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筆者認為,所謂民事訴訟證據(jù)規(guī)則,其實乃是指反映民事訴訟證據(jù)運作規(guī)律、調(diào)整民事訴訟證據(jù)運用過程的法律規(guī)范。民事訴訟證據(jù)規(guī)則,并非由某一或某幾個法律規(guī)范所構(gòu)成,而是由一系列雖然具有不同的內(nèi)涵但彼此之間卻具有很強的邏輯關(guān)聯(lián)的法律規(guī)范所構(gòu)成的有機和諧整體。這是因為,民事訴訟證據(jù)之運作過程實際上是與民事訴訟程序本身次遞合成、逐步展開之過程相生相成的。具體來講,民事訴訟證據(jù)規(guī)則之應然體系應當囊括舉證規(guī)則、質(zhì)證規(guī)則、認證規(guī)則以及舉證責任規(guī)則等四項民事訴訟證據(jù)規(guī)則。
民事訴訟證據(jù)規(guī)則體系之所以具有上述邏輯結(jié)構(gòu)乃是由民事訴訟證據(jù)運作的自身規(guī)律所決定的。民事訴訟證據(jù)之運作就其過程而言,其實可以分為三個階段。第一個階段為民事訴訟證據(jù)之生成階段。民事訴訟證據(jù),作為一種客觀事物,而需要經(jīng)由一個中介進人民事訴訟界域后方能稱之為民事訴訟證據(jù)(資料),這就涉及到由何訴訟主體將其提出以及應在什么訴訟階段提出的問題。此即屬于舉證規(guī)則所調(diào)整的范疇。第二個階段為由人民法院對被提交的民事訴訟證據(jù)(資料)是否具有證據(jù)能力,是否以及在多大程度上具有證明力之問題予以認定之階段,這一階段為證據(jù)調(diào)查階段。由于民事訴訟實行辯論主義原則,故而人民法院對民事訴訟證據(jù)之認定過程須以當事人對民事訴訟證據(jù)之可采性及關(guān)聯(lián)性進行辯駁為基礎(chǔ),因此當事人之質(zhì)證與人民法院之認證雖然在程序展開上幾乎同步,但前者是為后者服務的并且以后者為依歸,而后者則須以前者為基礎(chǔ)并以其為介質(zhì)。更為重要的是,人民法院之認證純屬一種主觀認識過程,故而無從借助于一定公開化的程式予以體現(xiàn),而當事人之質(zhì)證過程則可以且必須經(jīng)由一定的外觀程式,具體地講是經(jīng)由當事人雙方的言詞辯駁行為加以體現(xiàn),因此,當事人之質(zhì)證與人民法院之認證顯然具有不同之特質(zhì),故而亦就需由不同的證據(jù)規(guī)則(即質(zhì)證規(guī)則與認證規(guī)則)予以調(diào)整。民事訴訟證據(jù)運作的第三個階段為形成人民法院裁判基礎(chǔ)之階段。人所共知,人民法院作出裁判須以事實為根據(jù),而案件事實無疑是由民事訴訟證據(jù)予以支撐的,在當事人之質(zhì)證完成后,人民法院之認證過程也就相應完成。此時,人民法院便面臨以什么為基礎(chǔ)進行裁判之問題。就絕大多數(shù)民事案件而言,人民法院固然能夠從其所認定的證據(jù)事實本身形成裁判之基礎(chǔ),不管是其內(nèi)心確信原告勝訴抑或是確信原告敗訴均是如此,但在特定民事案件中,人民法院借助于其所認定的證據(jù)事實本身并不能形成如何進行裁判所需的內(nèi)心確信,而人民法院不得拒絕作出裁判之民事訴訟基本原則之規(guī)制決定了人民法院在此情形下又不能不作出裁判。此時,人民法院便須借助于舉證責任規(guī)則進行裁判,也即在經(jīng)由雙方當事人之質(zhì)證后,人民法院對證據(jù)證明力之認定尚不能形成內(nèi)心確信時(換句話講即案件事實此時乃處于真?zhèn)尾幻髦疇顟B(tài)),便須按照負有舉證責任的一方當事人敗訴之原則進行裁判。
盡管民事訴訟證據(jù)的上述四項規(guī)則皆以民事訴訟證據(jù)為其調(diào)整之對象,但顯而易見的是,不同的民事訴訟證據(jù)規(guī)則所調(diào)整的民事訴訟證據(jù)在表現(xiàn)態(tài)式上并不完全相同。具體來講,舉證規(guī)則所調(diào)整的對象主要為證據(jù)方法,也即作為證據(jù)事實外觀載體的以一定形態(tài)表現(xiàn)出來的證據(jù)資料,如書證、物證等。故舉證規(guī)則并不涉及證據(jù)之證明力有無問題,而僅僅關(guān)系到證據(jù)的可采性也即某一證據(jù)資料是否能夠作為一項證據(jù)予以提出之問題。質(zhì)證規(guī)則與認證規(guī)則則不僅關(guān)涉證據(jù)方法之可采性,更重要的是涉及到體現(xiàn)在該證據(jù)方法中的證據(jù)資料能否以及在多大程度上對待證事實起證明作用即是否能形成法院裁判基礎(chǔ)之問題。而舉證責任規(guī)則之適用則并不直接涉及民事訴訟證據(jù)之形態(tài),故毋寧認為它是一項裁判規(guī)范,而這種規(guī)范并非在每一民事案件里都會得到適用[1]。
顯然,民事訴訟證據(jù)規(guī)則體系中的各項證據(jù)規(guī)則間具有內(nèi)在的邏輯聯(lián)系,甚或可以說彼此之間形成了一個因果鏈,從而部分地演繹出了整個民事訴訟程序之合成過程。具體來講,舉證規(guī)則為所有民事訴訟證據(jù)規(guī)則運作的前提條件,其不僅為后幾項證據(jù)規(guī)則之適用提供了基礎(chǔ),并且界定了后者之運作畛域。質(zhì)證規(guī)則是舉證規(guī)則運作的邏輯延伸并成為認證規(guī)則運作之基石。因此,質(zhì)證規(guī)則實乃舉證規(guī)則與認證規(guī)則之中介。而舉證責任規(guī)則則為前面各項證據(jù)規(guī)則的當然保障,并且最為本質(zhì)地體現(xiàn)著民事訴訟證據(jù)之運作規(guī)律。
二、民事訴訟證據(jù)規(guī)則的內(nèi)涵
如前所述,筆者認為,民事訴訟證據(jù)規(guī)則體系從民事訴訟理論上講系由舉證規(guī)則、質(zhì)證規(guī)則、認證規(guī)則、舉證責任規(guī)劃等四項民事訴訟證據(jù)規(guī)則所構(gòu)成。為便于進一步理解民事訴訟證據(jù)規(guī)則之內(nèi)在體系,筆者試就各項證據(jù)規(guī)則之內(nèi)涵簡析如下:
1.舉證規(guī)則
舉證規(guī)則具體來講是由主體確定規(guī)則、舉證時效規(guī)則與證據(jù)展示規(guī)則這三項規(guī)則所構(gòu)成的。(1)主體確定規(guī)則。所謂主體確定規(guī)則是指具體應由何種訴訟主體提出證據(jù)方法之規(guī)則。由于民事訴訟以解決私權(quán)糾紛為目的[2],實行辯論主義與處分主義,故舉證主體應限于雙方當事人,即雙方當事人應當對各自所主張之事實提供證據(jù)加以證明。即便在涉及當事人確因客觀原因不能自行收集證據(jù)而須由人民法院依職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)時,仍須以當事人提出申請為人民法院依職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)之前提條件。(2)舉證時效規(guī)則。該規(guī)則涉及當事人雙方須在民事訴訟的哪一個階段提供民事訴訟證據(jù)之問題。為防止一方或雙方當事人玩弄訴訟技巧,進行突出性的攻擊或防御而置對方于明顯不利或不公平之境地,并且為了防止訴訟滯延,當事人提交證據(jù)之時間應被限定于雙方當事人為言詞辯論之前。這其實也是由人民法院之裁判須以當事人雙方言詞辯論之事實作為裁判基礎(chǔ)這一民事訴訟基本原則所決定的。(3)證據(jù)展示規(guī)則,該項規(guī)則以調(diào)整雙方當事人通過一定途徑獲悉對方所擁有之證據(jù)資料為內(nèi)容。該項規(guī)則設(shè)定之目的乃是在于求得當事人之間爭點的盡早確定,防止案件審理過程中的突然襲擊并促進雙方當事人的和解。
2.質(zhì)證規(guī)則
質(zhì)證規(guī)則具體包括主體確定規(guī)則、內(nèi)容限定規(guī)則及質(zhì)證進行規(guī)則。(1)主體確定規(guī)則。質(zhì)證的主體應限于當事人雙方,也即質(zhì)證主體應與舉證主體相一致,這其實也是由民事訴訟實行辯論主義,即只有經(jīng)過雙方當事人言論辯論的事實才能作為法院裁判的基礎(chǔ)這一基本原則所決定的。(2)內(nèi)容限定規(guī)則。所謂內(nèi)容限定規(guī)則是指作為雙方當事人質(zhì)證對象的證據(jù)資料必須是已在證據(jù)展示過程中由雙方當事人提出并且為對方所知曉的證據(jù)方法。該規(guī)則之設(shè)定其實是證據(jù)展示規(guī)則運作的必然要求,否則,證據(jù)展示將徒有其表。(3)質(zhì)證的進行規(guī)則。該規(guī)則主要是為了規(guī)范質(zhì)證活動進行的步驟、程序。該規(guī)則的具體內(nèi)容包括:質(zhì)證活動應以當事人雙方進行為主,人民法院僅僅起主持的作用,以保障質(zhì)證活動依當事人之意愿有序地進行,不過,為防止訴訟滯延,在庭審中,人民法院認為必要時亦可以對證人或雙方當事人進行詢問,此外,人民法院在主持質(zhì)證活動時,應指揮當事人雙方圍繞證據(jù)方法之可采性及證據(jù)資料之證明力進行質(zhì)證。在質(zhì)證的程序上,首先應由當事人雙方各自對自己所提出之證據(jù)的證據(jù)能力與證據(jù)力加以闡釋,然后分別對對方所提證據(jù)之證據(jù)能力與證據(jù)力加以駁斥,在此基礎(chǔ)上再由雙方當事人相互進行辯駁。
3.認證規(guī)則
民事訴訟中的認證,是指人民法院對雙方當事人所提交的以及在特定情況下由人民法院依當事人之申請而收集的證據(jù)資料,通過法庭質(zhì)證,確定其證明力,從而為案件事實之認定奠定基礎(chǔ)的訴訟行為。就認證規(guī)則而言,其主要涉及人民法院應以什么為標準來認定證據(jù)之證明力的問題。民事訴訟解決私權(quán)糾紛之性質(zhì)決定了對于證據(jù)證明力的要求應當是優(yōu)勢證據(jù)證明要求,而無須達到刑事訴訟中的排除一切合理懷疑之證明要求。因此,人民法院在認證過程中,只要某項證據(jù)能夠證明待證事實為真實的可能性大于其為不真實的可能性即可形成心證而為裁判。
4.舉證責任規(guī)則
如前所析,舉證責任規(guī)則是指人民法院在不能以其所認定之證據(jù)事實為裁判基礎(chǔ)時,判決負有舉證責任的一方當事人承擔不利后果的一項裁判規(guī)范。
三、我國民事訴訟證據(jù)規(guī)則的缺陷及其完善
在簡析了民事訴訟證據(jù)規(guī)則之應然體系及其各自內(nèi)涵后,筆者試以此為基礎(chǔ)檢視我國現(xiàn)行民事訴訟證據(jù)規(guī)則之缺失并就應當如何對其加以完善提出自己的看法。大抵講來,現(xiàn)行民事訴訟證據(jù)規(guī)則之缺陷主要有以下幾個方面:
1.舉證主體不甚明確。盡管《民事訴訟法》第64條第一款規(guī)定了當事人對自己提出的主張有責任提供證據(jù)而似乎已將舉證主體明定為雙方當事人,但由于同條第二款十分含糊地規(guī)定了人民法院在一定情況下可以主動調(diào)查收集證據(jù),遂使得當事人之舉證與人民法院之查證間的界域不甚明了,從而導致人民法院在調(diào)查收集證據(jù)上擁有很大的自由裁量權(quán)。其結(jié)果必然會造成舉證主體的不確定。無疑,這已在相當大的程度上影響到后幾類民事訴訟證據(jù)規(guī)則之有效運作。
2.沒有確立舉證時效制度(《民事訴訟法》第125條第一款規(guī)定:“當事人在法庭上可以提出新的證據(jù)”)與證據(jù)展示制度。這不僅為一方或雙方當事人搞“突然襲擊”,玩弄訴訟技巧大開方便之門,而且更不利于人民法院對當事人之間的爭點進行整理,從而不可避免地會造成庭審效率的普遍低下。
3.就質(zhì)證規(guī)則而言,《民事訴訟法》第66條僅有“證據(jù)應當在法庭上出示,并由當事人互相質(zhì)證”之原則性規(guī)定,但對于質(zhì)證之程序、范圍均未作出具體界定,從而使得質(zhì)證之功能遠未得到應有之發(fā)揮。
4.就認證規(guī)則來證明,《民事訴訟法》沒有厘清人民法院之認證乃一主觀認識過程之特質(zhì),從而導致在民事審判實踐中,人民法院在認定證據(jù)之證明力時片面追求“客觀真實”之證明要求而猶豫裁判。
5.就舉證責任規(guī)則來講,《民事訴訟法》沒有彰顯舉證責任之本質(zhì)乃是在于當人民法院所認定之證據(jù)事實不足以形成對該待證事實之真?zhèn)沃畠?nèi)心確信時,應直接判決對該待證事實負有舉證責任的一方當事人承擔不利后果這樣一項證據(jù)規(guī)則,從而影響了法院裁判的及時作出并導致了訴訟遲延。
既然現(xiàn)行民事訴訟證據(jù)規(guī)則之缺漏主要表現(xiàn)為以上幾端,那么對其予以立法上的完善自然亦須從這幾方面著手,具體來講,包括以下五點:
其一,明定當事人不能自行舉證之范圍,并同時規(guī)定,人民法院依職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)須以當事人提出申請為前提條件,從而使得舉證主體得以恒定為雙方當事人。
2002年4月1日,《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)規(guī)則》）開始實施，但是在司法實踐具體實施過程中的情況不容樂觀，隨著民事審判方式改革的不斷深入和審判實踐的不斷發(fā)展，這一證據(jù)體系在實踐運作過程中表現(xiàn)出許多的問題。本文試對《證據(jù)規(guī)則》在司法實踐中暴露出的一些問題進行粗淺分析，提出自己的建議對策，以期推動民事證據(jù)立法的進一步完善。
一、民事訴訟證據(jù)規(guī)則概述
證據(jù)規(guī)則，是指關(guān)于證據(jù)資格、證據(jù)效力等的原則和規(guī)范，是證據(jù)制度的重要組成部分，它決定著證據(jù)能力的有無，證明力的大小。[1]所謂民事訴訟證據(jù)規(guī)則，是指反映民事訴訟證據(jù)運作規(guī)律，調(diào)整民事訴訟證據(jù)運用過程的法律規(guī)范。[2]
二、當前我國民事訴訟證據(jù)規(guī)則存在的不足
（一）未設(shè)置可適用于整個民事訴訟的舉證責任分配原則
《證據(jù)規(guī)則》第五條對合同案件舉證責任的分配作出了具體規(guī)定。第一款確立了舉證責任分配的原則“在合同糾紛案件中，主張合同關(guān)系成立并生效的一方當事人對合同訂立和生效的事實承擔舉證責任；主張合同關(guān)系變更、解除、終止、撤銷的一方當事人對引起合同關(guān)系變動的事實承擔舉證責任”。第二款明確了“負有履行義務的一方當事人應對履行合同的事實負舉證責任?！钡谌顒t規(guī)定“對權(quán)發(fā)生爭議的，由主張有權(quán)一方當事人承擔舉證責任”?！蹲C據(jù)規(guī)則》關(guān)于舉證責任分配原則的規(guī)定存在一個缺憾和留下一個懸而未決的問題，僅對合同案件舉證責任的分配原則作出規(guī)定，未設(shè)置可適用于整個民事訴訟的舉證責任分配原則，是其不足之處。
