時(shí)間：2023-03-29 09:25:55
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在法治社會(huì)中,司法對(duì)于維護(hù)法律正義、實(shí)現(xiàn)社會(huì)公正有著舉足輕重的作用。正如我國民法學(xué)者王利明教授指出的那樣,司法不僅具有解決各種沖突和糾紛的權(quán)威地位,而且司法裁判乃是解決糾紛的最終手段,法律的公平正義價(jià)值在很大程度上需要靠司法的公正而具體體現(xiàn)?，F(xiàn)代社會(huì)的發(fā)展,使司法維護(hù)正義的功能面臨著許多前所未有的新挑戰(zhàn)。其中最為典型的是格式條款的大量使用,經(jīng)濟(jì)強(qiáng)者在“契約自由”的幌子下迫使經(jīng)濟(jì)弱者接受不公平的合同條款。在這種情形下,如何通過司法對(duì)格式條款進(jìn)行規(guī)制,以實(shí)現(xiàn)社會(huì)公正,即系一典型新課題。本文擬從誠實(shí)信用原則的視角對(duì)這一問題作初步的探討。
一、誠實(shí)信用原則與格式條款司法規(guī)制
誠實(shí)信用原則是在合同法中孕育成長起來的,并最終發(fā)展成為現(xiàn)代民法的一項(xiàng)基本準(zhǔn)則。誠信由道德準(zhǔn)則上升為法律規(guī)范最早出現(xiàn)在合同履行領(lǐng)域,《法國民法典》第1134條規(guī)定:“契約應(yīng)當(dāng)以善意履行”。1863年《撒克遜民法典》將誠實(shí)信用作為法律規(guī)范確立下來,但當(dāng)時(shí)誠實(shí)信用的規(guī)定在性質(zhì)上只屬于任意性規(guī)定?！兜聡穹ā访鞔_將誠實(shí)信用作為一項(xiàng)強(qiáng)行性規(guī)范規(guī)定下來,并將其由合同領(lǐng)域擴(kuò)大到一切債的關(guān)系中去。1907年《瑞士民法典》將誠實(shí)信用原則作用的領(lǐng)域擴(kuò)張到一切民事活動(dòng)領(lǐng)域,成為民法的一項(xiàng)基本原則。有的學(xué)者甚至指出,誠實(shí)信用原則為法律之最高原則,一切法域皆受其支配。關(guān)于誠實(shí)信用原則之本質(zhì),學(xué)者問有不同認(rèn)識(shí):第一說,以誠實(shí)信用原則之本質(zhì)為社會(huì)理想;第二說,認(rèn)為誠實(shí)信用原則本質(zhì)上為市場(chǎng)交易中,人人可得期待的交易道德之基礎(chǔ);第三說,認(rèn)為誠實(shí)信用原則的本質(zhì)在于當(dāng)事人利益之平衡。史尚寬先生認(rèn)為,第一及第二說均未免過于抽象,適用困難。第三說較為具體,便于適用。筆者贊同史尚寬先生的觀點(diǎn),誠實(shí)信用原則的本質(zhì)在于謀求當(dāng)事人利益之平衡,要求人們?cè)诜苫顒?dòng)中講究信用、恪守諾言、誠實(shí)不欺。
在格式條款違反哪些民法原則時(shí)無效方面,學(xué)界的看法卻不盡相同。如杜軍副教授認(rèn)為,這些原則是公序良俗原則、誠實(shí)信用原則和禁止權(quán)利濫用原則。黃立先生認(rèn)為,主要是誠信原則和顯失公平原則,顯失公平原則又包括違反平等互惠原則者、排除任意規(guī)定而與該規(guī)定立法意旨矛盾者、因條款之限制致契約之目的難以達(dá)成三種情況。王澤鑒教授認(rèn)為,“實(shí)則以誠信原則作為審查標(biāo)準(zhǔn),即為己足?！本C合上述幾種觀點(diǎn)筆者認(rèn)為,對(duì)格式條款的司法規(guī)制,除了法律強(qiáng)行規(guī)定之外,還有誠實(shí)信用原則。關(guān)于違反強(qiáng)行規(guī)定的格式條款無效,這一點(diǎn)已得到了廣泛的認(rèn)同、無甚爭(zhēng)議。在當(dāng)前中國,格式條款違反強(qiáng)行規(guī)定主要是指違反《合同法》第40條和《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《民用航空法》等法律的相關(guān)規(guī)定。除法律強(qiáng)行規(guī)定之外,格式條款的司法規(guī)制,還應(yīng)通過誠實(shí)信用原則這個(gè)彈性法律原則來實(shí)現(xiàn)。為什么是這個(gè)原則而不是其它,比如禁止權(quán)利濫用和顯失公平等原則呢?這主要基于以下兩方面的理由:其一,這個(gè)原則是民事法律領(lǐng)域最基本、最上位的原則,其它諸原則都服從于這一原則,或只是這一原則在某一領(lǐng)域的具體體現(xiàn)。其二,這個(gè)原則包括了一切民事活動(dòng),特別是合同行為的所有領(lǐng)域。其中誠實(shí)信用原則既規(guī)范合同當(dāng)事人之間的關(guān)系,又規(guī)范的是合同當(dāng)事人與他們之外的人群、世界的關(guān)系,所以誠實(shí)信用原則完全可以作為司法活動(dòng)中規(guī)制格式條款的依據(jù)。
二、格式條款司法規(guī)制的前提:根據(jù)誠實(shí)信用原則判斷格式條款之訂入
王澤鑒教授曾指出,定型化契約條款系企業(yè)經(jīng)營者所自創(chuàng),雖大量使用,但不因此而具有法律性質(zhì),仍須經(jīng)由雙方當(dāng)事人意思表示的合致,始能成為契約內(nèi)容。這一段論述的是格式條款訂入合同問題,因?yàn)橛梢环教岢龅母袷綏l款只有訂入合同成為合同的一部分才發(fā)生合同效力,如果格式條款未訂入合同則不產(chǎn)生合同上的效力。這樣格式條款是否訂入合同就成為通過誠實(shí)信用原則對(duì)格式條款進(jìn)行司法規(guī)制的前提。關(guān)于格式條款訂入合同的標(biāo)準(zhǔn)或者說格式條款訂入合同的條件,有學(xué)者提出,格式條款訂入合同應(yīng)具備積極要件和消極要件,其中積極要件為:應(yīng)采取明示原則,須經(jīng)相對(duì)人同意,消極要件是格式條款不屬于異常條款并不與個(gè)別約定條款抵觸。筆者認(rèn)為格式條款是否訂入合同的關(guān)鍵要看相對(duì)方是否理解并接受了該條款,即條款雙方當(dāng)事人是否達(dá)成了合意,也就是在此過程中雙方是否遵守了誠實(shí)信用原則。如果相對(duì)方真正理解格式條款的內(nèi)容并自愿接受它,那么這一條款還有什么理由不成為合同的內(nèi)容呢?反之如果相對(duì)方?jīng)]有理解沒有真正自愿的接受該條款,那么這一格式條款就不應(yīng)被視為訂入合同。在對(duì)格式條款進(jìn)行司法規(guī)制中,我們判斷一格式條款是否訂入合同也應(yīng)當(dāng)以相對(duì)方是否理解并接受這一條款,即雙方當(dāng)事人的意思合致為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn),以維護(hù)最低限度的契約自由。但當(dāng)事人的意思合致并非一個(gè)純粹的主觀標(biāo)準(zhǔn),它通過許多外在的標(biāo)準(zhǔn)表現(xiàn)出來,正是這些外在的客觀標(biāo)準(zhǔn)為我們判斷格式條款是否訂入合同,從而對(duì)格式條款進(jìn)行司法規(guī)制提供了根據(jù)。
(一)誠實(shí)信用原則判斷提請(qǐng)注意是否合理
我國《合同法》第39條規(guī)定:采用格式條款訂立合同的,提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù),并采取合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意免除或者限制其責(zé)任的條款,按照對(duì)方的要求,對(duì)該條款予以說明。格式條款提供方的提請(qǐng)注意的義務(wù)之中的難點(diǎn)在于如何認(rèn)定相對(duì)方提請(qǐng)注意是否“合理”,提請(qǐng)注意到什么程度方是合理?
根據(jù)誠實(shí)信用原則判斷提請(qǐng)注意是否合理,可以從以下幾個(gè)方面加以認(rèn)定:首先,是文件的外形。即載有格式條款的文件從其外在形式上看,應(yīng)使相對(duì)人能產(chǎn)生它是規(guī)定當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的合同條款的印象,否則當(dāng)事人難以對(duì)此加以注意,此時(shí)條款使用人提請(qǐng)注意即為不充分。其次是提請(qǐng)注意的清晰明白程度,即格式條款使用人提醒相對(duì)人注意的語言或者文字必須清楚明白。如果提醒注意的文字或格式條款本身已被污損或字跡不清,相對(duì)人無法辨認(rèn),則不產(chǎn)生提請(qǐng)注意的效果。再次,是提請(qǐng)注意的時(shí)間。條款使用人提醒相對(duì)人注意的行為必須在合同訂立之前或訂立之時(shí)作出,如果在合同訂立之后再提示格式條款,則該條款不能成為合同內(nèi)容。因?yàn)橹挥性诤贤喠⒅跋鄬?duì)人知道格式條款的存在及其真意,才能決定是否訂立合同。因此,明示格式條款最遲應(yīng)于締約合同時(shí)為之。最后,是提請(qǐng)注意的程度。提請(qǐng)注意的程度到多少才為合適,這是一個(gè)較難把握的問題,學(xué)者們大都認(rèn)同一個(gè)原則,即“特定合同條款越是不同尋常或出乎意料,將其訂入合同所需要的提請(qǐng)注意的程度就越高?！本吞嵴?qǐng)注意程度的衡量標(biāo)準(zhǔn)而言,主要有客觀說、折衷說和主客觀結(jié)合說。筆者認(rèn)為,從格式條款的具體應(yīng)用情況來看,它所針對(duì)的對(duì)象是不特定的多數(shù)人,所以提請(qǐng)注意的程度以客觀說為妥。
(二)誠實(shí)信用原則判斷是否了解并接受格式條款
格式條款相對(duì)方是否了解并接受該條款是判斷格式條款訂入合同的最主要的標(biāo)準(zhǔn)。相對(duì)方是否了解格式條款是一個(gè)看似非常主觀的問題,但按照誠實(shí)信用原則的要求我們可以找到一些相對(duì)客觀的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)其加以認(rèn)定。其中最主要的有兩點(diǎn):其一相對(duì)方是否有機(jī)會(huì)了解格式條款。這里的機(jī)會(huì)是指條款使用人除了提醒相對(duì)人注意格式條款以外,還要將載有格式條款的地點(diǎn)和了解方式通知相對(duì)人,以便相對(duì)人能夠利用機(jī)會(huì)知道其內(nèi)容。如果以個(gè)別提請(qǐng)注意的方法提示相對(duì)人的,一般應(yīng)于提請(qǐng)注意時(shí)將一般契約的條款一并交給相對(duì)人閱讀。其二是相對(duì)方是否有足夠的時(shí)間來了解合同條款。一些國家和地區(qū)為了保護(hù)相對(duì)人的合法權(quán)益,法律以強(qiáng)制性規(guī)范對(duì)某些合同的成立規(guī)定了一定的時(shí)間段。如我國臺(tái)灣地區(qū)《消保法施行細(xì)則》第11條特別規(guī)定,企業(yè)經(jīng)營者與消費(fèi)者訂立定型化契約前,應(yīng)有30日以內(nèi)之合理期間,使消費(fèi)者審閱全部條款內(nèi)容,違反前項(xiàng)規(guī)定者,該條款不構(gòu)成契約之內(nèi)容。可見時(shí)間是否足夠也是判斷相對(duì)人能否了解模式條款內(nèi)容的一重要外在標(biāo)準(zhǔn)。相對(duì)方接受格式條款的問題,從形式上看有明示和默示兩種情況。明示同意比較好認(rèn)定,只要相對(duì)人在格式條款上簽字,認(rèn)可其成為合同內(nèi)容即可,即使相對(duì)方根本沒閱讀該條款或不了解該條款的法律后果,也可以認(rèn)定格式條款訂入合同。當(dāng)格式條款沒有規(guī)定在書面合同文本之中,而是規(guī)定在公告、通知等文件中時(shí),則適用默示規(guī)則。根據(jù)誠實(shí)信用原則如果格式條款使用人已提請(qǐng)對(duì)方注意,并且對(duì)方已了解格式條款內(nèi)容,但相對(duì)人沒有做出相反的意思表示,可以認(rèn)為這一格式條款已被接受。
(三)誠實(shí)信用原則判斷格式條款是否異常條款
所謂異常條款又稱不尋常條款,是指依交易的正常情形非相對(duì)人所能預(yù)見的條款。在日常交易中可能會(huì)出現(xiàn)一些相對(duì)人不能預(yù)見的條款,這時(shí)即使相對(duì)方可能已閱讀并簽字同意該條款,那么該條款仍然是無效的,不能訂入合同。因?yàn)樵谶@種情況下,如果要求相對(duì)人對(duì)與該法律行為通常約款相左的條款亦應(yīng)予以注意并表示異議,這對(duì)相對(duì)人提出了過高的要求,是不公平的。因此為了維護(hù)合同正義,真正體現(xiàn)相對(duì)人的真實(shí)意愿,異常條款不能訂入契約。判斷某一格式條款是否為異常條款理論界也有不同的看法,筆者認(rèn)為,根據(jù)根據(jù)誠實(shí)信用原則可以從條款的內(nèi)容、語言和表達(dá)方式來判斷是否為異常條款,如果該條款的內(nèi)容與同類一般條款的內(nèi)容差異過大,如果其語言過于晦澀難懂,如果其表達(dá)方式過于怪異,使普通人不能理解條款的內(nèi)容、意義及效果,就可以認(rèn)定該條款為異常條款,將其排除在合同之外。
三、格式條款司法規(guī)制的關(guān)鍵:運(yùn)用誠實(shí)信用原則解釋格式條款之疑義
格式條款訂入合同成為合同內(nèi)容之后,會(huì)出現(xiàn)兩種情形,一種是雙方當(dāng)事人對(duì)格式條款內(nèi)涵認(rèn)識(shí)一致,另一種是雙方對(duì)格式條款的內(nèi)涵認(rèn)識(shí)不一致,產(chǎn)生了疑義;在第二種情形下,法院對(duì)格式條款疑義的解釋就成為格式條款司法規(guī)制的重要內(nèi)容。在大陸法國家,合同解釋一般依誠實(shí)信用原則、依交易習(xí)慣來進(jìn)行,同時(shí)也考慮合同文義、合同歷史因素、體系因素、目的因素等發(fā)揮不同功能的多種合同解釋因素。在英美法國家,合同解釋的首要問題是確定雙方誰的意思和意圖具有法律效果。筆者認(rèn)為,格式條款之解釋是為了實(shí)現(xiàn)合同正義這一根本目的,由于在格式條款使用過程中條款提供人最可能利用提出條款的時(shí)機(jī)對(duì)合同正義造成危害,所以依據(jù)誠實(shí)信用原則格式條款解釋的具體操作又表現(xiàn)為有利于相對(duì)人制度。按照誠實(shí)信用原則的要求,有利于相對(duì)人制度制度在格式條款司法規(guī)制中又具體表現(xiàn)為客觀解釋、限制解釋和不利解釋。
(一)誠實(shí)信用原則與格式條款的客觀解釋
所謂格式條款的客觀解釋是指除當(dāng)事人另有約定外,對(duì)于條款締結(jié)時(shí)的特殊環(huán)境及當(dāng)事人的特殊意思表示,不應(yīng)列入解釋考慮的因素,而應(yīng)依該條款類型的一般共同真意。因?yàn)楦袷綏l款的相對(duì)人是不特定的多數(shù),為維持格式條款合理化的功能,應(yīng)采用客觀解釋。同時(shí)格式條款的相對(duì)人千差萬別,如果相對(duì)人的締約能力較低,很可能陷入提供者的條款陷阱,簽訂對(duì)己不利條款。采用客觀解釋法可以將此種情形認(rèn)定為無效,從而保護(hù)締約能力低的相對(duì)人。如果相對(duì)人的締約能力較高,條款提供者可能以此為借口,認(rèn)為不公平格式條款已為相對(duì)人同意而生效,從而使相對(duì)人處于不利的境地。采用客觀解釋也可以將此種情況解釋為無效,從而實(shí)現(xiàn)保護(hù)相對(duì)人利益的目的。格式條款客觀解釋中的“客觀”應(yīng)包括兩個(gè)部分:一是該條款的一般使用者所能理解的意義;二是格式條款的解釋應(yīng)該做到統(tǒng)一化。具體而言,格式條款的解釋不應(yīng)以制作人的理解進(jìn)行解釋,而應(yīng)以一般人即知識(shí)、能力很平常的人的理解進(jìn)行解釋;對(duì)其中的術(shù)語應(yīng)作出平常的、通常的、通俗的、日常的、一般意義的解釋;若格式條款經(jīng)過長期使用,應(yīng)以交易時(shí)相對(duì)人能理解的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行解釋。另外要做到客觀解釋必須注意解釋的統(tǒng)一化,格式條款用于很多契約,相對(duì)人不固定,只有統(tǒng)一解釋才有可能實(shí)現(xiàn)客觀化。
