時間：2023-03-28 15:06:04
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大連療養(yǎng)院的代表報告了1 000例飛行人員高血壓調查分析，指出飛行人員作為特殊職業(yè)人群，精神經(jīng)常處于高度應激狀態(tài)，工作環(huán)境干擾影響，噪聲、振動、高低氣壓、溫度和吸煙、飲酒、熱攝入量過高等職業(yè)環(huán)境特點及不良的生活習慣，均是高血壓病的誘發(fā)因素，應早期進行衛(wèi)生學干預，改正不良習慣，減少、降低發(fā)病率。要求各類人員做好預防工作。臨潼療養(yǎng)院的代表對飛行員24 h血壓變異性及其靶器官損害分析，采用24 h動態(tài)血壓檢測儀。對32例飛行員原發(fā)性高血壓患者和35例血壓正常者進行24 h血壓監(jiān)測。正常血壓呈明顯的晝夜節(jié)律波動性，血壓的變異性的機制目前尚不太清楚，其機制涉及以下幾方面：①受腦力、體力活動的控制。②受交感神經(jīng)系和迷走神經(jīng)平衡的晝夜節(jié)律性變化的影響。③受人體內體液、激素(AVP、ANP、RAAS、CGRP等)分泌節(jié)律的調節(jié)。原發(fā)性高血壓患者因上述調節(jié)機制中某一個或多個因素的異常，致使血壓波動性異常。壓力感受性反射機制對維護機體血壓的相對穩(wěn)定性起著重要的作用，高血壓時常伴有壓力反射功能降低，故血壓變異性增大。國內外文獻的報告，血壓變異性的增大，尤其是收縮壓變異性的增大是早期靶器官損害的表現(xiàn)之一，高血壓病是現(xiàn)役飛行人員中停飛、停學的最常見原因之一，對飛行人員原發(fā)性高血壓患者的早期診斷、健康鑒定、延長飛行年限、保證飛行安全、治療及評價預后有重要意義。杭州療養(yǎng)院的代表對改進療養(yǎng)院飛行人員健康鑒定工作的建議包括：做了正確把握飛行人員健康鑒定的權限；正確認識飛行人員健康鑒定的依據(jù)；嚴格執(zhí)行飛行人員健康鑒定程序；正確進行“個別評定”；嚴肅簽署飛行人員健康鑒定結論；建立正確的飛行人員醫(yī)學鑒定思維模式。并針對近年來軍隊療養(yǎng)院飛行人員健康鑒定工作存在的問題，指出了改進建議及明確權限和責任。桂林療養(yǎng)院的代表重點介紹了艇員亞健康狀態(tài)調查，對近二年來院保健療養(yǎng)的艇員進行人、出院兩次“特勤療養(yǎng)員亞健康調查問卷”測評，選用其中最常見的10種主要表現(xiàn)列表進行比較。結果艇員亞健康人數(shù)及發(fā)生率顯著高于對照組，體力下降、疲倦、乏力、焦慮、睡眠障礙、情緒低落、易激動等因子分值均顯著高于對照組。經(jīng)過療養(yǎng)期間綜合療養(yǎng)治療癥狀較前明顯緩解，艇員亞健康人數(shù)及發(fā)生率較前明顯降低。提示艇員的亞健康狀況不容樂觀，應加強對艇員的亞健康防治，以提高艇員的健康水平。峨眉療養(yǎng)院的代表介紹了他們對飛行人員心律失常發(fā)病特點及健康鑒定進行的回顧分析。指出飛行人員心律失常發(fā)病特點：高齡段飛行人員心電圖異常改變發(fā)生率較高；心電圖異常大多表現(xiàn)單一；飛行員心率變化范圍大；所有飛行人員心電圖異常者均無明顯的心血管病癥狀、體征。要求對首次出現(xiàn)的無癥狀飛行人員異常心電圖情況需要進行臨床檢查，包括病史，體檢及運動心電圖研究，必要時做超聲心動圖及相關檢查，以確定是由器質性心臟病引起還是出現(xiàn)在基本健康或自主神經(jīng)功能失調基礎之上。對于原有心電圖異常情況者，運動或負荷心電圖對澄清或證實安靜心電圖這一類異常很有幫助，有許多變化，特別是T波的變化只有經(jīng)過一段時間并觀察以后的一系列心電圖后才能評定其意義。
2 航空生理心理訓練與體能訓練
北戴河療養(yǎng)院的代表介紹飛行員體質評價現(xiàn)狀及改進措施。應建立飛行人員體質定量評價系統(tǒng)，規(guī)范飛行人員體質檢查項目和評定標準，為提高飛行人員體質，提高其健康等級，提供個性化的運動處方和營養(yǎng)處方。對于增強體質、提高飛行耐力、延長飛行年限，是非常必要的。經(jīng)過篩選初步認定介紹以下10項檢測評價指標：人體成分測定儀、臺階實驗測定儀、反應時測定儀、坐位體前屈測定儀、10 m×4往返跑測定儀、握力測定儀、縱跳測定儀、身高體重測定儀、肺活量測定儀、旋轉平衡測定儀。杭州療養(yǎng)院的代表探討PHP動作與L-1動作的抗荷效果，介紹采用YD-1地面加壓供氧鍛煉器，對保健療養(yǎng)的64名高性能戰(zhàn)斗機飛行員分別進行PHP動作、L-1動作訓練。利用肱動脈收縮壓及心眼距，按公式計算出飛行員的抗荷耐力，并將兩組的抗荷效果進行比較。結果采用PHP動作、L-I動作的兩組飛行員的抗荷耐力均達到了9 G，并能維持10 s，PHP動作訓練組的飛行員反映較L-1動作組完成得省力、輕松。為了提高高性能戰(zhàn)斗機飛行員的抗荷耐力，提高適應飛機高增長率、高載荷、高角加速度和高認知負荷的能力，主張飛行員采用PHP動作。
3 疾病矯治
臨潼療養(yǎng)院的代表介紹了他們采用礦泉浴加藥物對飛行人員高脂血癥的療效觀察。因高脂血癥是發(fā)生動脈粥樣硬化、冠心病的主要危險因素。資料顯示，飛行人員患高脂血癥呈增高趨勢，采用礦泉浴加藥物聯(lián)合治療，起到加速藥物吸收、轉化、增強脂質代謝、抑制膽固醇的吸收、促進排泄的作用，比單純藥物降脂效果好。使治療高脂血癥，預防冠心病、動脈粥樣硬化的發(fā)生朝有利方向發(fā)展。青島第二療養(yǎng)院的代表對海勤人員疾病譜變化趨勢做了調查分析，在統(tǒng)計1 911名海勤人員中，運動系統(tǒng)疾病640人，發(fā)生率占33.49％。運動系統(tǒng)疾病包括頸椎病、腰肌勞損、腰椎間盤突出、關節(jié)炎、肩周炎、腰腿痛、外傷、坐骨神經(jīng)痛等。另有資料顯示，高脂血癥、脂肪肝在海勤人員中呈上升趨勢，前后10年相差、增長26.75％和12.31％。消化系統(tǒng)疾病近10年呈明顯下降趨勢。通過前10年組與后10年組疾病譜分析，除運動系統(tǒng)疾病仍占第1位外，前5位的順序從第2位開始發(fā)生明顯變化。高脂血癥從前10年組的第8位上升到后10年組的第2位，脂肪肝從第10位上升到第3位，而消化性潰瘍從前10年組的第3位下降到后10年組的第10位，慢性胃炎下降到第4位。因此，海勤人員疾病的防治重點應轉移到預防運動系統(tǒng)疾病、心腦血管疾病以及消化系統(tǒng)疾病方面上來。海勤人員所處在的艦艇部隊是擔負海上對敵作戰(zhàn)的主要力量，保障海勤人員的身體健康，對提高部隊戰(zhàn)斗力具有重要意義。
4 特勤人員醫(yī)學心理研究
大連療養(yǎng)院的代表著重介紹軍事飛行員應對方式特點和自我和諧的關系。調查結果顯示測量的軍事飛行員使用最多的應對方式是解決問題，其次選擇的是求助、退避、合理化、幻想、自責，說明軍事飛行員大多數(shù)采取成熟型的應對方式。這就要求在對軍事飛行員心理素質訓練和心理健康教育中，應注重多種因素，一方面從培養(yǎng)良好的自我和諧性入手，另一方面著重培養(yǎng)飛行員在各種應激事件下正確積極的態(tài)度，形成正確的認知與評價，從而能夠采用解決問題一求助的成熟型應對方式，提高軍事飛行員的心理健康水平。杭州療養(yǎng)院的代表分析潛艇遠航中艇員的非健康心理狀態(tài)，分別是煩躁狀態(tài)、壓抑狀態(tài)、焦慮狀態(tài)、恐懼心理。產(chǎn)生的主要原因是遠航中的工作環(huán)境，遠航中的生活環(huán)境。心理調節(jié)及疏導有限。采取的對策：積極有效開展心理衛(wèi)生宣教和訓練；完善遠航期間文化活動設施和設備；物質準備充分合理。同時分別介紹飛行員家庭子女對婚姻質量貢獻性研究；影響飛行員食欲的心理社會因素研究和軍隊跳傘運動員應對風格與人格特征心理健康的相關性研究?？傊岣咛厍谌藛T的心理健康應針對心理健康水平、個性、生活事件、社會支持、社會交際等因素，采取合理的應對方式，增強心理適應能力和緩解由應激造成的心理緊張是非常重要的。
2009年年底頒布的《侵權責任法》設立了第七章“醫(yī)療損害責任”，對醫(yī)療糾紛的處理予以規(guī)制。針對條文設計的科學性，本文從以下方面予以研究。
一、《侵權責任法》調整的可行性
《侵權責任法》一頒布，便引起衛(wèi)生法學界的廣泛討論。有的學者提出，醫(yī)療行為本身屬于對人體的干預行為，其產(chǎn)生的損害和傳統(tǒng)的侵權損害是不同的，主要的表現(xiàn)是：第一，醫(yī)療干預行為是為保障公共的福利和患者的健康而進行的，具有合理性與合法性；而傳統(tǒng)的侵權行為一般是以非法的方式侵犯法律所保護的私法權益， 大多不具有合法性。第二，醫(yī)療行為本身是一種對人體有傷害或者副作用風險的干預方式，[1]其目的是保護、改善人體健康；傳統(tǒng)的侵權行為，除了不當?shù)木o急 避險和不當防衛(wèi)等少數(shù)情況之外，目的就是損害。第三，醫(yī)療行為大多是因患方的請求而啟示，即患方的請求導致醫(yī)療傷害風險的發(fā)生，這與傳統(tǒng)侵權損害的“不請 自來”的特點不符合。[2]本文認為，用《侵權責任法》解決醫(yī)療傷害糾紛既可以滿足現(xiàn)實的需要，也可以從法理上找到一些根據(jù)或者啟示。
從現(xiàn)實需要看，全國醫(yī)療糾紛目前繼續(xù)呈上升態(tài)勢，平均每家醫(yī)療機構每年發(fā)生的醫(yī)療糾紛的數(shù)量在40起左右。僅2008年一年，全國的醫(yī)療糾紛數(shù)量達到 100萬起以上。[3]以上海為例，每年發(fā)生的醫(yī)療糾紛多達6000-7000起，86.5％的醫(yī)院經(jīng)常發(fā)生各類醫(yī)療糾紛，70％以上的醫(yī)院遭到過聚眾圍 攻，醫(yī)務人員中有62％被罵過、17％被打過。2007年以前，上海每年發(fā)生的沖擊衛(wèi)生行政機關、滯留過夜、群訪群鬧的事件多達100余次。之所以發(fā)生上 述現(xiàn)象，主要的原因在于救濟的渠道、法律條款的適用、舉證責任的分配和救濟資金的來源等方面出現(xiàn)了一些問題，使處理過程和處理結果都無法令雙方當事人滿意。醫(yī)療糾紛作為已演變?yōu)橛绊懮鐣€(wěn)定的一個重要問題，需要新的法律規(guī)則予以協(xié)調解決。而《侵權責任法》專設第七章“醫(yī)療損害責任”，正好為這一立法需求 提供了契機。
從發(fā)展的角度看，需要制定專門的法律解決醫(yī)療傷害糾紛。還必須等到衛(wèi)生法學發(fā)達到一定階段，特殊的醫(yī)療糾紛處理法律機制得到傳統(tǒng)法學界的普遍認可時才可實現(xiàn)。就醫(yī)療傷害糾紛處理法律規(guī)則發(fā)展的階段性看，目前，需要《侵權責任法》設立基本的私法規(guī)則，對醫(yī)療傷害糾紛的解決予以規(guī)范和闡釋。