（二）新證據(jù)的認定存在標準偏差
《證據(jù)規(guī)則》第41一46條所規(guī)定的“新證據(jù)”是指“新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)”，目的是為防止當事人“突襲”舉證。然而《證據(jù)規(guī)則》對何為新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)沒有具體的解釋，未解決什么是新證據(jù)這個在司法實踐中的實際操作問題，只是在發(fā)現(xiàn)證據(jù)的時間上作出劃分并以此來判斷“新證據(jù)”，導致在司法實踐中存在認定偏差。
（三）證人出庭作證的規(guī)定很難實現(xiàn)
《證據(jù)規(guī)則》第55條規(guī)定：“證人應當出庭作證，接受當事人的質(zhì)詢”，這實際上采取了直言證據(jù)規(guī)則，但規(guī)則并沒有進一步規(guī)定證人不出庭的法律后果，現(xiàn)實中大量的案件證人不到庭，客觀上加大了當事人舉證的困難，也給案件的及時審理、案件事實的查明以及公正裁判造成困難。
三、完善民事訴訟證據(jù)規(guī)則的對策建議
（一）制定統(tǒng)一的民事訴訟分配舉證責任的標準
筆者主張將法律要件分類說作為我國民事訴訟中分配舉證責任的原則，并參照其他分配舉證責任的學說，對按此原則不能獲得公正結(jié)果的少數(shù)例外情形實行舉證責任倒置。按照法律要件分類說，我國民事訴中分配舉證責任的原則應當是：1、凡主張權(quán)利或法律關(guān)系存在的當事人，只需對產(chǎn)生權(quán)利或法律關(guān)系的特別要件事實（如訂立合同、遺囑存在構(gòu)成侵權(quán)責任的要件事實）負舉證責任，阻礙權(quán)利或法律關(guān)系發(fā)生的事實（如欺詐、脅迫及損害國家利益等）則作為一般要件事實，由否認權(quán)利或法律關(guān)系存在的對方當事人負舉證責任。（2）凡主張己發(fā)生的權(quán)利或法律關(guān)系變更或消滅的當事人，只需就存在變更或消滅權(quán)利的特別要件事實（如變更合同的補充協(xié)議、修改遺囑、債務的免除等）負舉證責任，妨礙權(quán)利或法律關(guān)系變更或消滅的一般要件事實由否認變更或消滅的對方當事人負舉證責任。
（二）明確新證據(jù)的認定標準
民事證據(jù)規(guī)則確認的“新證據(jù)”應該是指庭審過程發(fā)現(xiàn)的新證據(jù)，即新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)是指原來己經(jīng)存在的而后來才發(fā)現(xiàn)的證據(jù)，一是當事人客觀上沒有發(fā)現(xiàn)；二是證據(jù)雖然出現(xiàn)，但在通常情況下當事人無法知道其出現(xiàn)的。當事人提供的證據(jù)是否屬于新證據(jù)，應由法官在庭審時根據(jù)案情的具體情況確認。
關(guān)于新證據(jù)的確定應當采用客觀判斷的排除法。只要是基于有義務提供證據(jù)，一方當事人在正常的情況下能提供而不提供的證據(jù)不能視為新發(fā)現(xiàn)證據(jù)。[3]因為只有主觀意志之外的原因?qū)е虏荒芴峁┑淖C據(jù)可以認為是新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)。《證據(jù)規(guī)則》第42條規(guī)定“當事人經(jīng)人民法院準許延期舉證，但因客觀原因未能在準許的期限內(nèi)提供且不審理該證據(jù)可能導致裁判明顯不當?shù)?，其提供的證據(jù)可視為新的證據(jù)”。在庭審中，一方才知悉另一方所提供證據(jù)的內(nèi)容，而要求對該證據(jù)進行鑒定，或者對該證據(jù)進行反駁提供新的證據(jù)。按《證據(jù)規(guī)則》的要求，此時舉證雖然已經(jīng)超過期限，但這種情況下逾期舉證的責任往往并不在當事人，如果不允許舉證，則有違公平原則。對未經(jīng)庭前證據(jù)交換的案件，在庭審中反駁對方主張的新證據(jù)的，應當予以準許。凡屬于對案件處理有重要影響的證據(jù)，應當予以采納。
（三）完善證人出庭作證制度
為解決司法實踐中證人很少出庭的問題，應當以法律的形式明確出庭作證是證人的一項公共義務，法院有權(quán)力要求任何證人出庭作證。提高證人出庭作證率，還應從以下兩方面著手：首先，要解決證人出庭費用的承擔問題，保障證人及與證人有特殊關(guān)系的人的人身、財產(chǎn)安全；其次，規(guī)范證人出庭作證的程序，設(shè)定證人證言效力確認規(guī)則，建立證人傳喚制度，對非因客觀事由拒不出庭作證的證人，實行強制性的傳喚。再者，如果證人不出庭履行作證的義務，則應當采取相應的強制措施，如記錄個人誠信檔案、罰款等。
四、結(jié)語
民事訴訟證據(jù)關(guān)系到民事訴訟中案件事實認定，最終決定當事人在訴訟中的權(quán)利能否實現(xiàn)?！蹲C據(jù)規(guī)則》的實施有一定的進步意義，是我國民事訴訟公平、透明價值實現(xiàn)的關(guān)鍵一步。但其在司法實踐中暴露出的種種問題是不容忽視的，我們要進一步在法學理論研究與司法實踐中將基加以完善，建立更加科學的證據(jù)制度。
參考文獻：
[中圖分類號]D925.1 [文獻標識碼]A [文章編號] 1673-5595（2012）05-0053-04
在司法實務中，經(jīng)常出現(xiàn)這樣的情況：當事人收集的一項與待證事實有關(guān)聯(lián)的證據(jù)，能夠證明或者部分證明待證事實，但卻是以侵犯他人合法權(quán)益或者以違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的。[1]如離婚訴訟案中，妻子主張訴訟請求的證據(jù)是其丈夫與第三者的出軌行為的錄像等等。這樣的證據(jù)能否為法官所采信？能否作為定案的依據(jù)？這樣的案例凸顯了實體正義與程序正義的矛盾，同時引出了是否應當建立民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則的問題。而中國立法在非法證據(jù)排除規(guī)則方面存在缺失狀態(tài)，司法解釋中的相關(guān)規(guī)定理論性太強，缺乏操作性。本文針對這一問題，分別從立法和司法實踐方面進行探討，著力追求非法證據(jù)排除規(guī)則建立在各種沖突的平衡點上。
一、非法證據(jù)排除規(guī)則的內(nèi)涵
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第63條規(guī)定“證據(jù)能夠證明案件事實”可知，證據(jù)所證明的是案件事實，即法律事實。合法性是證據(jù)的基本屬性之一，即證據(jù)必須具有合法的形式：調(diào)查、收集證據(jù)的主體必須符合法律規(guī)定，證據(jù)的調(diào)查收集必須符合法定的程序和方式。但對證據(jù)進行合法性審查涉及的是證據(jù)的證據(jù)能力，而不是證明力。
非法證據(jù)在中國法學界雖對其概念沒有統(tǒng)一的界定，但有廣義和狹義之分。廣義的非法證據(jù)，主要有三種非法形式：（1）主體不合法的證據(jù)；（2）形式不合法的證據(jù)；（3）程序或手段不合法的證據(jù)。而狹義的非法證據(jù)，也就是本文所研究的非法證據(jù)是指第三種，指證據(jù)取得的程序或獲取證據(jù)的手段不合乎法律的規(guī)定。由以上可以得知，民事非法證據(jù)是指民事主體通過侵害他人合法權(quán)益的方法所獲取的證據(jù)，其非法性的根本特征在于其所實施的取證行為侵害了他人的合法權(quán)益。
非法證據(jù)排除規(guī)則起源于美國，最先適用于刑事訴訟領(lǐng)域，其設(shè)立的目的是為了限制和禁止警察等公權(quán)力機關(guān)在行使職權(quán)、進行取證時對公民人身等權(quán)利的侵犯，并作為實現(xiàn)憲法第四修正案的保障手段。1914年美國聯(lián)邦最高法院通過審理威克斯訴合眾國案確立了非法證據(jù)排除規(guī)則；1961年美國最高法院在馬普訴俄亥俄州案中，非法證據(jù)排除規(guī)則在美國聯(lián)邦和州法院中都得到了實施[2]，自此，非法證據(jù)排除規(guī)則正式成為美國全國法的一部分，在聯(lián)邦和州均予適用。非法證據(jù)排除規(guī)則起源于刑事訴訟中，后來逐步從刑事領(lǐng)域向民事領(lǐng)域中擴展。但是兩者之間還是大相徑庭的。首先，兩者規(guī)范的主體不同：前者規(guī)范的是公權(quán)力機關(guān)，而后者規(guī)范的是具有平等訴訟地位的民事主體。因此，前者較后者應該更加嚴格。其次，劃分取證行為合法與非法的界限不同：公權(quán)力行為的原則是“法無授權(quán)不可為”，民事訴訟中則是“法不禁止皆可為”。[3]
二、中國民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則現(xiàn)狀
（一）民事訴訟領(lǐng)域缺乏非法證據(jù)排除規(guī)則相關(guān)規(guī)定
中國《民事訴訟法》第69條確定了由人民法院審查證據(jù)合法性的責任，但對關(guān)于審查出的非法證據(jù)應如何處理并沒有在立法層面上予以明文規(guī)定，可見，非法證據(jù)排除規(guī)則在中國訴訟實踐中處于缺位狀態(tài)。在司法解釋方面，最高人民法院在1995年3月給河北省高級人民法院的批復（法復[1995]2號）與2002年4月1日起開始實行的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第68條司法解釋，雖然一定程度上確定了非法證據(jù)排除規(guī)則，但現(xiàn)有的司法解釋中的相關(guān)規(guī)定是原則性的，在現(xiàn)實操作中實現(xiàn)的概率幾乎為“零”。
中國石油大學學報（社會科學版） 2012年10月第28卷 第5期 陳紹會，等：民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則研究（二）民事訴訟非法證據(jù)排除問題的學理概況
民事訴訟非法證據(jù)排除問題，深刻地反映了法律制度中訴訟雙方為了各自的利益、達到訴訟的目的之間的競爭。對一個目標的肯定往往意味著對另一個目標的否定，選擇一種價值的同時不得不舍棄另一種價值，保護一種利益會不可避免地損害另一種利益。[4]而且，這些相互沖突的目標、價值、利益均有其合理性，它們之間不存在明顯的好壞之分、輕重之別，所能區(qū)分和辨析的，充其量也只是在特定情勢下，哪一個目標更具有緊迫性，哪一種價值更值得珍視，哪一種利益需要優(yōu)先保護。因此，在民事訴訟過程中所出現(xiàn)的非法證據(jù)是否作為定案的依據(jù)關(guān)系到對不同利益的抉擇。在中國，當前學術(shù)界對其取舍也存在不同的觀點。
1.一律排除說
該學說認為，合法性是證據(jù)的根本屬性，不具備合法性的證據(jù)就沒有證據(jù)能力，不能作為定案的依據(jù)。而且，民事訴訟中的非法證據(jù)是通過違反訴訟程序獲得的，其獲得的方式不符合法律的規(guī)定，因此通過違法的方式取得的證據(jù)不具備合法性特征，故應一律排除。同時，一些臺灣學者從整體法規(guī)范的角度說明非法取得的證據(jù)應一律排除，他們認為，實體法和程序法均是整體法規(guī)范的組成部分，應對違反實體法的行為予以處罰，否則會造成國家法律體系的矛盾。
2.真實肯定說
該學說所持觀點傾向于追求案件客觀真實性，在實體法和程序法相沖突時，以犧牲對程序權(quán)益的保護為代價換取對案件真實情況的反映。即該學說主張將非法證據(jù)的內(nèi)容與取證手段相分離、區(qū)別對待，即使非法證據(jù)的取證手段不得當，但其內(nèi)容能夠反映案件事實的真實情況，那么此非法證據(jù)應當作為訴訟證據(jù)。該學說重視的是證據(jù)的客觀性，而忽視了證據(jù)的法律性，與臺灣學者所持的“法規(guī)范分離說”（即實體違法性與訴訟程序中利用該證據(jù)無直接關(guān)系）相一致。
3.排除加例外說
該學說主張在民事訴訟中，原則上否定非法證據(jù)的證據(jù)效力，但不宜一概禁止，應當設(shè)置若干例外。如訴訟一方在收集證據(jù)的過程中沒有意識到獲取證據(jù)的手段不合法或者主觀上不存在損害另一方合法利益的動機，即無惡意或善意的例外，必然發(fā)現(xiàn)的例外，在“緊急情況”、“國家重大利益”、“社會公共利益”等情形下，仍有證明力，以期實現(xiàn)訴訟法上的更為重要的價值，包括國家的安定、社會的健康發(fā)展、善良風俗的維持、基本人權(quán)的保護等。
4.利益衡量說
該學說又稱為價值衡量說，主張在非法證據(jù)“不利作用”與“有效價值”之間進行衡量，根據(jù)衡量的結(jié)果決定非法證據(jù)的取舍。該學說亦主張賦予法官一定限度的自由裁量權(quán)。通過將非法證據(jù)所要保護的合法利益與其所侵害的合法權(quán)益相比較，若采取違反法律相關(guān)禁止規(guī)定的手段或方式獲取證據(jù)性質(zhì)惡劣、情節(jié)較為嚴重，那么通過這種方式所收集的材料就不能作為證據(jù)使用；反之，若非法獲取證據(jù)的手段僅僅損害了訴訟另一方的一般性合法權(quán)益，而且獲取的材料能夠較為有利地展現(xiàn)案件事實，那么就可以作為定案的依據(jù)。該學說兼顧實質(zhì)正義和程序正義的法律要求，使實體法與程序法有機、合理地協(xié)調(diào)，以求最大可能地實現(xiàn)司法公正。
三、各國民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則之比較
（一）英美法系之美國和英國
美國對刑事訴訟中非法證據(jù)排除規(guī)則運用到了極致，但是到目前為止，美國還沒有將非法證據(jù)排除規(guī)則從刑事訴訟領(lǐng)域擴展到民事訴訟領(lǐng)域。對私人在民事訴訟中以非法方式比如盜竊、竊聽、非法進入他人住宅等各種違法的方式獲得的證據(jù)，美國法院是不否定其證明效力的；如果私人采取觸犯刑法的手段獲取證據(jù)，如果能夠證明案件的真實情況，也會被認可該證據(jù)的證據(jù)資格，但是收集證據(jù)者會因為觸犯刑法的行為而受到追究，即證據(jù)獲取的手段或方式不影響證據(jù)的證明能力。英國與美國的做法不同。英國將言辭證據(jù)和實物證據(jù)分開對待。對于非法的言辭證據(jù)，主張絕對排除；而對非法搜查或以類似行為獲得的實物證據(jù)可以采納，在英國的實踐中，民事訴訟并未對非法實物證據(jù)進行排除，實物證據(jù)并不因獲取方式的非法而影響證據(jù)的采信性。如在1861年得利薩姆案中，法官曾經(jīng)指出：“問題的關(guān)鍵不在于你如何獲取它，即使是你偷來的，它也將被作為證據(jù)采用。”[5]
