為法律是抽象的，這意味著法律只從在社會生活中存在的千差萬別的事物中，概括出它們的共性，舍棄它們的個性，從而使得法律不可能涵蓋各種事物的多方面的特性，某些特定而非普通的應(yīng)有權(quán)利就得不到確認(rèn)；法律是穩(wěn)定的，它不可能朝令夕改，也不可能對隨時展而新生的應(yīng)有權(quán)利作出迅速反映；法律具有國家強制力，這使得它只能強制基本層次的應(yīng)有權(quán)利，而把更廣闊的空間留給道德和習(xí)慣，如此等等，法律存在的本身就意味著有一個廣闊的法外權(quán)利的空間[5]。所以，道德所要調(diào)整的義務(wù)范圍要大于法律義務(wù)范圍。
三、無因管理制度層面的道德論述
正如上文所論述的那樣，道德與法律總是相互交織相互影響著彼此而存在，如果具體到無因管理制度中的時候，這種法律與道德的關(guān)系將會以何種方式呈現(xiàn)呢？他山之石，可以攻玉。無因管理制度自羅馬法建立并被大陸法系繼受，無因管理制度就是在這種被選擇甚至被拋棄的繼受歷史沿襲過程中被我國所承繼。就無因管理的構(gòu)成要件而言，在無法定或約定的前提下，管理人首先具有管理他人事務(wù)的意思，然后管理人管理他人事務(wù)。單單從無因管理的構(gòu)成來看，可以從三個層次予以把握。第一，管理人與本人之間沒有約定，管理人也沒有法律所規(guī)定的義務(wù)必須要為本人管理事務(wù)。第二，管理人主觀上要有管理本人事務(wù)的意思。第三，管理人在主觀上具備這種意思之后，還要客觀上實施管理行為。此三者共同構(gòu)成無因管理之要件。無因管理基于這三個構(gòu)成要件成立之后的效力如何呢。同時法律規(guī)定了無因管理適法化的兩個要件。第一，管理人在管理事務(wù)的時候要利于本人，并且不違反本人明示或可得推知的意思。第二，管理人雖然違反本人明示或可得推知的意思，但是管理人的管理行為是為本人盡公共利益的義務(wù)，或者是為本人履行法定的撫養(yǎng)義務(wù)。成立的無因管理在滿足這兩個要件之后才被法律所承認(rèn)。管理人才能與本人之間產(chǎn)生合法的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。從這些形式上來觀察的話，容易發(fā)現(xiàn)這與民法的平等民事主體之間的意思自治等精神相違背，似乎打破了民事主體獨立處理自己事務(wù)不被他人干涉的規(guī)則。很顯然，這種干涉不是管理人恣意而為的干涉，也不是本人不希冀的管理行為。其中的利益考量，更多的是一種私利與公利的相持，是一種社會整體秩序和諧穩(wěn)定的考量。無因管理是現(xiàn)實主義的清醒意識的主要例證。通過運用現(xiàn)實主義的清醒意識，羅馬法律家將立法與社會倫理相互協(xié)調(diào)起來，更具體地說，是將個人主義利益與社會的利益平衡起來，個人主義利益的要義在于不使自己事務(wù)受到干預(yù)，社會利益的要義在于鼓勵在倫理上可欲的為他人利益的活動[7]。如果當(dāng)本人的事務(wù)需要管理而本人因種種原因無法管理的時候，管理人的適法管理行為無疑會對本人的利益產(chǎn)生助益，以此個體擴大到社會的所有成員觀察的時候，就會有助于對整個社會秩序的和諧穩(wěn)定。所以無因管理制度本身的這種形式不合理正是其本身實質(zhì)合理的體現(xiàn)。正如王澤鑒先生所言，“唯人之相處，貴乎互助，見義勇為，乃人群共謀社會生活之道。因此法律一方面需要維護“干涉他人之事為違法”的原則，一方面又要在一定條件下，容許干涉他人事務(wù)的阻礙違法，俾人類互助精神，得以發(fā)揚。”[2]筆者以為，無因管理制度的基本任務(wù)在于權(quán)衡并規(guī)范“受管理事務(wù)者的利益”和“社會利益”這兩種利益。同時呢，無因管理制度又無時不在協(xié)調(diào)“禁止干涉他人事務(wù)”與“獎勵人類互助精神”這兩項原則。對于立法者而言，如何實現(xiàn)此項立法目的，實在是一件不容易的事情，如果把握不好就會使法律效果完全相反。如若使得管理人承擔(dān)的義務(wù)較多所負(fù)的責(zé)任較重，結(jié)果只會使人們產(chǎn)生多一事不如少一事之感嘆，阻礙了人們管理他人事務(wù)的積極性主動性。論述至此尚未闡明無因管理制度背后的法律道德作用，亦即是什么支撐著無因管理制度得以存續(xù)發(fā)展并對社會產(chǎn)生良多助益。通過上文關(guān)于道德法律的論述可得而知，無因管理制度不只是法律本身的規(guī)則，筆者以為，其中的道德成分無時無刻不在引領(lǐng)著無因管理制度的正常運作。