從立法借鑒的角度看，中國環(huán)境侵權責任法律規(guī)則經(jīng)過30年的發(fā)展，可以為醫(yī)療傷害糾紛處理法律規(guī)則的發(fā)展提供一些啟示：第一，污染排放和生態(tài)開發(fā)行為一般是為了滿足國家和社會的需要而進行的，具有社會正當性的特點，這與醫(yī)療行為開展的目的正當性類似。第二，在現(xiàn)代科技條件下，環(huán)境污染和生態(tài)破壞具有發(fā)生的 高風險性，與現(xiàn)代醫(yī)療傷害的高風險性具有一定的類似性。第三，環(huán)境侵權糾紛處理所依據(jù)的法律規(guī)則，如無過錯責任原則、因果關系間接反證原則、舉證責任倒置原則等，都是在傳統(tǒng)部門法律的框架內創(chuàng)新民事法律規(guī)范實現(xiàn)的。為了體現(xiàn)這些創(chuàng)新性，各國現(xiàn)代民法都把環(huán)境侵權規(guī)則體系納入特殊侵權法予以對待?；诖?，醫(yī) 療傷害糾紛處理法律規(guī)則的發(fā)展也可以采取這種模式，把醫(yī)療傷害作為《侵權責任法》所認可的一種特殊損害對待，把醫(yī)療損害責任作為《侵權責任法》所認可的一種特殊侵權責任予以調整。這種模式，是有利于醫(yī)療傷害糾紛處理法律理論和法律體系的發(fā)展的。
實際上，《侵權責任法》已經(jīng)考慮了上述要求或者期望。例如，在過錯方面，《侵權責任法》盡管沿襲了傳統(tǒng)侵權法的過錯原則，卻為醫(yī)務人員設立了系列注意義務，采取了客觀過錯的歸責方法。例如，《侵權責任法》第58條規(guī)定：“患者有損害，因下列情形之一的，推定醫(yī)療機構有過錯……”在推定過錯的立法確認方 面，《侵權責任法》第6條規(guī)定：“根據(jù)法律規(guī)定推定行為人有過錯，行為人不能證明自己沒有過錯的，應當承擔侵權責任。”把推定過錯和過錯損害的間接反證原則結合起來了。這些創(chuàng)新，和環(huán)境污染侵權責任的規(guī)則創(chuàng)新一樣，都是在現(xiàn)代民法框架內進行的?；诖?，可以認為，《侵權責任法》把醫(yī)療傷害糾紛納入調整范 圍，是符合現(xiàn)代法治科學性、發(fā)展性和階段性要求的。《侵權責任法》在有機會修訂時，如果把第一章至第四章納入第一編“總則”中，把“產(chǎn)品責任”、“機動車 交通事故責任”、“醫(yī)療損害責任”、“環(huán)境污染責任”、“高度危險責任”、“飼養(yǎng)動物損害責任”、“物件損害責任”七章納入第二編“特殊侵權責任”中，則有利于對醫(yī)療損害侵權責任特殊性的理解，消除部分分歧。
二、救濟渠道的拓展問題
目前，我國解決醫(yī)療糾紛主要有當事人直接和解、行政調解和司法訴訟三種方式。[4]其中，以當事人之間直接自行和解糾紛的案件數(shù)量最大。好處是當事人能夠 直接地表達觀點和意見，局限在于：第一，和解的雙方在協(xié)商過程中直接接觸，醫(yī)患之間缺乏隔離帶，患方在談判中容易出現(xiàn)情緒不穩(wěn)的現(xiàn)象，容易引發(fā)沖突，或者使沖突升級。第二，和解的目的是平息紛爭，具有“和稀泥”的色彩，因此，一般在事實不清、責任不明的情況下達成，無須也無法堅持法律規(guī)則。第三，部分和解是在患方面對巨大的經(jīng)濟壓力及醫(yī)院面對巨大的社會壓力下進行的，存在很多當事方被迫接受和解協(xié)議的情況，容易為其他醫(yī)療糾紛的和解所仿效。
行政調解屬于形式上的公力救濟，醫(yī)療衛(wèi)生行政主管部門在調解中擔任主持人。但成功率一般比較低，主要的原因在于患方容易產(chǎn)生醫(yī)療衛(wèi)生行政管理機構偏袒其管轄的醫(yī)療機構的印象，容易懷疑醫(yī)療衛(wèi)生行政管理機構的中立性。相對而言，患方如果選擇公力救濟，他們傾向于到法院起訴。但是要提起司法訴訟，患方要支付相 應的案件受理費，需要聘請律師，另外，面對通曉法律知識的法官，談判要價的回旋余地較小。因此，一部分患方雖然傾向于信任司法救濟，但出于利益博弈的考量，一般也不輕易地提起民事訴訟。醫(yī)療糾紛的司法訴訟目前存在兩個方面的不足：一是法官一般不具備醫(yī)療方面的專業(yè)知識，缺乏審判公正性的專業(yè)基礎；二是醫(yī) 療糾紛的司法鑒定和醫(yī)學會的醫(yī)療鑒定關系目前還沒有理順，兩者存在法律依據(jù)上的矛盾和鑒定結果的可能不一致性，使得重新鑒定經(jīng)常進行，既浪費司法資源，又增加訴訟當事人的訴訟成本，延長訴訟時間。另外，對一審判決不服的上訴率也較高?；谶@兩項不足，一些學者建議，一是中級以上人民法院可以設立專門審理醫(yī) 療損害案件的醫(yī)療糾紛處理法庭，該法庭的法官或者人民陪審員應熟悉醫(yī)學知識。[5]如果存在法官編制、案源不足等條件的限制，中級以上人民法院也可以成立 專門的合議庭。二是把醫(yī)學會的鑒定納入司法鑒定的序列之中，并排除衛(wèi)生行政部門對醫(yī)學會鑒定的干預，維護醫(yī)療事故鑒定的獨立性。在雙方協(xié)商一致的前提下，也可以選擇異地鑒定。
相對司法訴訟而言，醫(yī)療糾紛仲裁不必委托另外的機構做醫(yī)療事故鑒定，即可迅速作出裁決，節(jié)約了醫(yī)患雙方的時間成本和經(jīng)濟成本。加上醫(yī)患雙方可以挑選自己信得過的仲裁員，一些擔任仲裁員的醫(yī)學專家比較重視自己的名聲，社會信用比較高，因此仲裁結果比較容易為醫(yī)患雙方所接受。例如，按照1975年加利福尼亞州《醫(yī)療損害賠償改革法》(MICRA）的規(guī)定，醫(yī)療損害糾紛仲裁委員會由有處理醫(yī)療過失損害賠償案件的豐富經(jīng)驗的律師和退休法官組成。[6]但是，我國目 前的法律、法規(guī)對這一方式卻缺乏規(guī)定。目前，許多國家把仲裁作為與訴訟制度并行不悖、相互補充的重要糾紛解決渠道，例如，1960年日本東京醫(yī)師會設立的 醫(yī)療糾紛處理委員會就是專門處理醫(yī)療事故的醫(yī)事仲裁組織，1975年加利福尼亞州《醫(yī)療損害賠償改革法》(MICRA）特別強調仲裁在醫(yī)療糾紛處理機制中 的重要性。[7]
我國的《侵權責任法》屬于實體法，不可能對程序性的責任追究渠道作出專門規(guī)定。但從性質上看，既然《侵權責任法》把醫(yī)療糾紛作為民事性質的侵權責任來規(guī)定，說明該類案件是可以通過仲裁解決的。因此，建議修改《仲裁法》或者制定專門的《醫(yī)療糾紛仲裁條例》，明確醫(yī)事仲裁的法律地位，在衛(wèi)生行政部門內或者專 門的仲裁機構內設立醫(yī)事仲裁庭。仲裁員可以由知名醫(yī)學專家、法學專家等公信度高的專業(yè)人士組成。[8]
三、法律條款的適用問題
目前，通過行政調解的途徑處理醫(yī)療糾紛的常用法律依據(jù)，主要有《醫(yī)療事故處理條例》、《醫(yī)療事故技術鑒定暫行辦法》及《醫(yī)療事故分級標準》、《病歷書寫基本規(guī)范》、《醫(yī)療機構病歷管理規(guī)定》、《醫(yī)療事故技術鑒定專家?guī)鞂W科專業(yè)組名錄》等配套的文件。通過司法訴訟的途徑處理醫(yī)療糾紛的常用法律依據(jù)，主要有 《中華人民共和國民法通則》、《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》、《最高人民法院關于參照（醫(yī)療事故處理條例>審理醫(yī)療糾紛民事案件的通 知》、《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》等。由于《醫(yī)療事故處理條例》和《中華人民共和國民法通則》、《最高人民法院關于參照＜醫(yī)療事故處理條例>審理醫(yī)療糾紛民事案件的通知》沒有協(xié)調好，現(xiàn)實中出現(xiàn)了賠償依據(jù)二元化的局面。按照《醫(yī)療事故處理條例》第2條的規(guī)定： “本條例所稱醫(yī)療事故，是指醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員在醫(yī)療活動中，違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護理規(guī)范、常規(guī)，過失造成患者人身損害的事故?！币簿褪钦f，過失是構成醫(yī)療事故的前提條件，無過失則不構成醫(yī)療事故。構成醫(yī)療事故的，患方按照該條例第49條的規(guī)定向醫(yī)療機構索賠。但是，《最高 人民法院關于參照審理醫(yī)療糾紛民事案件的通知》第1條規(guī)定：“條例施行后發(fā)生的醫(yī)療事故引起的醫(yī)療賠償糾紛，訴到法院 的，參照條例的有關規(guī)定辦理；因醫(yī)療事故以外的原因引起的其他醫(yī)療賠償糾紛，適用民法通則的規(guī)定?！币簿褪钦f，醫(yī)療機構非過失造成醫(yī)療損害事故，損害患者 的人身的，如果患方提出訴訟，法院不應當按照《醫(yī)療事故處理條例》來處理，而應按照《中華人民共和國民法通則》來處理。由于《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》的制定以《中華人民共和國民法通則》為依據(jù)，且其第1條規(guī)定的“因生命、健康、身體遭受侵害，賠償權利人起訴請求賠償 義務人賠償財產(chǎn)損失和精神損害的，人民法院應予受理”并沒有把有無過錯作為人民法院是否受理的前提條件，加上《中華人民共和國民法通則》的法律效力高于 《醫(yī)療事故處理條例》，因此，在審理醫(yī)療糾紛案件時，只要當事人以“人身損害”為由提起訴訟，不管醫(yī)療機構有無過錯，損害是否構成醫(yī)療事故，人民法院便可以按照《中華人民共和國民法通則》和《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》的規(guī)定審理案件。由于《中華人民共和國民法通則》和 《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定的賠償標準遠高于《醫(yī)療事故處理條例》第49條規(guī)定的賠償標準，因此，在醫(yī)療糾紛審 判活動中，一些法院在社會壓力之下，往往傾向于適用《中華人民共和國民法通則》和《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，給經(jīng)濟上處于弱勢的患方在法律適用上的傾斜。這就導致二元化賠償?shù)木置娉霈F(xiàn)。[9]另外，“二元化”賠償機制還存在一個問題，即按照《最高人民法院關 于參照＜醫(yī)療事故處理條例》審理醫(yī)療糾紛民事案件的通知》的規(guī)定，人民法院在民事審判中，根據(jù)當事人的申請或者依職權決定進行醫(yī)療事故司法鑒定的，交由條例所規(guī)定的醫(yī)學會組織鑒定；而因醫(yī)療事故以外的原因引起的其他醫(yī)療賠償糾紛需要進行司法鑒定的，按照《人民法院對外委托司法鑒定管理規(guī)定》組織鑒定。也就 是說，同一起醫(yī)療糾紛案件，以醫(yī)療事故為由提起訴訟的，醫(yī)療事故司法鑒定交由條例所規(guī)定的醫(yī)學會組織進行；以侵犯人身權為由提起訴訟的，則按照《人民法院對外委托司法鑒定管理規(guī)定》組織鑒定。該規(guī)定既導致了究竟是適用醫(yī)學會鑒定還是適用司法鑒定的混亂，也導致了對鑒定報告采信的混亂。[10]現(xiàn)行兩套鑒定體制和賠償標準，是導致目前醫(yī)療賠償案件難以處理的核心問題。