（二）大陸法系之日本和德國
1977年日本將非法證據(jù)排除規(guī)則適用于民事訴訟中，并確定了非法證據(jù)排除以“重大違法”為判斷標準。如1977年7月15日的一則判決承認私錄錄音帶具有證據(jù)能力，該判決認為：采用明顯的方法收集證據(jù)，如用限制他人肉體上、精神上自由等侵犯人格權(quán)的方法，就必須否定其證據(jù)能力，但本案中的錄音帶不過是偷錄案外人酒席上的談話[6]，還不能說該行為具有明顯的性質(zhì)，因為尚未嚴重侵害他人的人格。以收集證據(jù)的行為是否有明顯的性質(zhì)作為基準，應該承認本案的錄音磁帶具有證據(jù)能力。[7]
德國提出了“證據(jù)禁止”概念。當前的德國訴訟法以及其他法律并未對證據(jù)禁止給出明確定義，因而它還處于理論上的概括和實踐中的探討階段。證據(jù)禁止包括證據(jù)取得的禁止和證據(jù)適用的禁止。證據(jù)適用的禁止是真正意義上的非法證據(jù)排除規(guī)則。德國在民事案件中，以侵犯基本自由所收集的材料皆不采納，但是如果情況非常特殊，只有認可非法證據(jù)的證明效力才能保障他人的合法權(quán)益，而且依據(jù)法院的裁量，這種合法權(quán)益是值得優(yōu)先保護的，那么德國法院有權(quán)采納違憲獲取的證據(jù)。[8]
（三）兩大法系非法證據(jù)排除的差異
兩大法系之間的差別具體表現(xiàn)在以下幾個方面：（1）從調(diào)整的對象上來看，英美法系著重于規(guī)范當事人雙方的舉證活動；而大陸法系則著重于調(diào)整法官“心證”的形成過程。（2）從內(nèi)容上來看，英美法系側(cè)重于規(guī)定所調(diào)查證據(jù)的容許性條件；而大陸法系則側(cè)重于規(guī)定調(diào)查證據(jù)應遵從的程序性條件。（3）從規(guī)則適用的時間上來看，英美法排除非法證據(jù)發(fā)生在證據(jù)提交裁判者之前；而大陸法適用于裁判者評價判斷證據(jù)的心證形成過程中。
四、對設(shè)立中國民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則的建議
（一）民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則的前提條件
中國設(shè)立民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則應該從兩方面考慮：首先，以立法的形式確定非法證據(jù)排除規(guī)則。在立法上，應當廢止最高人民法院的“95批復”的規(guī)定，在《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第68條規(guī)定的基礎(chǔ)上予以完善，對民事訴訟證據(jù)的適格性的限制不宜過于嚴格。其次，明確規(guī)定取證主體收集證據(jù)的各種方式。由于中國民事訴訟法對當事人收集證據(jù)的方法或手段沒有規(guī)定，并且還要求收集證據(jù)的責任主要由當事人承擔，那么當事人為了獲得對自己有利的判決，在收集證據(jù)時往往采用各種手段或方式，甚至不惜使用違法手段。隨著社會的發(fā)展，越來越多的取證形式或手段的出現(xiàn)，也逼迫民事訴訟法將當事人收集證據(jù)的手段予以細化，從而擴大合法證據(jù)的范圍。
（二）構(gòu)建民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則的配套機制
1.確定非法證據(jù)之判斷標準
首先，應明確界定民事訴訟非法證據(jù)的范圍，即明確民事訴訟中下列證據(jù)不能作為或者可以作為定案的依據(jù)：（1）必須排除以違反刑事法律規(guī)定的手段獲取的證據(jù)。例如盜竊、搶劫、搶奪、強行進入他人住宅、綁架、暴力威脅、恐嚇等等。通過以上手段取得的證據(jù)都應該否定其證明力。（2）必須排除采用嚴重侵犯公民憲法性權(quán)利的方式取得的證據(jù)。比如在他人住房或臥室內(nèi)安裝竊聽器、攝像機、對他人的通話實施監(jiān)聽、用高倍望遠鏡偷窺他人住房內(nèi)或工作室內(nèi)的隱私等采用侵犯他人人格權(quán)、隱私權(quán)、商業(yè)秘密權(quán)等方式所收集的證據(jù)。[9]（3）必須排除采用違反法律禁止性規(guī)定獲取的證據(jù)。這里的“法律”是指廣義的法律，包括憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)以及司法解釋等等一切具有法律效力的規(guī)范性文件。（4）采用侵犯他人一般性合法權(quán)益所獲得的證據(jù)可以排除。也就是說，非法證據(jù)排除規(guī)則中的例外限于以侵犯他人一般性合法權(quán)益所獲得的證據(jù)。[10]
其次，應當明確民事訴訟適格性證據(jù)的范圍，即以輕微違法方式取得的證據(jù)可以采納。比如以秘密方法取得的錄音錄像資料，原則上應當承認其證據(jù)能力，除其違法程度較為嚴重。對于其他輕微違法收集的證據(jù)是否采納，法官在進行價值選擇的過程中需要引入“利益衡量”機制。
除此之外，還有三種情形可以作為例外不排除所收集的非法證據(jù)：善意的例外，即受害人是善意的，不是故意違法取得的證據(jù)；必然發(fā)現(xiàn)之例外，如果取證者可以證明非法獲取的資料通過其他合法渠道必然能夠取得，所獲資料可以被采納；獨立來源之例外，如果取證者可以證明先經(jīng)由非法渠道獲取線索，而后經(jīng)由合法渠道獲得證據(jù)資料，則資料可以被采納為證據(jù)。
2.引入二分法理論
輕微違法的證據(jù)、善意的例外、必然發(fā)現(xiàn)的例外以及獨立來源的例外所獲得的證據(jù)要一分為二地進行采用，也就是說，非法取證的行為要受到相應的法律制裁，但是取得的證據(jù)仍然具有證據(jù)資格。即當事人可以選擇輕度違法或其他違法方式獲取對自己判決有利的證據(jù)，其所收集的證據(jù)可能被法官采納，但其取證手段的違法行為要受到法律的制裁，如此才能防止更多違法行為的發(fā)生，保障社會穩(wěn)定。
3.非法證據(jù)排除規(guī)則的啟動
本文主張非法證據(jù)排除規(guī)則的啟動期間應該在審判開始前，即證據(jù)交換階段。在證據(jù)交換期間，如果雙方當事人其中的一方對證據(jù)資格提出質(zhì)疑，那么，由審前法官對證據(jù)資格及其是否能進入庭審作出證據(jù)裁定。審前法官的人選不能是審理案件的法官及書記員，而是由法院另外安排的人員。具體認定程序應當包括審查被告方有無提出排除證據(jù)的資格，法庭對負有舉證責任一方所舉證據(jù)進行審查，作出排除與否的決定，對決定不服可向上級法院申請復議等。如果申請人由于意志以外的原因未能及時提出排除的請求，在審理過程中，如果一方繼續(xù)使用該證據(jù)，則另一方還可以在審理中提出排除請求，但必須證明沒有及時提出非法證據(jù)排除的要求是出于當事人意志以外的原因，由審理法官決定是否排除且在判決書中說明。如果在證據(jù)交換過程中對于證據(jù)的合法性判斷必然涉及到違法或者犯罪等民事責任或者刑事責任的追究，那么，審理民事案件的法官只需對證據(jù)的證明能力進行審查和考慮，待該案件審判結(jié)束之后，再將與非法證據(jù)有關(guān)的民事案件或刑事案件報送給相應的民事審查機關(guān)或刑事偵查機關(guān)進行處理。
五、結(jié)束語
隨著社會的高速發(fā)展，人們對自身權(quán)利的保護意識逐漸增強，社會法律意識的提高推動了非法證據(jù)排除規(guī)則由刑事訴訟領(lǐng)域向民事訴訟領(lǐng)域的擴展。在如此法律趨勢大背景下，由于中國在取證方面賦予當事人的渠道比較少，由此非法證據(jù)排除規(guī)則在民事訴訟中的應用顯得非常迫切。本文提出的觀點，還有很多瑕疵和紕漏，借此拋磚引玉，期待中國民事證據(jù)立法能夠盡早確認非法證據(jù)排除規(guī)則，并在司法實踐中得到真正的落實。
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證據(jù)規(guī)則第三十四條第一款規(guī)定，“對于當事人逾期提交的證據(jù)材料，人民法院審理時不組織質(zhì)證，但對方當事人同意質(zhì)證的除外”。同時，第四十三條第一款又規(guī)定，“當事人舉證期限屆滿后提供的證據(jù)不是新的證據(jù)，人民法院不予采納”。眾所周知，人民法院組織質(zhì)證，除對證據(jù)的內(nèi)容即對案情的證明力進行質(zhì)證外，還要對證據(jù)的形式，包括證據(jù)來源、產(chǎn)生的時間、證人的資格等合法性進行質(zhì)證，規(guī)則第三十四條第二款規(guī)定逾期提交的證據(jù)不組織質(zhì)證，試問不組織質(zhì)證，如何能知曉該證據(jù)是否為“新證據(jù)”？可能有觀點會說，規(guī)則第四十一條、第四十三條第二款對新證據(jù)的種類進行了界定，根據(jù)界定的范圍可確定是否為新證據(jù)。但是，不組織質(zhì)證如何知道該證據(jù)是否為舉證期屆滿后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)，又怎么知道當事人在有期限內(nèi)舉證不能的客觀原因呢？這樣就形成了一個兩難命題，即一方面所有證據(jù)應當在法庭上出示，由當事人質(zhì)證后才能認定案件事實的依據(jù)，要求先審后定；一方面又要求法庭對部分證據(jù)未經(jīng)質(zhì)證即予以剔除，不作證據(jù)采納，要求未審先定。
二、當事人訴訟地位平等問題
原告遲延舉證，可以通過撤訴尋求救濟，被告如何補救，訴訟權(quán)利是否失衡？實踐中，原告舉證期限內(nèi)既沒提交證據(jù)，又沒有申請延期舉證，為了避免對自己不利的后果，可以選擇撤回起訴后重新起訴，其損失不過是有限的訴訟費及相關(guān)費用。但一旦被告在舉證期限內(nèi)未舉證而且未提出延期申請，且其證據(jù)又不屬新證據(jù)時，該如何尋求同等程度的法律救濟呢？從證據(jù)規(guī)則的規(guī)定來看，是沒有的。但從權(quán)利衡平原則來講，又是應該存在。這說明制度的設(shè)置，在此一點上存在缺陷，因為規(guī)則本身的目的是保護當事人的訴訟權(quán)利平等，確保程序公平。
三、訴訟效率與實體公正的平衡問題
關(guān)鍵詞：證據(jù)的合法性 可采性 利益衡量 責任機制
非法證據(jù)排除規(guī)則通常適用在刑事訴訟領(lǐng)域，目的在于保障國家偵查機關(guān)依法行使偵查權(quán)，防止對公民合法權(quán)益造成侵害[1].行政訴訟中也普遍認可非法證據(jù)排除規(guī)則[2].但是，民事訴訟中是否適用此一規(guī)則？這個問題各國一直沒有獲得具有共識性的最終解決。我國民事訴訟法學界對此也常生爭議，沒有定論[3].本文擬就此作一初步探討，以期拋磚引玉。
一、民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則的理論根據(jù)與立法狀況
證據(jù)的合法性是證據(jù)的“三屬性”之一，缺乏證據(jù)的合法性，該所謂證據(jù)便不能成為認定案件事實的根據(jù)，也就是要受到排除，不得使用。毫無疑問，賦予證據(jù)以合法性的品格和要求，乃是時代進步的表現(xiàn)，也是訴訟文明的表征。證據(jù)的合法性具有多方面的含義，其中有一層重要甚至是核心的含義便是證據(jù)來源的合法性，也就是收集證據(jù)的方法、手段和程序的合法性。由這層含義的合法性，派生出一條著名的證據(jù)規(guī)則，此即：非法證據(jù)排除規(guī)則。
非法證據(jù)排除規(guī)則指的是如果當事人提供的證據(jù)，是通過非法手段收集到的，則就失去了被接受成為認定案件事實的資格，也即不具有可采性。我國《民事訴訟法》沒有明確規(guī)定非法證據(jù)排除規(guī)則，但關(guān)于該規(guī)則的原則和精神還是存在的。比如，《民事訴訟法》第50條第3款規(guī)定：“當事人必須依法行使訴訟權(quán)利”；第64條第2款規(guī)定：“當事人及其訴訟人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，人民法院應當調(diào)查收集”。顯而易見，《民事訴訟法》之所以規(guī)定在當事人及其訴訟人在收集證據(jù)遇到法律上或其他客觀上的障礙時，轉(zhuǎn)而訴求法院啟動職權(quán)調(diào)查證據(jù)，其中便隱含著禁止當事人及其訴訟人非法取證的意思?；司瘢罡叻ㄔ?995年在給河北省高級法院的批復中，曾對民事訴訟中非法證據(jù)排除規(guī)則作出過完整表述。該批復這樣解釋：“證據(jù)的取得必須合法，只有經(jīng)過合法途徑取得的證據(jù)才能作為定案的根據(jù)。未經(jīng)對方當事人同意私自錄制其談話，系不合法行為，以這種手段取得的錄音資料，不能作為證據(jù)使用”。盡管此一司法解釋對非法證據(jù)的判斷標準沒有作出合理規(guī)定，因而在實踐操作中存在一定滯礙，但毫無疑問，它對形成和發(fā)展我國民事訴訟中的非法證據(jù)排除規(guī)則起了極大的推動作用。為了進一步完善和健全我國民事訴訟中的非法證據(jù)排除規(guī)則，最高法院2002年實施的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第68條規(guī)定：“以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認定案件事實的依據(jù)”。較之前一個司法解釋而論，后者所確立的非法證據(jù)排除規(guī)則，無疑更具有合理性和現(xiàn)實性。
二、民事與刑事非法證據(jù)排除規(guī)則的比較
就非法證據(jù)排除規(guī)則的產(chǎn)生時間而言，刑事訴訟中的非法證據(jù)排除規(guī)則要先于民事訴訟。但非法證據(jù)排除規(guī)則一經(jīng)在民事訴訟中形成后，便對非法證據(jù)排除規(guī)則的原始目的和價值取向產(chǎn)生了改觀的作用，推動了非法證據(jù)排除規(guī)則的發(fā)展步伐，使之進入到了更高的法治境界[4].
