序論：速發(fā)表網(wǎng)結(jié)合其深厚的文秘經(jīng)驗，特別為您篩選了11篇商法理念論文范文。如果您需要更多原創(chuàng)資料，歡迎隨時與我們的客服老師聯(lián)系，希望您能從中汲取靈感和知識！

篇1

2.培育風(fēng)險防范商法理念中的“風(fēng)險防范”理念，明確把握分析交易效率與安全之間存在的矛盾，在交易安全保障和關(guān)系穩(wěn)定方面提供了保障。要求商事案件的審理中，法官對企業(yè)社會責任承擔的積極探索，對當事人雙方利益和社會整體利益均衡提供保護。同時商事裁決不僅需要考慮到對雙方當事人合法利益的保護，也要注重社會整體利益的強化，實現(xiàn)社會企業(yè)責任感強化，保障經(jīng)濟效益與社會效益的結(jié)合。

3.保護營利的理念結(jié)合商事主體與商事行為特征為基礎(chǔ)，給予商事行為合理獲得收益的權(quán)利，保護商事行為實施者營利的這種商法精神也被稱之為保護營利理念，是商法理念的組成之一。法定利率和傭金請求權(quán)是大陸法系中保護營利理念的代表。有關(guān)法定利率，我國雖然名優(yōu)明確出臺具體規(guī)定，但通過利用銀行同期貸款利率來計算違約損害賠償額的方式卻得到相關(guān)司法部門的確認，保護商事行為的營利性。傭金請求權(quán)，即當商事主體提供勞動服務(wù)或產(chǎn)品服務(wù)時候，應(yīng)當獲得的相應(yīng)傭金。本質(zhì)是在經(jīng)營中獲得利潤和相應(yīng)的償付，推動商事主體積極主動的提供有償，具有正面積極意義。

4.強化社會責任商事理念的發(fā)展，以構(gòu)建和諧社會為目的，加強了社會道德感和責任感，采用嚴格的責任制度，為了保證公平性原則，要求商事主體不僅享有權(quán)利，同時履行義務(wù)。體現(xiàn)在大陸各系國家和地區(qū)的商法中，如：保證的連帶責任中，保證人與主債務(wù)人必須共同承擔連帶責任；承諾要約的通知義務(wù)；保管接受要約附送貨品的義務(wù)；商事主體的嚴格注意義務(wù)等等。當然除了法律規(guī)范要求商事主體加強社會責任感，更多的是應(yīng)該呼吁商主體誠信交易，誠信度商業(yè)交易才能穩(wěn)定商業(yè)交易鏈，促進社會秩序和諧穩(wěn)定，推動我國社會主義和諧社會的發(fā)展。

二、商法理念的適用價值

篇2

當前城市交通發(fā)展的狀況，可以概括地分為以小汽車為主導(dǎo)和以公共交通為主導(dǎo)的兩種典型的交通發(fā)展模式。以小汽車為導(dǎo)向的交通需要更多的土地用于道路和停車，這種交通方式鼓勵低密度的城市擴張，即所謂的“蔓延”方式，它增加了人均土地開發(fā)量，同時還帶來了各種成本開支，包括建設(shè)公路設(shè)施而增加的經(jīng)濟成本、因道路土地增加導(dǎo)致綠色空間減少而引起的環(huán)境和美學(xué)成本、因低密度開發(fā)而提高的人均市政和公用設(shè)施成本。

在我國城市化進程及城市空間擴展進入高速發(fā)展時期的同時，我國汽車工業(yè)的發(fā)展也進入了前所未有的“黃金時期”。居民人均收入大幅提高，導(dǎo)致近年來城市機動車數(shù)量快速增加并呈現(xiàn)出加速發(fā)展的趨勢。作為城市人口密集的發(fā)展中國家，積極發(fā)展公共交通是解決土地資源匱乏、道路面積率相對較低、城市交通污染嚴重等一系列城市交通問題的最佳選擇。于是，各城市試圖大力發(fā)展公交，推崇公交優(yōu)先政策，但效果不盡如人意。公共交通的吸引力不強，最主要的癥結(jié)之一在于忽視了公共交通最重要的理念——服務(wù)全體公眾。多年以來，改善公共交通條件的探討比較注重于如何降低居民出行經(jīng)濟成本，以增加公共交通的吸引力。過于強調(diào)出行成本往往導(dǎo)致公共交通乘坐的舒適性下降，從而逐漸成為工薪階層和低收入人群不得已的選擇。因此，有必要增強公交出行的舒適性和便捷性，“以人文本”、以全體公眾為本，為所有人服務(wù)，而絕不僅僅針對普通百姓或者低收入者；有必要全方位建設(shè)更具吸引力的公共交通系統(tǒng)，使公共交通具備真正的公共理念。

一、我國公共交通的現(xiàn)狀分析

從我國的實際情況來看，據(jù)國家統(tǒng)計局統(tǒng)計公報，截至2005年底，全國民用汽車保有量達到4329萬輛，其中，私人汽車保有量達2365萬輛[1]，比2000年的1608萬輛增長了1.6倍?？傮w而言，受經(jīng)濟增長推動，隨著城鎮(zhèn)居民家庭收入的逐步提高，我國機動化將很快由導(dǎo)入期(指標為20輛/千人)步入普及期(指標為200輛/千人，相當于新加坡現(xiàn)有水平，美國1915年為20輛/千人，普及時間僅為14年)。這種趨勢的合力影響是巨大的，二戰(zhàn)后美國經(jīng)歷的“小汽車導(dǎo)向”的土地增長模式對城市環(huán)境的影響引起了今人深刻的反思，前車之鑒應(yīng)當引起我國足夠的重視。

由于我國城市空間資源有限，不可能無限持續(xù)擴展以滿足潛在的小汽車交通需求，城市生活本身對交通便利的要求必將受到交通擁擠的空間制約。因此，要保持和促進城市經(jīng)濟發(fā)展并避免產(chǎn)生環(huán)境和社會等方面的副作用，正確的方法是鼓勵人們盡量采用較少占用空間資源的運輸方式，保障公共交通出行的主體地位。

所謂公共交通占主體，其承擔的出行比例至少在40%以上，這時的城市道路利用率最高，污染最少。而我國大城市目前公交承擔的客流比重一般在10%～20%，現(xiàn)實與需要差距甚遠，而且主要是服務(wù)于中低收入家庭的交通出行，缺乏高效性、便捷性、舒適性，是人們由于經(jīng)濟條件等原因?qū)Τ鞘谐鲂械囊环N迫不得已的選擇。對部分城市居民出行情況的調(diào)查表明，公交吸引力不大的原因主要是不方便、不準時、不舒適，其比例達到90%以上，而票價等原因只占5%。80年代中期開始，大城市的公共汽車交通相繼萎縮，從運營效率到經(jīng)營管理，從服務(wù)水平到經(jīng)濟效益都出現(xiàn)了全面的衰退。1978～1995年的17年間，全國公交車輛和線路長度分別增長了2.5倍和2.8倍，公交車輛達到0.62輛/千人，但公交車輛的運營速度由12～14km/h下降到5～10km/h，新增的運力被運輸效率下降所抵消。90年代初，公共汽車在居民出行交通結(jié)構(gòu)中，多數(shù)大城市從原來30%下降到10%以下[2]，其原因是“優(yōu)先發(fā)展公共交通”的方針沒有真正落實到實處，公交普遍存在非人性化、換乘不便、出行時間長、覆蓋面窄等問題。公共汽車在整個城市交通客運量中的比重越來越小。可見，提高公交吸引力就是要提高公共交通的方便性、準時性和舒適性，即運行方面的高技術(shù)標準以及高質(zhì)量的服務(wù)水平，高質(zhì)量的乘車環(huán)境，高水準的乘客素質(zhì)等。

二、國外公共交通的經(jīng)驗借鑒

近幾十年來各國在應(yīng)對城市交通問題時采取的公共交通對策成為發(fā)展城市交通的有效途徑，不少國家出臺了專門的城市公共交通法規(guī)。在歐美，大城市都建有完善的公共交通設(shè)施，形成了以軌道交通為主、多種交通方式相互補充的公共交通系統(tǒng)，各種方式分工明確、聯(lián)結(jié)緊密、換乘方便，構(gòu)成了高效率的網(wǎng)絡(luò)體系。日本的國土資源狀況決定了其人口的高度城市化，其城市人口的密集程度居世界前列，但是發(fā)達的日本公共交通成功、高效地解決了交通問題。公共交通以其方便、便捷的特點成為國外許多城市交通的有生力量。其中巴西的庫里蒂巴市就是一個成功利用公交系統(tǒng)的典范[3]。

庫里蒂巴市是巴西巴拉那州州府，被譽為全世界公共汽車快速交通技術(shù)應(yīng)用最成功的城市。庫市地處巴拉那高原，市區(qū)面積為432km2，人口160萬。1980年，庫市一體化公交網(wǎng)正式啟用。庫市的公交網(wǎng)包括快速線、直達線、小區(qū)間聯(lián)線和輸送線(把各小站的乘客集中輸送到網(wǎng)內(nèi))以及樞紐站。為區(qū)別各種車輛的不同功能，分別涂以不同顏色，并以不同的運載能力和速度運行。在公交網(wǎng)內(nèi)，乘客可使用其他線路而不需要再次或多次購票。別具特色的管道式車站上下客體系是庫市的標志，管道車站入口處建有殘疾人車專用升降梯，汽車進站后，液壓機將車站與汽車的連接平臺板升起來，使得上下車更加快捷和安全，城市公共汽車停車時間大大縮短。與運行在一般城市街道上的公共汽車相比，快速城市公共汽車每小時運送乘客量要多2倍，而且這樣的公共交通系統(tǒng)比城市有軌電車和城市地下鐵道交通系統(tǒng)的建設(shè)便宜得多，不利影響也小得多。

日本東京是約有1200萬人口的國際大都市，面積比北京小得多，只有北京的1/8，汽車擁有量約550萬輛，每100人中擁有汽車54輛，但每10個有車的人里只有1個人乘小汽車上下班。為緩解交通超負荷現(xiàn)象，多年來東京都和日本其他地區(qū)一直以大力發(fā)展軌道公共交通為突破口。由“電車”和地鐵組成的星羅棋布的電氣化軌道交通網(wǎng)由于載客量大，方便快捷，目前已成為東京人最主要的公共交通工具。

日本城市內(nèi)的所謂的“電車”，實際上就是電氣化鐵路，可以理解為露天行駛的地鐵，但顯然比地鐵建設(shè)投資少。東京都內(nèi)“電車”和地鐵吸引乘客的重要因素之一是列車嚴格按照時間表運行，乘客能非常準確地知道自己從出發(fā)地到目的地所需時間。而且列車還分為普通列車、急行列車和特急列車。普通列車每站都停，急行列車在較大的車站停車，特急列車只在大站停車。乘客完全根據(jù)自己的需求進行選擇。

與此同時，東京都還努力簡化各種軌道公交線路之間以及它們與其他路面公交服務(wù)之間的乘換程序。在巨大的“電車”站或地鐵站內(nèi)，一般是每隔不到50米就有乘坐各條路線的指示標牌，每條線路由不同顏色標識，讓換乘乘客一目了然，而且大部分路線之間都是互通的，換乘起來十分方便。車站出口，就設(shè)有公共汽車站和出租汽車站，整個公交系統(tǒng)連成了一張?zhí)幪帪槌丝椭氲姆?wù)網(wǎng)。

為了吸引乘客，東京都內(nèi)的公交列車內(nèi)也為乘客提供了一流的服務(wù)：冬天，列車的座椅會自動加溫。夏天，列車車廂內(nèi)不僅設(shè)有空調(diào)，窗戶上還都掛有百葉窗簾，為乘客遮日去暑。此外，由于“電車”和地鐵都是電力驅(qū)動的，這在很大程度上也幫助都市改善了大氣環(huán)境。

三、構(gòu)建服務(wù)公眾的公共交通

以服務(wù)全體公眾為本的公共交通系統(tǒng)建設(shè)涉及公共交通運輸工具和設(shè)施、公共交通規(guī)劃與運營管理，本文提出以下六個方面的建議。

1.降低單人小汽車的出行和使用

提高小汽車的購買成本、限制小汽車的擁有既不利于汽車產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，又遏制了城市居民改善生活的愿望，因此適度發(fā)展私人交通的重點是合理地限制小汽車的使用。如對擁擠道路的通行采用收費方式，即在交通擁擠時段對部分區(qū)域道路使用者收取一定的費用，以控制交通出行需求，減少擁擠區(qū)域道路交通流量，緩解交通緊張狀況。2003年2月倫敦開征交通擁擠費，其標準為每輛車收取5英鎊。該計劃原定減少市中心15%的交通流量，但通過這一措施后，現(xiàn)在倫敦市中心交通流量減少了16%～17%，大大改善了中心區(qū)交通擁擠的狀況。同時提高城市中心區(qū)域的停車費用、征收城市道路使用稅、增加燃油稅等都是最簡單、最直接而且有效的達到這一目的的措施，這部分收入仍然用于進一步改善公共交通條件。

2.給予公交車輛優(yōu)先行駛的“特權(quán)”

公交運行優(yōu)先就要給予公交車輛道路優(yōu)先通行權(quán)。建設(shè)道路時優(yōu)先考慮公交設(shè)施，開辟公交設(shè)施的行人專用通道，在重要換乘點給予行人優(yōu)先通行權(quán)。在空間上，要建立公交專用道網(wǎng)絡(luò)，保證大容量公交線路，在多數(shù)情況下，提供低成本的預(yù)留公交專用道。在部分路段采取公交車借用非機動車道、開辟專用道和設(shè)立港灣式停靠站等措施；停車系統(tǒng)確保公交停車優(yōu)先，在城市單行干道上設(shè)立公交逆行專用道；對于較大的交通流量，可以采用導(dǎo)向式公共汽車、有軌電車、地鐵、市郊鐵路等進行分流；信息系統(tǒng)在交通信號控制方面實行公交信號優(yōu)先，進一步提高公共交通的運送速度。這樣在提供相同交通容量的情況下，成本遠小于新建相同容量城市道路。

3.全面發(fā)展地面公交，完善公交網(wǎng)絡(luò)

地鐵、輕軌在城市公共交通系統(tǒng)中具有重要地位，但是由于其投資浩大、工程難度高、面臨的矛盾問題比較多，多數(shù)城市不具備短時期內(nèi)的實施能力。常規(guī)公共交通系統(tǒng)即地面公交系統(tǒng)投資少、見效快、建設(shè)周期短，具有靈活、便捷、覆蓋面廣的特點，適合中短距離客運，可以深入到城市各個片區(qū)內(nèi)部。地面公交是與軌道交通相匹配的公共交通方式，大力發(fā)展地面公交系統(tǒng)可以在短時期內(nèi)提高城市公共交通服務(wù)水平和運行效率。

4.強化樞紐功能，提供便捷的換乘平臺

樞紐規(guī)劃是公交系統(tǒng)規(guī)劃關(guān)鍵的組成部分，是保證公共交通便捷的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，它能將獨立的交通運輸方式“串”起來，形成一個網(wǎng)絡(luò)，提高城市交通的整體出行效率。建立完善的公交樞紐應(yīng)根據(jù)用地布局和客運交通流向，按照規(guī)模大小將換乘樞紐分成不同等級：大型的換乘樞紐一般布設(shè)在人員活動集中、交通方式交換頻繁的市中心和城市副中心；普通的換乘樞紐一般布設(shè)在重要的人流活動場所，或者是多條公交線路匯集的地鐵車站。另外按照使用功能將換乘樞紐分為不同類型：一類是地鐵與地面公交、地鐵與出租車等各類公共交通之間的換乘樞紐，一般布設(shè)在城市中心區(qū)范圍內(nèi)；一類是地鐵與私人汽車、自行車等滿足多方式聯(lián)運的換乘樞紐，一般布設(shè)在城市中心區(qū)。兩類換乘樞紐，前者提高了公交系統(tǒng)內(nèi)部的運行效率，后者則促進了公共交通與個體交通之間協(xié)調(diào)發(fā)展。樞紐規(guī)劃的重點在于對客運各方式進行整合，盡可能縮短換乘距離，配置足夠的機動車和自行車停車設(shè)施，有條件的給予同臺換乘，共站運行，以建立良好的停車——換乘模式。

5.公共交通及設(shè)施的人性化改造

首先，要對公交客車進行改造，提高舒適性，鼓勵采用大型化城市公交車。我國當前生產(chǎn)量和使用量最大的是車身長度10m以下底盤高度500mm以上的中型客車，這種底盤的公交汽車適應(yīng)性很強。但是，我國城市人口密集、客流量大，特別在客流量的高峰期，擁擠不堪現(xiàn)象就凸顯運量不足。最高峰期車內(nèi)每平方米站立11人之多，乘坐極不舒適。解決辦法之一就是加大車身長度增加客容量，使車身長度大型化。

其次，鼓勵采用低地板化公交車。對公交客車運營指標影響最大的是地板高度，地板高度降低57%，可使乘客上下車的時間節(jié)省50%，從而可提高該線平均運輸速度7.5%[4]。地板降低無疑可增加平均運輸速度，提高運營效率、駕駛平順性和乘坐舒適性，同時又方便老齡人、小孩及殘疾人上下車。道路狀況允許時應(yīng)發(fā)展超低地板(地板高度在320～450mm)公交客車。

最后，在地鐵站、車站引入人性化設(shè)備，考慮殘疾人和帶著小孩、包裹的旅行者等的出行要求，比如自動扶梯、避風(fēng)站臺、查詢系統(tǒng)、與便利店書報亭相結(jié)合的公交運輸信息和電話、車輛來去的屏幕顯示、有暖氣及冷氣的遮蔽處和等候座位等。

6.利用信息技術(shù)提高公共交通的服務(wù)質(zhì)量

采用公交車的運行監(jiān)控系統(tǒng)提供實時信息。以北京422路公交為例，試用的電子公交實時時刻表能提供以分鐘為精確度的行車路線、時刻表和車站設(shè)施的有關(guān)信息，甚至整個系統(tǒng)范圍、整個國家范圍內(nèi)的其他出行信息。無論是正在出行的人還是已離開交通系統(tǒng)的人，都可以通過電子牌、電話中心或直接通過因特網(wǎng)獲得到達目的地車輛何時進出站等的信息；采用適用于當今信用卡社會的票務(wù)系統(tǒng)，同時允許乘客一票或一卡乘坐不同的公交工具，如軌道交通、公共汽車、合用出租車以及停車(小汽車、自行車)換乘公交。

四、結(jié)語

國際經(jīng)驗表明，以公眾為本的舒適、高效、便捷的公交系統(tǒng)只有成為政府一貫的政策理念并得到政府強有力的支持才能實現(xiàn)，其實現(xiàn)不僅決定著城市未來的機動化道路、城市交通系統(tǒng)的效率和服務(wù)狀況，而且將對城市整體發(fā)展及人民生活產(chǎn)生重大影響，決定著未來城市布局演化、城市活力與效率、城市的可持續(xù)發(fā)展等。許多大城市，特別是像南京這樣的歷史文化名城，道路交通條件無論是路網(wǎng)密度、等級結(jié)構(gòu)還是道路標準以及交通管理等都制約著地面公交的有效拓展和運行。在此關(guān)鍵時期，政府的戰(zhàn)略選擇和政策導(dǎo)向就顯得十分重要，要達到先進國家那樣優(yōu)質(zhì)、高效、舒適并對全體公眾具有較高吸引力的公交服務(wù)水準，還有很長的道路要走。

參考文獻：

[1]中華人民共和國2005年國民經(jīng)濟和社會發(fā)展統(tǒng)計公報[EB/OL].[2006-02-28].http：///tjgb/ndtjgb/qgndtigb/t20060227402307796.htm.