雖然《侵權責任法》第7條規(guī)定：“行為人損害他人民事權益，不論行為人有無過錯，法律規(guī)定應當承擔侵權責任的，依照其規(guī)定?！钡窃摲▽τ卺t(yī)療損害的處理，卻明確設置了醫(yī)務人員或者醫(yī)療機構有過錯的前提條件。也就是說，醫(yī)務人員或者醫(yī)療機構因過錯造成患者損害的，醫(yī)務人員或者其所屬的醫(yī)療機構須承擔賠償 責任。耐人尋味的是，醫(yī)務人員或者醫(yī)療機構無過錯卻造成患者損害的，《侵權責任法》既沒有規(guī)定損害賠償責任，也沒有否定其他責任的發(fā)生。也就是說，如果《中華人民共和國民法通則》在《侵權責任法》生效時失效，那么，醫(yī)務人員或者醫(yī)療機構無過錯造成患者損害的，患方將難以獲得損害賠償。[11]
如果《侵權責任法》在有機會修訂時，能夠針對無過錯醫(yī)療損害設立相應的法律后果，則可彌補現(xiàn)有的立法不足。當然，《侵權責任法》由于太原則，還需要發(fā)揮條例的實施協(xié)助作用?！肚謾嘭熑畏ā飞Ш?，建議進一步修改和完善《醫(yī)療事故處理條例》，使《醫(yī)療事故處理條例》與《侵權責任法》中的鑒定、賠償標準等規(guī)定 相協(xié)調。如果可能，可將《醫(yī)療事故處理條例》修改為《醫(yī)療損害處理條例》。
四、舉證責任的分配問題
舉證責任的科學分配與否，直接影響醫(yī)療損害案件審理的公平性。2001年的《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》規(guī)定：“因醫(yī)療行為引起的侵權訴訟，由醫(yī)療機構就醫(yī)療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫(yī)療過錯承擔舉證責任?！币恍W者稱之為“舉證責任倒置”。由于媒體對“舉證責任倒置”采 取了片面宣傳的方式，醫(yī)療機構不能正確理解醫(yī)療侵權的舉證責任分配，給廣大醫(yī)務人員造成了極大的心理壓力。90％的醫(yī)療機構和醫(yī)務人員認為，在“舉證責任 倒置”的壓力下，為了免責，有必要加強醫(yī)生的自我保護，把本來無須做的檢查全部做完，把沒有必要做的手術做了。[12]這種“辯護性醫(yī)療手段”會增加患者的負擔。[13]前幾年一些醫(yī)院發(fā)生的天價醫(yī)療事件，有的甚至達到550萬元，就是典型的例子。[14]
對于《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》有關醫(yī)療侵權案件的舉證責任分配規(guī)定，一般的理解是：患方在向人民法院提起訴訟時，應當承擔表面舉證責任，即應當對其與醫(yī)療機構或者行醫(yī)人員之間存在事實上的醫(yī)療服務關系、其受到人身損害、損害的金額等承擔舉證責任。如果患方不能提出這些證明，其請求權是 不能得到人民法院支持的。如果患方對損害救濟請求權達到了表見真實的程度，得到法院的初步認可，醫(yī)療機構或者行醫(yī)人員就負有下一步的舉證責任。也就是說，舉證責任發(fā)生轉移了。按照《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的規(guī)定，醫(yī)療機構或者行醫(yī)人員應當提供證據(jù)，證明其醫(yī)療行為與患者所受損害之間不存 在因果關系，且其醫(yī)療行為沒有過錯。如果醫(yī)療機構拿不出具有合理說服力的證據(jù)，醫(yī)療機構就要承擔敗訴的結果。這一組規(guī)則具有合理性，因為舉證責任應當由距離證據(jù)最近或者控制證據(jù)源的一方當事人負擔。診療過程中的檢查、化驗、病程記錄都由醫(yī)療機構方面實施或掌握，醫(yī)療機構是控制證據(jù)源、距離證據(jù)最近的一方， 由其承擔舉證責任，符合舉證責任分配的實質標準。[15]對于這一套邏輯規(guī)則，《侵權責任法》正式公布時，只繼承了草案設立的主觀過錯、過錯推定和過錯損 害舉證責任倒置相結合的過錯認定模式，卻擯棄草案設立的過錯責任因果關系推定制度，即“患者的損害可能是由醫(yī)務人員的診療行為造成的，除醫(yī)務人員提供相反 證據(jù)外，推定該診療行為與患者損害之間存在因果關系”，顯然是一種立法倒退。為了防止醫(yī)療機構和醫(yī)療人員過分害怕承擔責任，采取過分檢查和醫(yī)療的行為， 《侵權責任法》第63條規(guī)定：“醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員不得違反診療規(guī)范，實施不必要的檢查。”什么是“不必要的檢查”、什么是合理的檢查，還需要衛(wèi)生部頒布有關規(guī)范予以細化。
五、賠償資金的來源問題
醫(yī)療損害區(qū)別于其他侵權行為主要在于以下三個方面：一是醫(yī)療人人都需要，是公益性的事業(yè)，具有活動的社會正當性特點。二是醫(yī)療具有高風險，這種風險既來自病人的特殊體質，也來源于自然環(huán)境條件和醫(yī)療方式的固有風險。而且這種風險演變?yōu)楝F(xiàn)實，一般不需要有大的過錯。三是醫(yī)療服務不同于其他民事服務，它一般不 是等價服務，往往建立在政府的補貼之上。基于此，一些學者目前反對將醫(yī)療損害納入《侵權責任法》之中。本文認為，《侵權責任法》關于醫(yī)療侵權的規(guī)定是以過失的存在為前提條件的，而過失的行為肯定是侵權行為。盡管這種侵權行為屬于特殊的侵權行為，但它畢竟屬于侵權行為，仍然可以作為侵權行為的一個特殊現(xiàn)象予 以規(guī)范。
無論古今中外，醫(yī)療機構和醫(yī)務人員從事的都是一項高風險的工作。一方面，社會要求每位醫(yī)務人員在業(yè)務上精益求精、優(yōu)質高效。另一方面，也要關心和愛護這支隊伍，減輕他們的心理壓力和后顧之憂，鼓勵他們進行醫(yī)學創(chuàng)新，減輕國家和社會的醫(yī)療負擔。但是，現(xiàn)在的立法，包括《侵權責任法》的制定，都給醫(yī)療機構施加 嚴格的注意義務，施加很大的舉證負擔和經(jīng)濟上的賠償責任。而醫(yī)療機構的經(jīng)營具有社會正當性的特點，我們不能因為醫(yī)療機構具有一兩次重大過失而使其陷入運轉困難的境地。醫(yī)療機構一旦陷入困境，最后受損的還是廣大的就醫(yī)人員。最好的分散賠償責任風險的辦法是實現(xiàn)責任的社會化，集萬家之財，保一家之難，提高單個 醫(yī)療機構和單個醫(yī)務人員的抗風險能力。社會化的手段包括建立賠償基金和醫(yī)療事故責任險兩種方式。如果建立賠償基金，醫(yī)療機構必然根據(jù)一定的標準向基金管理機構繳納費用。這需要額外成立一個管理機構，在市場經(jīng)濟社會里，難以得到國家、社會和市場的有效響應。另外，賠償基金的保障力度和范圍都太小，在針對重大 醫(yī)療事故賠付上相對捉襟見肘。[16]基于此，全面推廣醫(yī)療事故責任險成為社會的必然要求。一旦建立醫(yī)療事故責任險，保險公司作為責任承擔方，不僅參與醫(yī) 療機構平時的運轉監(jiān)管，也參與醫(yī)療糾紛的處理，這會有利于醫(yī)療機構運轉的規(guī)范化。另外，由于有賠償實力雄厚的保險公司的參與，使得患方獲得的賠償額度有了充分的保障。規(guī)范地解決了問題，患方也不會到醫(yī)院鬧事，也保證了醫(yī)院的正常工作。
但是，一些條件好的大醫(yī)院和醫(yī)患關系較好的基層衛(wèi)生院，因為很少發(fā)生醫(yī)療糾紛，普遍抱有“賠付成本有可能低于保險成本”的僥幸心理，不愿意參加醫(yī)療事故責 任保險。而這類醫(yī)療機構又是保險機構竭力爭取的對象。另外，一些條件差的小醫(yī)院和醫(yī)患關系較差的基層衛(wèi)生院，因為經(jīng)常發(fā)生醫(yī)療糾紛，有的已經(jīng)難以繼續(xù)有效運轉，普遍希望加入醫(yī)療事故責任保險來分擔自己的醫(yī)療損害賠償負擔?？墒?，這類醫(yī)療機構又是保險機構竭力遠離的對象。面對大醫(yī)院和好醫(yī)院對醫(yī)療責任險的冷 淡，因這項保險業(yè)務沒有保險規(guī)模效應的保障，保險公司也就漸漸失去了興趣。[17]但在政府的協(xié)調下，一些地方已經(jīng)制定了相關的措施，例如，2004年 11月4日，北京市衛(wèi)生局了《關于北京市實施醫(yī)療責任保險的意見》，規(guī)定從2005年1月1日起北京市所有國有非營利性醫(yī)療機構必須參加醫(yī)療責任險。[18]
只有科學地設計理賠制度，才能有效地克服上述矛盾。由于醫(yī)療事故責任保險涉及保險公司、醫(yī)療機構、醫(yī)務人員和患方等各方利益，必須對保險方案的可操作性和各方的接受度進行充分的調研和評估?？茖W預測保險限額和費率，制定一項穩(wěn)妥的、社會各方均能接受的方案。[19]在保險政策的基本框架初步確定后，選擇一個或者幾個管理規(guī)范的保險公司[20]制定初步的實施方案。方案運作之前，衛(wèi)生行政管理部門和保險監(jiān)督管理部門聯(lián)合組織力量，對初選方案進行綜合評估，從保費計算合理、保障程度高、具有前期運作經(jīng)驗等方面綜合評估。例如，《關于北京市實施醫(yī)療責任保險的意見》要求醫(yī)療責任保險費率要按照醫(yī)療風險的大小、保 險經(jīng)營的大數(shù)法則和微利原則進行設計和調整。
醫(yī)療事故處理是一項專業(yè)技術性很強的工作，為提高處理的效率、水平和公正性，承擔醫(yī)療損害責任保險業(yè)務的保險公司應成立一個專門的醫(yī)療責任保險處理部門，聘請一些相關的專業(yè)人員，承擔定損、定責等處理和索賠工作。此外，醫(yī)療事故責任險是一個特殊的險種，外國的長期實踐表明，其運轉需要政府的協(xié)調、監(jiān)管、適 當干預和補貼，因此，為了確保我國醫(yī)療機構的參保率和保險的良性運行，有必要建立政府推動、政府補貼和市場運作的良性機制。這些措施需要《侵權責任法》在有機會修訂時予以采納。
注釋:
[1]如為病人開刀、為病人開含重金屬的中藥、藥對人體的副作用等。
[2]少數(shù)情況是依醫(yī)生的職責而啟始。
[3]《全國醫(yī)療糾紛年逾百萬衛(wèi)生部擬重點推行調解制度》，chinapeace.org.cn/yw/2008-11/02/content_58073.htm，最后訪問時間：2009年10月21日。
[4]一些人也指出，醫(yī)療糾紛的人民調解制度也具有可供推廣的價值。參見《全國醫(yī)療糾紛年逾百萬衛(wèi)生部擬重點推行調解制度》，chinapeace.org.cn/yw/2008-11/02/Content_58073.htm，最后訪問時間：2009年10月21日。
[5]《建立我國醫(yī)事仲裁機制的再思考》， fl168.com/Lawyer 12759/ V iew/ 187379/，最后訪問時間：2009年10月21日。