民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則與刑事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則有許多差異：1、規(guī)范的主體不同。刑事訴訟中，非法證據(jù)排除規(guī)則所規(guī)范的主體是行使偵查權(quán)的公權(quán)力機構(gòu)；而在民事訴訟中，非法證據(jù)排除規(guī)則所規(guī)范的主體則是行使私權(quán)利的民事主體。2、規(guī)范的行為有所區(qū)別。刑事訴訟中，非法證據(jù)排除規(guī)則既制約獲得被告人口供的行為，也調(diào)整獲得其他實物證據(jù)的行為。在民事訴訟中，非法證據(jù)排除規(guī)則主要調(diào)整獲得實物證據(jù)的行為。3、構(gòu)成非法的標準不同。刑事訴訟中，所謂“非法”，主要是從獲得證據(jù)的程序違法性來判斷的，比如說在沒有獲得搜查證的情況下收集證據(jù)、或者在沒有獲準便竊聽他人通話等等；民事訴訟中，所謂“非法”，則主要取決于行為本身的實體違法性，比如說偷竊證據(jù)、搶奪證據(jù)等等。4、后果不同。刑事訴訟中違背法律程序收集證據(jù)，除證據(jù)受到排除外，就是對行為主體施加紀律制裁或行政制裁，嚴重的構(gòu)成犯罪。民事訴訟中采取非法手段收集證據(jù)，除證據(jù)受到排除外，其行為主體還要受到民法或刑法上的責任追究[5].可見，民事訴訟中非法證據(jù)排除規(guī)則是一種相對刑事訴訟證據(jù)排除規(guī)則更加嚴格、更加明確、從而更加應當?shù)玫揭?guī)定的司法準則。
三、民事訴訟非法證據(jù)的判斷標準
民事訴訟非法證據(jù)是民事主體通過侵害他人合法權(quán)益的方法方式所獲取的證據(jù)。其非法性的根本特征在于所實施的取證行為侵害了他人的合法權(quán)益。我國最高法院對民事訴訟非法證據(jù)設(shè)定了兩個判斷標準：其一，看取證行為本身是否侵害了他人合法權(quán)益；其二，看取證行為本身是否違反了法律禁止性規(guī)定[6].侵害他人合法權(quán)益不一定違反法律的禁止性規(guī)定，但違反法律的禁止性規(guī)定，一定侵害了他人的合法權(quán)益。因此，民事訴訟中非法證據(jù)排除的根本性標準在于：收集該特定證據(jù)的手段與結(jié)果是否對他人的合法權(quán)益造成了侵害。
然而，不難看出，“侵害他人合法權(quán)益”是一個含糊籠統(tǒng)的抽象標準，難以落實和操作。但應當明確的是，“侵害他人合法權(quán)益”是確定證據(jù)非法性的底線，沒有侵害他人合法權(quán)益，便不構(gòu)成非法證據(jù)。當然，這并不意味著取證行為只要“侵害他人合法權(quán)益”，就構(gòu)成了非法證據(jù)。是否構(gòu)成需要排除的非法證據(jù)，還要看該取證行為中的違法因素是否達到了“重大非法”或“嚴重違法”的程度。換句話說，如果當事人的取證過程中僅涉及輕微的非法因素，則相關(guān)的證據(jù)無需加以排除。具體而言，民事訴訟中非法證據(jù)的排除應當具備以下要件：1、從主體上說，非法證據(jù)的收集者必須是當事人、訴訟人或者受當事人委托、聘請、指使的人。如果非法證據(jù)的收集者與當事人無關(guān)，則當事人對該證據(jù)的收集和使用就不具有非法性。2、從客觀行為來看，當事人及其相關(guān)主體所實施的收集證據(jù)的行為已經(jīng)觸犯了現(xiàn)行法的規(guī)定，其行為因之而具有了違法性。正是因為其行為具有了違法性，立法和司法才對它作出否定性評價，從而才有排除該證據(jù)的可能。至于非法取證行為是發(fā)生在訴前還是訴中，則在所不問。3、從行為的后果上說，實施該行為的后果是取得了與本案有關(guān)的重要證據(jù)或關(guān)鍵證據(jù)。如果沒有取得相關(guān)證據(jù)，則也不構(gòu)成非法取證行為。4、從侵害的客體上看，非法取證行為既侵害了訴訟外的通常合法權(quán)益，又侵害了訴訟中的特殊合法權(quán)益。因此，非法取證行為應當產(chǎn)生雙重法律后果：一方面該行為構(gòu)成了侵權(quán)或者犯罪；另一方面，該行為觸犯了訴訟中程序公正的利益。凡具備了以上四個要件，非法證據(jù)便得以構(gòu)成。某一項證據(jù)只要被認定為屬于“非法證據(jù)”，就產(chǎn)生了雙重法律責任：一方面收集該證據(jù)的非法行為構(gòu)成了侵權(quán)或犯罪行為，因而產(chǎn)生了侵權(quán)責任或刑事責任，另一方面，因該非法行為所收集的證據(jù)也觸犯了訴訟中的程序正義利益，因而導致了排除使用該非法證據(jù)的后果。同一個行為觸犯了訴訟外和訴訟中的雙重法律規(guī)定，因而產(chǎn)生了雙重法律后果。
四、民事訴訟中應受排除的非法證據(jù)
如果當事人收集證據(jù)的行為違法性達到了嚴重或重大的
程度，則應排除對該證據(jù)的使用。這主要包括三種情形：1、采用刑事違法行為所收集的證據(jù)，應當予以排除。比如采取搶劫、盜竊、搶奪、侵犯他人住宅等暴力方式所獲得的證據(jù)；采用非法限制他人的人身自由、威脅、恐嚇、打擊報復等等方法所收集的證據(jù)，應受排除。實踐中常見的諸如買斷相對方職員盜竊企業(yè)重要文件、盜竊他人保險柜獲取的證據(jù)、未經(jīng)允許破門而入實施的所謂“舉證”等等，均屬此列。《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第8條規(guī)定，當事人如果有證據(jù)表明其自認是在對方威脅的情況下做出的，則可以撤回，這也是基于取證行為的刑事違法性所作出的規(guī)定。2、采用侵犯他人人格權(quán)、隱私權(quán)、商業(yè)秘密權(quán)等重要民事權(quán)益的方式所收集的證據(jù)。比如在他人住房或臥室內(nèi)安裝竊聽器、攝像機、對他人的通話實施監(jiān)聽、用高倍望遠鏡偷窺他人住房內(nèi)或工作室內(nèi)的隱私、擅自開拆他人信函或其他郵寄物品等收集證據(jù)、未經(jīng)企業(yè)許可越墻偷拍企業(yè)有關(guān)情況等等。3、違背法律禁止性規(guī)定所收集的證據(jù)。這里的“法律”應當從廣義上理解，包括憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)以及司法解釋等等一切具有法律效力的規(guī)范性文件。違反《國家保密法》、違反公序良俗、采用有傷風化的方式所收集的證據(jù)，如侵入、破壞他人祖廟收集證據(jù)、未經(jīng)許可拍攝他人裸露的照片等等，均屬于這類情形。
立法除了應列舉性規(guī)定以上非法取證行為并對其證據(jù)予以強制性排除外，還應賦予法官以自由裁量權(quán)對證據(jù)的合法性進行個案中的判斷，從而決定是否采納具有一定程度違法性的非法證據(jù)。之所以要做出如此規(guī)定，其主要的原因就在于非法證據(jù)的判別標準本身比較含糊、抽象，需要借助個案具體情節(jié)將之具體化，這便需要發(fā)揮法官的主觀能動性和司法創(chuàng)造性。同時，制定法本身不可避免地會存在缺陷和滯后性，需要司法者靈活司法予以補充。司法者所面臨的非法證據(jù)，如果不屬于上述明定情形，則需要運用裁量模式對非法證據(jù)的可采性予以判斷并決定取舍。司法者在裁量決定是否采納具有非法因素的非法證據(jù)時，應當遵循以下原則：1、以重大違法為判斷標準。如前所述，非法證據(jù)的排除是一種加重責任，也是一種雙重責任，因而并不是所有的帶有違法因素的非法證據(jù)均需要加以排除。如果當事人在收集證據(jù)的過程中僅僅只有輕微的違法性，或者只有局部的程序瑕疵，則該證據(jù)不必受到排除。2、以利益衡量為判斷方法。以非法方式收集的證據(jù)雖然具有違法性，但結(jié)合案件中的各種因素予以綜合權(quán)衡，如果得出的結(jié)論是舍去該項證據(jù)的弊端或負面效應更大于采用該證據(jù)的不利影響，則可以采納該非法證據(jù)。這些因素包括：案件的重要性；被告違法行為的嚴重性；收集證據(jù)的違法行為的嚴重程度；當事人可以選擇的收集證據(jù)的方式，也即，除這種非法方式外，是否還有其他的合法方式或違法程度較低的方式可以采用；司法者采納這種非法證據(jù)所可能導致的示范效應或社會導向作用，等等。按照上述兩項原則，司法者如果認為該特定的非法證據(jù)雖然不屬于法律明定的強制排除之列，但卻可以歸結(jié)于重大違法收集證據(jù)的范疇，則應排除該證據(jù)的使用。這是一方面。另一方面，如果非法證據(jù)不屬于重大違法范疇，而屬于一般違法或輕微違法的范圍，那么，是否排除該項證據(jù)由法官綜合各種因素權(quán)衡決定。換言之，即使非法證據(jù)的違法性沒有達到重大違法的程度，司法者視具體情形也可以斟酌排除。
五、非法取證的法律后果
非法取證是一個綜合行為，它一經(jīng)實施，便同時觸犯多個法律規(guī)范，并由此引發(fā)多重法律后果，主要包括實體法上的后果和證據(jù)法上的后果。實體法上的后果表現(xiàn)為行為者對實體法律責任的承擔；證據(jù)法上的后果表現(xiàn)為證據(jù)受到排除或限制。由于非法證據(jù)中包含的違法性因素不同，其所產(chǎn)生的法律后果以及相互間的連帶關(guān)系也不盡一致。具體而言，非法證據(jù)的后果主要有這樣幾種組合形式：1、承擔刑事責任，證據(jù)必定受到排除。因違法犯罪所取得的證據(jù)，不僅要受到刑事法上的制裁，同時也應在證據(jù)法上產(chǎn)生不利后果。如果容忍該類證據(jù)的可采性，則必有放縱犯罪之嫌疑。2、承擔民事侵權(quán)責任，證據(jù)一般要受到排除。如果收集證據(jù)的違法行為屬于嚴重的侵權(quán)行為，其后果應兼及證據(jù)的排除使用。如果屬于一般的侵權(quán)行為，則侵權(quán)責任應予構(gòu)成，而相關(guān)證據(jù)可以采納。3、輕微的侵權(quán)行為，如果侵權(quán)責任未能構(gòu)成，則證據(jù)不受排除，但應當對其使用施加限制。比如說限制在一定范圍內(nèi)使用、一次性使用、秘密使用等等。至于其程序設(shè)置，可以分兩種情況處理：其一，如果在民事訴訟中對于證據(jù)的合法性判斷涉及刑事責任的追究，審理民事案件的司法者則應中止程序之進行，將與非法證據(jù)有關(guān)的刑事案件報送給刑事偵察機關(guān)先行處理。其二，如果屬于侵權(quán)責任事項，則告知當事人可以另行起訴。如果當事人不予起訴，也不影響審理本案的法院對非法證據(jù)做出明確判斷，從而排除其使用。
六、幾種特殊取證行為的合法性問題
1、關(guān)于“陷阱取證”。所謂“陷阱取證”，是指采取誘惑他人侵權(quán)或犯罪的方式收集證據(jù)?！跋葳迦∽C”包括動機形成型和機會提供型兩種類型。比如在盜版軟件侵權(quán)訴訟中，如果被告人本來沒有盜版侵權(quán)的意圖，而在原告所提供的利益誘惑下才臨時起意，實施了盜版軟件的行為，此種行為所轉(zhuǎn)成的證據(jù)材料，便是應予排除的非法證據(jù)；反之，如果被告一直實施盜版軟件的行為，被告苦于無證據(jù)可舉，迫于無奈采用購買盜版軟件的方式而取證，則此種證據(jù)收集行為便不存在違法因素，故而其證據(jù)也不受排除。
2、關(guān)于“偷拍偷錄”。當事人向法院提交的視聽資料，有可能是基于偷拍偷錄而形成的。廣義上的偷拍偷錄是指未經(jīng)利害關(guān)系人的同意而私自拍錄，它具體包括兩種情形：一是未經(jīng)利害關(guān)系人同意但也未侵害其合法權(quán)益的私自拍錄，比如一方要建房而另一方無理妨礙、雙方斗毆而被拍錄等等，便屬此類。二是未經(jīng)利害關(guān)系人同意但又侵害了相對方合法權(quán)益的私自拍錄，這種類型的私自拍錄，乃是真正意義上的偷拍偷錄。狹義上的偷拍偷錄，指的就是這種情形。偷拍偷錄區(qū)別于私拍私錄的關(guān)鍵之處就在于這種行為是否造成了相對方合法權(quán)益的損害。以損害相對方合法權(quán)益為特征的偷拍偷錄，就其本質(zhì)而言，乃是一種侵權(quán)行為。根據(jù)前述分析，基于侵權(quán)行為所收集的證據(jù)，若屬情節(jié)嚴重，是要受到排除的。最高法院95年關(guān)于私自錄音的《批復》，問題就出在沒有區(qū)別這兩種情形，而將它們一概而論，均予排除。與偷拍偷錄一樣，跟蹤盯梢也是一種民間偵察手段，它只要沒有侵害他人合法權(quán)益，也具有合法性。
3、關(guān)于“私人偵探”。根據(jù)1993年公安部的《通知》，任何單位和個人開辦的各種形式的“民事事務調(diào)查所”、“安全事務調(diào)查所”等私人偵探性質(zhì)的民間機構(gòu)都是違法的，被明令禁止的“業(yè)務范圍”包括：受理民間民事、經(jīng)濟糾紛，追討債務，查找親友，安全防范技術(shù)咨詢以及涉及個人隱私方面的調(diào)查等等?？梢姡矙C關(guān)頒布的行政法規(guī)是明確禁止“私人偵探”這個行業(yè)的?！缎谭ā返?84條也規(guī)定，非法使用竊聽、竊照等專用器材，造成嚴重后果的，處二年以下有期徒刑、拘役或管制。但是，2002年10月，國家工商總局、商標局調(diào)整了商標分類注冊的范圍，將“偵探公司”列入新的《商品和服務商標注冊區(qū)分表》之中?？梢?，雖然其審批手續(xù)較為嚴格，但無疑工商管理部門已經(jīng)將它合法化。事實上，即使明確的“偵探公司”尚未出現(xiàn)，要取得合法登記也較困難，但在各種名目的信息咨詢、信息調(diào)查公司中，私人偵探的業(yè)務實際上是存在的，這是大家都知道的一個不爭的事實。私人偵探一般都會使用諸如攝像機、