篇3

公司資本制度作為整個公司法律制度的基石范疇和核心內(nèi)容，它貫穿于公司設(shè)立、運營和終止的整個過程。從全球范圍來審視公司資本制度的產(chǎn)生和發(fā)展歷程，我們發(fā)現(xiàn)公司資本制度的立法理念與具體資本制之間有著內(nèi)在的邏輯關(guān)聯(lián)性。一方面公司資本制度的立法理念趨導(dǎo)和決定著具體資本制的創(chuàng)設(shè)與生成；另一方面，具體資本制的演進軌跡不僅映射著公司資本制度法律規(guī)范寬嚴程度的不同，而且還關(guān)涉著公司資本制度立法理念和設(shè)計功能的深刻變革。

一、我國公司資本制度的立法理念分析

任何一種法律制度都有其特定的價值取向，背后也都滲透著立法者的價值理念和目標追求。公司資本制度作為我國整個公司法律制度的核心范疇，也有其自身的立法基本理念，也都是基于一定的立法基本理念而展開安排設(shè)計的。

（一）公平

公平、正義是人類和法律自誕生以來所孜孜追求的理念和目標。公司法自身以“法”作為后綴，其旨在通過法律系統(tǒng)的良性規(guī)制來平衡與協(xié)調(diào)公司內(nèi)部之間、公司與外部之間的利益沖突，并為權(quán)利受損一方提供相應(yīng)的司法救濟途徑。公平原則不僅是我國民商法的立法宗旨、執(zhí)法理念和行為人的守法指針，也是民商法活的靈魂。而公司法作為我國整個民商法的一個主要分支，理應(yīng)體現(xiàn)公平這一“法”本身應(yīng)有的基本價值理念。

（二）安全

維護交易安全是整個民商法體系中的一個極為重要的基本原則，也是法律重要的價值功能。正如霍布斯所言，人的安全是至高無上的法律。保障交易安全就是要減少和消除商事交易活動中的不安全因素，確保交易行為的法律效用和法律后果的可預(yù)見性。公司資本作為公司的責任財產(chǎn)是公司債權(quán)人的最好擔保，公司的信用基礎(chǔ)與公司債權(quán)人的擔保皆系于公司資本。所以，避免公司資本的隨意增減變化以及確定和維持公司一定的資本數(shù)額是保障公司履行其基本的債務(wù)清償能力和保護公司、股東及其債權(quán)人利益的有效途徑。這樣一來，“安全”就成了我國公司資本制度的一個重要立法理念。

（三）自由

自由是商法天生的價值取向，也是市場經(jīng)濟的本質(zhì)之一。就法律意義上而言，自由就是可以做法律所許可的一切事情的權(quán)利，或者說是可以做法律所不禁止的事情的權(quán)利。自由與權(quán)利屬于同質(zhì)的東西，自由是權(quán)利的另一種表現(xiàn)形式。公司的契約本質(zhì)在當下社會經(jīng)濟領(lǐng)域中已經(jīng)得到充分的彰顯，公司法也應(yīng)更多的體現(xiàn)契約的內(nèi)涵和權(quán)利本位的理念。公司法應(yīng)當充分尊重股東的自由意志，賦予其更多的授權(quán)性規(guī)范，使公司及其股東享有更大的意思自治空間。

（四）效率

自從法律經(jīng)濟學(xué)誕生以來，效率觀念幾乎成為了與公平、正義并駕齊驅(qū)的法律價值目標，這也就要求商法確認交易便捷原則（注重效率），要求商法的各項具體規(guī)則反映商事活動不同于一般民事活動的特征。在現(xiàn)代的商事交易活動中，重在簡便，貴在迅速。效率是衡量一個社會經(jīng)濟發(fā)展水平和發(fā)展程度的重要因素。而作為現(xiàn)代公司法律制度重要組成部分的公司資本制度，不僅擔負著維護社會公平和交易安全的重任，而且也應(yīng)在最大限度地利用社會資源獲取最大效益方面體現(xiàn)其重大的立法理念。

（五）兼顧社會個體利益與公共利益

保護公司、股東、債權(quán)人等社會個體利益與公共利益是我國公司資本制度重要的立法理念。在我們的社會生活中，社會個體利益與公共利益兩者以各自不同的行為激勵機制促使著公司之間以及公司與其外部之間的交易與合作。但在這一交易與合作的過程當中，社會個體利益與公共利益之間時常發(fā)生分裂、矛盾與沖突。面對這一現(xiàn)實問題，在我國公司資本制度立法理念的設(shè)計與安排上，首先應(yīng)兼顧社會個體利益與公共利益，建立健全中小股東的利益保護體系，多方位、多角度地為社會提供權(quán)利救濟渠道，促使社會個體利益與公共利益相關(guān)矛盾沖突的順利解決。其次，在公司資本制度的立法理念上不僅要對社會個體利益進行正當合理地規(guī)范，也應(yīng)對公共利益進行嚴格的規(guī)制，防止其肆意侵犯社會個體利益，從而保障公司、股東、債權(quán)人等社會個體利益與公共利益最大程度的實現(xiàn)。

二、我國公司三大資本制的價值分析

“三大資本制”是法定資本制、授權(quán)資本制和折衷資本制的合稱，它蘊含著各自不同的立法理念和價值訴求，對公司、股東、債權(quán)人等社會主體的行為選擇和各自的利益保障力有著不同的影響模式。

（一）法定資本制——偏好“公平”與“安全”的選擇

法定資本制又稱資本確定制，它是指公司在設(shè)立時，必須在章程中對公司的資本總額作出明確規(guī)定，并一次性發(fā)行、全部認足或募足，否則公司不得成立。法定資本制對公司的運作經(jīng)營、社會的經(jīng)濟發(fā)展和交易合作主要有以下幾方面的價值功能：（1）法定資本制有利于公司資本的穩(wěn)定性、確定性和真實性，在商事交易活動中使交易相對方獲取利益保障的信任力。特別是在經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌階段社會經(jīng)濟秩序較為不穩(wěn)定和市場調(diào)整機制較為不完善的狀態(tài)下，法定資本制能夠促使整個商事交易活動有序進行，提高市場交易的安全性。（2）法定資本制框架下的特殊信任和合作關(guān)系能夠有效降低公司運作實施中的欺詐行為所帶來的交易成本和道德風(fēng)險，保障社會經(jīng)濟交往合作的順利進行，避免了機會主義的欺詐和背叛行為。（3）法定資本制為“社會本位”理念的擴散和溢出提供了有效的輸出渠道，是反映社會整體利益和公共利益價值取向的主要平臺。

但隨著社會經(jīng)濟的快速發(fā)展和融資渠道的多樣化，法定資本制的弊端也日益得到暴露，主要體現(xiàn)在以下幾個方面：（1）法定資本制雖然在社會經(jīng)濟秩序不穩(wěn)定的交易環(huán)境中作為一種債權(quán)人利益的保障機制，但它卻并不是一個良好的資本制度模式，它往往給公司的自由發(fā)展空間和社會的經(jīng)濟發(fā)展帶來高成本、低效率等各種損失。（2）法定資本制通過嚴格的管制程序維護公司債權(quán)人的利益和整個社會交易秩序的安全，長期以來由于利益的驅(qū)使必會形成一種反饋機制使公司債權(quán)人的利益保護系統(tǒng)和整個社會的集體利益保護系統(tǒng)不斷自我強化，即便存在具有更高經(jīng)濟效率的新型資本制度模式，公司債權(quán)人和整個社會成員的既得利益群體也會阻止向新型資本制度模式的轉(zhuǎn)變。（3）法定資本制將強制性義務(wù)規(guī)則分配給公司及其股東以及增資、減資必須履行繁雜程序，從而加大了公司及其股東的負擔。

（二）授權(quán)資本制——偏好“效率”與“自由”的選擇

授權(quán)資本制是指公司設(shè)立時盡管要求在章程中載明公司資本總額，但不必發(fā)行全部資本，只要認足或繳足資本總額的一部分，公司即可成立，對于其余部分，授權(quán)董事會在認為必要時，一次或分次發(fā)行或募集。授權(quán)資本制的價值功能主要體現(xiàn)在：（1）授權(quán)資本制符合現(xiàn)代公司的經(jīng)濟發(fā)展理念，沒有繁雜程序的規(guī)制以及公司設(shè)立成本較低，有利于刺激社會公眾的投資熱情，促使股東投資尋求其利益最大化。（2）授權(quán)資本制不僅擴大了公司的自由發(fā)展空間，也增強了公司的自由商業(yè)判斷能力。董事會可以根據(jù)具體情況發(fā)行資本，既適應(yīng)了公司經(jīng)營活動的需要，又避免了大量資金在公司中的凍結(jié)和閑置，能充分發(fā)揮財產(chǎn)的效益。（3）授權(quán)資本制秉承“個人本位”或“權(quán)利本位”理念，是尋求公司效率化運營和切實保障債權(quán)人利益的主要途徑。

然而，授權(quán)資本制也有其缺陷和局限性：（1）授權(quán)資本制由于對公司資本的發(fā)行數(shù)額、期限等缺乏程序上的有效規(guī)制，常常導(dǎo)致公司資本不實和商業(yè)交易關(guān)系的扭曲發(fā)展，滋生欺詐性的商業(yè)行為，給公司債權(quán)人的利益帶來風(fēng)險性沖擊，以致危及整個商事交易活動的安全性。（2）授權(quán)資本制模式彰顯“自由”，過于偏重和追求“效率”和公司及其股東利益的最大化，在一定程度上與“公平”和“安全”立法理念發(fā)生了疏離。（3）授權(quán)資本制有其特定的社會生存土壤，適用于發(fā)達的信用經(jīng)濟社會，對誠實信用欠發(fā)達的社會有著一定程度上的危害和沖擊，也可能削弱公司資本的擔保功能。

（三）折衷資本制——公平、安全、自由與效率的兼顧

折衷資本制是法定資本制與授權(quán)資本制的有機結(jié)合，是在法定資本制和授權(quán)資本制的基礎(chǔ)上演變而成的一種新的資本制模式。折衷資本制框架下的公司資本是法定資本制與授權(quán)資本制的精華結(jié)合：（1）折衷資本制既保障了公司設(shè)立時資本的確定，也適當放開了公司增資、減資等程序上的嚴格管制，有一定的靈活性和自由空間。（2）折衷資本制整合和平衡了公平、安全、自由與效率之間的矛盾沖突，兼顧了公司、股東、債權(quán)人等社會個體利益與公共利益。但是，一種制度模式必須有與其相適應(yīng)的社會生存環(huán)境，折衷資本制畢竟有一部分屬于“舶來品”，這一部分的生存與發(fā)展還須依賴于本土的社會、經(jīng)濟、政治、文化和法治等諸多因素的支持和配合，否則折衷資本制模式的推行也必將會在一個特定的具有濃厚本土特色文化的場域中受到阻礙甚至失去其應(yīng)有的價值功能。

篇4

作為我國商法的標尺，《公司法》的變動無疑體現(xiàn)了整個商法價值及商法文化的更替。從2005年《公司法》大修，再到2013年的部分調(diào)整，其立法理念可歸結(jié)為“放松立法管制，尊重意思自治”，而最為直觀的表現(xiàn)就在于《公司法》對強行性規(guī)范與任意性規(guī)范的配置上。當我們提到商法的立法價值時，實際上是立足于強行性與任意性規(guī)范在商法中的配置角度。然而，對兩者進行區(qū)分并不能簡單從條文的“關(guān)鍵詞”加以認定。事實上，許多條文都具有模糊性，難以區(qū)分是強行性規(guī)范或是任意性規(guī)范，這給司法實踐帶來不少難題。因此，本文認為有必要對兩者內(nèi)涵加以闡述，并將兩者進行對比，以期得出區(qū)分的方法。

一、商事規(guī)范的理論分類

就商事規(guī)范的分類以及何為強行性規(guī)范、任意性規(guī)范，國內(nèi)外學(xué)者已形成成熟的理論。以公司法規(guī)則為例，美國學(xué)者愛森伯格根據(jù)規(guī)則的表現(xiàn)形式，將其分為賦權(quán)性規(guī)則、任意性規(guī)則、強制性規(guī)則。學(xué)者柴芬思則依據(jù)促進還是限制了私人秩序為基礎(chǔ)，將公司法規(guī)范分為許可適用規(guī)范、推定適用規(guī)范和強制適用規(guī)范。①我國學(xué)者湯欣則將公司法規(guī)則分為普通規(guī)則與基本規(guī)則，前者指有關(guān)公司的組織、權(quán)力分配和運作及公司資產(chǎn)和利潤分配等具體制度的規(guī)則，后者指涉及有關(guān)公司內(nèi)部關(guān)系的基本性質(zhì)的規(guī)則。②此外，國內(nèi)學(xué)界還存在趙旭東的“內(nèi)部關(guān)系說”，普麗芬的三分法等多種分類方法。這些分法看似南轅北轍，實際是從不同角度看待一個問題，本質(zhì)上是殊途同歸。對商事規(guī)范的分類，基本以規(guī)范本身對商事主體意思自治的限制大小為出發(fā)點。無論是賦權(quán)性規(guī)范、許可性規(guī)范，亦或是推定性規(guī)范，它們都尊重商事主體的意思自治，而強制性規(guī)范則排除了自由意志在商事活動中發(fā)揮的作用。

就何為強行性規(guī)范、任意性規(guī)范，我國民法學(xué)界、法理學(xué)界給出了類似的觀點。法律規(guī)范分為強行性規(guī)范與任意性規(guī)范，主要依據(jù)權(quán)利義務(wù)剛性程度的強弱。任意性規(guī)范指允許以當事人合意或單方意志予以變更的法律規(guī)范。而強行性規(guī)范則是指不能依當事人的意志變更或拒絕適用的規(guī)范。在強行性規(guī)范的框架內(nèi)，還包括強制性規(guī)范、禁止性規(guī)范。例如《公司法》第8條：“依照本法設(shè)立的有限責任公司，必須在公司名稱中標明有限責任公司或者有限公司字樣。”該條中的“必須”二字從肯定的角度否定了當事人的自由意志。又如《公司法》第35條：“公司成立后，股東不得抽逃出資。”“不得”二字更加明確了當事人的消極義務(wù)。

二、強行性與任意性規(guī)范的內(nèi)在價值

強行性規(guī)范與任意性規(guī)范是根據(jù)不同標準對法律規(guī)范的區(qū)分，因此兩者存在明顯差異性。這種差異性不僅體現(xiàn)在兩者的內(nèi)涵上，還體現(xiàn)于兩者的價值取向以及法律效果。

德國學(xué)者潘恩指出：“商法是一切法律中最為自由，同時又是最為嚴格的法律?！雹郜F(xiàn)代商法兼具意思自治與國家干預(yù)兩種價值，這兩種價值是兩種極端的方向。根據(jù)兩者的內(nèi)涵，任意性規(guī)范是意思自治在商法中的集中體現(xiàn)，而強行性規(guī)范則是國家干預(yù)在商法中的體現(xiàn)。

從商法的形成與發(fā)展的歷程上看，維護私法中的意思自治原則是其本質(zhì)要求。商法所調(diào)整的對象，無論是商主體還是商行為，在運行過程中都由當事人的意思自治所驅(qū)使，當事人在不違背法律和社會公共利益的情況下，可以以意思表示的形式創(chuàng)設(shè)商事法律關(guān)系，從而達到預(yù)期的法律效果。這一點脫胎于民法，在商法上得到了更透徹的體現(xiàn)。而商事活動追求高效、便捷，這一點是傳統(tǒng)民法所不具有的，而這種便捷程度往往取決于商事主體意思的自由程度。因此，維護意思自治成為商法的應(yīng)有之義。商法中的任意性規(guī)范集中體現(xiàn)了意思自治。任意性規(guī)范包括兩種形態(tài)：默認適用規(guī)范和任擇適用規(guī)范。以《公司法》為例，前者指若不被公司章程排除或予以變更則直接適用于該公司的規(guī)范。后者是指必須由公司章程明確采用才對公司產(chǎn)生約束力的規(guī)范。④隨著時代的發(fā)展，尤其是進入二十世紀后，資本主義由自由競爭階段轉(zhuǎn)向壟斷資本主義階段。近代私法認為私法主體在私人領(lǐng)域可以完全依自由意志任意行為，政府和其他個人不利干預(yù)。由此造成了大量社會資源集中于少數(shù)人手中，形式上的平等反而推進了實質(zhì)上的不平等。為了改變這種狀況，各國政府開始對經(jīng)濟實施國家干預(yù)，體現(xiàn)在立法層面的就是經(jīng)濟法的產(chǎn)生與商法公法化的趨勢，而強行性規(guī)范明顯帶有公法性質(zhì)，是國家干預(yù)的集中體現(xiàn)。