[6]楊立新、袁雪石：《美國醫(yī)療損害賠償制度改革及其借鑒意義—以1975年加利福尼亞州醫(yī)療損害賠償改革法為核心》，yanglx.com，最后訪問時間：2009年11月1日。
[7]楊立新、袁雪石：《美國醫(yī)療損害賠償制度改革及其借鑒意義——以1975年加利福尼亞州醫(yī)療損害賠償改革法為核心》，yanglx.com，最后訪問時間：2009年11月1日。
[8]《醫(yī)療糾紛仲裁制度的建立與仲裁程序》，148com.com/htmY2378/440545.html，最后訪問時間：2009年10月25日。
[9]如梁慧星教授在《中國大陸侵權責任立法》一文中指出，二元化賠償機制的出現(xiàn)和人民法院的內部認識不統(tǒng)一有關。iolaw.org.cn/showArticle.asp?id＝2531，最后訪問時間：2009年11月5日。
[10]《論處理醫(yī)療糾紛適用法律“二元化”體制的弊端及解決途徑》， tongjilawyer.com/content.asp?id＝1253，最后訪問時間：2009年11月2日。
[11]如梁慧星教授在《中國大陸侵權責任立法》一文中指出，《侵權責任法》生效后，《醫(yī)療事故處理條例》第五章“醫(yī)療事故賠償”將同時廢止。iolaw.org.cn/showArticle.asp?id＝2531，最后訪問時間：2009年11月5日。
[12]《“過度手術”當止》，載《醫(yī)師報》2009年10月29日。
[13]劉以賓：《分析：醫(yī)生過度治療已成全社會風氣》，載《中國青年報》2005年12月9日。
[14] 《550萬天價醫(yī)藥費》，news.sina.com.cn/z/550wtjylf/index.shtml，最后訪問時間：2009年11月2日。
[15]《最高人民法院民一庭負責人就審理醫(yī)療糾紛案件的法律適用問題答記者問》，fsou.com/html/text/bnew/6039821/603982189_4.html，最后訪問時間：2009年11月4日。
[16]黃蕾：《強制醫(yī)責險對決“醫(yī)院風險基金”》，載《國際金融報》2004年11月12日。
[17]黃蕾：《強制醫(yī)責險對決“醫(yī)院風險基金”》，載《國際金融報》2004年11月12日。
筆者列舉了不同時期有關特殊體質侵權的國內典型案件，他們案情相似，但不同時期判決卻截然不同?，F(xiàn)就以下案例據(jù)以討論。
案例1：謝某的小轎車與韓某的小客車相撞，致田某與于某受傷，田某經(jīng)醫(yī)院搶救無效死亡。交通事故認定書認定：謝某負主要責任，韓某負次要責任，田某于某無責任。一審法院認為本次交通事故是導致田某某死亡的直接原因，酌定事故原因力比例為60%，其本身特殊的體質與病情原因力此例為40%。二審法院認為：《疾病死亡證明書》記載的死亡原因為病人因腦出血，由附一院轉回途中，因車禍導致病情加重惡化而死亡，可以認定本案交通事故直接侵害了田某生命權。原審法院鑒于田某的特殊體質與病情也與其死亡相關的實際情況，認定本次交通事故是導致田某死亡的直接原因，同時減輕賠償義務人的賠償責任，酌定事故原因力比例為60%并無不當。
案例2：張某某騎三輪送餐車途經(jīng)路口時，被案外人孫某某駕駛的巴士五汽公司所有的40路公交車撞倒。交通事故認定，張某某無責任，孫某某承擔事故的全部責任。一審判決巴士五汽公司就殘疾賠償金承擔25%的賠償責任。二審認為，第二次鑒定已經(jīng)確定本次交通事故致張某某八級傷殘的參與度為25%，即說明其個人的陳舊傷系造成傷殘的主要原因，而巴士五汽公司的侵權行為是次要原因、是誘發(fā)因素。若張某某無陳舊傷，則此次交通事故雖會造成其傷害，但絕不會造成八級傷殘的嚴重后果。所以，在這種情況下，讓巴士五汽公司就殘疾賠償金全部進行賠償顯然是不公平的。故原審法院依據(jù)第二次鑒定意見，判決巴士五汽公司就殘疾賠償金承擔25%的賠償責任并無不當。
案例3：指導性案例24號。王陽駕駛轎車碰擦行人榮寶英致其受傷。交通事故認定書認定，王陽負事故的全部責任，榮寶英無責。損傷參與度評定為75%，其個人體質的因素占25%。一審判決法院據(jù)此確認殘疾賠償金27658.05元扣減25%為2074 3.54元。二審法院以原審適用法律錯誤為由撤銷一審判決，由被告進行全部賠償，沒有扣減25%的殘疾賠償金。
案例4： 張某某駕駛的小型越野車在掉頭時與王某霞、程某某發(fā)生交通事故。經(jīng)交通事故認定張某某承擔事故全部責任，王某霞與程某某無責。原審認為其自身體質的原因僅是事故造成后果的客觀因素，并無法律上的因果關系。原告王某霞不存在減輕或者免除被告張某某賠償責任的法定情形，故被告應對原告的損失進行全部賠償。二審認為，因張某某駕駛不當致使被上訴人王某霞小型越野車碰撞受傷，張某某的違規(guī)駕駛行為與王某霞的傷情有直接因果關系，受害人王某霞的特殊體質不是本次事故發(fā)生的原因，其對損害的發(fā)生亦不存在法律上的因果關系，且王某霞在本次交通事故中不承擔事故責任，因此，被上訴人王某霞對于損害的發(fā)生或者擴大沒有過錯，不存在減輕或者免除賠償責任的法定情形，因此，對王某霞的損失被上訴人張某某應承擔全部的賠償責任。上訴人要求按照50%的比例確定賠償責任沒有依據(jù)，本院不予采信。
以上四則案例均是終審判決，都涉及到受害人是特殊體質，并且受害人無過錯，加害人有過錯。但通過觀察發(fā)現(xiàn)，判決分化成兩種：前兩個案例是部分賠償，后兩個案例是全部賠償。案例1和案例2分別是2010年和2011年判決的，而后兩個案例，案例3是2014年的指導性案例第24號，案例4是在指導性案例24號后做出的判決。這就提出一個問題，受害人特殊體質的侵權案件中，加害人應該如何承擔責任?對此，本文將圍繞此點進行深入的探討。
二、我國侵權法因果關系理論的變化
(1)理論逐漸向法規(guī)目的說統(tǒng)一
不難發(fā)現(xiàn)，此四則案例在事實認定上幾乎沒有差異，受害人均無過錯，但在理論上適用不一。早期的案件多數(shù)采用必然因果關系說，但實質上必然因果關系說有一個很大的弊病在于，當事件的發(fā)生具有偶然性時，該學說在這種特殊情況下無法解釋問題。有些法院則采用相當因果關系說來解釋特殊體質侵權的歸責，但解釋起來也是邏輯有些問題。較少有運用英美法系的二分法學說，其裁判理由也比較牽強，難以厘清法律上的因果關系。2014年以前，較多的法院采用原因力理論，將受害人特殊體質作為導致?lián)p害發(fā)生的原因力的一種，并以損傷參與度來劃分百分比，以減輕加害人的賠償責任。
關鍵詞：醫(yī)療過錯；認定標準；探究
當前我國醫(yī)療糾紛多發(fā),而解決醫(yī)療糾紛的關鍵在于如何認定醫(yī)療過錯。但是在實踐中我們發(fā)現(xiàn)關于醫(yī)療過錯認定的標準卻是長期以來大家有爭論卻一直沒有定論的問題,本文在借鑒理論界對該問題研究的基礎之上,通過比較目前中外各國關于醫(yī)療過錯認定標準的理論與實踐，來探討我國到底應該如何在實踐中認定醫(yī)療過錯，希望能對此問題的解決有所裨益。
一、醫(yī)療過錯的概念界定
2009年公布的《侵權責任法》確定了醫(yī)療損害責任的歸則原則是過錯責任原則，由此確定了醫(yī)療過錯作為醫(yī)療侵權責任構成主要要件的地位。因此，醫(yī)療過錯的認定是確定醫(yī)療損害責任的最為重要的因素，即認定醫(yī)療責任的關鍵就在于對醫(yī)療過錯的認定。
所以，目前理論界通說認為，醫(yī)療過錯指的是醫(yī)療機構和醫(yī)務人員在診療過程中違反業(yè)務上必要的注意義務，從而引起患者生命、身體傷害的情形。
二、各國醫(yī)療過錯認定的標準理論
（一）英美法系認定醫(yī)療過錯的標準——“一般理智之人標準”（the reasonable person）
英美法系在侵權法領域采用“一般理智之人的標準”對行為人是否違反了注意義務進行判斷。所謂一般理智之人，又稱通情達理之人，實際上是一個假想出來的人，即是理性的和謹慎的人。而在醫(yī)療認定領域，“一般理智之人”被一般理智醫(yī)師（the reasonable physician）所代替，這里即是引進了專家證人制度。
該項判斷標準是通過一系列的判例而確立的。具體內容包括以下三個方面：① 醫(yī)生的注意義務標準是該醫(yī)生所在的技術領域中一名普通醫(yī)生所具有的一般的技術、知識和一般的注意水準, 而不是該領域中最有經(jīng)驗、最有技術、或最有資格的醫(yī)生所具有的技術水準, 也不是該領域中最沒有經(jīng)驗的醫(yī)生所具有的技術水準 。②判斷某一醫(yī)生的行為是否有過錯，并不要求該醫(yī)生的行為得到全部醫(yī)療同行的承認，而是只要他的行為被一種醫(yī)療實踐或者醫(yī)療觀點承認即可以作為其沒有過失的強有力的證據(jù)。因為在醫(yī)療領域中, 往往存在著多種醫(yī)生同行所普遍接受的醫(yī)療實踐或觀點。相反, 如果某醫(yī)生的行為不符合其中任何一種醫(yī)療實踐或醫(yī)療觀點, 那么, 他就很可能被證明為具有過失。如果有一部分職業(yè)者認為 某醫(yī)生的行為是錯誤的, 但是另外有一部分醫(yī)生卻認可該醫(yī)生的行為的話, 就不能證明該醫(yī)生存在過失。③法庭對醫(yī)療過錯的審查具有最終決定性，也就是說即便醫(yī)生的行為得到了一種被同行廣泛接受的醫(yī)療實踐或者醫(yī)療觀點的承認，但如果法庭審理認為這種被同行廣泛接受的醫(yī)療實踐或醫(yī)療觀點本身是有過錯的話，該醫(yī)生的行為也會被認定有過錯。即不能因為被告的行為與同行中被普遍遵循的做法一致, 就可以決定被告沒有過錯。這里我們可以看到，實際上法庭可以審查這種醫(yī)療實踐或醫(yī)療觀點，并且可以確定其本身就具有過失的。這時法官就會介入，并譴責這種醫(yī)療實踐或醫(yī)療觀點, 符合這種醫(yī)療實踐或醫(yī)療觀點的被告的行為就會被判定為具有過錯。
（二）日本的醫(yī)療過錯認定標準——“醫(yī)療水準理論”
該理論最先由學者松倉豐治提出，認為判斷醫(yī)生注意義務違反的標準應該是“醫(yī)療水準”而非“醫(yī)學水準”，即認為“診療當時臨床實踐的醫(yī)療水平是醫(yī)師注意義務的內容”。而醫(yī)學水準主要是指醫(yī)學理論發(fā)展所達到的水平，是一種理論上的標準，而非實踐中的標準。從醫(yī)學水準到醫(yī)療水準的轉變是在日本判例基礎上發(fā)展起來的。
松倉豐治的這種見解被“最高裁判所1982年高山紅十字會醫(yī)院案判決”所采納，也得到了醫(yī)學界和法律界的一致贊同。目前“醫(yī)療水準”已成為日本學說及審判實務上對醫(yī)療過錯認定標準的共同見解，并在不斷發(fā)展完善自身內涵。
“醫(yī)療水準”是指一種應該盡到醫(yī)學專業(yè)人員應盡的鉆研義務、轉診義務、勸說義務、說明義務的水平，“是醫(yī)師在進行醫(yī)療行為時，其學識、注意程度、技術以及態(tài)度均應符合具有一般醫(yī)療專業(yè)水準的醫(yī)師于同一情況下所應遵循的標準 ?？梢姡谌毡?，醫(yī)生因為其所負有的高度注意義務，而應本著專家的“醫(yī)療水準”，履行其“最善的注意義務”。如果醫(yī)師未盡該醫(yī)療水準所應盡的注意義務即構成醫(yī)療過錯，則就應該承擔醫(yī)療民事責任。