高倍鏡頭照相機、跟蹤儀、針孔鏡頭等高科技設(shè)備，采用跟蹤、盯梢、偷拍、偷錄等手段，采集證據(jù)。對于私人偵探所收集的證據(jù)，無疑要進行合法性判斷。但此一判斷標準與當事人或訴訟人在收集證據(jù)時所適用的標準是同一的。也就是說，從私人偵探收集證據(jù)的行為本身加以判斷：若其行為侵害了有關(guān)人的合法權(quán)益或者違反了法律的強制性規(guī)定，則該特定證據(jù)便屬于違法收集的證據(jù)，應受排除，不得作為認定案件事實的根據(jù)。反之，若私人偵探收集證據(jù)的行為本身是合法的，則不因其收集主體為當事人或利害關(guān)系人以外的私人偵探而受到排除。
4、關(guān)于“測謊證據(jù)”。眾所周知，測謊儀在刑事訴訟中的運用已日趨普遍[7]，但是在民事訴訟中能否運用測謊儀，到目前尚未見定論。民事訴訟中能否使用測謊儀，這個問題的答案取決于對測謊儀的性質(zhì)認識。測謊儀實際上是一種心理測量技術(shù)，在當事人進行陳述時，運用這種儀器，可以通過對陳述者的陳述時的生理參數(shù)變化的測試，判斷出該陳述者是在說實話還是在說謊話?？梢?，測謊儀的運用實際上是由兩個部分構(gòu)成的：一是當事人陳述；二是對當事人的生理反應進行科學鑒定。無論是當事人陳述還是鑒定結(jié)論，在民事訴訟中都是證據(jù)的法定表現(xiàn)形式，測謊儀的使用只是將它們二者結(jié)合起來了?？梢?，只要當事人本人同意使用測謊儀，其合法性就無需懷疑。反之，若當事人不愿意使用測謊儀，法院則不能違背其意志而強行使用，否則即構(gòu)成對人權(quán)的侵犯。因此，民事訴訟中并不排斥對測謊儀的使用，使用測謊儀對當事人陳述的真實性進行判斷，是科學證據(jù)和法官自由心證的結(jié)合。事實上，雖然民事訴訟法對此至今尚無明文規(guī)定，但實踐畢竟走在了立法的前頭，司法實務中，法官在雙方當事人同意下使用測謊儀，作為對當事人陳述真實性的判斷，已經(jīng)不是一件罕見的稀奇之事了。因此，民事訴訟立法應當緊跟形勢發(fā)展之需要，通過法律規(guī)范或司法解釋的形式來確認測謊儀使用的合法性，并采取具體步驟，引導和規(guī)范對它的使用，使之能夠真正發(fā)揮科學鑒定證據(jù)的作用。
[1] 我國《刑事訴訟法》第43條規(guī)定：嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)。最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<刑事訴訟法>若干問題的解釋》第61條規(guī)定：嚴禁以非法的方法收集證據(jù)。凡經(jīng)查證確實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據(jù)?？梢?，我國刑事訴訟中的非法證據(jù)排除規(guī)則是有明確的法律根據(jù)的。
[2] 在英美國家，行政訴訟（名義上也屬于民事訴訟范疇）中也廣泛適用非法證據(jù)排除規(guī)則。最高人民法院2002年《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第57和58條也明確規(guī)定了非法證據(jù)排除規(guī)則，其內(nèi)容與民事訴訟相似。
[3] 李浩：《民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則探析》，《法學評論》2002年第6期。
[4] 有學者指出，證據(jù)非法的成因在于收集程序的非法治化。魏?。骸斗欠ㄗC據(jù)：前提、認定機制及排除》，《河北法學》2003年第1期。刑事訴訟是如此，民事訴訟也是如此。
一、非法證據(jù)與非法證據(jù)排除規(guī)則
（一）非法證據(jù)的界定
非法證據(jù)不能脫離對證據(jù)的合法性要求而存在。證據(jù)的關(guān)聯(lián)性、真實性、合法性三大屬性中，關(guān)聯(lián)性、真實性是基于證據(jù)自身而產(chǎn)生的事實屬性，而合法性本身即具有鮮明的社會屬性，要求證據(jù)必須經(jīng)過法律的選擇和承認才能發(fā)揮作用。因而從證據(jù)的合法性，證明資格與證明力的關(guān)系看來，事實材料若不具備合法性，即無證據(jù)能力（喪失作為訴訟證據(jù)的法律資格），就沒有證明力，從而最終排除了證據(jù)的適用。[1]
理論上對非法證據(jù)的定義有“廣義”、“狹義”之分。廣義上的非法證據(jù)包括：（1）主體非法的證據(jù)，即不具備法定取證主體資格的人收集提取的證據(jù)。（2）形式非法的證據(jù)，即不具備或不符合法定形式的證據(jù)。（3）程序不合法的證據(jù)，即違反法律規(guī)定之程序取得的證據(jù)。（4）方法手段不合法的證據(jù)，即使用法律禁止之手段獲得的證據(jù)。[2]但我們認為，非法證據(jù)應有別于不合法的證據(jù)。證據(jù)的合法性是指證據(jù)符合法律規(guī)定的特性。證據(jù)的合法性，包括證據(jù)的內(nèi)容、形式、收集或提供主體及程序、方法等方面合乎法律規(guī)定，其中任何一方面不符合法律規(guī)定的條件即可被視為不合法的證據(jù)。而非法證據(jù)僅指收集證據(jù)的程序、方法不合法。不合法證據(jù)的范圍很廣，非法證據(jù)只是不合法證據(jù)的一種形式。
（二）非法證據(jù)排除規(guī)則的定義
非法證據(jù)排除規(guī)則英文一般稱為排除規(guī)則（the exclusionary rule），就是關(guān)于排除非法證據(jù)的法律規(guī)則。從世界各國對證據(jù)排除規(guī)則的理論分析和立法與實踐中關(guān)于證據(jù)排除規(guī)則的具體規(guī)定來看，證據(jù)排除規(guī)則可以定義為：為預防種種不符合證據(jù)資格要求的案件事實材料進入訴訟程序，從而對其事先予以禁止的證據(jù)規(guī)則。[3]
二、民事訴訟與刑事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則之比較
（一）我國立法現(xiàn)狀比較
我國尚未建立專門的《證據(jù)法》法典，也沒有系統(tǒng)的對非法證據(jù)排除規(guī)則予以立法，只有在相關(guān)的法律法規(guī)中找到零散的規(guī)定。
最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第68條規(guī)定：以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認定案件事實的依據(jù)。這可以認為是民事訴訟中關(guān)于非法證據(jù)的排除規(guī)則的規(guī)定。
《刑事訴訟法》第3條第2款規(guī)定：人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)進行刑事訴訟，必須嚴格遵守本法和其他法律的有關(guān)規(guī)定。第43條規(guī)定：“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)。《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第61條規(guī)定：嚴禁以非法的方法收集證據(jù)。凡經(jīng)查證確實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不得作為定案的根據(jù)。最高人民檢察院的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第140條規(guī)定：嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法獲取供述。第160條規(guī)定：不得采用羈押、刑訊、威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法獲取證言。第265條規(guī)定：嚴禁以非法的方法收集證據(jù)。以刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言，不能作為指控犯罪的根據(jù)。
無論是民事訴訟，還是刑事訴訟中關(guān)于非法證據(jù)排除規(guī)則的規(guī)定都存在很多立法空白和不足。如刑事訴訟中對于非法取得的物證是否屬于非法證據(jù)，是否要排除沒有規(guī)定；對非法取得的證據(jù)，由誰承擔舉證責任法律也沒有規(guī)定。
（二）非法取證主體之比較
非法取證主體與各個訴訟程序中的取證主體基本一致。民事訴訟中，除法律規(guī)定的少數(shù)特殊情形由法院依職權(quán)或當事人申請法院調(diào)查取證外，取證的主體原則上就是民事主體，如當事人、訴訟人等。刑事訴訟中取證的主體主要是國家公權(quán)力機構(gòu)，如警察、檢察官等。正如本文上述所提非法證據(jù)不等于不合法證據(jù)，非法證據(jù)只是不合法證據(jù)的一種形式。其應該采用狹義說，僅因程序或手段不合法而成為非法證據(jù)。因此其主體與訴訟程序中的取證主體基本一致。民事訴訟與刑事訴訟非法取證主體二者的主要不同在于是否有國家強制力作為后盾。
（三）非法證據(jù)排除范圍之比較
非法證據(jù)在外在表現(xiàn)形式上主要有非法言詞證據(jù)和非法實物證據(jù)之分。非法言詞證據(jù)最初就集中表現(xiàn)在在刑事訴訟中，警察、檢察人員進行刑訊逼供、騙供、誘供而獲得的口供。現(xiàn)代各國一般認為非法取得的口供沒有證據(jù)能力，不能被采信。但對于非法實物證據(jù)的證據(jù)能力能否采信，各國做法不盡相同。從《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中的“以侵害他人合法權(quán)益或違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認定案件事實的證據(jù)”規(guī)定來看，“合法權(quán)益”概念過于模糊，在司法實務中法官可對其在很大程度上自由裁量，因此其范圍明顯過于寬泛。而根據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第61條規(guī)定，非法證據(jù)排除范圍僅限于證人證言、被害人陳述和被告人供述等非法言詞證據(jù)。
（四）取證行為合法與非法之比較
民事主體的民事行為是“法無禁止即自由”，只要不是違反法律禁止性規(guī)定的行為，皆不構(gòu)成非法行為。而為了限制公權(quán)力，刑事訴訟法嚴格規(guī)定了有關(guān)取證的程序，只有嚴格按照法定程序進行的取證行為才合法有效。所以，國家公權(quán)力機關(guān)的取證行為具有較強的法定性，不允許取證主體任意行事。而民事訴訟主要是圍繞當事人的私權(quán)利進行，法律賦予當事人較大的處分權(quán)，當事人的訴訟行為體現(xiàn)了更多的任意性。在行為合法與非法的界限上，公權(quán)力行為的原則是“法無授權(quán)即禁止”，換言之，公權(quán)力行為超越法律的范圍即屬于非法行為。
此外，在民事訴訟中，非法證據(jù)主要取決于行為本身的實體違法性，比如說偷竊證據(jù)、搶奪證據(jù)等；在刑事訴訟中，非法證據(jù)主要是從獲得證據(jù)的程序違法性來判斷，比如說在沒有獲得搜查證的情況下收集證據(jù)、或者在沒有獲準便竊聽他人通話等。[4]
（五）非法取證后果之比較
刑事訴訟中違背法律程序收集證據(jù)，除證據(jù)受到排除外，就是對行為主體施加紀律制裁或行政制裁，嚴重的才會構(gòu)成犯罪。民事訴訟中采取非法手段收集證據(jù)，除證據(jù)受到排除外，其行為主體還要受到民法或刑法上的責任追究?？梢姡袷略V訟中非法證據(jù)排除規(guī)則是一種相對刑事訴訟證據(jù)排除規(guī)則更加嚴格、更加明確、從而更加應當?shù)玫揭?guī)定的司法準則。
（六）非法證據(jù)排除的證明責任之比較
民事訴訟發(fā)生在平等的雙方當事人之間，民事訴訟中處于控訴方地位的原告首先要承擔證明責任，承擔更多的風險，常常處于比被告不利的地位。而且，民事訴訟非法證據(jù)問題多發(fā)生在一方當事人向?qū)Ψ疆斒氯耸占C據(jù)的過程中，雙方同時參與，地位平等，因而也就不發(fā)生舉證方易于提供證據(jù)而異議方難以提出證據(jù)的問題。所以，原則上應由異議者承擔非法證據(jù)的證明責任。
在刑事訴訟中，收集證據(jù)的活動通常是由偵查機關(guān)秘密進行，犯罪嫌疑人并不能參與偵查活動，客觀上也就不具備舉證的條件，而偵查機關(guān)對于自己的取證方式是最清楚的。所以，當控方證據(jù)的合法性受到辯護方質(zhì)疑時，應由控訴方承擔證據(jù)系合法收集的證明責任。