強行性規(guī)范與任意性規(guī)范雖然是兩個不同范疇，對于法律規(guī)范而言應(yīng)是非此即彼的關(guān)系，然而在現(xiàn)實中，卻常常出現(xiàn)兩者混同難以界分的情形，這依然與意思自治和國家干預(yù)的立法選擇相關(guān)。意思自治與國家干預(yù)如同兩極，兩者追求的近乎相反的價值目標。就商法而言，同時兼顧兩種價值是可行的，可以通過對條文規(guī)范的合理配置得以實現(xiàn)。然而深究到具體的條文中，則會出現(xiàn)指向不明模棱兩可的情形，這是因為許多法律條文都摻雜著意思自治與國家干預(yù)兩種取向，兩種取向在博弈過程中，立法者進行了傾向性選擇。法律條文在內(nèi)核上都對兩種價值進行了考量，最后呈現(xiàn)在外的是兩種價值所占的不同比重罷了。然而，理論上的混同，并不意味著在實際操作中可以不加區(qū)分，由于兩種規(guī)范在選擇適用方面的效果不同，不加以區(qū)別對待勢必造成司法實務(wù)中的混亂。

三、強行性與任意性規(guī)范的區(qū)分方式

對強行性規(guī)范與任意性規(guī)范進行區(qū)分，最直接的方式是對條文進行文義解釋。文義解釋是根據(jù)語法規(guī)則對法律條文的含義進行分析，以說明其內(nèi)容的解釋方法。⑤在條文中經(jīng)常出現(xiàn)的“可以”“應(yīng)當”“不得”“禁止”之類的詞，這些詞具有很強的指向性，由“可以”一詞能很明確的認定條文為任意性規(guī)范，而“必須”“不得”“禁止”之類，從措辭強烈程度即可判斷出條文為強行性規(guī)范。此外，有些條文中還包括了“按照約定”“由公司章程規(guī)定”等輔語言。這些語詞無疑將條文指向任意性規(guī)范。以《公司法》第42條為例：“股東會會議由股東按照出資比例行使表決權(quán)；但是，公司章程另有規(guī)定的除外?！痹摋l前半部分規(guī)定了股東的表決方式，即以出資比例為標準，后半部分的但書表明股東可以以公司章程的形式協(xié)商表決方式，并不限于出資額。可見，該條為任意性規(guī)范。

以上所提到的“可以”“必須”“不得”等關(guān)鍵詞較為明確，通過這些詞可以直接判斷出條文是任意性或強行性，較難判斷的是“應(yīng)當”。在公法領(lǐng)域，如刑訴法，應(yīng)當?shù)韧诒仨殹５谏谭ㄖ?，卻不能將兩者劃等號。例如《公司法》第17條第2款：“公司應(yīng)當采用多種形式，加強公司職工的職業(yè)教育和崗位培訓(xùn)，提高職工素質(zhì)。”該條中的應(yīng)當，顯然不是必須的意思。而對整個條文進行理解，該條更像是一個倡導(dǎo)性規(guī)范，旨在鼓勵商事主體的一定行為，依舊屬于任意性規(guī)范的范疇。再如《公司法》第20條第2款：“公司股東濫用股東權(quán)利給公司或者其他股東造成損失的，應(yīng)當依法承擔賠償責任?！憋@然，這里的應(yīng)當?shù)韧诒仨?。對于這種一詞多義的情況，我們不能再拘泥于文義解釋，而應(yīng)根據(jù)具體條文情境，揣度立法者的目的。正如拉倫茨所言：假使法律的字義及其意義脈絡(luò)仍然有做不同解釋的空間，則應(yīng)優(yōu)先采納最能符合立法者的規(guī)定意向及規(guī)范目的之解釋。⑥立法者的目的可以依當時的社會背景、法制環(huán)境、立法動機加以判斷。上文兩例對應(yīng)當一詞的判斷，其實就是從目的解釋的角度出發(fā)，在文義解釋無法適用時加以補充。

四、結(jié)論

對商法中的強行性與任意性規(guī)范加以探討并區(qū)分，一方面是對現(xiàn)今商法立法趨勢的眺望，另一方面則是對商法在實際操作過程中產(chǎn)生的問題的一種解決渠道。從理論而言，商法條文既能體現(xiàn)強行性，又能體現(xiàn)任意性，只是程度大小不同而已。然而在實務(wù)中，我們卻需要將兩者明確區(qū)分，避免產(chǎn)生諸多分歧。

注釋

①相書記：《強行法抑或任意法――論公司法的規(guī)范配置及適用》，《黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2010年第8期。

②湯欣：《論公司法的性格――強行法抑或任意法》，《中國法學(xué)》2001年第1期。

③李雙元、宋云博：《對我國“商法特征”若干界說的實證分析思考》，《時代法學(xué)》2013年第3期。

④林恩偉：《論公司法中強制性規(guī)范的識別與適用》，寧波大學(xué)2011年碩士學(xué)位論文，第13頁。

⑤張文顯：《法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社2011年第4版，第239頁。

⑥張強：《商法強制性規(guī)范的法律解釋方法》，《法律方法》2011年第1期。

參考文獻

[1]相書記.《強行法抑或任意法――論公司法的規(guī)范配置及適用》，《黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》，2010年第8期.

[2]湯欣.《論公司法的性格――強行法抑或任意法》.《中國法學(xué)》，2001年第1期.

[3]李雙元，宋云博.《對我國“商法特征”若干界說的實證分析思考》，《時代法學(xué)》，2013年第3期.

[4]林恩偉.《論公司法中強制性規(guī)范的識別與適用》，寧波大學(xué)2011年碩士學(xué)位論文.

[5]張文顯.《法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社2011年第4版，第239頁.

篇5

晉商是明清時期以經(jīng)商著稱的山西商人。據(jù)有關(guān)記載，明代中國較大的商業(yè)城市有33 個，山西就有太原、平陽、蒲州（ 永濟） 三處。明清時期，山西商人的貨幣資本不僅壟斷了中國北方貿(mào)易及資金調(diào)度，而且插足于整個亞洲，甚至把觸角伸向歐洲市場。晉商所創(chuàng)造的輝煌業(yè)績，不僅對當時的中國產(chǎn)生過深刻的影響，而且對現(xiàn)代的中國也有很多啟示。

當然，在這些輝煌業(yè)績的背后，留給后人更有價值的莫過于晉商的創(chuàng)業(yè)精神，正是這些精神的激勵，曾經(jīng)的晉商才創(chuàng)造出如此輝煌的成就。本文擬在剖析晉商精神的基礎(chǔ)上，探討這些精神對現(xiàn)代商法理念的啟示。

一、“公平正義”的精神。

“公平正義”是法律所追求的倫理價值，它要求在全社會中以公平的方式分配社會的權(quán)利和義務(wù)，合理地分配社會的利益。在晉商文化中，“公平”的維護得益于對“正義”的追求，而對“正義”的追求則體現(xiàn)為對“信義”的維護。以“信義”著稱的晉商，堅持先義后利、以義制利的原則。他們認為，追求功利的行為不能妄為，必須接受一種為人們公認的社會行為準則的規(guī)范和制約，這就是“義”?！傲x”作為一種行為規(guī)范與人們的具體利益結(jié)合在一起，便形成了中國傳統(tǒng)文化以義制利、先義后利的價值觀。按照現(xiàn)代法律來講，它其實就是法律所追求的“正義”。晉商一直秉承“誠召天下客，義納八方財”的經(jīng)營理念。晉商把“義薄云天”、“信義昭著”的關(guān)羽作為他們最敬仰的神而加以供奉。晉商所規(guī)定的“商戒”、“商德”正是一種“仁中取利、義中取財”的精神。［1］這些“商戒”、“商德”在很大程度上規(guī)范了當時的市場秩序，使人們在較為公平的環(huán)境下實現(xiàn)正常的交易。

晉商的“公平正義”精神與現(xiàn)代商法理念中的“公平交易原則”其實在很多方面具有相似性?，F(xiàn)代商法將交易公平視為生命之一。交易公平有形式公平和實質(zhì)公平之分。現(xiàn)代商法不僅注重維護交易的形式公平，而且注重維護交易的實質(zhì)公平，如反欺詐、反壟斷、反傾銷、反不正當競爭等。

二、“以和為貴”的精神。

在中國傳統(tǒng)文化中，“和諧”一直作為儒家法哲學(xué)最高的標準，并作為法律的最高價值理想，在天人合一的哲學(xué)基礎(chǔ)上，尋求人與自然、人與人之間的和諧共處。晉商對傳統(tǒng)儒家文化的“人和”精神的繼承，是其歷經(jīng)數(shù)百年昌盛不衰的一個重要原因。在日常的經(jīng)濟交往中，晉商在對待人與人之間的關(guān)系時，往往以“和諧”作為他們行動的準則。“東伙共而商之”，晉商中東、伙同舟共濟，財東善待掌柜、伙計，大施恩惠，澤及鄉(xiāng)里，而掌柜伙計則能知恩圖報，忠心事主，具有較強的凝聚力和親和力，以至出現(xiàn)奮不顧身的事例，體現(xiàn)了企業(yè)內(nèi)部“和為貴”的精神。在處理“和諧”與“競爭”這對法哲學(xué)中的矛盾時，由于受儒家傳統(tǒng)“和諧”觀念的驅(qū)動，晉商往往看重“和諧”而排斥“競爭”。表現(xiàn)為，在經(jīng)營活動中，他們十分重視發(fā)揮集體的力量和智慧，晉商經(jīng)常用宗法社會的鄉(xiāng)里之誼彼此團結(jié)，用會館、關(guān)圣以及商會等形式增強相互之間的了解，通過講信義、講團結(jié)、講幫靠來協(xié)調(diào)商號間的關(guān)系，消除人際交往中的不和協(xié)因素。［2］這種“以和為貴”的經(jīng)營策略是晉商在商界和金融界保持數(shù)百年繁榮昌盛的法寶。

我們認為，雖然現(xiàn)代市場經(jīng)濟強調(diào)競爭的重要性，但前提必須是合法有序的競爭。當前，在市場經(jīng)濟多元化的趨勢下，一些市場經(jīng)濟主體迷失了前進的方向，出現(xiàn)價值與道德的淪喪，并相互展開惡性競爭，這勢必阻礙市場經(jīng)濟的良性發(fā)展。因此，在現(xiàn)代商法理念的完善中，我們應(yīng)該引入晉商“以和為貴”的商業(yè)精神，提供平等競爭、共同發(fā)展的氛圍。重塑經(jīng)濟主體的法價值，培育其法信仰，注重權(quán)利互惠，即雙方主體以和平的方式通過交換來實現(xiàn)互相的利益，從而為社會主義市場經(jīng)濟創(chuàng)造良好的競爭環(huán)境。［3］。

三、“注重德治”的精神。

在先秦諸子中，儒家一再倡導(dǎo)“仁”的思想。所謂“仁”

就是愛人，就是推己及人的同情心。這種“仁”的思想推廣到政治上就是“為政以德”的思想。雖然儒家提倡的“德治”

在當時的社會很難實踐，但其中的思想還是給統(tǒng)治者提供了不少有益的借鑒。根植于中華傳統(tǒng)文化的晉商，與眾不同的提出一種“儒賈相通”觀，一向被民眾視為儒商。深受儒家思想影響的晉商“以德為鄰”，在其經(jīng)營商業(yè)的過程中無不體現(xiàn)出注重德治的精神，“處財貨之場，而修高明之行”。在中國古代的社會生活中，由于法制觀念的缺乏或淡薄，道德無疑具有規(guī)范的性質(zhì)，甚至可以說，道德幾乎成為古代中國法律的化身。［4］道德規(guī)范對于整個社會的秩序規(guī)范起到了非常重要的作用，以至于人們很難截然劃分道德與法律的界限。不僅道德上的要求與法律的精神實質(zhì)相契合，觸犯法律的行為必然被認為是不道德的，而且有悖道德的行為也被視為是非法的，甚至是犯罪行為。晉商最主要的經(jīng)營理念就是誠信和義利，這源于儒家“仁者愛人”的傳統(tǒng)。晉商主張“君子愛財取之有道”，晉商的號規(guī)規(guī)定要重信義、除虛偽，貴忠誠、鄙利己、奉博愛、薄嫉恨。他們認為義和利是相互促進的，通過建立和傳播優(yōu)秀的商業(yè)文化和道德，可以達到最大的和最持久的利潤。

晉商的這種“德治”精神對現(xiàn)代商法理念的影響主要體現(xiàn)為誠實信用?，F(xiàn)代商法有一整套嚴格的法律制度，規(guī)定哪些行為符合行業(yè)規(guī)則，哪些行為有背行業(yè)規(guī)則，正式在這些制度的約束下，我國現(xiàn)代商業(yè)才能得以興盛。但必須指出的是，我們在強制性規(guī)則制定的同時，若能充分吸收晉商所倡導(dǎo)的“德治”精神，在行使私法上的權(quán)利、履行私法上的義務(wù)時能恪守信用、誠實為之，則在市場交易中所產(chǎn)生的實際效果可能會更好。現(xiàn)代商法的基本精神主要來自西方，我們在引進現(xiàn)代商法新理念的同時也要敢于吸收來自傳統(tǒng)的一些精華。

四、“嚴守秩序”的精神。

中國傳統(tǒng)法律體系中的“禮”是一種差別性的規(guī)則體系。道德仁義，非禮不成； 教訓(xùn)正俗，非禮不備； 分爭辯訟，非禮不決； 君臣上下，父子兄弟，非禮不定； 宦學(xué)事師，非禮不親； 班朝治軍，蒞官行法，非禮威嚴不行。可見，“禮法”作為一種倫理秩序體系，它建立在宗法結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)上，具有等級森嚴、尊卑有序的特點。周禮強調(diào)“親親、尊尊”的原則，并要求人們踐行父慈、子孝、兄友、弟恭等的原則，要求下級臣民必須服從上級統(tǒng)治者，決不能犯上作亂。從本質(zhì)上講，“禮法”所體現(xiàn)的就是以宗法家族為本位的個人與社會、個人與家族、個人與國家的關(guān)系模式。在這種禮治秩序下，個人并不是獨立存在的實體，而是社會性的存在物。社會個體的思想、感情、態(tài)度、行為與個性，都被置于家族綱常名教的規(guī)范體系之中。

當然，從另外一個角度講，古代的“禮法”實際上說的就是一種對秩序的維護?！岸Y”講的就是秩序的問題。這種對“禮”的遵從和維護實際上就是對秩序的維護。秩序是法的基本價值之一，它的存在是一切活動的前提基礎(chǔ)。秩序的觀念尋求的是一種宏觀的順暢和有序性，要求法律調(diào)整的對象規(guī)整劃一，良好秩序的形成有賴于法的指引與規(guī)范。晉商在經(jīng)營管理過程中，特別重視對秩序的維護，他們所制定的一整套店規(guī)制度實際上就是重視秩序的體現(xiàn)，這些店規(guī)制度為晉商的經(jīng)營活動營造了良好的秩序氛圍。晉商在票號的業(yè)務(wù)管理過程中，資金由總號統(tǒng)一調(diào)配，分號按總號授權(quán)分工負責。賬目有嚴格的審核制度。票號放款有具體而又嚴格的限制，不許囤積貨物，不能隨意賄賂官吏，經(jīng)營態(tài)度要好，不能慢待客戶。晉商在員工的管理方面，也有一套嚴格的方法。量才錄用、規(guī)范管理制度。比如每個伙友進票號必須有舉薦人，一旦有差錯舉薦人要負連帶責任。同時制定了嚴格的規(guī)章制度，比如伙友三年不能請假、不準浪費、不能吸食鴉片、嚴禁賭博等。對于以上號規(guī)，如有違規(guī)者，不論身份職務(wù)有多高，一律嚴加處罰。對財東的行為也有嚴格限制，如不能在號內(nèi)食宿、借錢和指使號內(nèi)人員為其辦事，也不能保薦學(xué)徒或干涉號內(nèi)用人事宜，東家不能用票號名義在外活動等，這一規(guī)定從制度上保證了所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的徹底分離。此外，晉商還建立了一套較為嚴格的監(jiān)督制度，以維護市場秩序和商民利益，凡此種種。

上述晉商對秩序重視的做法，對現(xiàn)代商法理念有著重要的啟示作用。在商法的基本原則中，應(yīng)強化商事主體原則，體現(xiàn)為對商事主體的嚴格法律規(guī)定上。具體包括三項內(nèi)容：

商事主體的類型法定、商事主體內(nèi)容法定、商事主體強制登記。同時，“嚴守秩序”的精神對提高行業(yè)協(xié)會的自治權(quán)以及規(guī)范市場經(jīng)濟的秩序方面等都有所啟發(fā)。

