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篇1

關(guān)鍵詞:隱私權(quán)立法保護(hù)改革與發(fā)展

一、隱私權(quán)的含義及歷史沿革

（一）隱私權(quán)的含義

隱私權(quán)是指自然人享有的私人生活安寧與私人信息不被他人非法侵?jǐn)_、知悉、搜集、利用和公開(kāi)的一項(xiàng)人格權(quán)。根據(jù)我國(guó)具體情況，結(jié)合國(guó)外有關(guān)的理論科研成果，隱私權(quán)的內(nèi)容主要有：（1）公民享有姓名權(quán)、肖像權(quán)、住址、住宅電話、身體肌膚形態(tài)的秘密，未經(jīng)許可，不可以刺探、公開(kāi)或傳播；（2）公民的個(gè)人活動(dòng)，尤其是在住宅內(nèi)的活動(dòng)不受監(jiān)視、窺視、攝影、錄像，但依法監(jiān)視居住者除外；（3）公民的住宅不受非法侵入、窺視或騷擾；（4）公民的性生活不受他人干擾、干預(yù)、窺視、調(diào)查或公開(kāi)；（5）公民的儲(chǔ)蓄、財(cái)產(chǎn)狀況不受非法調(diào)查或公布，但依法需要公布財(cái)產(chǎn)狀況者除外；（6）公民的通信、日記和其他私人文件不受刺探或非法公開(kāi)，公民的個(gè)人數(shù)據(jù)不受非法搜集、傳輸、處理、利用；（7）公民的社會(huì)關(guān)系，不受非法調(diào)查或公開(kāi)；（8）公民的檔案材料，不得非法公開(kāi)或擴(kuò)大知曉范圍；（9）不得非法向社會(huì)公開(kāi)公民過(guò)去的或現(xiàn)在純屬個(gè)人的情況，如多次失戀、被等，不得進(jìn)行搜集或公開(kāi)；（10）公民的任何其他屬于私人內(nèi)容的個(gè)人數(shù)據(jù)，不可非法搜集、傳輸、處理利用。上述內(nèi)容概括為四個(gè)方面，即與私人生活有關(guān)，與安寧有關(guān)，與形象有關(guān)，與姓名有關(guān)。

隱私權(quán)具有以下特征：（1）隱私權(quán)的主體只能是自然人。隱私權(quán)是自然人個(gè)人的私的權(quán)利，并不包括法人，尤其是企業(yè)法人，企業(yè)法人享有的商業(yè)秘密不具有隱私權(quán)所特有的與公共利益、群體利益無(wú)關(guān)的本質(zhì)屬性；（2）隱私權(quán)的客體包括私人活動(dòng)、個(gè)人信息和個(gè)人領(lǐng)域；（3）隱私權(quán)的保護(hù)范圍受公共利益的限制。隱私權(quán)的保護(hù)并非毫無(wú)限制。應(yīng)當(dāng)受到公共利益的限制，當(dāng)利益發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)當(dāng)依公共利益的要求進(jìn)行調(diào)整。

目前，根據(jù)國(guó)內(nèi)外學(xué)者的通說(shuō)，隱私權(quán)具有以下四項(xiàng)權(quán)利：（1）隱私隱瞞權(quán)。隱私隱瞞權(quán)是指權(quán)利主體對(duì)于自己的隱私進(jìn)行隱瞞，不為人所知的權(quán)利；（2）隱私利用權(quán)。自然人對(duì)于自己的隱私不僅享有消極的隱瞞權(quán)，還享有積極的利用權(quán)。隱私利用權(quán)是指自然人對(duì)于自己的隱私積極利用，以滿足自己精神、物質(zhì)等方面需要的權(quán)利；（3）隱私維護(hù)權(quán)。隱私維護(hù)權(quán)是指隱私權(quán)主體對(duì)于自己的隱私所享有的維護(hù)其不可侵犯性，在受到非法侵害時(shí)可以公力與私力救濟(jì)，來(lái)維護(hù)隱私的不可侵犯性；（4）隱私支配權(quán)。隱私支配權(quán)是指自然人對(duì)于自己的隱私權(quán)有按照自己的意愿進(jìn)行支配。準(zhǔn)許他人利用自己隱私的實(shí)質(zhì)，是對(duì)自己享有的隱私利用權(quán)所作的轉(zhuǎn)讓行為，未經(jīng)權(quán)利人承諾而利用者，為嚴(yán)重侵權(quán)行為。

（二）隱私權(quán)的歷史沿革

具有法律意義上的隱私權(quán)是1890年由美國(guó)法學(xué)家在《哈佛法律評(píng)論》中首次提到的，從而使得隱私權(quán)明確成為法律性問(wèn)題。隨后美國(guó)就隱私權(quán)問(wèn)題進(jìn)行了大量研究，上世紀(jì)三、四十年代，美國(guó)法院出現(xiàn)隱私權(quán)的判例。1940年sidis訴F.R出版公司案等，法官對(duì)隱私權(quán)認(rèn)可，被美國(guó)法學(xué)理論界稱為法學(xué)影響法院審判的一個(gè)杰出案例。后來(lái)出現(xiàn)了專門的聯(lián)邦隱私法，各州也出現(xiàn)了類似的法規(guī)。六十年代后，著名的法學(xué)家威廉普羅塞在他的《美國(guó)侵權(quán)行為法（第二次重述）》中把隱私權(quán)分為四部分，即與私人生活有關(guān)的、與安寧生活有關(guān)的、與形象有關(guān)的、與姓名有關(guān)的。英國(guó)對(duì)隱私權(quán)的研究不發(fā)達(dá)，隱私立法很零碎。英國(guó)現(xiàn)階段正在為隱私權(quán)的保護(hù)系統(tǒng)化和專門化進(jìn)行工作。在大陸法系國(guó)家中，德國(guó)的大多數(shù)法學(xué)家認(rèn)為，德國(guó)民法典第823條第1部分對(duì)“私權(quán)”的列舉是詳盡的，名譽(yù)權(quán)和個(gè)人秘密權(quán)將得到法律條款的保護(hù)。法學(xué)家和法官拒絕這些特殊的“人身權(quán)利”作為應(yīng)受民法典第823條保護(hù)的絕對(duì)權(quán)利。二戰(zhàn)后，情況發(fā)生了很大變化，德國(guó)聯(lián)邦法院于1954年通過(guò)“公民的一般人格權(quán)，保護(hù)隱私和名譽(yù)”的司法解釋。為加強(qiáng)隱私權(quán)保護(hù)，于1970年7月11日在第70—643號(hào)法律中，增補(bǔ)了《民法典》第9條，規(guī)定了隱私權(quán)保護(hù)，即“任何人有權(quán)使其個(gè)人生活不受侵犯”。1978年通過(guò)保護(hù)個(gè)人數(shù)據(jù)的法律，類似情形還有瑞士等國(guó)。我國(guó)近鄰日本，其民法沒(méi)有隱私權(quán)的具體規(guī)定，但二戰(zhàn)后修改民法典，確立“個(gè)人尊嚴(yán)及兩性實(shí)質(zhì)”等為民法解釋的最高準(zhǔn)則，個(gè)人尊嚴(yán)包括隱私權(quán)。1988年日本出臺(tái)保護(hù)隱私權(quán)的相關(guān)規(guī)定。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)也于1995年作出相關(guān)立法，對(duì)隱私權(quán)加以保護(hù)。

二、我國(guó)隱私權(quán)保護(hù)的現(xiàn)狀

（一）隱私權(quán)保護(hù)的方式

隨著隱私權(quán)保護(hù)的發(fā)展，隱私權(quán)的保護(hù)越來(lái)越受到各國(guó)法學(xué)界的重視，許多國(guó)家對(duì)隱私權(quán)采取不同的保護(hù)方式，概括起來(lái)有三種：一是直接保護(hù)。法律承認(rèn)隱私權(quán)為一項(xiàng)獨(dú)立的人格權(quán)，但公民的隱私權(quán)受到侵害時(shí)，受害人可以以侵犯隱私或隱私權(quán)作為獨(dú)立的訴因，訴諸法律，請(qǐng)求法律保護(hù)與救濟(jì)。二是間接保護(hù)。法律不承認(rèn)隱私權(quán)為一項(xiàng)獨(dú)立的人格權(quán)，當(dāng)公民個(gè)人的隱私受到侵害時(shí)，受害人不能以侵犯隱私或隱私權(quán)作為獨(dú)立的訴因訴諸法院，請(qǐng)求法律保護(hù)與救濟(jì)，而只能將這種損害附從于其它訴因請(qǐng)求法律保護(hù)與救濟(jì)。三是概括保護(hù)。在民法或相關(guān)法律及判例中籠統(tǒng)地規(guī)定保護(hù)人格權(quán)或人格尊嚴(yán)，不列舉具體內(nèi)容，在實(shí)踐中仍然保護(hù)公民個(gè)人的隱私，并在有關(guān)法律法規(guī)中對(duì)隱私保護(hù)作出零星的規(guī)定。我國(guó)對(duì)隱私權(quán)的保護(hù)實(shí)際上是間接保護(hù)方法，和日本對(duì)隱私權(quán)保護(hù)的方法基本一致，但保護(hù)的程度和力度不同，沒(méi)有該國(guó)的法律制度完善。

（二）隱私權(quán)保護(hù)的不足與現(xiàn)狀

我國(guó)對(duì)隱私權(quán)的保護(hù)，沒(méi)有明確的法律、法規(guī)規(guī)定，但是1988年頒布的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》、1993年《關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問(wèn)題的解答》中均規(guī)定：公布、宣揚(yáng)他人隱私，致使他人名譽(yù)受到損害的，應(yīng)認(rèn)定侵害他人名譽(yù)權(quán)。使“隱私權(quán)”一詞初見(jiàn)于成文法律，但這只是間接保護(hù)，并非直接保護(hù)。2001年，最高法頒布《關(guān)于確定侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問(wèn)題的解釋》，隱私權(quán)雖沒(méi)有被認(rèn)為是一種獨(dú)立人格權(quán)受司法保護(hù)，但是該解釋隱含侵害隱私權(quán)保護(hù)的內(nèi)容，仍不失為一種立法和法律研究的進(jìn)步，只是此種進(jìn)步仍不足以彌補(bǔ)法律在隱私權(quán)保護(hù)方面所存在的缺陷。

從我國(guó)目前的隱私權(quán)保護(hù)的立法來(lái)看，主要有憲法、刑法、訴訟法、行政法和民法，隱私權(quán)作為一種民事私權(quán)，應(yīng)當(dāng)由其基本法民法來(lái)保護(hù)。由于我國(guó)民事研究起步晚，對(duì)人格權(quán)研究較為薄弱，其人格權(quán)中的隱私權(quán)歷來(lái)與陰私相混淆，同時(shí)又受到中國(guó)特有的文化影響，其保護(hù)的程度和保護(hù)的方法沒(méi)有受到立法者的重視，在我國(guó)私法領(lǐng)域中的成文法律中，沒(méi)有一部法律有明確的隱私權(quán)保護(hù)內(nèi)容，僅僅在司法實(shí)踐中，遇到隱私權(quán)問(wèn)題時(shí)，司法解釋予以規(guī)定，以名譽(yù)權(quán)的名義來(lái)保護(hù)隱私權(quán)。因而我國(guó)隱私權(quán)保護(hù)立法不足顯現(xiàn)的。又由于隱私權(quán)未形成獨(dú)立人格權(quán)，公眾對(duì)隱私權(quán)的內(nèi)容以及是否侵犯隱私權(quán)問(wèn)題產(chǎn)生模糊認(rèn)識(shí)，隱私權(quán)被侵害在我國(guó)相當(dāng)突出。不僅公民、企業(yè)存在侵害隱私權(quán)的問(wèn)題，而且國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位也存在侵害隱私權(quán)的問(wèn)題，具體侵害行為有：（1）侵入侵?jǐn)_。私自侵入他人住宅、搜查他人住宅或者以其他方式破壞他人居住安寧的，是侵害他人隱私權(quán)的行為。如延安毗虼村村民張某和妻子在居住的診所看黃碟事件。（2）監(jiān)聽(tīng)監(jiān)視。私自對(duì)他人的行蹤及住宅、居所等進(jìn)行監(jiān)聽(tīng)、監(jiān)視，安裝竊聽(tīng)裝置或者攝像設(shè)備等，屬于侵害他人隱私權(quán)的行為。如引起媒體關(guān)注的有廈門合資企業(yè)東龍?zhí)沾捎邢薰驹趲鶅?nèi)裝攝像頭、深圳市寶安區(qū)西鄉(xiāng)鎮(zhèn)港資利祥表廠在男廁所安裝探頭等。又如四川省瀘州市中院審理的妻子雇人偷拍丈夫婚外情行為，誤將其他家人洗澡的鏡頭拍入。（3）窺視。故意窺視他人居住，利用望遠(yuǎn)鏡或者其他設(shè)備偷看他人的私生活，或者私自拍攝他人室內(nèi)私人生活的照片或者錄像片等，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是侵害他人隱私權(quán)的行為。在城市，一般均為樓房居住，兩樓之間間距較小，常有人利用望遠(yuǎn)鏡窺視他人室內(nèi)活動(dòng)，特別是窺視他人與性有關(guān)的活動(dòng)。（4）刺探。故意調(diào)查刺探他人的通信或者其他私人文件的內(nèi)容，非法刺探調(diào)查他人的性生活，非法刺探調(diào)查他人的財(cái)產(chǎn)狀況等隱私資料，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是侵害他人隱私權(quán)的行為。（5）搜查。在公共場(chǎng)所或者工作場(chǎng)所，非法搜查他人身體或者財(cái)物的行為，屬于侵害他人隱私權(quán)的行為。如上海市一名女大學(xué)生在某超市購(gòu)物后出門時(shí)，被男保安攔住，認(rèn)為該女學(xué)生有偷竊行為，強(qiáng)行搜身。（6）干擾。非法干擾他人夫妻兩性生活，利用電話等方式騷擾他人，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是侵害他人隱私權(quán)的行為。如有一些人，以打電話騷擾他人為樂(lè)，經(jīng)常在深夜打電話騷擾他人，他人生活安寧被打破。（7）披露、公開(kāi)或宣揚(yáng)。非法披露、公開(kāi)或宣揚(yáng)他人的隱私資料，如他人的個(gè)人數(shù)據(jù)、婚戀史、受害記錄、疾病史、財(cái)產(chǎn)狀況以及過(guò)去和現(xiàn)在的其他屬于受害人的隱私范圍的一些資料、信息，都是侵害他人隱私權(quán)的行為。披露、公開(kāi)或宣揚(yáng)，都是向第三人傳播受害人的隱私資料或信息，其具體做法可以是口頭的，也可以是書(shū)面的，還可以是通過(guò)現(xiàn)代通訊技術(shù)（如傳真、網(wǎng)絡(luò)）及其他足以使第三人知悉的方式進(jìn)行。如湖南外貿(mào)學(xué)院以六名男女學(xué)生因先后兩次在女生宿舍過(guò)夜，違反校紀(jì)為由，將同宿的男女學(xué)生開(kāi)除。再如，孕婦到醫(yī)院作人流手術(shù)。新疆石河子市某女青年到石河子醫(yī)學(xué)院某附屬醫(yī)院做人流手術(shù)，當(dāng)她脫下褲子正當(dāng)要接受檢查時(shí)，手術(shù)醫(yī)師將門外20多名男女實(shí)習(xí)生招進(jìn)來(lái)圍觀見(jiàn)習(xí)，女青年當(dāng)即提出讓實(shí)習(xí)生回避，但手術(shù)醫(yī)師仍堅(jiān)持讓實(shí)習(xí)生圍觀，邊手術(shù)邊講解。上述行為，嚴(yán)重侵害了公眾的隱私權(quán)，造成受害人精神和人身痛苦，長(zhǎng)時(shí)間不能恢復(fù)。

三、隱私權(quán)保護(hù)制度的完善與思考

針對(duì)目前我國(guó)隱私權(quán)保護(hù)不足這一現(xiàn)象，我認(rèn)為應(yīng)根據(jù)我國(guó)國(guó)情，借鑒國(guó)外先進(jìn)的經(jīng)驗(yàn)與成果，對(duì)我國(guó)隱私權(quán)保護(hù)加以立法，并明確隱私權(quán)保護(hù)的價(jià)值取向和具體法律方法。下面談一些尚不成熟的思路。

（一）應(yīng)將隱私權(quán)作為一項(xiàng)獨(dú)立的人格權(quán)加以保護(hù)

現(xiàn)有立法，包括刑法、行政法均有隱私權(quán)的內(nèi)容，但憲法和民法卻未將隱私權(quán)規(guī)定為獨(dú)立的人格權(quán)，使隱私權(quán)的保護(hù)受到消弱，如非法侵入住宅，刑法予以懲罰，但民事部分，特別是侵害隱私權(quán)造成的精神損害，刑事法律未予保護(hù)。就民事法律和司法解釋規(guī)定而言，雖然規(guī)定了保護(hù)，但是刑法與民法的規(guī)定相互沖突，法院沒(méi)有辦法解決，受害人還是不能獲得救濟(jì)。作為私權(quán)的一項(xiàng)重要人格權(quán)，隱私權(quán)被侵害時(shí)不能獲得救濟(jì)，是對(duì)法律的踐踏和對(duì)法律的不信任。如果法律明確規(guī)定救濟(jì)措施，受害人就能夠有效保護(hù)自己的權(quán)利。因此，應(yīng)當(dāng)將隱私權(quán)作為一項(xiàng)獨(dú)立人格權(quán)加以規(guī)定。最高人民法院《關(guān)于確定侵權(quán)精神損害行為責(zé)任若干問(wèn)題的解釋》先行一步，但是仍沒(méi)有明確，只是對(duì)名譽(yù)權(quán)的解釋范圍進(jìn)行擴(kuò)大，把隱私權(quán)作為一項(xiàng)內(nèi)容。甚感欣慰的是，正在制定的《中華人民共和國(guó)民法典》，由中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所與中國(guó)人民大學(xué)民商法律研究中心提出的兩個(gè)草案均將隱私權(quán)作為一項(xiàng)獨(dú)立的人格權(quán)加以立法，并對(duì)侵害隱私權(quán)的行為、內(nèi)容、制裁措施作出具體規(guī)定，使得隱私權(quán)保護(hù)有法可依，隱私權(quán)的保護(hù)受到法律的尊重。

（二）規(guī)范隱私權(quán)保護(hù)的內(nèi)容與范圍

許多國(guó)家對(duì)隱私權(quán)保護(hù)的內(nèi)容與范圍均有規(guī)定，這是對(duì)隱私權(quán)是否被侵害的界定，更利于普通公民了解隱私權(quán)內(nèi)容與范圍，減少隱私權(quán)的侵害。同時(shí)，規(guī)定具體的保護(hù)內(nèi)容與范圍，對(duì)被侵害人采取較為完善的救濟(jì)措施。由于科學(xué)技術(shù)的不斷進(jìn)步，隱私權(quán)的內(nèi)容在加大，侵害的行為類型在增多，在立法中可采取靈活的方法，在隱私權(quán)的法律條款中單列一項(xiàng)，即“其它導(dǎo)致侵害隱私權(quán)的行為”。從而使隱私權(quán)的保護(hù)更具有拓展性。建議將目前的間接保護(hù)方式轉(zhuǎn)換為直接保護(hù)，讓隱私權(quán)的權(quán)能與其他人身權(quán)一樣受到重視和尊重。

在確定隱私權(quán)范圍和內(nèi)容時(shí)，要注意對(duì)侵害程度的確定，應(yīng)當(dāng)明確隱私權(quán)與其他權(quán)利的界定，也就是說(shuō)隱私權(quán)的抗辯問(wèn)題。如果隱私權(quán)人先行侵犯了相對(duì)方的合法權(quán)益，相對(duì)方為維護(hù)其權(quán)益，在不得已的情況下侵犯了隱私權(quán)人的隱私，根據(jù)自力救助的原理，相對(duì)方可因以免責(zé)或減輕責(zé)任。隱私權(quán)抗辯應(yīng)具備以下條件：（1）隱私權(quán)人先行侵犯他人權(quán)益；（2）他人侵犯隱私權(quán)人隱私系以救濟(jì)該他人已被侵犯的權(quán)益為目的；（3）該他人別無(wú)其他救濟(jì)途徑（這是自力求助擴(kuò)張解釋的本質(zhì)要求）；（4）侵犯隱私不得超過(guò)維護(hù)該他人權(quán)益的必要限度。

根據(jù)以上條件，如果“”的偷拍人欲免責(zé)應(yīng)符合以下條件，否則，就構(gòu)成對(duì)對(duì)方隱私權(quán)的侵犯：（1）隱私權(quán)人確實(shí)先有婚外情行為；（2）偷拍人偷拍行為僅以獲取配偶婚外情證據(jù)為目的，而且拍攝到的配偶與第“第三者”的不軌行為不得傳播、公開(kāi)；（3）偷拍人通過(guò)其他途徑確實(shí)無(wú)法獲得充分證據(jù)證明配偶的婚外情行為；（4）沒(méi)有超過(guò)必要限度。在上海南匯區(qū)法院審理的一起人格權(quán)案件中，妻子正與丈夫進(jìn)行離婚訴訟，期間，妻子攜親戚至丈夫租賃的房屋，拍攝到丈夫與“第三者”同睡一床的照片（妻子維護(hù)自身權(quán)益的行為應(yīng)至此為止）。但妻子仍不罷休，與親戚一起將“第三者”內(nèi)褲剝?nèi)ィ傩信恼?，這后面的行為顯然超過(guò)了必要限度。妻子搜集丈夫不忠的證據(jù)行為未嘗不可，但其后的侮辱行為侵害了“第三者”的人格權(quán)，其妻子及其親戚承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。因此，對(duì)于隱私權(quán)的保護(hù)也應(yīng)當(dāng)確立一個(gè)責(zé)任原則，使當(dāng)事人能夠正當(dāng)行使權(quán)利。

（三）規(guī)范隱私權(quán)與知情權(quán)的關(guān)系

知情權(quán)是一項(xiàng)公權(quán)，指公民有權(quán)知道其應(yīng)該知道的信息資料，包括知情權(quán)、社會(huì)知情權(quán)和個(gè)人信息知情權(quán)。其中知情權(quán)包括對(duì)國(guó)家官員出生、家庭、履歷、操守、業(yè)績(jī)等個(gè)人信息的知悉。公眾選舉官員并授予權(quán)力管理社會(huì)公共事務(wù)，謀求公共利益，就有必要對(duì)他們的品行、才干、價(jià)值觀等各方面有較深入的了解，官員亦有義務(wù)公開(kāi)屬于個(gè)人的隱私信息。社會(huì)知情權(quán)包括對(duì)涉及公眾人物的各種信息和社會(huì)新聞事件的知悉。公眾人物，他們已從社會(huì)公眾那里獲得了較常人更為優(yōu)越的物質(zhì)利益和精神利益。犧牲部分隱私權(quán)益，是對(duì)這種物質(zhì)利益和精神利益的交換。這里涉及的公眾人物，是指在社會(huì)生活中廣為人知的社會(huì)成員，如歌星、影星、科學(xué)家、文學(xué)家、國(guó)家官員等。公眾人物隱私權(quán)包括陽(yáng)光隱私權(quán)和有限隱私權(quán)。陽(yáng)光隱私權(quán)是對(duì)公民產(chǎn)生有益或有害聯(lián)系的個(gè)人隱私部分。有限隱私權(quán)是指公眾人物的個(gè)人隱私不形成對(duì)公民有益或有害聯(lián)系的部分。陽(yáng)光隱私權(quán)是不受法律保護(hù)的部分，是公眾人物為得到回報(bào)而自愿放棄的部分，主要是為能夠得到社會(huì)尊重，實(shí)現(xiàn)抱負(fù)，有成就感，獲得物質(zhì)待遇等。

但是公眾人物以下方面的隱私應(yīng)得到保護(hù)：（1）其住宅不受非法侵入或侵?jǐn)_；（2）私生活不受監(jiān)視；（3）通訊秘密與身由；（4）夫妻兩性生活不受他人干擾或調(diào)查；（5）與社會(huì)政治和公共利益完全無(wú)關(guān)的私人事務(wù)。社會(huì)知情權(quán)還包括公眾對(duì)社會(huì)新聞了解的權(quán)利，并引申出媒體出于正當(dāng)目的對(duì)社會(huì)事務(wù)采訪和報(bào)道的權(quán)利。因而就出現(xiàn)隱私與新聞報(bào)道的沖突，這一對(duì)冤家之間的沖突如何解決，我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)遵循三個(gè)原則：一是社會(huì)政治與公共利益原則；當(dāng)個(gè)人利益與公共利益比較時(shí)，公共利益大于個(gè)人利益，且公共利益涉及社會(huì)時(shí)，個(gè)人利益應(yīng)當(dāng)服從社會(huì)公共利益，以公共利益為最高利益標(biāo)準(zhǔn)。二是權(quán)利協(xié)調(diào)原則；當(dāng)權(quán)利沖突時(shí)，雙方可以選擇犧牲最小利益，當(dāng)必須犧牲隱私權(quán)來(lái)行使知情權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)將隱私權(quán)損害減小到最低限度，即縮小披露、公開(kāi)范圍，當(dāng)知情權(quán)是財(cái)產(chǎn)利益時(shí)，應(yīng)當(dāng)以維護(hù)隱私的人身權(quán)來(lái)對(duì)抗知情權(quán)。三是人格尊嚴(yán)原則。當(dāng)隱私涉及到人格尊嚴(yán)時(shí)，如他人的妻子與第三人有不正當(dāng)?shù)牡入[私時(shí)，或有疾病等，知情權(quán)要讓位于隱私權(quán)，否則，將損害當(dāng)事人終身的利益。因此根據(jù)三項(xiàng)原則，解決隱私權(quán)與知情權(quán)的沖突，以利益最大化來(lái)保護(hù)個(gè)人的隱私權(quán)。

參考文獻(xiàn):

[1]魏振贏著《民法》北京大學(xué)出版社、高等教育出版社出版第41頁(yè),2001年9月

[2]張新寶著《隱私權(quán)的法律保護(hù)》群眾出版社第21頁(yè),1997年4月

[3]張新寶著《侵權(quán)行為法》第二十九課隱私權(quán)，中國(guó)民商法律網(wǎng),2003年4月

[4]楊立新著《人格權(quán)保護(hù)》中國(guó)民商法律網(wǎng),2003年4月

[5]張新寶著《侵權(quán)行為法》第二十九課隱私權(quán)，中國(guó)民商法律網(wǎng),2003年4月

[6]徐子良著《論涉及隱私權(quán)的權(quán)利沖突糾紛之司法衡平》，載《民商法理論與審判實(shí)務(wù)研究》一書(shū)中，第27頁(yè)

[7]中國(guó)民商法律網(wǎng).《判解研究》

篇2

關(guān)鍵詞:隱私權(quán)立法保護(hù)改革與發(fā)展

一、隱私權(quán)的含義及歷史沿革

（一）隱私權(quán)的含義

隱私權(quán)是指自然人享有的私人生活安寧與私人信息不被他人非法侵?jǐn)_、知悉、搜集、利用和公開(kāi)的一項(xiàng)人格權(quán)。根據(jù)我國(guó)具體情況，結(jié)合國(guó)外有關(guān)的理論科研成果，隱私權(quán)的內(nèi)容主要有：（1）公民享有姓名權(quán)、肖像權(quán)、住址、住宅電話、身體肌膚形態(tài)的秘密，未經(jīng)許可，不可以刺探、公開(kāi)或傳播；（2）公民的個(gè)人活動(dòng)，尤其是在住宅內(nèi)的活動(dòng)不受監(jiān)視、窺視、攝影、錄像，但依法監(jiān)視居住者除外；（3）公民的住宅不受非法侵入、窺視或騷擾；（4）公民的性生活不受他人干擾、干預(yù)、窺視、調(diào)查或公開(kāi)；（5）公民的儲(chǔ)蓄、財(cái)產(chǎn)狀況不受非法調(diào)查或公布，但依法需要公布財(cái)產(chǎn)狀況者除外；（6）公民的通信、日記和其他私人文件不受刺探或非法公開(kāi)，公民的個(gè)人數(shù)據(jù)不受非法搜集、傳輸、處理、利用；（7）公民的社會(huì)關(guān)系，不受非法調(diào)查或公開(kāi)；（8）公民的檔案材料，不得非法公開(kāi)或擴(kuò)大知曉范圍；（9）不得非法向社會(huì)公開(kāi)公民過(guò)去的或現(xiàn)在純屬個(gè)人的情況，如多次失戀、被等，不得進(jìn)行搜集或公開(kāi)；（10）公民的任何其他屬于私人內(nèi)容的個(gè)人數(shù)據(jù)，不可非法搜集、傳輸、處理利用。上述內(nèi)容概括為四個(gè)方面，即與私人生活有關(guān)，與安寧有關(guān)，與形象有關(guān)，與姓名有關(guān)。

隱私權(quán)具有以下特征：（1）隱私權(quán)的主體只能是自然人。隱私權(quán)是自然人個(gè)人的私的權(quán)利，并不包括法人，尤其是企業(yè)法人，企業(yè)法人享有的商業(yè)秘密不具有隱私權(quán)所特有的與公共利益、群體利益無(wú)關(guān)的本質(zhì)屬性；（2）隱私權(quán)的客體包括私人活動(dòng)、個(gè)人信息和個(gè)人領(lǐng)域；（3）隱私權(quán)的保護(hù)范圍受公共利益的限制。隱私權(quán)的保護(hù)并非毫無(wú)限制。應(yīng)當(dāng)受到公共利益的限制，當(dāng)利益發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)當(dāng)依公共利益的要求進(jìn)行調(diào)整。

目前，根據(jù)國(guó)內(nèi)外學(xué)者的通說(shuō)，隱私權(quán)具有以下四項(xiàng)權(quán)利：（1）隱私隱瞞權(quán)。隱私隱瞞權(quán)是指權(quán)利主體對(duì)于自己的隱私進(jìn)行隱瞞，不為人所知的權(quán)利；（2）隱私利用權(quán)。自然人對(duì)于自己的隱私不僅享有消極的隱瞞權(quán)，還享有積極的利用權(quán)。隱私利用權(quán)是指自然人對(duì)于自己的隱私積極利用，以滿足自己精神、物質(zhì)等方面需要的權(quán)利；（3）隱私維護(hù)權(quán)。隱私維護(hù)權(quán)是指隱私權(quán)主體對(duì)于自己的隱私所享有的維護(hù)其不可侵犯性，在受到非法侵害時(shí)可以公力與私力救濟(jì)，來(lái)維護(hù)隱私的不可侵犯性；（4）隱私支配權(quán)。隱私支配權(quán)是指自然人對(duì)于自己的隱私權(quán)有按照自己的意愿進(jìn)行支配。準(zhǔn)許他人利用自己隱私的實(shí)質(zhì)，是對(duì)自己享有的隱私利用權(quán)所作的轉(zhuǎn)讓行為，未經(jīng)權(quán)利人承諾而利用者，為嚴(yán)重侵權(quán)行為。