三、小結(jié)
非法證據(jù)排除規(guī)則是從刑事訴訟領(lǐng)域逐步擴大到民事訴訟領(lǐng)域的，但并未成為各國民事訴訟中的普遍規(guī)則，而且各國在民事訴訟領(lǐng)域的非法證據(jù)排除規(guī)則從理論到實務均存在很大的差異。非法證據(jù)排除規(guī)則首先產(chǎn)生于美國，自從美國聯(lián)邦最高法院確立了非法證據(jù)排除規(guī)則之后，引發(fā)了美國的理論界和司法實務界對此問題的熱烈爭論，美國非法證據(jù)排除規(guī)則比較完備，其法律依據(jù)是美國聯(lián)邦憲法，主要是美國聯(lián)邦憲法前10條修正案。[5]而我國尚未確立正式的非法證據(jù)排除規(guī)則，更無法上升到憲法的高度。未來我國非法證據(jù)排除規(guī)則的設(shè)立不僅應借鑒國外經(jīng)驗，更應結(jié)合本國國情；不僅要注重刑事訴訟中非法證據(jù)排除規(guī)則的完善，更要注重民事訴訟中非法證據(jù)排除規(guī)則的設(shè)立。
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為保證人民法院正確認定案件事實，公正、及時審理民事案件，保障和便利當事人依法行使訴訟權(quán)利，根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）等有關(guān)法律的規(guī)定，結(jié)合民事審判經(jīng)驗和實際情況，制定本規(guī)定。
一、當事人舉證
第一條原告向人民法院或者被告提出反訴，應當附有符合條件的相應的證據(jù)材料。
第二條當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責任提供證據(jù)加以證明。
沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。
第三條人民法院應當向當事人說明舉證的要求及法律后果，促使當事人在合理期限內(nèi)積極、全面、正確、誠實地完成舉證。
當事人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，可申請人民法院調(diào)查收集。
第四條下列侵權(quán)訴訟，按照以下規(guī)定承擔舉證責任：
（一）因新產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利引起的專利侵權(quán)訴訟，由制造同樣產(chǎn)品的單位或者個人對其產(chǎn)品制造方法不同于專利方法承擔舉證責任；
（二）高度危險作業(yè)致人損害的侵權(quán)訴訟，由加害人就受害人故意造成損害的事實承擔舉證責任；
（三）因環(huán)境污染引起的損害賠償訴訟，由加害人就法律規(guī)定的免責事由及其行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系承擔舉證責任；
（四）建筑物或者其他設(shè)施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權(quán)訴訟，由所有人或者管理人對其無過錯承擔舉證責任；
（五）飼養(yǎng)動物致人損害的侵權(quán)訴訟，由動物飼養(yǎng)人或者管理人就受害人有過錯或者第三人有過錯承擔舉證責任；
（六）因缺陷產(chǎn)品致人損害的侵權(quán)訴訟，由產(chǎn)品的生產(chǎn)者就法律規(guī)定的免責事由承擔舉證責任；
（七）因共同危險行為致人損害的侵權(quán)訴訟，由實施危險行為的人就其行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系承擔舉證責任；
（八）因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯承擔舉證責任。
有關(guān)法律對侵權(quán)訴訟的舉證責任有特殊規(guī)定的，從其規(guī)定。
第五條在合同糾紛案件中，主張合同關(guān)系成立并生效的一方當事人對合同訂立和生效的事實承擔舉證責任；主張合同關(guān)系變更、解除、終止、撤銷的一方當事人對引起合同關(guān)系變動的事實承擔舉證責任。
對合同是否履行發(fā)生爭議的，由負有履行義務的當事人承擔舉證責任。
對權(quán)發(fā)生爭議的，由主張有權(quán)一方當事人承擔舉證責任。
第六條在勞動爭議糾紛案件中，因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生勞動爭議的，由用人單位負舉證責任。
第七條在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。
第八條訴訟過程中，一方當事人對另一方當事人陳述的案件事實明確表示承認的，另一方當事人無需舉證。但涉及身分關(guān)系的案件除外。
對一方當事人陳述的事實，另一方當事人既未表示承認也未否認，經(jīng)審判人員充分說明并詢問后，其仍不明確表示肯定或者否定的，視為對該項事實的承認。
當事人委托人參加訴訟的，人的承認視為當事人的承認。但未經(jīng)特別授權(quán)的人對事實的承認直接導致承認對方訴訟請求的除外；當事人在場但對其人的承認不作否認表示的，視為當事人的承認。
當事人在法庭辯論終結(jié)前撤回承認并經(jīng)對方當事人同意，或者有充分證據(jù)證明其承認行為是在受脅迫或者重大誤解情況下作出且與事實不符的，不能免除對方當事人的舉證責任。
第九條下列事實，當事人無需舉證證明：
（一）眾所周知的事實；
（二）自然規(guī)律及定理；
（三）根據(jù)法律規(guī)定或者已知事實和日常生活經(jīng)驗法則，能推定出的另一事實；
（四）已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確認的事實；
（五）已為仲裁機構(gòu)的生效裁決所確認的事實；
（六）已為有效公證文書所證明的事實。
前款（一）、（三）、（四）、（五）、（六）項，當事人有相反證據(jù)足以的除外。
第十條當事人向人民法院提供證據(jù)，應當提供原件或者原物。如需自己保存證據(jù)原件、原物或者提供原件、原物確有困難的，可以提供經(jīng)人民法院核對無異的復制件或者復制品。
第十一條當事人向人民法院提供的證據(jù)系在中華人民共和國領(lǐng)域外形成的，該證據(jù)應當經(jīng)所在國公證機關(guān)予以證明，并經(jīng)中華人民共和國駐該國使領(lǐng)館予以認證，或者履行中華人民共和國與該所在國訂立的有關(guān)條約中規(guī)定的證明手續(xù)。
當事人向人民法院提供的證據(jù)是在香港、澳門、臺灣地區(qū)形成的，應當履行相關(guān)的證明手續(xù)。
第十二條當事人向人民法院提供外文書證或者外文說明資料，應當附有中文譯本。
第三十三條人民法院應當在送達案件受理通知書和應訴通知書的同時向當事人送達舉證通知書。舉證通知書應當載明舉證責任的分配原則與要求、可以向人民法院申請調(diào)查取證的情形、人民法院根據(jù)案件情況指定的舉證期限以及逾期提供證據(jù)的法律后果。
舉證期限可以由當事人協(xié)商一致，并經(jīng)人民法院認可。
由人民法院指定舉證期限的，指定的期限不得少于三十日，自當事人收到案件受理通知書和應訴通知書的次日起計算。
第三十四條當事人應當在舉證期限內(nèi)向人民法院提交證據(jù)材料，當事人在舉證期限內(nèi)不提交的，視為放棄舉證權(quán)利。
對于當事人逾期提交的證據(jù)材料，人民法院審理時不組織質(zhì)證。但對方當事人同意質(zhì)證的除外。
當事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴的，應當在舉證期限屆滿前提出。
第三十五條訴訟過程中，當事人主張的法律關(guān)系的性質(zhì)或者民事行為的效力與人民法院根據(jù)案件事實作出的認定不一致的，不受本規(guī)定第三十四條規(guī)定的限制，人民法院應當告知當事人可以變更訴訟請求。
當事人變更訴訟請求的，人民法院應當重新指定舉證期限。
第三十六條當事人在舉證期限內(nèi)提交證據(jù)材料確有困難的，應當在舉證期限內(nèi)向人民法院申請延期舉證，經(jīng)人民法院準許，可以適當延長舉證期限。當事人在延長的舉證期限內(nèi)提交證據(jù)材料仍有困難的，可以再次提出延期申請，是否準許由人民法院決定。
第三十七條經(jīng)當事人申請，人民法院可以組織當事人在開庭審理前交換證據(jù)。
人民法院對于證據(jù)較多或者復雜疑難的案件，應當組織當事人在答辯期屆滿后、開庭審理前交換證據(jù)。
第三十八條交換證據(jù)的時間可以由當事人協(xié)商一致并經(jīng)人民法院認可，也可以由人民法院指定。
人民法院組織當事人交換證據(jù)的，交換證據(jù)之日舉證期限屆滿。當事人申請延期舉證經(jīng)人民法院準許的，證據(jù)交換日相應順延。
第三十九條證據(jù)交換應當在審判人員的主持下進行。
在證據(jù)交換的過程中，審判人員對當事人無異議的事實、證據(jù)應當記錄在卷；對有異議的證據(jù)，按照需要證明的事實分類記錄在卷，并記載異議的理由。通過證據(jù)交換，確定雙方當事人爭議的主要問題。
第四十條當事人收到對方交換的證據(jù)后提出反駁并提出新證據(jù)的，人民法院應當通知當事人在指定的時間進行交換。
證據(jù)交換一般不超過兩次。但重大、疑難和案情特別復雜的案件，人民法院認為確有必要再次進行證據(jù)交換的除外。
第四十一條《民事訴訟法》第一百二十五條第一款規(guī)定的“新的證據(jù)”，是指以下情形：
（一）一審程序中的新的證據(jù)包括：當事人在一審舉證期限屆滿后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)；當事人確因客觀原因無法在舉證期限內(nèi)提供，經(jīng)人民法院準許，在延長的期限內(nèi)仍無法提供的證據(jù)；
（二）二審程序中的新的證據(jù)包括：一審庭審結(jié)束后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)；當事人在一審舉證期限屆滿前申請人民法院調(diào)查取證未獲準許，二審法院經(jīng)審查認為應當準許并依當事人申請調(diào)取的證據(jù)。
第四十二條當事人在一審程序中提供新的證據(jù)的，應當在一審開庭前或者開庭審理時提出。
當事人在二審程序中提供新的證據(jù)的，應當在二審開庭前或者開庭審理時提出；二審不需要開庭審理的，應當在人民法院指定的期限內(nèi)提出。
第四十三條當事人舉證期限屆滿后提供的證據(jù)不是新的證據(jù)的，人民法院不予采納。
當事人經(jīng)人民法院準許延期舉證，但因客觀原因未能在準許的期限內(nèi)提供，且不審理該證據(jù)可能導致裁判明顯不公的，其提供的證據(jù)可視為新的證據(jù)。
第四十四條《民事訴訟法》第一百七十九條第一款第（一）項規(guī)定的“新的證據(jù)”，是指原審庭審結(jié)束后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)。
一、我國電子數(shù)據(jù)認證規(guī)則現(xiàn)狀
我國2012年8月通過的民事訴訟法修正案只是增加了電子數(shù)據(jù)這一證據(jù)種類，該證據(jù)如何在民事訴訟中運用立法上并沒有相關(guān)具體規(guī)定。而2002年實施的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》只提到了存疑的視聽資料以及無法與原物、原件核對的復印件不能單獨作為認定案件事實的依據(jù)。2004年通過的《電子簽名法》雖然明確了電子簽名的法律效力，對數(shù)據(jù)電文的相關(guān)問題作了具體規(guī)定，但是該法是專門法律，適用范圍有限?？梢哉f我國并未在立法上確立電子數(shù)據(jù)在民事訴訟中的運用細則，特別是相關(guān)的證據(jù)規(guī)則。因此，筆者認為我們可以借鑒國外的先進經(jīng)驗，構(gòu)建我國電子數(shù)據(jù)的認證規(guī)則。
二、電子數(shù)據(jù)的認證規(guī)則
1.最佳證據(jù)規(guī)則
最佳證據(jù)規(guī)則又稱反對第二位證據(jù)規(guī)則，是指在訴訟過程中雙方當事人要向法院提交“原件”這第一位的證據(jù)來證明案件事實的規(guī)則。如前文所述，在電子科學技術(shù)的社會發(fā)展背景下，如何區(qū)分電子數(shù)據(jù)的“原件”和“復件”是質(zhì)證中要重點解決的問題，同時也是認證進程的一大難題。究竟是存儲于計算機或載體中的由二進制碼排列組合生成的無形代碼是原件，還是經(jīng)過解碼譯碼打印輸出的能夠被人們知曉的具有內(nèi)容信息的資料是原件？是用戶的電子數(shù)據(jù)話單是原件，還是運營商處的電子話單為原件？在開放網(wǎng)絡中保存于發(fā)件人處的電子郵件為原件，還是儲存在收件人處或者轉(zhuǎn)發(fā)至第三人的電郵為原件？這些都將是電子數(shù)據(jù)在司法實踐中面臨的問題。在此，我們可以借鑒國外的經(jīng)驗，擴大原件的適用范圍以排除最佳證據(jù)規(guī)則對電子數(shù)據(jù)的限制和阻礙。