五、“效率優(yōu)先”的精神。

眾所周知，“效率”對于一個企業(yè)的發(fā)展至關(guān)重要。晉商在經(jīng)營的實踐中就非常重視效率?！靶省睂嶋H上就是西方經(jīng)濟學(xué)家所說的“價值極大化”或“以價值極大化的方式配置和使用資源”。我們知道，人是理性的動物，人在社會生產(chǎn)過程中，總是努力使自己的滿足得以最大化，而一種理性的法律制度應(yīng)該最大限度地利用人的這種本性，促進自然資源和社會財富的最有效配置。可見，在利益的分配中，若能實現(xiàn)雙方或多方當事人利益的最大化就表明法律在更高層次上實現(xiàn)了社會的公平與正義。［5］晉商先進的經(jīng)營機制保證了商號運營的高效率。這種具有強大動力和約束力的商業(yè)經(jīng)營機制把責、義、利三者很好地結(jié)合起來。在商號內(nèi)部各級員工彼此信任度較高，家族式企業(yè)的特殊關(guān)系減少了群體內(nèi)成員之間交際和溝通的成本，提高了企業(yè)的運轉(zhuǎn)效率。同時，商號內(nèi)部成員優(yōu)良的個人素質(zhì)也是保證商號高效運轉(zhuǎn)的一個關(guān)鍵。據(jù)資料記載，晉商對于人員的素質(zhì)要求非常嚴格，狠抓業(yè)務(wù)能力的培養(yǎng)，努力使自己的職員練到嘴穩(wěn)手勤。由于職員的個人素質(zhì)高，晉商也由此建立了良好的商業(yè)形象，贏得了廣泛贊譽，并極大地激發(fā)了整體效率的提高。此外，晉商靈活的經(jīng)營方式也是其提高效率的一個制勝法寶。

晉商很注重捕捉商機，在制定經(jīng)營決策時往往能做到知于前、行于先，出奇制勝、左右逢源，使自己在國內(nèi)外市場的競爭中立于不敗之地。在及時了解各地市場行情、需求變化以及營業(yè)狀況后，他們能夠適時調(diào)整自己的經(jīng)營策略，表現(xiàn)出很大的靈活性，這大大提高了商業(yè)運轉(zhuǎn)的效率。

晉商的這種“效率優(yōu)先”的精神對現(xiàn)代商法理念有較大的影響?，F(xiàn)代商法也講效率優(yōu)先，但主要體現(xiàn)為交易的簡便性和迅捷性。若將晉商“效率優(yōu)先”的精神與現(xiàn)代商法中所涉及的效率問題有機結(jié)合起來、取長補短，這必將有利于進一步完善現(xiàn)代商法制度體系。

晉商精神引領(lǐng)了晉商的經(jīng)商謀略，打造了晉商的經(jīng)營之道，是中國商業(yè)史上的驕傲。作為曾經(jīng)盛極一時的晉商留給后人太多有價值的精神財富，怎樣汲取這些財富為我國現(xiàn)代商法的發(fā)展與進步服務(wù)，這將是一個需要我們認真加以研究的重要課題，本文所做的探討只能算是拋磚引玉。

參考文獻：

［1］ 趙肖筠。 晉商文化之法價值探微［J］。 山西大學(xué)學(xué)報（ 哲學(xué)社會科學(xué)版） ，2006，（ 4） : 110.

［2］ 王星。 晉商精神的法理價值分析［J］。 山西高等學(xué)校社會科學(xué)學(xué)報， 2012，（ 3） : 110.

篇6

當前經(jīng)濟法研究存在著幾個基本的理論誤區(qū),它涉及到經(jīng)濟法與經(jīng)濟體制的關(guān)系,經(jīng)濟法與民、商法的關(guān)系,這一直是法學(xué)界密切關(guān)注的一個重要問題。對于這些問題的認識,將直接影響經(jīng)濟法概念的理解,經(jīng)濟法基本原則的確立以及經(jīng)濟法的本質(zhì)、價值和功能等。

從本質(zhì)屬性看經(jīng)濟法與民法、商法的關(guān)系:第一,經(jīng)濟法屬于社會領(lǐng)域;第二,社會整體經(jīng)濟利益為基石范疇使經(jīng)濟法兼具“社會性”和“經(jīng)濟性”這兩大根本屬性;第三,它的價值理念以“社會主義”和“社會效益”為核心;第四,它的內(nèi)容具有強烈的經(jīng)濟性,其具體制度設(shè)計應(yīng)以對經(jīng)濟規(guī)律的充分認知為基礎(chǔ);第五,它的調(diào)整機制具有綜合性的特征,集中民法、商法、行政法、刑法等多種手段,為經(jīng)濟性、私法性、公法性、彈性調(diào)整的并用。民法和商法是傳統(tǒng)私法的典型代表,高舉個人權(quán)利的大旗,弘揚平等、自由的精神,是規(guī)制市場經(jīng)濟的基礎(chǔ)性法律。與經(jīng)濟法相比:第一,民法和商法是以“私法自治”為核心,個體的權(quán)益為其終極關(guān)懷,維護著市場主體對“個體私利”的自由追求,雖然在“社會化”的思潮沖擊下有所修正,但它“個人本位”為主、“社會本位”為輔的個性與以“社會本位”為其個性定位的經(jīng)濟法形成了較為明顯的對照;第二,民法和商法的調(diào)整對象包括平等主體的財產(chǎn)關(guān)系、人身關(guān)系和以商主體的“營利性”為核心的商事關(guān)系,而經(jīng)濟法以國民經(jīng)濟調(diào)控管理關(guān)系為主要調(diào)整對象,以整個社會經(jīng)濟的整體協(xié)調(diào)運行為其關(guān)注的核心;第三,從內(nèi)容體現(xiàn)的經(jīng)濟性來看,民法和商法作為規(guī)制市場經(jīng)濟運行的基礎(chǔ)性法律,應(yīng)體現(xiàn)出較強的經(jīng)濟性,相比之下,經(jīng)濟法作為社會整體經(jīng)濟運行的宏觀調(diào)整機制,它的經(jīng)濟性應(yīng)充分體現(xiàn)于整部法律之中,而且該法對經(jīng)濟手段的運用要直接具體;第四,從調(diào)整手段上看,民法和商法單一的私法調(diào)整手段與經(jīng)濟法的綜合調(diào)整手段形成了鮮明的對比。

從民法、商法與經(jīng)濟法關(guān)系的經(jīng)濟學(xué)角度來看,作為經(jīng)濟法律主要組成的民法、商法和經(jīng)濟法在作為法律制度的經(jīng)濟功能上具有很大的共同性,主要表現(xiàn)在:第一,降低交易費用。降低交易費用是包括法律制度在內(nèi)的一切制度的基本作用。第二,提高經(jīng)濟效益。法律制度提高經(jīng)濟效益的主要途徑是通過法律權(quán)利義務(wù)結(jié)構(gòu)來影響經(jīng)濟行為的動機和偏好,進而對經(jīng)濟主體產(chǎn)生一種激勵機制。第三,促成合作。在經(jīng)濟活動中,人們之間合作行為較人們之間的競爭,前者對人們的效率更大,即合作總是有效率的。民法、商法與經(jīng)濟法的社會經(jīng)濟功能在這一方面體現(xiàn)為依法使市場交易過程中的個人理性和集體理性趨向于一致,并達到合作境地。超級秘書網(wǎng)

筆者認為,經(jīng)濟關(guān)系不可分割,而由經(jīng)濟關(guān)系所產(chǎn)生的社會關(guān)系則由于其利益和意志的不同是可以劃分的。法律是調(diào)整社會關(guān)系而不是調(diào)整經(jīng)濟關(guān)系的規(guī)范,在此意義上,調(diào)整對象說才不失為確立經(jīng)濟法研究領(lǐng)域的基本理論問題。但是,對經(jīng)濟法調(diào)整對象的基本屬性必須在現(xiàn)有研究成果的基礎(chǔ)上加以深入研究,突破過去簡單的理論筐架進行深化;經(jīng)濟法與民法、商法的關(guān)系既然為互補的關(guān)系,在市場經(jīng)濟條件下當然都有存在的必要,并且它們在發(fā)展過程中也相互滲透,存在著一些共同的準則。尤其是形式意義上的各法律部門的法律法規(guī),民法、商法、經(jīng)濟法規(guī)范以及其他部門法規(guī)范共同存在于一個法律文件中更屬常見。經(jīng)濟法研究的重要任務(wù)就是從具體的法律規(guī)范中抽象出經(jīng)濟法規(guī)范的基本運動規(guī)律和與其他部門法規(guī)范的普遍聯(lián)系,確立經(jīng)濟法研究范圍。在中國,由于長期以來商品經(jīng)濟發(fā)展不充分,民、商法極不發(fā)達,因此,過去我們在計劃體制下制定和研究的經(jīng)濟法并非是以運用國家權(quán)力調(diào)控和規(guī)制市場為己任的真正意義上的經(jīng)濟法,我們所討論的民法、商法與經(jīng)濟法的關(guān)系也只能是表象關(guān)系?，F(xiàn)在我們要建立社會主義市場經(jīng)濟體制,必然帶來民法、商法及經(jīng)濟法的繁榮,最終將建立三個法律部門間的和諧互補關(guān)系。但在目前新舊體制轉(zhuǎn)軌的情況下,我國的經(jīng)濟法所經(jīng)歷的發(fā)展方向應(yīng)是由高度集中到簡政放權(quán),這與西方國家經(jīng)濟法經(jīng)歷的從自由放任到國家干預(yù)是完全不相同的。因而,在研究外國經(jīng)濟法的同時,我們必須認真地研究中國的經(jīng)濟法,使其能夠?qū)κ袌鼋?jīng)濟體制的建立與完善發(fā)揮積極的促進作用。

未來的社會是一個經(jīng)濟社會,而且是一個知識經(jīng)濟社會,法律與經(jīng)濟將更加緊密結(jié)合。法律到處都建立在一種經(jīng)濟利益關(guān)系基礎(chǔ)上,而且這種經(jīng)濟利益決定著法律的結(jié)構(gòu)?？梢哉f在法律自身和它所吸收的經(jīng)濟成分之間存在著某些不可分性?，F(xiàn)在把法學(xué)和經(jīng)濟學(xué)結(jié)合起來研究已普遍存在。那種怕在法律的基因上播種經(jīng)濟的染色體,或者怕在經(jīng)濟的基因上播種法律的染色體都是違背客觀事實的?，F(xiàn)在是法學(xué)家和經(jīng)濟學(xué)家攜手聯(lián)合的時候了,應(yīng)當在經(jīng)濟現(xiàn)實與法律規(guī)范之間架起一座互通彼岸的橋梁。在這里,筆者借用德國學(xué)者的一句話,作為本文的結(jié)束語:19世紀的民、商法,就是20世紀的經(jīng)濟法。

參考書目:

1.單飛躍:《經(jīng)濟法理念與范疇的解析》,中國檢察出版社2002年出版。

篇7

現(xiàn)階段，我國的經(jīng)濟發(fā)展步伐持續(xù)在平穩(wěn)中前進，科技領(lǐng)域較過去相比已得到更大力度的開發(fā)，信息技術(shù)也開始逐漸滲透到人們的日常生產(chǎn)生活之中。這種時代變化對我國現(xiàn)行民商法提出了新的要求和挑戰(zhàn)，故我國的民商法應(yīng)跟緊時代步伐，積極創(chuàng)新和完善以適應(yīng)全新的時代格局，只有這樣才能更加充分的發(fā)揮出民商法在社會經(jīng)濟生活中的重要作用。鑒于此，本文探討當下民商法現(xiàn)狀，并對其未來發(fā)展趨勢作出展望具有積極意義。

一、新時代下我國的民商法現(xiàn)狀

（一）民法現(xiàn)狀

自民事立法以后，多年以來我國在民法方面的成就備受矚目，在推動經(jīng)濟發(fā)展方面起著無可替代的作用。發(fā)展至今，我國民法在現(xiàn)階段所取得的成就如下：第一，立法已具有一定規(guī)模。多年來，大量法律、法規(guī)的制定使得新時期我國的民法已初步形成體系，反映著中國特色社會主義的時代氣息，而且在民商事關(guān)系處理方面，可以說基本上都能在民法中做到有據(jù)可循；第二，對于現(xiàn)階段的市場經(jīng)濟需求，我國的民法已能夠基本反映，這不僅體現(xiàn)在一些新制定法規(guī)中，對于已有法律的修改也能有所體現(xiàn)；第三，現(xiàn)階段我國的民法吸取過去的經(jīng)驗教訓(xùn)加大了保護民事權(quán)的力度。例如《民法通則》，它除了在基本原則中對民事權(quán)利保護進行明確規(guī)定之外，也對民事責任等進行了專門規(guī)定；第四，現(xiàn)階段，對民法理論的研究，我國已在原有基礎(chǔ)上獲得重大進展，如《民商法從論》等書籍的問世。

雖然，新時代下我國的民法典取得了不小的成就，但是其現(xiàn)狀中還存在有一些不足等待著我們的完善和發(fā)展。首先，我國的民法至今沒有形成典制，即沒有民法典。民法典作為民法發(fā)展程度的重要標志能使民法法典化，這有利于進一步完善民法體系。其次，從內(nèi)容上來看，民法也存在不足，具體表現(xiàn)有五：一是法規(guī)制定還有待完善，內(nèi)容還應(yīng)更進一步充實；二是一些法律法規(guī)不夠科學(xué)；三是民法過于傾向行政化；四是部分民法內(nèi)容間協(xié)調(diào)性不足；五是有些民事立法受大量司法解釋限制，不能真正發(fā)揮它們的作用。對于上述這些不足現(xiàn)狀，在民法今后的發(fā)展道路中有待完善。

（二）商法現(xiàn)狀

上世紀70年代，我國商業(yè)行為開始激增，商法便是由那是開始制定并實施的，由此可以看出，我國的商法比較年輕，從整體上來看還處在起步階段，但是這也意味著現(xiàn)階段我國的商法具有很大的發(fā)展空間，處在一個快速的發(fā)展時期。目前，我國的商法體制與民法關(guān)系密切，這也是為什么我們將民法與商法統(tǒng)稱為民商法的原因之一，故“民商合一”是現(xiàn)階段我國在商法方面實行的主要體系。目前，在商法的頒布和制定方面，政府職權(quán)涉入較多，使得商法中存在著一些涉及公共利益的法律法規(guī)，表明現(xiàn)階段我國的商法具有一定的公法屬性，如商業(yè)賬簿制度等。不僅如此，現(xiàn)階段我國的商法受一些因素影響在制定中還存在不足，因此現(xiàn)階段商法呈現(xiàn)出“修正式”，即對于發(fā)現(xiàn)的商法不足，及時更正、及時修改。而對于現(xiàn)階段商法中存在的不足，可主要概括成以下幾點：第一，新時期商法制度還有待完善；第二，理論基礎(chǔ)部分還應(yīng)當作進一步深化。此外，由于民法、商法關(guān)系密切，因此對兩者關(guān)系現(xiàn)狀現(xiàn)進一步闡述。

（三）民商合一

法學(xué)界有這樣一個觀點，認為我國的商法需以“民商合一”的體制存在，這主要是由于商法建設(shè)不足，起步較晚，學(xué)者基于理論與實務(wù)上提出了這種觀點。但是也有一部分學(xué)者不支持這種觀點，他們認為我國的民法和商法應(yīng)獨立開來，形式和機制方面均采用分立模式，這也是現(xiàn)階段民商法在我國存在的現(xiàn)狀。

本人認為，上述觀點探討的歸根結(jié)底是民法與商法關(guān)系問題，從體制上來看，現(xiàn)階段我國的民法、商法體制還處在合一的階段，這主要是由于縱觀我國立法史，立法者常頒布私法制度用來維護私有權(quán)，其條例內(nèi)容并沒有明確區(qū)分民事和商事?，F(xiàn)階段，民商法已經(jīng)成為我國法律制度的一部分，可是從司法實務(wù)上來看，規(guī)范社會、穩(wěn)定經(jīng)濟的是民法，商法在這一方面的地位及重要性則要不及民法。

由此可以看出，民法固有的原則、制度具有很深的影響力，在實際內(nèi)容方面，它也幾乎涵蓋了民商事立法內(nèi)容，故經(jīng)濟活動中，現(xiàn)階段我國還要有較長的一段時間持續(xù)性使用“民商合一”體制，商法制度的獨立性還有待進一步形成。

雖然現(xiàn)階段我國實行“民商合一”，但是不難看出，在我國完善法制化建設(shè)期間，商法確實也以自己的形式被人所知曉。鑒于此，本文認為現(xiàn)階段“民法合一”的體制下，商法呈現(xiàn)出了一種脫離民法的傾向或狀態(tài)，自由發(fā)展空間與先前相比也有所擴大，并且日趨朝著法典化的方向邁進。但是目前，對于商法的明確范圍，學(xué)者們還存有疑問，可是無論怎樣，現(xiàn)階段我國的商法、民法均處在一個持續(xù)性的發(fā)展、完善階段是毫無疑問的。

二、 對民商法未來發(fā)展的個人展望

（一）對民法發(fā)展的個人展望

民法在我國歷經(jīng)的時間較長，經(jīng)過了多年的完善和發(fā)展，新時代下的它該有什么樣的未來，本人對此進行的深入思考，現(xiàn)總結(jié)幾點作為民法未來發(fā)展的個人展望。

1. 更加充分的體現(xiàn)出和平的理念。經(jīng)過多次世界性的戰(zhàn)爭和災(zāi)難之后，新時期的人類更向往和平，恐懼災(zāi)難，憎恨戰(zhàn)爭。民法在絕大多數(shù)國家之中，主要用來約束人們的日常生活，它可以從側(cè)面展現(xiàn)出一個人的本性，從這一點上來看，可以世界各國的民法都具有內(nèi)在一致性，可用作人類交流，故本人希望今后的民法能在內(nèi)容上多多體現(xiàn)出和平理念，并以此為媒介在世界范圍內(nèi)弘揚中國文化。

2. 加深對人權(quán)的注重和保護。民法是保護人權(quán)的基石，正如我國《憲法》中的規(guī)定，“國家尊重和保障人權(quán)”，這在民法法則中也應(yīng)當有所充分體現(xiàn)。從目前來看，我國的人權(quán)保護事業(yè)同過去相比已經(jīng)有了日新月異的發(fā)展，人們的合法權(quán)益受到保護，但是男女差別對待等一些社會現(xiàn)象還偶有存在，需要我們在今后的工作中去解決、去完善。而這些都可以通過民法來實現(xiàn)，同時這一過程也是完善民法發(fā)展的一個階段和過程。

