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文章編號：ISSN1006―656X（2014）01-0023-02
一、民生內(nèi)涵的界定
民生是一個不斷發(fā)展的概念，在古代社會主要與百姓物質(zhì)需要的滿足聯(lián)系在一起，正如《左傳?宣公十二年》所云：“民生在勤，勤則不匱?！边@里的“民”，即百姓之意。而《辭海》中對于“民生”的解釋是“人民的生計”，是一個帶有人本思想和人文關(guān)懷的詞語，話語語境中顯然滲透著一種大眾情懷。
二、我國民生問題的現(xiàn)狀
隨著改革開放，我國經(jīng)濟水平得到快速發(fā)展，人民生活水平的提高，民生問題有了極大改善，但仍存在諸多問題亟待解決：
從教育看，它已經(jīng)成為國民立足社會的基礎(chǔ)，但在現(xiàn)實中，還存在著財政性教育經(jīng)費投入不夠、義務(wù)教育的福利性保障不夠、受教育的機會尚不公平等問題。
從社會保障看，我國社會保障制度的建設(shè)與完善依然是任重而道遠(yuǎn)，像基本養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險、失業(yè)保險的覆蓋面，城鎮(zhèn)居民最低生活保障制度，農(nóng)村貧困人口的救助，老年人、殘疾人的福利享受，等等，都還有許多事要做。
除此之外，我國仍存在諸多民生問題，因此我國應(yīng)當(dāng)不斷完善法律制度保障和改善民生。
三、保障和改善民生是法治社會的內(nèi)在要求
第一，在改革開放的今天，民生問題已不能簡單的等同于豐衣足食的追求，而涉及人的全面發(fā)展。民生問題包括生存權(quán)、勞動權(quán)、受教育權(quán)、工作權(quán)、休息權(quán)、健康權(quán)等合法正當(dāng)權(quán)益的維護(hù)，而且還涉及與社會經(jīng)濟相關(guān)的政治生活問題，如信息公開、民主法制建設(shè)，社會保障體系、社會福利制度以及社會對于困難群體的關(guān)注和關(guān)懷等。因此，完善法律法規(guī)，保障法律的貫徹實施是尊重和維護(hù)民生權(quán)利，改善民生，促進(jìn)社會和諧的基本條件。
第二，法律是公平正義的守護(hù)神。在現(xiàn)階段，我們要深化收入分配改革、增加城鄉(xiāng)居民尤其是中低收入者的收入、合理調(diào)整和嚴(yán)格執(zhí)行最低工資制度、合理抑制關(guān)系百姓必需品的食品價格、幫助解決低收入家庭住房問題、在全國農(nóng)村實行免收學(xué)雜費的義務(wù)教育等，都需要通過完善稅法，勞動法，價格法，社會保障法，住房保障法，義務(wù)教育法等使之實現(xiàn)。
第三，民生問題的法律解決法治社會具有的方式。在很長一段時期內(nèi)，我國對民生問題的解決主要是通過行政方式和措施。盡管這些措施具有一定程度的時效性，但不能形成有效規(guī)則，也不能從根本上解決問題。在一個法治國家，不允許超規(guī)則之外的規(guī)則出現(xiàn)，所以，只有將與民生相關(guān)的問題上升到法制規(guī)范的層面，通過法律的途徑，才能真正使民生問題的解決得到有效保障。
四、保障和改善民生中存在的法制問題
民生對法制的依賴關(guān)系以及法制對民生的價值功能表明，要保障和改善民生，就要有完善的法制。目前不僅形成了以憲法為基礎(chǔ)、以社會法為核心、以民商法及其他法律為重要組成部分的保障和改善民生的法律體系的雛形，而且人性化執(zhí)法的推行也使執(zhí)法環(huán)節(jié)在保障和改善民生方面的作用日益顯現(xiàn)。但是，與保障和改善民生的要求相比，我國的法制建設(shè)還需要進(jìn)一步完善，目前主要存在三個方面的問題：
第一，我國關(guān)于民生的法治理念滯后
長期以來，人們將民生問題的解決看做是政府的“恩賜”或是人民群眾對于社會的“祈求”，而沒有意識到是公民的一項基本權(quán)利。早在文藝復(fù)興時期人們就提出自由，平等，天賦人權(quán)的口號。在資產(chǎn)階級社會人們將民生具體化，表現(xiàn)為：平等權(quán)，生命權(quán)，自由權(quán)，幸福權(quán)以及財產(chǎn)私有權(quán)，它是人的最基本的權(quán)利。因此解決民生問題是落實人權(quán)的重要體現(xiàn)，更是實現(xiàn)生存權(quán)，發(fā)展權(quán)的必然要求。
第二，我國保障民生的法律體系不健全
法治使社會發(fā)展成果分配規(guī)范化、法治化，作為社會利益的調(diào)節(jié)器，在社會動態(tài)發(fā)展中，保證社會公平正義價值的實現(xiàn)。
目前我國法律體系仍存在不健全、不規(guī)范的現(xiàn)象。在保障和改善民生的問題上我國法律制度仍顯匱乏。我國憲法僅規(guī)定公民的基本權(quán)利而未對權(quán)利的運行和實現(xiàn)做具體的規(guī)范。經(jīng)濟法中也存在諸多弊端，以陜西鳳翔“血鉛事件”為例，可以發(fā)現(xiàn)我國《大氣污染防治法》、《水法》，《礦產(chǎn)資源法》都是原則性規(guī)定，操作性差。這些環(huán)境保護(hù)法的實施細(xì)則一般由中央政府的環(huán)保部門或地方政府來規(guī)定，從而使環(huán)保法律配置給公眾環(huán)保權(quán)的實現(xiàn)取決于地方各級政府的經(jīng)濟發(fā)展目標(biāo)。
適時修改不完善和已滯后的法規(guī)，真正使每一部社會法律發(fā)揮相應(yīng)的規(guī)范社會關(guān)系和維護(hù)公民社會權(quán)益的作用，是社會立法的發(fā)展方向。
五、我國法律制度保障和改善民生的解決方案
首先，樹立以人為本的法治理念。社會主義法治理念包括依法治國、執(zhí)法為民、公平正義、服務(wù)大局、黨的領(lǐng)導(dǎo)等方面，集中體現(xiàn)為以人為本。以人為本的法治理念是對人的存在、人的地位、人的價值進(jìn)行法學(xué)反思的產(chǎn)物，具體包括以下方面的內(nèi)涵：
一是人是法治之本，是法治的根本目的，法治是服務(wù)于人的工具，是保障人的生存和發(fā)展的手段；
二是人權(quán)是衡量法治完善與否的根本標(biāo)準(zhǔn)，是法治的終極價值，當(dāng)不同的法治價值相沖突時，是否有利于人權(quán)乃是解決之道；
三是堅持人性化立法和人性化執(zhí)法，將保障和實現(xiàn)人權(quán)作為立法與執(zhí)法的出發(fā)點和歸宿點，尊重和保障人權(quán)，依法保證全體社會成員平等參與、平等發(fā)展的機會。以人為本的法治理念是民生法治建設(shè)的根本指導(dǎo)。鑒于政府是公民權(quán)利的主要義務(wù)主體，因此應(yīng)將培養(yǎng)和提升政府工作人員的以人為本法治理念作為重中之重。
其次，健全和完善我國的法律制度。保障和改善民生最重要的是完善和健全保障性法律制度，我國現(xiàn)行的社會法主要包括：《勞動法》、《勞動合同法》、《工會法》、《未成年保護(hù)法》、《老年人權(quán)益保護(hù)法》、《殘疾人保障法》等等法律體系。它對于維護(hù)社會穩(wěn)定，促進(jìn)經(jīng)濟發(fā)展和社會和諧具有重要意義。因此，必須不斷進(jìn)一步深化和完善我國社會法。
第一，對于社會事業(yè)方面要按照統(tǒng)籌經(jīng)濟社會協(xié)調(diào)發(fā)展的要求著力發(fā)展社會事業(yè)和教育方面的法律法規(guī)，保證公民平等的受教育權(quán)，完善醫(yī)療體制改革，解決看病難的問題，促進(jìn)社會事業(yè)的全面發(fā)展。
第二，進(jìn)一步完善解決民生質(zhì)量問題的《食品安全法》、《循環(huán)經(jīng)濟法》等等，通過完善法制建設(shè)改善民生。
再次，深入開展法制宣傳教育，為改善民生營造良好法治環(huán)境。法制宣傳工作是提高公民法律素質(zhì)、推進(jìn)依法治國的一項基礎(chǔ)性工作。開展法制宣傳教育，有利于增強公民依法維權(quán)能力，有利于形成保障公民權(quán)益的良好法治環(huán)境，是關(guān)注民生、改善民生、保障民生的一項基礎(chǔ)性法治工作。必須充分認(rèn)識加強法制宣傳教育對改善民生重要性，緊緊圍繞解決廣大群眾的民生問題，深入開展法制宣傳教育，努力為保障民生、改善民生營造良好的法治環(huán)境。
一是牢固樹立以人為本的普法理念。按照科學(xué)發(fā)展觀以人為本的核心要求，把促進(jìn)解決民生問題作為法制宣傳教育工作的出發(fā)點和落腳點，貫穿于工作全過程，努力在服務(wù)群眾中教育群眾，促進(jìn)人的全面發(fā)展。
二是高度重視宣傳民生類法律法規(guī)。進(jìn)一步推進(jìn)與群眾生產(chǎn)生活密切相關(guān)的法律法規(guī)的學(xué)習(xí)宣傳，大力宣傳教育、醫(yī)療、食品安全、生產(chǎn)安全、社會保障、社會救助、勞動爭議、房屋拆遷、土地征用以及國企改制等方面的法制宣傳，引導(dǎo)公民依法行使權(quán)利、依法表達(dá)利益訴求，有效維護(hù)人民群眾的合法權(quán)益。
三是通過抓好重點普法對象來保障和改善民生。突出抓好領(lǐng)導(dǎo)干部學(xué)法用法，不斷提高依法執(zhí)政水平，以促進(jìn)領(lǐng)導(dǎo)干部依法決策保障和改善民生。突出抓好公務(wù)員法制宣傳教育，增強公務(wù)員的法律意識和法治觀念，以促進(jìn)公務(wù)員依法行政、公正司法、執(zhí)法為民保障和改善民生。突出抓好企業(yè)經(jīng)營人員法制宣傳教育，提高企業(yè)法制化管理水平，建立和諧的勞動關(guān)系，增強企業(yè)抵御經(jīng)濟風(fēng)險的能力，維護(hù)企業(yè)和職工的經(jīng)濟權(quán)益。突出抓好農(nóng)民法制宣傳教育，提高農(nóng)民法律意識和農(nóng)村法治化管理水平，引導(dǎo)農(nóng)民和農(nóng)村“兩委”成員依法管理村務(wù)，引導(dǎo)廣大農(nóng)民依法表達(dá)利益訴求，有效維護(hù)廣大農(nóng)民的民生權(quán)益。
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一、適用刑法人人平等原則的基本含義
我國刑法第四條明文規(guī)定：＂對任何人犯罪，在適用法律上一律平等。不容許任何人有超越法律的特權(quán)。＂這就是刑法面前人人平等原則。適用刑法人人平等原則的基本含義是：（1）任何人犯罪，都應(yīng)當(dāng)受到刑法的追究；（2）任何不得享有超越刑法規(guī)定的特權(quán)；（3）對一切犯罪行為，用一律平等適用刑法，定罪量刑時不得印犯罪人的社會地位、家庭出身、職業(yè)狀況、財產(chǎn)狀況、政治面貌、才能業(yè)績的差異而有所區(qū)別；（4）任何受到犯罪侵害，都應(yīng)受到刑法的保護(hù)；（5）不同被害人的同等權(quán)益，應(yīng)受到刑法的同樣保護(hù)。
適用刑法人人平等原則是法律面前人人平等原則在刑法領(lǐng)域貫徹實施的表現(xiàn)。強調(diào)刑法面前人人平等的是基于我國司法實踐中刑法適用不平等的現(xiàn)象在現(xiàn)階段還較嚴(yán)重。當(dāng)然，適用刑法人人平等原則并不否定犯罪人或被害人的特定個人情況對定罪量刑的合理影響。在刑事立法、司法，犯罪分子的主體情況以及被害人的個人情況，如果對犯罪的客觀社會危害的犯罪人的主觀惡性大小有影響，則要求在適用刑法上有所區(qū)別和體現(xiàn)。例如，對累犯低于其主觀個性及人身危險性而從重處罰，對未成年人犯罪基于主體的個人情況而減免刑事責(zé)任。由此可見，適用刑法人人平等原則并非是孤立、機械、單一化的刑法準(zhǔn)則，它必須與罪責(zé)刑相適應(yīng)等刑法基本原則相結(jié)合，共同指導(dǎo)刑法適用。
二、適用刑法人人平等原則的立法體現(xiàn)
適用刑法人人平等原則在我國刑法總則與分則中均有體現(xiàn)。
首先，我國刑法總則除第四條明文規(guī)定適用刑法人人平等原則外，這一原則的精神還體現(xiàn)在多個方面。例如，刑法對其適用范圍的規(guī)定表明，搬到我國領(lǐng)域內(nèi)實施犯罪的，除法律有特別規(guī)定外，都應(yīng)適用我國刑法，而不論犯罪人是什么人。又如，刑法對單位犯罪的規(guī)定，主要是由單位實施的，對法律規(guī)定的犯罪行為，中英追究刑事責(zé)任，而不論單位是公司、企業(yè)、事業(yè)單位還是機關(guān)、團(tuán)體。