四、無因管理制度中道德的具體作用
美國的一位著名法官奧列弗?溫德爾?霍姆斯曾經(jīng)說過這樣一段話，“法律的生命始終不是邏輯，而是經(jīng)驗。可感知的時代必要性、盛行的道德理論和政治理論、公共政策的直覺知識（無論是公開宣稱的還是無意識的），甚至法官及其同胞所共有的偏見等等，所有這一切在確定支配人們所應(yīng)依據(jù)的規(guī)則時，比演繹推理具有更大的作用。法律所體現(xiàn)的乃是一個民族經(jīng)歷的諸多世紀(jì)的發(fā)展歷史，因此不能認(rèn)為它只包括數(shù)學(xué)教科書中的規(guī)則和定理?！盵8]有鑒于此，筆者就道德對于無因管理制度的影響主要從兩個方面予以闡釋。
（一）道德的積極引導(dǎo)作用
真正促使管理人行事管理行為的并非是法律制度所設(shè)計的賦予適法管理人以相對于本人的債權(quán)請求權(quán)。畢竟此種權(quán)利的享受建立在管理人多方注意義務(wù)的基礎(chǔ)之上，管理人的管理行為稍有差池就有可能負(fù)擔(dān)侵權(quán)損害等賠償責(zé)任。權(quán)衡權(quán)利與此對應(yīng)之謹(jǐn)慎注意義務(wù)不難發(fā)現(xiàn)，絕大多數(shù)正常之人不會基于法律的如是規(guī)定而冒險求得一債權(quán)請求權(quán)。正如匈牙利法學(xué)家朱利葉斯?穆爾認(rèn)為的那樣，“道德唯一的權(quán)威是以人們對它們的認(rèn)識為基礎(chǔ)的，即它們指明了行事的正當(dāng)方式。使道德規(guī)范得以實現(xiàn)的并不是外部物理性強制與威脅，而是人們對道德規(guī)范所固有的正當(dāng)性的內(nèi)在信仰?！盵9]社會中的每一個體的行為并非全部由法律予以規(guī)定，個體內(nèi)心的道德傾向也會是其做出行為選擇，同一需要無因管理之事務(wù)，不同個體會有不同的選擇，這本身就能說明指導(dǎo)社會個體實施管理行為并成為管理人的是自我內(nèi)心道德的引導(dǎo)作用。這種道德的積極引導(dǎo)正如開啟無因管理大門的一把鑰匙。正如無因管理構(gòu)成要件規(guī)定的那樣，管理人不被本人約定義務(wù)和法律強制規(guī)定的義務(wù)所約束，但是管理人卻產(chǎn)生了為管理人管理事務(wù)的意思并把此種意思轉(zhuǎn)化為管理行為予以實施，這種不受民法意義上約束的意思的產(chǎn)生正如筆者前文所論述的那樣，這正是道德之力的作用使然。
（二）道德的消極規(guī)制作用
受到道德積極引導(dǎo)作用的管理人開始著手實施管理行為，然而，這種管理行為的實施本身并不能肆意妄為不加考量的行為。從法律的角度來考量，法律為了規(guī)制不適當(dāng)不適法的管理行為，針對此種行為下的無因管理效果予以否定。但是，法律的這種強制規(guī)定是否可以真正意義上實現(xiàn)阻撓管理人實施不適法的管理行為呢，如若管理人權(quán)衡不適法帶給自己的不利益與不適法帶給自己的利益之間發(fā)現(xiàn)后者更優(yōu)時，此時法律的否定考量是否能夠起到阻止管理人的不當(dāng)適法行為呢。所以，管理人一旦著手實施管理行為，其管理行為能否真正按照本人明示的意思或者管理人運用常人思維能夠推斷出的本人所希冀的意思在很大程度上取決于管理人內(nèi)心的真意，也就是內(nèi)心道德的作用，一個善良注重外界輿論的管理人在實施管理行為的時候不會不盡到注意義務(wù)的，也不會不去考慮本人的意思的。