（二）隱私權(quán)的歷史沿革

具有法律意義上的隱私權(quán)是1890年由美國(guó)法學(xué)家在《哈佛法律評(píng)論》中首次提到的，從而使得隱私權(quán)明確成為法律性問(wèn)題。隨后美國(guó)就隱私權(quán)問(wèn)題進(jìn)行了大量研究，上世紀(jì)三、四十年代，美國(guó)法院出現(xiàn)隱私權(quán)的判例。1940年sidis訴F.R出版公司案等，法官對(duì)隱私權(quán)認(rèn)可，被美國(guó)法學(xué)理論界稱為法學(xué)影響法院審判的一個(gè)杰出案例。后來(lái)出現(xiàn)了專門的聯(lián)邦隱私法，各州也出現(xiàn)了類似的法規(guī)。六十年代后，著名的法學(xué)家威廉普羅塞在他的《美國(guó)侵權(quán)行為法（第二次重述）》中把隱私權(quán)分為四部分，即與私人生活有關(guān)的、與安寧生活有關(guān)的、與形象有關(guān)的、與姓名有關(guān)的。英國(guó)對(duì)隱私權(quán)的研究不發(fā)達(dá)，隱私立法很零碎。英國(guó)現(xiàn)階段正在為隱私權(quán)的保護(hù)系統(tǒng)化和專門化進(jìn)行工作。在大陸法系國(guó)家中，德國(guó)的大多數(shù)法學(xué)家認(rèn)為，德國(guó)民法典第823條第1部分對(duì)“私權(quán)”的列舉是詳盡的，名譽(yù)權(quán)和個(gè)人秘密權(quán)將得到法律條款的保護(hù)。法學(xué)家和法官拒絕這些特殊的“人身權(quán)利”作為應(yīng)受民法典第823條保護(hù)的絕對(duì)權(quán)利。二戰(zhàn)后，情況發(fā)生了很大變化，德國(guó)聯(lián)邦法院于1954年通過(guò)“公民的一般人格權(quán)，保護(hù)隱私和名譽(yù)”的司法解釋。法國(guó)為加強(qiáng)隱私權(quán)保護(hù)，于1970年7月11日在第70—643號(hào)法律中，增補(bǔ)了《民法典》第9條，規(guī)定了隱私權(quán)保護(hù)，即“任何人有權(quán)使其個(gè)人生活不受侵犯”。1978年通過(guò)保護(hù)個(gè)人數(shù)據(jù)的法律，類似情形還有瑞士等國(guó)。我國(guó)近鄰日本，其民法沒(méi)有隱私權(quán)的具體規(guī)定，但二戰(zhàn)后修改民法典，確立“個(gè)人尊嚴(yán)及兩性實(shí)質(zhì)”等為民法解釋的最高準(zhǔn)則，個(gè)人尊嚴(yán)包括隱私權(quán)。1988年日本出臺(tái)保護(hù)隱私權(quán)的相關(guān)規(guī)定。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)也于1995年作出相關(guān)立法，對(duì)隱私權(quán)加以保護(hù)。

二、我國(guó)隱私權(quán)保護(hù)的現(xiàn)狀

（一）隱私權(quán)保護(hù)的方式

隨著隱私權(quán)保護(hù)的發(fā)展，隱私權(quán)的保護(hù)越來(lái)越受到各國(guó)法學(xué)界的重視，許多國(guó)家對(duì)隱私權(quán)采取不同的保護(hù)方式，概括起來(lái)有三種：一是直接保護(hù)。法律承認(rèn)隱私權(quán)為一項(xiàng)獨(dú)立的人格權(quán)，但公民的隱私權(quán)受到侵害時(shí)，受害人可以以侵犯隱私或隱私權(quán)作為獨(dú)立的訴因，訴諸法律，請(qǐng)求法律保護(hù)與救濟(jì)。二是間接保護(hù)。法律不承認(rèn)隱私權(quán)為一項(xiàng)獨(dú)立的人格權(quán)，當(dāng)公民個(gè)人的隱私受到侵害時(shí)，受害人不能以侵犯隱私或隱私權(quán)作為獨(dú)立的訴因訴諸法院，請(qǐng)求法律保護(hù)與救濟(jì)，而只能將這種損害附從于其它訴因請(qǐng)求法律保護(hù)與救濟(jì)。三是概括保護(hù)。在民法或相關(guān)法律及判例中籠統(tǒng)地規(guī)定保護(hù)人格權(quán)或人格尊嚴(yán)，不列舉具體內(nèi)容，在實(shí)踐中仍然保護(hù)公民個(gè)人的隱私，并在有關(guān)法律法規(guī)中對(duì)隱私保護(hù)作出零星的規(guī)定。我國(guó)對(duì)隱私權(quán)的保護(hù)實(shí)際上是間接保護(hù)方法，和日本對(duì)隱私權(quán)保護(hù)的方法基本一致，但保護(hù)的程度和力度不同，沒(méi)有該國(guó)的法律制度完善。

（二）隱私權(quán)保護(hù)的不足與現(xiàn)狀

我國(guó)對(duì)隱私權(quán)的保護(hù)，沒(méi)有明確的法律、法規(guī)規(guī)定，但是1988年頒布的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》、1993年《關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問(wèn)題的解答》中均規(guī)定：公布、宣揚(yáng)他人隱私，致使他人名譽(yù)受到損害的，應(yīng)認(rèn)定侵害他人名譽(yù)權(quán)。使“隱私權(quán)”一詞初見(jiàn)于成文法律，但這只是間接保護(hù)，并非直接保護(hù)。2001年，最高法頒布《關(guān)于確定侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問(wèn)題的解釋》，隱私權(quán)雖沒(méi)有被認(rèn)為是一種獨(dú)立人格權(quán)受司法保護(hù)，但是該解釋隱含侵害隱私權(quán)保護(hù)的內(nèi)容，仍不失為一種立法和法律研究的進(jìn)步，只是此種進(jìn)步仍不足以彌補(bǔ)法律在隱私權(quán)保護(hù)方面所存在的缺陷。

從我國(guó)目前的隱私權(quán)保護(hù)的立法來(lái)看，主要有憲法、刑法、訴訟法、行政法和民法，隱私權(quán)作為一種民事私權(quán)，應(yīng)當(dāng)由其基本法民法來(lái)保護(hù)。由于我國(guó)民事研究起步晚，對(duì)人格權(quán)研究較為薄弱，其人格權(quán)中的隱私權(quán)歷來(lái)與陰私相混淆，同時(shí)又受到中國(guó)特有的文化影響，其保護(hù)的程度和保護(hù)的方法沒(méi)有受到立法者的重視，在我國(guó)私法領(lǐng)域中的成文法律中，沒(méi)有一部法律有明確的隱私權(quán)保護(hù)內(nèi)容，僅僅在司法實(shí)踐中，遇到隱私權(quán)問(wèn)題時(shí)，司法解釋予以規(guī)定，以名譽(yù)權(quán)的名義來(lái)保護(hù)隱私權(quán)。因而我國(guó)隱私權(quán)保護(hù)立法不足顯現(xiàn)的。又由于隱私權(quán)未形成獨(dú)立人格權(quán)，公眾對(duì)隱私權(quán)的內(nèi)容以及是否侵犯隱私權(quán)問(wèn)題產(chǎn)生模糊認(rèn)識(shí)，隱私權(quán)被侵害在我國(guó)相當(dāng)突出。不僅公民、企業(yè)存在侵害隱私權(quán)的問(wèn)題，而且國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位也存在侵害隱私權(quán)的問(wèn)題，具體侵害行為有：（1）侵入侵?jǐn)_。私自侵入他人住宅、搜查他人住宅或者以其他方式破壞他人居住安寧的，是侵害他人隱私權(quán)的行為。如延安毗虼村村民張某和妻子在居住的診所看黃碟事件。（2）監(jiān)聽(tīng)監(jiān)視。私自對(duì)他人的行蹤及住宅、居所等進(jìn)行監(jiān)聽(tīng)、監(jiān)視，安裝竊聽(tīng)裝置或者攝像設(shè)備等，屬于侵害他人隱私權(quán)的行為。如引起媒體關(guān)注的有廈門合資企業(yè)東龍?zhí)沾捎邢薰驹趲鶅?nèi)裝攝像頭、深圳市寶安區(qū)西鄉(xiāng)鎮(zhèn)港資利祥表廠在男廁所安裝探頭等。又如四川省瀘州市中院審理的妻子雇人偷拍丈夫婚外情行為，誤將其他家人洗澡的鏡頭拍入。（3）窺視。故意窺視他人居住，利用望遠(yuǎn)鏡或者其他設(shè)備偷看他人的私生活，或者私自拍攝他人室內(nèi)私人生活的照片或者錄像片等，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是侵害他人隱私權(quán)的行為。在城市，一般均為樓房居住，兩樓之間間距較小，常有人利用望遠(yuǎn)鏡窺視他人室內(nèi)活動(dòng)，特別是窺視他人與性有關(guān)的活動(dòng)。（4）刺探。故意調(diào)查刺探他人的通信或者其他私人文件的內(nèi)容，非法刺探調(diào)查他人的性生活，非法刺探調(diào)查他人的財(cái)產(chǎn)狀況等隱私資料，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是侵害他人隱私權(quán)的行為。（5）搜查。在公共場(chǎng)所或者工作場(chǎng)所，非法搜查他人身體或者財(cái)物的行為，屬于侵害他人隱私權(quán)的行為。如上海市一名女大學(xué)生在某超市購(gòu)物后出門時(shí)，被男保安攔住，認(rèn)為該女學(xué)生有偷竊行為，強(qiáng)行搜身。（6）干擾。非法干擾他人夫妻兩性生活，利用電話等方式騷擾他人，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是侵害他人隱私權(quán)的行為。如有一些人，以打電話騷擾他人為樂(lè)，經(jīng)常在深夜打電話騷擾他人，他人生活安寧被打破。（7）披露、公開(kāi)或宣揚(yáng)。非法披露、公開(kāi)或宣揚(yáng)他人的隱私資料，如他人的個(gè)人數(shù)據(jù)、婚戀史、受害記錄、疾病史、財(cái)產(chǎn)狀況以及過(guò)去和現(xiàn)在的其他屬于受害人的隱私范圍的一些資料、信息，都是侵害他人隱私權(quán)的行為。披露、公開(kāi)或宣揚(yáng)，都是向第三人傳播受害人的隱私資料或信息，其具體做法可以是口頭的，也可以是書(shū)面的，還可以是通過(guò)現(xiàn)代通訊技術(shù)（如傳真、網(wǎng)絡(luò)）及其他足以使第三人知悉的方式進(jìn)行。如湖南外貿(mào)學(xué)院以六名男女學(xué)生因先后兩次在女生宿舍過(guò)夜，違反校紀(jì)為由，將同宿的男女學(xué)生開(kāi)除。再如，孕婦到醫(yī)院作人流手術(shù)。新疆石河子市某女青年到石河子醫(yī)學(xué)院某附屬醫(yī)院做人流手術(shù)，當(dāng)她脫下褲子正當(dāng)要接受檢查時(shí)，手術(shù)醫(yī)師將門外20多名男女實(shí)習(xí)生招進(jìn)來(lái)圍觀見(jiàn)習(xí)，女青年當(dāng)即提出讓實(shí)習(xí)生回避，但手術(shù)醫(yī)師仍堅(jiān)持讓實(shí)習(xí)生圍觀，邊手術(shù)邊講解。上述行為，嚴(yán)重侵害了公眾的隱私權(quán)，造成受害人精神和人身痛苦，長(zhǎng)時(shí)間不能恢復(fù)。

三、隱私權(quán)保護(hù)制度的完善與思考

針對(duì)目前我國(guó)隱私權(quán)保護(hù)不足這一現(xiàn)象，我認(rèn)為應(yīng)根據(jù)我國(guó)國(guó)情，借鑒國(guó)外先進(jìn)的經(jīng)驗(yàn)與成果，對(duì)我國(guó)隱私權(quán)保護(hù)加以立法，并明確隱私權(quán)保護(hù)的價(jià)值取向和具體法律方法。下面談一些尚不成熟的思路。

（一）應(yīng)將隱私權(quán)作為一項(xiàng)獨(dú)立的人格權(quán)加以保護(hù)

現(xiàn)有立法，包括刑法、行政法均有隱私權(quán)的內(nèi)容，但憲法和民法卻未將隱私權(quán)規(guī)定為獨(dú)立的人格權(quán)，使隱私權(quán)的保護(hù)受到消弱，如非法侵入住宅，刑法予以懲罰，但民事部分，特別是侵害隱私權(quán)造成的精神損害，刑事法律未予保護(hù)。就民事法律和司法解釋規(guī)定而言，雖然規(guī)定了保護(hù)，但是刑法與民法的規(guī)定相互沖突，法院沒(méi)有辦法解決，受害人還是不能獲得救濟(jì)。作為私權(quán)的一項(xiàng)重要人格權(quán)，隱私權(quán)被侵害時(shí)不能獲得救濟(jì)，是對(duì)法律的踐踏和對(duì)法律的不信任。如果法律明確規(guī)定救濟(jì)措施，受害人就能夠有效保護(hù)自己的權(quán)利。因此，應(yīng)當(dāng)將隱私權(quán)作為一項(xiàng)獨(dú)立人格權(quán)加以規(guī)定。最高人民法院《關(guān)于確定侵權(quán)精神損害行為責(zé)任若干問(wèn)題的解釋》先行一步，但是仍沒(méi)有明確，只是對(duì)名譽(yù)權(quán)的解釋范圍進(jìn)行擴(kuò)大，把隱私權(quán)作為一項(xiàng)內(nèi)容。甚感欣慰的是，正在制定的《中華人民共和國(guó)民法典》，由中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所與中國(guó)人民大學(xué)民商法律研究中心提出的兩個(gè)草案均將隱私權(quán)作為一項(xiàng)獨(dú)立的人格權(quán)加以立法，并對(duì)侵害隱私權(quán)的行為、內(nèi)容、制裁措施作出具體規(guī)定，使得隱私權(quán)保護(hù)有法可依，隱私權(quán)的保護(hù)受到法律的尊重。

（二）規(guī)范隱私權(quán)保護(hù)的內(nèi)容與范圍

許多國(guó)家對(duì)隱私權(quán)保護(hù)的內(nèi)容與范圍均有規(guī)定，這是對(duì)隱私權(quán)是否被侵害的界定，更利于普通公民了解隱私權(quán)內(nèi)容與范圍，減少隱私權(quán)的侵害。同時(shí)，規(guī)定具體的保護(hù)內(nèi)容與范圍，對(duì)被侵害人采取較為完善的救濟(jì)措施。由于科學(xué)技術(shù)的不斷進(jìn)步，隱私權(quán)的內(nèi)容在加大，侵害的行為類型在增多，在立法中可采取靈活的方法，在隱私權(quán)的法律條款中單列一項(xiàng)，即“其它導(dǎo)致侵害隱私權(quán)的行為”。從而使隱私權(quán)的保護(hù)更具有拓展性。建議將目前的間接保護(hù)方式轉(zhuǎn)換為直接保護(hù)，讓隱私權(quán)的權(quán)能與其他人身權(quán)一樣受到重視和尊重。

在確定隱私權(quán)范圍和內(nèi)容時(shí)，要注意對(duì)侵害程度的確定，應(yīng)當(dāng)明確隱私權(quán)與其他權(quán)利的界定，也就是說(shuō)隱私權(quán)的抗辯問(wèn)題。如果隱私權(quán)人先行侵犯了相對(duì)方的合法權(quán)益，相對(duì)方為維護(hù)其權(quán)益，在不得已的情況下侵犯了隱私權(quán)人的隱私，根據(jù)自力救助的原理，相對(duì)方可因以免責(zé)或減輕責(zé)任。隱私權(quán)抗辯應(yīng)具備以下條件：（1）隱私權(quán)人先行侵犯他人權(quán)益；（2）他人侵犯隱私權(quán)人隱私系以救濟(jì)該他人已被侵犯的權(quán)益為目的；（3）該他人別無(wú)其他救濟(jì)途徑（這是自力求助擴(kuò)張解釋的本質(zhì)要求）；（4）侵犯隱私不得超過(guò)維護(hù)該他人權(quán)益的必要限度。

根據(jù)以上條件，如果“”的偷拍人欲免責(zé)應(yīng)符合以下條件，否則，就構(gòu)成對(duì)對(duì)方隱私權(quán)的侵犯：（1）隱私權(quán)人確實(shí)先有婚外情行為；（2）偷拍人偷拍行為僅以獲取配偶婚外情證據(jù)為目的，而且拍攝到的配偶與第“第三者”的不軌行為不得傳播、公開(kāi)；（3）偷拍人通過(guò)其他途徑確實(shí)無(wú)法獲得充分證據(jù)證明配偶的婚外情行為；（4）沒(méi)有超過(guò)必要限度。在上海南匯區(qū)法院審理的一起人格權(quán)案件中，妻子正與丈夫進(jìn)行離婚訴訟，期間，妻子攜親戚至丈夫租賃的房屋，拍攝到丈夫與“第三者”同睡一床的照片（妻子維護(hù)自身權(quán)益的行為應(yīng)至此為止）。但妻子仍不罷休，與親戚一起將“第三者”內(nèi)褲剝?nèi)?，再行拍照，這后面的行為顯然超過(guò)了必要限度。妻子搜集丈夫不忠的證據(jù)行為未嘗不可，但其后的侮辱行為侵害了“第三者”的人格權(quán)，其妻子及其親戚承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。因此，對(duì)于隱私權(quán)的保護(hù)也應(yīng)當(dāng)確立一個(gè)責(zé)任原則，使當(dāng)事人能夠正當(dāng)行使權(quán)利。

（三）規(guī)范隱私權(quán)與知情權(quán)的關(guān)系

知情權(quán)是一項(xiàng)公權(quán)，指公民有權(quán)知道其應(yīng)該知道的信息資料，包括知情權(quán)、社會(huì)知情權(quán)和個(gè)人信息知情權(quán)。其中知情權(quán)包括對(duì)國(guó)家官員出生、家庭、履歷、操守、業(yè)績(jī)等個(gè)人信息的知悉。公眾選舉官員并授予權(quán)力管理社會(huì)公共事務(wù)，謀求公共利益，就有必要對(duì)他們的品行、才干、價(jià)值觀等各方面有較深入的了解，官員亦有義務(wù)公開(kāi)屬于個(gè)人的隱私信息。社會(huì)知情權(quán)包括對(duì)涉及公眾人物的各種信息和社會(huì)新聞事件的知悉。公眾人物，他們已從社會(huì)公眾那里獲得了較常人更為優(yōu)越的物質(zhì)利益和精神利益。犧牲部分隱私權(quán)益，是對(duì)這種物質(zhì)利益和精神利益的交換。這里涉及的公眾人物，是指在社會(huì)生活中廣為人知的社會(huì)成員，如歌星、影星、科學(xué)家、文學(xué)家、國(guó)家官員等。公眾人物隱私權(quán)包括陽(yáng)光隱私權(quán)和有限隱私權(quán)。陽(yáng)光隱私權(quán)是對(duì)公民產(chǎn)生有益或有害聯(lián)系的個(gè)人隱私部分。有限隱私權(quán)是指公眾人物的個(gè)人隱私不形成對(duì)公民有益或有害聯(lián)系的部分。陽(yáng)光隱私權(quán)是不受法律保護(hù)的部分，是公眾人物為得到回報(bào)而自愿放棄的部分，主要是為能夠得到社會(huì)尊重，實(shí)現(xiàn)抱負(fù)，有成就感，獲得物質(zhì)待遇等。

但是公眾人物以下方面的隱私應(yīng)得到保護(hù)：（1）其住宅不受非法侵入或侵?jǐn)_；（2）私生活不受監(jiān)視；（3）通訊秘密與身由；（4）夫妻兩性生活不受他人干擾或調(diào)查；（5）與社會(huì)政治和公共利益完全無(wú)關(guān)的私人事務(wù)。社會(huì)知情權(quán)還包括公眾對(duì)社會(huì)新聞了解的權(quán)利，并引申出媒體出于正當(dāng)目的對(duì)社會(huì)事務(wù)采訪和報(bào)道的權(quán)利。因而就出現(xiàn)隱私與新聞報(bào)道的沖突，這一對(duì)冤家之間的沖突如何解決，我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)遵循三個(gè)原則：一是社會(huì)政治與公共利益原則；當(dāng)個(gè)人利益與公共利益比較時(shí)，公共利益大于個(gè)人利益，且公共利益涉及社會(huì)時(shí)，個(gè)人利益應(yīng)當(dāng)服從社會(huì)公共利益，以公共利益為最高利益標(biāo)準(zhǔn)。二是權(quán)利協(xié)調(diào)原則；當(dāng)權(quán)利沖突時(shí)，雙方可以選擇犧牲最小利益，當(dāng)必須犧牲隱私權(quán)來(lái)行使知情權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)將隱私權(quán)損害減小到最低限度，即縮小披露、公開(kāi)范圍，當(dāng)知情權(quán)是財(cái)產(chǎn)利益時(shí)，應(yīng)當(dāng)以維護(hù)隱私的人身權(quán)來(lái)對(duì)抗知情權(quán)。三是人格尊嚴(yán)原則。當(dāng)隱私涉及到人格尊嚴(yán)時(shí)，如他人的妻子與第三人有不正當(dāng)?shù)牡入[私時(shí)，或有疾病等，知情權(quán)要讓位于隱私權(quán)，否則，將損害當(dāng)事人終身的利益。因此根據(jù)三項(xiàng)原則，解決隱私權(quán)與知情權(quán)的沖突，以利益最大化來(lái)保護(hù)個(gè)人的隱私權(quán)。

參考文獻(xiàn):

[1]魏振贏著《民法》北京大學(xué)出版社、高等教育出版社出版第41頁(yè),2001年9月

[2]張新寶著《隱私權(quán)的法律保護(hù)》群眾出版社第21頁(yè),1997年4月

[3]張新寶著《侵權(quán)行為法》第二十九課隱私權(quán)，

[4]楊立新著《人格權(quán)保護(hù)》中國(guó)民商法律網(wǎng),2003年4月

[5]張新寶著《侵權(quán)行為法》第二十九課隱私權(quán)，

[6]徐子良著《論涉及隱私權(quán)的權(quán)利沖突糾紛之司法衡平》，載《民商法理論與審判實(shí)務(wù)研究》一書(shū)中，第27頁(yè)

[7]中國(guó)民商法律網(wǎng).《判解研究》

篇3

前言

中國(guó)要發(fā)展市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，就必須大力發(fā)展證券市場(chǎng)。證券市場(chǎng)不僅具有天然的融資功能，還是有效配置經(jīng)濟(jì)資源的重要手段，它的某些指標(biāo)還是衡量一國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r，特別是投資者信心的晴雨表，一個(gè)國(guó)家的宏觀經(jīng)濟(jì)決策和調(diào)控政策亦往往通過(guò)證券市場(chǎng)反映其效果。

證券公司作為我國(guó)證券市場(chǎng)的主要組成部分，經(jīng)歷了從無(wú)到有、從小到大的發(fā)展歷程，各種金融創(chuàng)新業(yè)務(wù)也加快了步伐。但從整體上看，經(jīng)紀(jì)、自營(yíng)、以承銷業(yè)務(wù)為主的投行仍是國(guó)內(nèi)券商的最主要業(yè)務(wù)內(nèi)容和利潤(rùn)來(lái)源。隨著我國(guó)資本市場(chǎng)逐步對(duì)外開(kāi)放，其生存和發(fā)展越來(lái)越受到威脅。為促進(jìn)我國(guó)證券公司更合理、更有序、更健康地發(fā)展，學(xué)者大多從如何評(píng)價(jià)和提升證券公司的競(jìng)爭(zhēng)力，制約證券公司發(fā)展的因素，證券公司的風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)管制度、治理結(jié)構(gòu)、經(jīng)營(yíng)模式、營(yíng)銷能力、人力資本等角度進(jìn)行研究，對(duì)證券公司區(qū)位的研究相對(duì)較少。正是在此背景下，本文對(duì)適于證券公司發(fā)展的區(qū)位因素進(jìn)行了探討。

因?yàn)樽C券公司總部的發(fā)展情況直接影響著整個(gè)證券公司在國(guó)內(nèi)的發(fā)展，所以，每個(gè)證券公司在選擇總部的區(qū)位時(shí)都會(huì)做一番思量。但是究竟何種區(qū)位因素能夠有效促進(jìn)公司的發(fā)展并不十分清楚。本文以擁有證券公司總部(以下簡(jiǎn)稱證券公司)的22個(gè)城市為對(duì)象，結(jié)合城市內(nèi)證券公司的發(fā)展情況，探索影響證券公司發(fā)展的主要區(qū)位因素。

一、區(qū)位因素分析

1、資本規(guī)模

隨著資本市場(chǎng)逐步開(kāi)放，國(guó)際投資銀行逐漸介入，我國(guó)證券公司資產(chǎn)規(guī)模普遍偏小已經(jīng)成了威脅其生存與發(fā)展的因素之一。資本數(shù)量的多少直接決定著證券公司的抗風(fēng)險(xiǎn)能力和開(kāi)展業(yè)務(wù)的能力，公司所在區(qū)位擁有的資本數(shù)量多有利于公司擴(kuò)資、融資，促進(jìn)公司發(fā)展。

2、人力資本

人力資本指凝聚在勞動(dòng)者身上的知識(shí)、技能及其表現(xiàn)出來(lái)的能力，是一種與物質(zhì)資本相對(duì)應(yīng)的資本形態(tài)，具有其自身獨(dú)特的性質(zhì)，其基本特征有：依附性、動(dòng)態(tài)性、私有性、波動(dòng)性、群體性、創(chuàng)造性、層次性、潛藏性。員工是企業(yè)人力資本的天然載體。與其他行業(yè)相比，證券業(yè)的經(jīng)濟(jì)效益更加依賴于人力資本的經(jīng)濟(jì)效益產(chǎn)出。證券公司的員工是知識(shí)型員，所以，證券公司應(yīng)落戶于有人力資本優(yōu)勢(shì)的區(qū)位，有利于提升公司人力資本的經(jīng)濟(jì)效益。

3、科技實(shí)力

區(qū)位在科技實(shí)力上的優(yōu)勢(shì)能給予證券公司的運(yùn)作更多技術(shù)支持，同時(shí)區(qū)位內(nèi)的大學(xué)、科研院校、企業(yè)研究中心等是證券公司員工的很好來(lái)源，此外，科技實(shí)力強(qiáng)的區(qū)位，擁有的潛在個(gè)人投資者也多，這就增加了對(duì)公司的業(yè)務(wù)需求，有利于公司發(fā)展。

4、基礎(chǔ)設(shè)施

基礎(chǔ)設(shè)施是一個(gè)區(qū)域經(jīng)濟(jì)運(yùn)行和發(fā)展的基礎(chǔ)性保障，是企業(yè)賴以生存的重要的外部條件之一。基礎(chǔ)設(shè)施發(fā)育的完善與發(fā)達(dá)程度直接影響區(qū)域經(jīng)濟(jì)的活躍度、開(kāi)放度，是吸引外部稀缺資源和整合內(nèi)部資源的基礎(chǔ)性要素，電力、郵電和交通構(gòu)成區(qū)域發(fā)展的基礎(chǔ)性環(huán)境。證券業(yè)所需的技術(shù)、信息及其產(chǎn)品主要依賴于現(xiàn)代通訊和網(wǎng)絡(luò)設(shè)備，證券公司與客戶，以及客戶與客戶之間主要通過(guò)網(wǎng)絡(luò)等設(shè)備進(jìn)行信息的傳遞與交流，此外，證券公司與外部的交流也需要發(fā)達(dá)的交通設(shè)施，所以說(shuō)區(qū)位的基礎(chǔ)設(shè)施對(duì)證券公司的發(fā)展有著一定的影響。

5、社會(huì)區(qū)位優(yōu)勢(shì)

社會(huì)區(qū)位優(yōu)勢(shì)指證券公司所在區(qū)位的政治文化區(qū)位優(yōu)勢(shì)，不同的區(qū)域在國(guó)內(nèi)的政治文化區(qū)位是不一樣的，這體現(xiàn)在區(qū)域的行政中心等級(jí)和科教文中心等級(jí)兩個(gè)方面。我國(guó)證券公司無(wú)論在總部的選址或是營(yíng)業(yè)部的選址時(shí)都會(huì)選擇所在省份的中心城市或是直轄市，這種做法是有一定道理的，因?yàn)檫@類地區(qū)的社會(huì)區(qū)位優(yōu)勢(shì)高。

6、經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r

個(gè)人投資者、機(jī)構(gòu)和企業(yè)進(jìn)入證券市場(chǎng)的前提是擁有一定量的資本，所在地的人均地區(qū)生產(chǎn)總值影響潛在股票需求者和供給者的數(shù)量，同時(shí)，一個(gè)地區(qū)的地區(qū)生產(chǎn)總值越多，說(shuō)明企業(yè)發(fā)展?fàn)顩r越好，企業(yè)數(shù)越多，潛在的需要上市融資的企業(yè)數(shù)量也就越多，所以經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r也是影響證券公司發(fā)展的區(qū)位因素。

二、實(shí)證檢驗(yàn)

本文用證券公司所在城市的特定指標(biāo)表示對(duì)應(yīng)的區(qū)位因素，構(gòu)成計(jì)量檢驗(yàn)中所需的七個(gè)解釋變量，并選取變量對(duì)城市內(nèi)證券公司的發(fā)展情況進(jìn)行量化，構(gòu)成被解釋變量，利用Eview3.0計(jì)量經(jīng)濟(jì)學(xué)軟件將各解釋變量與被解釋變量一一進(jìn)行一元線性回歸，并對(duì)其t值及模型的異方差性進(jìn)行檢驗(yàn)，分析結(jié)果，得出結(jié)論。

1、檢驗(yàn)變量的選取

證券公司發(fā)展的好壞不能簡(jiǎn)單的用某項(xiàng)經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)指標(biāo)來(lái)表示，公司發(fā)展的好不僅指公司規(guī)模大，還要考慮公司的風(fēng)險(xiǎn)控制情況等。王曉芳、王學(xué)偉(2008)選擇證券公司經(jīng)營(yíng)中的18個(gè)參考指標(biāo)，通過(guò)因子分析方法全面反映了我國(guó)證券公司的綜合實(shí)力，以排名的形式對(duì)我國(guó)證券公司2006年度的經(jīng)營(yíng)狀況做出了全面、客觀的評(píng)價(jià)，本文中采用了他們的研究成果，用其數(shù)據(jù)構(gòu)造實(shí)證檢驗(yàn)中所需的被解釋變量。2006年，我國(guó)共有104家證券公司，但是公司的規(guī)模存在很大差異，為了更加客觀，只采用前50家公司的綜合得分，剩余64家不進(jìn)行考慮。前50家公司的總部分布在全國(guó)23個(gè)城市，用每個(gè)城市的證券公司的平均綜合得分表示證券公司在該城市的發(fā)展情況，這就得到了檢驗(yàn)中所需的被解釋變量。

為了得到檢驗(yàn)中所需的解釋變量，需要選取變量來(lái)量化六個(gè)區(qū)位因素。為了得到檢驗(yàn)中所需的解釋變量，需要選取變量來(lái)量化六個(gè)區(qū)位因素。本文從《中國(guó)城市競(jìng)爭(zhēng)力報(bào)告》中選取了資本數(shù)量指數(shù)、人才競(jìng)爭(zhēng)力、科技實(shí)力指數(shù)、基礎(chǔ)設(shè)施競(jìng)爭(zhēng)力、政治文化區(qū)位優(yōu)勢(shì)指數(shù)這五個(gè)指標(biāo)依次量化前五個(gè)區(qū)位因素。另外，經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r這一區(qū)位因素，用城市的GDP與人均GDP兩個(gè)變量表示。

2、樣本數(shù)值

對(duì)上述各變量的樣本值進(jìn)行整理，現(xiàn)列表如下。

3、回歸檢驗(yàn)

利用表2中的樣本資料，將前五個(gè)解釋變量分別與被解釋變量——證券公司的平均綜合得分，進(jìn)行一元線性回歸，并記錄斜率項(xiàng)的t檢驗(yàn)值。將地區(qū)GDP與人均地區(qū)GDP這兩個(gè)解釋變量與被解釋變量進(jìn)行多元線性回歸，記錄t檢驗(yàn)值及F檢驗(yàn)值。本文采用了截面數(shù)據(jù)做樣本，對(duì)于這類計(jì)量經(jīng)濟(jì)學(xué)問(wèn)題，由于在不同樣本點(diǎn)上解釋變量以外的其他因素的差異較大，往往存在異方差性，所以，本文對(duì)回歸模型的異方差性做了White檢驗(yàn)。并給出了與各模型相對(duì)應(yīng)的懷特統(tǒng)計(jì)量?；貧w結(jié)果見(jiàn)下表。