三、我國認定醫(yī)療過錯標準的理論
我國學者對于醫(yī)療過錯認定的標準主要依循日本的醫(yī)療水準說，主要圍繞著“醫(yī)療注意義務”和“醫(yī)療水準”展開討論。
（一）王利明教授——“中等偏上”的標準：即認定醫(yī)療過錯應結合醫(yī)療行業(yè)和職業(yè)特點所確定的“中等偏上”標準是作為一個合理的和謹慎的醫(yī)師應有的注意，這種注意是行為人能夠盡到并且應該盡到的注意，未盡到此種注意義務即為過錯。
（二）學者龔賽紅——“抽象標準”和“具體標準”相結合
學者龔賽紅在《醫(yī)療損害賠償立法研究》中指出在司法實踐中認定醫(yī)療過失，應該結合具體標準和抽象標準，這樣才能得出適當?shù)慕Y論。抽象標準具體就是指醫(yī)療水準，而具體標準則是結合醫(yī)生的注意義務來判斷是否存在醫(yī)療過失。即在以“醫(yī)療水準”作為認定過失的一般標準的基礎上，認為還應考慮醫(yī)療的專門性因素、地域性因素和緊急性因素對醫(yī)療過失判斷產(chǎn)生的影響。這種認定醫(yī)療過錯標準的方法目前在我國醫(yī)療過錯的認定中得到了廣泛的應用。鑒定機構在對醫(yī)療過錯進行鑒定時參考的就是該種做法。
四、我國《侵權責任法上》關于醫(yī)療過錯認定標準的相關規(guī)定
楊立新教授認為醫(yī)療損害分為醫(yī)療技術過失損害、醫(yī)療倫理過失損害和醫(yī)療產(chǎn)品損害，而對于不同的損害實行不同的過錯判斷標準。具體如下：
首先，醫(yī)療技術過失標準——借鑒日本“當時的醫(yī)療水準”規(guī)則。《侵權責任法》第五十七條規(guī)定：“醫(yī)務人員在診療活動中未盡到與當時的醫(yī)療水平相應的診療義務，造成患者損害的，醫(yī)療機構應當承擔賠償責任?！备鶕?jù)該條規(guī)定，可以知道我國目前在認定醫(yī)療技術過失時采用的是“當時的醫(yī)療水平”標準，而不是醫(yī)學水平。即確定醫(yī)療機構及醫(yī)務人員在診療活動中應當盡到與醫(yī)療時的醫(yī)療水平相應的技術注意義務，即“合理的專家標準”或者“合理醫(yī)師”標準。 凡是醫(yī)療機構或者醫(yī)護人員在病情的檢驗診斷、治療方法的選擇、治療措施的執(zhí)行以及病情發(fā)展過程的追蹤或術后照護等醫(yī)療行為中，不符合當時的臨床醫(yī)療專業(yè)知識或技術水準的懈怠或疏忽，就是醫(yī)療技術過失。楊教授認為這種醫(yī)療技術過失的認定標準，借鑒的是日本的“當時的醫(yī)療水準”規(guī)則，是完全正確的。如果醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關診療規(guī)范的規(guī)定，隱匿或者拒絕提供與糾紛有關的病歷資料，偽造、篡改或者銷毀病歷資料行為，則可以推定推定醫(yī)療機構有過錯。
其次，醫(yī)療倫理過失標準——根據(jù)醫(yī)療注意義務判定。確定醫(yī)療倫理過失的基本標準是按照醫(yī)療良知和職業(yè)倫理確定的醫(yī)療機構及醫(yī)務人員的注意義務。 醫(yī)療機構及醫(yī)務人員違反這些注意義務，法官就可認定存在醫(yī)療倫理過失。《侵權責任法》第55條第2款規(guī)定：“醫(yī)務人員未盡到前款義務，造成患者損害的，醫(yī)療機構應當承擔賠償責任?！?另根據(jù)第61條、第62條、第63條和第66條等規(guī)定，醫(yī)務人員未盡告知義務，違反對危急患者的救助義務，不依法提供醫(yī)療文書和其他醫(yī)療資料，違反保守患者的醫(yī)療秘密義務，以及對患者采取不必要檢查等行為，都構成醫(yī)療倫理過失。
再次，對于醫(yī)療產(chǎn)品損害責任雖然實行的是無過錯責任原則，但是在對醫(yī)療機構承擔醫(yī)療產(chǎn)品損害的最終責任的時候，也必須認定醫(yī)療機構對醫(yī)療產(chǎn)品缺陷的發(fā)生具有過錯。盡管《侵權責任法》第7章對此沒有規(guī)定，但對此應當適用第42條關于“因銷售者的過錯使產(chǎn)品存在缺陷，造成他人損害的，銷售者應當承擔侵權責任”的規(guī)定，其過錯的認定，應當是對醫(yī)療產(chǎn)品存在缺陷的過失。
五、我國實踐中關于認定醫(yī)療過錯標準的具體運用
在我國實踐中醫(yī)療過錯的認定主要由鑒定機構或者醫(yī)學會來認定，法官判決的做出，主要依照鑒定結論。而鑒定機構鑒定報告的作出，主要是在醫(yī)療過失的抽象認定標準的前提上，針對不同醫(yī)療行為的具體醫(yī)療注意義務而分別加以認定。
(一) 違反一般醫(yī)療注意義務的過錯：
1.診斷行為的過失。診斷行為的過錯在醫(yī)療實踐中主要表現(xiàn)為誤診。
2.治療行為的過失，治療行為過錯，表現(xiàn)在一般治療、手術、麻醉、注射、用藥等各種治療行為的過錯。
（1）一般治療：在治療過程中，要求醫(yī)師按照當時的醫(yī)療水準，對患者進行對癥治療，如選擇適當治療方法、適合的治療時期，并向患者作充分說明并經(jīng)患者及其家屬同意，盡到謹慎小心的治療注意義務，實踐中治療過失行為主要表現(xiàn)為延誤治療、錯誤治療。
（2）手術行為過錯一般包括手術前判斷過失、手術進行中的過失和手術后管理過失。
（3）麻醉行為過失：麻醉過失行為一般因麻醉準備工作不充分、麻醉操作不當以及手術后麻醉處理不善等原因造成的。
（4）注射行為過失：注射過程中一般要求醫(yī)師嚴格遵循注射操作規(guī)程、詳細詢問患者既往過敏史及有關情況，并注意及時檢查、謹慎觀察。實踐中注射過程中的醫(yī)療過失行為要包括注射部位選擇錯誤、注射藥品使用錯誤、注射器消毒不嚴錯誤、注射引休克的過失等。
（5）放射治療行為過失：醫(yī)師在運用放射線為患者進行治療時，更要謹慎小自，盡到高度注意義務。如須依照疾病的狀況及其他有關因素正確判斷是否使用，使用過程中應對放射線射量、放射部位、放射方法等作出正確選擇?！?/p>
（6）用藥行為過失：實踐中常見的用藥行為過失主要有違反用藥原則的過失、用藥劑量不當?shù)倪^失、錯用藥物的過失、用藥方法錯誤的過失、忽視藥物過敏的過失、使用過期藥物的過失等。
3.采血輸血行為過失：采血輸血過程中醫(yī)師的注意義務一般包括按照有關法律法規(guī)和輸血技術規(guī)范要求，針對患者病情謹慎判斷是否應采血或輸血、認真檢查核對血型和血液，嚴格檢驗和化驗血液等等。若醫(yī)師違反上述應盡的注意義務，即可認為存在過失。
(二)違反特殊注意義務的醫(yī)療過失
1.說明過失。說明過失指的是醫(yī)生違反了其在診療、手術等醫(yī)療行為的過程中沒有或者沒有充分履行其對患者或者其家屬的說明告知義務?！肚謾嘈袨榉ā返?5條規(guī)定：“醫(yī)務人員在診療活動中應當向患者說明病情和醫(yī)療措施。需要實施手術、特殊檢查、特殊治療的，醫(yī)務人員應當及時向患者說明醫(yī)療風險、替代醫(yī)療方案等情況，并取得其書面同意；不宜向患者說明的，應當向患者的近親屬說明，并取得其書面同意。醫(yī)務人員未盡到前款義務，造成患者損害的，醫(yī)療機構應當承擔賠償責任?！?/p>
2.轉診過失。轉診過失主要指醫(yī)務人員對符合轉診條件的患者未盡到轉診義務而被認為有過錯。
3.保密過失?！肚謾嘭熑畏ā返?2條規(guī)定：“醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員應當對患者的隱私保密。泄露患者隱私或者未經(jīng)患者同意公開其病歷資料，造成患者損害的，應當承擔侵權責任?！被谠\療活動的特點，醫(yī)務人員在診療過程中極易掌握患者的隱私，醫(yī)療機構及其義務人員應負有保密義務。
4.拒診過失。一般情況下醫(yī)療者依據(jù)其診療能力、醫(yī)療設備、醫(yī)療技術水平等，可以拒絕對患者進行治療，但對于危急患者的就診，醫(yī)院必須采取緊急救治措施，不得拒絕急救處置，若有違反即應承擔損害后果。
(三)其他醫(yī)療注意義務違反的過失
1.違反記載和保管病歷資料義務的過失。實踐中，醫(yī)務人員違反記載和保管病歷資料的行為很普遍。如病歷記錄不完整、涂改病歷以及拒絕向患者依法提供病歷等。我國《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》、《醫(yī)療機構病歷權利規(guī)定》、《病歷書寫規(guī)范》、《侵權責任法》都對此作了專門規(guī)定。
2.醫(yī)療機構的組織義務
醫(yī)療機構應進行規(guī)范化管理，組織良好的醫(yī)療服務體系，應在包括科室設置、醫(yī)療設備、藥物提供、醫(yī)務人員的技術素質和道德素質培養(yǎng)、就醫(yī)環(huán)境等多方面提供規(guī)范化醫(yī)療服務，履行應盡的高度注意義務。如某醫(yī)院疏忽管理，造成急診患者從推車上跌落的過失行為，雖為給患者造成損害，但違反了普通醫(yī)師應盡的管理義務，應認定為醫(yī)院存在管理上的過失。
綜上，國內外理論界在探討醫(yī)療過錯的認定標準時基本上都采用的是“醫(yī)療水準”，即醫(yī)學實踐的水準，而非醫(yī)學理論發(fā)展的水準，只是在司法實踐中關于如何操作并認定醫(yī)療過錯標準存在著不同程度的差異。本文從理論的角度出發(fā)，并立足于實踐，在借鑒國內外理論研究的基礎上，結合我國醫(yī)學實踐，梳理了我國目前醫(yī)療過錯認定當中的普遍做法，以期對進一步研究并運用該理論做出有益貢獻。
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一、問題的提出
隨著人們生育觀念的改變和法律意識的提高，因缺陷兒的出生而將醫(yī)療機構推向被告席的案例屢見不鮮。“不當出生”，這個首先在美國司法判例中出現(xiàn)的概念也日益引起我國民法學界的關注。所謂不當出生，顧名思義，就是非出于父母本身的生育意愿，而是由于醫(yī)院的過錯，包括未盡到符合當時醫(yī)療水平的檢查義務與合理的告知義務等，造成非期待缺陷兒的出生。缺陷兒父母基于這個原因向醫(yī)院請求損害賠償?shù)脑V訟稱為不當出生之訴。不當出生責任不同于普通的醫(yī)療事故責任，其具有如下特征：一是胎兒的缺陷不是醫(yī)院造成的，而是先天存在的，即使醫(yī)院盡到了合理的檢查與告知義務也無法改變胎兒先天缺陷這一事實；二是缺陷胎兒的出生不是其父母的主觀意愿，而是基于對醫(yī)院的信任而產(chǎn)生的本應可以避免的后果；三是不當出生之訴的起訴人只能是缺陷兒的父母而非缺陷兒自身。美國有個相關概念叫“不當生命之訴”，該訴訟是由缺陷兒自身提起的對于醫(yī)院過失造成本不應該出生的自己出生了這一結果的訴訟。但這類訴訟在美國是不被承認的，因為這一做法不僅有悖倫理，而且這樣一來也意味著每個人都有權利將自己的不幸訴諸于法律。