(二)誠實(shí)信用原則與格式條款的限制解釋
限制解釋就是在對(duì)格式條款進(jìn)行解釋時(shí),應(yīng)本著從嚴(yán)、從狹解釋的原則。因?yàn)楦袷綏l款的使用多數(shù)意在排除任意規(guī)定,對(duì)其作限制解釋就可以相應(yīng)縮小條款的效力范圍,從而達(dá)到限制條款提供人意圖的目的。具體來說,限制解釋要求在解釋過程中不得類推或擴(kuò)張格式條款的適用范圍;對(duì)免責(zé)的格式條款適用范圍不明確的情況,應(yīng)從最狹義的含義進(jìn)行解釋;對(duì)概括性規(guī)定要求其解釋與所列舉的具體事項(xiàng)屬于同一種類。通過這些方式可以縮小格式條款的適用范圍,從而維護(hù)格式條款相對(duì)人的利益。
(三)誠實(shí)信用原則與格式條款的不利解釋
當(dāng)格式條款有兩種以上解釋時(shí),作出不利于提供格式條款方的解釋。適用不利解釋的原因在于格式條款一般作為一個(gè)行業(yè)或大企業(yè)的合同條款,經(jīng)過多方專家和律師的精心研究起草而成,肯定經(jīng)過仔細(xì)措詞,以盡可能地保護(hù)自己的利益,對(duì)方當(dāng)事人通常沒有能力修改和完全理解這些條款。因此一旦格式條款的含義不清,雙方當(dāng)事人對(duì)條款用詞的含義或解釋出現(xiàn)爭(zhēng)議,這時(shí)法院應(yīng)當(dāng)采取不利于格式條款提供方的解釋,方顯公正。當(dāng)然不利解釋法的適用也不是毫無限制的,當(dāng)格式條款由第三人,比如由政府制定時(shí),這時(shí)的解釋應(yīng)注意平衡合同雙方的權(quán)益,而不宜一味作出對(duì)提供方不利的解釋。
四、格式條款司法規(guī)制的根本:通過誠實(shí)信用原則認(rèn)定格式條款之效力
格式條款訂入合同,并經(jīng)解釋確定其含義后,格式條款司法規(guī)制面對(duì)的任務(wù)就是審查其是否有效,以確定其有無拘束當(dāng)事人的效力。關(guān)于格式條款的效力問題,國內(nèi)外立法和學(xué)說都已有很多規(guī)定和探討。誠實(shí)信用原則在格式條款效力認(rèn)定中的作用體現(xiàn)在,以雙方當(dāng)事人利益的平衡作為判斷標(biāo)準(zhǔn),認(rèn)定違背當(dāng)事人利益平衡違反誠實(shí)信用原則的格式條款無效。要想實(shí)現(xiàn)利益平衡要求民事活動(dòng)中的雙方避免顯失公平和嚴(yán)禁權(quán)利濫用。因而,誠實(shí)信用原則對(duì)格式條款效力的認(rèn)定又可以具體化為二個(gè)方面。
(一)違背誠實(shí)信用原則之一——顯失公平的格式條款無效
公平是民事活動(dòng)的最終要求,要求民事法律行為內(nèi)容的確定,應(yīng)當(dāng)遵循公平的原則,特別是在由當(dāng)事人一方確定民事法律行為內(nèi)容的,其確定只在符合公平原則時(shí),始得對(duì)他方當(dāng)事人發(fā)生效力。公平原則本身具有抽象性、顯失與否也是一個(gè)較主觀的標(biāo)準(zhǔn),那么到底如何評(píng)價(jià)一法律行為是否顯失公平呢?依據(jù)誠實(shí)信用原則發(fā)要求可以推定以下情形是顯失公平,即違反平等互惠、條款與所排除的任意規(guī)定的立法意圖明顯矛盾這兩種情況。
獲得利益是當(dāng)事人從事民法律活動(dòng)的主要目的之一,而要想通過契約活動(dòng)獲取利益就必須在自己取獲利益的同時(shí)使對(duì)方相對(duì)人也獲得一定利益,這就是互惠,只有在互惠的基礎(chǔ)上真正的契約關(guān)系才能產(chǎn)生,因而契約不是一種“零和博弈”,而是一種“雙贏”。對(duì)于平等互惠原則的違反我國臺(tái)灣學(xué)者提出四種情形可資判斷,一、當(dāng)事人間已給付與對(duì)待給付顯不相等的。二、消費(fèi)者應(yīng)負(fù)擔(dān)非其所能控制之危險(xiǎn)者。三、消費(fèi)者違約時(shí),應(yīng)負(fù)擔(dān)顯不當(dāng)之賠償責(zé)任者。四、其他顯有不利于消費(fèi)者之情形者。從中可以相應(yīng)推論出,如果格式條款提供者給予相對(duì)人的給付與相對(duì)人對(duì)條款提供者的給付顯不相等、如果格式條款要求相對(duì)人負(fù)擔(dān)不是他能控制的風(fēng)險(xiǎn)、如果格式條款要求相對(duì)人負(fù)擔(dān)明顯不當(dāng)?shù)馁r償責(zé)任、如果存在其他對(duì)相對(duì)人明顯不利的情形,就可以認(rèn)定這一格式條款違反誠實(shí)信用原則之平等互惠的要求。
民事法律特別是合同法中存在大量的任意規(guī)定,這主要是基于合同關(guān)系要維護(hù)當(dāng)事人的契約自由的考慮。這些任意法是指法律所規(guī)定的事項(xiàng),私人可以進(jìn)行選擇而不必一定遵守的法律?？梢妼?duì)于任意規(guī)范合同,雙方可以通過格式條款予以排除。任意規(guī)定是由立法機(jī)關(guān)所制定,它們往往站在第三人的角度對(duì)當(dāng)事人的利益關(guān)系進(jìn)行平衡,其立法意旨在于維護(hù)公平。如果格式條款與任意性規(guī)定的立法意圖相違背,必然會(huì)背離雙方利益的平衡,同時(shí)由于格式條款多是由一方提供另一方接受,所以違背任意規(guī)定立法意旨的格式條款必然會(huì)因違反誠實(shí)信用原則而導(dǎo)致顯失公平。超級(jí)秘書網(wǎng)
1989年4月，七屆人大二次會(huì)議通過的《中華人民共和國行政訴訟法》(以下簡(jiǎn)稱《行政訴訟法》)，標(biāo)志著司法審查作為一種法律制度在我國的正式確立和運(yùn)行;2001年11月，多哈世貿(mào)組織部長級(jí)會(huì)議通過了中國加人世界貿(mào)易組織的最終法律文件，標(biāo)志著中國作為一個(gè)發(fā)展中的大國加入了當(dāng)今世界最具廣泛性的貿(mào)易組織之中，這無疑是對(duì)我國現(xiàn)行司法審查制度的嚴(yán)峻挑戰(zhàn)，并將帶來其深層次的變革。
一、WTO的司法審查制度
WTO是由協(xié)議構(gòu)成的關(guān)于國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易領(lǐng)域里的一整套法律框架，其宗旨在于通過消除國際間各種貿(mào)易壁壘實(shí)現(xiàn)全球貿(mào)易的自由化。WTO的司法審查制度作為WTO法律框架的重要組成部分，其突出效能在于通過成員國內(nèi)的司法審查機(jī)制，給因政府行為而受到不利影響的個(gè)人和組織提供審查的機(jī)會(huì)，及時(shí)糾正違反WTO協(xié)議的政府行為，從而推進(jìn)全球貿(mào)易的自由化。WTO司法審查制度包括WTO關(guān)于司法審查的一般性要求和各國政府的相關(guān)承諾。
1.WTO關(guān)于司法審查的一般性要求
WTO關(guān)于司法審查的一般性要求，主要規(guī)定在GATT第10條，GATS第6條，TRIPS第32條、41條和62條，以及相關(guān)的實(shí)施協(xié)定之中。其主要有以下特點(diǎn)。①司法審查主體的多元性。WTO對(duì)成員的司法審查主體的要求具有較大的靈活性，它可以是成員國司法機(jī)關(guān)，也可以是行政機(jī)構(gòu)或仲裁機(jī)構(gòu)，而非強(qiáng)求一律。②司法審查機(jī)構(gòu)的獨(dú)立性。盡管WTO并不要求其成員的司法審查主體必須是司法機(jī)關(guān)，但卻要求必須是獨(dú)立的。所謂獨(dú)立，是指審查機(jī)關(guān)必須獨(dú)立于作出行政行為的行政機(jī)關(guān)。這是WTO衡量成員設(shè)置的審查機(jī)構(gòu)是否符合其要求的底線。③司法審查過程的公正與效率一致性。WTO評(píng)價(jià)成員方司法審查過程的普遍性標(biāo)準(zhǔn)是公正與效率的一致性。如GATT第10條第3款規(guī)定:“每一締約方應(yīng)以統(tǒng)一、公正和合理的方式管理本條第1款所述的法律、法規(guī)、判決和裁定?！狈磧A銷協(xié)定第13條等均規(guī)定:“對(duì)有關(guān)行政決定迅速進(jìn)行審查?！边@些規(guī)定無疑體現(xiàn)了WTO所追求的公正與效率相一致的法治理念。
從上述特點(diǎn)看，一方面，WTO力求滿足司法審查的一般性要求，體現(xiàn)其固有的特質(zhì)，如要求司法審查機(jī)構(gòu)必須獨(dú)立，程序必須統(tǒng)一、公正，等等。這些均體現(xiàn)了WTO較強(qiáng)的原則性。另一方面，WTO也充分考慮到成員法律傳統(tǒng)和法治水平的差異，顧及到WTO協(xié)議包括司法審查的規(guī)定畢竟是140多個(gè)成員共同參與制定的結(jié)果這一事實(shí)，在諸多方面作出了相對(duì)靈活的規(guī)定。如在WTO與成員方司法審查制度的關(guān)系上，不要求改變成員的憲法體系和司法、行政體制，這又體現(xiàn)了WTO具有較高的靈活性?？梢哉f，WTO關(guān)于司法審查的一般性要求是原則性與靈活性相結(jié)合的典范。
2.我國政府的承諾
WTO關(guān)于司法審查的一般性要求，如何在各成員中實(shí)施，取決于各成員根據(jù)其他成員的要求和自身的情況所作出的承諾，即對(duì)各成員的具體承諾才是對(duì)我國實(shí)施司法審查有實(shí)際意義的要求。根據(jù)《中國加人世貿(mào)組織議定書》和《世貿(mào)組織中國工作組報(bào)告》，我國對(duì)司法審查作出了如下承諾。①應(yīng)當(dāng)設(shè)立或者指定并維持裁決機(jī)構(gòu)、聯(lián)絡(luò)點(diǎn)和程序，以迅速審查1994年GATT第10條第1款、GATS第6條和TRIPS中的相關(guān)協(xié)定所指的法律、法規(guī)、普遍適用的司法判決和行政決定的實(shí)施的所有行政行為。這些裁決機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)是公正的，并獨(dú)立于負(fù)責(zé)行政執(zhí)行的機(jī)構(gòu)，且對(duì)審查事項(xiàng)的結(jié)果沒有任何實(shí)質(zhì)利益。②此種審查程序應(yīng)當(dāng)包括由受到審查的任何行政行為影響的個(gè)人或者企業(yè)提起上訴的權(quán)利，且其不因上訴而受懲罰。如果最初的上訴是向行政機(jī)關(guān)提出的，應(yīng)該提供選擇向司法機(jī)關(guān)繼續(xù)上訴的機(jī)會(huì)。任何上訴機(jī)關(guān)的任何決定及其理由，應(yīng)當(dāng)以書面形式送達(dá)上訴人，并告知其繼續(xù)上訴的任何權(quán)利。
依此承諾，當(dāng)事人對(duì)行政行為，既可以要求行政復(fù)審，又可以要求司法審查，但如果最初的審查是行政復(fù)審，還應(yīng)當(dāng)給當(dāng)事人提供司法審查的機(jī)會(huì)，即愿意窮盡所有救濟(jì)途徑的當(dāng)事人，最終都可以走進(jìn)司法審查的程序。這一承諾從表面上看，是高于WTO司法審查的一般性要求的，但仔細(xì)分析起來，我國的承諾，正是從我國所確認(rèn)的行政、司法體制出發(fā)作出的客觀、明智的選擇。因?yàn)?，從我國現(xiàn)行的行政體制看，行政復(fù)審機(jī)構(gòu)(行政復(fù)議機(jī)關(guān))，是作出行政行為的上一級(jí)行政機(jī)關(guān)甚至是同級(jí)行政機(jī)關(guān)。在此，如果不作出上述承諾，就違反了WTO關(guān)于司法審查的一般性要求，即“此類法庭或程序應(yīng)獨(dú)立于負(fù)責(zé)所涉裁決或?qū)彶榈闹鞴軝C(jī)關(guān)”。更為現(xiàn)實(shí)的是，它會(huì)直接影響其他成員對(duì)我國司法審查的信任度，而直接將爭(zhēng)議提交WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制。因此，在我國現(xiàn)行體制不變的情況下，作出上述承諾，既是必須的，也是明智的。
二、迎接挑戰(zhàn)，推進(jìn)我國司法審查制度的改革
如前所述，我國在加人WTO之前，就已建立了較為有效的司法審查制度，只是司法審查的主體具有惟一性(人民法院)。但是，按照我國的承諾，今后司法審查的主體將不僅限于人民法院，還應(yīng)包括行政復(fù)議機(jī)關(guān)。因此，在加人WTO背景下，探討我國司法審查制度的改革，必須將行政復(fù)議制度一并予以考慮。
1.行政復(fù)議制度的改革
依照我國的承諾，行政復(fù)議作為我國司法審查的一種形式，應(yīng)秉承“公正、合理的法律實(shí)施原則”，追求客觀、公正的處理結(jié)果。目前，影響行政復(fù)議客觀性、公正性的原因有具體制度上的問題，如書面審理方式難以保證當(dāng)事人辯論、質(zhì)證權(quán)利的落實(shí)，更有體制上的問題。我國的行政復(fù)議，是設(shè)在行政系統(tǒng)內(nèi)部層級(jí)監(jiān)督的一種形式，因此，復(fù)議機(jī)關(guān)通常是作出令當(dāng)事人不服的行政行為的上一級(jí)行政機(jī)關(guān)甚至是同級(jí)行政機(jī)關(guān)，即使在前一種關(guān)系中，作出行政行為的機(jī)關(guān)與復(fù)議機(jī)關(guān)也是“父子”關(guān)系。在這種體制下，下級(jí)行政機(jī)關(guān)的行政行為有時(shí)就是上級(jí)行政機(jī)關(guān)決定的結(jié)果。在此，由上級(jí)行政機(jī)關(guān)裁決下級(jí)行政機(jī)關(guān)的行政行為，就等于上級(jí)行政機(jī)關(guān)“自己做了自己案件的法官”，其復(fù)議結(jié)果實(shí)難做到客觀、公正。要改變這種現(xiàn)狀，切實(shí)履行中國的承諾，必須對(duì)現(xiàn)行行政復(fù)議體制進(jìn)行改革。
(1)職能分離。我國的行政復(fù)議機(jī)關(guān)和行政復(fù)議機(jī)構(gòu)不盡一致，復(fù)議機(jī)關(guān)是依法具有行政復(fù)議權(quán)的政府或政府的職能部門，而復(fù)議機(jī)構(gòu)則是政府或政府的職能部門中具體做復(fù)議工作的機(jī)構(gòu)，如政府的法制機(jī)構(gòu)和政府職能部門中的法制處。但目前的情況是這類機(jī)構(gòu)并非只有復(fù)議一種職能，還有規(guī)范性文件的起草、行政執(zhí)法隊(duì)伍的管理和政府法律顧間等相關(guān)職能。筆者建議，應(yīng)將該機(jī)構(gòu)的非復(fù)議職能從該機(jī)構(gòu)中分離出去，使其成為雖在行政系統(tǒng)內(nèi)部，但卻具有相對(duì)獨(dú)立地位，專司行政復(fù)議的機(jī)構(gòu);使該機(jī)構(gòu)的人員逐步職業(yè)化、專門化，成為專司復(fù)議工作的“行政法官”。
(2)縱向管理。為了確保行政復(fù)議機(jī)構(gòu)的相對(duì)獨(dú)立地位和“行政法官”在不受外界干擾的情況下，不偏不倚地依法行使復(fù)議權(quán)，可以考慮對(duì)現(xiàn)行復(fù)議機(jī)構(gòu)實(shí)行縱向管理，即下級(jí)復(fù)議機(jī)構(gòu)對(duì)上級(jí)復(fù)議機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)并受其監(jiān)督;對(duì)復(fù)議人員的任職、免職等條件和薪捧均由法律規(guī)定并由上一級(jí)復(fù)議機(jī)構(gòu)會(huì)同上一級(jí)人事部門(組成“行政法官”管理委員會(huì))進(jìn)行管理;復(fù)議機(jī)構(gòu)的經(jīng)費(fèi)，由上一級(jí)財(cái)政部門列支并由上一級(jí)復(fù)議機(jī)構(gòu)監(jiān)督使用。