在5％的顯著性水平下，自由度為20的t分布的臨界值為t0.025(20)=2.086，在10％的顯著性水平下，自由度為20的￡分布的臨界值為t0.05(20)=1.725，因此，前六個(gè)解釋變量的參數(shù)都通過(guò)了5％顯著性水平下的t檢驗(yàn)，人均地區(qū)GDP的參數(shù)未通過(guò)檢驗(yàn)，但在10％的顯著性水平下，其參數(shù)也通過(guò)了檢驗(yàn)，且給定顯著性水平a=0.05，查，分布表，得到臨界值F0.05(2.19)=3.52，又11.8>3.52表明模型的線性關(guān)系在95％的置信水平下顯著成立，即地區(qū)GDP與人均地區(qū)GDP確實(shí)對(duì)證券公司的平均綜合得分產(chǎn)生顯著影響。從懷特統(tǒng)計(jì)量的值及其伴隨概率看出，每個(gè)模型都不能拒絕同方差性這一原假設(shè)，即不存在異方差問(wèn)題。

4、結(jié)果分析

通過(guò)回歸檢驗(yàn)，發(fā)現(xiàn)七個(gè)解釋變量都對(duì)被解釋變量產(chǎn)生顯著影響，根據(jù)t值的大小，影響程度由大到小的變量依次為：人才競(jìng)爭(zhēng)力、政治文化區(qū)位優(yōu)勢(shì)指數(shù)、地區(qū)GDP、資本數(shù)量指數(shù)、基礎(chǔ)設(shè)施競(jìng)爭(zhēng)力、科技實(shí)力指數(shù)、人均地區(qū)GDP。基于上述發(fā)現(xiàn)，得出以下結(jié)論：六個(gè)區(qū)位因素對(duì)證券公司的發(fā)展有著顯著影響，但影響程度有著些許區(qū)別，由大到小依次為：人力資本、社會(huì)區(qū)位優(yōu)勢(shì)、經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r、資本規(guī)模、基礎(chǔ)設(shè)施、科技實(shí)力。

篇4

當(dāng)你輸入“股民名單”關(guān)鍵詞用網(wǎng)絡(luò)搜索，你便發(fā)現(xiàn)眾多出售股民名單的信息。例如，有人在網(wǎng)上公開(kāi)叫賣“全國(guó)股民名單”等信息資料，網(wǎng)站在顯著位置顯示：提供《全國(guó)54萬(wàn)股民名單》，價(jià)格2000元，在線支付，付款后提供光盤下載。大量的客戶名單有買有賣竟成氣候，投資顧問(wèn)公司、保險(xiǎn)、售樓、收藏等等許多行業(yè)都想得到高端消費(fèi)者的個(gè)人資料。對(duì)于網(wǎng)絡(luò)公司而言，付出了心血和汗水編輯的客戶名單如果具有商業(yè)秘密的屬性，作為公司的無(wú)形財(cái)產(chǎn)可以轉(zhuǎn)讓，問(wèn)題是，若要出售客戶名單，要不要征得客戶的同意呢？由此產(chǎn)生了網(wǎng)絡(luò)公司客戶名單商業(yè)秘密與客戶個(gè)人數(shù)據(jù)資料隱私權(quán)之間的沖突問(wèn)題。網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，隨著公司收集客戶名單的方式多樣化，客戶名單的信息內(nèi)容也更為復(fù)雜，如何解決這兩者之間的矛盾與沖突，并協(xié)調(diào)好二者之間的關(guān)系，是法學(xué)領(lǐng)域需要迫切回答的問(wèn)題。

一、客戶名單的商業(yè)秘密屬性

客戶名單，一般是指客戶的名稱、地址、聯(lián)系方式以及交易的習(xí)慣、意向、內(nèi)容等構(gòu)成的區(qū)別于相關(guān)公共信息的特殊客戶信息，包括匯集眾多客戶的客戶名冊(cè)，以及保持長(zhǎng)期穩(wěn)定交易關(guān)系的特定客戶?？蛻裘麊闻c經(jīng)營(yíng)者的活動(dòng)密不可分，一旦經(jīng)營(yíng)者解散，客戶名單一般不再具有相應(yīng)的價(jià)值。不過(guò)，即使經(jīng)營(yíng)者停止了經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，他仍可以通過(guò)直接轉(zhuǎn)讓記載客戶信息的客戶名單的方式來(lái)獲取報(bào)酬，而受讓人獲得客戶名單并不在于名單信息本身，而在于利用這些名單上的顧客信息，從而節(jié)約成本在市場(chǎng)中獲得穩(wěn)定的客戶群，并籍此形成一定的經(jīng)營(yíng)優(yōu)勢(shì)。因此，客戶名單可以說(shuō)是經(jīng)營(yíng)者的一筆無(wú)形資產(chǎn)。經(jīng)營(yíng)者往往會(huì)投入大量的資源，通過(guò)廣告、促銷等各種形式開(kāi)拓市場(chǎng)和提升企業(yè)形象以吸引或聚集更多的客戶群。經(jīng)營(yíng)者在銷售環(huán)節(jié)中根據(jù)固定的客戶交易情況制作的客戶名單或客戶資料，都與特定的客戶群相聯(lián)系。正是由于這種內(nèi)在的聯(lián)系，才使得客戶名單具有特定的商業(yè)利用價(jià)值。

由于經(jīng)營(yíng)者編輯客戶名單付出了一定的心血和汗水，而且客戶名單對(duì)企業(yè)具有重要的商業(yè)價(jià)值，因此，各國(guó)一般把客戶名單作為商業(yè)秘密予以保護(hù)。美國(guó)聯(lián)邦和各州商業(yè)秘密法以及判例法基本上是將客戶名單作為商業(yè)秘密的一種類型加以保護(hù)。目前，美國(guó)有42個(gè)州和哥倫比亞特區(qū)已經(jīng)采用了全國(guó)統(tǒng)一州法委員會(huì)起草的《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》(UTSA)。該法第1條第4款將商業(yè)秘密定義為：是指包括公式、樣品、匯編、程序設(shè)計(jì)、方法、技術(shù)或加工程序在內(nèi)的，符合以下條件的信息：1.具有獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，事實(shí)上或潛在地不為公眾所知，以及通過(guò)正確的方法不容易獲得的，其他人從它的披露或使用中能夠獲得經(jīng)濟(jì)價(jià)值，2.采取合理措施使其處于保密狀態(tài)。[1]采納了《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》的各州都公認(rèn)客戶名單能夠銷售。法院也支持這種觀點(diǎn)，[2]客戶名單和相關(guān)的信息構(gòu)成受保護(hù)的商業(yè)秘密？。&在日本，客戶名單是否作為商業(yè)秘密予以保護(hù)，其判例形成了以下兩個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)：1.客戶名單是所有人所特有的或者所有人新形成的特殊客戶群，其他競(jìng)爭(zhēng)者不花費(fèi)一定的勞動(dòng)和努力得不到相同或者近似的結(jié)果，該客戶名單即構(gòu)成商業(yè)秘密；2.經(jīng)過(guò)獨(dú)特積累、收集、加工、整理，不是簡(jiǎn)單復(fù)制社會(huì)上已有的通訊地址、廠商名錄而形成的客戶名單，可以成為商業(yè)秘密。[3]在我國(guó)，只要客戶名單符合商業(yè)秘密的三個(gè)條件：一是屬于已采取保密措施的秘密信息，二是信息的持有者為獲取該信息付出了必要的勞動(dòng)，三是不為公眾所知悉，能給持有人帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益，那么該客戶名單即可獲得商業(yè)秘密保護(hù)。必須指出，與物權(quán)和專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)等專有財(cái)產(chǎn)權(quán)不同，商業(yè)秘密作為一種財(cái)產(chǎn)利益并不具有排他性，對(duì)商業(yè)秘密的占有并不排斥別人以正當(dāng)努力獲得同樣的信息。但是，商業(yè)秘密作為一種無(wú)形財(cái)產(chǎn)，所有人可以對(duì)其進(jìn)行轉(zhuǎn)讓和使用許可，并獲取報(bào)酬。第三人非法侵犯所有人的商業(yè)秘密，也必須承擔(dān)民事?lián)p害賠償責(zé)任。

二、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下客戶名單的新特點(diǎn)

隨著網(wǎng)絡(luò)的出現(xiàn)和快速發(fā)展，在線購(gòu)物的方式逐漸得以普及，客戶名單的內(nèi)容和網(wǎng)絡(luò)公司收集客戶名單的方式都呈現(xiàn)出新的特點(diǎn)。

(一)信息收集內(nèi)容更為豐富

在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，網(wǎng)絡(luò)零售商可以很便利地收集到的大量有關(guān)購(gòu)買者和訪問(wèn)者的信息。借助于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，通過(guò)使用一些新開(kāi)發(fā)的軟件程序，網(wǎng)絡(luò)公司在信息收集、存儲(chǔ)、傳遞和分析方面的能力可以說(shuō)得到了極大的提高，籍此可以編輯出內(nèi)容復(fù)雜的客戶名單。目前，網(wǎng)絡(luò)公司客戶名單中的信息通常包括名字、地址、電話號(hào)碼、信用卡信息、購(gòu)物歷史和網(wǎng)絡(luò)瀏覽習(xí)慣等內(nèi)容，這些信息隨后會(huì)被分析、加工和利用，以便于進(jìn)一步的市場(chǎng)開(kāi)發(fā)。因此，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下客戶名單的信息內(nèi)容遠(yuǎn)比傳統(tǒng)環(huán)境下更為豐富。

(二)信息收集方式更為主動(dòng)

傳統(tǒng)環(huán)境下，客戶信息的收集往往要征得客戶的同意，并且要由客戶填寫相關(guān)表格。但是，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，在使用者不知道或沒(méi)有征得其同意的情況下，網(wǎng)站借助于點(diǎn)擊流數(shù)據(jù)、cookies和web bugs等技術(shù)手段，可以主動(dòng)收集到網(wǎng)絡(luò)使用者的相關(guān)信息。

1.點(diǎn)擊流數(shù)據(jù)

點(diǎn)擊流數(shù)據(jù)由被訪問(wèn)的網(wǎng)站收集。數(shù)據(jù)記錄了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商，使用的計(jì)算機(jī)和軟件類型、原連接網(wǎng)站、細(xì)讀每頁(yè)所花的時(shí)間，以及精確到網(wǎng)站的哪一部分被研究過(guò)和時(shí)間長(zhǎng)短等內(nèi)容。這些信息能夠被獲得、存儲(chǔ)和使用，通常被網(wǎng)絡(luò)公司用于直接交易或者廣告開(kāi)發(fā)。隨著許多網(wǎng)絡(luò)搜索引擎(例如搜狗)的啟用，這種數(shù)據(jù)的集合性更是特別明顯。搜索引擎網(wǎng)站能夠監(jiān)視使用者正在尋找的信息類型和為了獲得該信息而訪問(wèn)的網(wǎng)站。

2.cook ies

cook ies是安裝在計(jì)算機(jī)內(nèi)的一種小型編碼文件，它會(huì)將使用者的點(diǎn)擊流數(shù)據(jù)傳輸給網(wǎng)站操作員。Cookie的功能涉及以下幾方面：其一，確定客戶能看見(jiàn)哪些廣告，哪些廣告通過(guò)點(diǎn)擊能作出反應(yīng)以及消費(fèi)者實(shí)際上將哪些商品放到他的購(gòu)物車上。其二，確定使用者最近是否訪問(wèn)了該網(wǎng)站。這些數(shù)據(jù)有助于廣告主決定應(yīng)該付給網(wǎng)站經(jīng)營(yíng)者多少報(bào)酬。其三，也是最重要的一個(gè)功能就是為了交易而收集有關(guān)使用者的信息。這項(xiàng)業(yè)務(wù)，稱為在線簡(jiǎn)歷。這些信息也許不能直接識(shí)別使用者，然而，通過(guò)將在線簡(jiǎn)歷與相關(guān)的個(gè)人身份信息連接起來(lái)，同時(shí)參考在線的匿名上網(wǎng)資料，就可以揭示出特定人群的興趣和需要，網(wǎng)絡(luò)公司也就能夠針對(duì)客戶的具體需求，提供有吸引力的廣告和服務(wù)。

3.web bugs

Web busg可以監(jiān)視使用者的Web瀏覽、購(gòu)物、電子郵件和即時(shí)消息活動(dòng)，而且可能同時(shí)收集系統(tǒng)配置和個(gè)人信息。一些跟蹤公司通過(guò)利用這種信息來(lái)目標(biāo)廣告，或者出售或者濫用他們收集到的信息。Web bugs通常提供以下幾種服務(wù)：(1)基于它所訪問(wèn)的網(wǎng)站，建立一個(gè)有關(guān)使用者的簡(jiǎn)檔；(2)決定有多少用戶已經(jīng)訪問(wèn)了某個(gè)網(wǎng)站；(3)決定在某個(gè)特定網(wǎng)站哪一種網(wǎng)絡(luò)瀏覽器更頻繁地使用；(4)在使用email的情況下，測(cè)定信息實(shí)際上被閱讀和寄發(fā)的頻率；(5)在訪問(wèn)寄件人網(wǎng)站時(shí)，確定email接受人的身份。

很明顯，無(wú)論是點(diǎn)擊流數(shù)據(jù)，還是cookies和webbugs，都能輕易地收集到大量的信息，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的客戶名所包含的信息量要遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)傳統(tǒng)商務(wù)環(huán)境下編輯的客戶名單。然而，遺憾的是，許多信息是在客戶不知道的情況下收集的，絕大多數(shù)用戶并沒(méi)有意識(shí)到，他們的個(gè)人信息正在被收集。

三、信息收集涉及個(gè)人隱私

傳統(tǒng)的客戶名單由于內(nèi)容非常簡(jiǎn)單，在編輯時(shí)通常不會(huì)涉及個(gè)人隱私。然而，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，客戶名單數(shù)據(jù)庫(kù)的編輯一般是以客戶向網(wǎng)站經(jīng)營(yíng)者提供的信息為基礎(chǔ)，網(wǎng)絡(luò)公司的客戶名單無(wú)論是內(nèi)容還是用途，都遠(yuǎn)比傳統(tǒng)的客戶名單更為復(fù)雜。網(wǎng)絡(luò)公司收集的客戶信息很可能包含一些個(gè)人隱私，例如有關(guān)健康、小孩和財(cái)務(wù)狀況的數(shù)據(jù)等，足以引起消費(fèi)者的廣泛關(guān)注。因此，網(wǎng)站在收集個(gè)人信息時(shí)應(yīng)當(dāng)有隱私權(quán)保護(hù)的聲明。例如，在當(dāng)當(dāng)網(wǎng)或者淘寶網(wǎng)下定單購(gòu)物時(shí)，該公司需要購(gòu)買者提供郵寄的地址、電話號(hào)碼、email地址等信息。同樣，為了在Yahoo注冊(cè)一個(gè)em ail地址，可能要求使用者提供他的姓名、出生日期、地址、郵政編碼、性別、職業(yè)、職務(wù)、專業(yè)領(lǐng)域等信息，還可能要求使用者填寫有關(guān)興趣調(diào)查表。此外，在交易完成以后，網(wǎng)站還可能建議使用者進(jìn)行其他購(gòu)買行為，以試圖給用戶提供進(jìn)一步的服務(wù)。在網(wǎng)站專門提交的調(diào)查表上，甚至可能要求網(wǎng)絡(luò)使用者提供一些其他的信息。為了避免網(wǎng)絡(luò)公司濫用客戶的個(gè)人信息，絕大多數(shù)電子商務(wù)網(wǎng)站已經(jīng)承諾保護(hù)其客戶的隱私。三、網(wǎng)絡(luò)公司客戶名單商業(yè)秘密與個(gè)人信息隱私權(quán)的沖突

權(quán)利沖突分為權(quán)利在法律上的沖突和在事實(shí)上的沖突。權(quán)利在法律上的沖突指兩個(gè)不同的法律主體在特定的法律關(guān)系中所處的法律地位在邏輯上的矛盾關(guān)系；權(quán)利在事實(shí)上的沖突則表現(xiàn)為不同的權(quán)利在事實(shí)上的不可能同時(shí)行使，盡管承載不同的權(quán)利的法律規(guī)范在邏輯上不存在矛盾，但是在其所適用的具體的情景中，如果某一法律主體的權(quán)利能夠得到實(shí)現(xiàn)，那么，另一法律主體的同種權(quán)利則無(wú)法實(shí)現(xiàn)。[4]根據(jù)該見(jiàn)解，權(quán)利沖突的構(gòu)成是客體相同、主體不同、權(quán)利合法、存在兩項(xiàng)或者兩項(xiàng)以上的權(quán)利且相互抵觸。其中，客體相同是指兩項(xiàng)或者兩項(xiàng)以上的權(quán)利產(chǎn)生于同一客體；主體不同是指由同一客體發(fā)生的多項(xiàng)權(quán)利屬于不同的主體；權(quán)利合法指由同一客體發(fā)生的歸屬于不同主體的多項(xiàng)權(quán)利，都分別具有法律依據(jù)或者合同根據(jù)。兩項(xiàng)權(quán)利發(fā)生沖突，是指一個(gè)權(quán)利主體行使其權(quán)利，導(dǎo)致另一權(quán)利主體行使權(quán)利不可能。[5]據(jù)此，我們可以得出，網(wǎng)絡(luò)公司客戶名單商業(yè)秘密財(cái)產(chǎn)利益與個(gè)人信息隱私權(quán)之間，存在明顯的權(quán)利沖突：第一，二者的客體基本相同。網(wǎng)絡(luò)公司客戶名單商業(yè)秘密的客體是客戶信息，即客戶的名稱、地址、聯(lián)系方式以及交易的習(xí)慣、意向、內(nèi)容等構(gòu)成的區(qū)別于相關(guān)公知信息的特殊客戶信息。個(gè)人信息隱私權(quán)的客體是公民的肖像、住址、電話號(hào)碼、財(cái)產(chǎn)狀況、日記、私人文件、社會(huì)關(guān)系、性生活等不愿公開(kāi)的信息。這兩者之間存在很大的重合，比如電話號(hào)碼、住址、財(cái)產(chǎn)狀況、社會(huì)關(guān)系等信息，既是客戶名單商業(yè)秘密的客體，又是個(gè)人信息隱私權(quán)的客體。第二，二者分屬于不同的主體。客戶名單商業(yè)秘密的主體是網(wǎng)絡(luò)公司，個(gè)人信息隱私權(quán)的主體是個(gè)人。第三，兩種權(quán)利均有合法性。網(wǎng)絡(luò)公司客戶名單財(cái)產(chǎn)利益在我國(guó)是作為商業(yè)秘密可以獲得保護(hù)，隱私權(quán)則是我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》中明確認(rèn)可的一種人身權(quán)利。網(wǎng)絡(luò)公司客戶名單財(cái)產(chǎn)利益與個(gè)人信息隱私權(quán)的沖突主要表現(xiàn)為以下兩種形式：

(一)網(wǎng)絡(luò)公司客戶名單財(cái)產(chǎn)利益對(duì)抗個(gè)人信息隱私權(quán)。網(wǎng)絡(luò)公司將網(wǎng)站訪問(wèn)者自愿提交的的客戶姓名、地址、賬號(hào)信息和購(gòu)物嗜好等個(gè)人隱私信息編輯成客戶名單，然后網(wǎng)絡(luò)公司公開(kāi)出售牟利，或者在網(wǎng)絡(luò)公司不景氣或破產(chǎn)時(shí)，當(dāng)作公司財(cái)產(chǎn)予以出售，就有可能侵犯?jìng)€(gè)人的隱私權(quán)。然而，在實(shí)際生活中，個(gè)人信息隱私權(quán)很難得到保障。個(gè)人信息作為商業(yè)秘密，本來(lái)并沒(méi)有太多的人知道，而一旦進(jìn)入訴訟程序，在法庭辯論中，所有的資料都難以保密。此外，要計(jì)算個(gè)人因此而受的損失很難。不同的信息隱私權(quán)人因此所受的損失會(huì)很不相同。在這種情況下，如何采取有效的措施，保護(hù)客戶的個(gè)人數(shù)據(jù)隱私權(quán)就顯得尤為必要。

(二)個(gè)人信息隱私權(quán)限制網(wǎng)絡(luò)公司客戶名單財(cái)產(chǎn)利益的實(shí)現(xiàn)。根據(jù)國(guó)家工商行政管理局的《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》第2條第5款的規(guī)定，！管理訣竅、客戶名單、貨源情報(bào)、產(chǎn)銷策略、招標(biāo)投標(biāo)中的標(biāo)底及標(biāo)書(shū)內(nèi)容？均屬于典型和常見(jiàn)的經(jīng)營(yíng)秘密。很明顯，網(wǎng)絡(luò)公司將合法收集到的客戶個(gè)人信息編輯整理成客戶名單，只要該名單具有秘密性和商業(yè)價(jià)值，就能作為商業(yè)秘密獲得保護(hù)，網(wǎng)絡(luò)公司無(wú)疑擁有客戶名單商業(yè)秘密的所有權(quán)。然而，當(dāng)網(wǎng)絡(luò)公司在遭遇經(jīng)濟(jì)困難或者破產(chǎn)危機(jī)，準(zhǔn)備將客戶名單作為財(cái)產(chǎn)出售時(shí)，客戶卻以自己的個(gè)人信息隱私權(quán)受侵害為由，阻止客戶名單的銷售，盡管這種客戶名單的公開(kāi)或銷售對(duì)客戶本人并沒(méi)有任何不利影響，甚至任何一個(gè)客戶都能以沒(méi)有征得本人同意為由，阻止整個(gè)客戶名單的銷售，將使得網(wǎng)絡(luò)公司無(wú)法將自己的客戶名單財(cái)產(chǎn)權(quán)變現(xiàn)或轉(zhuǎn)讓，從而導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)利益落空。個(gè)人信息隱私權(quán)是否具有限制網(wǎng)絡(luò)公司客戶名單財(cái)產(chǎn)權(quán)行使的優(yōu)先性和絕對(duì)性？或者說(shuō)，當(dāng)它們發(fā)生沖突時(shí)，如何確定二者權(quán)利的邊界，這的確是一個(gè)棘手的問(wèn)題。

四、網(wǎng)絡(luò)公司客戶名單商業(yè)秘密與個(gè)人信息隱私權(quán)之間的協(xié)調(diào)

制度的設(shè)計(jì)往往是在一些相互有所沖突的利益之間保持一種謹(jǐn)慎的張力。在協(xié)調(diào)網(wǎng)絡(luò)公司客戶名單商業(yè)秘密財(cái)產(chǎn)利益與個(gè)人信息隱私權(quán)之間的沖突時(shí)，要注意保持二者之間的平衡?！袄婧馄健笔敲穹ň窈蜕鐣?huì)公德的要求，也是“人權(quán)思想和公共利益原則”的反映。它要求當(dāng)事人之間、權(quán)利與義務(wù)主體之間、個(gè)人與社會(huì)之間的利益應(yīng)當(dāng)符合公平的價(jià)值理念。對(duì)于網(wǎng)絡(luò)公司而言，客戶名單是一種經(jīng)營(yíng)信息，客戶名單或客戶資料上的顧客信息作為一種商業(yè)秘密，不管是自己使用還是合法轉(zhuǎn)讓給他人都可以保持或形成穩(wěn)定的客戶群，獲得商業(yè)利益。對(duì)于網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)者而言，客戶名單又是一種重要的隱私信息。例如，在網(wǎng)上申請(qǐng)電子郵箱或購(gòu)買某種特定商品而留下的個(gè)人信息，在某種意義上就是一種隱私。這種信息如果未經(jīng)顧客本人同意而披露，不僅表現(xiàn)出對(duì)顧客本人的不尊重，甚至還會(huì)構(gòu)成對(duì)顧客隱私權(quán)的侵犯。因此，我們既要使網(wǎng)絡(luò)公司的財(cái)產(chǎn)價(jià)值最大化，維護(hù)投資者的信心和債權(quán)人的利益；也要保護(hù)網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)者的個(gè)人隱私權(quán)，使消費(fèi)者對(duì)網(wǎng)絡(luò)商務(wù)充滿安全感。筆者認(rèn)為，為了解決網(wǎng)絡(luò)公司客戶名單財(cái)產(chǎn)利益和個(gè)人信息隱私權(quán)之間的沖突，應(yīng)當(dāng)采取以下可行的措施：

(一)明確個(gè)人信息收集告知原則

在我國(guó)將制定的個(gè)人信息保護(hù)法中，應(yīng)明確規(guī)定個(gè)人信息收集的告知原則，即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在收集有關(guān)用戶或消費(fèi)者的個(gè)人信息的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)充分告知信息主體有關(guān)信息收集的情況。沒(méi)有充分的告知，信息主體將無(wú)法了解其個(gè)人信息是否披露以及披露到何種程度。這種信息收集情況，在網(wǎng)絡(luò)上表現(xiàn)為各個(gè)網(wǎng)站或網(wǎng)頁(yè)上的隱私條款或網(wǎng)站隱私政策通告。[6]比如網(wǎng)絡(luò)公司應(yīng)在網(wǎng)頁(yè)上明確向消費(fèi)者提示關(guān)于消費(fèi)者個(gè)人資料的收集方式，以及收集個(gè)人資料的使用目的，承諾只在所提示的使用目的下使用消費(fèi)者個(gè)人資料，并在未經(jīng)消費(fèi)者授權(quán)的情況下，不提供給第三人。網(wǎng)頁(yè)操作員在收集個(gè)人身份信息之前，必須獲得客戶的明確同意。在沒(méi)有通知和退出機(jī)會(huì)的情況下收集客戶數(shù)據(jù)是違法的。相應(yīng)地，法律要規(guī)定消費(fèi)者享有網(wǎng)上通信的保密權(quán)。任何人不得利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)便利條件，擅自拆封、泄露和纂改他人的電子郵件。侵犯消費(fèi)者隱私權(quán)，對(duì)消費(fèi)者造成精神或物質(zhì)損失的，應(yīng)當(dāng)對(duì)消費(fèi)者進(jìn)行賠償。

(二)賦予客戶個(gè)人信息決定權(quán)

隱私權(quán)的實(shí)質(zhì)在于個(gè)人自由決定何時(shí)、何地以何種方式與外界溝通。就此而言，隱私權(quán)表現(xiàn)為個(gè)人對(duì)自身信息的支配權(quán)。[7]因此，客戶享有自行決定是否將其個(gè)人資料交付和供他人利用的權(quán)利。具言之，即是個(gè)人資料，收集之限制、資料之精確、查詢及更正之權(quán)利、接受資料收集通知之權(quán)利及確知資料存在之權(quán)利，不僅應(yīng)使其不受他人干擾，更在于對(duì)其所有之資料能加以控制與支配。當(dāng)網(wǎng)絡(luò)公司客戶名單財(cái)產(chǎn)利益與個(gè)人信息隱私權(quán)存在沖突的時(shí)候，應(yīng)奉行“人身權(quán)益優(yōu)先保護(hù)”的原則。隱私權(quán)是民法所規(guī)定的人格權(quán)，是人作為主體存在所不可欠缺的自由，或是人之生存與發(fā)展的必需條件。相對(duì)于商業(yè)秘密這一財(cái)產(chǎn)利益而言，公民的人身權(quán)利應(yīng)當(dāng)具有優(yōu)越地位即應(yīng)看作是具有優(yōu)先性的法價(jià)值。具體來(lái)說(shuō)，當(dāng)客戶名單作為商業(yè)秘密在實(shí)現(xiàn)其財(cái)產(chǎn)價(jià)值時(shí)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)者的利益，賦予其個(gè)人信息決定權(quán)：

1.選擇退出權(quán)。在網(wǎng)絡(luò)公司決定銷售客戶名單時(shí)，客戶有權(quán)請(qǐng)求網(wǎng)絡(luò)公司刪除自己的姓名，以排除在擬出售的客戶名單之外。例如，當(dāng)Living.com公司宣布破產(chǎn)時(shí)，德克薩斯州檢察長(zhǎng)和Living.com就客戶名單的出售達(dá)成了一項(xiàng)和解協(xié)議：法院指定的破產(chǎn)托管人將監(jiān)視銷毀客戶個(gè)人的金融數(shù)據(jù)，例如信用卡、銀行帳戶和社會(huì)保險(xiǎn)號(hào)碼。雖然破產(chǎn)受托人可能銷售或轉(zhuǎn)讓客戶名單(不包括信用卡、銀行賬號(hào)和社會(huì)保險(xiǎn)號(hào)碼)，但他只有在對(duì)living.com的所有客戶作出通知和賦予客戶有權(quán)選擇退出銷售名單的機(jī)會(huì)之后，才能這樣做。破產(chǎn)法院批準(zhǔn)了該和解方案，該名單最終以每1000個(gè)名字100美元的價(jià)格，銷售給了M arthaStew artLivingOmnim edia公司和M axw ell S roge公司。[8]

2.選擇留下權(quán)。在銷售客戶名單時(shí)，如果名單上的所有客戶表示他們?cè)敢鈱⑿畔⒛贸鰜?lái)分享，那么網(wǎng)絡(luò)公司可以銷售客戶名單，但仍然必須遵守原來(lái)的隱私權(quán)承諾。當(dāng)然，如果客戶選擇留下不僅不存在違背隱私權(quán)承諾的問(wèn)題，而且將會(huì)增加客戶名單的價(jià)值。

(三)規(guī)定網(wǎng)絡(luò)公司客戶名單流轉(zhuǎn)的限制性條件

客戶名單作為企業(yè)的商業(yè)秘密，在企業(yè)破產(chǎn)、倒閉時(shí)是否可以作為破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)進(jìn)行銷售，以及應(yīng)受到怎樣的限制，我國(guó)尚無(wú)立法對(duì)這個(gè)問(wèn)題作出明文規(guī)定。一方面，公司針對(duì)客戶名單而享有的財(cái)產(chǎn)利益應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)；另一方面，公司的客戶名單財(cái)產(chǎn)利益的實(shí)現(xiàn)不得侵害個(gè)人信息隱私權(quán)。但是，如果過(guò)分強(qiáng)調(diào)客戶個(gè)人信息的隱私權(quán)，則能將客戶名單的財(cái)產(chǎn)價(jià)值排除于債務(wù)人財(cái)產(chǎn)之外，這樣就會(huì)減損網(wǎng)絡(luò)公司的財(cái)產(chǎn)數(shù)額，從而危及投資者和債權(quán)人利益，因此，必須對(duì)客戶的個(gè)人信息隱私權(quán)的行使作出一定的限制，即客戶本人原則上不能干預(yù)客戶名單的出售，但是可能對(duì)客戶利益造成損害的情形除外。筆者建議在修改我國(guó)《破產(chǎn)法》時(shí)，明確規(guī)定將客戶名單納入破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的范圍。網(wǎng)絡(luò)公司在申請(qǐng)破產(chǎn)時(shí)，可以將客戶名單作為破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)進(jìn)行銷售，但是，基于網(wǎng)站的隱私權(quán)聲明，在出售客戶名單時(shí)必須舉行聽(tīng)證會(huì)。在案件終結(jié)之前，如果破產(chǎn)管理人希望出售客戶名單，他必須請(qǐng)求法院任命監(jiān)督人，以保護(hù)客戶的利益。

注釋:

[1]Unif Trade Secrets A ct 1(4)(am ended 1985).

[2]See R ichard A.Ba les&Joseph S.Burn s，A Survey of Kentucky Employment Law，28 N.K y.L.R ev.2001pp 219，269.