2.傳聞證據(jù)排除規(guī)則
傳聞證據(jù)排除規(guī)則是英美法系國家的重要證據(jù)規(guī)則，主要是指如果某項證據(jù)表明屬于傳聞，那么應當予以排除。然而英國的傳聞證據(jù)原則上有效可采，符合例外情況時才被排除。美國正與之相反，傳聞證據(jù)一般情況下都是要被排除的，除非滿足了法律規(guī)定的例外條件時才能被作為證據(jù)使用。英國將文書的范圍擴充，足以包含錄音、錄像、照片、圖表和計算機存儲數(shù)據(jù)等，這樣電子數(shù)據(jù)一般都會成為有效可采的文書證據(jù)來證明案件事實。美國則是靠不斷增加例外條件克服了傳聞規(guī)則對電子數(shù)據(jù)的限制。司法實踐中我國可以借鑒英國的傳聞證據(jù)排除規(guī)則，一般情況下屬于傳聞的電子數(shù)據(jù)是可采的，但是非法獲取、篡改、捏造等例外情況出現(xiàn)時要予以排除。
3.補強證據(jù)規(guī)則
補強證據(jù)規(guī)則是指對某些特定證據(jù)，由于其證明力不夠，必須補充其他證據(jù)方能定案的規(guī)則?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第69條規(guī)定了不能單獨作為認定事實的證據(jù)情形，包括存有疑點的視聽資料；無法與原件、原物核對的復印件以及三種情況下的證人證言。隨著電子數(shù)據(jù)在民事訴訟中應用的越來越廣泛，我們應當構(gòu)建起電子數(shù)據(jù)的補強規(guī)則以確保法官認證的合法性和有效性，準確判評的真實性。另外，并非所有的電子數(shù)據(jù)都需要經(jīng)過補強，我們在判斷一個電子證據(jù)的證明力大小時應該結(jié)合案件具體問題具體分析。那些能夠直接證明案件事實的并且符合最佳證據(jù)規(guī)則的電子數(shù)據(jù)并非是間接證據(jù)，是不需要補強的。相反，那些無法與其他證據(jù)互相印證并且存疑的電子數(shù)據(jù)需要補強，不能單獨作為定案的證據(jù)使用。
三、電子數(shù)據(jù)的認證方法
1.單一認證方法
單一認證就是對電子數(shù)據(jù)進行逐個甄別，從證據(jù)信息形成的角度考量電子數(shù)據(jù)的生成和來源是否合法、客觀和真實；獲取和收集的主體有無法定資格，步驟和程序是否遵循法律規(guī)定；作為證據(jù)的單一電子數(shù)據(jù)的內(nèi)容是否可靠，是否滿足證據(jù)能力的條件以及經(jīng)過相關(guān)證據(jù)規(guī)則的規(guī)制后有無證明力、證明力的程度如何。
2.并聯(lián)認證方法
并聯(lián)認證就是將案件中有關(guān)的電子數(shù)據(jù)相互比較，對比評斷證據(jù)的真實性、可靠性。此方法源于電子信息并聯(lián)的傳輸過程。兩個或者多個具有可比性的電子數(shù)據(jù)就像電路中的并聯(lián)模式，它們之間既有關(guān)聯(lián)又有區(qū)別。法官采取此種認證的方法能夠從同種類、可比較的電子數(shù)據(jù)中找出各個證據(jù)是一致的還是互相矛盾的。
3.串聯(lián)認證方法
串聯(lián)認證就是對案件所有的證據(jù)從整體和宏觀的角度進行審查、分析和判斷，考量電子數(shù)據(jù)與其他種類的證據(jù)能否連接成線，組合出一條完整的證據(jù)信息鏈以幫助法官認定全部的案件事實。該認證方法的整個過程也是反饋電子數(shù)據(jù)信息內(nèi)容的過程，法官需要評斷所有的電子數(shù)據(jù)與其他類型證據(jù)之間是否存在矛盾、如若存在矛盾怎樣解決和認定等問題。一般來說，經(jīng)過公證的電子數(shù)據(jù)、能夠被認定為“原件”的電子數(shù)據(jù)、附屬信息保存完整的電子數(shù)據(jù)的證明力都大于其他的電子證據(jù)。
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2012年8月修改的民事訴訟法中新增加了一種法定證據(jù)種類――電子數(shù)據(jù)，電子數(shù)據(jù)證據(jù)具有不同于傳統(tǒng)證據(jù)的獨有特征，其生成、發(fā)送、存儲需要依賴于一定的電子載體如電子計算機的硬件、軟件；電子數(shù)據(jù)具有易損毀和易刪減、易改變的特點；電子數(shù)據(jù)的存貯和保全需要具備一定的電腦知識，使其具有科學證據(jù)的特征等屬性。學界在2012年民訴法修改后關(guān)于電子數(shù)據(jù)展開了一些有價值的探討和論述，但關(guān)于電子數(shù)據(jù)證據(jù)規(guī)則運用方面的論述比較少，本文重點討論民事訴訟中電子數(shù)據(jù)證據(jù)規(guī)則之運用，以便為民事訴訟主體運用電子數(shù)據(jù)進行事實認定提供一些思路。
一、非法證據(jù)排除規(guī)則之運用
傳統(tǒng)的非法證據(jù)排除規(guī)則，是指除了法定例外情形外，法官不得將非法證據(jù)作為認定案件事實的依據(jù)，應當將其予以排除。這里的非法證據(jù)主要指不符合法定形式的證據(jù)，證據(jù)的來源形式不合法，以及取證程序和手段違法的證據(jù)[1]。非法證據(jù)排除規(guī)則在我國法律中有明確規(guī)定，最高人民法院在2001年頒布的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第68條：“以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不得作為認定案件事實的依據(jù)”。
電子數(shù)據(jù)證據(jù)在運用非法證據(jù)排除規(guī)則時，應重點關(guān)注非法的電子數(shù)據(jù)證據(jù)的具體表現(xiàn)形式。一般來說，非法的電子數(shù)據(jù)證據(jù)主要包括以下三類。
（一）不符合法定形式的電子數(shù)據(jù)證據(jù)
不符合法定形式的電子數(shù)據(jù)依法應當排除。比如《中華人民共和國電子簽名法》第6條規(guī)定了數(shù)據(jù)電文的保存要求：1）能夠有效地表現(xiàn)所載內(nèi)容并可供隨時調(diào)取查用；2）數(shù)據(jù)電文的格式與其生成、發(fā)送或者接收時的格式相同，或者格式不相同但是能夠準確表現(xiàn)原來生成、發(fā)送或者接收的內(nèi)容；能夠識別數(shù)據(jù)電文的發(fā)件人、收件人以及發(fā)送、接收的時間。如果當事人出示的數(shù)據(jù)電文不符合以上要求，就不具有可采性。再比如最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯(lián)合的《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》第29條規(guī)定，對于電子郵件、電子數(shù)據(jù)交換、網(wǎng)上聊天記錄、網(wǎng)絡博客、手機短信、電子簽名、域名等電子證據(jù)，應當主要審查以下內(nèi)容：是否載明該電子證據(jù)形成的時間、地點、對象、制作人、制作過程及設(shè)備情況等；制作、儲存、傳遞、獲得、收集、出示等程序和環(huán)節(jié)是否合法，取證人、制作人、持有人、見證人等是否簽名或者蓋章……從以上法律規(guī)定可知，如果電子數(shù)據(jù)證據(jù)沒有載明電子數(shù)據(jù)形成的時間、地點、對象、制作人、制作過程及設(shè)備情況，或者取證人、制作人、持有人、見證人等沒有簽名或者蓋章，這樣的證據(jù)都屬于非法證據(jù)。
（二）證據(jù)的來源形式不合法的電子數(shù)據(jù)證據(jù)
所謂證據(jù)的來源形式不合法，是指證據(jù)的取得途徑不合法。以下幾種途徑獲取的證據(jù)均為非法證據(jù)，應當依法予以排除。
1.通過暴力、威脅、引誘的方式獲取的電子數(shù)據(jù)。如果當事人或其律師通過在加密的社交網(wǎng)站上，比如QQ上，F(xiàn)acebook上，假裝是對方當事人的朋友與其聊天套取的關(guān)于私人秘密、私人信息等電子數(shù)據(jù)，就應當排除，因為通過引誘的方式獲得的證據(jù)不具有合法性。
2.通過非法竊取的方式獲得的證據(jù)。比如通過雇傭黑客惡意侵入個人電腦或網(wǎng)絡的方式獲得的電子數(shù)據(jù)證據(jù)應當排除。
（三）取證程序和手段違法的電子數(shù)據(jù)證據(jù)
1.取證程序違法的電子數(shù)據(jù)證據(jù)應當予以排除。收集、調(diào)取電子數(shù)據(jù)證據(jù)應當依照法律的規(guī)定進行。比如《最高人民法院關(guān)于民事訴訟法適用意見》第70條規(guī)定：人民法院收集調(diào)查證據(jù)，應由兩人以上共同進行。調(diào)查材料要由調(diào)查人、被調(diào)查人、記錄人簽名或蓋章。人民法院調(diào)查收集證據(jù)不符合以上要求的，應當予以排除。對電子數(shù)據(jù)進行搜查和扣押，應依照法定的程序進行，根據(jù)我國《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第227條規(guī)定，扣押犯罪嫌疑人的郵件、電子郵件、電報，應當經(jīng)縣級以上公安機關(guān)負責人批準，制作扣押郵件、電報通知書，通知郵電部門或者網(wǎng)絡服務單位檢交扣押。如果違反上述規(guī)定，由無權(quán)搜查扣押的主體進行搜查、扣押，或者無法定的批準書進行搜查、扣押，均屬扣押，所搜查的電子數(shù)據(jù)則屬于非法證據(jù)，依法應當予以排除。
2.取證手段違法的電子數(shù)據(jù)證據(jù)應當予以排除。當事人調(diào)查收集電子數(shù)據(jù)證據(jù)，要依法進行，不得通過侵犯他人合法權(quán)益的方式獲取證據(jù)，比如通過偷錄、偷拍侵犯他人隱私權(quán)的方式獲取的電子數(shù)據(jù)證據(jù)就應當予以排除。
二、最佳證據(jù)規(guī)則之運用
關(guān)于最佳證據(jù)規(guī)則，主要包括以下兩個層面的內(nèi)容。
（一）在證據(jù)的提交和出示方面所要求的最佳證據(jù)規(guī)則
1.電子數(shù)據(jù)證據(jù)適用最佳證據(jù)規(guī)則面臨的挑戰(zhàn)。傳統(tǒng)的最佳證據(jù)規(guī)則要求書證和物證及視聽資料，盡可能提交原件、原物和原始載體，只有在提交原件、原物、原始載體有困難的情況下，才可以提交副本或復制件，但是該復制件或者復制品必須經(jīng)過人民法院（和原件）核對無異或無誤，確認復印件、復制品與原件、原物相符合，必要時還需要說明其來源和制作經(jīng)過。
電子數(shù)據(jù)運用最佳證據(jù)規(guī)則面臨的挑戰(zhàn)在于，電子數(shù)據(jù)具有動態(tài)變化性和無形性的特點，提供原件顯得比較困難，比如要求當事人提交電子郵件的原件，或者社交媒體網(wǎng)頁的內(nèi)容，都是不現(xiàn)實的，因為這些證據(jù)都是以電子的形式存在。
2.關(guān)于原件、原物問題上電子數(shù)據(jù)如何適用最佳證據(jù)規(guī)則。電子數(shù)據(jù)顯然還應當適用最佳證據(jù)規(guī)則，但在適用上可以采用變通的方法，畢竟我們不能違背電子數(shù)據(jù)生成、存儲、發(fā)送的客觀規(guī)律。解決的原則是有限度地承認電子數(shù)據(jù)復制件、打印件的可采性。具體按照不同的情況采用不同的處理方法。
第一，當電子數(shù)據(jù)是存儲在計算機的硬盤和軟盤中，或者存儲在相類似的設(shè)備中，任何打印件或其他可讀的輸出物，如果準確地反映了原始數(shù)據(jù)的內(nèi)容，均可以等同于原件，即當事人可以將打印件作為原件提交。但有一個前提條件，即應當確保打印件的準確性，即與原件在內(nèi)容上是完全一致的。為此應當證明計算機的硬件和軟件處于正常工作狀態(tài)，打印者給出的打印件準確地反映了計算機中的存儲內(nèi)容。如果出現(xiàn)下列情形，打印件或復制件不具有可采性：第一，懷疑復印件內(nèi)容的真實性；第二，根據(jù)原件規(guī)則，承認復制件有失公平。如果原件丟失或毀損（對方當事人毀損的除外），無法通過司法實踐獲得，或者由對方當事人占有，也可以不提交原件[2]。