3.更多的展現(xiàn)社會正義、民主和福祉。正義、民主和社會福祉是作為社會主義國家的中國所力求的，為了實現(xiàn)這些內(nèi)容，達到社會團結(jié)、人民幸福的目的，我們可以通過實踐和探索來一步步完成，最好以民法的形式做保證。例如：社會福祉方面，可以依靠民法制度設(shè)計，讓百姓合理享有住房權(quán)等。

上述觀點是本人從大方向角度對民法今后發(fā)展方向上的展望，現(xiàn)在將目標放到我國本土上來，我覺得在未來，我國的民法發(fā)展將更具特色化。因為民法最早起源于國外，屬于我國繼受而來的法律，它在我國的應(yīng)用是為了解決我國的民事問題，故今后的民法完善工作中，西方法律內(nèi)容可以酌情借鑒，更重要的是以我國為中心進行研究和創(chuàng)新，以形成更具中國特色的、更適合中國國情的、更滿足國人需求的民法體系。

（二）對商法發(fā)展的個人展望

本人對于新時期商法發(fā)展的最大展望是希望商法法典化更加完善，并且在現(xiàn)有單行法之上做更進一步的發(fā)展。這主要是由于現(xiàn)階段我國市場經(jīng)濟持續(xù)發(fā)展，與各國間的經(jīng)濟交流也日益增多，這一種發(fā)展去向符合新時期社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展要求，其具體原因如下：首先，商法依賴于市場經(jīng)濟，雖然有觀點認為民法是市場經(jīng)濟的根本，但是商業(yè)發(fā)展及其格局的變化也在一定程度上為商法的法典化提供了可能；其次，商法法典化能夠推進社會秩序和諧，加強權(quán)力保障，隨著市場經(jīng)濟格局的變更，相信商法法典化在未來會成為一種趨勢。

為實現(xiàn)上述展望，在今后我們應(yīng)該關(guān)注兩個問題并盡力解決，以便促進商法向著目標方向發(fā)展：一是關(guān)注商法觀念；二是關(guān)注商法制度。在商法觀念方面，想要使商法獨立法典化，其觀念首先應(yīng)該獨立化，即對于商法的評價不再以民法為基準，從而推進其形成自己的理念。在商法制度方面，主要關(guān)注其整合問題，特別是商法制度的結(jié)構(gòu)及整體運行情況，把其中不符合商法價值的內(nèi)容剔除，以推進商法發(fā)展。

三、 新時代下的民商法創(chuàng)新

篇8

美國法學(xué)家龐德曾說過：“在法律史的各個經(jīng)典時期，無論在古代或近代里，對價值準則的論證、批判或合乎邏輯的適用，都曾是法學(xué)家們的主要活動” ，我國對法的價值理念的探討相對滯后，近二十年才有了初步的研究。李昌麒教授曾說：“對經(jīng)濟法價值理念忽略的直接后果，會阻礙經(jīng)濟法學(xué)作為專門的法學(xué)學(xué)科所具備的法律實踐活動的理論論證和理論引導(dǎo)功能的發(fā)揮；而且，對于經(jīng)濟法制度背后所蘊含的思想、內(nèi)在精神探究的缺失，也使得經(jīng)濟法作為一個獨立的法律部門的自我品格始終得不到應(yīng)有的彰顯。此外，經(jīng)濟法學(xué)界在國家干預(yù)的能力邊界、干預(yù)方式以及干預(yù)度的把握和經(jīng)濟法的調(diào)整方法、基本原則以及責任等經(jīng)濟法的重要范疇問題上之所以存在諸多分歧、模糊乃至混亂，與對經(jīng)濟法的應(yīng)然規(guī)定性和內(nèi)在精神的理性認知不足不無關(guān)系。因此，這些基本理論問題的解決都必須建立在對經(jīng)濟法價值理念求得的基礎(chǔ)上?！?因此，沒有統(tǒng)一、合理的理念價值體系，經(jīng)濟法注定是沒有精神追求、注定是靈魂缺失的。價值理念關(guān)系到經(jīng)濟法學(xué)科建設(shè)的一個本源性問題。

一、法的理念與法的價值的關(guān)系

法的理念與法的價值問題是法學(xué)界一個至今存在分歧和爭議的問題。目前主要存在以下幾種不同的觀點：

（一）法的價值理念同質(zhì)說

在經(jīng)濟法學(xué)界，很多時候是將經(jīng)濟法的價值和經(jīng)濟法的理念混同使用，不加區(qū)分。在將法的價值理念同質(zhì)說的理論中，李長健教授認為： “任何一項現(xiàn)代制度的背后就要有相應(yīng)的價值理念的支撐?！?持有同李長健一樣觀點的學(xué)者還有很多，他們認為法的理念和法的價值并沒有實質(zhì)區(qū)別，二者可以相互替換。

（二）法的價值理念不同說

江帆教授認為：盡管人們經(jīng)常會在相同或相近的問題上采用法的理念、價值理念、價值，價值與理念的涵義確實相近，但仍然需要將它們分別而論，其認為法律的理念應(yīng)該是高于價值的一個上位概念，可以界定為“某類價值的終極指向”。 李昌麒教授對經(jīng)濟法的理念和價值關(guān)系做了進一步的論述。李昌麒教授認為，經(jīng)濟法理念應(yīng)當是一個更高層次的范疇，它具有本體論、認識論、方法論和價值論層面上的含義。而經(jīng)濟法價值則僅僅屬于價值論中的基本概念。

在不同質(zhì)說中，又存在兩種觀點，一種是主客觀說。但是，價值也并非是一個純粹客觀的概念，對價值的判斷本身也含有主觀認識在理念，因此，價值更應(yīng)該是主客觀的統(tǒng)一。另外一種是不同層次關(guān)聯(lián)說，價值雖然具有客觀屬性，但價值的實現(xiàn)和實現(xiàn)程度離不開人的主觀判斷和認識，而理念本身的一種主觀的觀念，它是對事物應(yīng)然狀態(tài)與理想境界的一種信仰和追求。因此，二者都存在主觀屬性。但價值還存在一定的客觀性，它并非單純的主觀存在。法的理念應(yīng)該高于法的價值，法的價值在正確的法的理念指導(dǎo)下實現(xiàn)。

二、經(jīng)濟法理念及其體系構(gòu)成

所謂“理念”，是指一種理想的、永恒的、精神性的普遍范型，它是從純文化、純精神的角度對事物本質(zhì)所做的高度抽象和概括，是一種高度抽象的理性的認知或觀念。

（一）經(jīng)濟法理念界定的不同觀點

關(guān)于經(jīng)濟法理念的界定，學(xué)者也是眾說紛紜，主要有以下幾種代表性觀點.史際春、李青山認為：“經(jīng)濟法理念是經(jīng)濟法的應(yīng)然規(guī)定性的，理性的、基本的認識，是經(jīng)濟法的最高原理?！?李昌麒認為：經(jīng)濟法理念是國家在依法干預(yù)經(jīng)濟中，通過理性認知能力所把握的國家干預(yù)經(jīng)濟的法律形式——經(jīng)濟法的內(nèi)在精神和普遍范型。

（二）經(jīng)濟法理念體系構(gòu)成不同觀點

目前在學(xué)界就經(jīng)濟法理念的研究上存在“一元論”、“二元論”、“多元論”。一元論主要代表人物是史際春教授，他認為經(jīng)濟法理念是經(jīng)濟社會化條件下的實質(zhì)公平正義，核心內(nèi)容是社會整體利益的實現(xiàn)，在實質(zhì)公平正義下，經(jīng)濟自由、經(jīng)濟效益和經(jīng)濟秩序等都是其表現(xiàn)形式。 二元論主要代表是朱大旗教授。朱大旗認為，經(jīng)濟法理念所融合于其中的因素是經(jīng)濟法理論中最深層次的固有本質(zhì)，如果從經(jīng)濟法產(chǎn)生與發(fā)展的整個歷史脈絡(luò)加以考察，就應(yīng)該將經(jīng)濟法理念定位于平衡協(xié)調(diào)與社會本位兩個方面，它們相輔相成、相互貫通，是貫穿于經(jīng)濟法理論與實踐的靈魂所在。 持有多元論觀點的學(xué)者較多，其中單飛躍教授指出并分析了經(jīng)濟法的自由理念、發(fā)展理念和安全理念，認為經(jīng)濟法的公平理念包括規(guī)則公平、信息公平和分配公平，發(fā)展理念包括持續(xù)發(fā)展、公平發(fā)展。

關(guān)于經(jīng)濟法理念的定義及體系有不同的觀點和學(xué)說，在認真分析和深入研究諸多學(xué)說的基礎(chǔ)上，我傾向于認為，經(jīng)濟法理念是經(jīng)濟法的應(yīng)然規(guī)定性的，理性的、基本的追求，是經(jīng)濟法精神最為集中的體現(xiàn)，是經(jīng)濟法活動的最高原則，對經(jīng)濟法的原則、價值以及指導(dǎo)思想等有決定性的作用，它是經(jīng)濟法的靈魂。經(jīng)濟法理念具有宏觀性、內(nèi)在的穩(wěn)定性和普遍存在性。實質(zhì)正義理念和社會本位理念是經(jīng)濟法理念中的基本理念，其它理念是這兩大理念的衍生物。同時，經(jīng)濟法理念具有時代性，其構(gòu)成隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展而不斷豐富，比如，以人為本、適當干預(yù)、可持續(xù)發(fā)展理念隨著時代變遷得到確立。

首先，經(jīng)濟法的基本理念是實質(zhì)正義。它是經(jīng)濟法的最終價值指向，也是經(jīng)濟法實踐活動的最高標準。主張形式正義的立法原則，忽略了主體人格現(xiàn)實經(jīng)濟地位的差異以及法律的滯后性，在維護形式正義的同時導(dǎo)致了實質(zhì)上的非正義。作為經(jīng)濟自由主義和法律形式主義的民商法無法突破個人本位的現(xiàn)代性困境，對實現(xiàn)社會整體利益、公共利益及弱勢群體的利益更是力不從心。為了解決這一困境，經(jīng)濟法才得以產(chǎn)生。經(jīng)濟法強調(diào)對消費者、勞動者、弱勢經(jīng)營者等弱勢群體的具體人格保護，并通過實質(zhì)公平、自由平等和理性秩序等價值的實現(xiàn)承擔起了社會共同發(fā)展的重任，實現(xiàn)社會公正也成為經(jīng)濟法的最高價值指向和目標追求。由此可見，實質(zhì)正義具有經(jīng)濟法理念的基本特質(zhì)，它既是一種經(jīng)濟法內(nèi)在精神的反映，也是一種對經(jīng)濟法理論和法治實踐具有普遍指導(dǎo)意義的理論準則，是經(jīng)濟法最高理念。

其次，經(jīng)濟法理念的核心是社會本位。社會本位是相對于個人本位和國家本位的一種法律本位觀。隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展，社會利益逐步分化，社會的整體功能日益增強，社會利益的訴求及社會本位觀念的形成是經(jīng)濟法興起的社會根源，經(jīng)濟法是適應(yīng)法律的社會化訴求而產(chǎn)生的，承擔著實現(xiàn)社會本位的法律功能和作用。作為一種新型的基本法律理念，也決定著經(jīng)濟法的基本立場、發(fā)展走向。因此，經(jīng)濟法的基本理念之一是社會本位，社會本位是經(jīng)濟法理念的核心。

經(jīng)濟法的理念不是固定不變的，而是醉著經(jīng)濟社會的發(fā)展不斷豐富。人本主義理念對我國當今經(jīng)濟立法和執(zhí)法時間具有深刻的影響，因此，人本主義理念以及共生理念、和諧理念、發(fā)展理念等應(yīng)貫穿于經(jīng)濟法的價值取向、基本原則、各項制度之中，因此，也具備經(jīng)濟法理念的基本條件。

國家適度干預(yù)原則作為經(jīng)濟法的基本原則和指導(dǎo)思想具有不可替代的作用。隨著國家干預(yù)的增多和干預(yù)帶來的負面效應(yīng)的增強，經(jīng)濟法必須規(guī)范國家干預(yù)的方式、干預(yù)的程度等。國家適度干預(yù)作為經(jīng)濟法的理念有利于經(jīng)濟法治的健康發(fā)展，但國家適度干預(yù)是社會本位和實質(zhì)正義的實現(xiàn)機制，是一種派生的經(jīng)濟法理念。

可持續(xù)發(fā)展理念是經(jīng)濟法適應(yīng)現(xiàn)實需求的一種體現(xiàn)，它為國家干預(yù)提供了正當性依據(jù)，并與經(jīng)濟法的現(xiàn)代性相同。但可持續(xù)發(fā)展理念所蘊含的代際公平、人與自然和諧及持續(xù)性與整體性發(fā)展等思想是與社會本位和實質(zhì)正義相吻合的?？沙掷m(xù)發(fā)展是正義觀和整體利益觀的新發(fā)展。

經(jīng)濟法理念是對經(jīng)濟法現(xiàn)象的最為本質(zhì)的理解和把握。實質(zhì)正義和社會本位是經(jīng)濟法最為基本的理念，是經(jīng)濟法的基本原則和價值追求，對經(jīng)濟法的原則、價值和制度構(gòu)建具有指導(dǎo)作用。同時，隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展，經(jīng)濟法理念不斷發(fā)展和重視。

三、經(jīng)濟法的價值

篇9

就日本的經(jīng)濟法理論而言，對其討論大致可分為第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束前、后兩個階段。戰(zhàn)前的日本經(jīng)濟法受德國經(jīng)濟法理論的影響，以統(tǒng)制經(jīng)濟法為基本特征。戰(zhàn)后受美國經(jīng)濟民主的自由競爭思想的影響，以維持市場競爭秩序法為基本特征。

一、第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束前以統(tǒng)制經(jīng)濟為中心的經(jīng)濟法思想

經(jīng)濟統(tǒng)制是指國家在確定了某一目標后，對經(jīng)濟活動施加權(quán)力干預(yù)使之朝著既定的方向發(fā)展，以實現(xiàn)國家的特定經(jīng)濟目的。而以經(jīng)濟統(tǒng)制為基本特征的法律，可以說在日本擁有百年的歷史土壤。日本社會是極其容易地接受這樣的法律制度的。

1、二戰(zhàn)結(jié)束前的統(tǒng)制經(jīng)濟法立法活動

從近代日本的發(fā)展歷史可以看出，盡管明治維新選擇了資本主義的市場經(jīng)濟體制，并為此建立健全了市民法體系，如明治23年（1890年）就頒布了《民法》《商法》等。但是至到第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束前，日本的市場經(jīng)濟體制并沒能通過自由競爭一步步地走向成熟，而都是在特殊的國內(nèi)外環(huán)境下被統(tǒng)制經(jīng)濟所代替，而統(tǒng)制經(jīng)濟法[2]正是國家實現(xiàn)統(tǒng)制經(jīng)濟的最有效的手段。

第一次世界大戰(zhàn)時期，日本雖處于戰(zhàn)局之外，但卻是參戰(zhàn)國的市場，這為日本國內(nèi)工業(yè)的發(fā)展帶來了契機。為適應(yīng)戰(zhàn)時需要，保護經(jīng)濟的繼續(xù)發(fā)展，日本政府一方面采取了強權(quán)的戰(zhàn)時經(jīng)濟統(tǒng)制，如大正3年（1914年）制定的《有關(guān)戰(zhàn)時工業(yè)源料出口取締事宜》，大正6年（1917年）制定的《黃金出口禁止令》和《戰(zhàn)時船舶管理令》等；另一方面又對與戰(zhàn)爭有關(guān)的產(chǎn)業(yè)進行特殊的保護措施，如《軍需工業(yè)動員法》、《戰(zhàn)時海上保險法補救法》、《染料醫(yī)藥制品獎勵法》等。二戰(zhàn)爆發(fā)，日本社會又進入了所謂的戰(zhàn)時經(jīng)濟時期，日本政府重操戰(zhàn)時經(jīng)濟統(tǒng)制政策，頒布了《國家總動員法》，以保證人力、物力資源投入戰(zhàn)爭，同時還頒布了各種戰(zhàn)時臨時經(jīng)濟統(tǒng)制法令。

2、經(jīng)濟法概念的引入及其影響

正如大家所知，經(jīng)濟法這一用語最初是從德國法中的“Wirtschaftsrecht”一詞中翻譯過來的，并且是以經(jīng)濟統(tǒng)制為其基本特征的。

日本對經(jīng)濟法的理論研究是從大正末年到昭和初開始的。孫田秀春于大正14年（1924年）發(fā)表的“勞動法與經(jīng)濟法的關(guān)系”中最早把經(jīng)濟法的概念介紹到日本。由于歷史上日本法律對德國法律的依存性，加之戰(zhàn)時統(tǒng)制經(jīng)濟政策的共性以及本國在統(tǒng)制經(jīng)濟體制下所存在的上述大量的經(jīng)濟立法活動，使日本各界非常容易接受當時德國的以經(jīng)濟統(tǒng)制為基本特征的經(jīng)濟法理論，將經(jīng)濟法與經(jīng)濟統(tǒng)制法視為同一概念，從國家強權(quán)介入經(jīng)濟活動以實現(xiàn)特定目標這一立法目的來認識經(jīng)濟法的現(xiàn)象。

善長邏輯思維的德國學(xué)者曾從不角度來定義經(jīng)濟法的內(nèi)涵，他們的理論對日本的經(jīng)濟法研究產(chǎn)生了重大影響，日本學(xué)者們也是從不同的角度來理解經(jīng)濟法的各種含義。一些行政法學(xué)者們從政府的“公共福利”目的來認識經(jīng)濟法，并使用過“經(jīng)濟警察”這一概念[3]；民商法學(xué)者也對政府所實行的官民企業(yè)一體化所形成的具有一定行政權(quán)力的企業(yè)組織和事業(yè)者團體組織十分關(guān)注。