申言之，在管理人著手實施管理行為的時候，其內(nèi)心的道德會對他的管理行為產(chǎn)生一定的抑制和鞭策，從某種意義上來說，這點較法律的不適法規(guī)定本身更具規(guī)制作用。當(dāng)然，如果管理人不顧及內(nèi)心的善良道德而實施不適法的管理行為對本人和管理人本身造成法律上的不當(dāng)利益，這個時候法律的作用便體現(xiàn)出來了。綜合二者，筆者可以一形象例子說明之，管理人猶如一“足球選手”，無因管理的不適法的法律規(guī)定猶如“足球場”的邊界及球場上的各種犯規(guī)禁忌。道德則有較多含義，道德猶如“愛好”一般積極引導(dǎo)促使管理人這一“足球選手”步入球場。比賽之時，道德猶如“選手”的“職業(yè)道德”促使并鞭策其好好比賽不妄為、并促使對場地的適當(dāng)注意義務(wù)，如若“球手”出界或違法比賽禁忌，則會導(dǎo)致犯規(guī)，此時猶如管理行為之不適法。所以，一個法律可以是符合技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的具有完美形式的體系，也可以是符合功利標(biāo)準(zhǔn)的具有效率的運行過程，但它要成為一個完善的法律，在它的最上端還有一個道德的標(biāo)準(zhǔn)，這一標(biāo)準(zhǔn)提示著某種批判的尺度。[5]
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【中圖分類號】 D912【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】 A【文章編號】 1671-1297（2012）11-0335-01
法學(xué)是一門規(guī)范那性質(zhì)的獨立科學(xué)，法學(xué)中自治和自主的根基本體的研究方法主要通過行政法律責(zé)任的三種路徑實現(xiàn)的，分別是責(zé)任關(guān)系、強制和責(zé)任方式以及規(guī)責(zé)。在我國很多學(xué)者將行政法律責(zé)任歸納為行政主體因行政違法或者行政不合理，違反其法定職責(zé)和義務(wù)而應(yīng)依法承擔(dān)的否定性的法律后果。
一解釋行政法律的兩種基本途徑
1.從責(zé)任關(guān)系角度解釋行政法律責(zé)任。
我國很多學(xué)者認(rèn)為，行政行為的撤銷和變更是行政主體的責(zé)任形式，從法的形式意義上說，行政行為要件的缺陷會導(dǎo)致行政行為的撤銷、無效和變更，這對行政法律行為所創(chuàng)設(shè)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系而言是不成功的表現(xiàn)，由于行政行為的主要內(nèi)容在還未被證實時，不會對相對人的權(quán)利構(gòu)成侵害，從而不會形成一種救濟的關(guān)系。例如，若行政機關(guān)對相對人進行處罰，在尚未處罰時，行政主體與相對人之間就是通過一個行政處罰而確立的一種權(quán)利與義務(wù)的關(guān)系，如果因其他因素導(dǎo)致處罰被取消，那么這一行政主體所創(chuàng)設(shè)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是失敗的。行政行為的撤銷、無效和變更其實就是對行政主體運行法律的一種矯正，他們本身不能作為一種責(zé)任的形式存在。
2.從強制和責(zé)任方式的角度解釋行政法律責(zé)任。