其次，適用刑法人人平等原則在我國刑法分則規(guī)定中亦有體現(xiàn)。例如，將適用刑法人人平等原則具體化到各類各種犯罪中，規(guī)定了危害國家安全罪、危害公共安全罪、破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪、侵犯財產(chǎn)罪、妨害社會管理秩序罪、危害國防利益罪、貪污罪賄賂罪、瀆職罪和軍人違反職責(zé)罪。
此外，刑增設(shè)罪名亦體現(xiàn)了適用刑法人人平等原則的基本精神。例如，刑法第276條規(guī)定的破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪是對1979年刑法典第125條破壞集體生產(chǎn)罪修改而成。該罪名的創(chuàng)設(shè)，體現(xiàn)了刑法平等地保護(hù)社會主義市場經(jīng)濟體制下各種經(jīng)濟成分的合法權(quán)益的精神。:
三、適用刑法人人平等原則的使司法適用
中圖分類號:G647.38 文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A
一、大學(xué)生就業(yè)歧視的現(xiàn)狀
1.經(jīng)驗歧視。不少用人單位為了降低人才培養(yǎng)成本,在招聘時過分看中工作經(jīng)驗,無情地將應(yīng)屆畢業(yè)生拒之門外。甚至我們的各級政府部門也來推波助瀾,例如,2009年江蘇省公務(wù)員考試公告規(guī)定,全省共有1070個職位面向具有兩年以上基層工作經(jīng)歷的人員招錄,其中省級機關(guān)和南京市市級機關(guān)有一半的職位要求工作經(jīng)驗。①如此經(jīng)驗歧視讓本已戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢的應(yīng)屆畢業(yè)生,更加如履薄冰。
2.年齡歧視。我國勞動力市場上,年齡歧視現(xiàn)象肇端于國家招考公務(wù)員限制年齡的規(guī)定。1994年為配合《國家公務(wù)員暫行條例》頒布實施的《國家公務(wù)員錄用暫行規(guī)定》,要求招考公務(wù)員年齡為35周歲以下。受此影響,很多企事業(yè)單位在招聘時也對年齡進(jìn)行了限制規(guī)定,甚至限制得更加苛刻。如湖南省第一測繪院2009招聘方案中對三類應(yīng)聘人員的年齡限制分別為:(一)測繪專業(yè)技術(shù)人員,年齡在26周歲以下;(二)文秘專業(yè)技術(shù)人員,年齡在26周歲以下;(三)財務(wù)專業(yè)技術(shù)人員,年齡在28周歲以下。②
3.生源歧視。生源歧視問題主要發(fā)生在東部沿海發(fā)達(dá)地區(qū),以北京、上海等大城市最為嚴(yán)重。在上述地區(qū)各類人才市場上,招聘廣告中的“限本地生源”、“具有本市戶口”等條件,讓外地畢業(yè)生望“位”興嘆,徒呼奈何。
4.學(xué)歷歧視。近年來,由于高校的不斷擴招導(dǎo)致市場上大學(xué)生、研究生短期內(nèi)供大于求,出現(xiàn)相對過剩。于是不少用人單位出于攀比等心理,相應(yīng)提高用人門檻,本來打算招?？粕穆毼?現(xiàn)在要招本科生;本來打算招本科生的職位,現(xiàn)在要招研究生?！安┐T多多益善,本科等等再看,大?？炊疾豢?中專靠一邊站”就是其形象寫照。用人單位這種非理性的人才觀,無疑會造成巨大的人力資源浪費。
5.性別歧視。隨著社會的進(jìn)步,女性的地位得到了明顯的提高,但在勞動力市場上,對女大學(xué)生的就業(yè)歧視現(xiàn)象仍然十分嚴(yán)重,主要表現(xiàn)在就業(yè)機會不平等和同工不同酬方面。上海市婦聯(lián)公布的《2004年上海部分高校本科畢業(yè)生就業(yè)狀況調(diào)查》顯示:學(xué)生中相同崗位試用期月均凈收入(不含社會保險),男生月均凈收入為1915元,女生為1820元;轉(zhuǎn)正后月均凈收入男生為2706元,女生為2441元。③①jsppd.省略②省略③省略
6.特殊疾病歧視。我國就業(yè)市場上對特殊疾病的歧視也很突出,主要表現(xiàn)為對乙肝病毒攜帶者、艾滋病感染者、性病患者的歧視,不少大學(xué)生應(yīng)聘者因之被用人單位拒之門外。中華醫(yī)學(xué)會的《中國乙肝患者生存和治療現(xiàn)狀調(diào)查報告》顯示,有47%的乙肝病毒攜帶者擔(dān)心單位如果發(fā)現(xiàn)會丟失工作;有52%的人由于乙肝失去了獲得理想工作和學(xué)習(xí)的機會。①①省略②陳亞東.中美反就業(yè)歧視法之比較[J].重慶社會科學(xué), 2006(5):91.
在大學(xué)生就業(yè)過程中,除了以上六種主要的歧視類型外,還包括諸多匪夷所思的歧視類型,如屬相歧視、長相歧視、姓氏歧視、名字歧視、星座歧視等等。形形的就業(yè)歧視無疑加劇了大學(xué)生就業(yè)難的形勢,也不利于社會的和諧穩(wěn)定。
二、大學(xué)生就業(yè)歧視成因的法理學(xué)分析
造成大學(xué)生就業(yè)歧視現(xiàn)象的原因來自諸多方面,包括大學(xué)生就業(yè)市場供求關(guān)系失衡、政府不合理的政策導(dǎo)向、戶籍制度不健全、社會保障制度不健全、封建思想的影響等等。但筆者認(rèn)為最關(guān)鍵的原因是我國禁止就業(yè)歧視的法律制度不完善,具體又可以歸結(jié)為禁止就業(yè)歧視的立法、執(zhí)法、司法不完善。
(一)禁止就業(yè)歧視立法不完善
1.缺少專門規(guī)制就業(yè)歧視的基本法
由于各種原因,我國目前尚無專門規(guī)制就業(yè)歧視的基本法律,只是在相關(guān)的法律、法規(guī)和政府規(guī)章中對平等就業(yè)權(quán)和就業(yè)歧視問題有所涉及。這種零星分散的保護(hù)規(guī)定往往自相矛盾、掛一漏萬,不利于構(gòu)建我國的禁止就業(yè)歧視法律體系,難以發(fā)揮打擊就業(yè)歧視行為的合力。
2.法律確定的就業(yè)歧視范圍過窄
我國目前的法律對就業(yè)歧視的范圍規(guī)定過于狹窄,不能涵蓋現(xiàn)實生活中形形的就業(yè)歧視現(xiàn)象,導(dǎo)致實踐中被歧視者和相關(guān)司法機構(gòu)無法可依。例如,勞動力市場上某些用人單位針對大學(xué)生求職者的身高、相貌、戶籍、年齡、政治面貌以及健康狀況等方面所作出的不合理要求,盡管帶有明顯歧視的色彩,侵害了勞動者的平等就業(yè)權(quán),理應(yīng)被法律所禁止,但由于我國法律對就業(yè)歧視的范圍規(guī)定過窄,使得這些用人單位可以有恃無恐、逍遙法外。
3.法律的相關(guān)規(guī)定過于原則
雖然我國的《憲法》、《勞動法》、《就業(yè)促進(jìn)法》等法律都有保護(hù)平等就業(yè),禁止就業(yè)歧視的相關(guān)規(guī)定,但這些規(guī)定多屬于原則性的宣示,過于籠統(tǒng)、概括、抽象,缺少必要的配套實施細(xì)則,也沒有相關(guān)的司法解釋加以落實。
4.缺乏就業(yè)歧視法律責(zé)任的規(guī)定
法律責(zé)任是指因違反了法定義務(wù)或契約義務(wù),或不當(dāng)行使法律權(quán)利、權(quán)力所產(chǎn)生的,由行為人承擔(dān)的不利后果。用人單位實施了就業(yè)歧視行為,就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。但我國現(xiàn)行的就業(yè)歧視立法,對就業(yè)歧視法律責(zé)任的規(guī)定模糊、疏漏。如我國的《勞動法》根本沒有直接提及就業(yè)歧視的法律責(zé)任,而最高人民法院對于《勞動法》的司法解釋,也只是規(guī)定用人單位制定的勞動規(guī)章制度,違反禁止就業(yè)歧視的法律、法規(guī)規(guī)定的,由勞動部門給予警告、責(zé)令改正;對勞動者造成損害的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?？墒?該解釋并沒有規(guī)定其他救濟方式,也沒有具體規(guī)定損害賠償?shù)挠嬎惴椒ā?/p>
(二)禁止就業(yè)歧視執(zhí)法不完善
徒法不足以自行。對于一個法治國家來說,不僅需要有完善的立法,還要有明確的執(zhí)法機構(gòu)。縱觀禁止就業(yè)歧視立法較完備的國家,均設(shè)有專門的禁止就業(yè)歧視執(zhí)法機構(gòu)。如美國設(shè)有平等就業(yè)機會委員會,負(fù)責(zé)消除以種族、膚色、、性別、國籍為基礎(chǔ)的在雇傭、晉升、解雇、工資、測試、培訓(xùn)、實習(xí)以及所有其他的就業(yè)條件上的歧視。而我國卻沒有專門負(fù)責(zé)實施禁止就業(yè)歧視法律、保護(hù)勞動者免受就業(yè)歧視的機構(gòu),只有勞動行政部門、工會、法院和仲裁機構(gòu)等負(fù)責(zé)處理勞動爭議的機構(gòu),還有一些指代不明的“有關(guān)主管部門”、“上級機關(guān)”等。②這種主管不明、多頭領(lǐng)導(dǎo)的執(zhí)法體制,不可能對就業(yè)歧視行為進(jìn)行統(tǒng)一的執(zhí)法,無法實現(xiàn)對受害人的有效救濟。
(三)禁止就業(yè)歧視司法不完善
普通法中有一條古老的法諺“有權(quán)利必有救濟”。可見救濟是權(quán)利的核心要素,是保障權(quán)利實現(xiàn)的手段。必要的司法救濟途徑可以令抽象的權(quán)利具體化,讓紙面上的法律現(xiàn)實化。然而我國現(xiàn)行的相關(guān)法律法規(guī),卻沒有規(guī)定公民的平等就業(yè)權(quán)遭受侵害時具體的司法救濟途徑。例如,我國的《憲法》、《婦女權(quán)益保障法》等法律均規(guī)定了男女平等的就業(yè)權(quán),但如此抽象的“平等權(quán)”,并不能直接解決現(xiàn)實生活中“性別歧視”、“特殊疾病歧視”、“戶籍歧視”等各種具體的歧視問題,唯有規(guī)定相關(guān)的司法救濟途徑,通過必要的法律程序才能解決各種形形的歧視問題,才能真正保障廣大勞動者的平等就業(yè)權(quán)。
三、大學(xué)生就業(yè)歧視的法律規(guī)制
(一)大學(xué)生就業(yè)歧視的立法規(guī)制
1.制定禁止就業(yè)歧視的基本法
盡管我國的《憲法》及相關(guān)法律規(guī)定了保護(hù)平等就業(yè)、反對就業(yè)歧視等條款,但對就業(yè)歧視的規(guī)定過于原則,缺乏可操作性,致使現(xiàn)實生活中就業(yè)歧視現(xiàn)象泛濫,勞動者尤其是大學(xué)生的平等就業(yè)權(quán)遭受嚴(yán)重侵害,卻又投訴無門,難以獲得救濟。因此,很有必要依據(jù)《憲法》,在現(xiàn)行《勞動法》、《就業(yè)促進(jìn)法》的基礎(chǔ)上盡快制定《禁止就業(yè)歧視法》,以規(guī)制用人單位的歧視行為和政府的歧視性政策,維護(hù)勞動者的平等就業(yè)權(quán),徹底消除勞動力市場上形形的歧視現(xiàn)象,切實保護(hù)大學(xué)生及其他勞動者的合法權(quán)益?！督咕蜆I(yè)歧視法》的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括:確立平等就業(yè)、禁止就業(yè)歧視的法律原則,明確就業(yè)歧視的涵義、種類、法律責(zé)任、救濟途徑和措施等,使其在法律程序上具有可操作性。
2.擴大就業(yè)歧視保護(hù)范圍
第一,將所有類型的就業(yè)歧視現(xiàn)象都納入其調(diào)整范圍。可通過列舉與一般條款相結(jié)合的辦法,在有關(guān)禁止就業(yè)歧視規(guī)定中,將比較典型的就業(yè)歧視類型,如性別歧視、戶籍歧視、健康歧視、身高歧視、容貌歧視、年齡歧視等現(xiàn)象列舉出來,同時用“等”字作為兜底條款,以備必要時擴張解釋。
第二,將發(fā)生在就業(yè)過程中,各個階段的就業(yè)歧視現(xiàn)象都包括進(jìn)來,即禁止就業(yè)歧視法中所指的就業(yè)歧視,包括勞動者在求職過程、取得報酬、休息休假、獲得勞動安全衛(wèi)生保護(hù)、享受就業(yè)服務(wù)、享受社會福利、提請勞動爭議處理等過程中發(fā)生的歧視現(xiàn)象。①①參見崔平. 我國高校畢業(yè)生市場就業(yè)歧視現(xiàn)狀及其法律分析[D]. 蘭州大學(xué)碩士論文, 2007: 22.②參見劉勇. 就業(yè)公平保障法律制度研究[D]. 重慶大學(xué)博士論文, 2006: 190.