[3]張玉瑞：《商業(yè)秘密法學(xué)》，中國(guó)法制出版社2000年版，第63-65頁(yè)。

[4]王涌：《權(quán)利沖突：類型及其解決方法》，載中國(guó)政法大學(xué)民商法教研室主編：《民商法縱論——江平教授七十華誕祝賀文集》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第122頁(yè)。

[5]王保樹(shù)：《商法總論》，清華大學(xué)出版社2009年版，第174頁(yè)。

[6]蔣坡主編：《國(guó)際信息政策法律比較》，法律出版社2001年版，第435頁(yè)。

篇5

一、電子垃圾郵件現(xiàn)象的產(chǎn)生

隨著互聯(lián)網(wǎng)的快速發(fā)展和廣泛應(yīng)用，人類正逐步地從工業(yè)社會(huì)邁入信息社會(huì)。網(wǎng)絡(luò)也已經(jīng)越來(lái)越成為人們社會(huì)生活的重要場(chǎng)所。網(wǎng)絡(luò)的開(kāi)放性和傳播速度快等特征，既使得網(wǎng)絡(luò)中的信息來(lái)源渠道廣泛、內(nèi)容豐富，同時(shí)又為信息的交流、傳播，提供了較現(xiàn)實(shí)環(huán)境更為廣闊的空間。例如：網(wǎng)站提供的電子郵箱服務(wù)（尤其是免費(fèi)郵箱服務(wù)）極大地提高了信息的交流速度。然而隨著人們對(duì)電子郵箱服務(wù)的依賴越來(lái)越強(qiáng)的時(shí)候，人們慢慢發(fā)現(xiàn)自己的電子郵箱開(kāi)始每天會(huì)多出一點(diǎn)無(wú)用的廣告郵件，漸漸地越來(lái)越多，甚至有的用戶電子郵箱中的廣告郵件由于來(lái)不及清理，導(dǎo)致了電子郵箱的崩潰。更有甚者，有的廣告郵件本身就帶有病毒，會(huì)導(dǎo)致用戶的計(jì)算機(jī)染上病毒，從而給用戶造成了很大地?fù)p失。而當(dāng)用戶打算向發(fā)信人拒收此類廣告郵件時(shí)，常常會(huì)發(fā)現(xiàn)寄發(fā)電子廣告郵件的地址通常是偽造的或并不存在的。

電子廣告郵件，通常又被人們稱為“垃圾郵件”。在美國(guó)又被稱為“不請(qǐng)自來(lái)的商業(yè)電子郵件”（UnsolicitedCommercialEmail），它是指那些寄發(fā)到用戶電子郵箱里的不斷重復(fù)而且不受歡迎的電子廣告信函。但它又不同于人們?cè)谠L問(wèn)各網(wǎng)站時(shí)，伴隨而出的很多時(shí)尚性電子廣告。因?yàn)樗鼈兺ǔ２⒉挥绊懹脩粼L問(wèn)網(wǎng)站。（用戶對(duì)于它們或棄而不看，或干脆關(guān)掉）

二、電子垃圾郵件引發(fā)的相關(guān)法律問(wèn)題

對(duì)于眾多電子郵箱用戶遭遇的這種“尷尬”，仔細(xì)追究其因，不外乎兩種，要貊是論文資料站廣告商費(fèi)勁心思“淘金所得”，要麼是網(wǎng)站所有者的“背后一擊”，即：由網(wǎng)站所有者向網(wǎng)絡(luò)廣告商有價(jià)轉(zhuǎn)讓電子郵箱所有者的相關(guān)資料。

......

目錄

目錄

一、電子垃圾郵件現(xiàn)象的產(chǎn)生1

二、電子垃圾郵件引發(fā)的相關(guān)法律問(wèn)題1

（一）侵犯用戶隱私權(quán)的法律問(wèn)題1

（二）違反合同義務(wù)，侵犯論文資料站服務(wù)提供商合法權(quán)益的法律問(wèn)題2

三、解決電子垃圾郵件引發(fā)的侵害隱私權(quán)法律問(wèn)題3

（一）美國(guó)采取的行業(yè)自律模式3

（二）歐盟采取的立法規(guī)則模式4

四、我國(guó)為解決電子垃圾郵件引發(fā)的相關(guān)法律問(wèn)題應(yīng)采取的措施4

（一）在充分考慮基本國(guó)情的前提下，借鑒外國(guó)經(jīng)驗(yàn)，制訂我國(guó)解決論文資料站空間的個(gè)人隱私權(quán)法律保護(hù)方面的相關(guān)法律4

（二）在具體做法上，要求論文資料站服務(wù)提供商采取相應(yīng)的技術(shù)措施，既保護(hù)自身利益，更要加強(qiáng)對(duì)論文資料站用戶合法利益的保護(hù)5

參考文獻(xiàn)6

參考資料

參考文獻(xiàn)

1殷麗娟，《專家談網(wǎng)上合同及保護(hù)網(wǎng)上隱私權(quán)》，《檢察日?qǐng)?bào)》，1999年5月26日。

2劉德良，《論互聯(lián)網(wǎng)對(duì)民法學(xué)的影響》，《南京社會(huì)科學(xué)》2002年第1期，第57頁(yè)。

篇6

一、隱私權(quán)與知情權(quán)

（一）隱私權(quán)

隱私是指自然人免于外界公開(kāi)和干擾的私人秘密和私生活安寧的狀態(tài)。 隱私權(quán)的概念起源于1890年美國(guó)法學(xué)家薩繆爾·沃倫和路易斯·布蘭黛斯在《哈佛法學(xué)評(píng)論》上發(fā)表的那篇著名法學(xué)論文——《隱私權(quán)》（Therighttopricy），文中提到：“保護(hù)個(gè)人著作以及其他智慧成果或情感的產(chǎn)物之原則，是為隱私權(quán)”。 王利明先生認(rèn)為，隱私權(quán)是公民享有的私生活安寧與私人信息依法受到保護(hù)，不被他人非法侵?jǐn)_、知悉、搜集、利用和公開(kāi)等的一項(xiàng)人格權(quán)。

（二）知情權(quán)

知情權(quán)（therighttoknow），是指公民，法人及其他組織知悉、獲取信息的自由和權(quán)利。知情權(quán)相比隱私權(quán)所涉范圍更為廣泛，可分為公眾知情權(quán)和個(gè)人信息知情權(quán)。公眾知情權(quán)是社會(huì)公眾普遍享有的對(duì)社會(huì)感興趣的各種信息及有關(guān)治理國(guó)家方面的信息的權(quán)利；個(gè)人信息知情權(quán)是公眾個(gè)人享有的對(duì)各種涉及本人相關(guān)信息或法人及其它組織了解其內(nèi)部工作人員和即將成為其內(nèi)部工作人員的人的相關(guān)信息的權(quán)利。其中，依公眾知情權(quán)的客體，又可將公眾知情權(quán)分為知政權(quán)與社會(huì)公眾知情權(quán)。

二、隱私權(quán)與知情權(quán)的沖突

隱私權(quán)與知情權(quán)是一對(duì)相互沖突的權(quán)利。人們一方面希望獲得私人生活安寧和個(gè)人信息安全，不愿意自己的私人信息被他人獲取、公開(kāi)及傳播，另一方面又希望了解一些自己想了解的情況，希望自己能更多的了解社會(huì)尤其是政府行為，以滿足自己的精神需求及參政需求。如此一來(lái)，知情權(quán)的深入勢(shì)必會(huì)侵犯到隱私權(quán)，而隱私權(quán)也往往成為權(quán)利主體借以阻止他人獲取信息的擋箭牌，二者的矛盾便不可避免的產(chǎn)生了。

（一）公眾知情權(quán)和隱私權(quán)的沖突

1.知政權(quán)與國(guó)家工作人員隱私權(quán)的沖突

知政權(quán)是指公民、法人及其它組織享有的知悉國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員的活動(dòng)及背景資料，了解國(guó)家頒布的法律、法規(guī)和政策的權(quán)利。 黨的十七大報(bào)告就曾明確指出“要健全民主制度，豐富民主形式……保障人民的知情權(quán)、參與權(quán)、表達(dá)權(quán)、監(jiān)督權(quán)?！?同時(shí)，2007年1月17日國(guó)務(wù)院頒布《政府信息公開(kāi)條例》，該條例的核心內(nèi)容就在于保障公眾知情權(quán)，尤其是知政權(quán)?！墩畔⒐_(kāi)條例》規(guī)定政府應(yīng)當(dāng)主動(dòng)向公眾公開(kāi)信息的范圍，公民、法人或者其他組織還可以根據(jù)自身生產(chǎn)、生活、科研等特殊需要，向國(guó)務(wù)院部門、地方各級(jí)人民政府及縣級(jí)以上地方人民政府部門申請(qǐng)獲取相關(guān)政府信息。 但在保障公眾知政權(quán)背后卻蘊(yùn)含著侵害國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員隱私權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)，因?yàn)樵谡_(kāi)信息以及公眾申請(qǐng)獲取信息的范圍必然包括國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的學(xué)歷背景，身體狀況，財(cái)產(chǎn)狀況，個(gè)人品行作風(fēng)及廉政勤政狀況等個(gè)人信息。而這些個(gè)人信息有時(shí)卻會(huì)涉及到國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的隱私。

2.社會(huì)知情權(quán)與公眾人物隱私權(quán)的沖突

公眾人物，是指在社會(huì)上具有一定知名度，被人們廣為知曉的那些社會(huì)成員，例如著名歌星，體育明星，科學(xué)家，藝術(shù)家等。作為公眾人物，他們的一舉一動(dòng)，都會(huì)引起社會(huì)公眾的密切關(guān)注，尤其是在大眾傳播媒介競(jìng)爭(zhēng)日趨激烈的今天，為了吸引公眾的眼球，提高自身的收視率或關(guān)注度，一些媒體就會(huì)想方設(shè)法去挖掘和報(bào)道能夠引起轟動(dòng)的新聞大事件或者“獨(dú)家新聞”，而這些報(bào)道往往很容易就涉及到了公眾人物的私人生活領(lǐng)域。

（二）個(gè)人信息知情權(quán)和隱私權(quán)的沖突

人，作為社會(huì)的細(xì)胞，以社會(huì)為生存基礎(chǔ)，不可能脫離社會(huì)而孤立生活，基于某些社會(huì)交往的需要，在某些特定的社會(huì)關(guān)系中必然涉及相互之間知曉彼此的信息，如我國(guó)《婚姻法》第四十六條規(guī)定：“夫妻雙方應(yīng)相互忠實(shí)，互相尊重?！边@賦予了夫妻一方對(duì)另一方涉及夫妻生活內(nèi)容的信息的知情權(quán)。而在日益頻繁的商務(wù)活動(dòng)中，如在銀行開(kāi)立賬戶，簽訂保險(xiǎn)合同，商場(chǎng)消費(fèi)，辦理移動(dòng)通信入戶等，商家為了核準(zhǔn)客戶的真實(shí)存在，也會(huì)要求客戶填寫一些個(gè)人信息。在上述這些情形下知情權(quán)的行使，通常也會(huì)產(chǎn)生與對(duì)方隱私權(quán)的沖突。如在夫妻之間，一方懷疑對(duì)方有越軌行為時(shí)，對(duì)其進(jìn)行跟蹤、監(jiān)視、監(jiān)聽(tīng)，就可能會(huì)造成對(duì)方隱私權(quán)的侵害。在商務(wù)活動(dòng)中，商家要求客戶填寫的如聯(lián)系方式，身份證號(hào)碼，家庭住址等個(gè)人信息中就涉及到了客戶的隱私，而很多商家卻沒(méi)有做到為客戶保密，而是把他們的個(gè)人信息泄露或出賣給了其他盈利機(jī)構(gòu)。

三、隱私權(quán)與知情權(quán)沖突的協(xié)調(diào)

（一）明確隱私權(quán)與知情權(quán)之間的界限

要協(xié)調(diào)隱私權(quán)與知情權(quán)之間的沖突，使兩權(quán)都得到恰當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)，首先必須明確隱私權(quán)與知情權(quán)的界限。這需要首先明確隱私權(quán)的界限。

第一，劃定隱私權(quán)的界限要以尊重人格為前提。這主要是因?yàn)?，首先，隱私權(quán)是一種人格權(quán)，不尊重隱私權(quán)就是不尊重人格，就是對(duì)人格權(quán)的褻瀆；其次，在某些場(chǎng)合，對(duì)隱私權(quán)的侵犯并不會(huì)造成不良后果，只是損害了受侵犯者的人格，此時(shí)，若想通過(guò)法律對(duì)受侵犯者進(jìn)行救濟(jì)，認(rèn)定其行為為侵犯隱私權(quán)，就要以該行為沒(méi)有尊重他人人格為依據(jù)。

第二，明確隱私權(quán)界限的基礎(chǔ)是確認(rèn)一般意義上的隱私權(quán)。一般意義上的隱私權(quán)主要包括以下內(nèi)容：（1）隱私權(quán)的主體只能是自然人。學(xué)界通說(shuō)一般認(rèn)為隱私權(quán)是自然人的權(quán)利，不包括法人。況且，對(duì)于企業(yè)法人的“隱私”，也就是商業(yè)秘密和技術(shù)秘密等，我們已有其它法律如《公司法》、《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》、《刑法》去保護(hù)，所以也沒(méi)有必要把法人納入隱私權(quán)保護(hù)的主體。（2）隱私權(quán)保護(hù)的客體是個(gè)人私生活秘密。

（二）在立法中明確對(duì)隱私權(quán)的直接保護(hù)

縱觀各國(guó)立法，隱私權(quán)的保護(hù)方式基本上可以分為直接保護(hù)、間接保護(hù)、間接保護(hù)與概括保護(hù)相結(jié)合三種。 直接保護(hù)，是指將隱私權(quán)作為一種獨(dú)立的人格權(quán)加以保護(hù)，當(dāng)自然人因?yàn)樽约旱碾[私權(quán)受到侵害時(shí)，可以直接以其隱私權(quán)受到侵犯為由請(qǐng)求法院予以救濟(jì)。如美國(guó)為了保護(hù)隱私權(quán)，頒布了《隱私權(quán)法》、《家庭教育及隱私權(quán)法》、《財(cái)務(wù)隱私法》、《金融隱私權(quán)利法》、《電信隱私法》、《兒童網(wǎng)上隱私保護(hù)法》、《計(jì)算機(jī)競(jìng)爭(zhēng)和隱私保護(hù)法》、《錄像隱私保護(hù)法》等一系列相關(guān)法律。我國(guó)對(duì)隱私權(quán)采取的是間接保護(hù)方式，法律并沒(méi)有將隱私權(quán)作為一種獨(dú)立的人格權(quán)加以保護(hù)，當(dāng)隱私權(quán)受到侵害時(shí)，必須借以名譽(yù)權(quán)受到侵害的理由請(qǐng)求法院救濟(jì)。最高人民法院在《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國(guó)民法通則>若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）》中規(guī)定：對(duì)侵害他人隱私權(quán)，造成名譽(yù)權(quán)損害的，認(rèn)定為侵害名譽(yù)權(quán)，追究民事責(zé)任。最高人民法院《關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問(wèn)題的解答》中也重申：對(duì)未經(jīng)他人同意，擅自公布他人的隱私材料或以書(shū)面、口頭形式宣揚(yáng)他人隱私，致人名譽(yù)受到損害的，應(yīng)按照侵害他人名譽(yù)權(quán)處理。但是，隱私權(quán)并不等于名譽(yù)權(quán)，二者雖有重合之時(shí)，但也有一些侵犯隱私權(quán)但并沒(méi)有達(dá)到侵犯名譽(yù)權(quán)的情形發(fā)生，此時(shí)，要以侵犯名譽(yù)權(quán)為由來(lái)保護(hù)隱私權(quán)恐怕沒(méi)有法律依據(jù)。況且，隨著社會(huì)的發(fā)展，侵犯隱私權(quán)的現(xiàn)象也更加復(fù)雜，很多新問(wèn)題的出現(xiàn)已經(jīng)不是用保護(hù)名譽(yù)權(quán)的方式能夠囊括了。所以說(shuō)，在民法中直接將隱私權(quán)作為一項(xiàng)獨(dú)立的人格權(quán)加以規(guī)定，更利于對(duì)隱私權(quán)的保護(hù)及救濟(jì)。

（三）在我國(guó)憲法及其它法律中明確規(guī)定知情權(quán)

雖然近年來(lái)很多學(xué)者及立法工作者都開(kāi)始關(guān)注知情權(quán)，但不論是憲法還是其它基本法律，都未對(duì)知情權(quán)進(jìn)行直接規(guī)定。有關(guān)知情權(quán)的憲法依據(jù)，一般是從規(guī)定言論出版自由的法律條文中引申出來(lái)。同時(shí)，我國(guó)其它一些法律雖或多或少體現(xiàn)了知情權(quán)的內(nèi)容，如《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》關(guān)于消費(fèi)者知情權(quán)的規(guī)定，但并不完善。目前這些體現(xiàn)知情權(quán)保護(hù)的法律，要么是沒(méi)有直接規(guī)定知情權(quán)的內(nèi)容，如《憲法》、《中華人民共和國(guó)民法通則》等基本法律；要么雖直接規(guī)定了知情權(quán)，但位階太低，或只是適用于特殊領(lǐng)域，如《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》、《政府信息公開(kāi)條例》等。因此，在憲法及相關(guān)法律中明確規(guī)定知情權(quán)及其適用范圍，適用程序及法律責(zé)任非常必要。

（四）協(xié)調(diào)兩權(quán)沖突的具體解決對(duì)策

1.公眾知情權(quán)與社會(huì)公眾人物隱私權(quán)之間沖突的協(xié)調(diào)

篇7

年，美國(guó)第96屆國(guó)會(huì)修訂《聯(lián)邦行政程序法》時(shí)將其編入《美國(guó)法典》第五編"政府組織與雇員"，形成第552a節(jié)。該法又稱《私生活秘密法》，是美國(guó)行政法中保護(hù)公民隱私權(quán)和了解權(quán)的一項(xiàng)重要法律。就政府機(jī)構(gòu)對(duì)個(gè)人信息的采集、使用、公開(kāi)和保密問(wèn)題作出了詳細(xì)規(guī)定，以此規(guī)范聯(lián)邦政府處理個(gè)人信息的行為，平衡公共利益與個(gè)人隱私權(quán)之間的矛盾。

1立法原則

《隱私權(quán)法》立法的基本原則是：

①行政機(jī)關(guān)不應(yīng)該保有秘密的個(gè)人信息記錄；

②個(gè)人有權(quán)知道自己被行政機(jī)關(guān)記錄的個(gè)人信息及其使用情況；

③為某一目的而采集的公民個(gè)人信息，未經(jīng)本人許可，不得用于其他目的；

④個(gè)人有權(quán)查詢和請(qǐng)求修改關(guān)于自己的個(gè)人信息記錄；

⑤任何采集、保有、使用或傳播個(gè)人信息的機(jī)構(gòu)，必須保證該信息可靠地用于既定目的，合理地預(yù)防該信息的濫用。

2適用范圍

《隱私權(quán)法》對(duì)該法出現(xiàn)的"機(jī)關(guān)"、"人"和"記錄"等概念的適用范圍做出限定。

2.1機(jī)關(guān)(agency)

該法中的"機(jī)關(guān)"，包括聯(lián)邦政府的行政各部、軍事部門、政府公司、政府控制的公司，以及行政部門的其他機(jī)構(gòu)，包括總統(tǒng)執(zhí)行機(jī)構(gòu)在內(nèi)。該法也適用于不受總統(tǒng)控制的獨(dú)立行政機(jī)關(guān)，但國(guó)會(huì)、隸屬于國(guó)會(huì)的機(jī)關(guān)和法院、州和地方政府的行政機(jī)關(guān)不適用該法。

2.2人(individual)

該法中的"人"，是指"美國(guó)公民或在美國(guó)依法享有永久居留權(quán)的外國(guó)人"。

2.3記錄(record)

該法中的"記錄"，是指包含在某一記錄系統(tǒng)中的個(gè)人記錄。記錄系統(tǒng)是指"在行政機(jī)關(guān)控制之下的任何記錄的集合體，其中信息的檢索是以個(gè)人的姓名或某些可識(shí)別的數(shù)字、符號(hào)或其他個(gè)人標(biāo)識(shí)為依據(jù)"。個(gè)人記錄是指"行政機(jī)關(guān)根據(jù)公民的姓名或其他標(biāo)識(shí)而記載的一項(xiàng)或一組信息"。其中，"其他標(biāo)識(shí)"包括別名、相片、指紋、音紋、社會(huì)保障號(hào)碼、護(hù)照號(hào)碼、汽車執(zhí)照號(hào)碼，以及其他一切能夠用于識(shí)別某一特定個(gè)人的標(biāo)識(shí)。個(gè)人記錄涉及教育、經(jīng)濟(jì)活動(dòng)、醫(yī)療史、工作履歷以及其他一切關(guān)于個(gè)人情況的記載。

3記錄公開(kāi)的限制和登記

3.1禁止公開(kāi)的原則

行政機(jī)關(guān)在尚未取得公民的書(shū)面許可以前，不得公開(kāi)關(guān)于此人的記錄。

3.2例外

《隱私權(quán)法》規(guī)定了行政機(jī)關(guān)可以公開(kāi)個(gè)人記錄，無(wú)需本人同意的12種例外情況。

⑴為執(zhí)行公務(wù)在機(jī)關(guān)內(nèi)部使用個(gè)人記錄；

⑵根據(jù)《信息自由法》theFreedomofInformationAct公開(kāi)個(gè)人記錄；

⑶記錄的使用目的與其制作目的相容、沒(méi)有沖突，即所謂"常規(guī)使用"；

⑷向人口普查局提供個(gè)人記錄；

⑸以不能識(shí)別出特定個(gè)人的形式，向其他機(jī)關(guān)提供作為統(tǒng)計(jì)研究之用的個(gè)人記錄；

⑹向國(guó)家檔案局提供具有歷史價(jià)值或其他特別意義值得長(zhǎng)期保存的個(gè)人記錄；

⑺為了執(zhí)法目的向其他機(jī)關(guān)提供個(gè)人記錄；

⑻在緊急情況下，為了某人的健康或安全而使用個(gè)人記錄；

⑼向國(guó)會(huì)及其委員會(huì)提供個(gè)人記錄；

⑽向總審計(jì)長(zhǎng)及其代表提供執(zhí)行公務(wù)所需的個(gè)人記錄；

⑾根據(jù)法院的命令提供個(gè)人記錄；

⑿向消費(fèi)者資信能力報(bào)道機(jī)構(gòu)提供作為其他行政機(jī)關(guān)收取債務(wù)參考之用的個(gè)人記錄。

3.3記錄公開(kāi)的登記

行政機(jī)關(guān)根據(jù)上述例外公開(kāi)個(gè)人記錄時(shí)，除機(jī)關(guān)內(nèi)部使用和依《信息自由法》公開(kāi)的情況外，其他各項(xiàng)公開(kāi)必須將公開(kāi)的時(shí)間、性質(zhì)、目的、獲取記錄者的姓名和地址登記在案，并至少保存5年。除非是向執(zhí)法機(jī)關(guān)公開(kāi)，被記錄者有權(quán)取得行政機(jī)關(guān)制作的關(guān)于本人記錄公開(kāi)情況的登記。

4公民查詢與修改記錄的權(quán)利

《隱私權(quán)法》規(guī)定，個(gè)人有權(quán)知道行政機(jī)關(guān)是否保本人記錄以及記錄的內(nèi)容，并要求得到復(fù)制品。除非此項(xiàng)記錄符合該法規(guī)定的免除適用情況，或者系行政機(jī)關(guān)為某人而編制，行政機(jī)關(guān)不得拒絕個(gè)人的請(qǐng)求。個(gè)人認(rèn)為關(guān)于自己的記錄不準(zhǔn)確、不完整或已過(guò)時(shí)，可以請(qǐng)求行政機(jī)關(guān)修改或刪除。個(gè)人請(qǐng)求修改的信息限于記錄中的事實(shí)，不包括意見(jiàn)在內(nèi)。

5對(duì)行政機(jī)關(guān)的限制和要求

5.1采集信息的限制

⑴行政機(jī)關(guān)必須用正當(dāng)合法的手段和程序制作、保有、使用和公開(kāi)個(gè)人記錄。

⑵行政機(jī)關(guān)搜集個(gè)人信息，如果可能導(dǎo)致對(duì)被記錄者作出不利的決定時(shí)，必須盡可能地由其本人提供。

⑶行政機(jī)關(guān)要求提供個(gè)人信息時(shí)，必須對(duì)提供信息者說(shuō)明下列事項(xiàng)：

①行政機(jī)構(gòu)要求提供信息的法律依據(jù)，以及個(gè)人是否必須公開(kāi)這項(xiàng)信息；

②該項(xiàng)信息主要用于什么目的；

③該項(xiàng)信息的常規(guī)使用；

④個(gè)人全部或部分地拒絕提供行政機(jī)關(guān)所需信息的法律后果。

5.2保有和使用記錄的限制和要求

⑴行政機(jī)關(guān)建立或修改個(gè)人記錄系統(tǒng)時(shí)，必須在《聯(lián)邦登記》上公布下列事項(xiàng)：

①系統(tǒng)的名稱與地點(diǎn)；

②系統(tǒng)中包括哪一類人的記錄；

③該系統(tǒng)收集了哪一類信息；

④這些記錄的常規(guī)使用是什么，包括使用目的和使用者類型；

⑤行政機(jī)關(guān)對(duì)這些記錄的保存、獲取和控制政策以及保存的方式；

⑥該記錄系統(tǒng)的負(fù)責(zé)人；

⑦個(gè)人查詢記錄系統(tǒng)中是否包括自己的記錄時(shí)，行政機(jī)關(guān)答復(fù)的程序；

⑧個(gè)人查詢?nèi)绾潍@取自己的記錄，如何質(zhì)疑該記錄時(shí)，行政機(jī)關(guān)答復(fù)的程序；

⑨系統(tǒng)中記錄來(lái)源的類別。

⑵行政機(jī)關(guān)只能在執(zhí)行職務(wù)相關(guān)和必要的范圍內(nèi)，保有個(gè)人記錄。

⑶保有個(gè)人記錄的行政機(jī)關(guān)必須保證記錄的準(zhǔn)確性、適時(shí)性和完整性。

⑷美國(guó)憲法修正案第1條規(guī)定公民享有宗教自由、言論自由、集會(huì)自由等基本權(quán)利。個(gè)人的、政治信仰和行政機(jī)關(guān)執(zhí)行公務(wù)無(wú)關(guān)，禁止行政機(jī)關(guān)保有這些方面的個(gè)人記錄。

⑸行政機(jī)關(guān)所保有的個(gè)人記錄，在訴訟程序中，由于法院的命令而對(duì)其他人強(qiáng)制公開(kāi)時(shí)，行政機(jī)關(guān)有義務(wù)通知被記錄人。

⑹行政機(jī)關(guān)必須建立行政的、技術(shù)的和物質(zhì)的安全保障措施，以保障個(gè)人記錄的安全、完整和不被泄漏，并防止其它可能對(duì)被記錄者產(chǎn)生損害的危險(xiǎn)。

⑺為了確保《隱私權(quán)法》的執(zhí)行，行政機(jī)關(guān)必須規(guī)定個(gè)人行使權(quán)利的程序。

6免除適用的規(guī)定

個(gè)人隱私權(quán)只在符合公共利益的范圍以內(nèi)受到保護(hù)。為了在公共利益與個(gè)人利益之間尋

求平衡，除了前面提到的12種"例外"情況，《隱私權(quán)法》還作出了"免除"的規(guī)定。

所謂免除，是指行政機(jī)關(guān)在一定的情況下，可以不適用《隱私權(quán)法》的某些要求和限制。即在一定的條件下，保有個(gè)人記錄的行政機(jī)關(guān)，對(duì)被記錄的個(gè)人可以免除公開(kāi)的義務(wù)，可以不提供他所查詢的記錄，不進(jìn)行他所要求的修改，或者免除法律為行政機(jī)關(guān)規(guī)定的某些義務(wù)和要求。法律在免除行政機(jī)關(guān)適用某些保護(hù)個(gè)人權(quán)利的條款的同時(shí)，給予行政機(jī)構(gòu)一定的自由裁量權(quán)，不限制行政機(jī)關(guān)適用這些條款。免除分為兩種，即普遍免除generalexemptions

和特定免除specificexemptions。

6.1普遍免除

"普遍免除"是指《隱私權(quán)法》中的全部規(guī)定，除了法律所排除的幾項(xiàng)基本規(guī)定以外，其余各項(xiàng)規(guī)定，行政機(jī)關(guān)均可免受限制。

6.1.1免除范圍

能夠適用普遍免除的行政機(jī)關(guān)對(duì)其保有的個(gè)人記錄系統(tǒng)，除下列必須履行的基本義務(wù)和要求外，可以免除《隱私權(quán)法》對(duì)行政機(jī)關(guān)規(guī)定的絕大部分限制和要求：

①被記錄人的同意權(quán)；

②登記公開(kāi)的數(shù)目和保存登記的義務(wù)；

③在《聯(lián)邦登記》上公布的義務(wù)；

④保持記錄正確性的要求；

⑤對(duì)保有涉及憲法修正案第1條公民基本權(quán)利的個(gè)人記錄的限制；

⑥建立保護(hù)個(gè)人記錄安全的行政與技術(shù)措施的要求；

⑦改變常規(guī)使用時(shí)進(jìn)行公告的義務(wù)；

⑧違反法律的刑事責(zé)任。普遍免除只適用于中央情報(bào)局和以執(zhí)行刑法為主要職能的機(jī)關(guān)所保有的個(gè)人記錄。

6.2特定免除

"特定免除"是指行政機(jī)關(guān)只能免除法律特別規(guī)定的幾項(xiàng)限制。

6.2.1免除范圍

特定免除只能免除適用《隱私權(quán)法》中的少數(shù)條款。行政機(jī)關(guān)對(duì)本機(jī)關(guān)中可以適用特定免除的個(gè)人記錄系統(tǒng)，免除適用《隱私權(quán)法》中規(guī)定的下列限制或要求：

①個(gè)人查詢和獲取本人記錄的權(quán)利；

②個(gè)人查詢和獲取本人記錄公開(kāi)情況記載的權(quán)利；

③行政機(jī)關(guān)只能保有與執(zhí)行公務(wù)相關(guān)和必需的信息；

④行政機(jī)關(guān)在《聯(lián)邦登記》上公布個(gè)人查詢?cè)摍C(jī)關(guān)記錄系統(tǒng)中是否含有、如何取得關(guān)于本人信息的辦法，以及該系統(tǒng)中的各類信息來(lái)源；

④行政機(jī)關(guān)規(guī)定個(gè)人取得、要求修改本人記錄的辦法。

上述5項(xiàng)免除的共同特點(diǎn)是免除行政機(jī)關(guān)對(duì)被記錄的個(gè)人公開(kāi)關(guān)于他的記錄。

6.2.2適用記錄

特定免除不限制適用的機(jī)關(guān)，但只能適用于行政機(jī)關(guān)記錄系統(tǒng)中以下7種關(guān)于個(gè)人的記錄。

①涉及到根據(jù)總統(tǒng)的行政命令明確劃定為國(guó)防或外交秘密的個(gè)人記錄；

②以執(zhí)法為目的而編制的個(gè)人記錄；

③以保衛(wèi)總統(tǒng)、副總統(tǒng)、其他重要官員、外國(guó)來(lái)訪元首為主要任務(wù)的安全機(jī)關(guān)所保有的個(gè)人記錄；