由于我國現(xiàn)行法律目前尚未承認“不當出生”這個概念，學界關于“不當出生”之訴存在諸多爭議。爭議焦點在于醫(yī)院的過失行為是否構成侵權。如果構成侵權，侵害的又是何種權利，誰的權利？該權利又該如何得以實現(xiàn)？筆者就以上幾點疑問，結合現(xiàn)有法律規(guī)定以及中外學者的相關理論，對其進行簡要的分析。
二、“不當出生”請求權基礎分析
在司法實踐中，英美法系主要采用侵權之訴，認為其屬于侵權責任。大陸法系主要采用違約之訴，認為其屬于違約責任。我國臺灣地區(qū)法院則傾向于大陸法系中將其認定為違約之訴的做法。而在我國大陸地區(qū)，對該訴訟的性質沒有明確的定論，多數(shù)學者認為其構成違約責任與侵權責任的競合，可以由當事人選擇任一請求權進行起訴。
（一）違約損害賠償請求權
我國《合同法》第107條規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。”從該條規(guī)定來看，我國合同法采用了嚴格責任說，違約責任的構成要件只包括違約行為和不存在法定和約定的免責事由，而無需考慮違約方主觀是否存在故意或者過失。不當出生案件中，可以明確醫(yī)療機構與懷孕婦女之間存在合同關系。在我國大多數(shù)的省市的醫(yī)療機構都按照衛(wèi)生部的相關條例與懷孕的婦女之間簽訂“母嬰保健保償合同”，根據(jù)該醫(yī)療合同，醫(yī)生負有按照合同約定對懷孕婦女進行產(chǎn)前診斷并及時告知該孕婦檢查結果的義務，并且在實施醫(yī)療行為之前要履行說明義務，嚴格遵守醫(yī)療程序，保障醫(yī)療后果。沒有履行上述義務，則構成債務的不履行，且不存在法定和約定的免責事由。符合了違約責任的兩個構成要件應當承擔違約責任。但如果僅通過合同法這種救濟方式，將不當出生定性為違約之訴，存在著諸多局限：首先，若將其作為違約之訴，起訴人就只限于合同相對人即缺陷兒的母親，其父親無權提起訴訟；其次，違約之訴無法使受害方的精神損失得到應有的補償。
（二）侵權損害賠償請求權
要將“不當出生”定性為侵權案件，其前提就是被侵犯的客體必須屬于侵權法所保護的客體。從我國目前司法實踐情況來看，“不當出生”之訴中多數(shù)受害者主張的是其知情選擇權受到損害。
我國《產(chǎn)前診斷技術管理辦法》第24條規(guī)定：“在發(fā)現(xiàn)胎兒異常情況下，經(jīng)治醫(yī)師必須將繼續(xù)妊娠和終止妊娠可能出現(xiàn)的結果以及進一步處理意見，以書面形式明確告知孕婦，由孕婦夫妻雙方自行選擇處理方案，并簽署知情同意書?！薄吨腥A人民共和國母嬰保健法》第18條規(guī)定：“經(jīng)產(chǎn)前診斷，有下列情形之一的，醫(yī)師應當向夫妻雙方說明情況，并提出終止妊娠的醫(yī)學意見：（一）胎兒患嚴重遺傳性疾病的；（二）胎兒有嚴重缺陷的；（三）因患嚴重疾病繼續(xù)妊娠可能危及孕婦生命安全或者嚴重危害孕婦健康的?！备鶕?jù)上述規(guī)定，接受診斷的一方有被告知胎兒真實健康情況的權利，醫(yī)院的錯誤告知或者不告知行為，都是對缺陷兒父母知情選擇權的侵犯。
筆者認為，不當出生案件適用侵權責任能更好的保護不當出生案件中父母及殘障兒的權益，維護法律的公平公正。它既能夠保證不當出生兒兒父母的實際損失得到賠償，也可以使他們的精神損害賠償主張得到支持。同時使醫(yī)院方為自己的主觀過失與不作為承擔比較高的賠償責任將有利于醫(yī)療機構提高自身的工作質量。
三、“不當出生”之訴損害賠償問題分析
（一）不當出生侵權責任的構成要件
從我國現(xiàn)有的侵權行為學說來看，構成侵權責任必須同時符合四個要件。第一，行為具有違法性。依據(jù)《產(chǎn)前診斷技術管理辦法》和《中華人民共和國母嬰保健法》，醫(yī)生進行產(chǎn)前診斷和將診斷結果及進一步處理意見告知孕婦是其法定義務，無論診斷結果本身是否受“合理的醫(yī)療風險”因素影響，醫(yī)院都有將診斷結果告知產(chǎn)婦并由產(chǎn)婦自己決定是否終止妊娠的義務。醫(yī)生違反該義務的行為當然具有違法性。第二，存在損害的事實。要注意的是，這里所說的“損害事實”并不是指缺陷兒“缺陷”這一事實，而是指因醫(yī)院過失照成其非期待出生，該“出生”給缺陷兒父母帶來的一系列財產(chǎn)和精神上的損失。撫養(yǎng)有缺陷的孩子，需要付出比撫養(yǎng)正常孩子更多的醫(yī)療費、照顧費和教育費。缺陷兒的成長過程及其艱辛，而且缺陷嚴重的隨時可能有死亡的危險，這都給其父母造成了巨大的精神痛苦。此外，計劃生育和優(yōu)生優(yōu)育是我國的基本政策，產(chǎn)前檢查也是基于此政策而進行的，如果缺陷兒出生不算是損害的話，那么為了優(yōu)生優(yōu)育而做的種種措施都變成沒有必要的了。第三，損害事實與侵權行為人過錯直接存在因果關系。醫(yī)院在產(chǎn)前診斷時的過失，使缺陷兒父母錯誤地認為胎兒是健康的，從而產(chǎn)下有缺陷的孩子。醫(yī)院雖然沒有決定孩子的生理缺陷，但其過失是造成其“意外”出生的重要原因。正是基于對醫(yī)院診斷結果的信任，缺陷兒父母才放棄了終止妊娠的權利，因此缺陷兒父母只要能證明醫(yī)院的診斷過失導致了缺陷兒的出生，就能說明醫(yī)院的過失與缺陷兒的出生之間存在因果關系。第四，行為人存在過失?！肚謾嘭熑畏ā返?7條規(guī)定，醫(yī)務人員在診療活動中未盡到與當時的醫(yī)療水平相應的診療義務，造成患者損害的，醫(yī)療機構應當承擔賠償責任。診療義務的內容在《產(chǎn)前診斷技術管理辦法》和《母嬰保健法》已明確說明，任何有違診療義務的行為都應認定為行為人存在過失。
（二）“不當出生”侵權責任的歸責原則
我國的《侵權責任法》明確了對醫(yī)療侵權責任采取在一般情況下的過錯責任和特殊情況下的過錯推定責任。筆者認為，“不當出生”作為醫(yī)療侵權的一種，也應適用這種歸責方式，而且過錯推定原則在醫(yī)療侵權領域的適用比普通過錯原則更為普遍，也更容易達到公平公正的效果。原因是醫(yī)療領域是個專業(yè)性非常強的領域，普通人在就診過程中很難注意具體細節(jié)，并作為證明醫(yī)院存在過失的證據(jù)予以保留，如果適用嚴格的過錯責任就不利于患者權益的保護。而過錯推定責任不僅能減輕患者的舉證負擔，又不至于像嚴格責任那樣給醫(yī)院以過重的責任。然而，目前國內一些學者鑒于醫(yī)療活動的專業(yè)性和高度危險性，并常常直接關系患者的生命健康安全，積極主張醫(yī)療侵權責任應適用嚴責責任制度，不僅可以保證患者的權益得到實現(xiàn)，而且對醫(yī)院也有威懾作用，可以提高其服務質量。并且將醫(yī)療侵權適用于嚴格責任的做法在美國的一些地區(qū)已有成功的實踐，社會反響頗佳。如美國的維吉尼亞州和佛羅里達州，對于新生兒的腦傷害采取了無過錯賠償制度。醫(yī)生參加相關的保險，損害發(fā)生時，不論醫(yī)師有無過錯，由保險公司負責支付賠償金。不可否認，醫(yī)療責任保險制度的完善有利于分散醫(yī)療機構的執(zhí)業(yè)風險，同時也能確保受害者的損害得到賠償，但就我國目前的保險制度和社會保障制度發(fā)展水平來看，適用這樣的嚴格責任制度不僅不能取得良好的效果，還很有可能適得其反，使醫(yī)院采取過度治療或防御性治療等手段，嚴重擾亂醫(yī)療活動秩序。
（三）“不當出生”侵權損害的賠償范圍
既然將“不當出生”定性為侵權損害，那么“不當出生”之訴中原告的損失就應包括財產(chǎn)損害和精神損害兩個部分。其中財產(chǎn)損害包括因生育支出的醫(yī)療費，包括安胎、產(chǎn)檢、生產(chǎn)的費用；特殊撫養(yǎng)費用包括治療缺陷兒殘疾的醫(yī)療費用、護理或者照顧費用、特殊的教育費用以及殘疾輔助器具費等；日常的一般撫養(yǎng)費用。國外的判決大部分支持賠償缺陷兒的特殊撫養(yǎng)費，包括治療殘疾醫(yī)療費、特殊護理費、特殊教育費等與缺陷相關的費用，而對一般撫養(yǎng)費和精神損害賠償金一般不予支持。在國內判決中，大多數(shù)都支持精神損害賠償。筆者認為，由醫(yī)院賠償因生育支出的醫(yī)療費、特殊撫養(yǎng)費和精神損害賠償金的要求應該得到支持，而一般撫養(yǎng)費應由缺陷兒父母自己承擔。
首先，醫(yī)療費用支出的對價是醫(yī)生進行了合理的產(chǎn)前診斷和事后的告知義務。醫(yī)生沒有履行或沒有正確地履行該義務，父母完全有理由要求其賠償生育醫(yī)療費用。
其次，缺陷兒的一般撫養(yǎng)費之所以不應得到支持，是因為撫養(yǎng)未成年子女本是其父母應履行的法定義務。即使產(chǎn)下的是健康的嬰兒，撫養(yǎng)其長大也必須負擔這一費用。如果在這里對缺陷兒區(qū)別對待，不僅是對缺陷兒人格價值和生命價值的貶低，同時也無理加重了醫(yī)院的負擔，對兩者都是不公平的。
[論文關鍵詞]醫(yī)療侵權 法律體系 完善
醫(yī)療侵權責任如何劃分和認定，首要明確“醫(yī)療事故”的概念。目前，對“醫(yī)療事故”概念的不同理解，已成為困擾我們對醫(yī)療責任劃分和認定的實際問題?！夺t(yī)療事故處理條例》在醫(yī)療事故分級中將“造成患者明顯人身損害的其他后果”列入醫(yī)療事故范疇，將非明顯人身損害排斥在外，而相關司法解釋又提出“醫(yī)療事故以外的其他原因引起的醫(yī)療損害，按民法處理”的概念，使“醫(yī)療事故”又可以理解為“嚴重醫(yī)療過失行為引起的侵權事件”。而 “醫(yī)療事故”概念在這里承載了決定民事責任和行政責任的雙重職能，它既被寄希望于解決民事賠償問題，又成為決定行政責任的考量標準。實踐證實，這是不現(xiàn)實的，應將民事責任的內涵從醫(yī)療事故的概念中剝離出去，僅以“醫(yī)療過失侵權行為”表達《醫(yī)療事故處理條例》希望囊括的民事概念，使“醫(yī)療事故”成為一個純粹的決定行政責任的標準，以規(guī)范對醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員醫(yī)療行為的行政管理?，F(xiàn)行立法并沒有為醫(yī)療侵權之訴提供統(tǒng)一完善的法律依據(jù)，在法律適用上采用區(qū)分不同類型分別適用法律的原則，因此造成了司法實踐中的混亂。由于醫(yī)療侵權實行不同的賠償機制，勢必會產(chǎn)生不同的過錯和傷殘等級鑒定，得到不同的救濟待遇，不同的賠償數(shù)額結果。這樣會導致醫(yī)患雙方不同的訴訟請求：醫(yī)方為追求最小量的賠償數(shù)額，即使其醫(yī)療過錯行為不構成醫(yī)療事故，也會極力主張構成醫(yī)療事故，爭取按《醫(yī)療事故處理條例》確定的低賠償標準承擔醫(yī)療賠償責任；患方為追求最大的賠償數(shù)額，即使醫(yī)方的醫(yī)療過錯行為構成醫(yī)療事故，也會極力主張該醫(yī)療過錯行為不構成醫(yī)療事故，力爭按最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》確定高賠償標準要求醫(yī)方承擔醫(yī)療侵權責任。
針對上述問題，筆者建議從以下幾個方面對醫(yī)療侵權責任法律體系進行進一步立法和完善：