3.出臺配套法規(guī)及司法解釋
基于法律規(guī)范自身的局限性,禁止就業(yè)歧視基本法只是對一般性、原則性的事項作出規(guī)定,不可能事無巨細(xì)地堆砌羅列,其內(nèi)容也基本上是實體性的。因此,禁止就業(yè)歧視基本法要得以貫徹實施,必須有與之相配套的實施細(xì)則,有保證其運行的程序性規(guī)則。最高人民法院也應(yīng)針對基本法的實施過程加強指導(dǎo),對出現(xiàn)的沖突和漏洞,及時作出相應(yīng)的司法解釋加以解決和彌補。
4.明確就業(yè)歧視行為的法律責(zé)任
我國現(xiàn)行的禁止就業(yè)歧視立法,對就業(yè)歧視法律責(zé)任的規(guī)定籠統(tǒng)含糊,既不能有效威懾非法用人單位,又不能切實保護(hù)受害者的合法利益?？v觀各國禁止就業(yè)歧視的法律責(zé)任形式,主要有民事、行政及刑事責(zé)任。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從下列方面設(shè)計我國的相關(guān)法律責(zé)任制度:
民事責(zé)任上,應(yīng)當(dāng)建立包括停止侵權(quán)、民事賠償和賠禮道歉等在內(nèi)的綜合責(zé)任形式。其中,民事賠償責(zé)任對于受害人而言非常重要,對此有兩個問題需要完善:第一,應(yīng)當(dāng)允許建立懲罰性賠償制度,而不能僅限于補償性賠償制度,從而通過加大被告的違法成本,迫使其不輕易違法;第二,在確定具體的賠償標(biāo)準(zhǔn)時,因為在很多時候原告損失多少很難確定,因此法律應(yīng)當(dāng)確立最低損害賠償金制度(而且不能太低),以確保受害人能夠獲得足夠的補救。②
行政責(zé)任上,應(yīng)該采取雙罰制,即用人單位及其主要負(fù)責(zé)人均需承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任。用人單位需要承擔(dān)的行政責(zé)任主要有:通報批評;賠禮道歉,承認(rèn)錯誤;恢復(fù)名譽,消除影響;停止違法行為;撤銷違法決定;糾正不當(dāng)行為等;用人單位主要負(fù)責(zé)人承擔(dān)的行政責(zé)任主要有:通報批評、賠禮道歉、賠償損失、行政處分等。
在刑事責(zé)任上,應(yīng)該在刑法中增加規(guī)定就業(yè)歧視罪的罪名,明確就業(yè)歧視罪的犯罪構(gòu)成要件,并根據(jù)犯罪行為的性質(zhì)和社會危害性的嚴(yán)重程度確定相應(yīng)的刑事責(zé)任。與行政責(zé)任的追究方式相同,用人單位犯罪的,對單位判處罰金,對其主要負(fù)責(zé)人判處刑罰。
只有通過對違反用人單位及其主要負(fù)責(zé)人進(jìn)行雙罰,金錢賠償責(zé)任與非金錢責(zé)任并用的方式,才能使用人單位因違法成本壓力而放棄就業(yè)歧視行為,才能使遭受就業(yè)歧視的勞動者得到切實的保護(hù)和合理的補償。
(二)大學(xué)生就業(yè)歧視的執(zhí)法規(guī)制
1.設(shè)立禁止就業(yè)歧視的專門機構(gòu)
目前,我國沒有專門負(fù)責(zé)執(zhí)行禁止就業(yè)歧視法律、保護(hù)勞動者平等就業(yè)權(quán)的機構(gòu),而是由工會、勞動行政部門、法院和仲裁機構(gòu)等機構(gòu)處理就業(yè)歧視問題。這種多頭負(fù)責(zé)的管理模式弊端很多:首先,會導(dǎo)致管理機關(guān)之間分工不明,權(quán)責(zé)不清,相互推諉;其次,會導(dǎo)致管理機關(guān)各自為政,執(zhí)法不一,既損害了法律的權(quán)威性,又不利于保護(hù)受害者。縱觀禁止就業(yè)歧視立法較完善的國家均設(shè)立了專門機構(gòu),如美國的平等就業(yè)機會委員會、香港的平等機會委員會等,這些專門機構(gòu)在禁止就業(yè)歧視,保護(hù)平等就業(yè)方面都發(fā)揮了重要的作用。因此,我國也應(yīng)該設(shè)立禁止就業(yè)歧視的專門機構(gòu)。
2.加大禁止就業(yè)歧視機構(gòu)執(zhí)法力度
目前,我國的禁止就業(yè)歧視執(zhí)法多為被動的、運動式執(zhí)法,只對那些影響惡劣、引起公憤的用人單位或個人進(jìn)行外科式的處理,治標(biāo)不治本。而且執(zhí)法行為還容易受到各種因素的干擾,難以保障其執(zhí)法的有效獨立。因此,各級禁止就業(yè)歧視機構(gòu)要變臨時性、突擊性執(zhí)法為長期性、持續(xù)性執(zhí)法。使違法用人單位和個人受到法律的制裁,使受害者得到及時合理的賠償。
(三)大學(xué)生就業(yè)歧視的司法規(guī)制
1.擴大法院受理案件范圍
大學(xué)生求職者遭遇的就業(yè)歧視主要來自兩個方面,一是企業(yè)的歧視行為,二是政府的歧視性法規(guī)政策。由于目前人民法院對行政訴訟的受案范圍只限于具體行政行為,而對于政府制定的許多含有就業(yè)歧視內(nèi)容的法規(guī)政策卻無權(quán)受理,大學(xué)生及普通勞動者也不能通過現(xiàn)有的訴訟程序維護(hù)自身的合法權(quán)益,所以,要使被歧視者的權(quán)利得到救濟,還需要從訴訟制度上給予解決,這就需要賦予公民對歧視性抽象行政行為的權(quán),同時擴大人民法院的受案范圍,使受到制度性就業(yè)歧視的就業(yè)者的合法利益能夠從司法上得到救濟。①①參見肖玉. 我國制度性就業(yè)歧視的法理學(xué)分析[D]. 蘭州大學(xué)碩士論文, 2005: 36.②參見鄧蓓蓓.我國反就業(yè)歧視法律制度研究[D].西南政法大學(xué)碩士論文,2008:2.