行政法律責(zé)任從本質(zhì)上說就是行政法上的救濟關(guān)系，但是，這種邏輯不能作為責(zé)任規(guī)范的全部內(nèi)容，社會事實因素作為責(zé)任規(guī)范中的重要內(nèi)容，應(yīng)該成為解讀行政法律責(zé)任的重要途徑。一般來說，行政法上的救濟權(quán)關(guān)系與民法上的救濟關(guān)系相一致，都可以通過多種形式和方法實現(xiàn)。在法教義學(xué)中，要想在國家公權(quán)力的強制作用下使行政救濟法律關(guān)系成為行政法律責(zé)任關(guān)系，就必須進入公力救濟之中，這也在一定程度上涉及到對行政法律責(zé)任制度的社會事實因素的解釋。行政法律制度中的社會事實因素主要體現(xiàn)在兩個方面，一方面是國家采用的公權(quán)力的強制作用，這種強制作用并不是人們所想的簡單的強制執(zhí)行，它主要是通過對各種場合的影響和支配，達(dá)到一種意識上的強制效果。公權(quán)力的強制作用作為社會生活中的實力裝置，它主要是通過對人的心理造成一種壓力，來影響人的行為執(zhí)行。另一方面則是責(zé)任方式，這種責(zé)任方式的存在主要是以公權(quán)力作為一種強制前提，明確責(zé)任人會以怎樣的方式來實現(xiàn)責(zé)任的負(fù)擔(dān)，這也是法律責(zé)任度中最直接的事實表象。
二對于行政法研究范式和方法的探索
我國部分學(xué)者認(rèn)為，公法研究范式是由四種基本元素構(gòu)成的，這四種基本元素分別是，假設(shè)由答案的公法學(xué)難題、對學(xué)術(shù)持有相同觀點的公法學(xué)人、被普遍認(rèn)同的理論框架、被大多數(shù)人模仿的代表性范例。在法學(xué)研究中由于遭受全新公法學(xué)的難題而形成的公法研究范式，這個過程受到代表人物全力倡導(dǎo)與其他學(xué)者積極響應(yīng)，在確立的過程中，往往是以權(quán)威教科書的問世作為確立標(biāo)志；為了取得公法實踐成效，公法研究范式必須不斷變遷，其方式可以是多種的，例如，可以采用自我修正的溫和方式，也可以采用徹底性的變革和轉(zhuǎn)換。
我國還有部分學(xué)者提出，應(yīng)該將行政主體理論進行重新塑造，不能將以往的不合理的行政主體理論運用在其中，在必要的時候應(yīng)該采用全新的概念，特別應(yīng)當(dāng)采用公法人概念。在法人的理論上，則應(yīng)該對法人的一般定義進行有效修改，并且尚未實施的民法典中以更加準(zhǔn)確的方式對公法人問題進行合理規(guī)定。我國法人和行政主體地位不應(yīng)該屬于國家的相關(guān)機關(guān)，應(yīng)明確規(guī)定國家才是法人和行政主體。經(jīng)過對事業(yè)單位的源流以及其在實際運營時某些狀況的考察，指出事業(yè)單位的法人化一直都是個誤會，這其中并沒有對企業(yè)單位的法人化進行明確的規(guī)定，公立機構(gòu)的組織和治理應(yīng)該遵循公權(quán)力運行的機制，而不是遵循民法。因此，事業(yè)單位在進行改革時應(yīng)該區(qū)別對待，分不同類別進行治理。
我國還有部分學(xué)者在行政法學(xué)研究方法和手段上進行了實踐，對行政執(zhí)法的整個過程和所取得的效果都進行了定量研究，并以此提出了有關(guān)命題。有的學(xué)者采用博弈論和法律經(jīng)濟學(xué)中的其他相關(guān)理論，對燃放煙花炮竹和對其使用的禁止燃放命令的正確與否都進行了全面分析，甚至有學(xué)者將燃放煙花炮竹禁止命令背后的社會因素進行了全面分析，從而得到法律與社會規(guī)范之間的相互作用和替代關(guān)系，并根據(jù)相關(guān)案例對其關(guān)系進行了全面、準(zhǔn)確的闡釋。有的學(xué)者對行政法學(xué)研究方法和手段變革進行例如實踐性的運用，這些學(xué)者主要是以通過分析民營經(jīng)濟與政府規(guī)制改革的形式、背景和目的的有效分析，再結(jié)合政府規(guī)制電動車行業(yè)的形式選擇所實行的公共政策學(xué)的有效分析，充分解釋了現(xiàn)代行政法承載權(quán)利救濟與公共福祉兩大制度之間的關(guān)系，并明確指出行政法學(xué)應(yīng)當(dāng)從傳統(tǒng)的關(guān)注法律和程序轉(zhuǎn)向既關(guān)注司法審查又關(guān)注行政過程，重點是要關(guān)注實體政策的形成。
參考文獻(xiàn)