當時針對這一普遍的社會現(xiàn)象，各部門的法學(xué)家發(fā)表了許多論文和著作以闡明各自的觀點。如公法學(xué)者田中二郎的《經(jīng)濟統(tǒng)制法的發(fā)展及現(xiàn)狀概況》，民商法學(xué)者末川博的《加強統(tǒng)制法與對私法的關(guān)心》、川島武宜的《經(jīng)濟統(tǒng)制法與民法》等[4]，都是從經(jīng)濟統(tǒng)制的角度來認識經(jīng)濟法?？梢哉f當時日本經(jīng)濟法的核心概念是“經(jīng)濟統(tǒng)制”。

總之，明治維新以后，直到第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束之前，日本社會一直是處在統(tǒng)制經(jīng)濟體制之下，這種否定私人企業(yè)經(jīng)營自由的統(tǒng)制經(jīng)濟，必然要影響立法目的。強調(diào)國家的特定經(jīng)濟目標、壟斷特權(quán)，忽略甚至不允許私人企業(yè)自由競爭，集中代表了這一時期日本經(jīng)濟法的立法思想和價值取向。所以，日本經(jīng)濟法學(xué)者稱這一時期的經(jīng)濟法是以統(tǒng)制經(jīng)濟為中心的經(jīng)濟法時期。

二、第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束后的以禁止壟斷法為中心的經(jīng)濟法思想

如前所述，日本在從德國引入經(jīng)濟法概念時，曾對經(jīng)濟法問題展開過大討論，但對經(jīng)濟法是一個新興的獨立的法律部門的研究卻是在二戰(zhàn)結(jié)束之后才開始的。

1、經(jīng)濟法的新理念與經(jīng)濟法理論體系

第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束后，美國占領(lǐng)軍根據(jù)美國的經(jīng)濟思想，要求日本經(jīng)濟非軍事化、民主化，并頒布了一系列的經(jīng)濟民主化法，其中重要標志就是1947年4月《禁止私的壟斷與確保公正交易法》（以下簡稱《禁止壟斷法》）的制定。

隨著《禁止壟斷法》的制定和實施，有的學(xué)者開始主張要以的競爭理念為中心開展對該法律制度的研究，并積極地去思考如何建立一個以《禁止壟斷法》為中心的新的經(jīng)濟法理論體系。當時為九州大學(xué)副教授的丹宗昭信在1958年的《經(jīng)濟法》雜志創(chuàng)刊號上發(fā)表了題為《經(jīng)濟法（學(xué)）的獨立性――試論由“統(tǒng)制”概念而形成的經(jīng)濟法的統(tǒng)一體系》的論文，作者以帶引號的統(tǒng)制概念為基礎(chǔ)，提出應(yīng)當把《禁止壟斷法》體系中自立性的“統(tǒng)制”這一本國的經(jīng)濟法與戰(zhàn)時經(jīng)濟統(tǒng)制法體系中他律性的“統(tǒng)制”這一外來的經(jīng)濟法區(qū)分開來。并進一步指出：經(jīng)濟法既不是什么行政法，也不是商法，是一個獨立的法律部門，我們有必要將經(jīng)濟法從行政法、商法中獨立出來進行單獨地研究。[5]但是，由于長期受戰(zhàn)時統(tǒng)制經(jīng)濟法思想的影響，在許多從事經(jīng)濟法學(xué)研究的學(xué)者中政府與經(jīng)濟一體化的意識依然很強，為此要建立一個以《禁止壟斷法》為中心的經(jīng)濟法理論，并使其成為在自由市場經(jīng)濟體制下的正式的新的經(jīng)濟法理論，無論是在觀念上，還是在時間上都需要有一個適應(yīng)期。尤其是由于“統(tǒng)制”是一個包含著對多種經(jīng)濟活動加以規(guī)制的、內(nèi)容極為豐富的概念，所以，新的經(jīng)濟法在形式上往往表現(xiàn)為是涉及到各個領(lǐng)域的法律制度。為此，如何將戰(zhàn)時以統(tǒng)制經(jīng)濟為中心的經(jīng)濟法與新的以《禁止壟斷》為中心的經(jīng)濟法聯(lián)系起來，進行繼承性的研究，如何將新的經(jīng)濟法與既存的法學(xué)領(lǐng)域中的商法、行政法、民法、勞動法相區(qū)別來認識經(jīng)濟法的獨立性，如何具體地整理出具有統(tǒng)制特性的新的經(jīng)濟法的概念，均成為這一時期重要的理論課題。

在日本的戰(zhàn)后經(jīng)濟恢復(fù)時期，美國占領(lǐng)軍想將日本建成像美國那樣的小政府型的自由競爭式的市場經(jīng)濟體制，而為了將支撐這一經(jīng)濟體制的重要的法律制度――《禁止壟斷法》的基本理念能被人們廣泛地接受，于是就有“禁止壟斷法是日本的經(jīng)濟憲法”這一說法，同時試圖來確立以《禁止壟斷法》為中心的日本經(jīng)濟法理論體系。但是，關(guān)于在美國干預(yù)下制定的《禁止壟斷法》在經(jīng)濟法中的地位問題，一開始就存在著很大的分歧。后來由于東西冷戰(zhàn)的日益尖銳、朝鮮戰(zhàn)爭的爆發(fā)以及1952年日本從美國的占領(lǐng)政策下獨立出來，日本經(jīng)濟又很自然地轉(zhuǎn)向了以政府為主導(dǎo)的經(jīng)濟發(fā)展模式，并制定了大量的有關(guān)禁止壟斷法適用除外的保護壟斷的產(chǎn)業(yè)政策法，[6]而且政府用于維護市場競爭秩序的基本法律不僅僅是《禁止壟斷法》，還包括財政金融法以及各個不同時期的某些“產(chǎn)業(yè)振興臨時措施法”。因此主張應(yīng)當平衡地把握促進競爭與適當?shù)叵拗聘偁幍年P(guān)系，于是“禁止壟斷法是日本的經(jīng)濟憲法”的說法也漸漸地不再提起了。即使是被認為日本市場經(jīng)濟體制已達到一定的成熟度的今天，在重談如何建立小政府、如何建立以競爭為中心的市場經(jīng)濟體制這一當前日本經(jīng)濟的重要課題，并提議應(yīng)當恢復(fù)以往經(jīng)濟法有關(guān)以《禁止壟斷法》為中心的理念時，也沒有人再度用“禁止壟斷法是日本的經(jīng)濟憲法”的提法。因為從日本戰(zhàn)后經(jīng)濟發(fā)展的歷史來看，更多地發(fā)揮積極作用的是產(chǎn)業(yè)政策法，而《禁止壟斷法》卻一直處在不正常的“冬眠”狀態(tài)，他的作用主要表現(xiàn)在對產(chǎn)業(yè)政策的抗衡上。也就是說當政府過度地利用產(chǎn)業(yè)政策法去保護某一產(chǎn)業(yè)而有損于市場競爭機制時，公正交易委員會和有關(guān)的經(jīng)濟法學(xué)者就用《禁止壟斷法》的規(guī)定來抵抗政府有關(guān)產(chǎn)業(yè)政策法議案的通過。[7]所以說，如何處理好反壟斷與公共利益的關(guān)系，在今天依然是日本經(jīng)濟法學(xué)的重要話題。

2、有關(guān)經(jīng)濟法理論體系中的“中心說”與“非中心說”

在經(jīng)濟法作為獨立的法律部門進行研究的同時，形成了兩大經(jīng)濟法理論。這就是以丹宗昭信、正田彬為代表的“中心說”（即經(jīng)濟法是以《禁止壟斷法》為中心）和今村成和、金澤良雄為代表的“非中心說”（即不認為《禁止壟斷法》是經(jīng)濟法的中心）。

就“非中心說”而言，以金澤良雄教授的觀點為例，他認為：所謂的經(jīng)濟法是應(yīng)經(jīng)濟性＝社會協(xié)調(diào)性的要求，用社會協(xié)調(diào)的方式來解決在社會再生產(chǎn)過程中所產(chǎn)生的矛盾和困難（即因市民法自動調(diào)節(jié)的局限性而產(chǎn)生的困難）。它要求用“國家之手”，從國民經(jīng)濟的立場出發(fā)制定各種經(jīng)濟政策，并為實現(xiàn)這些經(jīng)濟政策而進行的國家干預(yù)。經(jīng)濟法的出現(xiàn)是為了彌補市民法所不能涉及的空白的法的領(lǐng)域，能夠這樣來把握經(jīng)濟法的本質(zhì)特性，我們就不難理解在各個不同的歷史時期，在各種社會環(huán)境下，經(jīng)濟法的內(nèi)容既可以是促進壟斷法，也可以是維護競爭秩序法。作為經(jīng)濟社會協(xié)調(diào)要求說，金澤教授認為經(jīng)濟法是國家解決社會發(fā)展中出現(xiàn)的矛盾，維持社會經(jīng)濟協(xié)調(diào)發(fā)展的法律。為此，一方面為了維護社會的安定，就需要有促進壟斷和維持供求關(guān)系的法律。另一方面，為了維護市場競爭秩序則需要禁止壟斷法。因此，國家在這兩方面的規(guī)制同樣重要，不贊同經(jīng)濟法以《禁止壟斷法》為中心[8]

就“中心說”而言：以代表競爭法核心說的丹宗教授為例，他認為：經(jīng)濟法是國家規(guī)制市場支配的法。即在市場出現(xiàn)限制競爭的情況下，國家為了維持競爭秩序而對市場加以介入，這是經(jīng)濟法最基本的特性。這樣定義經(jīng)濟法是為了說明經(jīng)濟法是一個獨立的法律部門，把現(xiàn)實的市場經(jīng)濟活動中存在的市場支配的各類現(xiàn)象（不能維持市場競爭秩序的狀態(tài)及可能性）作為自己獨自的調(diào)整對象（調(diào)整的目的、方法也是多樣的），從而形成經(jīng)濟法自身的體系并與相鄰的行政法、民法、商法及勞動法等法律部門加以區(qū)別。在競爭法中，有關(guān)于禁止市場支配維護競爭秩序的法，如《禁止壟斷法》。也有促成市場支配而限制競爭的法，如禁止壟斷的適用除外法和經(jīng)濟統(tǒng)制法，他們都與競爭法有著密切的聯(lián)系。為此，從這個意義上講，經(jīng)濟法的核心是競爭法，有關(guān)競爭的法律在經(jīng)濟法中占據(jù)核心地位。

3、兩種觀點對日本經(jīng)濟法理論研究的影響

從兩種不同學(xué)說中我們不難看出：“非中心說”認為經(jīng)濟法的理論體系應(yīng)當由《禁止壟斷法》和產(chǎn)業(yè)政策法二部分內(nèi)容構(gòu)成，政府依法維護市場競爭秩序，對市場活動的規(guī)制包括鼓勵與促進，也包括禁止與限制。經(jīng)濟法的功能對“市場失靈”即有事前的御防性，也有事后的糾正性。與之相反，“中心說”則認為，經(jīng)濟法是以《禁止壟斷法》為中心，而產(chǎn)業(yè)政策法僅僅是在禁止壟斷法適用除外的特殊情況下才存在的，不應(yīng)當與禁止壟斷法擁有同等的地位，國家維護市場競爭秩序的法律只能是以《禁止壟斷法》為主，只有在市場出現(xiàn)限制競爭的情況下，國家為了維持競爭秩序而對市場加以介入，在此之前國家不應(yīng)當對市場的競爭活動加以干預(yù)。由于兩種觀點的分歧使日本經(jīng)濟法的教科書也分為兩個版本，一個是由競爭法與產(chǎn)業(yè)政策法二部分內(nèi)容構(gòu)成的經(jīng)濟法學(xué)教科書，一個是由以《禁止壟斷法》為主，在該法的適用除外中介紹產(chǎn)業(yè)政策法的、直接以《禁止壟斷法》命名的經(jīng)濟法教科書。但是有關(guān)“事后介入說”[9]在日本始終沒有被政府所接受，而且在學(xué)術(shù)上也是少數(shù)人所堅持的觀點。

三、經(jīng)濟法學(xué)會的成立與各時期經(jīng)濟法學(xué)的研究課題

1、經(jīng)濟法學(xué)會的成立及前期的研究活動

如前所述，《禁止壟斷法》頒布實施之后，如何理解經(jīng)濟法的競爭新理念，如何使日本的經(jīng)濟法理論從戰(zhàn)前的以統(tǒng)制經(jīng)濟為中心的統(tǒng)制經(jīng)濟法的影響中擺脫出來，成為研究經(jīng)濟法學(xué)的一項重要課題。日本經(jīng)濟法學(xué)會就是在這樣的背景下，于1951年5月4日在東京成立。經(jīng)濟法學(xué)會的成立大大地推進了經(jīng)濟法學(xué)的研究。學(xué)會通過一年一度的學(xué)會研討會，事先確定大會報告議題，并廣泛地展開討論。如第一次的研究會（1952年）的議題就是《我國禁止壟斷法中的諸問題》。這一時期大家所關(guān)心的重點是經(jīng)濟法自身理論的建設(shè)，學(xué)術(shù)界力爭明確經(jīng)濟法的概念，并試圖建立起一個以《禁止壟斷法》為中心的現(xiàn)代經(jīng)濟法理論體系。

到了六十年代初期，隨著日本經(jīng)濟完成戰(zhàn)后的重建而進入高速發(fā)展時期，學(xué)者們開始注意對與《禁止壟斷法》相關(guān)聯(lián)的法律問題進行研究。這些研究不僅拓寬了經(jīng)濟法學(xué)的研究領(lǐng)域，也為社會實踐活動提供了理論上的幫助。作為日本經(jīng)濟法理論走向成熟的重要標志就是1961年有斐閣出版的法律學(xué)全集中的金澤的經(jīng)濟法和今村的禁止壟斷法及第二年出版的正田的經(jīng)濟法，這些經(jīng)濟法學(xué)專著在質(zhì)與量上都有了一個較大的飛躍，并且在他們?nèi)咧g分別形成了具有代表意義的三學(xué)說，即以金澤為代表的縱觀對經(jīng)濟活動進行全面規(guī)制的金澤經(jīng)濟法說，以今村為代表的全面解釋《禁止壟斷法》的今村《禁止壟斷法》機能說以及從社會法的立場入手對金澤說與今村說持批判態(tài)度的正田社會法說。

2、新一代經(jīng)濟法學(xué)者的研究課題與相關(guān)學(xué)會的成立

進入七十年代中葉，出現(xiàn)了直接從經(jīng)濟法學(xué)入手研究經(jīng)濟法理論的一代研究者。他們在業(yè)已建立的日本經(jīng)濟法基本理論的指導(dǎo)下，展開以《禁止壟斷法》為中心的、以及與《禁止壟斷法》有關(guān)聯(lián)的各種事業(yè)規(guī)制法與競爭法的關(guān)系研究，如電氣事業(yè)法、郵電通訊事業(yè)法、道路運輸法與競爭法的關(guān)系等。

八十年代后半期，隨著日本限制政策的緩和化，也同時帶來了限制政策下的競爭行為的普遍化，這為經(jīng)濟法的理論研究提供了更加廣闊的領(lǐng)域和更加活躍的氣氛。這一時期，由于日美貿(mào)易磨擦不斷升級，美國強烈批判日本政府干預(yù)市場經(jīng)濟活動的行為；產(chǎn)業(yè)界也利用美國的壓力，要求政府放松對企業(yè)的控制及對國際貿(mào)易的管制。面臨國內(nèi)外的壓力，日本政府于1993年12月16日公布了《關(guān)于經(jīng)濟改革的最終報告》，提出了規(guī)制緩和的基本思路：“原則自由，例外規(guī)制”。社會的規(guī)制[10]應(yīng)當是“必要的、最小限度的規(guī)制”。圍繞著政府的行政改革及由經(jīng)濟規(guī)制轉(zhuǎn)向社會規(guī)制的規(guī)制緩和化，經(jīng)濟法學(xué)界及時提出了在規(guī)制緩和中導(dǎo)入競爭理念，一方面有必要針對過去產(chǎn)業(yè)政策法中的有關(guān)促進壟斷發(fā)展的傾向，提出縮小《禁止壟斷法》適用除外立法的范圍；另一方面強調(diào)必須處理好社會公共利益及安全與競爭法的關(guān)系，因為這是《禁止壟斷法》終極目的（――確保消費者的利益和國民經(jīng)濟民主、健康的發(fā)展）的本質(zhì)要求。這些理論為改革過程中的立法活動提供了依據(jù)，為進一步地完善日本市場機制及時地提供了法律保障。從90年代開始日本終于逐漸出現(xiàn)了規(guī)制日益緩和，競爭日益強化的傾向。

伴隨著國際貿(mào)易磨擦的激烈化和美國關(guān)于對不公正貿(mào)易制裁的措施的運用，促使人們注重對外國經(jīng)濟法的比較研究。隨著研究的不斷深入，九十年代初，國際經(jīng)濟法從經(jīng)濟法學(xué)會分離出來，由研究國際經(jīng)濟法和經(jīng)濟法的學(xué)者共同成立了新的國際經(jīng)濟法學(xué)會，研究的主要內(nèi)容是國際貿(mào)易與關(guān)稅、國際通商法等。

在日本，知識產(chǎn)權(quán)由知識產(chǎn)權(quán)研究會專門研究；證券法、銀行法等由商法學(xué)會加以研究；消費者權(quán)益保護由經(jīng)濟法和私法學(xué)會共同研究；稅收法律由稅收法學(xué)會進行研究。此外，公益事業(yè)學(xué)會主要研究事業(yè)規(guī)制法。在這些學(xué)會里，既有經(jīng)濟學(xué)者、經(jīng)營學(xué)者，也有法學(xué)者。最后是公法學(xué)會，他們主要是研究財政法，但其研究活動很少。

近來，日本經(jīng)濟法學(xué)研究的新動向表現(xiàn)為研究法與經(jīng)濟的關(guān)系，這主要是受美國關(guān)于“法律與經(jīng)濟”（LowandEconomics）的影響，運用價格理論來研究法律現(xiàn)象，并且在研究《禁止壟斷法》中引入產(chǎn)業(yè)組織論[11].