2.采用舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移規(guī)則
在歧視訴訟中,原告是處于弱勢的大學(xué)生求職者,被告是處于強勢的企業(yè)或行政機關(guān),從雙方的力量對比中可以看出求職者處于絕對的弱勢地位。本著公平正義和保護(hù)弱者的原則,我們在訴訟中應(yīng)采取國際上通行的“舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移”規(guī)則,即只要原告提出初步有效的證據(jù)事實,例如,原告應(yīng)當(dāng)舉出其受到差別對待的事實,并且該差別對待是發(fā)生在不同的種族、民族、性別等之間,其后的舉證責(zé)任就由被告承擔(dān),被告必須證明原告提出的歧視事實不存在,或者即使存在差別對待但是屬于法律所規(guī)定或允許的除外情形。②否則,被告就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)敗訴的不利后果。
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一、國際競爭法律關(guān)系的概念
法律關(guān)系是法學(xué)的一個基本范疇,各部門法學(xué)均對其倍加重視并把它作為該部門法基礎(chǔ)理論中的一個十分重要的范疇進(jìn)行研究。相應(yīng)地,競爭法律關(guān)系是競爭法基礎(chǔ)理論中的一個基本范疇,而競爭法學(xué)界也很少有關(guān)于國際競爭法律關(guān)系問題的研究。法律關(guān)系,一般是指社會關(guān)系經(jīng)法律調(diào)整后在相關(guān)主體之間形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。根據(jù)法學(xué)界關(guān)于法律關(guān)系含義的一般理解,可以認(rèn)為競爭法律關(guān)系是特定社會關(guān)系經(jīng)競爭法調(diào)整后而在相關(guān)主體之間形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。但要給國際競爭法律關(guān)系下一個比較嚴(yán)格的定義的前提是明確國際競爭法的調(diào)整對象。
簡單來講,國際競爭法的調(diào)整對象就是國際競爭關(guān)系。什么是國際競爭關(guān)系,判斷標(biāo)準(zhǔn)不同,界定結(jié)果也不同。如果以法律關(guān)系的構(gòu)成要素為標(biāo)準(zhǔn),那么具有涉外因素的競爭法律關(guān)系就可以被斷定為國際競爭法律關(guān)系,也就是說,只要競爭法律關(guān)系三要素中任何一個具有涉外因素就可以被斷定為國際競爭法律關(guān)系;如果依照國際法上對國籍的判斷標(biāo)準(zhǔn)來對國際競爭關(guān)系作判定的話,則可將國際競爭法律關(guān)系界定為跨越一國國境的競爭關(guān)系,即跨國競爭關(guān)系;如果以效果范圍為標(biāo)準(zhǔn),對國際競爭秩序產(chǎn)生實質(zhì)性影響的競爭關(guān)系也可以納入國際競爭法律關(guān)系的范疇,也就是說雖然競爭行為發(fā)生于一國境內(nèi),但行為效果卻對其他國家乃至整個國際社會的競爭關(guān)系產(chǎn)生了影響。對于跨國競爭關(guān)系和涉外競爭關(guān)系被納入國際競爭法律關(guān)系我們都能理解,但對于對國際市場競爭秩序產(chǎn)生實質(zhì)影響的競爭關(guān)系,由于對國際競爭秩序產(chǎn)生實質(zhì)性影響的競爭關(guān)系行為發(fā)生在一國境內(nèi),再加上目前世界各國在立法實踐上均以效果原則來作為域外適用本國競爭法的法理依據(jù),將表面上與本國無關(guān)聯(lián)的競爭關(guān)系都納入到本國的競爭法管轄范圍內(nèi),所以對于將國際競爭秩序產(chǎn)生實質(zhì)性
影響的競爭關(guān)系界定為國際競爭關(guān)系理解起來就相對不太容易。但是在市場經(jīng)濟全球一體化的背景下,某些時候國內(nèi)市場的行為往往有牽一發(fā)而動全身的效果,很容易觸動國際市場,雖然一國的經(jīng)濟競爭行為在境內(nèi)發(fā)生,表面上雖然與他國無關(guān),但其程度實際上卻對整個國際市場的競爭秩序產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響,這個時候?qū)⑵浼{入國際競爭法的調(diào)整范圍并沒有什么不妥。如著名的波音-麥道合并案,雖然合并已獲得了美國反壟斷行政當(dāng)局的批準(zhǔn),但依然遭到歐盟反對。為什么呢?因為雖然合并案的當(dāng)事人及合并行為均位于美國境內(nèi),但他們的合并將會對歐洲的空中客車公司的市場份額產(chǎn)生巨大的沖擊,影響到歐盟在飛機制造市場上的經(jīng)濟利益,對國際飛機制造業(yè)的市場產(chǎn)生了不利的影響,這個時候國際競爭法對這個案件實施管轄權(quán)的就有合理的依據(jù),但由于國際競爭規(guī)則缺失,出現(xiàn)歐盟域外行使管轄權(quán)的局面。
要注意的是,作為國際競爭法的調(diào)整對象,國際競爭關(guān)系既包括橫向國際市場平等競爭主體之間的交易性競爭關(guān)系,也包括縱向國家或國家組織不平等主體之間在監(jiān)督、管理市場競爭過程中的管制性競爭關(guān)系。綜上對國際競爭法調(diào)整對象的闡述,我們在這里可以給國際競爭法律關(guān)系下一個粗糙的定義,它是指國際競爭法在調(diào)整國際競爭關(guān)系的過程中在市場主體、國家或國家組織等相關(guān)主體之間所形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。
二、國際競爭法律關(guān)系的特點
國際競爭法律關(guān)系是指國際競爭法在調(diào)整國際競爭關(guān)系的過程中在市場主體、國家或國家組織等相關(guān)主體之間所形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,但是這種權(quán)利義務(wù)關(guān)系不同與其他部門的法律關(guān)系,其特殊性體現(xiàn)在以下幾個方面:
(一)范圍的特定性
國際競爭關(guān)系僅限于經(jīng)濟競爭關(guān)系,即兩個以上以營利為目的的經(jīng)營者,為爭奪較多的交易機會,獲得較多的商業(yè)利潤而展開的角逐和較量。即國際競爭關(guān)系的調(diào)整范圍僅限于經(jīng)濟領(lǐng)域的反競爭行為,對于非經(jīng)濟領(lǐng)域的,或非反競爭的行為,則不受國際競爭法的調(diào)整。同時這種競爭關(guān)系還必須具有跨國性,或者涉外性,或者能夠?qū)H競爭關(guān)系產(chǎn)生實質(zhì)性的影響。
(二)目標(biāo)的利益性
在市場經(jīng)濟條件下,市場主體參與市場競爭,作出市場競爭行為,其目的都是為了最大限度地獲取商業(yè)利益。這種目標(biāo)的利益性是競爭的本質(zhì)之所在,缺少利益目標(biāo)的驅(qū)動,市場主體既無競爭的壓力,也無競爭的動力,自然談不上競爭關(guān)系的產(chǎn)生和發(fā)展。所以,國際競爭關(guān)系是平等的經(jīng)營者之間為了爭奪商業(yè)利益而結(jié)成的社會關(guān)系,這種社會關(guān)系的產(chǎn)生與發(fā)展過程始終與商業(yè)活動和商業(yè)利益緊密聯(lián)系在一起。
(三)主體的對立性
在國際競爭法律關(guān)系中,每個競爭者都帶有明確的目標(biāo)性,并都力圖通過有力的競爭行為獲取更多的商業(yè)利益。在這個過程中,一個競爭者目標(biāo)的實現(xiàn),往往意味著競爭相對方的目的破滅。國際競爭關(guān)系總是在主體之間利益的此消彼長的過程中保持著動態(tài)平衡,維護(hù)著這種社會關(guān)系的穩(wěn)定。
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On Standardization of Equal Rights Clause in the Legal Text of China
人文精神是人類共同的精神財富，它對人的價值的關(guān)懷和人生意義的追求是人類創(chuàng)設(shè)一切制度的基本動因。這一精神始終是民法的基本精神，民法人文精神的核心是關(guān)心人、尊重人和發(fā)展人。人類自20世紀(jì)以來，隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展和社會經(jīng)濟生活的變化，民法的人文精神具有了嶄新的表現(xiàn)形式和鮮明的時代特色。
一、人格權(quán)保護(hù)的強化
人格權(quán)制度是對有關(guān)生命健康、名譽、肖像、隱私等人格利益加以確認(rèn)并保護(hù)的法律制度。自20世紀(jì)以來，隨著現(xiàn)代化進(jìn)程的加快，民法日益面臨著如何強化對人格權(quán)保護(hù)問題。首先，高科技的發(fā)展提出了人格權(quán)保護(hù)的新的課題，如對個人生活情報的收集和泄露，對個人身體隱私的窺探、對生命信息和遺傳基因的保護(hù)、對環(huán)境權(quán)的保護(hù)等。其次，市場經(jīng)濟的發(fā)展所引發(fā)的有關(guān)信用、商譽、姓名的許可使用以及名稱轉(zhuǎn)讓、形象設(shè)計權(quán)的產(chǎn)生等都是民法在人格權(quán)制度中必須加以解決的問題;最后，隨著法治的進(jìn)步以及對于公民的人格保護(hù)的擴張，出現(xiàn)了許多各種新的人格利益。如對于通過造型藝術(shù)獲得的形象的保護(hù)、對于死者姓名和名譽的保護(hù)、對于遺體的保護(hù)、對于具有人格紀(jì)念意義的物品的保護(hù)等都需要在民法的人格權(quán)制度中有所反映。
21世紀(jì)是人更加自由、全面發(fā)展的世紀(jì)，是人的創(chuàng)造性能更大發(fā)揮的世紀(jì)，是人的價值更好實現(xiàn)的世紀(jì)。人們越來越深刻地認(rèn)識到現(xiàn)代化的核心是人的全面發(fā)展和全面完善，民法的現(xiàn)代化主要體現(xiàn)在對權(quán)利的充分確認(rèn)和保障以及對人的充分關(guān)懷，強化對人格權(quán)的保護(hù)是實現(xiàn)對人的終極關(guān)懷的重要途徑。因為人格權(quán)保障了人的尊嚴(yán)與人身的不受侵犯，也保障了個人身體與精神活動的權(quán)利，而人的尊嚴(yán)與人身自由是實現(xiàn)主體其他民事權(quán)利的前提與基礎(chǔ)，也是實現(xiàn)個人人格的最直接的途徑。人格尊嚴(yán)、人身價值和人格完整是最高的法益，被置于比財產(chǎn)權(quán)更重要的位置。在現(xiàn)代民法中，人格權(quán)的重要意義日益凸現(xiàn)，其類型與具體內(nèi)容都得到了極大豐富。民法正是通過對人格權(quán)的保護(hù)，確認(rèn)了個人的共同價值，并鼓勵個人以自己的意志支配自己的人身活動，自主地從事各種正當(dāng)交往，對維護(hù)個人的尊嚴(yán)、培育個人的獨立性具有重要的意義，從而閃現(xiàn)出更加耀眼的人文精神的光芒。
二、弱者權(quán)利保護(hù)的加強