一、民事調(diào)解是當(dāng)事人雙方訂立訴訟契約的行為，但賦予當(dāng)事人反悔的權(quán)利不符合現(xiàn)代契約精神
民事調(diào)解被稱為當(dāng)事人之間的討價還價的行為，調(diào)解的結(jié)果通常會以民事調(diào)解協(xié)議等方式而表現(xiàn)出來，即契約形式，因此我們的民事調(diào)解其實是一種類似訂立契約的行為。這種契約可以在訴訟當(dāng)中達(dá)成的，我們稱為訴訟契約，就是當(dāng)事人之間以直接或者間接的發(fā)生訴訟為目的的合意表現(xiàn)。當(dāng)然民事訴訟的契約化，是為了減少和弱化程序的強制性，從而就某些程序選擇是否適用當(dāng)事人。
民事糾紛私法的特征導(dǎo)致了民事調(diào)解契約轉(zhuǎn)化具有可能性。古羅馬法學(xué)家烏爾比安最先提出了公、私法之分。它把保護個人的利益的法律叫做“私法”，把保護大家公共利益的法律叫做“公法”。因此，在民事訴訟中的當(dāng)事人可以自己協(xié)商和解決民事糾紛，從而使民事訴訟法擁有明顯的私法性特征。但是《民事訴訟法》第91條規(guī)定：“在人民法院如果達(dá)成調(diào)解協(xié)議并且已經(jīng)做了調(diào)解書，在送達(dá)之前有任何一方反悔了。法院就應(yīng)該及時進行判決。這條法條的規(guī)定可能會給了達(dá)成調(diào)解協(xié)議的當(dāng)事人給了他們可能以無限制的反悔的權(quán)利，因此本人覺得調(diào)解是當(dāng)事人雙方訂立訴訟契約的行為，但賦予當(dāng)事人反悔的權(quán)利不符合現(xiàn)代契約精神，當(dāng)事人對于法院浪費人力物力下達(dá)的經(jīng)調(diào)解并且制作了調(diào)解書不需要任何理由進行反悔不符合現(xiàn)代契約精神。它可能會使訴訟中爭議雙方的進行拉鋸戰(zhàn)，當(dāng)事人所達(dá)成的調(diào)解協(xié)議進行否定，再調(diào)解再否定，試想如果對于調(diào)解的協(xié)議沒有了強制的約束力，極易導(dǎo)致就是糾紛雙方的當(dāng)事人可能會存在故意拖延訴訟的時間而且訴訟成本大大增加從而浪費司法資源。其實我們通常所認(rèn)為的調(diào)解協(xié)議可能只是當(dāng)事人雙方達(dá)成合意的一種體現(xiàn)實體權(quán)利處分，它實質(zhì)具有一種合約的性質(zhì)大概相當(dāng)于私法領(lǐng)域的一種新的契約。調(diào)解書實質(zhì)上可以相當(dāng)于私法領(lǐng)域的一種契約，但是略有不同的是它是具有法律的效力性，靠的是國家強制力實施，他規(guī)定了當(dāng)事人如果沒有無正當(dāng)理由是不能輕易的反悔。假如反悔的話顯然是有違契約的法律的精神，違反了法律的精神可能會實際損害了一方遵紀(jì)守法的合法利益以及可能會損害審判部門的的權(quán)威，同時也違背了民法當(dāng)中的所規(guī)定的誠實信用原則。
二、我國的民事調(diào)解書應(yīng)當(dāng)納入法律監(jiān)督的范圍內(nèi)，應(yīng)當(dāng)在實務(wù)審判中的受到監(jiān)督
在我國目前司法審判機關(guān)改革的大潮流下，調(diào)解機制是非常的利于民生的一項能貼切真實生活的一項制度，我國各級人民法院進行民事調(diào)解而進行結(jié)案的案件逐年遞增，隨著民事調(diào)解遞增民事調(diào)解的案件法律監(jiān)督卻很不足。根據(jù)《民事訴訟法》第187條規(guī)定，檢察機關(guān)可以對已經(jīng)發(fā)生法律實質(zhì)效力的判決、裁定提起抗訴，可是并沒有將發(fā)生法律效力的民事調(diào)解書進行納入法律監(jiān)督的范疇。這得出一個結(jié)論我們只能向法院申訴對于那些已經(jīng)生效的當(dāng)事人又不服的民事調(diào)解書，而已經(jīng)生效的民事調(diào)解書進行法律的監(jiān)督檢察機關(guān)是無權(quán)力進行實質(zhì)意義的監(jiān)督的。所以筆者認(rèn)為審判機關(guān)把審判機關(guān)制作的民事調(diào)解書納入到檢察監(jiān)督范圍是勢在必行的。