進入二十一世紀，日本經(jīng)濟法學(xué)的研究課題仍然是探索運用數(shù)學(xué)的方法，在現(xiàn)實中能對禁止壟斷法做出何等程度的解釋，并繼續(xù)討論“規(guī)制緩和”政策的有關(guān)問題。具體地講，日本雖然確立了以市場體制為中心的經(jīng)濟體制，但在必要的公益事業(yè)規(guī)制中，如何處理好產(chǎn)業(yè)政策法與競爭法的關(guān)系。或者說，在日本不斷趨向高齡社會和逐漸喪失國際競爭力的今天，如何更好地實施競爭法，是日本社會的最大政治課題。在國際經(jīng)濟法方面，討論建立亞洲自由貿(mào)易協(xié)議的可能性，是該領(lǐng)域的中心話題。

參考文獻：

[1]本文的許多歷史性資料是由橫濱國立大學(xué)國際社會科學(xué)研究科科長來生新教授提供，并將他新寫的、尚未發(fā)表的著作提供給作者進行參考，在此作者對來生教授為了中日經(jīng)濟法學(xué)的交流而在學(xué)術(shù)上表現(xiàn)出的無私精神表示衷心的謝意。

[2]“統(tǒng)制經(jīng)濟法”是指為維持統(tǒng)制經(jīng)濟體制的法，或者說是對經(jīng)濟進行統(tǒng)制的經(jīng)濟統(tǒng)制法。經(jīng)濟統(tǒng)制主要表現(xiàn)為國家對整個經(jīng)濟活動，特別是對企業(yè)的經(jīng)營活動加以行政作用。（參《新法學(xué)辭典》第三版有斐閣1055頁）

[3]作為行政法中的一個重要概念-經(jīng)濟警察，是指本來原則上講對國民的經(jīng)濟活動應(yīng)當給予充分的自由，但政府對其某些方面如若放棄不管就會產(chǎn)生社會弊端（如損害公民的生命安全等）的經(jīng)濟行為，在事先就加以必要的一定限度的限制，以預(yù)防這一社會弊端的發(fā)生的行政活動。如餐飲業(yè)經(jīng)營許可制度、汽車駕駛的行車執(zhí)照制度等。如果對此活動事前若不加以必要的政府介入，就會出現(xiàn)因不衛(wèi)生的設(shè)備與不規(guī)則的操作以及無一定技術(shù)水準的操作而帶來損害國民身體健康、引發(fā)交通事故等社會問題，因此對那些不能滿足一定設(shè)備基準的人和尚未掌握一定技術(shù)水準的人應(yīng)限制其經(jīng)營或駕車。

[4]《經(jīng)濟法概論》金澤良雄著達滿人譯甘肅人民出版1985年5月14頁

[5]《經(jīng)濟法》第一期1958年第19頁

[6]由于1947年在美國占領(lǐng)軍支配下制定的《禁止壟斷法》（又稱“原始禁止壟斷法”）加入了美國人理想化的反壟斷規(guī)定從而超越了日本[現(xiàn)實，于是1953年日本對《禁止壟斷法》進行了較大的“緩和性”修改，主要是認可了“不景氣卡特爾”、“合理化卡特爾”、“維持再銷售價格合同”、“公司間相互持股及合并”等。以此為契機，日本政府進行了一些個適用別除外的立法，就此《禁止壟斷法》便被認為失去了經(jīng)濟憲法的地位。有學(xué)者認為這次修改是日本《禁止壟斷法》的大倒退。

[7]詳細內(nèi)容請參閱1963年日本政府向國會提出《振興特定產(chǎn)業(yè)臨時措施法案》及該法案最終成為廢案的有關(guān)資料

[8]參《現(xiàn)代經(jīng)濟法入門》丹宗昭信、厚谷編法律文化社1981年12月8頁、《經(jīng)濟法》丹宗昭信放送大學(xué)教育振興會1996年，38頁。

篇10

一、商人人格在中國商法學(xué)界研究的觀狀

從中國商法學(xué)界對商人人格的研究現(xiàn)狀來看,直接論及商人人格的文字十分稀少,大部分學(xué)者是從民法的角度間接地觸及商人人格問題。因而,對商人人格的第一種研究路徑便是以民法中有關(guān)民事人格、民事權(quán)利能力的基本原理和邏輯為依托與參照,將其直接移植到商人人格的闡釋中。目前研究中最為核心的是將人格與權(quán)利能力相等同的觀點,而且這種觀點本身并不科學(xué),若以此為參照去解釋商人人格及其與商事權(quán)利能力的關(guān)系,可以說有百弊而無一利。

二、商人人格的基本規(guī)定性

闡釋民事人格與商人人格的區(qū)別,不僅能夠展示民、商法中人格的價值追求與法律的構(gòu)成因素之不同,而且也為分析總結(jié)商人人格的基本規(guī)定性提供了切實又切近的參照系。因此,這種比較性分析是研究商人人格規(guī)定性必須要做的基礎(chǔ)性工作。一般說來,民事人格與商人人格的區(qū)分在于以下幾個方面。

第一,民事人格深具倫理色彩與價值內(nèi)涵,而商人人格只是事實問題,不具倫理屬性,也不承擔價值使命。在古希臘羅馬社會,自然人與市民的分離,自然人格與法律人格的割裂,既為在法學(xué)上抽象出人格學(xué)說提供了素材,又為在法律上維護等級性制度提供了支持性工具――人格。然而,在自然秩序中,平等的人格是客觀存在的,其既為人們追求的一種目標,亦為追求本身提供了恒久的動力?？梢赃@樣說,民事人格承載著人們追求平等、擺脫直至廢除等級性社會制度的價值追求,以及基于自然理性的倫理需要。商人人格與其恰恰相反。埃利希指出:“人一經(jīng)進行自己自身的經(jīng)營,便會自然地……取得權(quán)利能力和行為能力,這是一項法則?！痹擁椗袛嘀辽僬f明了兩個方面的問題:人一經(jīng)進入到商事交易領(lǐng)域,成為商事主體,就先行地事實性地具有了商人人格;這種狀況乃為自然之需而非人為硬性安排,但并不是說在商人人格形成與存在過程中沒有規(guī)律與規(guī)則的作用,而是說這些規(guī)律與規(guī)則是客觀自在地發(fā)揮了作用。商人人格只說明或表示一種事實,而且這種事實與商事營業(yè)的規(guī)律性要求相一致。

第二,民事人格存在于“制定法”領(lǐng)域,商人人格存在于“自然法”(如萬民法)領(lǐng)域。說民事人格存在于“制定法”領(lǐng)域,首先說明的是,民事人格若獲得法律的支持與保障,必須以能夠?qū)嶋H發(fā)生效力的法律規(guī)范為基礎(chǔ);其次要表明的是,民事人格向自然人格的每一次靠近,都是以制定法的記載、規(guī)制為鞏固手段的;最后需要指出的是,徐國棟教授的新近研究成果表明,羅馬法中確定法律人格構(gòu)成要素(自由權(quán)、市民權(quán)與家父權(quán))的市民法屬公法范疇;德國民法典的起草者之一、潘得克吞學(xué)派的主要代表溫德沙伊德也認為對“人本身”的調(diào)整是一個公法問題,故把該問題從私法的調(diào)整對象中排除。如果上述結(jié)論是確切的,則進一步說明,民事人格不僅存在于“制定法”領(lǐng)域,還僅存于公法中。

第三,民事人格的演進經(jīng)歷了一個“從身份到契約”的過程,民事人格的構(gòu)成要素的變化軌跡是要素的復(fù)數(shù)性向要素單一性的變化,這種變化的思想動力主要為自然法思想,而現(xiàn)實動力則為人格殘缺不全者與無人格者的抗爭。可以發(fā)現(xiàn),商人人格既是經(jīng)驗性的,又是技術(shù)性的。

通過對民事人格與商人人格的3個方面的比較,可以確實地發(fā)現(xiàn)兩者之間的不同,這一系列的分殊可以使對商人人格基本規(guī)定性的闡釋與辯識更加方便。商人人格的基本規(guī)定性應(yīng)有以下4個方面。

商人人格的事實性。商人人格是事實問題而非價值判斷,這既可從人格與權(quán)利能力的區(qū)別中得到確證,亦可從民事人格與商人人格的分殊中獲得支持。這里需要強調(diào)的是,商人人格的事實性在商事交易中的表現(xiàn)。成功的商事交易需要有良好的經(jīng)商環(huán)境和迅捷安全的交易信用機制。商事交易的質(zhì)與量既與規(guī)范營業(yè)的制度條件有關(guān),也與商人人格構(gòu)成的品質(zhì)有關(guān)。在商事制度處于相對穩(wěn)定時期,商人人格的構(gòu)成品質(zhì)將直接決定商事交易的規(guī)模與質(zhì)量。

商人人格的經(jīng)驗性。商人人格的經(jīng)驗性是其事實性的一個延伸。商人人格要素由簡單到復(fù)雜,是商事生活客觀發(fā)展的結(jié)果,因而它不能靠拔苗助長;商人人格構(gòu)成中新的要素的增加,既是商人運用其智識開拓、富有創(chuàng)造性地探索的結(jié)果,也是商事交易的客觀所需,因而在商人人格構(gòu)成要素的變化中,商人的經(jīng)驗是不可替代的。

商人人格的技術(shù)性。希克斯對商人人格的技術(shù)性做過這樣的描述:商人對于他所經(jīng)營交易的東西必須擁有財產(chǎn)權(quán);他對那些財產(chǎn)的權(quán)利必須是可以證明的。當他出售一件物品時,他必須能夠使買主確信,這物品是他的,準備出售的;如果他遭到懷疑,他必須能夠證明他對它擁有財產(chǎn)權(quán)。從這一論述中,我們認識到,商人人格的構(gòu)成要求精確且便于操作,這當然在習(xí)俗社會或農(nóng)耕社會是不可能存在的,同時也不需要它存在。正因為商主體和商行為在制度層面具有極強的技術(shù)性,才使得以兩者為調(diào)整對象的商法也具有技術(shù)性特點,這亦是商法與民法的重要區(qū)別之一。

商人人格依據(jù)構(gòu)成的復(fù)合性。一般來說,商人人格的構(gòu)成要素至少應(yīng)包括企業(yè)及財產(chǎn)的證明方法,但這并不意味著所有類型的商人之人格是整齊劃一的,其要根據(jù)商人類型(如是人合還是資格)、經(jīng)營規(guī)模與種類以及股東的責任類型而確定不同的構(gòu)成要素與條件。

由商人人格與民事人格的區(qū)別以及商人人格的4個基本規(guī)定性可對商人人格做出概括性的總結(jié):所謂商人人格是指在商事生活中,商人(即商事主體)賴以成為商人的事實構(gòu)成;其由商事交易規(guī)律所決定,為商法所記載與集約;它是商事主體制度的邏輯起點,并反映了商事主體的主要技術(shù)手段。

既然商人人格在商事主體制度中居于這樣的地位,那就需要實證性地分析商人人格的構(gòu)成要素有哪些,應(yīng)該依照怎樣的原則與標準選擇商人人格的構(gòu)成因素。

三、商人人格的構(gòu)成

對商人人格的構(gòu)成,中國王保樹教授、高在敏教授、江平教授、徐潔先生等都有過論述和探討。從觀點來看,關(guān)于商人人格的構(gòu)成要素有統(tǒng)一的方面,如商人名稱、財產(chǎn)、商人登記,但是也存在著一定的分歧,如獨立責任、商事能力等是否應(yīng)該成為商人人格的構(gòu)成因素。之所以會出現(xiàn)同中存異的情形。原因是:對人格的理解不同;缺乏確定商人人格構(gòu)成要素的原則性共識。

伯爾曼在論述新商法體系客觀性時指出,商法體系中存在著一種從習(xí)俗(行為模型)意義上的習(xí)慣到更為細致地加以界定的習(xí)慣法(行為規(guī)范)的運動。隨著商法規(guī)范日益變?yōu)槌晌牡臇|西――部分采取的是商事立法的形式,但首先采取的還是那種多少有點陳規(guī)舊習(xí)性質(zhì)的成文商業(yè)文件的形式――它們的專業(yè)性也越發(fā)增強。

通過諸多分析,為確定商人人格之構(gòu)成要素劃定了一個范圍,即型塑商人的事實因素。根據(jù)商人人格之基本規(guī)定性,選擇與確定商人人格的構(gòu)成要素應(yīng)遵循以下原則與標準:

第一,事實性原則。這項原則的另一種表述就是將具有價值判斷性質(zhì)的因素排除出去,因為一旦價值性因素滲入商人人格之中,商人人格之真實就會有不保之虞,這樣就會影響到商人的信用,所以,將權(quán)利能力排除在外恐怕是情理之中的選擇。

第二,區(qū)分原則。這項原則的核心是將構(gòu)成商人之條件因素與表征商人此與彼之因素做了區(qū)分,因為兩者在塑造商人的時候是分屬不同層次的。如果堅持這一原則,那么就要把商人之組織、目的、行為能力排除在外。

第三,遵循商事交易規(guī)律之原則。首先,這里的商事交易規(guī)律反映的是商人為確保效率與安全而采取的一系列商事舉措,不包括價值性因素。其次,商事交易規(guī)律的初始形式是一種自在自為性質(zhì)的,事實上其在商事習(xí)慣法時代已多有表現(xiàn)與展示,但也不排除立法者及商人對這種自在自為性質(zhì)之規(guī)律的認識及主觀性表達,而這種認識與表達應(yīng)該以業(yè)已成熟地反映在商事習(xí)慣法中的規(guī)律為基本素材與質(zhì)料,在進行具價值傾向之選擇時,主要目標在于集約類型化。因此,遵循商事交易規(guī)律原則的正面結(jié)果是指明了商人人格的構(gòu)成要素的重心在于商事企業(yè)及其證明方法,這應(yīng)該是任何商事主體類型之商人人格的必備的共性要素。

第四,技術(shù)性原則。商人人格是分析與構(gòu)建商事主體制度的邏輯起點。因此,商人人格已經(jīng)包含了商主體制度甚至整個商法的主要技術(shù)舉措,所以在選擇商人人格構(gòu)成要素時,應(yīng)該遵循這一原則。如商法之方法中的強制主義、公示主義、外觀主義和嚴格主義皆在商人人格中有所體現(xiàn)。

其實,在討論這些問題時,有一個貫穿始終的不變的命題在支撐著這一討論,即商人人格的構(gòu)成要素決定于商事生活之需,存在商事交易規(guī)律之中。只要能滿足于商事生活之需、符合商事交易規(guī)律需求客觀性因素,就是構(gòu)成商人人格要素。

四、商人人格的作用

商人人格在商法中的作用,在一定程度上取決于商法理論與立法對商人人格的理論認知與立法者的觀念,而商法理論之認知又需依賴于商法研究的走向,立法者對商法的規(guī)劃與安排也受到商法理論研究的影響。審視近幾年來商法研究的論文與著作,可將商法研究的問題宏觀上概括為:

第一,關(guān)于商法能否獨立存在的討論。中國人民大學(xué)史際春、陳岳琴兩位學(xué)者在《中國法學(xué)》(2001年第4期)發(fā)表了《論商法》一文,指出商法并非實際的法部門和法現(xiàn)象,但不妨在一般私法或不嚴格的意義上使用“民商法”或“商法”的提法。

第二,對商法的困惑與思考。中國政法大學(xué)教授趙旭東在《商法的困惑與思考》(發(fā)表于《政法論壇》,2002年第1期)一文中提出了對商法基本問題的4個困惑并進行了思考,指出明智的立法方式是給商行為的定義或性質(zhì)做如下科學(xué)的界定:商行為是以營利為目的的實施的民事行為,或者說商行為就是營利性的民事行為。

第三,商事權(quán)利體系的建構(gòu)。北京工商大學(xué)呂來明先生立足于民事權(quán)利與商事權(quán)利之不同,提出了資格權(quán)利(具體表現(xiàn)為營業(yè)權(quán)),信用權(quán)利(具體表現(xiàn)為商譽權(quán))和機會權(quán)利(主要形態(tài)有商號權(quán)、商業(yè)秘密權(quán)、公平交易權(quán)等)權(quán)利體系。

實質(zhì)上,關(guān)于商法的研究現(xiàn)狀及其間的學(xué)術(shù)爭論為我們提出了不算新穎的老問題。本文從商人人格入手,分析商人人格在商法中的作用,并以此回答上述問題。

(一)商事主體人格創(chuàng)制是商法的調(diào)整對象之一

高在敏教授在抽象商法的調(diào)整對象時進行了這樣的推導(dǎo)與論證:基于約定,甲將一定數(shù)額之貨幣出借給乙,自甲方而言,此一出借之目的客觀地限定于兩個方面:無利息回報要求之出借;為了賺取高額利息。自乙方而言,此一借用之目的客觀上仍然限定于兩個方面:為了滿足自己“生計”或“家計”之需要;為了滿足自己能夠從事或擴大某一營利事業(yè)之需求。由此例可推導(dǎo)如下:

第一,甲、乙雙方之目的皆客觀地限定于民事與商事兩個方面,因而從社會生活實踐來看,民事關(guān)系與商事關(guān)系之兩相分化,既是客觀自在的,又是必然的。同時,商事關(guān)系之本質(zhì)規(guī)定性只能限定于當事人的“以營利為目的”。