自20世紀(jì)以來，社會經(jīng)濟結(jié)構(gòu)發(fā)生巨變，社會組織空前復(fù)雜龐大，壟斷加劇，社會生產(chǎn)和消費大規(guī)?；?，公用事業(yè)飛速發(fā)展，消費者、勞動者等弱勢群體權(quán)利保護(hù)問題突出起來，民事主體在市場經(jīng)濟交易過程中的不平等尤為嚴(yán)重，一方面是愈來愈多的經(jīng)濟實力極為雄厚的大型企業(yè)、跨國公司，另一面是非常弱小的廣大消費者和勞動者等弱勢群體。J·斯通發(fā)人深思地指出:“實際上，與法律如何規(guī)定毫無關(guān)系的社會地位是永遠(yuǎn)不平等的。法律對人的一視同仁，在權(quán)力、智慧、個人幸福等實際上的不平等狀況下，只能使不平等變得天經(jīng)地義，甚至加深這種不平等?！爆F(xiàn)代民法必須面對市場經(jīng)濟活動中的種種不平等身份，以加強對弱者權(quán)利的保護(hù)。保護(hù)主要表現(xiàn)在兩方面:
一是對消費者權(quán)益保護(hù)的加強。法國民法承認(rèn)消費者可享有“直接訴權(quán)”，對與其無合同關(guān)系的生產(chǎn)者、銷售者提起訴訟，德國民法承認(rèn)了“附保護(hù)第三人作用的契約”來加強對消費者的保護(hù)。
二是對勞工權(quán)益保護(hù)的加強。一些國家的法律對于雇傭合同規(guī)定了一系列限制性的規(guī)則，如最低工資標(biāo)準(zhǔn)、資方解除合同的限制及相應(yīng)的補償、對格式條款和免責(zé)條款的限制等以在一定程度上保障作為弱勢群體的勞工的利益。還有許多國家的法律普遍承認(rèn)集體合同的效力，在簽訂勞動合同時，由工會代表全體勞動者簽訂集體合同，極大地改善了在勞動關(guān)系中單個勞動者的地位，使其成為勞工爭取權(quán)益的重要措施和手段。由此可見，弱者權(quán)利保護(hù)的強化蘊涵著對人的尊重和對人的終極關(guān)懷的思想，它使民法的人文精神得到充實，得到升華。
三、國家強制的擴張
人類社會是一個永恒發(fā)展的動態(tài)過程。隨著經(jīng)濟和社會的發(fā)展，國家強制日益擴張到經(jīng)濟和社會生活的各個領(lǐng)域。國家在私法關(guān)系的形成到消滅的過程中，從來就不是一個旁觀者，從民法典到外于民法典的民事規(guī)范，國家的強制處處可見。從本質(zhì)上說，國家強制的擴張并不是對人文精神的侵犯，它仍然繼續(xù)著對人的幸福生活的求索和關(guān)切。與傳統(tǒng)民法的人文精神相比，他們只有手段上的差異，但內(nèi)在精神圭臬并無不同，它是真正的人文精神在時代變遷后的新的體現(xiàn)和弘揚。
現(xiàn)代民法中國家強制的擴張主要表現(xiàn)在以下幾方面:
第一，對合同形式的必要限制。古代法律倍加推崇形式主義，當(dāng)事人在訂立合同時必須履行特定的儀式，合同方可對當(dāng)事人產(chǎn)生效力。但隨著現(xiàn)代社會交易生活的頻繁飛速發(fā)展，合同法越來越注重交易形式的簡化、實用、經(jīng)濟、方便，從而在合同形式的選擇上不再具有重視書面、輕視口頭的傾向，而是根據(jù)實際需要，對有些合同規(guī)定為書面、對有些合同規(guī)定為口頭。法律大都允許當(dāng)事人自由選擇合同形式。但這并不意味著合同形式在現(xiàn)代合同法中越來越不重要了，正如德國民法典的立法理由書所言:“遵循某種形式之必要性、可給當(dāng)事人產(chǎn)生某種交易性之氣氛，可喚醒其法律意識，促使其三思，并確保其做出之決定之嚴(yán)肅性?！币虼?，現(xiàn)代合同法對合同形式做出了一些特定的要求，以督促人們理性地判斷選擇自己的權(quán)利義務(wù)，正確謹(jǐn)慎地締約，自己決定自己的福祉。如在最近的幾時年里，在消費者信貸合同、住房租賃合同、全包度假合同、培訓(xùn)合同等合同中越來越要求采取書面形式，形式上的要求體現(xiàn)了對個人的具體生活利益的關(guān)切，充滿著人文精神。
第二，對合同締結(jié)的強制。基于對人的幸福生活及生存發(fā)展的深刻關(guān)切，強制締約成為現(xiàn)代合同法發(fā)展的一個重要趨勢。所謂強制締約，又稱契約締結(jié)的強制，是指在特殊情形，個人或企業(yè)負(fù)有應(yīng)對方的請求與其訂立合同的義務(wù)，非有正當(dāng)理由不得拒絕承諾?，F(xiàn)代各國民法對此均有相關(guān)規(guī)定，例如我國《合同法》第289條明確規(guī)定:“從事公共運輸?shù)某羞\人不得拒絕旅客、托運人通常、合理的運輸要求”?！峨娏Ψā返?6條第1款也規(guī)定:“供電營業(yè)區(qū)內(nèi)的供電營業(yè)機構(gòu)，對本營業(yè)區(qū)內(nèi)的用戶有按照國家規(guī)定供電的義務(wù)，不得違反國家規(guī)定對其營業(yè)區(qū)內(nèi)申請用電的單位和個人拒絕供電?！边@些規(guī)定無不體現(xiàn)著民法濃郁的人文精神。
第三，對格式條款的限制。19世紀(jì)中葉以來，由于壟斷的加劇和公用事業(yè)的發(fā)展，格式條款日漸普及，進(jìn)而大量流行。至20世紀(jì)，格式條款的適用范圍更加廣泛，已成為當(dāng)代合同法發(fā)展的重要趨勢。格式條款的廣泛應(yīng)用是現(xiàn)代經(jīng)濟生活的客觀要求。但是由于格式條款的提供者具有強大的經(jīng)濟實力，使其可以將預(yù)先擬訂的合同條款強加于對方，排除了雙方進(jìn)行協(xié)商的可能性，極易造成對相對人利益的損害。因此，有必要對格式條款進(jìn)行限制。到20世紀(jì)中葉，各國立法和判例大都高度重視對格式條款的規(guī)制，以色列、瑞典、英國、德國等通過單行立法對格式條款施以種種限制。法國、意大利、荷蘭、美國、日本等國則是通過司法手段予以控制。這些手段無不以人為目的，無不體現(xiàn)著對人的終極關(guān)懷。
歸根結(jié)底，國家為人而存在，而非人為國家而存在，國家強制的終極目的仍然是社會生活中具有根本意義的一切具體的人的福祉。
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人權(quán)保障在刑事訴訟方面得到保護(hù)最好的體現(xiàn)即“尊重與保護(hù)人權(quán)”寫入了在2012年3月14日通過的新修改的刑事訴訟法，這就意味著公民的生命權(quán)、平等權(quán)、政治、經(jīng)濟和文化權(quán)利等基本個人人權(quán)在刑事訴訟方面得到法律的尊重和保護(hù)。國家修訂《刑事訴訟法》，有利于進(jìn)一步落實國家“尊重和保障人權(quán)”的憲法精神，擴大人權(quán)得到尊重與保護(hù)的公民范圍。然而，正實現(xiàn)對犯罪嫌疑人甚至是未剝奪公民權(quán)的公民的人權(quán)的尊重與保障，還需要社會各方共同實現(xiàn)觀念的轉(zhuǎn)變并在實踐中做出努力。本論文將對人權(quán)的基本內(nèi)容、新刑事訴訟法中增設(shè)的人權(quán)保障制度及其意義進(jìn)行介紹，并對落實并執(zhí)行新刑事訴訟法中人權(quán)保障制度的途徑進(jìn)行具體分析。
一、人權(quán)的基本概念
人權(quán)的概念由來已久，經(jīng)過多年的發(fā)展，又因不同時期、不同國家的不同國情而產(chǎn)生地域、民族差異，因此，本論文將僅對最為基本的人權(quán)內(nèi)容進(jìn)行概括、介紹。在我國于2013年1月1日起正式施行新修訂的《中華人民共和國刑事訴訟法》中加入了“尊重與保護(hù)人權(quán)”的概念，并將這一概念在具體的法律條文制定中得到充分的體現(xiàn)與落實。在新修訂的《中華人民共和國刑事訴訟法》中，例如“任何人不得被迫證明自己有罪”、“公訴人要對證據(jù)來源及取證方法的合法性負(fù)舉證責(zé)任，不能證明證據(jù)合法的，將采取有利于被告的選擇”等具體規(guī)定都體現(xiàn)了對犯罪嫌疑人（被告人）的人權(quán)進(jìn)行尊重與保護(hù)。新修訂的《中華人民共和國刑事訴訟法》的施行，對推動打擊犯罪與公民保護(hù)人權(quán)并重的作風(fēng)具有積極作用。人權(quán)中最基本、最重要的權(quán)利是生命權(quán)，政治、經(jīng)濟和文化權(quán)利與平等權(quán)都包括在人權(quán)的基本內(nèi)容中。生命權(quán)是公民享有其它一切權(quán)利的基本權(quán)利，當(dāng)生命權(quán)無法得到尊重與保護(hù)時，根本無法享有其它人權(quán)。在我們對生命權(quán)進(jìn)行理解時需要注意，在我國生存權(quán)即既包括人的生命安全權(quán)又包括基本生活保唪權(quán)的權(quán)利是首要人權(quán)，并且個人的生存權(quán)是不能凌駕于國家之上的。平等權(quán)是指”公民^治、經(jīng)濟、文化、社會各個方面享有平等權(quán)利，并履行平等義務(wù)”的并且在人權(quán)體系中占有重要地位的權(quán)利。當(dāng)我們在對平等權(quán)進(jìn)行理解時需注意，平等權(quán)不僅指公民享有權(quán)利的平等，也指公民履行義務(wù)的平等，此外，平等權(quán)在我國還包括在”法律方面、民族方面、男女地位方面”等諸多方面的平等。以《世界人權(quán)宣言》等公認(rèn)權(quán)威的文件對政治經(jīng)濟權(quán)利進(jìn)行解釋與概括就是公民有”直接或經(jīng)肖由選擇之代表參與政事”“、人人享有公平及良好的工作條件”和“人人有思想、信念及宗教之自由，非依法律不受限制”等諸多權(quán)利。當(dāng)我們對人權(quán)的基本內(nèi)容整體概念進(jìn)行理解時需要重點注意一方面即人權(quán)是發(fā)展著的人權(quán)，在人權(quán)會因地點而異的同時也會因時間不同而發(fā)生變化，這一變換在整體上是因時間前進(jìn)而證明|的變化，是對人權(quán)的補充，正如對刑事訴訟法的新編，擴大了保護(hù)享有人權(quán)法律保護(hù)的公民范圍。
二、新刑事訴訟法中增設(shè)的人權(quán)保障制度及其意義
新刑事訴訟法中增設(shè)的人權(quán)保障制度主要體現(xiàn)在證據(jù)制度、辯護(hù)制度、強制措施、偵查程序、審判程序、執(zhí)行程序等諸多制度與環(huán)節(jié)中。在證據(jù)制度的修改中“已有罪”原則與“非法證據(jù)排除”原則得到確立與認(rèn)可。在辯護(hù)制度的修改中，犯罪嫌疑人獲得委托辯護(hù)律師為自己做辯護(hù)的權(quán)利，將可以進(jìn)行更為專業(yè)的申辯。在強制措施的修改中，逮捕條件變得更加細(xì)致，減少了“灰色地帶”。在偵查程序法規(guī)修改中，犯罪嫌疑人隱私權(quán)、生命權(quán)將因不合理的審訊、偵査手段的廢除得到進(jìn)一步的保護(hù)。在審判程序的修改中，新法限制了法院發(fā)回重申的次數(shù)，有利于推動訴訟化形態(tài)的發(fā)展。在執(zhí)行程序的修改中，增添了社區(qū)矯正，體現(xiàn)了對犯罪或犯罪嫌疑人的尊嚴(yán)的保護(hù)與尊重。新刑事訴訟法中增設(shè)的人權(quán)保降制度主要意義概括來說，就是在具體的法律條文中貫徹落實了“國家尊重和保障人權(quán)”的憲法精神；懲罰犯罪與保障人權(quán)并重的理論真正可以在實踐中得到踐行與檢驗；司法機關(guān)尊重和保障人權(quán)進(jìn)入實踐、執(zhí)行的發(fā)展階段；我國人權(quán)得到尊重與保護(hù)的公民范圍得到擴大。
三、落實并執(zhí)行新刑事訴訟法中人權(quán)保障制度的途徑
1.在偵査階段賦予律師在場權(quán)
賦予律師在場權(quán)是出于在對犯罪嫌疑人進(jìn)行偵査、審査等階段的對畤雙方即公安機關(guān)、人民檢察院和犯罪嫌疑人在地位、權(quán)利多方面上具有不平等性考慮的。在這種雙方地位懸殊過大的情況下，為了保證最終審判結(jié)果的公正性，是需要第三方即律師的介入的。律師在法律運用方面更為專業(yè)，可以為辯護(hù)人提供更為專業(yè)、有效的在法律允許內(nèi)的保護(hù)。與此同時，訴訟方需對獲得在場權(quán)的律師的職業(yè)操守與道德品行進(jìn)行事先考察。