2.行政訴訟制度的改革
一、稅法司法化的現(xiàn)代性困境
稅收司法,是指行使國家司法權(quán)的機(jī)關(guān)——人民法院在憲法與法律規(guī)定的職權(quán)范圍內(nèi),按照稅法規(guī)定的程序,處理有關(guān)稅收刑事訴訟與稅收行政訴訟和稅收民事訴訟的活動(dòng)[1]｡稅收司法作為國家司法機(jī)關(guān)處理有關(guān)稅收案件的訴訟活動(dòng),其目的是解決稅收利益紛爭(zhēng),給合法權(quán)益遭受損害的個(gè)人(集體)提供最公正､權(quán)威的保障和救濟(jì)｡現(xiàn)代性理論倡導(dǎo)“個(gè)人主義的中心地位”[2],它必然體現(xiàn)出對(duì)每一個(gè)平等的人的價(jià)值､權(quán)利和尊嚴(yán)的切實(shí)關(guān)懷｡只有賦關(guān)懷于具體可行的稅收司法運(yùn)作之中,納稅人才能對(duì)此獲得真切的體認(rèn),并最終形成對(duì)稅收司法公正的真誠信仰和對(duì)稅收法治的尊崇｡
然而,我國稅法司法化面臨著以下主要的問題:
1.稅法司法審判不足,限制了司法權(quán)在稅法領(lǐng)域作用的發(fā)揮｡因?yàn)槲覈亩愂账痉ɑ顒?dòng)由公檢法部門來完成,缺乏專業(yè)的稅務(wù)司法法庭,辦案效率低下;稅務(wù)部門行政強(qiáng)制執(zhí)行的時(shí)效性和公檢法部門強(qiáng)制執(zhí)行的準(zhǔn)確性存在較大的反差:稅務(wù)部門強(qiáng)制執(zhí)行比較簡(jiǎn)便､靈活､迅速,時(shí)效性強(qiáng);公檢法部門由于缺乏專業(yè)性,其執(zhí)法的準(zhǔn)確性及時(shí)效性相對(duì)較差,很難保證稅務(wù)部門申請(qǐng)的涉稅事件得到迅速有效地處理｡
2.稅法司法審查的范圍偏小｡稅法的侵權(quán)性使其不同于其他部門法,它要求稅款的征收要征得納稅人的同意,由此需要強(qiáng)調(diào)稅收立法的高層次性,但是我國稅收立法的行政化以及限制司法對(duì)行政立法行為的審查使司法對(duì)稅收行政權(quán)的制約作用很難得到發(fā)揮｡
3.納稅人知情權(quán)的司法救濟(jì)力度弱化｡司法設(shè)置了以公力為后盾維護(hù)社會(huì)秩序和正義的最后一道防線,稅收司法作為納稅人權(quán)利的最后救濟(jì)手段發(fā)揮著終局的作用｡沒有救濟(jì)就沒有權(quán)利,但是由于中國傳統(tǒng)意義上納稅人處于弱勢(shì)地位,征納雙方地位不平等的事實(shí)和觀念長期存在,使得納稅人權(quán)利的保障往往只停留在理論的理想化狀態(tài),這與法的現(xiàn)代性要求相去甚遠(yuǎn),因?yàn)楝F(xiàn)代法是權(quán)利之法已經(jīng)是現(xiàn)代各法治國家的共識(shí)｡但我國在義務(wù)本位至上的氛圍中,只有強(qiáng)化納稅人權(quán)利的司法救濟(jì)力度,才能達(dá)到契約精神要求的納稅人權(quán)利義務(wù)對(duì)等｡
稅收法定主義要求稅收司法機(jī)關(guān)在處理涉稅爭(zhēng)議時(shí),改變傳統(tǒng)稅法中征稅機(jī)關(guān)主觀任性過大，納稅人權(quán)利無法保障的現(xiàn)實(shí)狀況,主張強(qiáng)化納稅人權(quán)利,限制征稅機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán),相關(guān)爭(zhēng)議只能以法律的相關(guān)規(guī)定和爭(zhēng)議的事實(shí)情況為依據(jù)進(jìn)行審判和裁決｡因此實(shí)現(xiàn)稅收司法化也是稅收法定主義的應(yīng)有之義｡由此可見,稅收司法也是稅法運(yùn)行的重要環(huán)節(jié),其宗旨在于排除稅收法律運(yùn)行障礙,消除稅收法律運(yùn)行被阻礙或被切斷的現(xiàn)象,從而保證稅法的正常運(yùn)行｡因此稅收司法化是稅法現(xiàn)代性問題緩解的突破口,只有實(shí)現(xiàn)了稅法的司法化,稅法的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型才能最終完成｡
二、稅法司法化的現(xiàn)代性進(jìn)路
中國法的現(xiàn)代性問題之所以非常嚴(yán)峻,就在于我們?nèi)P接受了知識(shí)論的思想傳統(tǒng)卻從來沒有時(shí)間和機(jī)會(huì)去對(duì)知識(shí)論思想傳統(tǒng)進(jìn)行認(rèn)真地反思｡正因?yàn)楝F(xiàn)代性的缺憾和不良后果,才需要不斷地推進(jìn)和完善現(xiàn)代性，尤其是需要通過“反思性”的現(xiàn)代性來解決現(xiàn)代性的憂患和危機(jī)[3]｡強(qiáng)調(diào)現(xiàn)代性概念是一個(gè)指稱一種普適性的轉(zhuǎn)換每一個(gè)體､民族､傳統(tǒng)社會(huì)制度和理念形態(tài)之處身位置的現(xiàn)實(shí)性(社會(huì)化的和知識(shí)化的)力量,現(xiàn)代化所描述的科學(xué)技術(shù)､經(jīng)濟(jì)､法律､文化､生活方式等基本社會(huì)范疇由傳統(tǒng)向現(xiàn)代轉(zhuǎn)型的過程,勢(shì)必也是司法現(xiàn)代化置身其中的過程｡法制現(xiàn)代化所表達(dá)的法律制度由傳統(tǒng)向現(xiàn)代轉(zhuǎn)型的法律發(fā)展運(yùn)動(dòng)本身就必然地要求一個(gè)司法現(xiàn)代化進(jìn)程的出現(xiàn)｡因此,在目前要緩解稅法司法化的現(xiàn)實(shí)困境,具體可行的進(jìn)路是:
1.設(shè)立稅務(wù)法庭
“一個(gè)完全獨(dú)立與高度受到尊重的司法權(quán)的存在，是英國各種制度充分發(fā)揮作用所必不可少的,為了這些制度的建立與鞏固，法院在歷史上曾做過有力的貢獻(xiàn),”[4]說明了稅務(wù)法院在稅法司法化過程中的重要作用｡因此在本土化和國情理論背景下,應(yīng)當(dāng)構(gòu)建或完善我國的稅務(wù)司法組織｡目前,我國法院受理的稅務(wù)案件有兩類,一類是稅務(wù)行政案件由行政庭受理?鴉一類是涉稅犯罪案件由刑庭受理｡但是稅收司法具有很強(qiáng)的專業(yè)性特點(diǎn),因此只要具備了一批專業(yè)稅收司法人員,利用現(xiàn)有的法院機(jī)構(gòu),可以為稅收提供有力的司法保障｡根據(jù)我國行政訴訟法和刑事訴訟法的管轄原則,應(yīng)該在各地統(tǒng)一增設(shè)稅務(wù)法庭｡有些學(xué)者主張?jiān)O(shè)立稅務(wù)法院,但是設(shè)立了稅務(wù)法院,勢(shì)必還要設(shè)立稅務(wù)檢察院,這樣一來,全國將要新增許多機(jī)構(gòu),稅務(wù)法院設(shè)計(jì)的可行性就值得重新考慮了｡因此,目前最可行的舉措應(yīng)當(dāng)是在現(xiàn)有的各級(jí)法院中設(shè)置我國的稅務(wù)法庭,專門審理涉稅民事､刑事､行政案件｡借鑒國外,如美國與德國的成功經(jīng)驗(yàn),稅務(wù)法庭法官的任職資格應(yīng)具備法律､稅收､審計(jì)､會(huì)計(jì)等相關(guān)素質(zhì);地域管轄方面,對(duì)于民事稅務(wù)案件根據(jù)“原告就被告”的原則由被告所在地的法院管轄;在級(jí)別管轄方面,一般的稅務(wù)案件均由基層人民法院受理,重大稅務(wù)案件可以由中級(jí)人民法院受理,特別重大的稅務(wù)案件可以由高級(jí)人民法院受理｡最高人民法院在特殊情況下才可以決定受理稅務(wù)案件｡同時(shí)確保稅務(wù)法庭的獨(dú)立性,才能保證它對(duì)稅務(wù)糾紛作出客觀公正的裁決,使稅務(wù)法庭真正成為稅法司法化的平臺(tái)之一｡
2.組建稅務(wù)警察
稅務(wù)警察機(jī)構(gòu)是國外比較常見的一種稅收司法保障機(jī)構(gòu),主要任務(wù)是負(fù)責(zé)維持稅務(wù)治安秩序,調(diào)查一般違法案件,偵查涉稅刑事案件,預(yù)防和制止危害稅務(wù)機(jī)關(guān)和稅務(wù)人員的案件發(fā)生｡由于稅務(wù)警察具有稅收專業(yè)知識(shí)，將會(huì)大大降低辦案成本､提高辦案效率,從而也解決了當(dāng)涉稅違法案件“升格”為涉稅犯罪案件時(shí)取證上重復(fù)勞動(dòng)的問題｡因此為確保稅務(wù)法庭的有效運(yùn)作,在稅務(wù)稽查的基礎(chǔ)上應(yīng)該組建稅務(wù)警察｡
從我國依法治稅的長遠(yuǎn)目標(biāo)考慮,建立稅務(wù)警察制度勢(shì)在必行,然而是否一定要設(shè)立專門的稅務(wù)警察機(jī)構(gòu)值得研究｡學(xué)界有三個(gè)方案可供選擇:
一、立功時(shí)間的認(rèn)定
在立功的時(shí)間要件上，目前理論界和司法實(shí)務(wù)界存在分歧。
有的同志認(rèn)為，立功的時(shí)間"始于犯罪預(yù)備終于刑罰執(zhí)行完畢，但作為刑罰裁量情節(jié)的立功，通常在判決或裁定之前。"有的同志提出"立功時(shí)間始于犯罪預(yù)備階段而終止于刑罰的確定階段。"也有的同志認(rèn)為，立功"是犯罪分子犯罪以后實(shí)施的揭發(fā)檢舉或協(xié)助司法機(jī)關(guān)緝捕其他犯罪分子的行為。犯罪以后，不僅包括判決生效前，也包括判決生效后，既可以發(fā)生在偵查、、審判階段，也可以發(fā)生在服刑期間。"更有同志指出，"立功行為發(fā)生于刑事訴訟階段。刑事訴訟階段指?jìng)刹?、、審判階段……概言之，量刑情節(jié)意義的立功必須發(fā)生于犯罪分子開始被追訴以后，判決發(fā)生法律效力之前這一階段內(nèi)。"
筆者認(rèn)為，上述觀點(diǎn)雖然都有一定的道理，但也都存在有待商榷的問題。立功在刑法中有廣義和狹義之分。狹義的立功，是指刑法第68條的規(guī)定，而廣義的立功則除此之外還包括刑法第七十八條的立功。這是學(xué)者們?cè)诹⒐r(shí)間認(rèn)定問題上發(fā)生分歧的重要原因之一。狹義的立功終止時(shí)間，當(dāng)然應(yīng)是在判決或者裁定發(fā)生法律效力之前。在刑罰的執(zhí)行期間出現(xiàn)的立功，則屬于刑法第七十八條規(guī)定的立功情形。目前分歧較大的主要表現(xiàn)在立功的開始時(shí)間認(rèn)定方面。前兩種觀點(diǎn)認(rèn)為立功始于犯罪預(yù)備階段，無疑縮小了立功的范圍，是不正確的。犯罪預(yù)備，是故意犯罪過程中的一種犯罪形態(tài)。從而根據(jù)前兩種觀點(diǎn)，立功只存在于故意犯罪中。而在事實(shí)上，不僅故意犯罪可以成立立功，過失犯罪也完全可以發(fā)生立功的情況?？梢?，前兩種觀點(diǎn)把過失犯罪中的立功遺漏了。此外，第一種關(guān)于終止時(shí)間為判決或裁定之前的看法，排斥了判決或裁定作出后生效前期間（如死刑復(fù)核）發(fā)生立功的可能性，不利于調(diào)動(dòng)犯罪分子的立功積極性，也不符合立法精神。那種認(rèn)為在犯罪分子犯罪以后就可以成立立功的觀點(diǎn)，如果付諸實(shí)踐無疑會(huì)使刑法設(shè)立的自首制度失去意義。立功和自首在從寬處罰方面基本上是相同的，懂法的犯罪分子犯罪以后完全可以基于該理由，在檢舉揭發(fā)他人的犯罪的同時(shí)繼續(xù)進(jìn)行新的犯罪活動(dòng)，由于具有立功表現(xiàn)，所以即使不去投案自首，他也不會(huì)在將來被抓獲歸案后因此而失去依法從輕或減輕處罰的機(jī)會(huì)，從而逃避了應(yīng)受到的懲罰。第四種觀點(diǎn)也是不合適的。"追訴"一詞并沒有一個(gè)容易掌握的準(zhǔn)確含義。犯罪分子被追訴，是指公安機(jī)關(guān)在案件發(fā)生后立案?jìng)刹闀r(shí)間，還是將犯罪分子列為犯罪嫌疑人的時(shí)間，還是開始對(duì)犯罪分子采取強(qiáng)制措施之時(shí)，抑或是人民檢察院提起公訴之時(shí)？實(shí)踐中缺乏可操作性，因而也不可取。
根據(jù)《解釋》的規(guī)定，筆者認(rèn)為立功的開始時(shí)間應(yīng)為犯罪分子到案后。這樣認(rèn)定解決了上述四種觀點(diǎn)中存在的理論缺陷，比較科學(xué)，而且有法律依據(jù)，實(shí)踐中也便于把握和操作。但是《解釋》對(duì)何謂"到案"卻沒有明確。結(jié)合司法實(shí)際，筆者認(rèn)為，"到案"包括二種情況：一是犯罪分子自動(dòng)投案之時(shí)；二是犯罪分子被司法機(jī)關(guān)捕獲之時(shí)。
二、關(guān)于"協(xié)助"的理解
《解釋》規(guī)定，"犯罪分子到案后協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓捕其他犯罪嫌疑人的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有立功表現(xiàn)。"。那么，何謂"協(xié)助"？司法實(shí)踐中理解不一。相當(dāng)數(shù)量的司法工作人員都采取了一種簡(jiǎn)便易行的辦法，即凡是跟公安人員到過抓獲犯罪嫌疑人的所在地，該犯罪嫌疑人又被抓獲的，都認(rèn)定有立功表現(xiàn)，否則均不予認(rèn)定。但也有同志提出了不同觀點(diǎn)，主張只要是提供了其他犯罪嫌疑人的行蹤、住址和落腳點(diǎn)等線索（含帶領(lǐng)公安人員前去抓捕犯罪嫌疑人和指認(rèn)犯罪嫌疑人所在地情形），而公安機(jī)關(guān)又依這些線索抓獲了該犯罪嫌疑人，就應(yīng)當(dāng)視為"協(xié)助"，有立功表現(xiàn)。筆者贊同后一種觀點(diǎn)。在有些案件中，公安人員可能會(huì)在讓到案的犯罪分子提供犯罪嫌疑人藏匿信息后，讓其領(lǐng)路或帶其前去辨認(rèn)、抓捕犯罪嫌疑人，但更多的時(shí)候，公安人員卻基于怕其中途逃跑或自殺自殘等原因而不會(huì)讓其一同前往抓捕，案情重大的刑事案件更是如此。而且有的犯罪分子因害怕自己或親人將來有可能遭到報(bào)復(fù)等顧慮，也不愿意出頭露面帶領(lǐng)公安人員前去抓捕。因此，不能要求犯罪分子必須帶領(lǐng)公安人員前去抓捕，才視為立功。這樣做既違反了法律規(guī)定，也不符合司法實(shí)際。筆者認(rèn)為，下面幾種情況都屬協(xié)助抓獲其他犯罪嫌疑人，具有立功表現(xiàn)：1、帶領(lǐng)司法人員將其他犯罪嫌疑人抓獲；2、將其他犯罪嫌疑人引誘至司法人同實(shí)際控制的地點(diǎn)、范圍將其抓獲；3、向司法機(jī)關(guān)提供其他犯罪嫌疑人的行動(dòng)路線、活動(dòng)規(guī)律、藏匿地點(diǎn)等；4、犯罪分子本人直接將其他犯罪嫌疑人擒獲送交司法機(jī)關(guān)（如司法機(jī)關(guān)在公共場(chǎng)所將其作誘餌誘捕其他犯罪嫌疑人場(chǎng)合）。
但是，必須注意協(xié)助抓獲其他犯罪嫌疑人，僅有協(xié)助行為是不夠的，必須有將其他犯罪嫌疑人抓捕歸案的結(jié)果，才能成立立功，否則不能予以認(rèn)定。另外，該協(xié)助行為還必須與司法機(jī)關(guān)捕獲其他犯罪嫌疑人之間具有直接的因果關(guān)系方可能認(rèn)定立功，如果司法機(jī)關(guān)根據(jù)犯罪分子提供的其他犯罪嫌疑人的住所地或藏匿處前去抓捕時(shí)，撲空了，司法機(jī)關(guān)在該處經(jīng)過調(diào)查詢問，又獲得其他線索，據(jù)此抓獲犯罪嫌疑人的，則不能認(rèn)定該犯罪分子具有立功表現(xiàn)。
三、"重要線索"的認(rèn)定