④人口普查記錄和其他純粹以統(tǒng)計(jì)為目的而編制和使用的個(gè)人記錄；

⑤以決定個(gè)人是否宜于任用、簽訂合同、接觸保密資料為目的而編制的調(diào)查材料；

⑥文職官員在使用和晉升過(guò)程中的考核材料；

⑦可能暴露信息來(lái)源的軍官晉升考核時(shí)所用的資料。

7與《信息自由法》的關(guān)系

《隱私權(quán)法》規(guī)范行政機(jī)關(guān)處理個(gè)人記錄的行為，規(guī)定個(gè)人記錄必須對(duì)本人公開(kāi)和對(duì)第三者限制公開(kāi)的原則，與《信息自由法》同屬于行政公開(kāi)法的范疇。和《信息自由法》的不同之處在于：《隱私權(quán)法》只適用于個(gè)人記錄，而《信息自由法》適用于全部政府記錄；《隱

私權(quán)法》著重保護(hù)公民的個(gè)人隱私權(quán)，而《信息自由法》著重保護(hù)公眾的了解權(quán)；《隱私權(quán)法》企圖限制某些政府文件的公開(kāi)，而《信息自由法》則尋求政府文件最大限度的公開(kāi)。

這兩個(gè)法律互為補(bǔ)充，關(guān)系密切，但在適用上互相獨(dú)立。行政機(jī)關(guān)對(duì)個(gè)人記錄系統(tǒng)的公開(kāi)，同時(shí)受這兩個(gè)法律的支配。一個(gè)法律中免除公開(kāi)的規(guī)定，不適用于另一個(gè)法律。行政機(jī)關(guān)不能依據(jù)《信息自由法》中免除公開(kāi)的規(guī)定，拒絕向個(gè)人提供他在《隱私權(quán)法》中可以得到的文件?！缎畔⒆杂煞ā芬?guī)定不能對(duì)公眾提供的文件，不一定是《隱私權(quán)法》規(guī)定不能對(duì)個(gè)人提供的文件；行政機(jī)關(guān)也不得根據(jù)《隱私權(quán)法》的規(guī)定，拒絕提供《信息自由法》中公眾可以得到的文件?！缎畔⒆杂煞ā芳嫒莩峨[私權(quán)法》外的其他法律對(duì)某一文件不得公開(kāi)的規(guī)定。公眾根據(jù)《信息自由法》或《隱私權(quán)法》要求行政機(jī)關(guān)提供文件，而行政機(jī)關(guān)要拒絕提供時(shí)，只能依據(jù)該法本身免除公開(kāi)的條款。

8思考與啟示

政府信息的公開(kāi)是民主社會(huì)的特征之一。一方面，公眾有權(quán)根據(jù)自己的意愿從政府那里獲取信息；另一方面，政府有義務(wù)提供各種條件，保證公眾平等利用政府機(jī)構(gòu)控制的信息。在保證國(guó)家安全和利益、公民隱私不受侵犯的前提下，保障公民的了解權(quán)，即知情權(quán)，是對(duì)公民人權(quán)的一種尊重，也是民主社會(huì)健康發(fā)展的必要條件。

隨著信息化社會(huì)的到來(lái)，特別是網(wǎng)絡(luò)化的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)和大型數(shù)據(jù)庫(kù)的建立，大量涉及金融、醫(yī)療、保險(xiǎn)、財(cái)產(chǎn)、家庭等方面的個(gè)人信息集中掌握在政府部門手中，隨時(shí)都有可能發(fā)生個(gè)人信息失控的情況。公民的個(gè)人信息一旦被他人非法獲取，或者信息持有者未經(jīng)公民本人授權(quán)擅自將這些數(shù)據(jù)用于職責(zé)以外的其他目的，就很容易對(duì)公民的隱私權(quán)甚至人身安全造成侵害。

對(duì)公民的個(gè)人信息進(jìn)行法律保護(hù)，其實(shí)質(zhì)是在確保國(guó)家和公共利益的原則下，賦予公民對(duì)個(gè)人信息傳播的控制權(quán)［3］。然而，對(duì)于政府機(jī)構(gòu)所掌握的個(gè)人信息，我國(guó)目前尚沒(méi)有專門的法律予以保護(hù)。因此，筆者認(rèn)為，研究和借鑒發(fā)達(dá)國(guó)家、地區(qū)和國(guó)際組織關(guān)于個(gè)人信息保護(hù)的有關(guān)法規(guī)，對(duì)于改進(jìn)和完善我國(guó)政府信息公開(kāi)的法律環(huán)境，推進(jìn)民主與法制建設(shè)，保護(hù)公民的切身利益，都具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。

參考文獻(xiàn)

篇8

1974年12月31日，美國(guó)參眾兩院通過(guò)了《隱私權(quán)法》（The Privacy Act）［1］，1979

年，美國(guó)第96屆國(guó)會(huì)修訂《聯(lián)邦行政程序法》時(shí)將其編入《美國(guó)法典》第五編"政府組織與雇員"，形成第552a節(jié)。該法又稱《私生活秘密法》，是美國(guó)行政法中保護(hù)公民隱私權(quán)和了解權(quán)的一項(xiàng)重要法律。就政府機(jī)構(gòu)對(duì)個(gè)人信息的采集、使用、公開(kāi)和保密問(wèn)題作出了詳細(xì)規(guī)定，以此規(guī)范聯(lián)邦政府處理個(gè)人信息的行為，平衡公共利益與個(gè)人隱私權(quán)之間的矛盾。

1 立法原則

《隱私權(quán)法》立法的基本原則是：

① 行政機(jī)關(guān)不應(yīng)該保有秘密的個(gè)人信息記錄；

② 個(gè)人有權(quán)知道自己被行政機(jī)關(guān)記錄的個(gè)人信息及其使用情況；

③ 為某一目的而采集的公民個(gè)人信息，未經(jīng)本人許可，不得用于其他目的；

④ 個(gè)人有權(quán)查詢和請(qǐng)求修改關(guān)于自己的個(gè)人信息記錄；

⑤ 任何采集、保有、使用或傳播個(gè)人信息的機(jī)構(gòu)，必須保證該信息可靠地用于既定目的，合理地預(yù)防該信息的濫用。

2 適用范圍

《 隱私權(quán)法》對(duì)該法出現(xiàn)的"機(jī)關(guān)"、"人"和"記錄"等概念的適用范圍做出限定。

2.1機(jī)關(guān)(agency)

該法中的"機(jī)關(guān)"，包括聯(lián)邦政府的行政各部、軍事部門、政府公司、政府控制的公司，以及行政部門的其他機(jī)構(gòu)，包括總統(tǒng)執(zhí)行機(jī)構(gòu)在內(nèi)。該法也適用于不受總統(tǒng)控制的獨(dú)立行政機(jī)關(guān)，但國(guó)會(huì)、隸屬于國(guó)會(huì)的機(jī)關(guān)和法院、州和地方政府的行政機(jī)關(guān)不適用該法。

2.2人(inpidual)

該法中的"人"，是指"美國(guó)公民或在美國(guó)依法享有永久居留權(quán)的外國(guó)人"。

2.3記錄(record)

該法中的"記錄"，是指包含在某一記錄系統(tǒng)中的個(gè)人記錄。記錄系統(tǒng)是指"在行政機(jī)關(guān)控制之下的任何記錄的集合體，其中信息的檢索是以個(gè)人的姓名或某些可識(shí)別的數(shù)字、符號(hào)或其他個(gè)人標(biāo)識(shí)為依據(jù)"。個(gè)人記錄是指"行政機(jī)關(guān)根據(jù)公民的姓名或其他標(biāo)識(shí)而記載的一項(xiàng)或一組信息"。其中，"其他標(biāo)識(shí)"包括別名、相片、指紋、音紋、社會(huì)保障號(hào)碼、護(hù)照號(hào)碼、汽車執(zhí)照號(hào)碼，以及其他一切能夠用于識(shí)別某一特定個(gè)人的標(biāo)識(shí)。個(gè)人記錄涉及教育、經(jīng)濟(jì)活動(dòng)、醫(yī)療史、工作履歷以及其他一切關(guān)于個(gè)人情況的記載。

3 記錄公開(kāi)的限制和登記

3.1禁止公開(kāi)的原則

行政機(jī)關(guān)在尚未取得公民的書(shū)面許可以前，不得公開(kāi)關(guān)于此人的記錄。

3.2例外

《隱私權(quán)法》規(guī)定了行政機(jī)關(guān)可以公開(kāi)個(gè)人記錄，無(wú)需本人同意的12種例外情況。

⑴ 為執(zhí)行公務(wù)在機(jī)關(guān)內(nèi)部使用個(gè)人記錄；

⑵根據(jù)《信息自由法》（the Freedom of Information Act）公開(kāi)個(gè)人記錄；

⑶記錄的使用目的與其制作目的相容、沒(méi)有沖突，即所謂"常規(guī)使用"；

⑷向人口普查局提供個(gè)人記錄；

⑸以不能識(shí)別出特定個(gè)人的形式，向其他機(jī)關(guān)提供作為統(tǒng)計(jì)研究之用的個(gè)人記錄；

⑹向國(guó)家檔案局提供具有歷史價(jià)值或其他特別意義值得長(zhǎng)期保存的個(gè)人記錄；

⑺為了執(zhí)法目的向其他機(jī)關(guān)提供個(gè)人記錄；

⑻在緊急情況下，為了某人的健康或安全而使用個(gè)人記錄；

⑼向國(guó)會(huì)及其委員會(huì)提供個(gè)人記錄；

⑽向總審計(jì)長(zhǎng)及其代表提供執(zhí)行公務(wù)所需的個(gè)人記錄；

⑾根據(jù)法院的命令提供個(gè)人記錄；

⑿向消費(fèi)者資信能力報(bào)道機(jī)構(gòu)提供作為其他行政機(jī)關(guān)收取債務(wù)參考之用的個(gè)人記錄。

3.3記錄公開(kāi)的登記

行政機(jī)關(guān)根據(jù)上述例外公開(kāi)個(gè)人記錄時(shí)，除機(jī)關(guān)內(nèi)部使用和依《信息自由法》公開(kāi)的情況外，其他各項(xiàng)公開(kāi)必須將公開(kāi)的時(shí)間、性質(zhì)、目的、獲取記錄者的姓名和地址登記在案，并至少保存5年。除非是向執(zhí)法機(jī)關(guān)公開(kāi)，被記錄者有權(quán)取得行政機(jī)關(guān)制作的關(guān)于本人記錄公開(kāi)情況的登記。

4 公民查詢與修改記錄的權(quán)利

《隱私權(quán)法》規(guī)定，個(gè)人有權(quán)知道行政機(jī)關(guān)是否保本人記錄以及記錄的內(nèi)容，并要求得到復(fù)制品。除非此項(xiàng)記錄符合該法規(guī)定的免除適用情況，或者系行政機(jī)關(guān)為起訴某人而編制，行政機(jī)關(guān)不得拒絕個(gè)人的請(qǐng)求。個(gè)人認(rèn)為關(guān)于自己的記錄不準(zhǔn)確、不完整或已過(guò)時(shí)，可以請(qǐng)求行政機(jī)關(guān)修改或刪除。個(gè)人請(qǐng)求修改的信息限于記錄中的事實(shí)，不包括意見(jiàn)在內(nèi)。

5 對(duì)行政機(jī)關(guān)的限制和要求

5.1采集信息的限制

⑴行政機(jī)關(guān)必須用正當(dāng)合法的手段和程序制作、保有、使用和公開(kāi)個(gè)人記錄。

⑵行政機(jī)關(guān)搜集個(gè)人信息，如果可能導(dǎo)致對(duì)被記錄者作出不利的決定時(shí)，必須盡可能地由其本人提供。

⑶行政機(jī)關(guān)要求提供個(gè)人信息時(shí)，必須對(duì)提供信息者說(shuō)明下列事項(xiàng)：

① 行政機(jī)構(gòu)要求提供信息的法律依據(jù)，以及個(gè)人是否必須公開(kāi)這項(xiàng)信息；

② 該項(xiàng)信息主要用于什么目的；

③ 該項(xiàng)信息的常規(guī)使用；

④ 個(gè)人全部或部分地拒絕提供行政機(jī)關(guān)所需信息的法律后果。

5.2保有和使用記錄的限制和要求

⑴行政機(jī)關(guān)建立或修改個(gè)人記錄系統(tǒng)時(shí)，必須在《聯(lián)邦登記》上公布下列事項(xiàng)：

① 系統(tǒng)的名稱與地點(diǎn)；

② 系統(tǒng)中包括哪一類人的記錄；

③ 該系統(tǒng)收集了哪一類信息；

④ 這些記錄的常規(guī)使用是什么，包括使用目的和使用者類型；

⑤ 行政機(jī)關(guān)對(duì)這些記錄的保存、獲取和控制政策以及保存的方式；

⑥ 該記錄系統(tǒng)的負(fù)責(zé)人；

⑦ 個(gè)人查詢記錄系統(tǒng)中是否包括自己的記錄時(shí)，行政機(jī)關(guān)答復(fù)的程序；

⑧個(gè)人查詢?nèi)绾潍@取自己的記錄，如何質(zhì)疑該記錄時(shí)，行政機(jī)關(guān)答復(fù)的程序；

⑨系統(tǒng)中記錄來(lái)源的類別。

⑵行政機(jī)關(guān)只能在執(zhí)行職務(wù)相關(guān)和必要的范圍內(nèi)，保有個(gè)人記錄。

⑶保有個(gè)人記錄的行政機(jī)關(guān)必須保證記錄的準(zhǔn)確性、適時(shí)性和完整性。

⑷美國(guó)憲法修正案第1條規(guī)定公民享有宗教自由、言論自由、集會(huì)自由等基本權(quán)利。個(gè)人的宗教信仰、政治信仰和行政機(jī)關(guān)執(zhí)行公務(wù)無(wú)關(guān)，禁止行政機(jī)關(guān)保有這些方面的個(gè)人記錄。

⑸行政機(jī)關(guān)所保有的個(gè)人記錄， 在訴訟程序中，由于法院的命令而對(duì)其他人強(qiáng)制公開(kāi)時(shí)，行政機(jī)關(guān)有義務(wù)通知被記錄人。

⑹行政機(jī)關(guān)必須建立行政的、技術(shù)的和物質(zhì)的安全保障措施，以保障個(gè)人記錄的安全、完整和不被泄漏，并防止其它可能對(duì)被記錄者產(chǎn)生損害的危險(xiǎn)。

⑺為了確?！峨[私權(quán)法》的執(zhí)行，行政機(jī)關(guān)必須規(guī)定個(gè)人行使權(quán)利的程序。

轉(zhuǎn)貼于 6 免除適用的規(guī)定

個(gè)人隱私權(quán)只在符合公共利益的范圍以內(nèi)受到保護(hù)。為了在公共利益與個(gè)人利益之間尋

求平衡，除了前面提到的12種"例外"情況，《隱私權(quán)法》還作出了"免除"的規(guī)定。

所謂免除，是指行政機(jī)關(guān)在一定的情況下，可以不適用《隱私權(quán)法》的某些要求和限制。即在一定的條件下，保有個(gè)人記錄的行政機(jī)關(guān)，對(duì)被記錄的個(gè)人可以免除公開(kāi)的義務(wù)，可以不提供他所查詢的記錄，不進(jìn)行他所要求的修改，或者免除法律為行政機(jī)關(guān)規(guī)定的某些義務(wù)和要求。法律在免除行政機(jī)關(guān)適用某些保護(hù)個(gè)人權(quán)利的條款的同時(shí)，給予行政機(jī)構(gòu)一定的自由裁量權(quán)，不限制行政機(jī)關(guān)適用這些條款。免除分為兩種，即普遍免除（general exemptions）

和特定免除（specific exemptions）。

6.1普遍免除

"普遍免除"是指《隱私權(quán)法》中的全部規(guī)定，除了法律所排除的幾項(xiàng)基本規(guī)定以外，其余各項(xiàng)規(guī)定，行政機(jī)關(guān)均可免受限制。

6.1.1免除范圍

能夠適用普遍免除的行政機(jī)關(guān)對(duì)其保有的個(gè)人記錄系統(tǒng)，除下列必須履行的基本義務(wù)和要求外，可以免除《隱私權(quán)法》對(duì)行政機(jī)關(guān)規(guī)定的絕大部分限制和要求：

① 被記錄人的同意權(quán)；

② 登記公開(kāi)的數(shù)目和保存登記的義務(wù)；

③ 在《聯(lián)邦登記》上公布的義務(wù)；

④ 保持記錄正確性的要求；

⑤ 對(duì)保有涉及憲法修正案第1條公民基本權(quán)利的個(gè)人記錄的限制；

⑥ 建立保護(hù)個(gè)人記錄安全的行政與技術(shù)措施的要求；

⑦ 改變常規(guī)使用時(shí)進(jìn)行公告的義務(wù)；

⑧ 違反法律的刑事責(zé)任。

6.1.2適用機(jī)關(guān)

普遍免除只適用于中央情報(bào)局和以執(zhí)行刑法為主要職能的機(jī)關(guān)所保有的個(gè)人記錄。

6.2特定免除

"特定免除"是指行政機(jī)關(guān)只能免除法律特別規(guī)定的幾項(xiàng)限制。

6.2.1免除范圍

特定免除只能免除適用《隱私權(quán)法》中的少數(shù)條款。行政機(jī)關(guān)對(duì)本機(jī)關(guān)中可以適用特定免除的個(gè)人記錄系統(tǒng)，免除適用《隱私權(quán)法》中規(guī)定的下列限制或要求：

① 個(gè)人查詢和獲取本人記錄的權(quán)利；

② 個(gè)人查詢和獲取本人記錄公開(kāi)情況記載的權(quán)利；

③ 行政機(jī)關(guān)只能保有與執(zhí)行公務(wù)相關(guān)和必需的信息；

④ 行政機(jī)關(guān)在《聯(lián)邦登記》上公布個(gè)人查詢?cè)摍C(jī)關(guān)記錄系統(tǒng)中是否含有、如何取得關(guān)于本人信息的辦法，以及該系統(tǒng)中的各類信息來(lái)源；

④ 行政機(jī)關(guān)規(guī)定個(gè)人取得、要求修改本人記錄的辦法。

上述5項(xiàng)免除的共同特點(diǎn)是免除行政機(jī)關(guān)對(duì)被記錄的個(gè)人公開(kāi)關(guān)于他的記錄。

6.2.2適用記錄

特定免除不限制適用的機(jī)關(guān)，但只能適用于行政機(jī)關(guān)記錄系統(tǒng)中以下7種關(guān)于個(gè)人的記錄。

① 涉及到根據(jù)總統(tǒng)的行政命令明確劃定為國(guó)防或外交秘密的個(gè)人記錄；

② 以執(zhí)法為目的而編制的個(gè)人記錄；

③ 以保衛(wèi)總統(tǒng)、副總統(tǒng)、其他重要官員、外國(guó)來(lái)訪元首為主要任務(wù)的安全機(jī)關(guān)所保有的個(gè)人記錄；

④ 人口普查記錄和其他純粹以統(tǒng)計(jì)為目的而編制和使用的個(gè)人記錄；

⑤ 以決定個(gè)人是否宜于任用、簽訂合同、接觸保密資料為目的而編制的調(diào)查材料；

⑥ 文職官員在使用和晉升過(guò)程中的考核材料；

⑦ 可能暴露信息來(lái)源的軍官晉升考核時(shí)所用的資料。

7 與《信息自由法》的關(guān)系

《信息自由法》是規(guī)定美國(guó)聯(lián)邦政府各機(jī)構(gòu)公開(kāi)政府信息的法律。該法于1967年6月5日由美國(guó)總統(tǒng)批準(zhǔn)，同年7月6日（美國(guó)獨(dú)立紀(jì)念日）施行，是美國(guó)當(dāng)代行政法中有關(guān)公民了解權(quán)的一項(xiàng)重要法律制度。根據(jù)這一法律，政府信息公開(kāi)是原則，不公開(kāi)是例外。公民享有從政府的檔案館、手稿館、圖書(shū)館、報(bào)刊、雜志、電臺(tái)、電視臺(tái)、情報(bào)所、科研所獲得信息，并利用信息的權(quán)利［2］。

《隱私權(quán)法》規(guī)范行政機(jī)關(guān)處理個(gè)人記錄的行為，規(guī)定個(gè)人記錄必須對(duì)本人公開(kāi)和對(duì)第三者限制公開(kāi)的原則，與《信息自由法》同屬于行政公開(kāi)法的范疇。和《信息自由法》的不同之處在于：《隱私權(quán)法》只適用于個(gè)人記錄，而《信息自由法》適用于全部政府記錄；《隱

私權(quán)法》著重保護(hù)公民的個(gè)人隱私權(quán)，而《信息自由法》著重保護(hù)公眾的了解權(quán)；《隱私權(quán)法》企圖限制某些政府文件的公開(kāi)，而《信息自由法》則尋求政府文件最大限度的公開(kāi)。

這兩個(gè)法律互為補(bǔ)充，關(guān)系密切，但在適用上互相獨(dú)立。行政機(jī)關(guān)對(duì)個(gè)人記錄系統(tǒng)的公開(kāi)，同時(shí)受這兩個(gè)法律的支配。一個(gè)法律中免除公開(kāi)的規(guī)定，不適用于另一個(gè)法律。行政機(jī)關(guān)不能依據(jù)《信息自由法》中免除公開(kāi)的規(guī)定，拒絕向個(gè)人提供他在《隱私權(quán)法》中可以得到的文件?！缎畔⒆杂煞ā芬?guī)定不能對(duì)公眾提供的文件，不一定是《隱私權(quán)法》規(guī)定不能對(duì)個(gè)人提供的文件；行政機(jī)關(guān)也不得根據(jù)《隱私權(quán)法》的規(guī)定，拒絕提供《信息自由法》中公眾可以得到的文件?！缎畔⒆杂煞ā芳嫒莩峨[私權(quán)法》外的其他法律對(duì)某一文件不得公開(kāi)的規(guī)定。公眾根據(jù)《信息自由法》或《隱私權(quán)法》要求行政機(jī)關(guān)提供文件，而行政機(jī)關(guān)要拒絕提供時(shí)，只能依據(jù)該法本身免除公開(kāi)的條款。

8 思考與啟示

政府信息的公開(kāi)是民主社會(huì)的特征之一。一方面，公眾有權(quán)根據(jù)自己的意愿從政府那里獲取信息；另一方面，政府有義務(wù)提供各種條件，保證公眾平等利用政府機(jī)構(gòu)控制的信息。在保證國(guó)家安全和利益、公民隱私不受侵犯的前提下，保障公民的了解權(quán)，即知情權(quán)，是對(duì)公民人權(quán)的一種尊重，也是民主社會(huì)健康發(fā)展的必要條件。

隨著信息化社會(huì)的到來(lái)，特別是網(wǎng)絡(luò)化的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)和大型數(shù)據(jù)庫(kù)的建立，大量涉及金融、醫(yī)療、保險(xiǎn)、財(cái)產(chǎn)、家庭等方面的個(gè)人信息集中掌握在政府部門手中，隨時(shí)都有可能發(fā)生個(gè)人信息失控的情況。公民的個(gè)人信息一旦被他人非法獲取，或者信息持有者未經(jīng)公民本人授權(quán)擅自將這些數(shù)據(jù)用于職責(zé)以外的其他目的，就很容易對(duì)公民的隱私權(quán)甚至人身安全造成侵害。

對(duì)公民的個(gè)人信息進(jìn)行法律保護(hù)，其實(shí)質(zhì)是在確保國(guó)家和公共利益的原則下，賦予公民對(duì)個(gè)人信息傳播的控制權(quán)［3］。然而，對(duì)于政府機(jī)構(gòu)所掌握的個(gè)人信息，我國(guó)目前尚沒(méi)有專門的法律予以保護(hù)。因此，筆者認(rèn)為，研究和借鑒發(fā)達(dá)國(guó)家、地區(qū)和國(guó)際組織關(guān)于個(gè)人信息保護(hù)的有關(guān)法規(guī)，對(duì)于改進(jìn)和完善我國(guó)政府信息公開(kāi)的法律環(huán)境，推進(jìn)民主與法制建設(shè)，保護(hù)公民的切身利益，都具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。

參考文獻(xiàn)

篇9

自美國(guó)學(xué)者沃倫（Wallen）和布蘭代斯（Brandeis）于1890年在其《論隱私權(quán)》[1]一文中將隱私界定為一種“免受外界干擾的、獨(dú)處的”權(quán)利后，隱私權(quán)日益引起學(xué)界、司法實(shí)務(wù)界的廣泛關(guān)注。經(jīng)過(guò)多年的發(fā)展，人們雖然對(duì)隱私的概念達(dá)成了一些基本的共識(shí)，但在一些領(lǐng)域，仍然存在爭(zhēng)議。例如，在最初將隱私作為“獨(dú)處權(quán)”加以理解的基礎(chǔ)上，現(xiàn)代學(xué)者逐漸擴(kuò)張了隱私的內(nèi)涵，將其擴(kuò)大到信息隱私、空間隱私以及自決隱私等領(lǐng)域，但對(duì)隱私權(quán)的邊界究竟如何確定，人們始終未達(dá)成一致。在各國(guó)的民法判例和學(xué)說(shuō)中，有關(guān)隱私概念的學(xué)說(shuō)林林總總，眾說(shuō)紛紜。筆者認(rèn)為，在我國(guó)民法典制定過(guò)程中，如何準(zhǔn)確界定隱私權(quán)的概念與性質(zhì)，已成為人格權(quán)制度中必須解決的一個(gè)重大理論問(wèn)題。

一、隱私權(quán)屬于民事權(quán)利范疇

從比較法上看，隱私權(quán)究竟是民事權(quán)利，還是憲法權(quán)利，不無(wú)疑問(wèn)。在美國(guó)法中，隱私權(quán)概念提出后，最初是通過(guò)判例將其認(rèn)定為一種民事權(quán)利。但此后，美國(guó)法院（尤其是聯(lián)邦最高法院）又通過(guò)一系列的判例，將其上升為一種憲法上的權(quán)利，創(chuàng)設(shè)了“憲法上的隱私權(quán)”（constitutional priva-cy），并將其歸入公民所享有的基本權(quán)利類型中，作為各州及聯(lián)邦法令違憲審查的依據(jù)之一。其中最突出的是法院根據(jù)美國(guó)《憲法》第4和第5修正案將隱私權(quán)解釋為是公民享有的對(duì)抗警察非法搜查、拒絕自我歸罪（self-incrimination）的權(quán)利。[2]1964年，Prosser將大量的侵犯隱私權(quán)的判例進(jìn)行了歸納，從而形成了對(duì)隱私權(quán)案件的四分法。[3]1965年，在Griswold v. Connecticut一案中，正式將隱私權(quán)確立為獨(dú)立于第4和第5修正案的一般憲法權(quán)利。[4]1973年，法院又在羅伊訴韋德墮胎案（Roe v.Wade）中確認(rèn)墮胎自由是憲法保護(hù)的隱私權(quán)，[5]自此以后，美國(guó)法正式將自主決定確認(rèn)為隱私權(quán)的重要內(nèi)容。但是，美國(guó)的判例法也仍然將隱私權(quán)作為侵權(quán)法保護(hù)的一項(xiàng)民事權(quán)利?？傊?，隱私權(quán)作為美國(guó)憲法中一項(xiàng)基本權(quán)利之外，也仍然是一項(xiàng)重要的民事權(quán)利。

大陸法國(guó)家在人格權(quán)發(fā)展過(guò)程中逐步借鑒了美國(guó)法中的隱私權(quán)概念，但這個(gè)過(guò)程是一個(gè)吸收、消化，并逐步發(fā)展的過(guò)程。例如，在德國(guó)，隱私權(quán)隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，逐漸地形成和完善。1983年，德國(guó)聯(lián)邦做出了一個(gè)里程碑式的裁判，認(rèn)為對(duì)抗不受限制的搜集、記錄、使用、傳播個(gè)人資料的個(gè)人權(quán)利也包含于一般人格權(quán)之中。[6]因而，隱私權(quán)成為民法一般人格權(quán)的重要內(nèi)容。在德國(guó)法上，雖然普遍認(rèn)為隱私權(quán)屬于一般人格權(quán)的范疇，但在司法裁判中，也認(rèn)為隱私權(quán)屬于憲法權(quán)利的范疇。因?yàn)?，一方面，隱私權(quán)產(chǎn)生于對(duì)憲法基本權(quán)利的解釋，根據(jù)《德國(guó)基本法》第2條第1款的規(guī)定[7]承認(rèn)個(gè)人享有人格尊嚴(yán)、肖像權(quán)、對(duì)自己的言語(yǔ)的權(quán)利以及包括私密和獨(dú)處在內(nèi)的隱私權(quán)。[8]隱私權(quán)是憲法所保護(hù)的人格尊嚴(yán)的具體體現(xiàn)，保護(hù)隱私有利于實(shí)現(xiàn)憲法所確認(rèn)的促進(jìn)個(gè)人人格自由發(fā)展的目標(biāo)。[9]另一方面，通過(guò)將隱私權(quán)與憲法上的基本權(quán)利建立起關(guān)聯(lián)，也提升了隱私權(quán)的地位。按照德國(guó)法院的看法，依據(jù)憲法原則，私生活領(lǐng)域受到保護(hù)，不能公之于眾。[10]因此，在德國(guó)，隱私權(quán)同時(shí)屬于憲法意義上的一般人格權(quán)及私法意義上的一般人格權(quán)的范疇。[11]

隱私權(quán)的這種雙重屬性對(duì)于我國(guó)隱私權(quán)的相關(guān)研究也產(chǎn)生了一定的影響。我國(guó)也有學(xué)者認(rèn)為，隱私應(yīng)當(dāng)成為憲法性的權(quán)利，只有將隱私權(quán)提升到憲法層面，才能體現(xiàn)出其應(yīng)有的地位，并強(qiáng)化對(duì)隱私的保護(hù)。[12]此種觀點(diǎn)不無(wú)道理。應(yīng)當(dāng)看到，憲法作為一國(guó)的根本大法，應(yīng)當(dāng)對(duì)于一國(guó)公民包括基本民事權(quán)利在內(nèi)的各項(xiàng)基本權(quán)利予以明文列舉。其作用包含兩個(gè)層面，一方面為公民的基本權(quán)利構(gòu)建一個(gè)全面的體系，為公民基本權(quán)利的確定提供價(jià)值基礎(chǔ)。例如，憲法確認(rèn)了公民的人格尊嚴(yán)、人格平等、人身自由受法律保護(hù)，這就為公民人格權(quán)的保護(hù)提供了基本的價(jià)值依據(jù)。如果憲法確認(rèn)隱私權(quán)，將有利于對(duì)隱私權(quán)的保護(hù)。另一方面，憲法中的權(quán)利確定主要是為國(guó)家或政府設(shè)定一定的義務(wù)，如果在憲法中規(guī)定公民享有隱私權(quán)，則一定層面上確立了國(guó)家或政府采取措施保障公民隱私權(quán)的積極義務(wù)。從國(guó)外隱私權(quán)發(fā)展過(guò)程來(lái)看，一些國(guó)家將隱私權(quán)提升為憲法的基本權(quán)利是與所謂“國(guó)家積極義務(wù)學(xué)說(shuō)”相一致的，[13]隱私成為憲法上權(quán)利可以為政府設(shè)置相應(yīng)的義務(wù)，從而可以通過(guò)違憲審查機(jī)制來(lái)防止政府侵犯隱私權(quán)情形的發(fā)生，更好地促進(jìn)公民隱私權(quán)保護(hù)的實(shí)現(xiàn)。