2006年高?！皟烧n”教材改革,將原有的《思想道德修養(yǎng)》與《法律基礎(chǔ)》兩本教材整合為——《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)》一本教材,將原來的兩門公共基礎(chǔ)課合并為一門課。但教材中的知識容量并沒有減少,難度亦沒有降低,在這種情況下,如何上好這門課,如何在有限的時間內(nèi)將知識點傳授給學(xué)生,特別是在新形勢下,社會屢現(xiàn)不和諧音符的情形之下,如何解釋在經(jīng)濟發(fā)展過程中這種不和諧因素的存在,及這種存在的必然性和不合理性,高?！皟烧n”教師不僅要理解,更要掌握這其中的規(guī)律,這進(jìn)一步突顯了高校法制教育的重要性。
下面,筆者就如何教學(xué)民法的基本原則談一下淺顯的認(rèn)識:
一、平等原則
平等原則集中反映了民事法律關(guān)系的本質(zhì)特征,是民事法律關(guān)系區(qū)別于其他法律關(guān)系的主要特征,它是指民事主體享有獨立、平等的法律人格,其中平等以獨立為前提,獨立以平等為歸宿。在具體的民事法律關(guān)系中,民事主體互不隸屬,各自能獨立地表達(dá)自己的意志,其合法權(quán)益平等地受到法律的保護(hù)。
盡管這部分內(nèi)容在憲法部分已經(jīng)涉及過,但其內(nèi)涵較憲法部分更具有特殊性和具體性,所以,在講授這部分內(nèi)容時就必須把民法的特點突顯出來,主要表現(xiàn)以下兩個方面:
首先,平等原則是與市場經(jīng)濟的本質(zhì)特征和內(nèi)在要求聯(lián)系在一起的,市場交易自覺排斥國家權(quán)力的過度強制,只需要交易當(dāng)事人互相默認(rèn)他們是那些欲讓渡的商品所有者,并由此當(dāng)做互相獨立的人來互相對待就行了?？梢?平等是交換的前提和基礎(chǔ),也是交換得以正常實現(xiàn)的保障。沒有平等就不可能有真正的交換,也就不會有市場經(jīng)濟。沒有平等,以市場經(jīng)濟的存在作為自身存在依據(jù)的民法,也根本無從談起。其次,平等原則在民事立法先進(jìn)的國家,如法國、德國、瑞士等國未有明文規(guī)定,學(xué)者稱之為無須明文規(guī)定的公理性原則。我國民法明文規(guī)定這一原則,強調(diào)在民事活動中一切當(dāng)事人的法律地位平等,任何一方不得把自己的意志強加給對方,意在以我國特殊的歷史條件為背景,突出強調(diào)民法應(yīng)反映社會主義市場經(jīng)濟的本質(zhì)要求。
二、自愿原則
所謂自愿原則,是指民事主體在民事活動中以自己的意志充分表達(dá)自己的意愿,按照自己的意思和利益確立、變更、終止民事法律關(guān)系。
自愿原則的存在和實現(xiàn),以平等原則的存在和實現(xiàn)為前提。只有在地位獨立、平等的基礎(chǔ)上,才能保障當(dāng)事人從事民事活動時的意志自由。自愿原則同樣也是市場經(jīng)濟對法律所提出的要求。在市場上,準(zhǔn)入的當(dāng)事人被假定為自身利益的最佳判斷者,因此,民事主體自愿進(jìn)行的各項自由選擇,應(yīng)當(dāng)受到法律的保障,并排除國家和他人的非法干預(yù)。
自愿原則的核心是合同自由原則。合同自由反映了市場經(jīng)濟的內(nèi)在要求,也是每一個大學(xué)生就業(yè)所必須面對的,所以,筆者在講授這部分內(nèi)容時,建議以大學(xué)畢業(yè)生與用人單位簽訂就業(yè)或勞動合同為例,不僅要闡述合同自愿原則的內(nèi)容:(一)締約自由,即當(dāng)事人可以自由決定是否與他人締結(jié)合同;(二)選擇相對人的自由,即當(dāng)事人可以自由決定與何人締結(jié)合同:(三)內(nèi)容自由,即雙方當(dāng)事人可以自由決定合同的內(nèi)容:(四)變更或解除的自由,即當(dāng)事人可以自由協(xié)商變更或解除合同:(五)方式自由,即當(dāng)事人有選擇合同形式的自由:(六)爭議解決的方式的自由,即當(dāng)事人可以自由協(xié)商,以確定雙方爭議解決的具體方式是訴訟還是申請仲裁。更要進(jìn)行知識的拓展——勞動合同的有效條件和無效條件。
筆者在講授這部分內(nèi)容時,引用了這樣一個案例:小麗家住海門,今年24歲。2006年2月,小麗獲悉海門一公司欲招收一名辦公室文員,就拿著徐州某職業(yè)技術(shù)學(xué)院發(fā)給的“2006屆畢業(yè)生雙向選擇就業(yè)推薦表”前去報名應(yīng)聘,此時,小麗的畢業(yè)論文及論文答辯尚未完成。經(jīng)公司審核和面試,小麗被錄用。一個星期后,公司通知小麗去上班。一上班,公司就與小麗簽訂了《勞動合同協(xié)議書》,協(xié)議約定:小麗擔(dān)任職務(wù)為辦公室文員;合同期限為一年,其中試用期為三個月,試用期月薪為500元,試用期滿后,按小麗技術(shù)水平、勞動態(tài)度、工作效益評定,根據(jù)評定的級別或職務(wù)確定月薪。上班兩個月后,小麗發(fā)生了交通事故,之后未到公司上班。小麗在治療和休息期間,經(jīng)學(xué)校同意,以郵寄方式完成了論文及答辯,于2006年7月1日正式畢業(yè)。2006年11月,遭遇車禍的小麗向勞動爭議仲裁委員會提出認(rèn)定勞動工傷申請,同時公司也向勞動部門提出仲裁申請,要求確認(rèn)公司與小麗簽訂的勞動合同無效。而小麗針對公司的仲裁申請?zhí)崞鸱丛V,請求確認(rèn)合同約定試用期為三個月、試用期月薪500元等條款違法,要求月薪按社會平均工資標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行,同時要求公司為自己辦理社會保險,繳納保險金。勞動爭議仲裁委員會于2007年4月作出了仲裁裁決,認(rèn)為小麗在簽訂勞動合同時仍屬在校大學(xué)生,不符合就業(yè)條件,不具備建立勞動關(guān)系的主體資格,其與公司訂立的勞動合同協(xié)議書自始無效,并駁回了小麗的反訴請求。小麗不服,訴至海門法院,法院經(jīng)審理認(rèn)為,原告小麗已年滿16周歲,已符合《勞動法》規(guī)定的就業(yè)年齡,其在校大學(xué)生的身份也非《勞動法》規(guī)定排除適用的對象,何況,原告已取得學(xué)校頒發(fā)的《2006屆畢業(yè)生雙向選擇就業(yè)推薦表》,已完全具備面向社會求職、就業(yè)的條件,被告公司在與原告簽訂勞動合同時,對原告的基本情況進(jìn)行了審查和考核(面試),對原告至2006年6月底方才正式畢業(yè)的情況也完全知曉,在此基礎(chǔ)之上,雙方就應(yīng)聘、錄用達(dá)成一致意見而簽訂的勞動合同應(yīng)是雙方真實意思的表示,不存在欺詐、隱瞞事實或威脅等情形,雙方簽訂的勞動合同也不違反法律、行政法規(guī)的有關(guān)規(guī)定,因此,該勞動合同應(yīng)當(dāng)有效,應(yīng)對雙方具有法律約束力。原告小麗持《2006屆畢業(yè)生雙向選擇就業(yè)推薦表》與被告公司簽訂的《勞動合同協(xié)議書》不具備法定無效的情形,因此,原告的訴訟請求,法院予以支持,依法判決原告小麗與被告公司簽訂的《勞動合同協(xié)議書》有效。
三、誠實信用原則
一、物權(quán)法平等保護(hù)原則含義
《中華人民共和國物權(quán)法》中第3條明文規(guī)定：“社會主義初級階段的中國，在對公有制經(jīng)濟進(jìn)行鞏固和發(fā)展的同時，還需要支持非公有制的發(fā)展，并借助社會主義市場經(jīng)濟來確保市場主體的發(fā)展權(quán)利和平等法律地位。此外，第4條規(guī)定：“國家、私人、集體及個人的物權(quán)均受法律保護(hù)，任何人或者單位都沒有權(quán)利違背。”這些規(guī)定都表明我國的物權(quán)法具有平等保護(hù)的原則。其一般是指在法律地位上物權(quán)主體是平等的，無論是國家還是個人或是共有財產(chǎn)和私有財產(chǎn)，其享有的所有權(quán)和其他物權(quán)在受到侵害以后，都必須給與平等的保護(hù)，這也是物權(quán)法的指導(dǎo)思想。
（一）物權(quán)主體法律地位的平等性
我國憲法規(guī)定物權(quán)主體法律地位平等以及物權(quán)享有平等的權(quán)力在每個人面前都是平等的，也是我國法律最重要的價值體現(xiàn)。我國堅持公有制經(jīng)濟為主體，并倡導(dǎo)多種所有制經(jīng)濟共同發(fā)展，其中所有的經(jīng)濟體制均享有物權(quán)平等保護(hù)原則的無差別的保護(hù)。在社會主義市場經(jīng)濟基礎(chǔ)上，所有的經(jīng)濟主體均需要承擔(dān)相同的義務(wù)，同時也可以享有相同的權(quán)利。若是市場存在未受到平等保護(hù)的情況，則說明有不法物權(quán)主體違背了物權(quán)平等保護(hù)原則，也將會因此受到法律的制裁。并且這種現(xiàn)象的發(fā)生將不利于發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟。
（二）盡可能借助平等規(guī)則來解決各類糾紛
在歸屬問題和物權(quán)發(fā)生沖突時，任何物權(quán)主體均享有平等的權(quán)力，而且也應(yīng)該根據(jù)物權(quán)法的平等保護(hù)原則來理智解決問題。就算是個體和國家之間發(fā)生了物權(quán)的問題時，這兩者也均是平等的，當(dāng)事人也可以向法院申請來調(diào)查物權(quán)的歸屬問題。在這種情況下國家和個人是平等的，不可有偏向國家的情況，而且也不可僅由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理部門來處理問題，因為他們僅僅代表著國家這一方面，必須平等的向司法機關(guān)請求確認(rèn)。
（三）物權(quán)主體都有權(quán)享受平等的保護(hù)
《中華人民共和國物權(quán)法》對物權(quán)主體都的保護(hù)給予了明文的規(guī)定：國家、私人和集體所有的合法財產(chǎn)都享有法律的保護(hù)，嚴(yán)禁任何單位和個人侵占、截留、哄搶、私分、破壞。這條規(guī)定說明了不管是國家的財產(chǎn)還是個人的財產(chǎn)，也就是說只要財產(chǎn)合法就會得到物權(quán)法的平等保護(hù)。不管時國家的財產(chǎn)還是個人或集體的財產(chǎn)，只要是物權(quán)受到了侵犯或是兩者之間有沖突的話都不應(yīng)該偏向于任何的一方，彼此的權(quán)利都是平等的，理應(yīng)得到物權(quán)法的平等保護(hù)。在無權(quán)平等保護(hù)原則的要求下，關(guān)于物權(quán)沖突的問題都應(yīng)該得到平等的對待并公正地解決。并且侵犯物權(quán)法的任何主體都應(yīng)該追究其法律責(zé)任。
二、物權(quán)法確立平等保護(hù)原則的理由
（一）我國法律的具體化體現(xiàn)
在制定物權(quán)法平等保護(hù)原則過程中，要嚴(yán)格遵循法律的平等原則?！睹穹ㄍ▌t》第3條規(guī)定：“在民事活動中當(dāng)事人的地位平等?！痹诜申P(guān)系中任何人都享有平等的權(quán)利。司法機關(guān)也應(yīng)該對法人進(jìn)行無差別對待，進(jìn)行公正的判決。不管社會處境和自然條件如何，其均享有一律平等的法律資格，物權(quán)法中所規(guī)定的平等保護(hù)原則是在民法基本原則的基礎(chǔ)上建立的。
（二）完善社會主義市場經(jīng)濟體制的需求