《解釋》規(guī)定，"犯罪分子到案后提供偵破其他案件的重要線索，經(jīng)查證屬實(shí)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有立功表現(xiàn)。"司法實(shí)踐中，有的同志對(duì)"重要線索"的內(nèi)涵和外延、線索與證據(jù)的關(guān)系等存在模糊認(rèn)識(shí)，有必要在此作一說明。所謂"重要線索"，是指對(duì)偵破案件具有決定意義或者具有重要影響力的有關(guān)案件事實(shí)的情況或信息。如案件的實(shí)施者或參與者情況、案件的主要證據(jù)等。犯罪分子只有在司法機(jī)關(guān)直接根據(jù)其提供的重要線索事實(shí)上已經(jīng)偵破其他案件時(shí)，才能成立立功。提供的線索未能使司法機(jī)關(guān)偵破案件，以及偵破案件不是直接根據(jù)該線索，只是與此線索的提供有關(guān)的情形的，均不能認(rèn)定為立功。
線索和證據(jù)是兩個(gè)不同的概念，在實(shí)踐中要注意對(duì)二者的區(qū)分。證據(jù)是指證明案件真實(shí)情況的一切事實(shí)。二者既有區(qū)別又有聯(lián)系。二者的區(qū)別除概念外主要表現(xiàn)在：1、是否是案件本身的真實(shí)情況。證據(jù)一般是案件本身的事實(shí)情況，與案件本身結(jié)合得非常緊密，而線索則不一定是案件本身的事實(shí)情況；2、是否對(duì)案件事實(shí)有證明作用。證據(jù)對(duì)案件具有證明作用，線索一般不具此種功能，它對(duì)案件事實(shí)來說只是一種暗示、導(dǎo)向作用；3、是否要求合法。證據(jù)的取得必須符合法律規(guī)定，線索的獲得則無此要求。二者都要求客觀、真實(shí)，與案件事實(shí)之間都存在一定的聯(lián)系。有時(shí)二者還相互轉(zhuǎn)化。在案件偵破以后，有時(shí)破案的重要線索在對(duì)犯罪嫌疑人進(jìn)行指控和定罪量刑時(shí)會(huì)被當(dāng)作證據(jù)使用，而有時(shí)據(jù)以定案的證據(jù)在某些特殊時(shí)候，也有可能會(huì)成為司法機(jī)關(guān)破獲其他案件的線索?？梢?，線索與證據(jù)屬于不同的范疇，不能混為一談。在司法實(shí)踐中，應(yīng)注意避免要求提供的線索必須是能夠證明某犯罪嫌疑人實(shí)施犯罪的證據(jù)，才能構(gòu)成立功的錯(cuò)誤。
四、負(fù)有查禁犯罪活動(dòng)的國家機(jī)關(guān)工作人員犯罪后立功的認(rèn)定
負(fù)有查禁犯罪活動(dòng)的國家機(jī)關(guān)工作人員由于其職業(yè)的特殊性，他們知道的他人犯罪的線索一般要比別人多。因此，對(duì)這類犯罪分子的立功表現(xiàn)的認(rèn)定一定要嚴(yán)格掌握。不能因?yàn)樗麄冊(cè)?jīng)是負(fù)有查禁犯罪活動(dòng)的國家機(jī)關(guān)工作人員，對(duì)其犯罪后檢舉揭發(fā)和提供線索等的行為一概不認(rèn)定為立功，也不能單憑其到案后實(shí)施了《解釋》所列舉的立功行為，而一概認(rèn)定為立功。那么，如何認(rèn)定這類犯罪分子的立功呢？一種觀點(diǎn)認(rèn)為，認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)要看其檢舉揭發(fā)的內(nèi)容和提供的線索是否是其利用職務(wù)之便得來的，如不是就可以認(rèn)定為立功，如是則不構(gòu)成立功。還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，不僅要看其是否利用職務(wù)之便，還要看其是否利用了其工作之便。如果其檢舉揭發(fā)的內(nèi)容、提供的線索等不是利用職務(wù)、工作之便得來的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為立功行為。相反，如果其檢舉揭發(fā)的內(nèi)容、提供的線索等是利用其職務(wù)之便或工作之便獲得的，則不能認(rèn)定為立功。筆者同意后一種觀點(diǎn)。利用工作之便畢竟和利用職務(wù)之便不完全是一回事，而由于負(fù)有查禁犯罪活動(dòng)的國家機(jī)關(guān)工作人員從事工作的特殊性，其利用工作之便同樣也會(huì)獲得他人違法犯罪的線索和有關(guān)證據(jù)。因此，第一種觀點(diǎn)失之過窄，不能采納。所謂"利用職務(wù)、工作之便"，是指犯罪后的負(fù)有查禁犯罪活動(dòng)的國家機(jī)關(guān)工作人員利用自己主管、參與某些案件的偵查、檢察和審判、接受他人檢舉揭發(fā)材料和提供的線索、監(jiān)管人犯和犯人等機(jī)會(huì)，了解、掌握他人的犯罪事實(shí)或者重要犯罪線索的方便條件。
五、幫助犯罪分子立功問題的處理
這種情形以前比較少見，但近年來日漸增多，呈現(xiàn)出上升趨勢(shì)，究竟應(yīng)該如何看待和處理這個(gè)問題，需要引起司法機(jī)關(guān)足夠的重視。所謂幫助犯罪分子立功，是指犯罪分子的親屬、朋友、辯護(hù)人、同號(hào)在押人犯等為犯罪分子創(chuàng)造立功的條件，以期使本來自己無法立功的犯罪分子立功，從而得到司法機(jī)關(guān)的從寬處罰的行為。所謂為犯罪分子創(chuàng)造立功的條件，大致包括兩種情形：一是上述人員將自己掌握的能夠成立立功的情況設(shè)法告知犯罪分子，由犯罪分子作為自己掌握的情況向司法機(jī)關(guān)陳述，使自己具有立功表現(xiàn)；二是在犯罪分子本人并不知道的情況下，上述人員向司法機(jī)關(guān)提供能夠成立立功的具體情況，以便司法機(jī)關(guān)能夠據(jù)此認(rèn)定犯罪分子具有立功表現(xiàn)，從而受到從寬處罰。例如，某縣人民法院在審理被告人王某盜竊一案期間，發(fā)現(xiàn)主犯占某在逃。被告人王某的母親到法院反映占某的躲藏地點(diǎn)，并主動(dòng)在占某躲藏地點(diǎn)附近蹲守。當(dāng)占某回到該地點(diǎn)時(shí)，其及時(shí)到公安機(jī)關(guān)報(bào)告，公安機(jī)關(guān)遂將占某抓獲歸案。為犯罪分子創(chuàng)造立功條件的內(nèi)容，主要包括：檢舉、揭發(fā)他人犯罪行為，包括共同犯罪案件中的揭發(fā)同案犯共同犯罪以外的其他犯罪；提供偵破其他案件的重要線索；阻止他人犯罪活動(dòng)；協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓獲其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；其他有利于國家和社會(huì)的突出表現(xiàn)行為等。
犯罪分子的親友幫助立功的，是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪分子的立功？對(duì)此實(shí)踐中存在四種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，犯罪分子的親友把自己所知悉的他人罪行直接或間接地告訴犯罪分子，犯罪分子向司法機(jī)關(guān)作了揭發(fā)，視為有立功表現(xiàn)；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，犯罪分子親屬協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓獲在逃的犯罪嫌疑人，不屬于已到案的犯罪分子的立功表現(xiàn)；第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，這些線索不是犯罪嫌疑人的所見所聞，而是經(jīng)過了幾個(gè)環(huán)節(jié)，如按立功處理會(huì)使犯罪分子鉆空子，得便宜。故不能認(rèn)定犯罪分子立功；第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，犯罪分子的親屬幫助其立功的情況，只要排除司法工作人員的行為，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪分子的立功表現(xiàn)。筆者認(rèn)為上述幾種觀點(diǎn)都不可取。一般來說，犯罪分子的親友幫助犯罪分子立功的可以認(rèn)定為犯罪分子的立功。因?yàn)椋瑢⑦@種情形認(rèn)定為犯罪分子立功，首先在一定程度上會(huì)有利于犯罪分子自身的改造，減少和預(yù)防犯罪的發(fā)生，幫助實(shí)現(xiàn)刑罰的目的。其次，從功利角度來講，并非只對(duì)犯罪分子有利，它對(duì)于司法機(jī)關(guān)破獲重大案件，抓獲重大嫌疑人，減少社會(huì)不安定因素具有重大的意義，于國家，于社會(huì)也都是有百利而無一害。第三，親友送子歸案尚且認(rèn)定犯罪分子自首，從輕處罰，如幫助犯罪分子立功的情形不認(rèn)定犯罪分子立功的話，顯然有失公正。
但是，筆者在司法實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)，幫助犯罪分子立功的親友當(dāng)中，并不僅限于一般身份的人，還包括司法工作人員以及其他負(fù)有查禁犯罪活動(dòng)職責(zé)的其他國家機(jī)關(guān)工作人員。因此，犯罪分子的親友幫助立功，從而使犯罪分子得以立功的情況，應(yīng)排除負(fù)有查禁犯罪活動(dòng)職責(zé)的國家機(jī)關(guān)工作人員的親友將自己利用職務(wù)、工作之便獲得的立功信息告知犯罪分子的情形。有種觀點(diǎn)認(rèn)為，只要是這類人幫助犯罪分子立功的，一概不能認(rèn)定犯罪分子立功。筆者認(rèn)為也不能一概否認(rèn)，應(yīng)分不同情況區(qū)別對(duì)待：如果該國家機(jī)關(guān)工作人員幫助犯罪分子立功所提供的信息是其平時(shí)利用職務(wù)、工作之便獲得的，自不能認(rèn)定犯罪分子有立功；但如果其提供的信息不是利用職務(wù)、工作之便獲得的，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定犯罪分子立功。只有這樣才能最大限度地發(fā)揮立功制度的作用。當(dāng)然，對(duì)于那種是犯罪分子本人并不知道，親友實(shí)施構(gòu)成立功的行為，因而認(rèn)定犯罪分子立功的，在處罰時(shí)，一定要充分考慮犯罪分子犯罪的性質(zhì)、手段、后果和犯罪后態(tài)度等因素。如果犯罪分子犯罪的性質(zhì)不甚惡劣，手段不是十分殘忍，后果也不是特別嚴(yán)重，加之犯罪后悔罪，對(duì)之就可以依法從輕處罰；如果相反，則雖然認(rèn)定具有立功表現(xiàn)，但依法不予從輕處罰。這樣處理，就避免了個(gè)別同志所擔(dān)心的犯罪分子鉆法律空子，逃避懲罰之類的事情發(fā)生。
在押犯出于哥們義氣等原因，將自己知道的有可能被認(rèn)定為立功的信息有意無意地提供給其他同號(hào)人犯的，不論誰先告發(fā)，第一位告發(fā)者構(gòu)成立功，但僅提供信息而沒有告發(fā)的在押犯，和后來告發(fā)的在押犯卻不能認(rèn)定立功。即首告者立功，不告或后告者不立功。在適用制度時(shí)，關(guān)鍵是看誰告發(fā)的，而不是看誰最早知道和掌握的。
此外，犯罪分子的辯護(hù)人在會(huì)見或者與其通信時(shí)，有意將他人的犯罪信息告訴犯罪分子，犯罪分子據(jù)此告發(fā)，經(jīng)查屬實(shí)的，也應(yīng)構(gòu)成立功。
那么，如何看待和處理這些幫助犯罪分子立功者呢？筆者認(rèn)為，犯罪分子的親友幫助犯罪分子立功的，法無明文規(guī)定不為罪，況且，犯罪分子的親友基于和犯罪分子的特殊關(guān)系，幫助犯罪分子立功，以期犯罪分子因此受到較輕的處罰，在道義上無可厚非，情理上有情可原。因此，對(duì)幫助犯罪分子立功的親友不應(yīng)加以處罰。對(duì)幫助立功的在押犯不處罰，在實(shí)踐中也早已形成共識(shí)。理由不再贅述。而負(fù)有查禁犯罪活動(dòng)職責(zé)的國家機(jī)關(guān)工作人員如將自己利用職務(wù)、工作之便獲得的立功信息告知犯罪分子的，由于其行為已觸犯了刑法第四百一十七條的規(guī)定，應(yīng)以幫助犯罪分子逃避處罰罪追究刑事責(zé)任。對(duì)于辯護(hù)律師是否因此負(fù)有法律責(zé)任的問題，一種意見認(rèn)為律師的行為構(gòu)成包庇罪，另一種意見則認(rèn)為不構(gòu)成犯罪。筆者認(rèn)為，律師的行為顯然不符合包庇罪的特征，不構(gòu)成包庇罪。違反律師會(huì)見罪犯規(guī)定的，可按照有關(guān)規(guī)定給予行政或紀(jì)律處分。當(dāng)然，如果律師以此為條件實(shí)施違法亂紀(jì)或犯罪行為的，可以根據(jù)規(guī)定視不同情況分別給予其紀(jì)律處分、治安處罰或追究刑事責(zé)任。
六、關(guān)于檢舉揭發(fā)同案犯立功的認(rèn)定
同案犯是指共同參與同一犯罪案件的犯罪分子。一般來說，在司法實(shí)踐中要注意下列幾種情形：1、犯罪分子在供述自己及同案犯的罪行后，又提供了同案犯的活動(dòng)地點(diǎn)、活動(dòng)規(guī)律、家庭住址等，根據(jù)其提供的信息，公安人員前去抓獲了該同案犯的情形應(yīng)該認(rèn)定為立功。因?yàn)榻淮约旱淖镄泻屯阜概c自己有關(guān)的罪行，并不包括必須交待同案犯的住所、活動(dòng)規(guī)律、活動(dòng)地點(diǎn)等，如果交待了，且據(jù)此抓獲了其他犯罪分子，應(yīng)認(rèn)定為立功。2、犯罪分子在坦白交待自己的罪行時(shí)，交待了"共犯"，并協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓獲了這一"共犯"，但經(jīng)查，認(rèn)定其協(xié)助抓獲的人是共犯的證據(jù)不足，但卻有證據(jù)證明，被抓獲的人是公安機(jī)關(guān)通緝的重大犯罪分子。對(duì)于這種情形能否認(rèn)定為立功，有不同意見。筆者認(rèn)為應(yīng)該認(rèn)定為立功，因?yàn)檫@屬于協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓了其他犯罪分子，不論這一犯罪分子是共犯，還是與自己無關(guān)的罪犯，均應(yīng)認(rèn)定為立功。3、犯罪分子為泄私憤向公安機(jī)關(guān)舉報(bào)同案犯，并如實(shí)交待自己參與共同犯罪的事實(shí)，認(rèn)定自首還是立功？犯罪分子為泄私憤向公安機(jī)關(guān)舉報(bào)同案犯的共同犯罪事實(shí)，不屬于有立功表現(xiàn)，但該犯罪分子在舉報(bào)同案犯時(shí)如實(shí)供述自己參與共同犯罪事實(shí)的情形，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有自首情節(jié)并可依法從輕處罰。理由是：犯罪分子在舉報(bào)同案犯時(shí)，只要如實(shí)供述自己參與共同犯罪的事實(shí)，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首。自動(dòng)投案的動(dòng)機(jī)，并不影響自首的成立。這里要注意交待同案犯與揭發(fā)同案犯的關(guān)系。只有揭發(fā)同案犯除共同實(shí)施的犯罪以外單獨(dú)實(shí)施的犯罪行為，才構(gòu)成立功。否則，只能算是如實(shí)供述罪行，認(rèn)定為自首。《解釋》明確規(guī)定：共同犯罪案件中的犯罪分子揭發(fā)同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，經(jīng)查證屬實(shí)的是立功。由此可見，如果揭發(fā)的不是共同犯罪以外的其他罪行，不是立功，應(yīng)屬于自首的必要條件。
七、犯罪單位立功的認(rèn)定
筆者認(rèn)為，立功，作為刑法總則規(guī)定的一種具有普遍意義的量刑制度，它適用于一切犯罪主體。既然單位能夠成為犯罪的主體，當(dāng)然也能成為立功的主體。