第二，當電子數(shù)據(jù)是指社交網(wǎng)站上的信息。由于社交網(wǎng)站上的內(nèi)容具有動態(tài)變化性，很容易被清除或被更改。提交的打印件需要在恰當時機進行網(wǎng)站信息的打印。還可以提前由公證機關(guān)或電腦專家對網(wǎng)站內(nèi)容進行公證和保全。如果網(wǎng)站上的信息在當事人進行打印之前已經(jīng)被刪除，此時二手的證據(jù)可以滿足最佳證據(jù)規(guī)則的提交要求。當社交網(wǎng)站上的內(nèi)容不是簡單的純文本數(shù)據(jù)，而是包含圖片、視頻、聲音數(shù)據(jù)，此時純粹的打印件很顯然已經(jīng)無法滿足最佳證據(jù)規(guī)則的提交要求。此時可以讓當事人在法庭上展示計算機屏幕上的內(nèi)容。此外，鑒于社交網(wǎng)站上信息的變化性，有時需要通過專家進入用戶的界面來保全該數(shù)據(jù)。需要注意的是，雖然允許提交社交網(wǎng)站上電子數(shù)據(jù)的打印件，但這僅僅是滿足了原件的提交要求，即最佳證據(jù)規(guī)則的提交要求，其證明力僅憑打印件并不能得以確證，需要其他的間接證據(jù)來證明其內(nèi)容的真實性[3]。
第三，當電子數(shù)據(jù)是電子郵件時，由于電子郵件以電子形式存在，提供原件不現(xiàn)實，可以提供打印件，或其他打印輸出物，但需要確保打印件準確地表現(xiàn)了原件中的數(shù)據(jù)和內(nèi)容。
（二）在證據(jù)的證明力確定方面所要求的最佳證據(jù)規(guī)則
在證據(jù)的證明力確定方面，最高人民法院頒布的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第70條有明確規(guī)定：“一方當事人提出的下列證據(jù)，對方當事人提出異議但沒有足以反駁的相反證據(jù)的，人民法院應當確認其證明力：第一，書證原件或者與書證原件核對無誤的復印件、照片、副本、節(jié)錄本；第二，物證原物或者與物證原物核對無誤的復制件、照片、錄像資料等；第三，有其他證據(jù)佐證并以合法手段取得的、無疑點的視聽資料或者與視聽資料核對無誤的復制件；第五，一方當事人申請人民法院依照法定程序制作的對物證或者現(xiàn)場的勘驗筆錄”。第77條規(guī)定：“原始證據(jù)的證明力一般大于傳來證據(jù)”。根據(jù)上述法律規(guī)定，在確定證據(jù)的證明力時，原件具有當然的證明力。復制件如果要具有證明力，需要和原件核對無誤，或者有其他證據(jù)佐證。電子數(shù)據(jù)可以比照視聽資料的規(guī)則加以運用，即以合法手段取得、無疑點、有其他證據(jù)佐證的電子數(shù)據(jù)的原件具有當然的證明力；電子數(shù)據(jù)的復制件如果和原件核對無誤，也具有證明力。這里的疑點可以表現(xiàn)為以下方式：經(jīng)鑒定遭到過修改、攻擊的電子數(shù)據(jù)；有證據(jù)表明依賴計算機生成的電子數(shù)據(jù)，在生成該電子數(shù)據(jù)時，計算機系統(tǒng)處于不正常狀態(tài)，或者有證據(jù)表明該電子數(shù)據(jù)在轉(zhuǎn)錄過程中出現(xiàn)實質(zhì)差誤等情形[4]。
三、補強證據(jù)規(guī)則之運用
（一）電子數(shù)據(jù)補強證據(jù)規(guī)則之運用概述
電子數(shù)據(jù)具有易刪減、變化性、動態(tài)性等不穩(wěn)定的特點，所以電子數(shù)據(jù)不能作為直接證據(jù)使用。在電子數(shù)據(jù)證明力確定上，需要適用補強證據(jù)規(guī)則。所謂補強證據(jù)規(guī)則，是指某個證據(jù)的證明力不能單獨證明某個特定的案件事實，需要由其他證據(jù)佐證來共同證明該案件事實。最高人民法院頒布的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第69條明確規(guī)定了補強證據(jù)規(guī)則：“下列證據(jù)不能單獨作為認定案件事實的依據(jù)：（3）存有疑點的視聽資料；（4）無法與原件、原物核對的復印件、復制品”。根據(jù)該條規(guī)定，如果視聽資料存有疑點，則不能單獨證明案件事實，需要有其他證據(jù)佐證。由于視聽資料和電子數(shù)據(jù)具有很多共性的地方，比如都需要借助于電子設(shè)備來生成、發(fā)送、存儲等，所以也可以將法律中關(guān)于視聽資料的規(guī)定適用于電子數(shù)據(jù)。由此可得出結(jié)論，一旦發(fā)現(xiàn)電子數(shù)據(jù)存有疑點，則不能作為直接證據(jù)使用，只能作為間接證據(jù)，通過其他證據(jù)來補強其證明力。此外，如果視聽資料、電子數(shù)據(jù)的復印件、復制品無法與原件、原物核對，則不能作為直接證據(jù)使用，只能作為間接證據(jù)，并由其他證據(jù)來補強其證明力。
（二）補強電子數(shù)據(jù)證明力之一般方法
一般來說，電子數(shù)據(jù)可以通過以下證據(jù)來補強其證明力：第一，通過了解情況的證人證言來補強證明。主張者可以通過證人證言說明電子數(shù)據(jù)正如它所聲稱的那樣，來證明該電子數(shù)據(jù)的真實性。提供證言的證人可以是制作了電子文檔的人，或者使電子數(shù)據(jù)保持在電子格式狀態(tài)的人。一般來說，一個驗證電子證據(jù)真實性的證人必須提供詳細的事實說明，電子數(shù)據(jù)信息的創(chuàng)建、獲取、維護和保存過程沒有變更或改變，或者說明系統(tǒng)的結(jié)果或者系統(tǒng)過程確實如此。未能提供這樣的證詞可能導致電子數(shù)據(jù)沒有證明力[3]。第二，運用證據(jù)的獨特特征等間接證據(jù)來證明。當事人可使用下列間接證據(jù)來驗證證據(jù)的真實性：外觀、內(nèi)容、實質(zhì)、內(nèi)部狀態(tài)或其他獨特特點。證人出庭作證證明電子郵件或文本消息來自已知的電子郵件地址或另一個人的屏幕名稱，法院經(jīng)常會發(fā)現(xiàn)電子郵件或文本消息是來自所謂的發(fā)送者的一個真實的溝通。這是特別真實的：電子郵件的內(nèi)容或文本消息附加地顯示了證據(jù)真實性的標記。
四、證據(jù)的證明力大小規(guī)則之運用
所謂證據(jù)的證明力，是指證據(jù)證明案件事實的分量或價值。電子數(shù)據(jù)的證明力大小取決于電子數(shù)據(jù)的生成、存儲、傳送和保存環(huán)節(jié)是否可靠和完整。
關(guān)于電子數(shù)據(jù)證明力大小的規(guī)則，可以參考傳統(tǒng)的證據(jù)證明力大小規(guī)則來確定。最高人民法院頒布的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第77條規(guī)定了證據(jù)的證明力大小規(guī)則：“人民法院就數(shù)個證據(jù)對同一事實的證明力，可以依照下列原則認定：1）國家機關(guān)、社會團體依職權(quán)制作的公文書證的證明力一般大于其他書證；2）物證、檔案、鑒定結(jié)論、勘驗筆錄或者經(jīng)過公證、登記的書證，其證明力一般大于其他書證、視聽資料和證人證言；3）原始證據(jù)的證明力一般大于傳來證據(jù)；4）直接證據(jù)的證明力一般大于間接證據(jù)；5）證人提供的對與其有親屬或者其他密切關(guān)系的當事人有利的證言，其證明力一般小于其他證人證言”。 由此，我們可以借鑒上述法條的規(guī)定，確定電子數(shù)據(jù)的證明力大小規(guī)則。
若就同一事實存在多個電子數(shù)據(jù)時，可以按照以下規(guī)則確定其證明力。
第一，國家機關(guān)、社會團體依職權(quán)在電腦上生成和輸出打印的公文，其證明力一般大于私人電腦上的打印件。
第二，正常業(yè)務活動中生成的電子數(shù)據(jù)，其證明力大于為訴訟而生成的電子數(shù)據(jù)[5]。
第三，電子數(shù)據(jù)原件的證明力大于復制件。
第四，專家證人、法院勘驗提供的電子數(shù)據(jù)，其證明力大于其他電子數(shù)據(jù)。
第五，經(jīng)過公證的電子數(shù)據(jù)，其證明力大于沒有經(jīng)過公證的電子數(shù)據(jù)。
第六，對方當事人提供的電子數(shù)據(jù)，其證明力大于中立方提供的電子數(shù)據(jù)的證明力，本方當事人提供的電子數(shù)據(jù)證明力最小[5]。
參考文獻：
[1]江偉，肖建國.民事訴訟法[M].北京：中國人民大學出版社，2013：169.
[2]Jonathan D. Frieden，Leigh M. Murray， The Admissibility Of Electronic Evidence Under The Federal Rules Of Evidence[J].Richmond Journal of Law and Technology，vol.17， Fall， 2010：5.
中圖分類號：D92 文獻標識碼：A 文章編號：1006-0278（2013）04-108-01
一、非法證據(jù)排除規(guī)則的定義、方式
（一）非法證據(jù)排除規(guī)則的定義
證據(jù)是內(nèi)容（事實材料）與形式（證明手段）的統(tǒng)一，是以法律規(guī)定形式表現(xiàn)出來的能夠證明案件真實情況的一切事實根據(jù)這一定義，證據(jù)材料既要能夠證明案件的真實情況，還必須符合法律的規(guī)定，具備法律規(guī)定的形式才能成為訴訟證據(jù)，即證據(jù)要具有合法性。證據(jù)的合法性具有多方面的含義，其中最核心的是證據(jù)來源的合法性，也就是收集證據(jù)的方法、手段和程序的合法性，由合法性的這層含義派生出一條著名的證據(jù)規(guī)則：非法證據(jù)排除規(guī)則。
（二）非法證據(jù)排除規(guī)則的方式
對非法民事證據(jù)的證據(jù)能力加以限制或者根本排除有利于實現(xiàn)對訴訟相對人的正義，因此，非法民事證據(jù)的排除對程序正義的實現(xiàn)有著極大的價值和作用。目前世界上關(guān)于排除非法證據(jù)的方式上大致可分為三種：一是“強制排除”模式。美國是該模式的典型代表。在該模式下，原則上官方非法收集的一切民事證據(jù)都要排除，初審法官的自由裁量權(quán)很??；二是“自由裁量排除”模式。該模式為許多傳統(tǒng)大陸法國家所采用。在該模式下，由法院本著“基本正義”原則綜合各方面情況來裁量非法民事證據(jù)是否排除；三是“強制排除”與“自由裁量排除”相結(jié)合的模式，即凡是違反“程序禁止”規(guī)定的言辭證據(jù)，原則上強制排除；官方非法收集的實物證據(jù)，則由初審法官裁量決定是否排除。我國雖尚未建立完善的非法民事證據(jù)排除規(guī)則體系，但理論界對其重要性已達成共識。
二、非法證據(jù)排除規(guī)則的立法現(xiàn)狀
非法證據(jù)排除規(guī)則是現(xiàn)代民主法治國家應當確立的訴訟證據(jù)規(guī)則，然而，在我國盡管立法對非法取證行為持禁止態(tài)度，但我國現(xiàn)行的《民事訴訟法》并沒有明文規(guī)定非法證據(jù)排除規(guī)則。我國目前只有《證據(jù)規(guī)定》第68條規(guī)定“以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認定案件事實的依據(jù)?！痹诖酥?，我國對該規(guī)則的規(guī)定是1995年最高人民法院《關(guān)于未經(jīng)對方當事人同意私自錄制其談話取得的資料不能作為證據(jù)使用的批復》的司法解釋，該《批復》認為：“證據(jù)的取得必須合法，只有經(jīng)過合法途徑取得的證據(jù)才能作為定案根據(jù)。未經(jīng)對方當事人同意私自錄制其談話，系不合法行為，以這種手段取得的錄音資料，不能作為證據(jù)使用?！睆默F(xiàn)在的關(guān)于非法證據(jù)排除規(guī)則的現(xiàn)狀來看，是非常令人堪憂的。
三、非法證據(jù)排除規(guī)則的構(gòu)建
（一）非法證據(jù)的概念界定
要確立非法證據(jù)排除規(guī)則，首先要解決的邏輯問題是非法證據(jù)的范圍，應明確非法證據(jù)與合法證據(jù)的概念；其次要對非法證據(jù)所違反的法律的范圍予以明確。應包括憲法、法律、法規(guī)和司法解釋，只要當事人的取證行為觸犯了上述層級的法律規(guī)范，且違法性達到了嚴重或重大的程度，就構(gòu)成了非法證據(jù)，就應適用非法證據(jù)排除規(guī)則。違反公序良俗、采用有傷風化的方式所收集的證據(jù)等也應屬這類情形。
（二）進一步明確和細化非法證據(jù)的標準
適用排除規(guī)則時應考慮民事訴訟當事人及其人收集證據(jù)能力弱的現(xiàn)實國情，對取證的合法性作相對寬松的解釋，擴大合法證據(jù)的范圍。為利于實際操作，有必要區(qū)分不同的情況，進一步明確和細化非法證據(jù)的判斷標準。一是絕對排除通過嚴重侵犯公民基本權(quán)利獲得的非法證據(jù)；二是通過輕微違法方式獲取的非法證據(jù)是否予以排除由法官自由裁量。
（三）明確規(guī)定當事人收集證據(jù)的手段
現(xiàn)行民事訴訟制度是將收集證據(jù)的任務交由當事人進行，而沒有規(guī)定或限制當事人收集證據(jù)的方法。那么為了收集到對自己有利的證據(jù)，當事人必然會竭盡所能甚至不惜使用違法手段。因此借鑒美國民事訴訟發(fā)現(xiàn)證據(jù)的方法是較為可行的。
（四）法律明確規(guī)定一些非法證據(jù)的具體情形