在進(jìn)行社會主義市場經(jīng)濟建設(shè)過程中，所有制經(jīng)濟在同一市場上相互運行，各種市場主體都需要遵守同樣的規(guī)則，承擔(dān)同樣的義務(wù)。而物權(quán)法則擔(dān)任著一種守護(hù)者的角色，物權(quán)法需要借助平等的原則來保護(hù)市場主體平等的發(fā)展權(quán)利和法律地位，使得每一個主體都能以平等的方式進(jìn)行交易和競爭。其次物權(quán)法的平等保護(hù)原則是維持市場經(jīng)濟在產(chǎn)權(quán)制度的限制中而不觸犯到法律。并得到法律的保護(hù)，最終促進(jìn)社會市場經(jīng)濟的迅速發(fā)展。若市場的主體都是以追求自身利益為主，而不遵守平等的原則，忽視利益的目標(biāo)是多元化的將會使得市場經(jīng)濟運行出現(xiàn)矛盾和混亂。因此，物權(quán)法才會有平等保護(hù)原則這一通過法律的手段來督促和維護(hù)市場經(jīng)濟的公平性原則，這也是維持社會主義市場經(jīng)濟建設(shè)的基礎(chǔ)。
（三）構(gòu)建和諧社會和推動社會財富增長的需要
財富是人類通過自己的辛勤勞動獲得的，其是確保人類持續(xù)發(fā)展的主要動力。而法律對人們財富的強而有力的保護(hù)，卻是激勵人們持續(xù)創(chuàng)造財富的最根本動力。同時，物權(quán)法的平等保護(hù)原則則是刺激經(jīng)濟持續(xù)增長的動力源泉。《物權(quán)法》只有對所有合法財物給予保護(hù)，才能使人民群眾自愿的去創(chuàng)造財富，并達(dá)到致富的追求。但是一旦有對財務(wù)不平等的對待，將會大大的降低人民群眾的財物安全感，很有可能導(dǎo)致企業(yè)和個人將不能與國家的企業(yè)形成平等的競爭，會進(jìn)一步打消人民的積極性，從而造成資產(chǎn)的浪費和損失。
物權(quán)法平等保護(hù)原則的確立已經(jīng)成為推動我國社會主義和諧社會構(gòu)建的法律保障。只有通過法律的強制手段來制約，才能確保社會和諧穩(wěn)定，切實保護(hù)公民的財產(chǎn)權(quán)利，平等地解決財產(chǎn)爭議，找到侵犯財產(chǎn)權(quán)的問題。為了維護(hù)私有財產(chǎn)權(quán)，在對公民私有財產(chǎn)進(jìn)行征收征用的過程中，要給予財產(chǎn)所有者適當(dāng)?shù)难a償，只有這樣才能促進(jìn)社會和諧、緩和社會矛盾，同時在進(jìn)行社會主義和諧社會構(gòu)建過程中，還需要堅持以法治為基礎(chǔ)，這樣一來就為建設(shè)一個公平公正、秩序井然的社會提供了保證，使人民的權(quán)利得到更好的保障，人人都能過上和睦相處的生活。
三、物權(quán)法的平等保護(hù)原則實施過程中存在的問題及解決措施
在《物權(quán)法》中雖然建立了平等保護(hù)原則，但是在對其進(jìn)行實施的過程中，還會存在一系列的問題影響其實施效果，因此需要制定有效的預(yù)防和解決措施。
第一，立法方面，《物權(quán)法》中相關(guān)概念的制定還不夠清晰，容易讓人產(chǎn)生誤解，甚至是曲解了平等保護(hù)的原則。如物權(quán)法中多次提到的“公共利益”，這個詞本身就比較抽象，從而導(dǎo)致了執(zhí)法部門與人民群眾之間出現(xiàn)了有關(guān)于財產(chǎn)權(quán)益的沖突。同時《物權(quán)法》第44條規(guī)定：“由于救災(zāi)、搶險等緊急需要，可以按照法律規(guī)范來征用單位、個人的動產(chǎn)或不動產(chǎn)。而被征用的動產(chǎn)或不動產(chǎn)在使用完之后，要及時歸還還被征用人。單位、個人的動產(chǎn)或不動產(chǎn)如果在征用過程中出現(xiàn)損壞，需要給予適當(dāng)?shù)难a償。”從以上規(guī)定中，國家是征收征用的主體，而征收征用公共利益是征收征用追求的目的，這明顯就與平等保護(hù)原則沖突了。因此，我們應(yīng)該盡快的對物權(quán)法平等保護(hù)紅存在的不符規(guī)定給予修改，對不明確的概念和術(shù)語給予糾正。例如公共利益這一術(shù)語，盡量的減少與人民群眾之間的沖突。其次，我們還需要加強對物權(quán)法平等保護(hù)原則的使用，并嚴(yán)格貫徹落實平等保護(hù)原則，司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)客觀公正的處理社會的案件，不能出現(xiàn)差別對待的問題，否則會影響物權(quán)法平等保護(hù)原則在法律實施中的地位。
第二，在執(zhí)法方面，《物權(quán)法》的實施較為困難。例如在實施過程中，涉及老城區(qū)房屋征遷和城中改造問題，開發(fā)商和行政執(zhí)法部門會利用法律效力中的上位法優(yōu)于下位法的理由，以國務(wù)院發(fā)行的《城市房屋拆遷管理條例》來作為擋箭牌，對其進(jìn)行強制拆遷，從而導(dǎo)致人民群眾強烈的不滿，甚至?xí)?dǎo)致人民群眾的激烈反抗。因此，我們必須做到有法必依、違法必究、執(zhí)法必嚴(yán)的原則，盡一切努力懲罰地方政府為難、脅迫民營企業(yè)或強行拆遷的錯誤行為；以避免不必要的財產(chǎn)損失、人身損害以及矛盾的擴大化。
【摘要】實體公正是指訴訟結(jié)果的公正，衡量實體是否公正的主要指標(biāo)是當(dāng)事人的合法民事權(quán)益是否得到了應(yīng)有的保護(hù)，違法者是否被判決承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，實體法目標(biāo)是否通過訴訟得到實現(xiàn)。
【關(guān)鍵詞】實體公正 指訴訟結(jié)果的公正 衡量實體是否公正的主要指標(biāo) 當(dāng)事人的合法民事權(quán)益是否得到了應(yīng)有的保護(hù)
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【正文】
三、民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則面臨的價值沖突在非法證據(jù)排除問題上，深刻地反映了法律制度中各種不同目標(biāo)、價值、利益之間的沖突與競爭，對一個目標(biāo)的肯定往往意味著對另一個目標(biāo)的否定，選擇一種價值的同時不得不舍棄另一種價值，保護(hù)一種利益會不可避免地?fù)p害另一種利益。而這些互相沖突的目標(biāo)、價值、利益均有其合理性，它們之間不存在明顯的優(yōu)劣之分，輕重之別，所能夠區(qū)分和辨析的，充其量也只是在特定情勢下，哪一目標(biāo)更具有緊迫性，哪一種價值更值得珍視，哪一種利益需要優(yōu)先保護(hù)。具體而言，非法證據(jù)排除問題上的沖突包括以下四個方面：（一）實體公正與程序正義的沖突實體公正是指訴訟結(jié)果的公正，衡量實體是否公正的主要指標(biāo)是當(dāng)事人的合法民事權(quán)益是否得到了應(yīng)有的保護(hù)，違法者是否被判決承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，實體法目標(biāo)是否通過訴訟得到實現(xiàn)。實體公正的實現(xiàn)是以查明案件的真實情況為前提條件的，所以最大限度地查明案件事實，從而有效地保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，是民事訴訟法的一個重要目標(biāo)。人民對法院寄予的最大希望就是準(zhǔn)確地對事實作出認(rèn)定，這一點是勿庸置疑的。程序公正是指訴訟過程的公正，當(dāng)事人程序主體的地位是否受到尊重，是否被賦予參與訴訟并充分行使訴訟權(quán)利的機會，雙方當(dāng)事人是否處于平等的地位，法官是否中立，程序是否公開透明，是判斷程序是否公正的重要標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)事人在訴訟中使用的方法、手段是否正當(dāng)、濫用訴訟權(quán)利的行為是否被制止，也與程序公正與否密切相關(guān)。非法證據(jù)在取證手段上雖然不合法，但并不等于證據(jù)的內(nèi)容不真實，不具有證明作用，以非法方式取得卻又是證明案件事實的關(guān)鍵性證據(jù)或主要證據(jù)，這種情形在民事審判實務(wù)中并不少見。在程序法已經(jīng)獲得了獨立的地位，程序公正日益受到重視的今天，手段的合法性已成為必須正視和考慮的問題。從維護(hù)社會正義，保障社會根本利益的角度分析，以解決糾紛為宗旨的訴訟制度需要重視證據(jù)的程序合法性。面對具有矛盾品格的非法證據(jù)，司法政策上面臨著艱難的選擇，如果是為了查明案件的事實，就應(yīng)當(dāng)接納這樣的證據(jù)，尤其是在一旦舍棄此證據(jù)事實就無法查清的場合，而如果是要維護(hù)程序的純潔與公正，就應(yīng)當(dāng)將它們排除出訴訟。（二）目的合法與手段違法的沖突當(dāng)事人收集證據(jù)的目的是為了用證據(jù)證明自己的合法權(quán)益受到對方當(dāng)事人的侵害，是為了通過訴訟維護(hù)自己的合法權(quán)益，其目的無疑具有正當(dāng)性和合法性，即使在訴訟前或訴訟中以非法方式取證，也不能改變動機、目的的合法性，更何況常常是迫于無奈不得已才非法取證的。但另一方面，單就收集證據(jù)的方法看，又確確實實超出了法律許可的范圍，甚至違反了法律的禁止性規(guī)定，是企圖以不合法的手段來實現(xiàn)合法的目的，手段的違法性并不能為目的的合法性所消解。（三）保護(hù)自己合法權(quán)益與侵犯他人合法權(quán)益的沖突當(dāng)事人雖然是在自己的合法權(quán)益先受到對方當(dāng)事人侵犯的情況下，實施非法取證行為的，但他在維護(hù)自己權(quán)益的同時，卻對他人的合法權(quán)益造成了損害，如侵入了他人的住宅、損壞了他人的財產(chǎn)、侵犯了他人的隱私、擾亂了他人生活的安寧。如果手段嚴(yán)重違法，還會給他人的人身自由和人格尊嚴(yán)造成嚴(yán)重?fù)p害。從不同的視角看，這兩種合法權(quán)益都值得保護(hù)，雖然事實上無法同時保護(hù)。（四）保護(hù)合法權(quán)益與維護(hù)法律秩序的沖突國家制定、實施法律不僅僅是為了保護(hù)單個公民的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)，而且也是為了達(dá)到一種普遍的守法狀態(tài)，以形成安定的社會環(huán)境和良好的社會秩序。非法取證行為造成了對社會秩序的破壞，不僅如此，由于以非法方式收集的證據(jù)被允許用于訴訟，還會誘發(fā)更多的破壞秩序的行為。不過，如果禁止在訴訟中使用非法證據(jù)，也同樣會造成對法律秩序的破壞，因為排除非法證據(jù)可能會使實施違約或侵權(quán)的對方當(dāng)事人從中獲利，使其逃脫本應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。這既放縱了已實施的破壞民事法律秩序的行為，又會因鼓勵違法的示范效應(yīng)給民事法律秩序造成潛在的破壞。