單位犯罪的立功比較復(fù)雜，包括犯罪單位的立功及其犯罪成員的立功兩種情形。實(shí)踐中犯罪單位立功的情形較為少見。由于犯罪單位立功必須是體現(xiàn)單位意志，以單位名義作出，它與一般意義上的自然人犯罪的立功大不相同。根據(jù)《解釋》第五條的規(guī)定，立功有五種情況，這五種情況單位犯罪中的犯罪成員因?yàn)槭亲匀蝗?，都有可能做到，但作為犯罪單位來說，前四種立功情況很難發(fā)生，而第五種情形即具有其他有利于國家和社會(huì)的突出表現(xiàn)的立功，則完全可以做到。例如，單位犯罪后為了立功，以減少將來法院判處的罰金數(shù)額，單位所有成員齊心協(xié)力創(chuàng)造了對(duì)國家和社會(huì)有突出貢獻(xiàn)的重大發(fā)明或重大技術(shù)革新等。
針對(duì)單位犯罪的立功，有二個(gè)問題需要予以正確把握：第一，犯罪的單位內(nèi)部成員揭發(fā)本單位犯罪或犯罪單位揭發(fā)本單位內(nèi)部成員參與實(shí)施本單位犯罪事實(shí)的，該單位犯罪成員或犯罪單位能否構(gòu)成立功？筆者認(rèn)為答案是否定的。在單位犯罪時(shí)，單位與其內(nèi)部成員的關(guān)系是整體與局部、系統(tǒng)與要素的關(guān)系，犯罪單位的內(nèi)部成員如果是因?yàn)槠渌锏桨负螅鲃?dòng)揭發(fā)自己參與實(shí)施的單位犯罪事實(shí)的，應(yīng)視為主動(dòng)交待余罪，如符合自首條件的，可以認(rèn)定具有自首情節(jié)，但是不能視為有立功表現(xiàn)。法律規(guī)定，犯罪分子檢舉揭發(fā)他人的犯罪的才成立立功，而他交待的卻是自己參與實(shí)施的犯罪，當(dāng)然不能認(rèn)定為立功。反過來也是一樣，犯罪單位因其他罪到案后，主動(dòng)供述本單位內(nèi)部成員參與實(shí)施本單位犯罪事實(shí)的，也只能認(rèn)定該單位為自首，不屬立功。第二，單位犯罪的直接負(fù)責(zé)的主管人員或者其他直接責(zé)任人員立功的，能否認(rèn)定該犯罪單位也具有立功表現(xiàn)？筆者認(rèn)為，如果這些人，尤其是法定代表人在實(shí)施立功行為時(shí)，靠的是在犯罪單位工作時(shí)的職務(wù)之便和工作之便獲得的信息，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定犯罪單位具有立功表現(xiàn)。如果他檢舉揭發(fā)的信息不是在其所在單位正在犯罪時(shí)利用職務(wù)或工作之便獲得的，那么，只能認(rèn)定他個(gè)人構(gòu)成立功，單位不能構(gòu)成。當(dāng)然，后一種情形還要把負(fù)有查禁犯罪活動(dòng)職責(zé)的國家機(jī)關(guān)工作人員排除在外。
參考資料：
1、馬克昌主編：《刑罰通論》，武漢大學(xué)出版社，1999年版
2、林亞剛、王彥：《立功制度的價(jià)值評(píng)判與規(guī)范分析》，《刑法論叢》（第3卷），法律出版社1999年版
低碳經(jīng)濟(jì)自20世紀(jì)末出現(xiàn)后，很快風(fēng)靡了全世界。所謂低碳旅游，就是借用低碳經(jīng)濟(jì)的理念，以低能耗、低污染為基礎(chǔ)的綠色旅游。它不僅對(duì)旅游資源的規(guī)劃開發(fā)提出了新要求，而且對(duì)旅游者和旅游全過程提出了明確要求。它要求通過食、住、行、游、購、娛的每一個(gè)環(huán)節(jié)來體現(xiàn)節(jié)約能源、降低污染，以行動(dòng)來詮釋和諧社會(huì)、節(jié)約社會(huì)和文明社會(huì)的建設(shè)。低碳旅游是針對(duì)傳統(tǒng)旅游業(yè)對(duì)環(huán)境的影響而產(chǎn)生和倡導(dǎo)的一種全新的旅游方式，它比生態(tài)旅游具有更為豐富而且明確的內(nèi)涵。發(fā)展海北低碳旅游業(yè)不僅有利于優(yōu)化自然生態(tài)環(huán)境和旅游產(chǎn)品結(jié)構(gòu)，而且對(duì)于提高海北知名度、建設(shè)高原旅游名州、加快推進(jìn)生態(tài)立州戰(zhàn)略具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。
1．發(fā)展低碳旅游業(yè)需要把握的兩個(gè)問題
發(fā)展低碳旅游業(yè)，是促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會(huì)可持續(xù)發(fā)展的客觀需要。海北既擁有獨(dú)特的原生態(tài)旅游資源，又具有極其重要的生態(tài)地位，發(fā)展低碳旅游業(yè)、促進(jìn)旅游業(yè)可持續(xù)發(fā)展，必須把握以下兩個(gè)問題。
1．1樹立低碳理念。旅游業(yè)是戰(zhàn)略性產(chǎn)業(yè)，屬第三產(chǎn)業(yè)中的現(xiàn)代服務(wù)業(yè)，資源消耗低，帶動(dòng)系數(shù)大，就業(yè)機(jī)會(huì)多，社會(huì)效益好。發(fā)展低碳旅游業(yè)是創(chuàng)建循環(huán)經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在要求。在旅游業(yè)中推行低碳消費(fèi)、綠色發(fā)展帶動(dòng)示范作用突出，可率先成為實(shí)踐者，能起到“以點(diǎn)帶面”的作用，就海北而言，當(dāng)?shù)夭菰脑鷳B(tài)游牧文化、當(dāng)?shù)厝说纳罘绞健⑿袨榉绞?、生活態(tài)度等，構(gòu)成了典型的高山草原社會(huì)遺產(chǎn)，是極其稀缺的低碳旅游資源。因此，特別要在旅游主體企業(yè)賓館飯店、景區(qū)景點(diǎn)、旅行社、購物點(diǎn)及導(dǎo)游中，倡導(dǎo)低碳消費(fèi)，在旅游行業(yè)中推行循環(huán)經(jīng)濟(jì)、倡導(dǎo)低碳消費(fèi)，培養(yǎng)低碳消費(fèi)理念，提高人們的節(jié)能、減排意識(shí)。營造低碳旅游發(fā)展氛圍，教育引導(dǎo)廣大干部群眾充分認(rèn)識(shí)發(fā)展低碳旅游業(yè)的重要性，牢固樹立低碳理念，處理好經(jīng)濟(jì)效益、社會(huì)效益和生態(tài)效益的關(guān)系。同時(shí),以標(biāo)語宣傳、媒體宣傳、專題講座等形式,加強(qiáng)全社會(huì)低碳經(jīng)濟(jì)的教育,處理好人和自然的關(guān)系,重視并加強(qiáng)自然資源的持續(xù)利用。
1．2倡導(dǎo)低碳行為。旅游者、旅游開發(fā)者、旅游企業(yè)、旅游管理者作為旅游各方參與者，都應(yīng)在行為上低碳化。將生態(tài)環(huán)保理念滲透到工作、生活和消費(fèi)中，使旅游者建立健康、生態(tài)和可持續(xù)旅游方式。旅游開發(fā)者對(duì)自然景區(qū)不做“硬”開發(fā)，要做“軟”開發(fā)。不改變?cè)械孛?，?jiān)持“多利用、少開發(fā)”的原則，選擇性開發(fā)低碳旅游資源。旅游企業(yè)則要提供給旅游者低碳化旅游產(chǎn)品。在旅游餐飲上，盡量選用本地的食材，選擇綠色食品、有機(jī)食品，避免使用一次性餐具，用餐形式建議多選自助餐的形式。在旅游飯店上，要以綠色飯店的理念全面創(chuàng)建低碳旅游飯店，用節(jié)能新技術(shù)，降低能源消耗，實(shí)行垃圾分類等。在旅游交通上，旅游者不妨多采用傳統(tǒng)交通工具，選擇徒步、穿越、營地等體驗(yàn)性強(qiáng)的旅游方式，同時(shí)要控制景區(qū)（點(diǎn)）內(nèi)交通工具的進(jìn)入，應(yīng)禁止外來車輛、景區(qū)私家車、公務(wù)車及出租車的進(jìn)入，景區(qū)內(nèi)設(shè)置環(huán)保旅游觀光車、電瓶車、畜力車、人力車等少污染或無污染的交通工具以保護(hù)生態(tài)環(huán)境。在旅游方式上，低碳的實(shí)現(xiàn)主要取決于旅游景區(qū)低碳的實(shí)現(xiàn)，景區(qū)在開發(fā)和管理上以低碳為理念，創(chuàng)建生態(tài)型景區(qū)，發(fā)展產(chǎn)業(yè)化自行車旅游、徒步旅游、森林旅游、濕地旅游等綠色生態(tài)類型的旅游產(chǎn)品，徹底扭轉(zhuǎn)到低碳、環(huán)保的發(fā)展道路上來，最終形成全產(chǎn)業(yè)鏈的循環(huán)經(jīng)濟(jì)模式。在旅游購物上，盡量購買原生態(tài)的商品，抵制過度包裝、生產(chǎn)設(shè)計(jì)復(fù)雜的旅游商品。在旅游娛樂上，應(yīng)減少開發(fā)大型實(shí)景和文化演藝類活動(dòng)，大力開發(fā)原生態(tài)的、體現(xiàn)當(dāng)?shù)卦段幕穆糜雾?xiàng)目。旅游管理者則主要控制游客數(shù)量，對(duì)旅游者進(jìn)行低碳教育，通過游客管理、景區(qū)管理實(shí)現(xiàn)低碳化。
2．發(fā)展低碳旅游業(yè)需要注意的幾個(gè)重點(diǎn)
2．1強(qiáng)化規(guī)劃引導(dǎo)。發(fā)展低碳旅游業(yè)，必須要有一個(gè)科學(xué)的規(guī)劃來指導(dǎo)。已有的規(guī)劃重視旅游本身及其相關(guān)產(chǎn)業(yè)的布局和發(fā)展，而忽視生態(tài)保護(hù)和建設(shè)；只注重旅游資源的開發(fā)利用，忽視資源保護(hù)。有的景區(qū)景點(diǎn)在景觀設(shè)計(jì)上，沒有充分體現(xiàn)人性化和生態(tài)化設(shè)計(jì)理念，以致許多建筑物與自然環(huán)境不協(xié)調(diào)。因此，旅游服務(wù)要以人為本，旅游開發(fā)則要以天為本，也就是要將這種未經(jīng)工業(yè)化污染的生態(tài)景觀資源、生態(tài)文化資源和生態(tài)環(huán)境資源，保留下來，拋棄數(shù)量經(jīng)濟(jì)的觀念，合理測(cè)算生態(tài)承載量，限制游客數(shù)量，走品質(zhì)旅游經(jīng)濟(jì)的路子。一是在具體規(guī)劃上,要增進(jìn)環(huán)境優(yōu)化與人文關(guān)懷的互動(dòng),做到人與自然的和諧。
加強(qiáng)對(duì)全州旅游資源價(jià)值、市場(chǎng)潛力以及旅游開發(fā)將會(huì)造成的環(huán)境影響等方面進(jìn)行調(diào)查和評(píng)估,按照適度、有序、分層次開發(fā)的原則,編制具有指導(dǎo)意義的高起點(diǎn)、高標(biāo)準(zhǔn)、高水平的生態(tài)旅游發(fā)展規(guī)劃，以指導(dǎo)和協(xié)調(diào)生態(tài)旅游資源開發(fā)工作，制止生態(tài)旅游資源開發(fā)中的不良行為。對(duì)以往已經(jīng)編制的旅游資源開發(fā)規(guī)劃，要按照資源環(huán)境保護(hù)優(yōu)先的要求，重新審視、調(diào)整、修改完善。二是在具體項(xiàng)目上,要進(jìn)行嚴(yán)格的環(huán)境影響評(píng)估，要從生態(tài)角度嚴(yán)格控制各景區(qū)服務(wù)設(shè)施的規(guī)模、數(shù)量、色彩、用料、造型和風(fēng)格,提倡以自然景觀為主,就地取材,依景就勢(shì),體現(xiàn)自然之美。制定規(guī)劃，關(guān)鍵是要嚴(yán)格實(shí)施規(guī)劃，使規(guī)劃法制化，成為指導(dǎo)低碳旅游業(yè)的綱領(lǐng)性文件。三是在旅游產(chǎn)品的規(guī)劃設(shè)計(jì)和改造創(chuàng)新上,要依托海北旅游資源殊的自然屬性,找準(zhǔn)旅游資源中不同的文化特性,使旅游產(chǎn)品既美麗多姿又富有神韻,既統(tǒng)一品牌又具有不同的氣質(zhì)。要認(rèn)真學(xué)習(xí)和借鑒先進(jìn)地區(qū)旅游規(guī)劃建設(shè)上的生態(tài)理念、環(huán)保意識(shí)及建造藝術(shù),以規(guī)劃整合生態(tài)旅游資源,精心打造生態(tài)旅游板塊。
2．2制定政策措施。低碳旅游發(fā)展勢(shì)必需要相關(guān)部門、相關(guān)主體的支持和配合,共建合作機(jī)制聯(lián)合推進(jìn)。應(yīng)注重相關(guān)行業(yè)規(guī)劃或計(jì)劃的銜接,以共同出臺(tái)相關(guān)政策措施、共同制定標(biāo)準(zhǔn)、共同監(jiān)督執(zhí)行、共同評(píng)定檢驗(yàn)等形式,將旅游業(yè)節(jié)能減排工作融入國民經(jīng)濟(jì)體系中綜合規(guī)劃、執(zhí)行和考核。各級(jí)政府和旅游業(yè)主管部門創(chuàng)造有利的宏觀環(huán)境和內(nèi)在機(jī)制，健全發(fā)展低碳旅游的激勵(lì)機(jī)制,發(fā)揮企業(yè)發(fā)展低碳旅游的主體作用,并引導(dǎo)公眾參與。一是統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，加強(qiáng)指導(dǎo)，全州各級(jí)旅游行政管理部門都要從建立循環(huán)經(jīng)濟(jì)這一高度來倡導(dǎo)低碳消費(fèi)、發(fā)展綠色旅游的認(rèn)識(shí)。二是制定相應(yīng)低碳旅游的地方標(biāo)準(zhǔn)。通過制定綠色旅游飯店、賓館，低碳景區(qū)、旅行社的地方標(biāo)準(zhǔn)和考核獎(jiǎng)勵(lì)辦法，引導(dǎo)旅游企業(yè)投入到推行低碳消費(fèi)、發(fā)展綠色旅游中來。三是建立表彰獎(jiǎng)勵(lì)機(jī)制。將是否“低碳”納入行業(yè)發(fā)展的考核和評(píng)價(jià)因素，促使現(xiàn)有旅游模式轉(zhuǎn)變，激勵(lì)引導(dǎo)旅游主體爭(zhēng)創(chuàng)低碳企業(yè)、綠色企業(yè)，使廣大游客爭(zhēng)做“文明游人、低碳游客”。對(duì)達(dá)到地方標(biāo)準(zhǔn)的綠色旅游飯店、賓館，低碳景區(qū)、旅行社及優(yōu)秀導(dǎo)游人員、文明游客，給予一定的物質(zhì)獎(jiǎng)勵(lì)。四是加大低碳旅游的宣傳。利用旅游宣傳推介的優(yōu)勢(shì)，在國內(nèi)外節(jié)會(huì)、媒體、網(wǎng)絡(luò)上宣傳低碳旅游品牌形象，擴(kuò)大知名度和影響力。五是加大行業(yè)監(jiān)管。從旅游的各要素入手，與相關(guān)部門聯(lián)合制定低碳消費(fèi)、綠色旅游的鼓勵(lì)扶持政策，引導(dǎo)旅游綠色產(chǎn)業(yè)又好又快發(fā)展。
司法公正涵蓋整個(gè)司法工程，其價(jià)值蘊(yùn)含包括適用法律平等、訴訟程序正義和判決結(jié)果公平等方面 [1]，具體可從以下四方面進(jìn)行理解：一是實(shí)體公正。指現(xiàn)行法律分配給人們的權(quán)益與其通過司法活動(dòng)所確認(rèn)的權(quán)益相一致，且這種一致性應(yīng)得到司法機(jī)關(guān)的充分保障。關(guān)于實(shí)體公正，我國法律確立的基本原則是 “以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”，即客觀地認(rèn)定案件事實(shí)和準(zhǔn)確地適用法律。二是程序公正。指在法律適用的具體運(yùn)作過程中充分保障每位當(dāng)事人及其訴訟參與人的訴訟權(quán)益，它是實(shí)現(xiàn)實(shí)體公正的重要手段，是長期司法實(shí)踐中對(duì)處理各類案件程序、手段、方法規(guī)律性的科學(xué)總結(jié)。三是執(zhí)行公正。即按法定程序公正、嚴(yán)格地執(zhí)行生效的判決、裁定和其他法律文書，使紙上的東西得到切實(shí)的履行。四是形象公正。指司法人員的執(zhí)法形象必須公正，也就是說司法人員在執(zhí)法的過程中，除了要嚴(yán)格按照實(shí)體法和程序法的規(guī)定處理案件外，在言行上還要符合司法人員的身份。只有司法機(jī)關(guān)形象公正，社會(huì)公眾才能信任司法，司法救濟(jì)才能成為社會(huì)公眾一旦發(fā)生糾紛的首要選擇，促使社會(huì)公眾的矛盾和糾紛都能通過司法途徑得到消解，從而避免社會(huì)矛盾的非法律手段解決。