毫無(wú)疑問(wèn)，通過(guò)憲法對(duì)隱私的保護(hù)是符合我國(guó)《憲法》的宗旨和原則的。雖然我國(guó)《憲法》未確立隱私權(quán)，但確認(rèn)了公民人格尊嚴(yán)應(yīng)受保護(hù)，這在很大程度上可以作為隱私權(quán)的憲法基礎(chǔ)。另外，我國(guó)《憲法》關(guān)于通信秘密的規(guī)定，也可以在一定程度上解釋為是關(guān)于隱私權(quán)的規(guī)定?？梢哉f(shuō)，民法確認(rèn)的隱私權(quán)是憲法保護(hù)公民人格尊嚴(yán)的具體化。從這一點(diǎn)出發(fā)，民法規(guī)定隱私權(quán)內(nèi)容和憲法是不沖突的。所以，和其他民事權(quán)利一樣，隱私權(quán)當(dāng)然具有其憲法基礎(chǔ)。但從隱私權(quán)保護(hù)的角度看，隱私權(quán)應(yīng)植入民事權(quán)利的范疇，隱私權(quán)的保護(hù)應(yīng)主要通過(guò)民事法律完成。將其歸結(jié)為憲法權(quán)利本身并無(wú)助于隱私權(quán)的全面保護(hù)，也無(wú)法替代關(guān)于隱私權(quán)的民法規(guī)范。筆者認(rèn)為，不宜將隱私權(quán)作為一種憲法權(quán)利。其原因在于：

第一，隱私權(quán)如果是一種憲法上權(quán)利，則應(yīng)當(dāng)在憲法中做出特別規(guī)定，這就需要通過(guò)憲法的修改來(lái)實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)。由此帶來(lái)的問(wèn)題是，人格權(quán)中的生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)等也都是十分重要的權(quán)利，甚至在某些情況下生命健康權(quán)還要優(yōu)先于隱私權(quán)予以保護(hù)，如果將隱私權(quán)納入憲法予以保護(hù)，那是否上述其他的人格權(quán)也都要納入憲法予以保護(hù)呢？如果答案是肯定的，那憲法又是否有足夠的容量來(lái)實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)呢？

第二，隱私的范圍非常寬泛，而憲法作為根本大法，其立法是粗線條的、抽象的，缺乏具體的規(guī)定，因此不可能涵蓋生活中各種各樣的隱私侵權(quán)類型。如果將隱私權(quán)僅限制在憲法的層面，則不利于受害人尋找法律依據(jù)保護(hù)自己的權(quán)利。而將隱私權(quán)作為私法上人格權(quán)的一種，使得被害人能夠依據(jù)侵權(quán)行為的規(guī)定請(qǐng)求救濟(jì)。[14]

第三，如果只將隱私作為憲法權(quán)利，則對(duì)隱私的保護(hù)需要啟動(dòng)憲法訴訟的程序。而我國(guó)目前沒(méi)有，也沒(méi)有憲法法庭。由于缺少相應(yīng)的救濟(jì)途徑，即便憲法規(guī)定了隱私權(quán)保護(hù)，那也將處于一種閑置狀態(tài)，而無(wú)法得到實(shí)際運(yùn)用。、憲法法庭的設(shè)立牽涉到國(guó)家的根本體制，不是一朝一夕可以完成的，未來(lái)如何構(gòu)建仍不確定，而公民隱私權(quán)的保護(hù)是現(xiàn)實(shí)而迫切的，必須由法律予以充分的保護(hù)。因此，將隱私權(quán)作為憲法上權(quán)利，在實(shí)際操作上是不現(xiàn)實(shí)的。

第四，我國(guó)是成文法國(guó)家，法官在進(jìn)行裁判時(shí)，需要引用成文的法律作為裁判的依據(jù)。而目前我國(guó)《憲法》并無(wú)明確的關(guān)于隱私權(quán)的規(guī)定，因此法官無(wú)法直接通過(guò)適用《憲法》來(lái)作出裁判。2009年最高人民法院的《最高人民法院關(guān)于裁判文書(shū)引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》第4條規(guī)定：“民事裁判文書(shū)應(yīng)當(dāng)引用法律、法律解釋或者司法解釋。對(duì)于應(yīng)當(dāng)適用的行政法規(guī)、地方性法規(guī)或者自治條例和單行條例，可以直接引用。”從該條規(guī)定來(lái)看，并沒(méi)有將《憲法》列入民事裁判文書(shū)可以引用的范圍之列，因?yàn)椤稇椃ā凡⒉皇且话阈缘姆?，而是根本大法?/p>

第五，隱私權(quán)是一項(xiàng)具體的民事權(quán)利，我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》第2條已經(jīng)明確規(guī)定了隱私權(quán)是侵權(quán)法的保護(hù)對(duì)象。該法對(duì)隱私權(quán)遭受侵害的受害者提供了必要的救濟(jì)方法，故沒(méi)有必要在民法之外再另尋途徑予以保護(hù)了。如果將隱私權(quán)理解為憲法上的權(quán)利，在受害人受到侵害時(shí)，反而不利于其尋找法律依據(jù)、獲得法律保護(hù)。

第六，將隱私權(quán)作為一項(xiàng)民事權(quán)利予以保護(hù)并不意味著國(guó)家或政府在尊重、保護(hù)公民隱私方面就不負(fù)有相關(guān)義務(wù)。相反，隱私權(quán)作為公民的一項(xiàng)權(quán)利，是包括國(guó)家、政府在內(nèi)的所有社會(huì)主體都必須予以尊重的。政府作為公權(quán)力機(jī)關(guān)，不僅不能非法侵害公民隱私權(quán)，而且應(yīng)當(dāng)采取積極措施保障公民隱私權(quán)的實(shí)現(xiàn)?，F(xiàn)實(shí)中，也存在政府違法侵犯或者限制公民隱私的行為，這完全可以通過(guò)行政法、刑事訴訟法等法律制度加以規(guī)制，而無(wú)必要在此之外確立憲法上的隱私權(quán)。

二、隱私權(quán)是具體人格權(quán)

對(duì)于隱私權(quán)性質(zhì)的界定，理論和實(shí)務(wù)上還存在其究竟是一般人格權(quán)還是具體人格權(quán)的爭(zhēng)議。在美國(guó)法上，自隱私概念產(chǎn)生以后，一直存在著范圍不斷擴(kuò)張，內(nèi)容日益寬泛的趨向。隱私權(quán)的概念中包括了名譽(yù)、肖像等人格利益，[15]Prosser曾經(jīng)抱怨其關(guān)于隱私的四種分類并不存在共同點(diǎn)，因而隱私本質(zhì)上構(gòu)成了一種集合性的概念。[16]此外，美國(guó)一些學(xué)者甚至認(rèn)為，其最高法院在Griswold案件中所建構(gòu)的一般性的、憲法上的隱私權(quán)，似乎是受到了德國(guó)一般人格權(quán)制度的啟發(fā)。[17]在德國(guó)，隱私權(quán)屬于一般人格權(quán)的范疇。早在1957年，德國(guó)聯(lián)邦法院（BGH）在著名的“讀者來(lái)信”案中認(rèn)為，自主決定權(quán)應(yīng)為一般人格權(quán)的重要組成部分。[18]此后，按照德國(guó)聯(lián)邦和聯(lián)邦最高法院的判決，隱私逐漸被納入到一般人格權(quán)的保護(hù)范疇。[19]從德國(guó)隱私權(quán)發(fā)展的進(jìn)程看，其具有如下兩方面特征：一方面，在權(quán)利譜系上，承認(rèn)了隱私權(quán)是一般人格權(quán)。按照德國(guó)學(xué)者的通說(shuō)，對(duì)隱私予以尊重是一般人格權(quán)的結(jié)果和具體化。[20]另一方面，在具體內(nèi)容上，持續(xù)強(qiáng)調(diào)信息自決權(quán)在隱私權(quán)保護(hù)中的重要性。[21]其他國(guó)家也存在類似德國(guó)的做法，如法國(guó)自1970年修改《民法典》、增加隱私的保護(hù)后，隱私的概念和內(nèi)容就不斷地?cái)U(kuò)張，逐步涵蓋了多項(xiàng)人格利益。[22]

在我國(guó)《人格權(quán)法》制定過(guò)程中，對(duì)隱私如何定位，是否應(yīng)借鑒德國(guó)的模式，將其規(guī)定為一般人格權(quán)，不無(wú)爭(zhēng)議。應(yīng)當(dāng)看到，隱私權(quán)在現(xiàn)代社會(huì)的重要性日益突出。隨著時(shí)代的發(fā)展，人們從農(nóng)業(yè)社會(huì)進(jìn)入到工業(yè)社會(huì)，從熟人社會(huì)進(jìn)入到陌生人社會(huì)，隱私已經(jīng)成為人們保障自己私生活的獨(dú)立性、保持私人生活自主性的重要權(quán)利。隨著高科技的發(fā)展，例如針孔攝像機(jī)、遠(yuǎn)程攝像機(jī)、微型錄音設(shè)備、微型竊聽(tīng)器、高倍望遠(yuǎn)鏡、衛(wèi)星定位技術(shù)的出現(xiàn)，過(guò)去科幻小說(shuō)中所描述的在蒼蠅上捆綁錄音、錄像設(shè)備的技術(shù)在今天已成為現(xiàn)實(shí)，個(gè)人隱私無(wú)處遁身，正受到前所未有的嚴(yán)重威脅。[23]隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，在網(wǎng)上搜集、儲(chǔ)存?zhèn)€人的信息資料變得極為容易，而一旦傳播，所引發(fā)的后果卻是任何紙質(zhì)媒體所無(wú)法比擬的。與此同時(shí)，隨著社會(huì)的發(fā)展，個(gè)人意識(shí)越來(lái)越覺(jué)醒，公民個(gè)人對(duì)于自己生活信息的保密性、生活空間的私密性、私生活的安寧性要求越來(lái)越高。相應(yīng)地，現(xiàn)代社會(huì)中公民要求保護(hù)自己隱私的呼聲日益高漲。在這樣的背景下，隱私保護(hù)已經(jīng)提到了一個(gè)日益重要的位置。隱私權(quán)不僅在人格權(quán)體系中，甚至在整個(gè)民事權(quán)利體系中，地位都在不斷地提升。那么隱私權(quán)是否因?yàn)槠渲匾缘奶岣呔涂梢蕴娲话闳烁駲?quán)概念呢？筆者認(rèn)為，一般人格權(quán)是為人格權(quán)提供兜底性保護(hù)的一種權(quán)利，是人格權(quán)體系保持開(kāi)放性的特殊形式，具有特定的內(nèi)涵，不是哪一種具體人格權(quán)可以隨便代替的。即便某些具體人格權(quán)在社會(huì)生活中發(fā)揮著十分重要的作用，也因?yàn)槠溆刑囟ǖ暮x和適用對(duì)象，而不能代替一般人格權(quán)的作用。

應(yīng)當(dāng)看到，隱私權(quán)內(nèi)容確實(shí)具有相當(dāng)?shù)膶挿盒院烷_(kāi)放性，這就使得它可以適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)的發(fā)展需求而將一些新的隱私利益納入其中，予以保護(hù)。但是，既然隱私權(quán)是作為一種特定的人格權(quán)存在的，其內(nèi)涵具有相對(duì)的確定性，不可能無(wú)限制擴(kuò)張，以致涵蓋所有的人格利益保護(hù)。從未來(lái)人格利益保護(hù)的發(fā)展趨勢(shì)看，也并不意味著所有新產(chǎn)生的人格利益都屬于隱私利益的范疇。

比較法上，由于隱私權(quán)產(chǎn)生時(shí)人格權(quán)理論比較薄弱，具體的人格權(quán)制度也十分欠缺，因此，在隱私權(quán)出現(xiàn)之后，社會(huì)中若干新人格利益的保護(hù)需求被納入到了隱私權(quán)保護(hù)的范疇。從這個(gè)角度上講，隱私權(quán)在其發(fā)展初期的確一定程度上發(fā)揮了一般人格權(quán)的功能。例如美國(guó)法中，由于其既沒(méi)有一般人格權(quán)概念，也沒(méi)有具體人格權(quán)概念，因此，隱私權(quán)產(chǎn)生后，演變成為一個(gè)涵蓋各類人格利益保護(hù)的集合型民事權(quán)利。

我國(guó)人格權(quán)制度發(fā)展趨勢(shì)和上述過(guò)程存在明顯區(qū)別。在我國(guó)，人格權(quán)制度產(chǎn)生時(shí)，就形成了具體人格權(quán)體系，隱私權(quán)只不過(guò)是具體人格權(quán)的一種。我國(guó)早在1986年的《民法通則》中就規(guī)定了各種具體人格權(quán)，如生命健康權(quán)、姓名權(quán)、名稱權(quán)、名譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)、榮譽(yù)權(quán)等權(quán)利。隨后逐漸在司法實(shí)踐中又產(chǎn)生了隱私的概念，并由法律確認(rèn)為一種權(quán)利。[24]我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》第2條第2款規(guī)定：“本法所稱民事權(quán)益，包括生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)……”。從該條表述來(lái)看，隱私權(quán)只不過(guò)是與其他人格權(quán)并列的一項(xiàng)權(quán)利。因此，從我國(guó)法律發(fā)展的路徑來(lái)看，是先規(guī)定了相當(dāng)數(shù)量的具體人格權(quán)后，再應(yīng)經(jīng)濟(jì)與社會(huì)的發(fā)展需要，將隱私權(quán)也納人到具體人格權(quán)的范疇，給予全面保護(hù)。從其發(fā)展過(guò)程來(lái)看，立法者和司法者意識(shí)到，《民法通則》規(guī)定的各種具體人格權(quán)存在遺漏，因此有必要在已經(jīng)確認(rèn)的各項(xiàng)具體人格權(quán)之外，通過(guò)確立隱私權(quán)，對(duì)個(gè)人生活秘密等隱私利益加以保護(hù)。因而隱私權(quán)從其產(chǎn)生之初就是作為具體人格權(quán)存在的。此外在隱私權(quán)產(chǎn)生之前，已經(jīng)存在了其他的具體人格權(quán)，隱私權(quán)不可能從內(nèi)容上包括其他具體人格權(quán)，而只不過(guò)是對(duì)已經(jīng)存在的具體人格權(quán)的補(bǔ)充，將其所遺漏的、未予規(guī)定的私人生活秘密等內(nèi)容包括在隱私的范疇之中。而且，在我國(guó)，既然在立法和司法上都已經(jīng)確立了隱私權(quán)作為具體人格權(quán)的地位，這也注定了其不可能代替一般人格權(quán)的法律地位。

雖然從人格權(quán)體系構(gòu)建來(lái)說(shuō)，我國(guó)確實(shí)需要承認(rèn)一般人格權(quán)。因?yàn)槟壳盀橹梗⒎P(guān)于人格權(quán)的規(guī)定都采取具體列舉的方式，而具體列舉難免掛一漏萬(wàn)，不能使人格權(quán)制度保持開(kāi)放性，以應(yīng)對(duì)今后新的人格利益的發(fā)展。所以，承認(rèn)一般人格權(quán)是必要的。但這不意味著要將隱私權(quán)提升到一般人格權(quán)的地位。實(shí)際上，我們所說(shuō)的一般人格權(quán)主要是以人格尊嚴(yán)和人身自由為內(nèi)容的權(quán)利，而并非以隱私作為其主要內(nèi)容。如果將隱私權(quán)作為一般人格權(quán)加以保護(hù)，存在以下幾方面問(wèn)題：

第一，一般人格權(quán)所體現(xiàn)的人格尊嚴(yán)、人身自由的內(nèi)涵，在很大程度上是一種價(jià)值理念，需要借助法官的價(jià)值判斷予以具體化。而隱私通常具有自身特定的含義，較之一般人格利益更容易確定。若將其納入到一般人格權(quán)中，反而使其權(quán)利界限模糊，不利于對(duì)其進(jìn)行全面保護(hù)。

第二，在人格權(quán)體系中，一般人格權(quán)制度承擔(dān)著“兜底”的任務(wù)，若將隱私權(quán)歸入一般人格權(quán)制度，則必將讓隱私承擔(dān)人格權(quán)法中的“兜底”功能，而這將造成隱私權(quán)體系的混亂，反而不利于對(duì)隱私的保護(hù)。例如，原告將其已故父親的骨灰盒拿回家后長(zhǎng)期拜祭，后發(fā)現(xiàn)骨灰盒有誤，致使其遭受精神痛苦。此種情形涉及的并非私人生活隱私，而是人格尊嚴(yán)受損，應(yīng)當(dāng)由一般人格權(quán)而非隱私權(quán)予以保護(hù)。因此，若讓“隱私”概念承擔(dān)人格利益的“兜底”功能，會(huì)損害隱私權(quán)救濟(jì)的確定性及可預(yù)期性。

第三，嚴(yán)格地講，相對(duì)于具體人格權(quán)，一般人格權(quán)條款是法律上的“一般條款”，通常賦予法官較大的自由裁量空間。從法律適用規(guī)則看，如果有具體條款可適用，應(yīng)當(dāng)首先適用具體條款，而不能直接引用“一般條款”。否則，有可能導(dǎo)致法官因在案件裁判中自由裁量空間過(guò)大，導(dǎo)致裁判結(jié)果缺少可預(yù)期性。既然我國(guó)在法律上已經(jīng)承認(rèn)了隱私權(quán)的概念并對(duì)此作了具體規(guī)定，而且在司法實(shí)踐中也已確立了隱私權(quán)保護(hù)的具體規(guī)則，此時(shí)再將隱私權(quán)作為一般人格權(quán)對(duì)待并適用一般人格權(quán)的規(guī)則，就屬于向一般條款逃逸。

將隱私權(quán)作為具體人格權(quán)對(duì)待，從立法層面看，具有重要意義。筆者認(rèn)為，我國(guó)民法中的隱私權(quán)不是一般人格權(quán)，而是具體人格權(quán)。因此，在未來(lái)民事立法中，應(yīng)當(dāng)將隱私權(quán)置于具體人格權(quán)項(xiàng)下，并將隱私權(quán)與其他人格權(quán)進(jìn)行區(qū)分。在清晰地界定隱私權(quán)與其他具體人格權(quán)界限的同時(shí)，也要確立隱私權(quán)在行使中與其他權(quán)利發(fā)生沖突時(shí)的解決規(guī)則。從今后的發(fā)展來(lái)看，隱私權(quán)必然會(huì)隨著高科技的發(fā)展和社會(huì)生活的變化而在內(nèi)容上不斷擴(kuò)張，各種新的隱私利益將會(huì)大量產(chǎn)生。但即便如此，隱私權(quán)仍然應(yīng)當(dāng)保持其自身確定的內(nèi)涵和外延，而不應(yīng)該成為一種一般人格權(quán)那樣的集合性權(quán)利。

三、隱私權(quán)應(yīng)當(dāng)是《人格權(quán)法》所確認(rèn)的權(quán)利

隱私權(quán)作為一項(xiàng)民事權(quán)利，應(yīng)當(dāng)在《人格權(quán)法》還是《侵權(quán)責(zé)任法》中加以規(guī)定，這是未來(lái)《民法典》制定中需要探究的一個(gè)問(wèn)題。從比較法來(lái)看，在美國(guó)，隱私權(quán)最初就是通過(guò)侵權(quán)法所保護(hù)的，由于兩者關(guān)系十分密切，因而曾形成所謂“侵權(quán)法上的隱私權(quán)”（tort privacy）概念。[25]也有學(xué)者認(rèn)為，因?yàn)榍謾?quán)法也保護(hù)個(gè)人的隱私，因而認(rèn)為對(duì)隱私的保護(hù)也應(yīng)當(dāng)包括在侵權(quán)法之中。[26]按照德國(guó)學(xué)者的研究，一般人格權(quán)的保護(hù)范圍當(dāng)然包括私密和隱私領(lǐng)域的保護(hù)，從而應(yīng)通過(guò)《德國(guó)民法典》第823條第1款關(guān)于一般侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定予以保護(hù)。[27]

在我國(guó)，盡管《民法通則》專設(shè)第5章“民事權(quán)利”規(guī)定了各項(xiàng)人格權(quán)，但并沒(méi)有承認(rèn)隱私權(quán)，此后有關(guān)立法雖然規(guī)定了保護(hù)隱私，但也沒(méi)有規(guī)定隱私權(quán)。學(xué)理上通過(guò)在侵權(quán)責(zé)任制度中保護(hù)隱私權(quán)，逐漸形成了隱私權(quán)的概念。2009年，《侵權(quán)責(zé)任法》第2條明確列舉了隱私權(quán)，從而將隱私權(quán)作為《侵權(quán)責(zé)任法》的保護(hù)范圍，這不僅從民事基本法的角度承認(rèn)了隱私權(quán)是一項(xiàng)基本民事權(quán)利，而且將隱私權(quán)納入到侵權(quán)法的保護(hù)范圍。它不但彌補(bǔ)了《民法通則》的不足，也進(jìn)一步完善了我國(guó)的人格權(quán)體系。但《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定了隱私權(quán)之后，有學(xué)者認(rèn)為沒(méi)有必要再對(duì)隱私權(quán)加以立法規(guī)定，這種觀點(diǎn)值得討論。

對(duì)此，首先需要討論的是，隱私權(quán)究竟是一個(gè)侵權(quán)法通過(guò)其“設(shè)權(quán)功能”所確認(rèn)的權(quán)利，還是人格權(quán)法所確定的權(quán)利。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，隱私權(quán)的概念在《侵權(quán)責(zé)任法》中得到了承認(rèn)，這是一種立法上的進(jìn)步，但這并不意味著在未來(lái)的《人格權(quán)法》立法中，就不需要再對(duì)隱私權(quán)進(jìn)行具體規(guī)定。筆者認(rèn)為，隱私權(quán)首先應(yīng)當(dāng)通過(guò)《人格權(quán)法》加以確認(rèn)，然后再通過(guò)《侵權(quán)責(zé)任法》加以保護(hù)，這樣才能在法律體系內(nèi)部形成有效的銜接。理由如下：

第一，《侵權(quán)責(zé)任法》第2條只是規(guī)定了隱私權(quán)的概念，其目的主要在于宣示隱私權(quán)應(yīng)當(dāng)受到侵權(quán)法的保護(hù)，這并不意味著就可以替代人格權(quán)法對(duì)其的規(guī)定?！肚謾?quán)責(zé)任法》主要是救濟(jì)法，其主要功能不是確認(rèn)權(quán)利，而是保護(hù)權(quán)利?！肚謾?quán)責(zé)任法》只能夠在這些權(quán)利遭受損害以后對(duì)其提供救濟(jì)，而無(wú)法就權(quán)利的確認(rèn)與具體類型進(jìn)行規(guī)定。就此而言，《人格權(quán)法》的功能是無(wú)法替代的。

第二，《侵權(quán)責(zé)任法》畢竟只是簡(jiǎn)單承認(rèn)了隱私權(quán)的概念，并沒(méi)有完整的制度性規(guī)定，對(duì)于隱私權(quán)的內(nèi)涵和外延、隱私權(quán)的分類、隱私權(quán)的行使和保護(hù)等，都缺乏明確的規(guī)定。例如，隱私權(quán)可以進(jìn)一步類型化為獨(dú)處的權(quán)利、個(gè)人生活秘密的權(quán)利、通信自由、私人生活安寧、住宅隱私等等。就私人生活秘密而言，又可以進(jìn)一步分類為身體隱私、家庭隱私、個(gè)人信息隱私、健康隱私、基因隱私等。甚至根據(jù)不同的場(chǎng)所，又可以分為公共場(chǎng)所隱私和非公共場(chǎng)所隱私等。這些不同的隱私，因?yàn)轭愋蜕系牟町?，在?quán)利的內(nèi)容以及侵權(quán)的構(gòu)成要件上，都有所差異。對(duì)于如此紛繁復(fù)雜的權(quán)利類型，《侵權(quán)責(zé)任法》作為救濟(jì)法的特點(diǎn)決定其不能規(guī)定，也無(wú)法規(guī)定。更何況，隱私權(quán)作為一種開(kāi)放的權(quán)利，其內(nèi)容也會(huì)隨著社會(huì)生活、科學(xué)進(jìn)步的發(fā)展而不斷發(fā)展，例如隨著生物技術(shù)的發(fā)展促進(jìn)基因隱私的產(chǎn)生，這些都需要在法律上予以確認(rèn)。而新產(chǎn)生的隱私權(quán)的內(nèi)容無(wú)法在侵權(quán)責(zé)任法中得到規(guī)定。

第三，隱私權(quán)不僅涉及侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域，還涉及合同法和其他的法律領(lǐng)域。在合同關(guān)系中，尊重與保護(hù)對(duì)方當(dāng)事人的秘密及隱私，可構(gòu)成合同的附隨義務(wù)；在一些特殊的合同關(guān)系中，如某些服務(wù)合同、咨詢合同等，保護(hù)對(duì)方當(dāng)事人隱私甚至可以成為合同的主義務(wù)。尤其是在醫(yī)療服務(wù)合同中，若當(dāng)事人就病人的病情、健康情況的保密達(dá)成特殊約定，只要不涉及公共利益，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其效力。因此，隱私權(quán)需要通過(guò)《人格權(quán)法》專門予以規(guī)定。

第四，《侵權(quán)責(zé)任法》不可能規(guī)定隱私權(quán)在行使中與其他權(quán)利的沖突及其解決規(guī)則。隱私權(quán)在行使過(guò)程中，常常會(huì)與公權(quán)力發(fā)生沖突。隱私的概念指的是在公共利益之外的個(gè)人不愿意公開(kāi)或者披露的私人生活秘密，因此確定哪些是隱私，哪些不是隱私，哪些隱私應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)，就必然涉及到對(duì)公共利益的判斷。例如，政府有關(guān)管理部門在某些公共場(chǎng)所裝設(shè)探頭，維護(hù)公共秩序和公共安全，但這也可能涉及到與個(gè)人隱私的關(guān)系，需要處理好隱私權(quán)與公權(quán)力的平衡。

實(shí)踐中，關(guān)于公眾人物的隱私問(wèn)題，是一個(gè)重要的話題。人們通常認(rèn)為公眾人物無(wú)隱私的觀點(diǎn)，是不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)?。?yán)格地說(shuō)，公眾人物并非無(wú)隱私，只是需要出于公共利益、公眾興趣、輿論監(jiān)督、社會(huì)治理等考慮，對(duì)其隱私進(jìn)行必要的限制。例如，在范志毅訴文匯新民聯(lián)合報(bào)業(yè)集團(tuán)一案中，就確立了基于輿論監(jiān)督的需要對(duì)公眾人物隱私權(quán)加以限制的規(guī)則。[28]但自從該案提出了公眾人物的概念以來(lái)，理論與實(shí)務(wù)界對(duì)公眾人物隱私權(quán)究竟應(yīng)限制到何種程度，一直未達(dá)成一致意見(jiàn)。筆者認(rèn)為，對(duì)公眾人物隱私權(quán)的限制，應(yīng)當(dāng)根據(jù)個(gè)案的情況，具體地加以衡量。例如，對(duì)某個(gè)公眾人物的家庭住址，在特定場(chǎng)所基于特定目的公開(kāi)披露出來(lái)與將其在網(wǎng)絡(luò)上公開(kāi)披露出來(lái)，性質(zhì)上并不相同。為此，法官需要根據(jù)具體的個(gè)案，綜合考量相關(guān)因素加以判斷。再如，某個(gè)影星在銀行的財(cái)務(wù)往來(lái)情況，在通常情況下應(yīng)屬個(gè)人隱私的范疇，但若的確關(guān)涉是否依法納稅、是否從事非法交易等事項(xiàng)，就應(yīng)當(dāng)受到限制。但是，公眾人物隱私權(quán)是否應(yīng)當(dāng)限制以及限制的具體規(guī)則，仍然是人格權(quán)法上應(yīng)予明確的問(wèn)題，侵權(quán)法無(wú)法對(duì)此作出全面的規(guī)定。

美國(guó)有學(xué)者指出，許多法學(xué)家簡(jiǎn)單地認(rèn)為，隱私權(quán)不過(guò)是侵權(quán)責(zé)任法的范疇，這一觀點(diǎn)因?yàn)椴继m代斯的名氣和影響，變得使人深信不疑。但事實(shí)上，隱私權(quán)是一個(gè)跨部門的法律領(lǐng)域，不能簡(jiǎn)單地將其歸入侵權(quán)責(zé)任法。[29]雖然人格權(quán)的確認(rèn)和保護(hù)需要諸多法律領(lǐng)域的協(xié)力，但人格權(quán)法作為確立人格權(quán)制度的重要法律部門，具有自身獨(dú)特的功能、特點(diǎn)，不能為侵權(quán)責(zé)任法所替代。

四、隱私權(quán)應(yīng)以生活安寧和私人秘密作為其基本內(nèi)容

迄今為止，有關(guān)隱私權(quán)的學(xué)說(shuō)林林總總，學(xué)界對(duì)隱私的核心內(nèi)容仍然沒(méi)有達(dá)成共識(shí)。[30]比較法上，隱私的內(nèi)涵呈現(xiàn)出一種膨脹的趨勢(shì)，這也阻礙了此種共識(shí)的形成。例如，在美國(guó)，隱私權(quán)主要是指一種獨(dú)處的權(quán)利，后來(lái)逐漸擴(kuò)張到私人的生活秘密、禁止侵犯?jìng)€(gè)人的自由權(quán)利（例如在公眾場(chǎng)合不被拍照）、限制接觸和使用個(gè)人信息（例如所得稅申報(bào)表，信用報(bào)道）和禁止偷聽(tīng)私人談話（例如使用電子監(jiān)視器）。進(jìn)入現(xiàn)代社會(huì)后，墮胎、使用保險(xiǎn)套、決定死亡等也被包括在隱私權(quán)之內(nèi)。[31]在德國(guó)，因?yàn)閷㈦[私權(quán)作為一般人格權(quán)對(duì)待，更難以確定其具體內(nèi)涵。在我國(guó)《民法典》制定中，如何準(zhǔn)確界定隱私權(quán)的內(nèi)容，是迫切需要解決的問(wèn)題。2002年《民法典草案》（第一稿）第4編“人格權(quán)法”第25條曾規(guī)定：“隱私的范圍包括私人信息、私人活動(dòng)和私人空間?！贝颂幩峒暗摹八饺嘶顒?dòng)”的范圍仍然過(guò)于寬泛。從文義解釋看，私人所從事的一切民事行為、非民事行為均可以納入到“私人活動(dòng)”的范疇，隱私只能涉及到其中有關(guān)人格利益部分的內(nèi)容，其內(nèi)容通常是相對(duì)較為狹窄的。既然在人格權(quán)體系中，隱私權(quán)只是具體人格權(quán)，則必然要與其他各項(xiàng)具體人格權(quán)相區(qū)分。筆者認(rèn)為，在我國(guó)現(xiàn)有的法律體系中，已經(jīng)確認(rèn)了生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)等具體人格權(quán)，《侵權(quán)責(zé)任法》第2條將隱私權(quán)作為一項(xiàng)與前述權(quán)利同層級(jí)的具體人格權(quán)。因此，凡是已經(jīng)被合理納入到既有具體人格權(quán)保護(hù)范圍的法益，便不應(yīng)再通過(guò)隱私權(quán)制度加以保護(hù)。若過(guò)于寬泛地界定隱私權(quán)的范圍，不但不利于隱私權(quán)制度的建構(gòu)，也會(huì)破壞各項(xiàng)既有具體人格權(quán)的體系。

隱私權(quán)作為一項(xiàng)具體人格權(quán)，是指自然人享有的私人生活安寧與私人信息秘密依法受到保護(hù)，不被他人非法侵?jǐn)_、知悉、搜集、利用和公開(kāi)的一種人格權(quán)。波斯納也認(rèn)為，隱私權(quán)可以分為兩部分，一部分是獨(dú)處的權(quán)利，另一部分是保有秘密的權(quán)利。[32]隱私應(yīng)當(dāng)以私人生活秘密和私人生活空間為內(nèi)容，形成隱私權(quán)保護(hù)的獨(dú)立法益，因此，未來(lái)我國(guó)《人格權(quán)法》中應(yīng)該從如下兩方面來(lái)構(gòu)建隱私權(quán)的內(nèi)容。