第二,對于甲、乙之間的借貸,如將營利需求之目的載于書面借貸契約,才有客觀上的實證依據(jù),進而才能判斷出商事性質(zhì)。但是,以如此特定的行為書據(jù)證明特定之目的,往往具有極大的然性,因而在實踐操作層面并不十分穩(wěn)便。

第三,社會生活事實表明,若甲或乙出于營利目的而借與貸,其行為不會限于一時一事,而會在相對穩(wěn)定的期限內(nèi)持續(xù)進行,這樣就事實性地出現(xiàn)了“經(jīng)營”與“商業(yè)”的概念。其中經(jīng)營乃為一種行為,其以營利為目的,而行為的集成則成為商業(yè)之內(nèi)涵。這樣,對商事關(guān)系的判斷即可依賴于商業(yè),這便是客觀主義判斷標準。但是,這一立法技術(shù)與判斷標準也有其局限性:商業(yè)之外延難以羅列窮盡;商業(yè)之內(nèi)涵也在向外拓展。

第四,若甲或乙的經(jīng)營持續(xù)存在且以之為業(yè),那么在社會生活中對甲或乙的評價就會因之而獲得另一種主體征象,即甲具有了“錢莊業(yè)主”之身份,即商人之身份。那么,商人依據(jù)于自身的職業(yè)而為一定社會交往,此乃商事關(guān)系也,所以,商事關(guān)系之判斷與識別,還可依賴于人格與身份。這樣,相對于商事生活的拓展與商法方法的不斷成熟,對商事關(guān)系的判斷便從商業(yè)擴展到商人上,而對于商人身份而言,既有依托商業(yè)之固有商人,亦有建立在營業(yè)財產(chǎn)之上的營業(yè)商人。但不論哪一種商人,它們的主體地位皆是依托于商人人格的,因而對商人人格的規(guī)約與創(chuàng)制便是商法的一個重要的調(diào)整對象,同時,它與商行為一道的成了商事關(guān)系的內(nèi)容。

這一論證與推導(dǎo)客觀實證地且精巧細致地展示了商事關(guān)系與民事關(guān)系的區(qū)別,又說明了商事主體人格創(chuàng)制為什么成為商法的調(diào)整對象。

(二)商人人格包含了商法的主要調(diào)整方法

之所以說商人人格包含了商法的主要調(diào)整方法,原因有:商人人格直接決定著商人品質(zhì),所以強制主義實為無奈的一種選擇;商人品質(zhì)直接決定著利害關(guān)系人的權(quán)益,所以,外觀主義與公示主義成為了不可或缺的方法與技術(shù)上支持;商人人格之法律強行性規(guī)定,一方面使得商人之成立并不是一件輕而易舉之事,但一旦商人成立,由于其在商人人格上的優(yōu)勢,以及逐利之唯一追求,又會使其利用優(yōu)勢可能危害弱勢主體及社會之公同利益,所以,嚴格主義實為套在商人頭上的“緊箍咒”,既使之合法經(jīng)營,又為其不法經(jīng)營具有了嚴格責任之不利負擔。因此,商人人格的雙重支持,使商法成為部門法的兩種理由即對象與方法具有了一個途徑的證明與支撐。

(三)商人人格為認識商事主體提供了一個新視角

既然商人人格是商事主體的成立條件,是由事實因素所構(gòu)成,那么任何類型的商人都必須具有商人人格,在這一點上,商個人、商合伙與商事公司并沒有原則上的差別。因為商人人格根本作用于回答商人是因何而產(chǎn)生的。不同的商人人格構(gòu)成決定了不同商人類型的存在。如直接從商人人格出發(fā),我們就可區(qū)分出完備商人與不完備商人、大商人與小商人;如從權(quán)利能力、行為能力與責任能力出發(fā),我們就可以區(qū)分出商法人與商合伙、商自然人,但這3種表征商人類型的因素歸根結(jié)底受制于商人人格。實際上,法人人格乃為一種具體的商人人格,有其特定復(fù)雜的人格構(gòu)成要素;在這種復(fù)雜的人格構(gòu)成要素之上,商法人表現(xiàn)出寬闊的作為領(lǐng)域即權(quán)利能力,復(fù)雜結(jié)構(gòu)的意思表示載體即行為能力、股東有限責任機制即責任狀況,因此,從現(xiàn)時代來看,法人人格實乃商人人格從相對簡單向頗為復(fù)雜的發(fā)展結(jié)果。

(四)商人人格是商事權(quán)利體系建構(gòu)的依據(jù)

商法作為私法,當然要以規(guī)范商人權(quán)利為核心,但如何建構(gòu)商事權(quán)利,就有了一個依據(jù)與依托的問題。

在依據(jù)上一是民事權(quán)利體系,如物權(quán)、債權(quán)、人身權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等這樣的體系構(gòu)成;二是商事交易的內(nèi)在要求。在建構(gòu)商事權(quán)利體系的依托選擇上只能在商事交易規(guī)律中去尋找,只能在商事主體中的某些復(fù)雜性要素中尋找。這里,兼具主客觀品質(zhì)的商人人格實為恰當選擇。

總之,不論是在商法研究還是在商事法律實踐上,商人人格都是必須加以正視而不可回避的問題。研究商人人格的基本規(guī)定性及其構(gòu)成,我們可以清晰地看到,支持商人存在及發(fā)展的最為重要的因素是商事交易生活及其運作規(guī)律、商人的踐行與開拓;研究商人人格的作用,我們又可以發(fā)現(xiàn),商法不論在立法例層面是以何種形態(tài)存在的,但商法本身的獨特性質(zhì)不容否認。

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篇11

題目有三個要點：一是選題要?。欢沁x題要專業(yè)；三是選題要新。

選題太大是很多同學(xué)失敗的原因。小到什么地步：本科生，到一個具體條文的立法、司法或執(zhí)法；碩士生也不要大于三個條文以內(nèi)的立法、司法與執(zhí)法。當然，也可以是法律條文中的一個概念。

但無論如何，本科生與碩士生不要來一個制度的設(shè)計。在一萬字或五萬字內(nèi)完成一個制度的設(shè)計，一般而言，不可能。網(wǎng)絡(luò)法律問題研究、公司資本法律制度研究等，是一本書的題目，太大。題目大了，就避免不了一大二空，就難以實在了。

社會問題與法律問題不是對應(yīng)的，社會問題不能做論文題目。這就是選題專業(yè)的問題。如“人肉搜索”的法律問題研究，這個題目不專業(yè)，因為它涉及民商法問題如侵權(quán)責任、涉及刑法問題和行政法問題。選這種題目表明，你還沒有確定你想研究什么，你還不知道其中法律問題的復(fù)雜性。在法學(xué)上，只有具體到部門法上的制度，才有可能成為專業(yè)的、詳盡的研討。你應(yīng)當先將一個社會問題對應(yīng)于某一個具體部門法制度。

選題最好在新的領(lǐng)域，因為從中容易發(fā)現(xiàn)新法律問題與新解決方案。新領(lǐng)域沒有開發(fā)過，容易找到空白處，填補空白是最容易的事情之一了。誠實信用原則等選題，至少問題已經(jīng)老了，你難以發(fā)現(xiàn)新的問題，也難以找到新的解決方案。容易開發(fā)的已經(jīng)被人開發(fā)了。對新手而言，新領(lǐng)域的選擇是很重要的省力技術(shù)。不過，老手不應(yīng)當太趕熱鬧，東一槍西一炮、專門選熱點問題去寫，是很忌諱的事。老手可能更應(yīng)當注重傳統(tǒng)領(lǐng)域特別是主流制度的突破。

題目字數(shù)不能太多。所有標題都這樣。如果多了，說明你提練得不夠：你還沒能簡明扼要地表達你的問題與解決方案。

二、摘要與關(guān)鍵詞

摘要是文章的要點、亮點的摘編。

它與中心思想不同，因為可以是亮點與要點。與中心思想相同的是，它能夠表達文章的中心思想。本選題在當今形勢下如何重要、本文將如何論述或論述什么等，不是摘要，只是選題的重要性與研究思路等，別搞錯。

文章的標題相加，往往就是你的摘要。如果不是這樣，要么是你的摘要不摘要，要么是你的標題缺乏連貫性。摘要為文章提供了框架和指導(dǎo)。老手往往是先寫摘要再寫正文的，因為只有這樣，才做到了先理順宏觀思維，再展開細節(jié)。

關(guān)鍵詞是文章討論的關(guān)鍵性專業(yè)詞匯，包括核心術(shù)語、制度與理論。

它往往在文章標題之中，如果不是這樣，那么，要么你的標題不準確，要么你的關(guān)鍵詞有錯誤。

關(guān)鍵詞一般3-5個，多了說明你的文章太雜。注意，即使是創(chuàng)新很大的文章，也最好只有一個新術(shù)語和一個新理論。否則，太新了人家受不了。

三、提綱

其格式和內(nèi)容一般如下：

一、什么現(xiàn)狀與什么問題

(一)現(xiàn)狀(存在弊端的現(xiàn)狀)

(二)既有的文獻(對策)及其缺陷

(三)本文擬討論的問題與思路

二、分析問題(找出對策失敗的原因并尋求破解)

三、解決思路(正面論證自己的模式或路線)

四、實施方案(立法、執(zhí)法或適用的具體建議)

對此提綱，有幾點說明：

任何人寫論文，必須要遵守這種提出問題、分析問題與解決問題的基本模式。日后熟悉了論文寫作的方法，可以對此有所變化，但內(nèi)在的思路總是這樣的

反對沒有問題就開始寫作的做法。如今寫教材也不能那樣了。

提綱必須有直觀性，即僅僅從提綱就能知道作者的核心思想、邏輯與寫作進路。如果不能這樣，提綱就失敗了。

提綱必須具體，不要用“現(xiàn)狀與問題”之類的題目，而必須寫出具體的現(xiàn)狀與問題，下面也是這樣。論文的標題必須具有特別性，即不是別人能用的，不能用于其他論文的。有同學(xué)喜歡用“國內(nèi)文獻、國外文獻”之類，這種標題任何論文都能用，是沒有特別性的。

注意，將中外既有研究寫入第一部分的文獻綜述中，不搞專門的比較研究，更不作為一大部分。如果你覺得中外研究太多，在文獻綜述中寫不下，那不是寫不下的問題，而是你所確立的問題不明確，以至于自己都不能把握什么是真正相關(guān)的文獻。簡言之，文獻太多，說明選題太大，無法把握核心。里程碑式的文獻是極為有限的!

四、文章第一部分：必須綜述文獻再提出問題

第一部分最前面，可以寫一個選題的緣由。也就是選題的重要性之類。千萬別在這部分說正文的內(nèi)容，也不將這部分寫得太長(200字以內(nèi)，最好的50個字左右)，也不要在此提出問題。這只是一個引子。

對新手而言，第一部分最好按如下順序?qū)懀含F(xiàn)實問題(如銀行存款丟失)、作出的判決書或具體行政行為、相關(guān)法律制度(國內(nèi)外)、關(guān)于某一問題的既有觀點綜述(國內(nèi)外)，既有觀點的問題，本文想研究的問題，研究思路。

在以上內(nèi)容中，要注意的是：

第一，現(xiàn)實問題不等于本文想研究的問題，對策(即文獻)仍然沒有解決的問題才是真正的問題。很簡單，很多現(xiàn)實問題已經(jīng)有了很好的解決方案，至少你無法提出新的觀點。再說，現(xiàn)實問題可以從社會學(xué)、經(jīng)濟學(xué)等其它學(xué)科去研究，你無意于此。

注意，現(xiàn)實問題不是真正的問題，判決與執(zhí)法的問題不是真正的問題，法律制度的問題也不是真正的問題，只有既有解決方案的問題才是你真正的問題。銀行存款丟失不是真正的問題，相應(yīng)的法律制度有漏洞也不是真正的問題，判決書的問題也不是真正的問題。為什么？可能人家早已給出了上述三個問題的解決方案。往往如是!激動地發(fā)現(xiàn)了一個問題，可是這個問題已經(jīng)被人家解決了，而你卻發(fā)現(xiàn)自己沒有可以超越他的新方案。

第二，必須有文獻綜述(即國內(nèi)外既有觀點、立法、適用等的述評)，指出其不足，本文的真正問題才能產(chǎn)生，才有自己論文想闡述的問題。否則，無法得到本文所研究的問題。即使開始了研究，也可能毫無價值。文獻綜述最核心的部分往往是對現(xiàn)實與法律制度問題的既有解決方案。文獻綜述包括簡述、評與轉(zhuǎn)三方面。述，介紹其觀點；評價，說出文獻的發(fā)展脈絡(luò)。述要簡潔準確；評要說出后一個文獻與前一個文獻相比，觀點的進步或退步之處。在評價的后面，要對所有文獻作出總結(jié)，即轉(zhuǎn)。這種轉(zhuǎn)，往往是肯定其貢獻，指出其不足，轉(zhuǎn)向自己的想討論的問題。

既有的司法、執(zhí)法文件等，這是必須綜述的。否則，你只是關(guān)注了現(xiàn)實問題，而沒有關(guān)注它的解決方面的現(xiàn)狀。

法律制度也是文獻。這是立法現(xiàn)狀與歷史方面的文獻。有人將國外的制度與觀點放在后面的比較法研究之中，這是很多學(xué)生的做法，比較之后得出啟發(fā)。這樣是不好的。國外的做法也會有問題的，也是需要評述的，它不能直接成為我們的標準。

只有你發(fā)現(xiàn)了他人解決方案的問題，才找到自己真正的問題，才能開始真正意義上的論文寫作。

文獻綜述是重要的，它可以避免重復(fù)勞動和狂妄。蘇力曾經(jīng)高呼法學(xué)論文應(yīng)當注意尊重前人成果，要作注釋。正是因為這樣，學(xué)校往往將文獻綜述作為獨立的附件上交?？墒?，這些年，我看到了很多無知無畏的做法：根本不作文獻綜述，或者根本不提出問題。這就太可怕了。試想，沒有綜述前人的觀點，你的觀點是什么呢？是前人沒有的觀點，還是重復(fù)？只能是傲慢與偏見啊。也有同學(xué)作了文獻綜述，但將之放在附件之中，而文章之中沒有，這就無法理解了。還有些同學(xué)不作文獻綜述，直接提出問題，就開始寫作，那也太可怕了。更有同學(xué)，根本不來文獻綜述和問題，直接像編教材那樣寫作，那就不是論文了。

在上述文獻綜述的基礎(chǔ)上，你應(yīng)當指出既有文獻的問題，從中選出一個問題作為本論文的問題。恭喜你，你有了自己真正的問題，你的論文可以開始了。你應(yīng)當說一下下文的研究思路，讓人明白你是如何分析問題、解決問題的。

于此再次強調(diào)，任何沒有認真作過上述文獻綜述的人，他的所謂論文不是真正的學(xué)術(shù)論文。它無法區(qū)分于閑聊與酒桌上的議論。

應(yīng)當說，任何正規(guī)的論文應(yīng)當如上，但是，從高中的論文開始，我們就學(xué)會了橫空出世，這確實是一個根深蒂固的惡習(xí)。我愿意告訴我的朋友、學(xué)生和后輩：不要那樣，人應(yīng)當尊重前人的觀點，這是不自欺欺人的基本功，也是我們作為人生存的標志所在。

此后晚輩要討論任何嚴肅話題，都應(yīng)當知道，你先說別人有什么樣的觀點，他們的觀點有什么好與不好，再談你自己的觀點，你不要將別人的觀點暗暗當作自己的，你是一個獨立的人，你應(yīng)當有自己的觀點。否則，去做點別的事情吧。

本科生很難指出文獻的缺陷，也不太可能提出自己的觀點？經(jīng)常聽到如此說。我不太贊同。每個人都有自己的觀點，這是一種本能。只是現(xiàn)今的教育不重視這種本能的開發(fā)，才導(dǎo)致只會記憶。退一步說，局部性建議總會有吧？這也比橫空出世好一萬倍。

科斯曾經(jīng)說，那些混亂抄襲之作，最好付之一炬。據(jù)說杜牧晚年剛剛生病，就將自己的詩作焚燒了大部分。

五、第二三部分：深入的論證

分析人家觀點缺陷或失誤的原因，特別是其后match理論基礎(chǔ)的缺陷；提出自己的解決理論，進行論證。

這就是分析上一部分提出的問題，并提出解決問題的理論(而不是具體方案)。

如果上文提出的問題足夠準確，這兩部分是容易把握的。

具體分析的方法應(yīng)當找一兩篇好論文來學(xué)習(xí)。

這兩部分要注意：問題、分析問題、解決理論三者應(yīng)當對應(yīng)，不一定一一對應(yīng)，但必須對應(yīng)；要運用各種新的、具體的理論來分析和得出你的解決理論，例如程序獨立性價值理論、刑法謙抑性理論、關(guān)系契約理論等，要從既有的法理學(xué)或部門法理學(xué)理論之中推理出你的理論，而不是簡單的“我覺得”、“我認為”，也不能僅僅根據(jù)誠實信用原則等過于抽象的理論得出你的結(jié)論；最好在每一自然段前面或后面給出中心句；自然段之間必須環(huán)環(huán)相扣，不能有大的跳躍；從幾個方面論證時，這幾個方面的分類要周延，分類本身要有依據(jù)(為什么是這三個理由而不是另外的三個或四個？)

六、最后：具體解決方案

根據(jù)上文解決問題的理論，給出法律制度包括立法、司法、執(zhí)法等上的具體解決方案，寫出方案名稱、內(nèi)容、特點(與既有方案的比較)、與其它方案的關(guān)系(如與現(xiàn)有制度的關(guān)系，重新立法還是法律解釋？)、方案的可行性等。這部分要具體。

七、論文的規(guī)范性

有注釋且內(nèi)容規(guī)范。作者、作品、所在刊物年期或出版社和時間、譯者、頁碼等。注意查找文獻時一次性記錄下來。