可見，實(shí)體公正、程序公正、執(zhí)行公正和形象公正是司法公正的有機(jī)統(tǒng)一實(shí)體，都要求司法人員忠實(shí)地服從和使用法律，始終站在客觀中立立場(chǎng)，不偏不倚，維護(hù)社會(huì)的公平和正義。
新聞的及時(shí)性原則要求新聞報(bào)道要快，要及時(shí)，才具有新聞價(jià)值，于是新聞工作者常常過多的強(qiáng)調(diào)新聞自由，對(duì)司法活動(dòng)的報(bào)道往往超越了法律的界限，而司法活動(dòng)具有一定的過程和程序?？梢?，新聞媒體過早的報(bào)道、評(píng)論勢(shì)必會(huì)侵犯司法獨(dú)立的原則，形成媒介審判，對(duì)司法公正產(chǎn)生消極的影響，從而對(duì)司法獨(dú)立和司法公正造成傷害?？梢哉f，新聞報(bào)道追求的案件往往是具有生動(dòng)性、重要性、顯著性、新奇性的案件，從而引起公眾關(guān)注與參與，形成媒體熱點(diǎn)，而且，新聞媒體對(duì)司法案件的報(bào)道往往注重結(jié)果，追求懲惡揚(yáng)善、分清是非為目的的正義，這使得其常常要對(duì)司法機(jī)關(guān)追求的以建立在程序正當(dāng)基礎(chǔ)上的正義構(gòu)成強(qiáng)大的沖擊，對(duì)人民法官判案形成強(qiáng)大的媒體壓力，從而產(chǎn)生“媒介審判”的不良效應(yīng)。
媒介審判這一概念發(fā)端于美國，由“報(bào)紙審判”演變而來。我國臺(tái)灣學(xué)者尤英夫認(rèn)為：“報(bào)紙審判的意義較為廣泛，即任何民、刑事案件在普通法院審判前或?qū)徟泻?，由一般性或法律性?bào)紙所刊載的消息或意見，不論其是以文字、圖片、漫畫及其他方式，不論其目的是在討論、分析、攻擊、侮辱與案件有關(guān)的法官、當(dāng)事人及其他訴訟關(guān)系人，或案件內(nèi)容及其勝負(fù)得失，凡足以影響審判者，都可稱為報(bào)紙審判。” [2]
筆者認(rèn)為，所謂“媒介審判”是指新聞媒體超越司法程序搶先對(duì)案件作出判斷，對(duì)涉案人員作出定性、定罪、定刑以及勝訴或敗訴等結(jié)論，其是對(duì)人民法院審判權(quán)和犯罪嫌疑人的公民權(quán)利的雙重侵犯。新聞媒體報(bào)道的對(duì)象一般是民憤極大，影響甚廣的“非自愿社會(huì)公眾人物”，在事實(shí)的選取上往往是片面的、夸張的，所發(fā)生的案件一般具有重要性和顯著性。隨著傳媒業(yè)的迅速發(fā)展，媒體間的競(jìng)爭(zhēng)日趨激烈和白熱化，一些新聞媒體對(duì)具有極大影響力和可讀性的案件報(bào)道趨之若鶩，對(duì)其進(jìn)行長時(shí)間、大容量、一邊倒的宣傳和炒作，形成一種強(qiáng)大的輿論氛圍。在這樣的情境下，司法機(jī)關(guān)在對(duì)案件進(jìn)行審理時(shí)，就不得不考慮公眾媒體的壓力，從而導(dǎo)致某些案件無法得到公正的審判。這實(shí)質(zhì)上是一種嚴(yán)重的越位現(xiàn)象，其干擾了人民法院的獨(dú)立審判，損害了法律的尊嚴(yán)。對(duì)“媒介審判”與司法公正兩者間的沖突性，筆者認(rèn)為可從以下幾方面進(jìn)行分析：
新聞是自由的，其對(duì)法庭的報(bào)道和批評(píng)是需要的，但由于司法活動(dòng)的嚴(yán)肅性和司法判決在社會(huì)上的重要影響，當(dāng)新聞?dòng)糜趫?bào)道和監(jiān)督司法活動(dòng)時(shí)，其自由的范圍和程度應(yīng)該受到必要的限制。一旦訴訟程序開始，新聞媒體的自由必須向公正審判的公共利益讓步。當(dāng)新聞?dòng)糜趫?bào)道和監(jiān)督司法活動(dòng)時(shí)，由于司法活動(dòng)的嚴(yán)肅性和司法判決在社會(huì)上的重要影響，新聞自由的范圍和程度應(yīng)當(dāng)受到限制。不僅新聞的采集、和傳送要遵照有關(guān)法律規(guī)定進(jìn)行，而且發(fā)表意見和進(jìn)行批評(píng)更要慎重。也就是說，從事司法報(bào)道和監(jiān)督的記者要采取對(duì)法律負(fù)責(zé)、對(duì)真實(shí)性負(fù)責(zé)的態(tài)度，要承擔(dān)更重的法律責(zé)任。實(shí)踐中，新聞工作常常過多的強(qiáng)調(diào)新聞自由，對(duì)司法活動(dòng)的報(bào)道往往超越了法律的界限，從而對(duì)司法獨(dú)立和司法公正造成傷害。所以，新聞媒體既要發(fā)揮披露司法腐敗、促進(jìn)司法公正的積極作用，又要對(duì)新聞報(bào)道加以規(guī)范和引導(dǎo)，以此防止和消除對(duì)司法公正產(chǎn)生的負(fù)面影響。
為削除新聞媒體與司法行為兩者關(guān)系上的緊張與不和諧，從而實(shí)現(xiàn)司法公正獨(dú)立和傳媒自由的平衡，并依法加以保障、引導(dǎo)和監(jiān)督，使之達(dá)到良性互動(dòng)與合理構(gòu)建，形成媒體與司法之間的積極合作、良性互動(dòng)的主導(dǎo)性關(guān)系，逐步探索和建立依法獨(dú)立行使司法權(quán)與新聞媒體正當(dāng)采訪權(quán)的合理界限是十分有必要的。那么，在法治推進(jìn)的過程中，如何促進(jìn)輿論監(jiān)督與司法公正獨(dú)立的良性互動(dòng)關(guān)系呢？筆者認(rèn)為可從以下幾個(gè)方面進(jìn)行著手：
一是提升執(zhí)法辦案水平。在現(xiàn)實(shí)生活中，面對(duì)強(qiáng)大的輿論壓力，人民法
院應(yīng)積極提高審判人員的綜合素質(zhì)，確保司法公正是當(dāng)務(wù)之急。法官的法律知識(shí)豐富了，業(yè)務(wù)水平提高了，將會(huì)把一個(gè)高水平的庭審展現(xiàn)在新聞媒體記者面前，以其閃爍著法律的尊嚴(yán)理性和智慧的專業(yè)才能贏得記者的尊敬。同時(shí)，辦案法官要精心審判好每起案件，認(rèn)真制作每一份法律文書，保證案件從實(shí)體到程序都不出現(xiàn)瑕疵，能經(jīng)得起歷史的檢驗(yàn)。四是強(qiáng)化自我宣傳意識(shí)。人民法院在抓好執(zhí)法辦案的同時(shí)，應(yīng)充分利用院內(nèi)外各類宣傳平臺(tái)，豐富宣傳形式、拓寬宣傳渠道，及時(shí)上報(bào)稿件、編發(fā)院內(nèi)信息簡(jiǎn)報(bào)，全方位、多角度、寬領(lǐng)域宣傳各項(xiàng)工作的開展情況，壯大宣傳聲勢(shì)，做到審判活動(dòng)與宣傳工作合聲合拍，為審判執(zhí)行工作的順利開展?fàn)I造出濃厚的宣傳氛圍。一方面要抓好法院內(nèi)部的自我宣傳。充分利用法院外宣網(wǎng)站、微博等快捷、便利的宣傳平臺(tái)對(duì)審判活動(dòng)的開展情況進(jìn)行及時(shí)宣傳，不斷提升法院司法公信力。一方面要充分借助外媒搞好對(duì)外宣傳。進(jìn)一步加深與各類媒體的溝通，努力與其建立起誠實(shí)可信的良好關(guān)系，協(xié)同做好每一個(gè)旁聽庭審案件的宣傳報(bào)道工作，拓寬法制宣傳面，形成集中宣傳報(bào)道的聲勢(shì)。
一是提升新聞從業(yè)人員的職業(yè)道德涵養(yǎng)。新聞從業(yè)人員應(yīng)遵循新聞職業(yè)道德，規(guī)范自身的行為，明確自己的角色定位，正視新聞媒介與獨(dú)立司法的區(qū)別，時(shí)刻謹(jǐn)記自身的位置與職責(zé)，做獨(dú)立、公正、超脫的旁觀者，樹立距離意識(shí)，保持足夠的冷靜，不要急于做評(píng)判、下結(jié)論，有效防止“媒體審判”。工作中，應(yīng)堅(jiān)持客觀、真實(shí)的原則，切實(shí)尊重審判獨(dú)立，遵守法庭秩序，報(bào)道案件信息時(shí)認(rèn)真負(fù)責(zé)，嚴(yán)謹(jǐn)審慎，客觀公正，向社會(huì)公眾報(bào)道真實(shí)的審判過程和客觀的情況，堅(jiān)決杜絕“有償新聞”，以新聞從業(yè)人員的良好職業(yè)形象，與法官一道為實(shí)現(xiàn)媒體監(jiān)督與案件公正審判的良性互動(dòng)做出努力。
二是加強(qiáng)新聞從業(yè)人員的法律知識(shí)學(xué)習(xí)。審判活動(dòng)有其不同于其他行業(yè)的職業(yè)特征，從事法制報(bào)道的新聞媒體記者和編輯要了解審判規(guī)律，熟悉基本的法律知識(shí)，尤其要把握現(xiàn)代司法的基本原則和審判工作特點(diǎn)。所以，新聞從業(yè)人員應(yīng)加強(qiáng)法律知識(shí)的學(xué)習(xí)，熟悉司法運(yùn)作過程，對(duì)審判過程中的報(bào)道要慎重、嚴(yán)謹(jǐn)，對(duì)正在審理中的案件不作評(píng)述性報(bào)道，應(yīng)不偏不倚，避免傾向性，不得充當(dāng)訴訟一方當(dāng)事人的代言人，不得充當(dāng)當(dāng)事人與法官間的裁判員、審判員，更好地處理好新聞媒體與司法機(jī)關(guān)的關(guān)系，最大限度地減少新聞媒體對(duì)司法公正的不良影響，最終達(dá)到新聞?shì)浾摫O(jiān)督與司法公正的平衡。
[關(guān)鍵詞]：房屋承租人先買權(quán)
房屋承租人先買權(quán)是指在房屋的租賃期間，房屋出租人出賣出租的房屋，承租人有以出租人出賣給第三人同等的條件優(yōu)先購買的權(quán)利。綜觀我國現(xiàn)行有效的法律規(guī)定，我國的先買權(quán)制度零散規(guī)定于各種層次的法律文件中，其類型包括財(cái)產(chǎn)共有人的先買權(quán)、房屋承租人的先買權(quán)、公司（企業(yè)）股東對(duì)其他股東轉(zhuǎn)讓出資的先買權(quán)以及政府在二級(jí)土地市場(chǎng)里對(duì)土地使用權(quán)的先買權(quán)。房屋承租人的先買權(quán)只是先買權(quán)制度中的一種權(quán)利。
我國《合同法》第二百三十條規(guī)定：“出租人出賣租賃房屋的，應(yīng)當(dāng)在出賣之前的合理期限內(nèi)通知承租人，承租人享有以同等條件優(yōu)先購買的權(quán)利?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于貫徹執(zhí)行<民法通則>若干問題的意見（試行）》第118條規(guī)定“出租人出賣出租房屋，應(yīng)提前三個(gè)月通知承租人，承租人在同等條件下，享有優(yōu)先購買權(quán)；出租人未按此規(guī)定出賣房屋的，承租人可以請(qǐng)求人民法院宣告該房屋買賣無效?！睆纳鲜龅姆梢?guī)定中可以看出，房屋承租人的先買權(quán)具有以下的法律特征，第一，房屋承租人的先買權(quán)是一種法定的權(quán)利。房屋承租人的先買權(quán)于房屋租賃關(guān)系成立起，就由法律直接規(guī)定房屋承租人享有，無須出租人與承租人另行約定。當(dāng)然，如果出租人與承租人在租賃合同中約定承租人不享有租賃房屋的先買權(quán)，這種約定不違反法律的規(guī)定，是承租人對(duì)自己享有的權(quán)利的合意放棄。第二，我國法律規(guī)定的房屋承租人的先買權(quán)具有物權(quán)性。從上引的最高人民法院的司法解釋的規(guī)定可以看出，當(dāng)房屋出租人出賣出租的房屋，未履行事先的告知義務(wù)將房屋賣與其他人，房屋承租人可以向法院請(qǐng)求宣告房屋出租人（出賣人）與買受人之間的買賣關(guān)系無效。此時(shí)，房屋承租人的先買權(quán)具有追及力，是債權(quán)物權(quán)化的表現(xiàn)。
房屋承租人行使先買權(quán)的糾紛在實(shí)際生活中頗為常見。由于我國法律對(duì)房屋承租人先買權(quán)規(guī)定過于原則和簡(jiǎn)單，如何適用法律保護(hù)房屋承租人的先買權(quán)是很多民法學(xué)者和司法工作者關(guān)心的問題。但對(duì)房屋承租人先買權(quán)的法理基礎(chǔ)及現(xiàn)實(shí)的合理性卻鮮有論述。房屋承租人是通過合同獲得了出租人房屋的使用權(quán)，在合同雙方?jīng)]有約定的情況下，既使在其因租賃合同獲得的房屋使用權(quán)并不受影響的情況下（《合同法》第二百二十九條規(guī)定了買賣不破租賃規(guī)則），對(duì)房屋所有人（出租人）行使所有權(quán)也附加限制，縱觀我國《合同法》第十三章，法律僅賦予了房屋租賃合同的承租人有先買權(quán)，其理由何在？在現(xiàn)實(shí)的經(jīng)濟(jì)環(huán)境下合理與否值得反思。
房屋承租人的先買權(quán)源于習(xí)慣法。臺(tái)灣王澤鑒教授在評(píng)述我國臺(tái)灣《土地法》和《耕地三七五減租條例》中規(guī)定的房屋承租人或耕地承租人的先買權(quán)時(shí)說：“法定優(yōu)先承買權(quán)在于不使房屋所有權(quán)與基地所有權(quán)分屬二人，或便利佃農(nóng)成為自耕農(nóng)，以促進(jìn)‘耕者有其田’之實(shí)現(xiàn)，具有特別立法目的，旨在貫徹‘土地政策’”①。我國大陸的土地政策實(shí)行國家所有和集體所有制，公民和法人只享有土地的使用權(quán)，不享有土地所有權(quán)，當(dāng)然也就不可能有與我國臺(tái)灣法律規(guī)定中的土地承租人優(yōu)先承買權(quán)的存在前提。但與土地相類似，房屋也是人類生存的重要生活資料之一。在商品經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)和房地產(chǎn)市場(chǎng)不成熟時(shí)，房屋最主要的功能還在于生活需要層面上的居住?！鞍驳脧V廈千萬間，大庇天下寒士俱歡顏”是歷代有為統(tǒng)治者的政治抱負(fù)，使人民“安居樂業(yè)”更被看作是保持社會(huì)穩(wěn)定的重要方法之一。因此，為使居者有其屋，在法律上規(guī)定房屋的承租人在房屋出賣時(shí)，享有先買權(quán)，以犧牲所有人的交易利益換取承租人的生存利益，具有一定的合理性。
然而隨著時(shí)代的發(fā)展，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)達(dá)，房屋不但是基本的生活資料，而且日益成為一種重要的生產(chǎn)資料。而且后者的重要性和經(jīng)濟(jì)價(jià)值都勝出前者。近年來，因侵犯房屋承租人先買權(quán)發(fā)生的糾紛，多集中在店面房或廠房的情況便是例證。因此，在現(xiàn)實(shí)情況下，是否有必要繼續(xù)賦予房屋承租人法定先買權(quán)利，其合理性不能不受質(zhì)疑。筆者認(rèn)為，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)和房地產(chǎn)市成熟的環(huán)境下，由法律規(guī)定房屋承租人的先買權(quán)，至少有以下的不合理之處：
第一，房屋承租人的先買權(quán)，構(gòu)成對(duì)所有權(quán)人所有權(quán)的不當(dāng)限制。