（一）生活安寧

生活安寧是指，自然人對(duì)于自己的正常生活所享有的不受他人打擾、妨礙的權(quán)利。最初，沃倫和布蘭代斯在提出隱私權(quán)概念時(shí)就將隱私權(quán)界定為“一種個(gè)人信息免受刺探的權(quán)利（the right freefrom prying） ”，也將此權(quán)利稱為“獨(dú)處權(quán)（the right to let alone） ” 。[33]Prosser曾將侵害生活安寧案件歸為侵害隱私的一種重要類型，大體包括：在無(wú)搜查證的情況下闖入他人住宅；秘密進(jìn)人酒店房間或者特等客艙；通過(guò)秘密竊聽(tīng)獲取他人隱私；在（他人）窗戶邊偷窺；打電話到債務(wù)人家里追債等。[34]此后，一系列判例也確認(rèn)隱私權(quán)是一種不受侵?jǐn)_的獨(dú)處的權(quán)利。[35]美國(guó)法上的此種觀點(diǎn)對(duì)大陸法系國(guó)家也產(chǎn)生了重大影響，并獲得了理論與實(shí)務(wù)界的廣泛認(rèn)可。一些國(guó)家的判例和學(xué)說(shuō)也時(shí)常將隱私權(quán)稱為“被忘卻權(quán)”（right to oblivion），其實(shí)就是指的是生活安寧權(quán)，它允許個(gè)人享有與公共利益無(wú)關(guān)的發(fā)展個(gè)性所必要的安寧和清靜。[36]

我國(guó)2002年《民法典草案》（第一稿）第4編“人格權(quán)法”中隱私權(quán)關(guān)于“私人活動(dòng)”、“私人空間”的保護(hù)其實(shí)都涵蓋了對(duì)公民“生活安寧”的保護(hù)。但筆者認(rèn)為，采用“生活安寧”概念更為清晰。每一個(gè)公民，無(wú)論是名人或普通人，都享有安靜地不受打擾地生活的權(quán)利，這是任何人能夠享受幸福生活的必要前提。具體而言，筆者認(rèn)為，生活安寧權(quán)包含如下三個(gè)方面的內(nèi)容：第一，排除對(duì)私人正常生活的騷擾。人既具有自然性，又具有社會(huì)性，人在社會(huì)中生活，既需要與他人交往，同時(shí)也需要獨(dú)處，保持私生活的安寧。維持個(gè)人生活的安寧與寧?kù)o，是個(gè)人幸福生活的基本要求，也是個(gè)人追求自我發(fā)展、自我實(shí)現(xiàn)的基礎(chǔ)。實(shí)踐中，妨礙個(gè)人正常生活的行為主要表現(xiàn)在：非法跟蹤、窺探他人的行蹤、在他人的信箱中塞滿各種垃圾郵件、從事電話騷擾等，都構(gòu)成對(duì)私生活安寧的侵害。正如法國(guó)有學(xué)者所指出的，一切人都享有其寧?kù)o得到保護(hù)的權(quán)利，他們有權(quán)就這項(xiàng)權(quán)利可能受到的各種不同的損害（侵害私生活、侵害名譽(yù)、侵害肖像等）主張賠償。[37]第二，禁止非法侵入私人空間。凡是私人支配的空間場(chǎng)所，無(wú)論是有形的，還是虛擬的，都屬于私人空間的范疇。在私人空間中，住宅空間具有尤為重要的意義。法諺云：“住宅是個(gè)人的城堡?！币蚨≌莻€(gè)人所享有的隱私的重要組成部分。[38]在古老的法律中，住宅是人們遮風(fēng)避雨的場(chǎng)所。在習(xí)慣法中，即使是債權(quán)人也不得闖入債務(wù)人的房屋討債，而只能守候在屋外要債?！稘h漠拉比法典》第21條也有禁止他人非法闖入住宅的規(guī)定。[39]在現(xiàn)代社會(huì)，私人住宅不僅僅具有財(cái)產(chǎn)法上的屬性，同時(shí)也是個(gè)人的私人生活空間。實(shí)踐中曾經(jīng)出現(xiàn)過(guò)警察進(jìn)入他人房屋搜查黃碟的事件，實(shí)質(zhì)上是一種對(duì)個(gè)人隱私的侵害。私人空間的范圍不限于個(gè)人所有的住宅，還包括其他個(gè)人合法支配的空間，如更衣室、電話廳以及個(gè)人臨時(shí)棲身的房間、工人臨時(shí)居住的工棚、個(gè)人的郵箱、書(shū)包、保險(xiǎn)柜等。通常，工作場(chǎng)所、公共場(chǎng)所不屬于絕對(duì)的私人空間，但是也不排除這些場(chǎng)所具有相對(duì)的私人空間的性質(zhì)。[40]例如，個(gè)人使用公共廁所，禁止他人窺探。正是因?yàn)檫@一原因，有學(xué)者認(rèn)為，隱私也存在于公共領(lǐng)域。[41]第三，對(duì)個(gè)人自主決定的妨礙。個(gè)人自主權(quán)涉及的范圍非常寬泛，但在隱私中它主要是指對(duì)個(gè)人私生活事務(wù)的自主決定。例如，公民享有自己決定何時(shí)結(jié)婚、分娩的自由，我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》第55條確立的患者自主決定權(quán)也屬于個(gè)人隱私范疇。自主決定是個(gè)人生活安寧的重要保障，是法律對(duì)個(gè)人自由予以尊重和保護(hù)的價(jià)值的體現(xiàn)。

（二）生活秘密

生活秘密是個(gè)人的重要隱私，涵蓋的范圍很寬泛，包括了個(gè)人的生理信息、身體隱私、健康隱私、財(cái)產(chǎn)隱私、談話隱私、基因隱私、個(gè)人電話號(hào)碼等，也包括個(gè)人家庭中有關(guān)夫妻生活、親屬關(guān)系、婚姻狀況（如離婚史等）、是否為過(guò)繼、父母子女關(guān)系及夫妻關(guān)系是否和睦、個(gè)人情感生活、訂婚的消息等。私生活秘密的范圍不是固定的，而是隨著科技進(jìn)步和社會(huì)生活的發(fā)展處于變動(dòng)之中。例如，隨著生命科學(xué)的興起，基因隱私從無(wú)到有日漸成為一種重要的隱私。它決定著一個(gè)人由生到死的整個(gè)生命過(guò)程，決定著一個(gè)人所有的生理特性和行為特征。[42]隨著基因技術(shù)的發(fā)展，基因隱私將越來(lái)越重要。私密信息，是個(gè)人的重要隱私，每個(gè)人無(wú)論地位高低，哪怕是生活在底層的普通人，都應(yīng)該有自己的私密信息，無(wú)論這些秘密是否具有商業(yè)價(jià)值。凡是涉及個(gè)人不愿為他人知道的信息，無(wú)論該信息的公開(kāi)對(duì)權(quán)利人造成的影響是積極的還是消極的，無(wú)論該信息是否具有商業(yè)價(jià)值，只要該信息不屬于公共領(lǐng)域并且本人不愿意公開(kāi)，就應(yīng)當(dāng)受到隱私權(quán)的保護(hù)。[43]

私人生活秘密是個(gè)人私生活的重要組成部分。凡是與公共利益和他人利益無(wú)關(guān)的個(gè)人信息，無(wú)論對(duì)本人是否有利，隱私權(quán)人都有權(quán)加以保持和隱匿，不讓他人得知。[44]這種隱匿不僅包括本人對(duì)自己秘密的保有，也包括他人對(duì)本人秘密的隱匿。在社會(huì)生活中某些個(gè)人信息可能已經(jīng)被政府部門、司法機(jī)關(guān)、醫(yī)療機(jī)構(gòu)等組織掌握，在不違背公共利益的前提下，公民有權(quán)要求這些組織對(duì)個(gè)人隱私予以保密。[45]個(gè)人在法律和道德的范圍內(nèi)有權(quán)公開(kāi)自己的隱私，此種公開(kāi)既可以是向特定人公開(kāi)（例如模特允許畫家以其身體為對(duì)象進(jìn)行繪畫，也可以是向社會(huì)公開(kāi)，例如將自己過(guò)去的經(jīng)歷寫成文章發(fā)表）。公開(kāi)的方式可以是由自己親自公開(kāi)，也可以是允許他人公開(kāi)。[46]如果個(gè)人僅僅只是向特定人公開(kāi)有關(guān)秘密，與向公眾公開(kāi)仍有不同。如果在網(wǎng)絡(luò)上披露有關(guān)信息，可構(gòu)成對(duì)個(gè)人隱私的侵害。但是，如果根據(jù)國(guó)家的有關(guān)法律法規(guī)，個(gè)人的有關(guān)信息必須公開(kāi)，那么，在必須公開(kāi)的范圍內(nèi)，這些個(gè)人信息不受隱私法的保護(hù)。例如，房產(chǎn)登記必須將個(gè)人的家庭住址登記在登記簿上，以便于特定主體的查閱，此時(shí)個(gè)人的信息應(yīng)當(dāng)成為有條件的公共信息。[47]

生活安寧權(quán)與生活秘密權(quán)是個(gè)人享有的基本權(quán)利，也是隱私的主要內(nèi)容。筆者認(rèn)為，隱私權(quán)之所以主要以這兩項(xiàng)為其基本內(nèi)容的主要原因是：其一，這兩項(xiàng)內(nèi)容概括了隱私的最核心要素。從隱私的發(fā)展來(lái)看，雖然多年以來(lái)隱私權(quán)的內(nèi)涵不斷擴(kuò)張，但這些發(fā)展基本上是圍繞這兩項(xiàng)內(nèi)容展開(kāi)的。其二，這兩項(xiàng)內(nèi)容也是現(xiàn)行法律所確立的具體人格權(quán)所無(wú)法包容的，通過(guò)將其概括為隱私權(quán)的基本內(nèi)容，也有助于區(qū)分隱私權(quán)與其他具體人格權(quán)，準(zhǔn)確界定隱私權(quán)與其他具體人格權(quán)的關(guān)系。[48]其三，以這兩項(xiàng)權(quán)利為內(nèi)容構(gòu)建隱私權(quán)制度，也能夠適應(yīng)隱私權(quán)在未來(lái)的發(fā)展。法律承認(rèn)隱私權(quán)的根本目的是為了充分尊重個(gè)人的自由和尊嚴(yán)，維護(hù)最廣大人民群眾的福祉?？档碌睦硇哉軐W(xué)認(rèn)為，人只能夠作為目的，而不能作為客體對(duì)待。法律的根本目的是為了人，實(shí)現(xiàn)個(gè)人的幸福。而幸福的含義是多元的，除了物質(zhì)方面的因素之外，個(gè)人精神生活的愉悅也是幸福的重要內(nèi)容。個(gè)人私生活的安寧與個(gè)人生活秘密的妥善保護(hù)，也是個(gè)人幸福指數(shù)的重要指標(biāo)。從今后的發(fā)展趨勢(shì)來(lái)看，無(wú)論隱私權(quán)如何擴(kuò)張，都應(yīng)當(dāng)以這兩項(xiàng)內(nèi)容作為其發(fā)展的基礎(chǔ)，從而與其他人格權(quán)相區(qū)別。

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五、個(gè)人信息資料權(quán)與隱私權(quán)

個(gè)人信息資料（personal data）是指與特定個(gè)人相關(guān)聯(lián)、反映個(gè)體特征的具有可識(shí)別性的符號(hào)系統(tǒng)，它包括個(gè)人身份、工作、家庭、財(cái)產(chǎn)、健康等各方面信息的資料。在我國(guó)人格權(quán)法制定的過(guò)程中，涉及對(duì)個(gè)人信息資料的保護(hù)問(wèn)題。不少學(xué)者認(rèn)為，個(gè)人信息資料可以歸人隱私的范疇，不必單獨(dú)在人格權(quán)法中作出規(guī)定。這種看法有一定的合理性。從比較法上來(lái)看，一些國(guó)家確實(shí)是將個(gè)人信息資料主要作為隱私來(lái)對(duì)待。按照Daniel J. Solove和Paul M. Schwartz看法，個(gè)人信息資料本質(zhì)上是一種隱私，法律上作為一種隱私加以保護(hù)，可以界定其權(quán)利范圍。[49]在對(duì)個(gè)人信息概念的表述上，美國(guó)學(xué)者也常常從隱私權(quán)的角度進(jìn)行定義，如Solove教授就用侵犯隱私形容在網(wǎng)絡(luò)中泄露他人信息的行為。[50]艾倫也指出，“隱私就是我們對(duì)自己所有的信息的控制”。[51]在德國(guó)，隱私權(quán)的發(fā)展也呈現(xiàn)出一種包含個(gè)人信息資料權(quán)利在內(nèi)的趨勢(shì)。雖然德國(guó)1991年6月1日頒布了獨(dú)立的《聯(lián)邦資料保護(hù)法》，并提出個(gè)人信息資料權(quán)的概念，但德國(guó)學(xué)者仍常常認(rèn)為個(gè)人信息資料屬于隱私的范疇。如德國(guó)聯(lián)邦將“信息自決權(quán)”作為隱私權(quán)的內(nèi)容。[52]1980年歐洲議會(huì)《個(gè)人資料保護(hù)公約》中也明確規(guī)定了對(duì)隱私的保護(hù)。在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，也有學(xué)者認(rèn)為，隱私權(quán)為人格權(quán)的一種，隱私權(quán)包括保護(hù)私生活不受干擾及信息自主兩個(gè)生活領(lǐng)域，并得因應(yīng)新的侵害形態(tài)而更進(jìn)一步具體化。[53]

應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，現(xiàn)代傳媒、互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展使我們進(jìn)入了一個(gè)信息爆炸的社會(huì)，信息的搜集、儲(chǔ)存和交流成為生活不可或缺的組成部分。[54]政府、各類商業(yè)機(jī)構(gòu)都在大量搜集和儲(chǔ)存?zhèn)€人信息，因而對(duì)個(gè)人信息的保護(hù)越來(lái)越重要，在法律上形成個(gè)人信息資料權(quán)。這種權(quán)利確實(shí)與隱私權(quán)有非常密切的關(guān)系。一方面，個(gè)人資料具有一定程度的私密性，很多個(gè)人信息資料都是人們不愿對(duì)外公布的私人信息，是個(gè)人不愿他人介人的私人空間，不論其是否具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值，都體現(xiàn)了一種人格利益。[55]另一方面，從侵害個(gè)人信息的表現(xiàn)形式來(lái)看，侵害個(gè)人信息資料權(quán)，多數(shù)也采用披露個(gè)人信息方式，從而與侵害隱私權(quán)非常類似。因此，在許多情況下，可以采用隱私權(quán)的保護(hù)方法為受害人提供救濟(jì)。在這一背景下，人們將個(gè)人信息資料權(quán)理解為隱私權(quán)的一部分，是可以理解的。

但是，個(gè)人信息資料權(quán)應(yīng)當(dāng)作為一項(xiàng)獨(dú)立的權(quán)利來(lái)對(duì)待。從比較法上來(lái)看，在歐洲，比較流行的觀點(diǎn)仍然是將個(gè)人信息資料作為一項(xiàng)獨(dú)立的權(quán)利對(duì)待。[546]在美國(guó)，也有人認(rèn)為個(gè)人信息資料可以作為一項(xiàng)個(gè)人基本權(quán)利而存在。筆者認(rèn)為，個(gè)人對(duì)于自身信息資料的權(quán)利應(yīng)當(dāng)作為一項(xiàng)獨(dú)立的具體人格權(quán)對(duì)待，而不能完全為隱私權(quán)所涵蓋。理由如下：

首先，個(gè)人信息資料權(quán)具有其特定的權(quán)利內(nèi)涵。法律保護(hù)個(gè)人信息資料權(quán)，雖然以禁止披露為其表現(xiàn)形式，但背后突出反映了對(duì)個(gè)人控制其信息資料的充分尊重。這種控制表現(xiàn)在個(gè)人有權(quán)了解誰(shuí)在搜集其信息資料，搜集了怎樣的信息資料，搜集這些信息資料從事何種用途，所搜集的信息資料是否客觀全面，個(gè)人對(duì)這些信息資料的利用是否有拒絕的權(quán)利，個(gè)人對(duì)信息資料是否有自我利用或允許他人利用的權(quán)利等。[57]從內(nèi)容上看，隱私權(quán)制度的重心在于防范個(gè)人的秘密不被披露，而并不在于保護(hù)這種秘密的控制與利用，這就產(chǎn)生了個(gè)人資料決定權(quán)的獨(dú)立性。德國(guó)將其稱為“控制自己資訊的權(quán)利”或“資訊自決權(quán)”。[58]

其次，個(gè)人信息資料不完全屬于隱私的范疇。從內(nèi)容上看，個(gè)人信息資料與某個(gè)特定主體相關(guān)聯(lián)，是可以直接或間接地識(shí)別本人的信息，可能包含多種人格利益信息，如個(gè)人肖像（形象）信息、個(gè)人姓名信息、個(gè)人身份證信息、個(gè)人電話號(hào)碼信息。[59]但是，并非所有的個(gè)人信息資料都屬于個(gè)人隱私的范疇，有些信息資料是可以公開(kāi)的，而且是必須公開(kāi)的。例如，個(gè)人姓名信息、個(gè)人身份證信息、電話號(hào)碼信息的搜集和公開(kāi)牽涉到社會(huì)交往和公共管理需要，是必須在一定范圍內(nèi)為社會(huì)特定人或者不特定人所周知的。這些個(gè)人信息資料顯然難以歸人到隱私權(quán)的范疇。當(dāng)然，即便對(duì)于這些個(gè)人信息資料，個(gè)人也應(yīng)當(dāng)有一定的控制權(quán)，如知曉在多大程度上公開(kāi)，向什么樣的人公開(kāi)，別人會(huì)出于怎樣的目的利用這些信息等等。

第三，權(quán)利內(nèi)容上也有所差別。通常來(lái)說(shuō)，隱私權(quán)的內(nèi)容更多是一種消極的防御，即在受到侵害時(shí)尋求救濟(jì)或者排除妨礙，而個(gè)人信息資料權(quán)則包含更新、更正等內(nèi)容。隱私權(quán)最初主要是作為一種消極防御的權(quán)利產(chǎn)生的，即禁止他人侵害，排斥他人干涉。但是，就個(gè)人對(duì)自身信息資料的利用而言，其包括允許何人使用、如何使用，都是個(gè)人信息資料權(quán)的重要內(nèi)容。他人或社會(huì)仍然可以一定程度上利用個(gè)人信息資料，也就是說(shuō)，個(gè)人信息資料具有一定的利用空間。在這一點(diǎn)上，個(gè)人信息資料權(quán)與隱私權(quán)有重大的差別，后者的保護(hù)重心在于防止隱私公開(kāi)或泄露，而不在于利用。

第四，個(gè)人信息資料權(quán)的保護(hù)方式與隱私權(quán)也有所區(qū)別。在侵害隱私權(quán)的情況下，通常主要采用精神損害賠償?shù)姆绞郊右跃葷?jì)。但對(duì)個(gè)人信息資料的保護(hù)，除采用精神損害賠償?shù)姆绞酵猓部梢圆捎秘?cái)產(chǎn)救濟(jì)的方法。由于信息資料可以商品化，在侵害個(gè)人信息資料的情況下，也有可能造成權(quán)利人財(cái)產(chǎn)利益的損失。有時(shí)，即便受害人難以證明自己所遭受的損失，也可以根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第20條關(guān)于侵權(quán)人所獲利益視為損失的規(guī)則，通過(guò)證明行為人所獲得的利益，推定受害人遭受的損害，從而主張損害賠償。

正是因?yàn)閭€(gè)人信息資料權(quán)與隱私權(quán)存在差異，因此個(gè)人信息資料權(quán)應(yīng)當(dāng)在《人格權(quán)法》中與隱私權(quán)分開(kāi)，單獨(dú)加以規(guī)定。個(gè)人對(duì)于其信息資料所享有的上述權(quán)利，就目前而言，在傳統(tǒng)民法體系中還缺少相應(yīng)的權(quán)利類型，據(jù)此，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)引人獨(dú)立的個(gè)人信息資料權(quán)概念。個(gè)人信息資料權(quán)是指?jìng)€(gè)人對(duì)于自身信息資料的一種控制權(quán)，并不完全是一種消極地排除他人使用的權(quán)利，更多情況下是一種自主控制信息適當(dāng)傳播的權(quán)利。隱私權(quán)雖然包括以個(gè)人信息形式存在的隱私，但其權(quán)利宗旨主要在于排斥他人對(duì)自身隱私的非法竊取、傳播。當(dāng)然，也不排除兩種權(quán)利的保護(hù)對(duì)象之間存在一定的交叉，如隨意傳播個(gè)人病歷資料，既侵犯?jìng)€(gè)人隱私權(quán)，也侵犯了個(gè)人信息資料權(quán)。

結(jié)語(yǔ)

沃倫和布蘭代斯在最初提出隱私權(quán)概念時(shí)，指出個(gè)人的人身和財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)的原則像普通法一樣古老，但是該原則也應(yīng)當(dāng)根據(jù)時(shí)代的變化而賦予其新的性質(zhì)和內(nèi)容。政治、社會(huì)和經(jīng)濟(jì)的變化應(yīng)當(dāng)確認(rèn)新的權(quán)利。[60]從今后的發(fā)展來(lái)看，精神的利益以及對(duì)這種利益的保護(hù)都將是法律關(guān)注的重心。[61]隱私權(quán)的保護(hù)范圍在不斷擴(kuò)張，但是在我國(guó)人格權(quán)體系下，由于隱私權(quán)并非一般人格權(quán)，這就決定了我們?nèi)匀粦?yīng)當(dāng)在人格權(quán)法中界定不同的具體人格權(quán)之間的界限。對(duì)于應(yīng)由其他具體人格權(quán)予以保護(hù)的客體應(yīng)置于其他人格權(quán)之下，而非將其泛泛地納入隱私權(quán)的保護(hù)之下。

注釋:

[1]See Samuel D. Warren＆Louis D. Brandeis， “The Right to Privacy”， 4 Harv. L. Rev.，1890， p.193.

[2]See Richard G. Turkington＆Anita L . Allen， Priancy，second edition， West Gawp， 2002， p.24.

[3]他將隱私權(quán)的保護(hù)范圍歸納為四種：一是不合理地侵入他人的隱私（Intension upon seclusion）；二是竊用他人的姓名或肖像（Appropriation of name or likeness） ;三是不合理地公開(kāi)他人的私生活（Publicity given to private life） ;四是公開(kāi)他人的不實(shí)形象（Pulicitygiven to unreal image）。但在當(dāng)時(shí)隱私權(quán)仍然是一種普通法上的權(quán)利。See Prosser， The Law of Torts， 3rd ed， 1964， p.843.

[4]See Griswold v. Connecticut， U.S. Supreme Court， 381 U. S. 479 （1965）

[5]See Roe v. Wade， 410 U.S. 113 （1973）．

[6]Vgl. BVerfE 65， 1

[7]該款規(guī)定，每個(gè)人在其不損害他人權(quán)利或違反憲法秩序或道德準(zhǔn)則的范圍內(nèi)都應(yīng)享有自由發(fā)展其人格的權(quán)利。

[8]See Blanca R. Ruiz， Privacy in Teleconunruucations，Kluwer law International，1997， p.51.

[9]See Margaret C. Jasper， Privacy and the Internet：Your Expectations and Rights under the Law，New York: Oxford University Press， 2009，p.53.

[10]Vgl. BGH， NJW 1988， 1984.

[11]參見(jiàn)王澤鑒：《人格權(quán)的具體化及其保護(hù)范圍·隱私權(quán)篇》（上），載《比較法研究》2008年第6期。

[12]參見(jiàn)尹田：《論人格權(quán)的本質(zhì)》，載《法學(xué)研究》2003年第3期。

[13]See D. Grimm， The Protective Function of the State， in G. Nolte， ed.，European and US Constitutionalism， Cambridge， 2005， p.137.

[14]參見(jiàn)王澤鑒：《人格權(quán)的具體化及其保護(hù)范圍·隱私權(quán)篇》（中），載《比較法研究》2009年第1期。

[15]See Prosser， Privacy， Calit. L. R.，vol.48 （1960），p.383.

[16]See note[3]．

[17]See note[8]，p.49.

[18]參見(jiàn)注[10]。

[19]Vgl. BVerfGE 54， 148， 154; BVerfGE 35， 202， 220; BGH JZ 1965， 411， 412f.

[20]Vgl. Amelung， Der Schutz der Privatheit im Zivilrecht， Mohr Siebeck， 2002， s.7.

[21]See note[9]，p.52.

[22]See Thieny Gare， Le droit des personnes， 2e edition， Collection Connaissance du droit， Dalloz， 2003， p.75

[23]See Michael Rmomkin， The Death of Privacy? 52 Stan．L. Rev.，1461 （1999-2000）．

[24]需要說(shuō)明的是，在隱私權(quán)發(fā)展之初，我國(guó)有關(guān)司法解釋曾明確提到了隱私的概念，但將其納入名譽(yù)權(quán)之中進(jìn)行保護(hù)，或者說(shuō)是通過(guò)類推適用名譽(yù)權(quán)的規(guī)定來(lái)保護(hù)隱私權(quán)。但實(shí)踐證明，因隱私權(quán)與名譽(yù)權(quán)存在較大差異，這種類推的模式是不成功的。在以后有關(guān)的司法解釋中，遂將隱私與名譽(yù)分開(kāi)，承認(rèn)了獨(dú)立的隱私權(quán)概念。

[25]See note[8]，p.47.

[26]See note[2]，p.1．

[27]Vgl. MunchKomm-Schwerdtner， Bd.1， § 12， Verlag C. H. Beck， 1998， Rn. 215ff.

[28]在該案中，上海市靜安區(qū)法院的判決指出，即使原告認(rèn)為報(bào)道指名道姓有損其名譽(yù)，但媒體在行使輿論監(jiān)督的過(guò)程中，作為公眾人物的原告，對(duì)于可能的輕微損害應(yīng)當(dāng)予以忍受。參見(jiàn)上海市靜安區(qū)人民法院（2002）靜民一（民）初字第1776號(hào)民事判決書(shū)。

[29]See note[2]，p.1.

[30]See note[25]，p.27

[31]參見(jiàn)葉淑芳：《行政資訊公開(kāi)之研究—以隱私權(quán)益之保障為中心》，中興大學(xué)法理學(xué)研究所1999年碩士論文，第123頁(yè)。

[32]See Richard A. Posner， The Economics of Justice， Harvard University Press， 1981，pp.272-273.

[33]See note[1]，pp. 193-220

[34]See Neil Richards and Daniel Solove， “Prosser's Privacy Law: A Mixed Legacy”， 98 Cal. L. Res．

[35] 在美國(guó)某個(gè)案例中，大法官Fortas解釋獨(dú)處的權(quán)利就是“依照一個(gè)人的選擇生活，除非有正當(dāng)法律規(guī)定時(shí)，否則不受攻擊、打擾、侵害?！盨ee Time， Inc. v. Hill， 385 U.S. 374， 413 （1967） （Fortas， J.，dissenting）．

[36]See Michael Henry， International Privacy，Publicity and Personality Laws，London: Butterworth，2001， p.56.

[37]See note[22]．

[38]See note[36]，p.14.

[39]See note[2]，p.9.

[40]See Katz v. United States， 389 U. S. 347 （1967）．

[41]Vgl. BGH， NJW 1996， 1128.

[42]參見(jiàn)李文、王坤：《基因隱私及基因隱私權(quán)的民事法律保護(hù)》，載《武漢理工大學(xué)學(xué)報(bào)》（社會(huì)科學(xué)版）2002年第2期

[43] 參見(jiàn)張新寶：《隱私權(quán)的法律保護(hù)》（第2版），群眾出版社2004年版，第8-9頁(yè)。

[44]參見(jiàn)郭鋒：《論隱私權(quán)的法律屬性》，載《商丘師范學(xué)院學(xué)報(bào)》2004年第20期。。

[45]參見(jiàn)張革新：《隱私權(quán)的法律保護(hù)及其價(jià)值基礎(chǔ)》，載《甘肅理論學(xué)刊》2004年第2期。

[46] 參見(jiàn)注[45]。

[47]參見(jiàn)曲直：《留給隱私多大空間》，中華工商聯(lián)合出版社2003年版，第32頁(yè)。

[48]參見(jiàn)注[43]，第7頁(yè)。

[49] See Daniel J. Solove＆Paul M. Schwartz， Information Privacy Law，Third Edition， Wolters Kluwer， 2009， p.2.

[50]See note[49]．

[51]參見(jiàn)[美]阿麗塔·L·艾倫等：《美國(guó)隱私法：學(xué)說(shuō)、判例與立法》，馮建妹等編譯，中國(guó)民主法制出版社2004年版，第13頁(yè)。

[52]See note[9]，p.52.

[53]參見(jiàn)注[14]。

[54] See note[49]，p.1.

[55]參見(jiàn)張新寶：《信息技術(shù)的發(fā)展與隱私權(quán)保護(hù)》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》1996年第5期。

[56]參見(jiàn)齊愛(ài)民：《個(gè)人資料保護(hù)法原理及其跨國(guó)流通法律問(wèn)題研究》，武漢大學(xué)出版社2004年版，第119頁(yè)。

[57]See note[49]，p.1．

[58]參見(jiàn)李震山：《論資訊自決權(quán)》，載李震山主編：《人性尊嚴(yán)與人權(quán)保障》，元照出版社2000年版。

[59]參見(jiàn)注[56]，第5頁(yè)。

[60]See note[1]．

[61] See note[49]，p.13.

參考文獻(xiàn)

{1}王澤鑒：《人格權(quán)的具體化及其保護(hù)范圍·隱私權(quán)篇（上）》，載《比較法研究》2008年第6期。

{2}張新寶：《隱私權(quán)的法律保護(hù)》，群眾出版社2004年版。

{3}齊愛(ài)民：《個(gè)人資料保護(hù)法原理及其跨國(guó)流通法律問(wèn)題研究》，武漢大學(xué)出版社2004年版。

{4}.Samuel D. Warren＆Louis D. Brandeis， “Right to Privacy”，4 Harv．L. Rev．，1890.