一、醫(yī)療侵權責任的歸責原則及舉證責任制度的完善
歸責原則和舉證責任的分配，是認定侵權責任最具決定性的關鍵因素，對于醫(yī)療侵權責任而言也不例外。應當在充分考慮醫(yī)療侵權行為特殊性的前提下，規(guī)定專門適用于醫(yī)療侵權責任的歸責原則和舉證責任制度。應對不同種類的醫(yī)療侵權責任，適用不同的歸責原則。對醫(yī)療器械、藥品等醫(yī)療用品瑕疵導致的醫(yī)療侵權責任和違反醫(yī)療法律法規(guī)依法應承擔的推定醫(yī)療侵權責任，適用無過錯原則；但對于違反注意義務導致的醫(yī)療侵權責任，一定要堅持其一般民事侵權責任的定位，明確其歸責原則為過錯原則。在舉證責任上，既不刻板地實行“誰主張，誰舉證”的一般證明規(guī)則，也不完全實行舉證責任倒置的特殊證明規(guī)則，而是借鑒德國醫(yī)療訴訟中的表見證明規(guī)則，建立一種原告承擔舉證責任與法院依據(jù)表見證明規(guī)則認定事實相結合的舉證責任制度。
二、醫(yī)療損害鑒定制度的完善
（一）建立權威的、獨立的鑒定機構
醫(yī)療服務人員是否盡到同類專家應盡的注意義務，應由專家做出鑒定結論。為保證鑒定結論的科學性、獨立性、權威性，筆者認為應建立權威的、獨立的專家?guī)欤ú皇怯舍t(yī)學會建立，專家也不應先限于本行政區(qū)域內的專家，而應從全國范圍內選擇）。在醫(yī)患雙方發(fā)生爭議、當事人要求鑒定時，應由法院組織鑒定工作，即由法院從專家?guī)熘谐槿〔⒋_定若干鑒定專家對于損害與醫(yī)療行為間有無因果關系、醫(yī)療方有無過錯以及醫(yī)療損害的程度等予以鑒定。
（二）完善鑒定機制，提高鑒定人準入資格
加大鑒定人法律責任，有效解決鑒定結論質量不高、缺乏公信力的問題。應明確鑒定專家的權利義務，專家進行鑒定時不受任何人的制約，有權對匿名的醫(yī)案獨立做出結論。同時，專家的鑒定意見應實行實名制，每位專家都應對自己的鑒定結論負責，當然，對于專家的鑒定意見須實行保密制度。
三、醫(yī)療責任保險制度的完善
醫(yī)療行業(yè)是高風險行業(yè)。根據(jù)我國《保險法》和《中國人保財險醫(yī)療責任保險條款》中的相關規(guī)定，可以將醫(yī)療責任保險定義為：醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員在診療護理過程中，因職業(yè)過失對患者造成人身損害，保險期限或追溯期及承保區(qū)域范圍內，患者及其近親屬首次向被保險人提出索賠申請，依法應當由醫(yī)療機構承擔民事賠償責任時，由保險人負責賠償責任保險。因而建議參照交通強制險的做法，將醫(yī)療風險分解到社會。一方面，事故發(fā)生后，受害者一方可以得到足額補償，另一方面醫(yī)方也不必困擾于醫(yī)療糾紛中而阻礙醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展。盡管很多省市從20世紀末就開展醫(yī)療責任保險，但其發(fā)展并不成熟。各保險公司提供的醫(yī)療責任保險由于不能滿足醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員的需要而導致投保率降低，供需之間存在較大缺口。此外，醫(yī)療責任保險存在著理賠范圍過窄、保險對象范圍過小、賠償限額過低等問題。因此，我國的醫(yī)療責任保險制度急需改進，不僅要確立合理的保費，加大保險對象的范圍，同時還要進行宣傳，增強醫(yī)療機構與醫(yī)療人員的保險意識。
四、醫(yī)療賠償制度的完善
（一）以人為本，尊重生命的價值和尊嚴，兼顧個人利益和社會利益，體現(xiàn)社會公平
人格權的有效保護是文明與進步的需要和表現(xiàn)，是人類的基本價值理念。立法中應當對患者生命、健康和身體完整性的損害，制定較為合理的賠償標準，同時又注意避免賠償標準過高而過分增加醫(yī)療機構的負擔而影響這一行業(yè)的健康發(fā)展。
（二）統(tǒng)一醫(yī)療賠償立法和賠償標準
無論醫(yī)療事故還是非醫(yī)療事故損害賠償，賠償標準均應統(tǒng)一于人身損害賠償標準，同時對醫(yī)療侵權責任的最高賠償額進行限制，并做出強制性規(guī)定。
統(tǒng)一賠償標準有助于法律適用的統(tǒng)一，而對醫(yī)療侵權行為最高賠償額進行限制也是基于醫(yī)療行業(yè)是特殊的風險行業(yè)，醫(yī)療服務是人類生活的重要組成部分。社會發(fā)展和進步有賴于醫(yī)療服務的存在和發(fā)展，全額賠償會成為醫(yī)療機構的不能承受之重，從而限制醫(yī)療行業(yè)的發(fā)展。
（三）技術性損害應納入國家賠償
一、責任保險
責任保險,指以被保險人對第三人依法應負的民事賠償責任為保險標的保險,又稱為第三者責任險?！侗ｋU法》第50條規(guī)定:責任保險是指以被保險人對第三者依法應付的賠償責任為保險標的的保險。按保險標的的不同,可將其分為雇主責任保險、產(chǎn)品責任保險、職業(yè)責任保險和公眾責任保險等。
根據(jù)《保險法》的規(guī)定,責任保險的保險標的顯然屬于民事責任,后者又包括侵權責任和違約責任兩種。由于違約責任可以通過訂立信用保險合同或保證保險合同來解決,因此責任保險的保險標的即是侵權責任。
一般認為,1855年英國鐵路乘客保險公司向鐵路部門提供鐵路承運人責任保險,是歷史上首次出現(xiàn)責任保險。1875年,英國又出現(xiàn)了馬車第三者責任保險,可以看作是汽車第三者責任險的先導。隨著工業(yè)生產(chǎn)的不斷進步,責任保險的范圍也不斷增大,其在社會生活中的重要性也日益突出。而如前所述,責任保險以被保險人對于第三者的侵權賠償責任為保險標的,這使得其和侵權法之間產(chǎn)生了沖突。主要表現(xiàn)在以下兩個方面:
1、 責任保險使侵權責任社會化。侵權責任本應由侵權行為人來承擔,但責任保險使得侵權行為人(即投保人)的侵權責任轉嫁給保險公司,并通過保險公司這一媒介轉嫁給整個社會來承擔。
2、 責任保險使侵權法的損害賠償功能發(fā)生變化。侵權損害賠償責任一方面是對受害人的補償,另一方面又是對侵權人的一種懲戒。責任保險雖然使受害人的損失因有了保險公司作后盾而能得到保證,但也使得對侵權人的懲戒變得徒有虛名。
從上述兩個方面出發(fā),很容易產(chǎn)生這樣的疑問:責任保險是否在變相的鼓勵人們放棄謹慎小心的生活態(tài)度?其最終結果是否有益于社會?本文將運用法經(jīng)濟學方法對上述疑問進行回答。
二、法經(jīng)濟學
法經(jīng)濟學是用經(jīng)濟學的方法和理論,主要是運用價格理論,以及運用福利經(jīng)濟學、公共選擇理論及其他有關實證和規(guī)范方法考察、研究法律和法律制度的形成、結構、過程、效果、效率及未來發(fā)展的學科。簡單的來說,法經(jīng)濟學就是用經(jīng)濟學的方法來對法律問題進行分析的科學。
1、世界上的資源是有限的,而人的欲望則是無限的,這就決定了每個人在進行任何滿足自己某種欲望的行為之前,都會通過理性的思考做出選擇。
2、每個人在進行各種日常生活的行為(感情生活除外)時,都會進行成本和收益的分析,并做出最有效率的選擇。而整個社會在進行某種抉擇之時也會進行成本和收益的分析,做出最有效率的選擇。
科斯在1960年所發(fā)表了論文《論社會成本》,被認為是法經(jīng)濟學研究的里程碑。在該文的開篇,科斯提出,“傳統(tǒng)的(分析)方法總是使得所做決定的性質變得模糊不清。當A給B造成了損害之后,在需要做出判斷時,慣常的思維方式會這樣考慮:我們應當如何抑制A?但這樣的想法是不正確的,因為我們所面臨的問題具有相互性:消除了對B的損害即意味著對A造成了損害。因此,我們應當做出的判斷應該是:是否應允許A損害B,或者說是否應允許B損害A?問題的關鍵在于避免更為嚴重的損害。”這就是法經(jīng)濟學的思維方式,即以是否具有效率作為判斷法律問題的標準,而非僅僅是以公平和正義作為標準。著名的科斯定理也是由該論文所推出的(科斯并沒有明確提出):只要財產(chǎn)權是明確的,并且其交易成本為零或者很小,則無論財產(chǎn)權的初始狀態(tài)為何,市場均衡的最終結果都是有效率的。然而現(xiàn)實之中任何交易的成本都不可能為零,并且交易成本往往都很巨大,人們無法將其忽略。由于實際的交易成本必然為正,對科斯定理反推可得出這樣的結論:最有效率的市場均衡結果必然產(chǎn)生于交易成本最小的情況。因此,最佳的資源配置狀態(tài)就是使交易成本最小的配置狀態(tài)?？扑拐J為,法律對于資源配置起著極為重要的最用,因為財產(chǎn)權利的歸屬往往是由法律來設定的。舉例而言,物權法中的善意取得制度規(guī)定了善意第三人可以取得被無處分權人擅自處分的物的所有權,而之所以如此規(guī)定,就是因為這比相反的規(guī)定更加符合市場經(jīng)濟的要求,即具有效率。同樣地,“法院也應當了解其判決的經(jīng)濟后果,并在判決時考慮這些后果”。這就是法經(jīng)濟學不同于傳統(tǒng)法學的地方,后者往往是以公平正義(即道德標準)為標準,而非以效率為標準。
三、對責任保險制度的經(jīng)濟分析
假設A是侵權行為人,B是無過錯的受害人,A的行為使B遭受了1000元的損失。在沒有責任保險的情況下,根據(jù)侵權法,A應當對B的全部損失承擔賠償責任。此時會出現(xiàn)以下三種可能的情況:
1、A有能力承擔1000元的賠償數(shù)額。
2、A只能承擔部分賠償數(shù)額或完全不能承擔任何數(shù)額,但是B卻有能力自己承擔全部損失或A無法承擔的那部分損失。
3、A只能承擔部分賠償數(shù)額或完全不能承擔任何數(shù)額,同時B也無力自己承擔全部損失或A無法承擔的那部分損失。
在前兩種情況下,A需要全部或部分承擔B的損失,由于這個損失是由A或/和B自己完全承擔的,所以就沒有外部成本產(chǎn)生。此時的社會成本也就相當于A 和B之間的私人成本,即只有1000元。
而在第3種情況下,由于A和/或B無法承擔全部的損失,B所遭受的損失無法得到全部補償。這就意味著需要由A和B之外的人來承擔無法被補償?shù)哪遣糠謸p失,即A和B之間的活動在私人成本之外還產(chǎn)生了外部成本。而此時的社會成本就是上述私人成本和外部成本的總和。對B而言,其所面臨的問題就是該如何使自己的損失得到完全的補償,B獲得補償?shù)耐緩降牟煌鸵馕吨a(chǎn)生的外部成本的不同,并最終導致社會成本的不同?？梢詮囊韵聝蓚€方面來考察這個問題:
(1)沒有責任保險制度。但存在政府設立的某種社會救助制度,B就可以依靠該制度獲得補償。但是,這種制度往往都存在于經(jīng)濟較為發(fā)達的社會之中,并且該制度的設立毫無疑問也需要耗費巨額的成本。毫無疑問,此時的社會成本一定會超過1000元。如果不存在政府設立的社會救助制度,那么就只能由B自己來想辦法補償自己的損失了。要么B會無奈的接收現(xiàn)實,并最終無法生存;要么B會通過犯罪來滿足自己對財產(chǎn)的需求。無論是任何一種情形發(fā)生,其所產(chǎn)生的外部成本都是巨大的,而最終的社會成本也必然是巨大的。