所有權(quán)是最完整的物權(quán)。依據(jù)租賃合同取得的房屋使用權(quán)只是一種債權(quán)。物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)。所有權(quán)權(quán)能中的處分權(quán)，是所有權(quán)的最終權(quán)利。以債權(quán)限制物權(quán)的行使，于法理不合。房屋買賣的成立，不但體現(xiàn)了一種交易關(guān)系，也體現(xiàn)了出賣人和買受人的合作關(guān)系，是合同自由原則的體現(xiàn)。法律賦予房屋承租人先買權(quán)，無異于干涉出賣人對(duì)交易對(duì)象的選擇，構(gòu)成對(duì)房屋所有人的合同自由權(quán)利的限制。我國的法律，僅規(guī)定出租人未尊重承租人的先買權(quán)而出賣房屋，承租人有權(quán)請(qǐng)求人民法院宣告該買賣關(guān)系無效。如僅從嚴(yán)格的字面含義上來理解，承租人先買權(quán)受到侵犯，只能請(qǐng)求人民法院宣告買賣關(guān)系無效，僅此而已。買賣關(guān)系被宣告無效后，出租人可以通過很多方法，規(guī)避法律的這一規(guī)定，達(dá)到將房屋出賣給承租人以外的其他人的目的；在司法實(shí)踐中，很多法院不但宣告房屋出租人出賣行為無效，而且以房屋出租人和其他人達(dá)成的合同條款，強(qiáng)制出租人與承租人發(fā)生買賣關(guān)系。這種做法又具有明顯的強(qiáng)買強(qiáng)賣的色彩，不當(dāng)?shù)馗深A(yù)了當(dāng)事人在合同訂立中的意思自由。為此，支持先買權(quán)的論者也不得不承認(rèn)“過多的法定先買權(quán)與自由貿(mào)易的經(jīng)濟(jì)規(guī)律并不相容”②
第二，房屋承租人的先買權(quán)，阻礙了房地產(chǎn)市場(chǎng)的正常流通。
市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)以效率為重要特征。法律賦予房屋承租人先買權(quán)，而為保證承租人行使這一法定權(quán)利，在制度的設(shè)計(jì)上，就必須為承租人行使該權(quán)利留有一定的時(shí)間。而該期間的保留，卻使房屋所有人承受市場(chǎng)的價(jià)格風(fēng)險(xiǎn)。同時(shí)，對(duì)房屋所有人出賣權(quán)行使的限制，必然使所有人在考慮房屋是否出租時(shí)心生疑慮，反而對(duì)房地產(chǎn)市場(chǎng)的成熟產(chǎn)生負(fù)面影響。合同法上買賣不破租賃的規(guī)則，足可以充分保護(hù)房屋承租人的利益，在房屋所有權(quán)發(fā)生變更的情況下，同樣可以實(shí)現(xiàn)承租人的承租目的。
（一）“作文三步法”理論體系關(guān)注寫作的“素材”，讓我們切實(shí)感到有話可說；感覺到的話，該說的話，都能說，真正做到“我手寫我口，我口述心”。傳統(tǒng)的作文教學(xué)體系，它要求具有觀察能力，要求寫景，要求寫人，要求寫社會(huì)。但它只提到一些表面的東西，僅感到這些對(duì)寫作的重要，也懂得其重要性，但進(jìn)一步的指導(dǎo)卻沒有。而“作文三步法”理論體系在感知能力的訓(xùn)練中明確而全面地告訴我們寫物、寫人、寫社會(huì)該寫到哪些內(nèi)容。
以感知物為例，它告訴我們寫物要全面調(diào)動(dòng)感官去感受；注意與物相關(guān)的附屬物；注意到物的動(dòng)態(tài)表現(xiàn)，就是換時(shí)感受；注意到人與自然的關(guān)系，就是換情感受和換位感受。感知人，感知事，感知社會(huì)，也是如此。
而傳統(tǒng)作文教學(xué)體系并沒有這樣明確的思維，讓學(xué)生觀察，就告訴他們要細(xì)心、要全面，使學(xué)生無所適從，倍感疲憊。多少年來我們要求學(xué)生寫的觀察日記，大都半途而廢。
“作文三步法”理論體系則不然，它指向明確全面，學(xué)生學(xué)完后，一定會(huì)有話可說，說思維全面的話，說新鮮的話，說自己有深切感受的話。這一點(diǎn)，相信凡是參加實(shí)驗(yàn)的老師和同學(xué)都深有體會(huì)。
（二）“作文三步法”理論體系關(guān)注語言的文采。傳統(tǒng)的作文教學(xué)試圖解決這一問題，它想到“好詞生好句，好句生好段，好段生好篇”，但這是語言文采的表面現(xiàn)象。著名高考輔導(dǎo)專家胡國華的“三比四字”式會(huì)創(chuàng)造出文采，但沒有從思維上根本解決這一問題，還是傳統(tǒng)作文模式。
寫作是形象思維大放光彩的時(shí)候，抽象思維處于“暗處”。而“作文三步法”理論體系從根本上找到了這一鑰匙，注意到語言文采的實(shí)質(zhì)是形象思維的結(jié)果，而形象思維的明確指向便是形象聯(lián)想。語言一旦運(yùn)用形象聯(lián)想思維，文采就會(huì)飛揚(yáng)，你不必?fù)?dān)心什么。因?yàn)樾蜗舐?lián)想就會(huì)有比喻和比擬，多個(gè)比喻和比擬就會(huì)有排比，就會(huì)有文采，而這是自然產(chǎn)生的。
（三）同樣“作文三步法”理論體系關(guān)注人的情感，它讓我們的作文言而有真情。在這以前，我們?cè)诮虒W(xué)中僅僅輕描淡寫強(qiáng)調(diào)寫作要有真情。而“作文三步法”理論體系全面而確切地告訴我們愛（恨或更多的情感）的指向就是自然、社會(huì)、人類；并且指出愛自然的實(shí)質(zhì)就是愛自然的可愛和實(shí)用；愛社會(huì)就是愛它的文明和進(jìn)步；愛人類就是愛其真、善、美。這樣的理論不是憑空而來，恰好與馬克思哲學(xué)巧合，世界不就包括這些內(nèi)容嗎？我們的愛不是憑空而來，愛的對(duì)象也不會(huì)超出這個(gè)范圍。
（四）“作文三步法”理論體系關(guān)注文章的結(jié)構(gòu)和文體。與以往不同的是，“作文三步法”理論體系揭示出文章的結(jié)構(gòu)和文體，是人們?yōu)楸磉_(dá)一定情思而用思維組織材料后形成的結(jié)果。因此它只講到思維。它認(rèn)為：“從背景中分離出幾樣?xùn)|西，加以抽象，再用中間特征把它們聯(lián)系起來，用以表達(dá)感情，這種文體就是記敘文；從背景中分離出幾樣?xùn)|西，加以抽象，再用中間特征把它們聯(lián)系起來，用以證明觀點(diǎn)，這種文體就是議論文；從背景中分離出幾樣?xùn)|西，加以抽象，再用中間特征把它們聯(lián)系起來，用以說明事理，這種文體就是說明文?！倍Y(jié)構(gòu)在“作文三步法”理論體系中就是后分想、再生聯(lián)想和形象聯(lián)想的編織。
（五）“作文三步法”理論體系更注意人與自然、人與社會(huì)、客觀事物之間的關(guān)系，提出用思維統(tǒng)一一切的理念，把以往只在邏輯學(xué)中才敢提到的東西，輕松搬到高中作文教學(xué)中，卻不覺深?yuàn)W，但覺淺顯易懂。而這是傳統(tǒng)作文教學(xué)無所適從的地方，大多避而不談或淺嘗輒止。
二、“作文三步法”理論體系，是“簡(jiǎn)潔而可操作”的寫作思維
（一）從“作文三步法”理論體系的整體看，它是簡(jiǎn)約的。僅僅八個(gè)章節(jié)，用72學(xué)時(shí)，就基本包括作文寫作的全部。它把寫作和寫作的主體人緊緊聯(lián)系在一起，它注意到，寫作的材料來源于人類對(duì)人、事、物的全面感知，因此它首先是感知能力；人類寫文章是為表達(dá)情感，它簡(jiǎn)潔地講到愛人類、愛社會(huì)、愛自然；而這些的連綴靠思維，它全面而簡(jiǎn)潔地講了后分想、形象聯(lián)想和再生聯(lián)想；文體又是人們?cè)趯懽髦行纬傻挠行Ф鴮?shí)用的表達(dá)情感的公認(rèn)形式，而三大文體又是文體的基本體，它們具有很強(qiáng)的再生能力，所以只講三大文體；對(duì)表達(dá)法式基本沒有提及。這樣的章節(jié)安排全面而沒有絲毫交叉，給寫作帶來效率。
（二）感知能力的統(tǒng)一性。傳統(tǒng)的作文教學(xué)對(duì)寫人、寫物、寫事的教學(xué)都要一一展開，事無巨細(xì)，并沒有注意到三者的統(tǒng)一。而“作文三步法”理論體系卻不同，它的宗旨是對(duì)所感知的東西要全面，要多感官，要全身心。這樣的理論指向明確而簡(jiǎn)單，易學(xué)易記，可操作性極強(qiáng)。
（三）文體訓(xùn)練的統(tǒng)一性。我們?cè)谝酝淖魑慕虒W(xué)中，對(duì)文體的訓(xùn)練可謂煞費(fèi)苦心。記敘文分寫景的、寫人的、敘事的；議論文要講三要素，要講結(jié)構(gòu)，要講論點(diǎn)的提出方法；說明文要講說明的順序，要講說明的方法。而“作文三步法”理論體系，就將多維思維在三種文體中的具體運(yùn)用，“從背景中分離出幾樣?xùn)|西，加以抽象，再用中間特征把它們聯(lián)系起來，用以表達(dá)感情，這種文體就是記敘文；從背景中分離出幾樣?xùn)|西，加以抽象，再用中間特征把它們聯(lián)系起來，用以證明觀點(diǎn)，這種文體就是議論文；從背景中分離出幾樣?xùn)|西，加以抽象，再用中間特征把它們聯(lián)系起來，用以說明事理，這種文體就是說明文”。我們?cè)趯懽髦兄灰繕?biāo)明確，運(yùn)用這些思維把材料組織起來便是符合文體要求的文章，省時(shí)省力，對(duì)理論一旦理解便能思路大開，自由寫作。
（四）思維運(yùn)用的統(tǒng)一性。在“作文三步法”理論體系中，思維有三種，即后分想、形象聯(lián)想和再生聯(lián)想，它們不交叉，又各負(fù)其責(zé)。后分想是核心，負(fù)責(zé)同類材料和關(guān)系材料的尋找與組織；形象聯(lián)想和再生聯(lián)想負(fù)責(zé)異類材料的尋找和組織。
在“作文三步法”理論體系中，思維的作用是統(tǒng)一的，即用它們尋找寫作材料和組織材料。這樣只要熟悉并能熟練運(yùn)用這些思維，把想到的材料用這些思維有機(jī)地組織起來就是文章。
這一點(diǎn)在運(yùn)用中最是奇妙，特別是再生聯(lián)想。在課堂實(shí)踐中，學(xué)生在開始不相信，認(rèn)為這是胡編濫造，我告訴他們：你們就當(dāng)做一次實(shí)驗(yàn)，把你用再生聯(lián)想想到的東西，連綴起來看看。我給出了這樣的聯(lián)想“木頭――樹林――田野――足球場(chǎng)――皮球”，后來學(xué)生大膽寫。結(jié)果出人意料，一個(gè)學(xué)生這樣寫：
我家門口，有一段燒焦的木頭，全身黝黑透亮，看到它我便想起了那片童年的樂園。那離我家僅一里不到的樹林，那是夏天，樹木都較勁似的瘋長著。綠綠的葉，青青的枝桿，清香的氣息。我們幾個(gè)小朋友沐浴在這天賜的環(huán)境里，渾身舒服，便體是勁。抱在懷中的足球便飛也似的射向那片鄉(xiāng)間的田野。踢累啦，我們又回到了樹林中，燃起火，燒起自帶的紅薯?？墒腔鹛?，樹著火了，我們聽到稚嫩的樹被燒的痛苦地著，我們便一起撲火，火滅了，樹焦了。我們有點(diǎn)失落地回到家，帶了這童年的記憶。
人在童年是無畏的，童年的記憶又難免有點(diǎn)苦澀。
學(xué)生聽完后，再?zèng)]有人說，再生聯(lián)想是胡編濫造。
中圖分類號(hào)：G642.0文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A文章編號(hào)：1673-291X（2011）09-0277-02
由中央宣傳部組織編寫的《科學(xué)發(fā)展觀讀本》（以下簡(jiǎn)稱《讀本》）一書，從科學(xué)發(fā)展觀提出的理論背景、實(shí)踐基礎(chǔ)和歷史地位，到科學(xué)發(fā)展觀的具體內(nèi)容、精神實(shí)質(zhì)，再到深入學(xué)習(xí)和貫徹落實(shí)科學(xué)發(fā)展觀的根本要求，內(nèi)容非常周全[1]?？茖W(xué)發(fā)展觀如何融入高校思想政治理論課（以下簡(jiǎn)稱“思政課”）？教學(xué)創(chuàng)新的路徑之一是以問題邏輯的方式對(duì)科學(xué)發(fā)展觀進(jìn)行闡釋和重構(gòu)，重在釋疑解惑，形成基于問題邏輯的科學(xué)發(fā)展觀教學(xué)體系平臺(tái)。
一、構(gòu)建科學(xué)發(fā)展觀的問題邏輯體系
問題邏輯是專門研究問題的一門應(yīng)用思維科學(xué)，其中心任務(wù)是揭示問題之間及提出問題和解答問題這個(gè)范圍內(nèi)所產(chǎn)生的各種問題的邏輯性質(zhì)和關(guān)系[2]。以問題的方式推進(jìn)科學(xué)發(fā)展觀進(jìn)“思政課”，我們開展的一項(xiàng)主要工作是：根據(jù)課程的教學(xué)目標(biāo)和要求，教師對(duì)問題（《讀本》的基本內(nèi)容）進(jìn)行梳理、歸納并與教材內(nèi)容對(duì)接，通過問題層次細(xì)化，建立科學(xué)發(fā)展觀的問題邏輯體系。層次細(xì)化所指向的是問題的層級(jí)關(guān)系，即預(yù)設(shè)一級(jí)問題，然后把問題細(xì)化為二級(jí)、三級(jí)層次；或者把大的難題化解為小的問題進(jìn)行解答。具體做法如下：
1.建構(gòu)六個(gè)一級(jí)問題的邏輯體系：“科學(xué)發(fā)展觀為什么是我們必須長期堅(jiān)持的指導(dǎo)思想？”“以人為本為什么是科學(xué)發(fā)展觀的核心？”“全面協(xié)調(diào)科學(xué)發(fā)展為什么是科學(xué)發(fā)展觀的基本要求？”“推動(dòng)經(jīng)濟(jì)又好又快發(fā)展為什么是科學(xué)發(fā)展觀的實(shí)質(zhì)？”“貫徹落實(shí)科學(xué)發(fā)展觀為什么要堅(jiān)持改革開放？”“促進(jìn)社會(huì)全面進(jìn)步為什么是科學(xué)發(fā)展觀的內(nèi)在要求？”其中一級(jí)問題“科學(xué)發(fā)展觀為什么是我們必須長期堅(jiān)持的指導(dǎo)思想？”是統(tǒng)領(lǐng)其余五個(gè)問題，也是其他問題必須回答的總問題?！耙匀藶楸緸槭裁词强茖W(xué)發(fā)展觀的核心？”的問題是科學(xué)發(fā)展觀的核心問題，只有搞清楚這個(gè)問題，才能更好地回答后面四個(gè)問題。后面四個(gè)問題是一個(gè)橫向邏輯，共同為推動(dòng)社會(huì)發(fā)展，堅(jiān)持以人為本的核心服務(wù)。
2.建構(gòu)基于問題邏輯的二級(jí)問題體系，即在每個(gè)一級(jí)問題的基礎(chǔ)上建構(gòu)二級(jí)問題體系。如一級(jí)問題“科學(xué)發(fā)展觀為什么是我們必須長期堅(jiān)持的指導(dǎo)思想？”下有三個(gè)二級(jí)問題：“為什么要提出科學(xué)發(fā)展觀？”“科學(xué)發(fā)展觀為什么是發(fā)展觀探索的最新成就？”“科學(xué)發(fā)展觀為什么意義重大”等。
3.建構(gòu)三級(jí)問題體系。如，二級(jí)問題“為什么要提出科學(xué)發(fā)展觀？”下面有四個(gè)三級(jí)問題：“傳統(tǒng)發(fā)展觀為什么面臨挑戰(zhàn)？”“發(fā)展為什么不能等同于經(jīng)濟(jì)增長？”“單純經(jīng)濟(jì)增長的發(fā)展為什么會(huì)造成嚴(yán)重后果？”“為什么要科學(xué)發(fā)展？”通過以上三級(jí)問題體系的建構(gòu)，從而形成一個(gè)層次分明的問題體系，構(gòu)建科學(xué)發(fā)展觀的問題邏輯體系。
二、建立問題和問題之間的邏輯關(guān)聯(lián)
在一個(gè)“問題場(chǎng)”中，問題之間總是存在某種聯(lián)系，如何建立三級(jí)問題之間的相互關(guān)系，就成為建構(gòu)科學(xué)發(fā)展觀問題體系的基礎(chǔ)。這里主要有以下幾種邏輯關(guān)系：
1.并列邏輯。所謂并列的邏輯關(guān)系，就是說在一個(gè)大的問題內(nèi)部所細(xì)化的諸多問題之間是屬于一種并列的邏輯關(guān)系，并不存在一個(gè)問題比另外一個(gè)更重要、更根本的問題，它們以同等的力量共同支持“元問題”。在建構(gòu)科學(xué)發(fā)展觀的問題體系里，存在某些的三級(jí)問題的并列關(guān)系。如“為什么改革開放要不動(dòng)搖、不懈怠、不折騰？”作為一個(gè)二級(jí)問題，通過并列的邏輯關(guān)系細(xì)化為：“為什么要提出‘不動(dòng)搖、不懈怠、不折騰’？”“做到‘不折騰’為什么要不斷提高改革決策的科學(xué)性，增強(qiáng)改革措施的協(xié)調(diào)性？”等并列邏輯關(guān)系的三級(jí)問題。“和諧社會(huì)建設(shè)為什么必須樹立和落實(shí)科學(xué)發(fā)展觀？”細(xì)化為“民族團(tuán)結(jié)為什么在和諧社會(huì)建設(shè)中處于重要地位？”和“促進(jìn)兩岸和平統(tǒng)一為什么是和諧社會(huì)建設(shè)的重要內(nèi)容？” 兩個(gè)并列的三級(jí)問題。