篇10

中圖分類號(hào)：F715文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

一、電子商務(wù)環(huán)境下侵犯?jìng)€(gè)人隱私權(quán)的行為方式

隱私權(quán)是人的基本權(quán)利之一，是人們自身尊嚴(yán)、權(quán)利、價(jià)值的體現(xiàn)，人們要求在社會(huì)生活和人際交往中，得以尊重、保護(hù)隱私權(quán)。

人類歷史上第一次明確提出隱私權(quán)的概念要追溯到1890年，美國(guó)法學(xué)家路易斯•布蘭蒂斯（Louis D. Brandis）和塞繆爾•沃倫（Samuel D. Warren）在《哈佛法律評(píng)論》上發(fā)表了論文《隱私權(quán)》（The Right to Privacy），指出“在任何情況下，每一個(gè)人都有被賦予決定自己所有的事情不公之于眾的權(quán)利，都有不受他人干涉打擾的權(quán)利，保護(hù)個(gè)人的著作以及其他智慧和情感產(chǎn)物的理念，是為隱私權(quán)，而隱私權(quán)是人格權(quán)的重要組成部分”。[1] 從此，世界各國(guó)開(kāi)始認(rèn)識(shí)到人應(yīng)享有隱私權(quán)，在法律中逐漸確認(rèn)公民隱私權(quán)為基本的人格權(quán)并加以法律保護(hù)。

一般認(rèn)為，個(gè)人隱私“是一種與公共利益、群體利益無(wú)關(guān)的，當(dāng)事人不愿他人知道或他人不便知道的個(gè)人信息，當(dāng)事人不愿他人干涉或他人不便干涉的個(gè)人私事和當(dāng)事人不愿他人侵入或他人不便侵入的個(gè)人領(lǐng)域?！盵2] 隱私權(quán)是一種基本的人格權(quán)，指公民“享有的私人生活安寧與私人信息依法受到保護(hù)，不被他人非法騷擾、知悉、利用和公開(kāi)的一種人格權(quán)。”[3]

在網(wǎng)絡(luò)商業(yè)化的現(xiàn)代社會(huì)，不少商家積極開(kāi)拓電子商務(wù)經(jīng)營(yíng)模式的同時(shí)，在經(jīng)濟(jì)利益驅(qū)動(dòng)下，利用先進(jìn)的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，未經(jīng)網(wǎng)絡(luò)用戶許可使用其個(gè)人資料，甚至還出現(xiàn)了專門收集、出售個(gè)人信息的網(wǎng)站。這種現(xiàn)象反映了個(gè)人信息隱含著巨大的經(jīng)濟(jì)利益，也導(dǎo)致了網(wǎng)絡(luò)使用者的個(gè)人隱于被動(dòng)曝光的境地。在電子商務(wù)環(huán)境下，侵犯?jìng)€(gè)人隱私權(quán)的行為方式主要表現(xiàn)為：

1．電子商務(wù)企業(yè)或個(gè)人未經(jīng)許可或授權(quán)，擅自在互聯(lián)網(wǎng)的公開(kāi)板塊宣揚(yáng)、公布、傳播或轉(zhuǎn)讓他人隱私信息；截獲、復(fù)制他人正在傳遞的電子信息；進(jìn)入他人網(wǎng)絡(luò)空間或打開(kāi)他人的電子郵箱竊取、收集、篡改他人信息等。

2．網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商將其管理的網(wǎng)站用戶的電子郵箱轉(zhuǎn)移或關(guān)閉，造成客戶郵件內(nèi)容丟失，導(dǎo)致泄露個(gè)人隱私、商業(yè)秘密；收集用戶個(gè)人信息后超出許可范圍濫用用戶個(gè)人信息，甚至以營(yíng)利為目的將信息轉(zhuǎn)讓給他人，造成用戶個(gè)人信息的泄漏、公開(kāi)或傳播；對(duì)網(wǎng)民在網(wǎng)站上發(fā)表的公開(kāi)宣揚(yáng)他人隱私的言論，不能及時(shí)發(fā)現(xiàn)并采取相應(yīng)措施予以刪除或屏蔽。

3．從事網(wǎng)絡(luò)調(diào)查業(yè)務(wù)的商業(yè)公司使用具有跟蹤功能的cookies工具非法獲取、利用他人信息。Cookies軟件可以自動(dòng)跟蹤、記錄網(wǎng)絡(luò)用戶在網(wǎng)絡(luò)上訪問(wèn)的站點(diǎn)，下載、復(fù)制用戶在網(wǎng)上操作和活動(dòng)的內(nèi)容，并將詳細(xì)資料回饋給商業(yè)公司，公司可據(jù)此收集大量網(wǎng)絡(luò)用戶的個(gè)人信息，建立龐大的用戶信息資料庫(kù)，然后以營(yíng)利為目的或是出于其他商業(yè)目的，轉(zhuǎn)讓、出售用戶個(gè)人信息資料給其他公司，導(dǎo)致大量信息資料被泄漏，商業(yè)廣告、垃圾郵件充斥網(wǎng)絡(luò)用戶的電子郵箱或其他個(gè)人網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域。

4．網(wǎng)絡(luò)軟硬件設(shè)備制造商設(shè)計(jì)、生產(chǎn)的產(chǎn)品具有收集用戶信息資料的功能，如英特爾公司1999年曾經(jīng)在其設(shè)計(jì)生產(chǎn)的奔騰Ⅲ處理器中植入“安全序號(hào)”。每個(gè)使用該處理器的計(jì)算機(jī)在互聯(lián)網(wǎng)中的身份極易識(shí)別，從而可以監(jiān)視用戶在互聯(lián)網(wǎng)上來(lái)往信息的蹤跡，致使計(jì)算機(jī)用戶的私人信息在不知不覺(jué)中受到跟蹤、監(jiān)視。

5．黑客通過(guò)制造、傳播計(jì)算機(jī)病毒對(duì)一些網(wǎng)站進(jìn)行攻擊，非法獲取大量個(gè)人信息。

6．網(wǎng)絡(luò)的所有者或管理者通過(guò)網(wǎng)絡(luò)中心監(jiān)視或竊聽(tīng)局域網(wǎng)內(nèi)的其他電腦，監(jiān)控網(wǎng)內(nèi)人員的電子郵件或其他信息。

二、電子商務(wù)時(shí)代我國(guó)保護(hù)隱私權(quán)的法律缺陷

1．我國(guó)的民事法律未確定隱私權(quán)為獨(dú)立的人格權(quán)，只能適用間接保護(hù)方法。

我國(guó)基本法《憲法》38條至40條規(guī)定：“公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯”，“公民的住宅不受侵犯”，“公民的通信自由和通信秘密受法律保護(hù)”。憲法的這些條文是保護(hù)公民隱私權(quán)的基本原則。但憲法是母法，只為下位法提供指導(dǎo)原則，而不能作為司法實(shí)踐的具體法律依據(jù)。

我國(guó)民事基本法律《民法通則》未將隱私權(quán)規(guī)定為公民的人格權(quán)之一。1988年最高人民法院頒布《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）》，第140條規(guī)定“以書(shū)面、口頭等形式宣揚(yáng)他人隱私，或者捏造事實(shí)公然丑化他人人格，以及用侮辱、誹謗等方式損害他人名譽(yù)，造成一定影響的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵害公民名譽(yù)權(quán)的行為?！比晕磳㈦[私權(quán)視為一種獨(dú)立的人格權(quán)，而是設(shè)定為侵害名譽(yù)權(quán)的表現(xiàn)形式。

最高人民法院于2001年頒布的《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問(wèn)題的解釋》第1條提出了侵犯隱私權(quán)的行為可以適用精神損害賠償，這體現(xiàn)了立法進(jìn)步。眾多侵犯隱私權(quán)行為通常會(huì)令受害者個(gè)人空間受到干擾，生活安寧遭到破壞，在無(wú)形中令其精神受到侵害，向侵權(quán)人要求精神損害賠償是非常必要的，也是法律應(yīng)當(dāng)賦予給受害人的權(quán)利。但遺憾的是由于司法解釋本身的局限性，其最終無(wú)法在條文中確定隱私權(quán)為一項(xiàng)獨(dú)立的人格權(quán)。

此外，在我國(guó)法律實(shí)踐中，對(duì)公民隱私權(quán)的保護(hù)方式是：把隱私權(quán)納入名譽(yù)權(quán)等其他人格權(quán)的范疇實(shí)施間接保護(hù)，且要達(dá)到“名譽(yù)受到損害”的后果，才被認(rèn)定為侵害名譽(yù)權(quán)，追究侵權(quán)人的民事責(zé)任。

不言而喻，隱私權(quán)與名譽(yù)權(quán)雖皆屬人格權(quán)，但是完全不同性質(zhì)的兩種權(quán)利，兩者并不互相依存：名譽(yù)權(quán)側(cè)重于保護(hù)民事主體的名譽(yù)，以有關(guān)民事主體名譽(yù)的事實(shí)表述是否真實(shí)、引起的社會(huì)評(píng)價(jià)是否適當(dāng)作為評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)；隱私權(quán)則側(cè)重保護(hù)民事主體的私人生活安寧以及私人秘密信息不受侵犯。一些行為雖然侵犯了他人的隱私權(quán)，卻不一定致使他人的名譽(yù)權(quán)受損害，例如在網(wǎng)絡(luò)中未經(jīng)許可大量投放垃圾郵件，只是嚴(yán)重?cái)_亂了他人的生活安寧；又如網(wǎng)絡(luò)公司以營(yíng)利為目的將收集的用戶個(gè)人信息資料出售給其他公司，導(dǎo)致用戶信息資料在網(wǎng)絡(luò)曝光，也沒(méi)有侵犯到名譽(yù)權(quán)。

法律將保護(hù)隱私權(quán)與保護(hù)其他人格權(quán)利捆綁在一起，缺乏對(duì)公民隱私權(quán)的直接保護(hù)，導(dǎo)致的后果是無(wú)法切實(shí)保護(hù)公民的隱私權(quán)，受侵害者請(qǐng)求司法救濟(jì)、得到法律支持的可能性大大降低，也縱容了眾多侵犯他人隱私權(quán)的行為泛濫，不利于營(yíng)造電子商務(wù)發(fā)展所需的合理秩序和公平競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境。

2.我國(guó)的刑事法律保護(hù)個(gè)人隱私權(quán)的范圍過(guò)于狹窄。

我國(guó)刑法中雖然有侵犯商業(yè)秘密罪，而涉及侵犯公民隱私權(quán)方面的犯罪僅在第252條、253條有所規(guī)定，確認(rèn)的是憲法賦予的“公民享有通信自由和通信秘密受法律保護(hù)”的權(quán)利，但侵犯通信自由罪和私自開(kāi)拆、隱匿、毀棄郵件、電報(bào)罪只是眾多嚴(yán)重侵害隱私權(quán)行為的冰山一角。顯然刑法保護(hù)隱私權(quán)的范圍過(guò)于狹窄，令不少受到嚴(yán)重侵犯隱私權(quán)的受害人無(wú)法得到刑事救濟(jì)。

3.我國(guó)保護(hù)電子商務(wù)中隱私權(quán)的行政法規(guī)過(guò)于零散且不系統(tǒng)，可操作性不強(qiáng)。

我國(guó)《計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國(guó)際聯(lián)網(wǎng)管理暫行規(guī)定實(shí)施辦法》第18條規(guī)定：“不得擅自進(jìn)入未經(jīng)許可的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)，篡改他人信息；不得在網(wǎng)絡(luò)上散發(fā)惡意信息，冒用他人名義發(fā)出信息，侵犯他人隱私；不得制造、傳播計(jì)算機(jī)病毒及從事其它侵犯網(wǎng)絡(luò)和他人合法權(quán)益的活動(dòng)。”

《計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國(guó)際聯(lián)網(wǎng)安全保護(hù)管理辦法》第7條規(guī)定：“用戶的通信自由和通信秘密受法律保護(hù)。任何單位和個(gè)人不得違反法律規(guī)定，利用國(guó)際聯(lián)網(wǎng)侵犯用戶的通信自由和通信秘密?！?/p>

《互聯(lián)網(wǎng)電子公告服務(wù)管理規(guī)定》第12條規(guī)定：“電子公告服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)對(duì)上網(wǎng)用戶的個(gè)人信息保密，未經(jīng)上網(wǎng)用戶同意不得向他人泄露，但法律另有規(guī)定的除外。”

可見(jiàn)，從憲法到基本法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章，我國(guó)至今仍沒(méi)有一部法律法規(guī)直接將公民隱私權(quán)確定為一項(xiàng)獨(dú)立的人格權(quán)利，僅在一些法律法規(guī)中散布著間接保護(hù)隱私權(quán)的規(guī)定，內(nèi)容零散且不系統(tǒng)，在司法實(shí)踐中可操作性不強(qiáng)，網(wǎng)絡(luò)用戶由于隱私權(quán)隨時(shí)可能被侵害而逐漸對(duì)網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)生不信任感，這是非常不利于規(guī)范網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)秩序、促進(jìn)電子商務(wù)健康發(fā)展的。

三、從法律層面完善電子商務(wù)環(huán)境下隱私權(quán)的保護(hù)制度

在電子商務(wù)時(shí)代，大多數(shù)企業(yè)或個(gè)人都通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)交流和傳遞各種數(shù)據(jù)信息。由于我國(guó)目前的法律對(duì)網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)保護(hù)非常欠缺，給網(wǎng)絡(luò)運(yùn)作帶來(lái)諸多的不安定因素。電子商務(wù)的發(fā)展需要公平合理、誠(chéng)實(shí)信用的交易環(huán)境，除應(yīng)通過(guò)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)手段實(shí)行技術(shù)保護(hù)外，還應(yīng)當(dāng)完善隱私權(quán)保護(hù)的法律制度，通過(guò)法律途徑令侵權(quán)者承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。筆者經(jīng)過(guò)思考和研究，提出以下立法建議以拋磚引玉：

1．在民事法律中應(yīng)確立隱私權(quán)為一項(xiàng)獨(dú)立的人格權(quán)予以直接保護(hù)。

（1）明確隱私權(quán)法律關(guān)系的主體。

隱私權(quán)作為一種獨(dú)立的人格權(quán)利，其主體應(yīng)是享有隱私權(quán)利的自然人，而法人的“隱私”應(yīng)屬商業(yè)秘密，已有相關(guān)民事或刑事法律制度予以保護(hù)，法人不適合作為隱私權(quán)的主體。

（2）明確隱私權(quán)法律關(guān)系的客體。

隱私權(quán)的客體可以采用列舉方式明確適用范圍，以增強(qiáng)相關(guān)法律法規(guī)的可操作性。隱私權(quán)一般包含以下三個(gè)方面：

第一，個(gè)人信息。主要包含個(gè)人基本情況，如姓名，年齡，性別，電話號(hào)碼，家庭住址，健康狀況，醫(yī)療檔案，身體缺陷，女性三圍，財(cái)產(chǎn)狀況，，過(guò)去經(jīng)歷（尤其犯罪記錄）等；

第二，私人活動(dòng)。如工作狀況，社交活動(dòng)，朋友交往，商務(wù)交易，夫妻生活，婚外戀等；

第三，私人領(lǐng)域，也稱作私人空間，如私人日記、家庭居室，還有個(gè)人身體的隱秘部位，如人體生殖器和性器官等。

（3）明確隱私權(quán)法律關(guān)系的權(quán)利范疇。

從電子商務(wù)的角度，可在以下方面界定隱私權(quán)的權(quán)利范疇：

首先，享有人身自由，個(gè)人空間與活動(dòng)不受他人干擾的權(quán)利。網(wǎng)絡(luò)用戶應(yīng)有權(quán)禁止他人未經(jīng)許可或授權(quán)侵入私人的網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域，對(duì)個(gè)人信息資料進(jìn)行不適當(dāng)?shù)母Q探、泄漏、干涉，或截取、篡改、監(jiān)視自己的電子郵件等行為，保證自己不受他人干擾，維持生活安寧。

其次，對(duì)個(gè)人隱私信息具有支配權(quán)。這是隱私權(quán)的核心內(nèi)容，它包括：知情權(quán)，知道他人為何要收集自己的個(gè)人信息，收集了哪些信息，將用作何種用途，有無(wú)他人分享這些信息等；選擇權(quán)，選擇個(gè)人信息資料是否允許他人收集和使用，選擇使用用途和分享對(duì)象等；修改權(quán)，通過(guò)合理途徑訪問(wèn)個(gè)人資料并修改錯(cuò)誤信息或刪除數(shù)據(jù)，以保證個(gè)人信息資料的準(zhǔn)確與完整的修改權(quán)等。

第三，對(duì)他人非法侵權(quán)的請(qǐng)求權(quán)。在權(quán)利人發(fā)現(xiàn)他人有非法侵犯自己隱私權(quán)情形時(shí)，具有要求他人停止侵權(quán)、賠禮道歉以及承擔(dān)其他侵權(quán)責(zé)任的請(qǐng)求權(quán)。

第四，請(qǐng)求司法救濟(jì)權(quán)。在隱私權(quán)被侵犯時(shí)，權(quán)利人有權(quán)通過(guò)法律途徑實(shí)現(xiàn)自我保護(hù)，追究侵權(quán)人的侵權(quán)責(zé)任。

2．侵犯隱私權(quán)的歸責(zé)原則可適用過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任。

對(duì)于侵犯隱私權(quán)民事責(zé)任的歸責(zé)原則可以適用過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任，即適用舉證責(zé)任倒置的原則：由作為被告的侵權(quán)人來(lái)證明自己的侵權(quán)行為沒(méi)有主觀過(guò)錯(cuò)，否則推定被告具有過(guò)錯(cuò)，應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

這是由于權(quán)利人對(duì)隱私權(quán)侵權(quán)行為的發(fā)生通常是不知情的，權(quán)利人很難取證證明被告有侵權(quán)的主觀過(guò)錯(cuò)，因此不應(yīng)適用“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”的一般規(guī)則。

但是，在網(wǎng)絡(luò)如此發(fā)達(dá)的現(xiàn)代社會(huì)，有些侵權(quán)人可能只是實(shí)施了網(wǎng)絡(luò)傳遞信息的行為，但對(duì)此行為是否侵犯他人權(quán)利可能并不知情，沒(méi)有侵權(quán)的主觀故意；再者，很多網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商在經(jīng)營(yíng)過(guò)程中，因?yàn)樾畔⒓夹g(shù)的有限性，可能無(wú)法精準(zhǔn)的篩選出有侵權(quán)嫌疑的信息，又因?yàn)榉欠蓪I(yè)人士，無(wú)從判斷侵權(quán)與否，所以若適用無(wú)過(guò)錯(cuò)歸責(zé)原則追究侵權(quán)者的侵權(quán)責(zé)任欠缺公平性。

3．對(duì)于因侵犯隱私權(quán)而嚴(yán)重影響個(gè)人生活，甚至造成惡劣社會(huì)影響的侵權(quán)行為可以適用刑罰予以制裁，因此需要完善刑法的內(nèi)容。

在電子商務(wù)時(shí)代，加強(qiáng)對(duì)隱私權(quán)的法律保護(hù)有利于促進(jìn)電子商務(wù)的欣欣向榮，對(duì)促進(jìn)信息網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)的長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展是非常必要的也。鑒于信息技術(shù)的飛速發(fā)展，立法上還應(yīng)充分考慮電子商務(wù)的技術(shù)要求和發(fā)展前景。具有足夠的前瞻性。

當(dāng)然，除了通過(guò)完善法律體系對(duì)電子商務(wù)環(huán)境下的隱私權(quán)實(shí)行保護(hù)，還應(yīng)當(dāng)建立起有效的網(wǎng)絡(luò)行業(yè)自律機(jī)制，網(wǎng)絡(luò)使用者也應(yīng)從自身出發(fā)，增強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的自我保護(hù)意識(shí)。

作者單位：廣東工貿(mào)職業(yè)技術(shù)學(xué)院工商系

參考文獻(xiàn)

篇11

    一、基因隱私權(quán)的相關(guān)概念

    (一)基因隱私權(quán)的概念及其構(gòu)成要件

    1.基因隱私權(quán)的定義

    要給基因隱私權(quán)下個(gè)定義,其實(shí)它是一種特殊的隱私權(quán),是指公民就其個(gè)人基因信息以及與其基因信息相關(guān)的無(wú)損于公眾利益的私人活動(dòng)而享有的不被他人知曉且不被他人干涉的一項(xiàng)權(quán)利。

    2.基因隱私權(quán)的性質(zhì)

    首先,基因隱私權(quán)是一種人格權(quán),它根植于隱私權(quán),是一個(gè)人人格尊嚴(yán)的內(nèi)在體現(xiàn)。其次,基因隱私權(quán)是一種絕對(duì)權(quán),基因隱私權(quán)人完全可以按照自己的意思對(duì)自己的基因隱私進(jìn)行隱瞞、使用、處分等,只要其不影響國(guó)家、集體、他人的利益,任何人都不得干預(yù),任何人均負(fù)有不侵犯的義務(wù),該種義務(wù)是不作為的法定義務(wù),違反該法定義務(wù)即構(gòu)成侵犯基因隱私權(quán)的行為,如竊取、刺探、擅自、非法利用他人基因隱私以及種種利用基因隱私在就業(yè)、醫(yī)療、保險(xiǎn)等方面進(jìn)行基因歧視的行為。

    (二)基因隱私權(quán)的構(gòu)成要件

    1.基因隱私權(quán)的主體

    基因隱私權(quán),它的內(nèi)涵是由基因信息和隱私權(quán)構(gòu)成的,所以它的主體只能是自然人,不包括法人?；螂[私權(quán)的主體外延應(yīng)在自然人范圍內(nèi)作適當(dāng)?shù)恼{(diào)整,它應(yīng)該涵蓋胎兒和死者。

    2.基因隱私權(quán)的客體

    基因隱私權(quán)的客體,即法律保護(hù)的對(duì)象,它包括公民個(gè)人的基因信息和與其基因信息有關(guān)的無(wú)損于公眾利益的私人活動(dòng)。這些屬于公民個(gè)人私權(quán)利的范疇,是公民個(gè)人自由控制、管理個(gè)人基因隱私的前提。其中,無(wú)損于公眾利益的私人活動(dòng)主要指公民個(gè)人有權(quán)對(duì)自己的基因信息進(jìn)行合法、合理地隱瞞、使用,甚至是進(jìn)行無(wú)償?shù)木栀?zèng)或者是有償?shù)霓D(zhuǎn)讓。

    3.基因隱私權(quán)的內(nèi)容

    基因隱私權(quán)的內(nèi)容主要涉及公民個(gè)人在控制、管理自己基因信息時(shí)的權(quán)利和義務(wù)。為了基因隱私權(quán)人能充分、合理、合法地行使自己的權(quán)利,參照一般隱私權(quán)的內(nèi)容,本文認(rèn)為基因隱私權(quán)人享有的權(quán)利主要有:(1)基因信息知曉權(quán),即基因隱私權(quán)人有權(quán)要求自己受檢后獲知自己的基因信息,相關(guān)基因檢測(cè)人員不得隱瞞或者欺騙;(2)基因信息隱瞞權(quán),即基因隱私權(quán)人有權(quán)將自己的基因信息進(jìn)行隱瞞,不為他人所知,或者拒絕接受基因檢測(cè);(3)基因信息利用權(quán),即基因隱私權(quán)人有權(quán)決定是否有償轉(zhuǎn)讓或者無(wú)償捐贈(zèng)自己的基因信息,以此來(lái)滿足自己精神上、物質(zhì)上的需求;(4)基因信息同意權(quán),即基因隱私權(quán)人有權(quán)決定是否同意或者禁止他人利用自己的基因信息。(5)基因信息維護(hù)權(quán),即基因隱私權(quán)人對(duì)于自己的基因信息所享有的在其基因信息受到他人侵犯時(shí),有權(quán)通過(guò)法律途徑來(lái)維護(hù)自己合法利益的權(quán)利。

    二、美國(guó)、德國(guó)對(duì)基因隱私權(quán)民法保護(hù)現(xiàn)狀

    (一)美國(guó)對(duì)基因隱私權(quán)的民法保護(hù)現(xiàn)狀

    美國(guó)是世界上基因隱私保護(hù)最早、最完備的國(guó)家。早在1996年,新澤西州立法機(jī)關(guān)就頒布了禁止以基因信息為基礎(chǔ)的基因歧視的法律,它主要涉及的是有關(guān)一個(gè)家族的遺傳病史的基因歧視。同年,美國(guó)國(guó)會(huì)通過(guò)了《保險(xiǎn)轉(zhuǎn)移和責(zé)任法》,該法在允許保險(xiǎn)公司根據(jù)已存在的疾病狀況評(píng)估風(fēng)險(xiǎn)的同時(shí),規(guī)定“基因信息”不算已經(jīng)存在的疾病狀況,除非它已經(jīng)表現(xiàn)為疾病。2000年,克林頓總統(tǒng)簽署的第13145號(hào)行政命令就已經(jīng)明確禁止聯(lián)邦部門和相關(guān)機(jī)構(gòu)在雇傭雇員或給雇員升職時(shí)使用基因信息或者強(qiáng)迫雇員進(jìn)行基因檢測(cè),他在位時(shí)還曾明確表示:“基因組草圖永遠(yuǎn)不應(yīng)當(dāng)成為破壞、歧視和侵犯別人隱私的工具”。

    (二)德國(guó)對(duì)基因隱私權(quán)民法保護(hù)的現(xiàn)狀

    二戰(zhàn)之后,德國(guó)深刻反省過(guò)去的所作所為,在保護(hù)人格尊嚴(yán)方面制定了許多新的法律法規(guī)。德國(guó)從2001年就開(kāi)始推動(dòng)基因檢測(cè)的立法,在2009年通過(guò)了《基因診斷法》,雇主或者保險(xiǎn)公司等無(wú)權(quán)要求在訂立勞動(dòng)合同或者保險(xiǎn)合同的時(shí)候出具基因檢測(cè)結(jié)果,但若所求職業(yè)涉及他人生命安全,則可要求基因檢測(cè),如飛行員等。2009年4月24日,德國(guó)聯(lián)邦議院頒布了最新的基因法案。該法案規(guī)定,在嬰兒出世之前,出于醫(yī)學(xué)上的原因可以做測(cè)試;而出世后,家長(zhǎng)出于性關(guān)系不明朗等原因而要求的測(cè)試則一律被禁止,違者將被處于最高五千歐元的罰款。

    (三)美國(guó)、德國(guó)基因隱私權(quán)的民法保護(hù)對(duì)我國(guó)的借鑒意義

    從上述基因隱私權(quán)的民法保護(hù)概況可以看出,美國(guó)、德國(guó)對(duì)基因隱私權(quán)的民事立法保護(hù)都較為完善:美國(guó)、德國(guó)都用直接保護(hù)的方式對(duì)基因隱私進(jìn)行規(guī)制。與國(guó)外相比,我國(guó)關(guān)于基因隱私權(quán)的理論研究以及立法、司法實(shí)踐都有待加強(qiáng),主要是因?yàn)榛蚣夹g(shù)在我國(guó)還未得到全面的發(fā)展,基因技術(shù)的應(yīng)用也不是很普遍,加上我國(guó)隱私權(quán)民事立法體系的滯后,使得我國(guó)基因隱私權(quán)民法保護(hù)手段呈現(xiàn)出無(wú)從救濟(jì)的尷尬局面。

    三﹑我國(guó)基因隱私權(quán)法律保護(hù)的必要性

    2009年12月26日《侵權(quán)責(zé)任法》的通過(guò),雖然僅僅規(guī)定隱私權(quán)是我國(guó)公民的一項(xiàng)民事權(quán)益,還沒(méi)有涉及到公民個(gè)人的基因隱私權(quán),但從我國(guó)法學(xué)界、立法界、司法界等的努力情況來(lái)看,對(duì)基因隱私權(quán)進(jìn)行民事立法保護(hù)已經(jīng)成為各界的共識(shí),并對(duì)此做出了一些初步的探索:如1998年9月國(guó)務(wù)院正式批準(zhǔn)實(shí)施《人類遺傳資源管理暫行辦法》,對(duì)我國(guó)基因資源進(jìn)行了一系列的保護(hù)。因此對(duì)基因隱私權(quán)進(jìn)行民法保護(hù)是很有必要的,其必要性具體可從以下幾方面得以體現(xiàn):

    (一)有利于保護(hù)基因信息的價(jià)值

    當(dāng)今社會(huì),科技的日新月異,基因已廣泛運(yùn)用在各個(gè)科學(xué)領(lǐng)域。在醫(yī)學(xué)領(lǐng)域,隨著基因診斷、基因預(yù)測(cè)、基因治療、基因藥物的研制以及基因移植技術(shù)的日益成熟,人類在攻克諸如白血病﹑癌癥等疑難雜癥時(shí)有了新的轉(zhuǎn)機(jī);在生物學(xué)領(lǐng)域,多利羊的成功克隆,使得人們?cè)诮鉀Q各種瀕危物種滅絕的問(wèn)題上有了一個(gè)可以努力的方向?；虻木薮笊虡I(yè)價(jià)值不但體現(xiàn)在它推動(dòng)了上述與之相關(guān)聯(lián)的一系列產(chǎn)業(yè)鏈的飛速發(fā)展,基因本身所具有的價(jià)值也令人嘆為觀止。

    (二)有利于保障公民的個(gè)人權(quán)利

    基因隱私權(quán)是由基因信息和隱私權(quán)的概括組成,它兼具財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)的特性,承載了一個(gè)人外在的人格尊嚴(yán)和潛在的財(cái)產(chǎn)價(jià)值,是一個(gè)人內(nèi)在屬性的象征。在后基因時(shí)代,隨著基因檢測(cè)技術(shù)的成熟和普及,這種內(nèi)在屬性只需要一個(gè)人的一滴血、一根毛發(fā),可以說(shuō)只要一個(gè)人身上的一個(gè)細(xì)胞,就足以將其基因隱私揭示得清清楚楚。比如,在就業(yè)時(shí),假如用人單位知道了某個(gè)求職者攜帶有某種致病基因,則可能使該求職者喪失了這次就業(yè)的機(jī)會(huì),這在我國(guó)著名的“反基因歧視第一案”——2009年6月佛山市公務(wù)員考試體檢中得到淋漓盡致的體現(xiàn)。

    (三)有利于合理使用基因技術(shù)來(lái)造福人類

    由于基因信息是一種極具價(jià)值潛能的不可替代的資源,它關(guān)系到各國(guó)的經(jīng)濟(jì)利益和其國(guó)民的健康問(wèn)題。因此,許多發(fā)達(dá)國(guó)家以生物技術(shù)的轉(zhuǎn)移和擴(kuò)散為借口,競(jìng)相在發(fā)展中國(guó)家展開(kāi)了激烈的角逐,瘋狂地掠奪發(fā)展中國(guó)家的基因資源。在我國(guó),上個(gè)世紀(jì)末就連續(xù)發(fā)生了“徐希平”事件和“百歲老人基因采血”風(fēng)波,不但導(dǎo)致了我國(guó)基因資源的大量流失,而且嚴(yán)重侵犯了我國(guó)公民的基因隱私權(quán)。所以,本文認(rèn)為很有必要對(duì)基因信息進(jìn)行民法規(guī)制,利用國(guó)家強(qiáng)制力,在充分維護(hù)基因隱私權(quán)人的合法利益的前提下,協(xié)調(diào)好公民個(gè)人的基因隱私和公眾利益的沖突,統(tǒng)一合理地使用基因資源和基因技術(shù)來(lái)造福人類。

    四、我國(guó)未來(lái)基因隱私權(quán)民法保護(hù)的若干建議

    (一)制定《民法典》,在人格權(quán)這一編中,明確規(guī)定公民享有隱私權(quán),內(nèi)容包括基因隱私權(quán)

    本文認(rèn)為,在未來(lái)的《民法典》立法中要汲取《民法典草案建議稿》中精髓的部分,比如要采納人格權(quán)的兩種直接保護(hù)方式:一是行使人格請(qǐng)求權(quán);二是行使侵權(quán)請(qǐng)求權(quán),同時(shí)要將人格權(quán)獨(dú)立成編,充實(shí)人格權(quán)的內(nèi)容,明確規(guī)定我國(guó)公民享有隱私權(quán),并對(duì)基因隱私權(quán)做出特別規(guī)定,以便我國(guó)公民可以拿起法律武器來(lái)迎接基因技術(shù)的普及給我們帶來(lái)的挑戰(zhàn)。

    (二)確立我國(guó)基因隱私權(quán)民法保護(hù)的基本原則

    首先,要確立同意原則,即對(duì)于公民個(gè)人的基因信息,是否要進(jìn)行基因檢測(cè),是否要為了社會(huì)公眾利益而犧牲公民個(gè)人的基因隱私利益,本文認(rèn)為無(wú)論基因隱私權(quán)人以外的第三人是出于何種目的,通過(guò)何種手段,均要事先征得基因隱私權(quán)人的同意,并且要按照基因隱私權(quán)人的意思對(duì)其基因信息在其同意的場(chǎng)合、用其同意的方式來(lái)進(jìn)行采集、使用。其次,要確立公序良俗原則,即基因技術(shù)的應(yīng)用,應(yīng)不違背我國(guó)社會(huì)的公共利益和善良風(fēng)俗。同時(shí)有必要對(duì)基因信息的利用加以限制,使之在最大程度上造福于人類社會(huì)。

    (三)明確規(guī)定我國(guó)基因隱私權(quán)人享有的權(quán)利和義務(wù)