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高校學(xué)業(yè)評價權(quán)是指高校在教學(xué)活動中，通過組織考試、論文答辯等過程，采取由教師、評議組織進(jìn)行評議的方式，對學(xué)生的知識和能力水平進(jìn)行評定的權(quán)力?？荚嚭驼撐拇疝q是學(xué)業(yè)評價的程序，教師的評分以及評議委員會的評議是學(xué)業(yè)評價的方式，分?jǐn)?shù)和評議結(jié)論是評價行為的外在表現(xiàn)形式。在學(xué)期評價中，高校學(xué)業(yè)評價實施主體是任課教師，評價方式一般有考試、撰寫論文、日常課堂表現(xiàn)等方式。在畢業(yè)評價中，實施主體為學(xué)位論文答辯委員會、學(xué)位評定分委員會和校學(xué)位委員會等，組織評議委員會對學(xué)生論文評議，如論文答辯委員會對于論文是否通過答辯作出的評議，學(xué)位評定委員會對于是否向?qū)W生頒發(fā)學(xué)位的評議［1］。學(xué)業(yè)評價權(quán)是一種以學(xué)術(shù)權(quán)力為主，行政權(quán)力為輔的權(quán)力。首先，學(xué)業(yè)評價權(quán)是一種學(xué)術(shù)權(quán)力。對于學(xué)生學(xué)業(yè)的打分、決定學(xué)生是否通過答辯、論文的評議結(jié)論等是教師作為專業(yè)人員，根據(jù)自己的知識所進(jìn)行的專業(yè)判斷行為，屬于學(xué)術(shù)權(quán)力。學(xué)術(shù)權(quán)力不屬于國家行政職權(quán)的范疇，它屬于專家學(xué)者的學(xué)術(shù)水平和專長，其正當(dāng)性和權(quán)威性在于專業(yè)知識和學(xué)術(shù)能力及其自律道德，而非職務(wù)或職位(當(dāng)然在一定情況下，行政職權(quán)也會影響學(xué)術(shù)權(quán)力，成為學(xué)術(shù)權(quán)力實現(xiàn)的基礎(chǔ))。其次，學(xué)業(yè)評價中的考試的組織、分?jǐn)?shù)的計算、分?jǐn)?shù)的登記、評定的組織屬于教務(wù)行政，是一種行政權(quán)力。高校學(xué)業(yè)評價權(quán)只有通過高校行政權(quán)的組織管理才能發(fā)揮其作用，顯示其權(quán)力的存在，因而具有行政權(quán)力性質(zhì)。
二、高校學(xué)業(yè)評價中學(xué)生與學(xué)校的法律關(guān)系
在學(xué)業(yè)評價中，高校與學(xué)生之間體現(xiàn)的是修正的特別權(quán)力關(guān)系。高校學(xué)業(yè)評價中學(xué)校與學(xué)生之間的特別權(quán)力關(guān)系，是由教育的目的和學(xué)術(shù)權(quán)力的性質(zhì)決定的。根據(jù)教育的目的和特點，教學(xué)活動不應(yīng)視為一種行政管理的行為。首先，盡管教師所代表的公立學(xué)校跟學(xué)生的關(guān)系并非契約關(guān)系中的平等主體間的關(guān)系，然而，基于學(xué)術(shù)自由、教學(xué)相長的特征，在教學(xué)活動中學(xué)校與學(xué)生的關(guān)系———具體表現(xiàn)為教師與學(xué)生的關(guān)系，跟行政機關(guān)行使行政職權(quán)時表現(xiàn)出來的行為法定性、意思表示單方性等特征還是有很大不同的，不應(yīng)把教學(xué)中的支配力量理解為一種行政高權(quán)。其次，一般而言，教學(xué)活動本身并未改變學(xué)校與學(xué)生之間的行政法律關(guān)系，一般也不會造成對學(xué)生的重大侵害，除非發(fā)生了一些特殊情況，例如教師對學(xué)生的不利評價、教師嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任而怠于教學(xué)、課程內(nèi)容令學(xué)生嚴(yán)重不滿，等等。教學(xué)活動中教師與學(xué)生的地位不完全對等，教師代表學(xué)校運用內(nèi)部規(guī)則(例如學(xué)術(shù)規(guī)范、學(xué)術(shù)慣例甚至學(xué)術(shù)道德等)對學(xué)生進(jìn)行學(xué)術(shù)管理等現(xiàn)象，應(yīng)該用“學(xué)術(shù)權(quán)力”的概念去解釋，而不是行政權(quán)力。學(xué)術(shù)權(quán)力體現(xiàn)了高校作為具有教育目的性的特殊“部分社會性”的特質(zhì)所在［2］。高校學(xué)業(yè)評價行為指向真正具有特別權(quán)力關(guān)系(嚴(yán)格來說是部分社會中的特別社會關(guān)系)內(nèi)容，是基于學(xué)術(shù)權(quán)力的學(xué)術(shù)管理行為，這些行為尊重教育管理本身的專業(yè)性和高校的自主管理權(quán)。然而特別權(quán)力關(guān)系關(guān)于偏重學(xué)校的權(quán)力而忽視學(xué)生的權(quán)利，實質(zhì)是法治國家的一個裂隙，隨著時代的發(fā)展逐漸受到質(zhì)疑，因此需要對其加以修正。在德國，對特別權(quán)力關(guān)系修正的理論有重要性理論和基礎(chǔ)關(guān)系理論?；A(chǔ)關(guān)系理論認(rèn)為涉及學(xué)生法律地位的設(shè)定、變更或終止的行政行為，如入學(xué)、退學(xué)和開除時，才有司法權(quán)介入的余地。重要性理論則從基本權(quán)利保障的角度來決定司法審查的范圍，當(dāng)行政行為涉及學(xué)生的基本權(quán)利時，即應(yīng)受依法治國原則的支配。因此高校學(xué)業(yè)評價中學(xué)校與學(xué)生之間是修正的特別權(quán)力關(guān)系，這可以減少大學(xué)自治中的法律真空，為學(xué)生的合法權(quán)益提供一定的法律保障。
三、高校學(xué)業(yè)評價權(quán)的法律效果
高校學(xué)業(yè)評價行為是其他行為的直接依據(jù)，不產(chǎn)生直接的法律效果，只產(chǎn)生間接的法律效果，屬于預(yù)備性、中間性或程序。入學(xué)時的考試成績是決定是否錄取的最主要的依據(jù)，但是否錄取由高校招生部門以高校的名義作出決定;論文答辯委員會作出論文是否通過答辯的決定是決定學(xué)生是否可以獲得學(xué)位的前提條件，但能否獲得學(xué)位則由學(xué)位授予單位在學(xué)位評定委員會作出授予學(xué)位的決議后，頒發(fā)學(xué)位證書;按照大多數(shù)高校的學(xué)籍規(guī)定，不及格達(dá)到一定門數(shù)的時候，高?？梢砸髮W(xué)生退學(xué)。具體的課堂測試以及評分可能對該學(xué)校就該學(xué)生的最終決定(結(jié)業(yè)成績、升學(xué)、畢業(yè))有影響，也可能對該決定無明顯影響(因為其他成績，綜合印象等)，因此老師所作的測試評分不是一個已損害學(xué)生權(quán)利的決定。學(xué)業(yè)評價行為對于學(xué)生是否取得錄取資格、能否保有學(xué)籍和獲得學(xué)業(yè)證書具有直接的影響，關(guān)系到受教育權(quán)能否進(jìn)一步實現(xiàn)，影響學(xué)生未來的生存和發(fā)展。但最終對學(xué)生受教育權(quán)產(chǎn)生實質(zhì)影響的決定由學(xué)校根據(jù)學(xué)業(yè)評價決定作出，因而只產(chǎn)生間接的法律效果。
四、高校學(xué)業(yè)評價權(quán)的司法審查及其限度考試分?jǐn)?shù)、論文評定成績等學(xué)業(yè)評價行為不同
于其他行政行為，涉及高度屬人性的判斷，通常具有不可代替性，而法院不是超級考試和評議委員會，即使是受過相當(dāng)專業(yè)訓(xùn)練的法官，要對太空、生物、醫(yī)學(xué)等各個專業(yè)領(lǐng)域的知識都深入了解也是不可能的。因此應(yīng)當(dāng)承認(rèn)考試機關(guān)和高校對于學(xué)術(shù)行為享有獨立判斷的權(quán)力，法院原則上應(yīng)尊重考試評議委員會的評議決定，不作審查［3］。美國法院認(rèn)為，“教授對學(xué)生課程正確的分?jǐn)?shù)決定是專家綜合各種信息后的評價，不適用司法或行政決定的程序工具。沒有該門課程科目知識和專門技術(shù)的第三方，通常沒有能力在該課程的考試中評價學(xué)生的表現(xiàn)。唯一有資格對課堂表現(xiàn)作出評價的人是在課堂中提問和聽取學(xué)生回答并對其進(jìn)行評價的教授。因此，不論是外部的法學(xué)家還是教授同一課程和使用同一教材的同事也不具備完全資格評價學(xué)生這種表現(xiàn)。”［4］“……考試分?jǐn)?shù)的教育性評價，所以最好由教育者，而不是法院來決定，我們認(rèn)為其訴求中沒有法律認(rèn)可的主張……作為一個普遍規(guī)則，司法審查評分爭議是不適當(dāng)?shù)?，它會將法院陷于學(xué)術(shù)和教育決定的中心。而且法院評價特定分?jǐn)?shù)的適當(dāng)性會促使大量成績不及格學(xué)生提出訴訟，因而會損害教育機構(gòu)學(xué)術(shù)決定的可信性。因此，……在不能證明惡意、反復(fù)無常、不合理或違反憲法或法律，學(xué)生質(zhì)疑特定分?jǐn)?shù)或其他涉及學(xué)生學(xué)術(shù)能力真實實質(zhì)性評價的學(xué)術(shù)決定，超出了司法審查的范圍?！保?］德國法院發(fā)展出了判斷余地理論，認(rèn)為“第一，考試評分涉及考試委員個人高度學(xué)術(shù)、教育專業(yè)性判斷，由于各個評分委員個人不同特質(zhì)具高度屬人性，因而，局外第三人應(yīng)盡量不予介入。第二，考試進(jìn)行中不可避免地受外界因素影響，而這些因素卻是無法預(yù)料，一般稱之為‘考試經(jīng)驗’，而此一經(jīng)驗在行政訴訟程序中，法官亦難以事后設(shè)身想像及審查。第三，基于客觀不可能，縱使經(jīng)過審慎的舉證亦難以在法官面前重建考試情狀，考試狀況無法重新進(jìn)行性。第四，法院在事后審理個案時，無法比較其他應(yīng)考人之考試成績。考試評分往往是具有相同專業(yè)人員組成委員會對考生個人所作成之評價，行政法院不是‘超級的’考試委員會，成為提供成績不好考生更改分?jǐn)?shù)的救濟管道”［6］。但是，學(xué)業(yè)評價行為既包含有專業(yè)問題，如學(xué)術(shù)水平、論文質(zhì)量、答案是否正確;也包含有法律問題，如考試的組織、考試的評分計算、答辯或者評議委員會的組成、答辯或者評議程序等。法院對于學(xué)術(shù)評議行為中的法律問題進(jìn)行審查并不違反司法節(jié)制的原則，亦不會造成對于高校學(xué)術(shù)自主以及教師學(xué)術(shù)權(quán)威的損害。相反，如果不對學(xué)術(shù)權(quán)力設(shè)置任何約束和監(jiān)督，則可能造成某些享有學(xué)術(shù)權(quán)力的人濫用權(quán)力，侵犯他人合法權(quán)益。如果在學(xué)業(yè)評價中存在以下情形，司法則應(yīng)當(dāng)介入:其一，是否遵守考試和評議的程序性規(guī)定，即有無考試程序上的瑕疵，如考試委員的聘任、評議委員會的組成是否合法，命題、考試時間與方法、閱卷等是否遵守考試法規(guī)。其二，是否對具體的事實有誤認(rèn)，如是否誤認(rèn)解答文句的內(nèi)容，或遺漏部分答案。其三，是否偏離一般的公認(rèn)的評判標(biāo)準(zhǔn)，如考試的評分是否以比較方式評定。其四，是否參考了與考試和評議無關(guān)的因素，如私人恩怨，好惡或偏見等。其五，是否存在計算分?jǐn)?shù)錯誤等程序性問題。其六，是否違背平等原則，如男女或種族間之差別待遇［7］。司法在一定程度上介入高校學(xué)生學(xué)業(yè)評價糾紛，既有利于促進(jìn)學(xué)術(shù)研究的繁榮，也有利于維護(hù)學(xué)生的受教育權(quán)。
五、高校學(xué)業(yè)評價權(quán)司法審查的時機