在司法實踐當(dāng)中我國的民事調(diào)解制度是作為司法審判活動的重要的一個環(huán)節(jié)，所以民事調(diào)解理所應(yīng)當(dāng)?shù)某蔀闄z察機關(guān)進行審判監(jiān)督地重要的對象，對于進行民事調(diào)解達(dá)成雙方合意而進行結(jié)案的法律文書是該納入檢察監(jiān)督范圍，檢察機關(guān)通過對于民事調(diào)解及達(dá)成合意制作的民事調(diào)解書也應(yīng)當(dāng)進行法律監(jiān)督，能體現(xiàn)粗檢察職能。維護司法公正的重要一個環(huán)節(jié)檢察機關(guān)通過對于民事調(diào)解及達(dá)成合意制作的民事調(diào)解書應(yīng)納入法律監(jiān)督。司法活動的實踐當(dāng)中不少各級法院把調(diào)解率當(dāng)成法官業(yè)績唯一考核標(biāo)準(zhǔn)，這對于法官是非常不利的，法官可能會為了業(yè)績規(guī)避判決風(fēng)險從而導(dǎo)致審判職能弱化。
三、完善中國特色的民事調(diào)解制度
我國現(xiàn)階段關(guān)于司法審判當(dāng)中對于民事糾紛中的訴訟調(diào)解在運行中暴露的問題，需要學(xué)術(shù)界與實務(wù)界認(rèn)真對待。如若任期發(fā)展，最后犧牲的可能是我們這一具有中國特色的調(diào)解制度本身。倘若我們連自己本土的好制度都不能很好地發(fā)展下去，我們怎么去實現(xiàn)真正意義上的依法治國戰(zhàn)略，又怎樣適應(yīng)高速發(fā)展的社會所要求得達(dá)到的法治的狀態(tài)。所以我們不但保持調(diào)解作為我國民事訴訟制度的優(yōu)良的傳統(tǒng)，更是要全力克服調(diào)解制度在我國當(dāng)前存在的各種問題，這都需要我們需要理性的態(tài)度進行應(yīng)對。如果任由當(dāng)事人惡意調(diào)解給權(quán)利人造成損害更不進行制裁所造成的影響是非常大的。目前我國社會誠信的缺失造成一些別有居心的當(dāng)事人利用法院調(diào)解程序上的缺陷迫使對方妥協(xié)等到調(diào)解協(xié)議達(dá)成，自己利益得到滿足以后，利用之前調(diào)解協(xié)議所達(dá)成在訴訟上的優(yōu)勢不按調(diào)解協(xié)議規(guī)定履行自己的義務(wù)，這樣就損害另一方的合法利益，如果出現(xiàn)種情況得不到檢查監(jiān)督不但會使法院的的權(quán)威受到極大的影響而且另一方當(dāng)事人的正當(dāng)?shù)脑V訟權(quán)利的行使是非常不利的。因此，我國如何降低當(dāng)事人自愿調(diào)解的風(fēng)險這一問題是我們學(xué)界應(yīng)當(dāng)著重討論的問題。
結(jié)語
需要明確的是，盡管我們的調(diào)解制度存在諸多這樣那樣的問題，但是不能整體否認(rèn)調(diào)解的整體功能。至于認(rèn)為改革的思路是否定法官主持下的調(diào)解，或認(rèn)為“判決為主、調(diào)解為輔”的觀點也不妥當(dāng)。因為這一觀點可能會極易導(dǎo)致法官不愿意調(diào)解或完全忽視調(diào)解，這不僅放棄調(diào)解的作用，也與現(xiàn)代司法活動重視調(diào)解的總方向不符。故而我國民事調(diào)解制度還需進行科學(xué)的完善！
參考文獻(xiàn)
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[2] 章武生主編：《我國民事簡易程序之重塑》，上海人民出版社2009年版。