2.遞進(jìn)邏輯。建立遞進(jìn)的邏輯關(guān)系的問題是基于問題邏輯的根本。遞進(jìn)關(guān)系就是一個(gè)問題為下一問題做前提、基礎(chǔ)或者鋪墊，后一個(gè)問題是前一個(gè)問題的深化。通過層層深化而不斷建構(gòu)問題體系。如“為什么人是發(fā)展的本質(zhì)？”的問題在細(xì)化為三個(gè)問題過程中就采用遞進(jìn)的邏輯。即“‘以人為本’的‘人’為什么是指廣大人民群眾？”“‘以人為本’為什么比‘以民為本’更具優(yōu)越性？”“科學(xué)發(fā)展觀的核心問題為什么是‘為了誰，依靠誰’”等。
3.互補(bǔ)邏輯。問題之間的互補(bǔ)邏輯就是一個(gè)問題成為另外一個(gè)問題的補(bǔ)充。由于問題總是基于探求特定的未知領(lǐng)域的問題，因而總是具有一定的局限性，這個(gè)局限性就要求有相關(guān)的問題作為補(bǔ)充，在這個(gè)基礎(chǔ)上才能建構(gòu)問題體系。
4.因果邏輯。因果邏輯是問題之間產(chǎn)生一種因果聯(lián)系，進(jìn)言之，正是有了這個(gè)問題，才會(huì)導(dǎo)致產(chǎn)生另外一個(gè)問題，或者導(dǎo)致一系列的問題。因果邏輯逐漸成為科學(xué)發(fā)展觀的問題體系建構(gòu)的重要方面。
三、實(shí)現(xiàn)教學(xué)內(nèi)容與學(xué)生問題的有效對(duì)接
基于問題邏輯的科學(xué)發(fā)展觀進(jìn)“思政課”教學(xué)體系建設(shè)，除了在科學(xué)發(fā)展觀內(nèi)容與教材相結(jié)合的基礎(chǔ)上形成問題體系，還要通過在課堂內(nèi)外采集和解答學(xué)生問題，把學(xué)生問題納入問題體系，將學(xué)生問題與科學(xué)發(fā)展觀教學(xué)內(nèi)容對(duì)接起來，實(shí)現(xiàn)科學(xué)發(fā)展觀內(nèi)容與學(xué)生需要的對(duì)接。在推進(jìn)學(xué)生問題與教學(xué)內(nèi)容的對(duì)接，最重要的是要做好三類問題的對(duì)接，具體對(duì)接如下：
1.教材核心問題與熱點(diǎn)問題的對(duì)接。黑格爾指出，“個(gè)人無論采取任何方式履行他的義務(wù)，他必須同時(shí)找到他自己的利益，和他的滿足或打算?！盵3] 大學(xué)生具有兩重性，一方面是社會(huì)家庭共同體的一員，具有這個(gè)時(shí)代的基本特征，對(duì)社會(huì)問題有著天然的接觸和感觸；另一方面是學(xué)校共同體成員，在這個(gè)共同體里，又追求著一種學(xué)院式知識(shí)，在知識(shí)的共同體“濡化”下成長。而前者更具有根本性。這就決定了學(xué)生必定會(huì)無意識(shí)地與社會(huì)現(xiàn)實(shí)所接觸，又有意識(shí)地接受高校思想政治理論課教育，他們之間的張力很容易困惑許多學(xué)生。只有把教材核心問題與社會(huì)的熱點(diǎn)問題對(duì)接起來，才能打通長期困惑學(xué)生心中的種種謎團(tuán)和困惑。讓學(xué)生在了解現(xiàn)實(shí)問題的過程中領(lǐng)悟教材的核心問題，在學(xué)習(xí)教材的核心問題過程中更加清楚地認(rèn)識(shí)社會(huì)的熱點(diǎn)問題。
2.理論問題和實(shí)踐問題。理論來源于實(shí)踐，一直以來，學(xué)術(shù)界對(duì)科學(xué)發(fā)展觀進(jìn)“思政課”更多是基于實(shí)踐操作層面上來做文章，而對(duì)理論本身的“說清楚、講明白”沒有給予足夠的重視。因而，重視理論問題的研究，在進(jìn)“思政課”過程中，把一些理論說清楚，從而使思想上不造成困惑，同時(shí)也有利于把問題領(lǐng)悟更加透徹，從而避免進(jìn)“思政課”的實(shí)踐過程中走過場(chǎng)，流于形式。在一定意義上說，加強(qiáng)理論問題與實(shí)踐問題的相結(jié)合，更加能夠推動(dòng)人們對(duì)科學(xué)發(fā)展觀的認(rèn)同和支持。
3.學(xué)生問題和學(xué)生成長成才需要的對(duì)接。馬克思指出，“人們奮斗所爭(zhēng)取的一切，都同他們的利益有關(guān)”[4]。學(xué)生的成長的需要是學(xué)生學(xué)習(xí)的最主要?jiǎng)恿χ?，而成才的需要就成為最主要的利益所求。這就要求我們必須要把學(xué)生的問題與學(xué)生成長的需要緊密結(jié)合起來，通過樹立學(xué)生的問題，建構(gòu)學(xué)生的問題體系，從而有效地反映出學(xué)生的思想動(dòng)態(tài)，也更加充分地了解和把握學(xué)生的成長需要。
四、構(gòu)建科學(xué)發(fā)展觀問題邏輯體系的意義
1.問題邏輯與學(xué)生理解。問題體系使理解的重點(diǎn)和難點(diǎn)及關(guān)鍵點(diǎn)一目了然，有利于明了學(xué)生理解教學(xué)內(nèi)容的關(guān)節(jié)點(diǎn)?？茖W(xué)發(fā)展觀的問題邏輯體系從根本上說就是要突出重點(diǎn)和難點(diǎn)，使學(xué)生更加清楚地了解，學(xué)習(xí)科學(xué)發(fā)展觀到底要關(guān)注什么問題？應(yīng)該關(guān)注哪些核心問題、熱點(diǎn)問題等。
2.問題邏輯與創(chuàng)新思維訓(xùn)練。問題特別是具有邏輯關(guān)聯(lián)的問題體系，本身蘊(yùn)涵著學(xué)生創(chuàng)新能力培養(yǎng)的很好方式。問題和問題體系一方面必須建立在相應(yīng)的知識(shí)基礎(chǔ)之上；另一方面又指向未知。學(xué)生提出問題本身就促進(jìn)了大學(xué)生積極思考，而提出越來越深刻問題的進(jìn)程，是創(chuàng)新思維能力最好的培養(yǎng)方式之一。
3.學(xué)生需要和人才培養(yǎng)需要的結(jié)合。在傳統(tǒng)的“思政課”的教學(xué)內(nèi)容里，更多地關(guān)注國家的需要、集體的需要。在一個(gè)價(jià)值觀念多樣性的、行為取向的多樣性的社會(huì)環(huán)境里，大學(xué)生作為一個(gè)獨(dú)立的主體，具有自己的追求和思考的方向，具有選擇自己方向的權(quán)力和主觀能動(dòng)性?？档轮赋觯安灰屇阕约撼蔀樗说募?nèi)皇侄?，要?duì)他們來說同時(shí)是目的?！盵5] 在后金融危機(jī)時(shí)代，許多的學(xué)生更多的關(guān)注自己的成長機(jī)會(huì)，這就要求在“思政課”教學(xué)過程中，要把學(xué)生的需要和人才培養(yǎng)的需要有機(jī)結(jié)合起來，使它們之間的張力保持在最佳的角度使學(xué)生在適應(yīng)人才培養(yǎng)的過程中滿足自己的需要，實(shí)現(xiàn)自己的人生價(jià)值和社會(huì)價(jià)值。
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一、研究背景
隨著社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)的逐步轉(zhuǎn)型，我國由傳統(tǒng)的粗放型增長社會(huì)向著和諧、健康、環(huán)保的可持續(xù)發(fā)展模式轉(zhuǎn)變，環(huán)境保護(hù)和生態(tài)可持續(xù)發(fā)展越來越受到社會(huì)的高度重視。在這一轉(zhuǎn)變過程中，我國環(huán)境相關(guān)立法的發(fā)展與完善，對(duì)于從國家強(qiáng)制力以及法律層面對(duì)環(huán)境生態(tài)保護(hù)作出科學(xué)且具有強(qiáng)制力的引導(dǎo)、規(guī)范具有重要意義，也可以更加有效的制止與制裁破壞環(huán)境的違法行為。從西方國家的發(fā)展經(jīng)驗(yàn)來看，完善且科學(xué)的環(huán)境立法體系是社會(huì)發(fā)展轉(zhuǎn)型的重要保障與引導(dǎo)，也是生態(tài)環(huán)境得到根本轉(zhuǎn)變的決定性措施，從這一層面來看，環(huán)境立法體系的研究具有十分明顯的理論與現(xiàn)實(shí)意義。
二、我國環(huán)境立法體系發(fā)展現(xiàn)狀
（一）環(huán)境立法體系不斷發(fā)展完善
環(huán)境立法體系在我國法律體系中屬于比較滯后產(chǎn)生的部門法，于1979年通過的《中華人民共和國環(huán)境保護(hù)法（試行）》才標(biāo)志著我國環(huán)境立法體系實(shí)質(zhì)意義上的開端，但是隨著我國對(duì)環(huán)境保護(hù)的日益重視和環(huán)境問題的不斷凸顯，改革開放之后我國的環(huán)境立法體系發(fā)展十分迅速，大量的部門法、單行條例、規(guī)章制度相繼出臺(tái)，形成了以憲法為基礎(chǔ)，《環(huán)境保護(hù)法》為核心，各項(xiàng)單行條例、法律法規(guī)和行業(yè)規(guī)范、標(biāo)準(zhǔn)等為補(bǔ)充的環(huán)境立法體系。
（二）權(quán)利義務(wù)體系得到逐步完善
立法體系是以明確的權(quán)利義務(wù)體系為支撐的，在我國環(huán)境立法體系發(fā)展中，以憲法賦予的環(huán)境權(quán)為基礎(chǔ)，形成了包含公民、法人、國家、組織等形式多樣的權(quán)利義務(wù)體系，極大地豐富了環(huán)境立法體系的法律內(nèi)涵與外延。
（三）與市場(chǎng)、企業(yè)有了一定的結(jié)合
在現(xiàn)代社會(huì)，環(huán)境保護(hù)需要各類企業(yè)的大力配合方能實(shí)現(xiàn)，目前我國的環(huán)境保護(hù)立法體系在這一方面已實(shí)現(xiàn)了法制與市場(chǎng)、企業(yè)在一定程度上的結(jié)合，將環(huán)境保護(hù)市場(chǎng)化、企業(yè)化，重新界定了政府、企業(yè)、個(gè)人這三大主體在環(huán)境保護(hù)中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，其具體的表現(xiàn)形式為環(huán)境保護(hù)責(zé)任與費(fèi)用的社會(huì)化，將環(huán)境保護(hù)植入和落實(shí)到企業(yè)的日常生產(chǎn)管理之中，同時(shí)保證環(huán)境保護(hù)實(shí)現(xiàn)途徑的多樣化。
三、存在的缺陷
（一）立法體系與外部環(huán)境的變化脫節(jié)
最初的環(huán)境保護(hù)法其立法背景與目前已有極大的差異，目前社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)模式和建設(shè)節(jié)約型社會(huì)的發(fā)展方針和計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期有本質(zhì)性的差異，既有的《環(huán)境保護(hù)法》越來越難以適應(yīng)目前的社會(huì)環(huán)境，而同時(shí)期的許多資源保護(hù)條例也是與計(jì)劃經(jīng)濟(jì)背景相適應(yīng)的，針對(duì)這一情況，《環(huán)境保護(hù)法》卻至今沒有進(jìn)行重新修訂，單純地通過頒布司法解釋和補(bǔ)充條例已無法解決這一本質(zhì)上的差異，這成為了我國目前環(huán)境保護(hù)立法體系一個(gè)亟待解決的重大問題。
（二）存在一定的漏洞與空白區(qū)
在社會(huì)發(fā)展過程中，隨著許多新技術(shù)和生產(chǎn)模式的出現(xiàn)，環(huán)境問題不斷發(fā)生著變化，但目前我國的環(huán)境保護(hù)立法體系在這一方面的跟進(jìn)還有所不足，導(dǎo)致出現(xiàn)了許多立法上的漏洞與空白區(qū)域，一方面針對(duì)生物技術(shù)、遺傳安全、臭氧層保護(hù)、放射性物質(zhì)危害、環(huán)境損害的評(píng)估與賠償?shù)阮I(lǐng)域還存在無法可依的情況，同時(shí)海洋資源、濕地資源、循環(huán)經(jīng)濟(jì)等概念還沒有深入地體現(xiàn)到目前的立法體系中。除此之外，在環(huán)境保護(hù)的相關(guān)技術(shù)操作層面上，以放射性污染、核安全監(jiān)測(cè)控制為代表的許多新興技術(shù)尚沒有出臺(tái)標(biāo)準(zhǔn)與行業(yè)規(guī)范，這使得我國的環(huán)境保護(hù)立法體系在處理上述新興但越發(fā)普遍的環(huán)境問題時(shí)顯得十分被動(dòng)，尤其在與發(fā)達(dá)國家的環(huán)境保護(hù)糾紛中長期處于不利的競(jìng)爭(zhēng)層面。
（三）可操作性有所不足
就目前我國的環(huán)境保護(hù)立法體系而言，諸多領(lǐng)域的規(guī)定還是過于原則化，缺少配套的條例、辦法、司法解釋以及部門規(guī)章進(jìn)行進(jìn)一步的細(xì)化，同時(shí)部門法之間打架的情況也比較突出，這使得部分條款被模糊化，操作性不強(qiáng)。另一方面，環(huán)境立法體系中，法制與機(jī)制、經(jīng)濟(jì)、體制等方面的結(jié)合度還存在不足，例如，雖然在法制上規(guī)定了環(huán)保中的三同時(shí)制度，但又沒有相應(yīng)的三同時(shí)保證金，執(zhí)法的體制與機(jī)構(gòu)、經(jīng)費(fèi)也沒有得到落實(shí)，這直接導(dǎo)致了相關(guān)條文在司法實(shí)踐中大量流于形式，去實(shí)際操作性大打折扣。
四、未來發(fā)展展望
（一）加快《環(huán)境保護(hù)法》的全面修訂
作為環(huán)境保護(hù)立法體系的核心，《環(huán)境保護(hù)法》必須針對(duì)立法環(huán)境的變化進(jìn)行大規(guī)模的修訂，一方面通過對(duì)《憲法》和《環(huán)境保護(hù)法》等相關(guān)法律的修改，將可持續(xù)發(fā)展這一環(huán)境保護(hù)和社會(huì)發(fā)展基本原則列入國家根本大法；同時(shí)對(duì)現(xiàn)行的環(huán)境保護(hù)立法體系進(jìn)行審核，對(duì)當(dāng)中的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代殘留痕跡做進(jìn)一步的調(diào)整；除此之外，目前的《環(huán)境保護(hù)法》包含了大量實(shí)施法內(nèi)容，但對(duì)自然生態(tài)和新興環(huán)境相關(guān)問題的規(guī)定有較少，“以致于該法呈現(xiàn)出濃厚的污染防治法的色彩”，范圍比較局限，這在其修訂過程中也是需要引起高度注意的。
（二）提升環(huán)境保護(hù)立法體系可操作性
在這一方面，應(yīng)該加強(qiáng)立法與經(jīng)濟(jì)和社會(huì)制度的配套，以大量的司法解釋、部門規(guī)章和其他條例指導(dǎo)性文件作為環(huán)境保護(hù)立法的支撐，加強(qiáng)其可操作性，以風(fēng)險(xiǎn)抵押金、環(huán)境保護(hù)保證金等配套制度加強(qiáng)環(huán)境立法的實(shí)際操作意義，以經(jīng)濟(jì)制度和社會(huì)制度為杠桿，對(duì)法律制定進(jìn)行配合。另一方面，對(duì)于越發(fā)頻繁的放射性污染、核安全、光污染等新興環(huán)境保護(hù)問題，應(yīng)該加快納入目前的環(huán)境保護(hù)立法體系，制定其監(jiān)督管理的部分，落實(shí)檢查與處罰手段，使相關(guān)環(huán)境保護(hù)問題能有章可循，有法可依，避免法律空白現(xiàn)象，增強(qiáng)法律體系的包容性和可執(zhí)行度。
（三）加強(qiáng)環(huán)境保護(hù)立法體系的統(tǒng)一協(xié)調(diào)性