(2)存在責任保險制度。如果A事先向保險公司投保了責任險,那么保險公司就會代替其向B支付賠償金。此時A和B之間的私人成本是1000元,而外部成本為零,因此社會成本是1000元。雖然在A和B之間出現(xiàn)了保險公司這一第三者,但是保險公司僅僅是代替A支付了對B的賠償金而已,其和B之間并沒有任何的其他關系。A和保險公司之間的保險合同關系則是另外一個經(jīng)濟活動,當然,這項經(jīng)濟活動同樣要產(chǎn)生成本。但是,這種成本肯定要比由政府建立社會救助制度的成本要小的多。
當然,一個貌似合乎邏輯的推理會在此時產(chǎn)生:在沒有責任保險之前,人們?yōu)榱吮苊庾约撼袚熑?會履行謹慎注意的義務來防止自己的行為可能對他人產(chǎn)生的損害。但是有了責任保險,由于可以讓保險公司承擔責任,人們就會降低自己的注意程度,從而使保險事故的發(fā)生更為頻繁,導致社會成本的增加,并將其所帶來的收益抵銷。事實上這種推理忽略了本文之前所提過的一個基本原理,即每個人總會基于理性的分析從而作出對于自己效用最大的選擇。以醫(yī)生為例,假設醫(yī)生A在其執(zhí)業(yè)過程中的醫(yī)療事故率為5件/年,其向甲保險公司投保了職業(yè)責任險。根據(jù)上述結論,由于A因為投了保險,那么便會在執(zhí)業(yè)過程中降低自己的注意程度,必然的結果就是醫(yī)療事故率增大。這樣一來,至少會出現(xiàn)以下幾種結果:首先,甲會提高對A收取的保險費。由于醫(yī)療事故率的增大,如果甲繼續(xù)根據(jù)5件/年的事故率來收取保險費,則其無法從中獲利。其次,由于醫(yī)療事故率的增大,政府部門很可能會因此而吊銷A的醫(yī)師執(zhí)照。再次,很多原本想讓A治療的病人便不會再選擇A,即A的潛在顧客會因為醫(yī)療事故率的增大而選擇其他的醫(yī)生就醫(yī)。無論如何,對A而言降低自己的注意程度都是不利益的,作為理性的人A是不會選擇這種做法的。
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由于近年來醫(yī)療費用上漲，看病貴、看病難成為社會熱門話題，《侵權責任法》出臺之后，更引發(fā)大家對過度醫(yī)療行為的思考，醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員是否存在過度醫(yī)療行為，在確定過度醫(yī)療行為之后如何對患者及其家屬進行賠償，醫(yī)療機構及其直接責任人員應當承擔怎樣的法律責任成為討論的焦點問題。
一、過度醫(yī)療行為的定義和分類
過度醫(yī)療是指醫(yī)療機構或醫(yī)務人員違背臨床醫(yī)學規(guī)范和倫理準則，不能為患者真正提高診療價值，只是徒增醫(yī)療資源耗費的診治行為。也可以表述為，在治療過程中，不恰當、不規(guī)范甚至違反倫理道德，脫離病人病情實際而進行的檢查或者治療。?主要具有兩個特點，一個是與道德相違背；一個是具有不必要性。
《侵權責任法》第六十三條規(guī)定，醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員不得違反診療規(guī)范實施不必要的檢查?。但過度檢查僅僅是過度醫(yī)療行為的一個方面，過度醫(yī)療行為不僅包括過度檢查還包括過度治療，過度治療從專業(yè)上也可以細化分類為藥物治療、手術治療、介入治療。從《侵權責任法》上所規(guī)定的構成侵權責任的過度醫(yī)療行為來看，其認定標準應包括：醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員違反診療規(guī)范檢查和治療以及進行不必要的檢查和治療兩種情況?。
（一）違反診療規(guī)范檢查和治療
違反診療規(guī)范包括違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、衛(wèi)生部規(guī)章、診療規(guī)則、操作規(guī)程和技術指南等規(guī)范文件。違反診療規(guī)范的醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員對于所實施的不必要的檢查和治療所持的主觀態(tài)度是故意的。醫(yī)務人員在醫(yī)療活動中，出于自身的利益考慮，為了多得獎金、多拿回扣，刻意違反診療規(guī)范給患者實施了不必要的檢查和治療，便可構成過度醫(yī)療行為。但患者強烈要求做某項檢查和治療，例如因恐癌而要求做CT檢查或病毒性感冒要求開抗生素等，醫(yī)務人員勸阻無效或默許，雖然是一種過度診療，因醫(yī)療人員并不存在非法獲利的主觀意圖，并未對患者進行錯誤引導，故該行為難以認定為過度醫(yī)療行為。
在醫(yī)療活動中還有大量的醫(yī)療行為沒有成文的診療規(guī)范規(guī)定，即在專業(yè)范疇沒有具體規(guī)定該醫(yī)療行為的操作模式。但事實上，在診療活動過程中有大量的醫(yī)療活動雖然沒有成文的技術規(guī)范，但在該學科專業(yè)內卻已形成了大家公認的技術操作規(guī)范。這些行業(yè)內形成的技術操作規(guī)范也屬于診療規(guī)范。如果醫(yī)療人員在治療時，背離了該些公認的技術操作規(guī)范，其行為當然應認定為違反診療規(guī)范，繼而認定過度醫(yī)療。
（二）不必要的檢查和治療
必要的檢查和治療是指醫(yī)療機構和醫(yī)務人員按照診療規(guī)范和臨床路徑實施的檢查和治療，換言之，這些檢查和治療是診斷和治療疾病所必須的。但在診斷方面，如果患者的病情復雜，診斷上存在困難，為了鑒別診斷，有可能實施了一些與最終確診的疾病不相干的檢查，而該些檢查項目仍然應當被認為是必須的。相反，如果某一項具體的檢查和治療不是出于最終確診的目的，而是出于醫(yī)療機構或醫(yī)務人員主觀上非法獲利的故意，就是屬于不必要的檢查和治療。因此，判斷是否屬于必要檢查和治療，應當是從檢查和治療實施的目的來判斷。但有時因患方受醫(yī)療廣告、科普宣傳或其他原因，自認為某些檢查對自己的疾病非常合適而要求醫(yī)務人員實施超出其診療范圍的項目，在此情況下，也不存在醫(yī)療機構人員非法獲利的故意，無法確定為過度。因此，不能簡單地以在患者身上實施了不必要的檢查或治療，就認定是醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員的過錯，還要分析該檢查或治療是否出于患者及其家屬的強烈要求，據(jù)此綜合認定不必要的檢查和治療是否應認定為過度醫(yī)療行為。
鑒于目前我國診療技術規(guī)范尚不完善、造成過度醫(yī)療的原因復雜，醫(yī)療行為是否“違反診療規(guī)范”或屬“不必要的檢查和治療”的認定，應當交由地市級及以上醫(yī)學會設立的醫(yī)療技術鑒定機構予以評價。在涉及專業(yè)領域的問題時，可以要求專家組出具相應的司法意見，人民法院則可以根據(jù)專家的意見，認定是否存在過度醫(yī)療行為。但是對過度醫(yī)療行為的判斷有一基本的準則，即該行為對病人的治療總體上是有利還是傷害?？紤]治療過程中醫(yī)療人員的采取措施的目的何在，治療是否產(chǎn)生積極的預防作用，是否減輕病人的痛苦或者直接延長病人的壽命。當然在考慮醫(yī)療人員目的的同時應考慮病人的經(jīng)濟能力是否能承受，心理是否能承受，治療是否充分考慮到病人的權益。
二、過度醫(yī)療行為之法律認定
（一）過度醫(yī)療收費不宜認定為不當?shù)美?/p>
醫(yī)療活動的開展是醫(yī)生在患者的委托之下，對患者的病癥進行診斷和治療。但由于疾病的情況比較復雜，患者的身體狀況又各不相同、千變萬化，因此醫(yī)生對患者疾病的診治往往沒有固定的套路和模式可以遵循，醫(yī)生在診治過程中會有很大的自，該做什么檢查和如何治療，都由醫(yī)生根據(jù)患者的病情和醫(yī)學理論、診療經(jīng)驗自主決定，在這種診療委托關系中，患方一般不會具體約定醫(yī)生得以實施的具體醫(yī)療行為的范圍，而是籠統(tǒng)地認為委托醫(yī)生診治疾病，以治愈患者疾病為最終的最理想的目的，為達此目的，醫(yī)生可以進行一切可能的醫(yī)療行為。
不當?shù)美侵笩o法律上的原因而受利益，致他人受損害的事實。醫(yī)方實施過度醫(yī)療是雙方約定為前提的，是屬于醫(yī)方濫用了患方的授權。另一方面，醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員在實施過度醫(yī)療的過程中，有設備、原料和人力成本的投入，其獲利與患方的財產(chǎn)損失并不對等，醫(yī)方的獲利一般情況下要小于患方的損失。因此，我們認為，醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員在實施過度醫(yī)療中的收費，不宜認定為不當?shù)美挤讲荒芤圆划數(shù)美m紛主張權利。
（二）過度醫(yī)療行為屬于醫(yī)方侵犯患方財產(chǎn)權的行為
《中國人民共和國民法通則》第一百零六條第二、三款規(guī)定：公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)的，應當承擔民事責任。沒有過錯，但法律規(guī)定應當承擔責任的，應當承擔民事責任?。該法第一百一十七條規(guī)定：侵占國家、集體的財產(chǎn)或者他人財產(chǎn)的，應當返還財產(chǎn)，不能返還財產(chǎn)的，應當折價賠償。受害人因此遭受其他重大損失的，侵害人并應當賠償損失??！肚謾嘭熑畏ā芬?guī)定的侵權責任的構成要素中，損害結果就包括財產(chǎn)損失?！肚謾嘭熑畏ā返诙l規(guī)定，侵害民事權益，應當依照本法承擔侵權責任，第六條規(guī)定，行為人因過錯侵害他人民事權益，應當承擔侵權責任?。這里的民事權益，就包括財產(chǎn)權益。
醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員實施過度診療，由于這是沒有必要的檢查，患方?jīng)]有必要支付該費用，如果患方已經(jīng)支付了該費用，就直接造成了患方的財產(chǎn)損失。從侵權責任構成的四個要件來看，完全符合該四個要件的要求：一是醫(yī)方存在違反法律規(guī)定的行為；二是患方出現(xiàn)了財產(chǎn)方面的損失；三是患方的財產(chǎn)損失與醫(yī)方的過度醫(yī)療行為之間存在因果關系；四是醫(yī)方對患方財產(chǎn)損失上存在主觀上的過錯。
（三）過度醫(yī)療行為屬于醫(yī)方對患方的違約行為
從民法理論上，醫(yī)療行為被視為醫(yī)療服務合同行為。所謂醫(yī)療服務合同，指醫(yī)療服務的提供方以醫(yī)學理論知識和技術、經(jīng)驗及其他可調動的醫(yī)療資源，依據(jù)國家有關法律、法規(guī)、規(guī)章及診療技術和操作規(guī)程，為解決患者特定的健康問題而與患者訂立的協(xié)議?。違反診療規(guī)范的過度醫(yī)療是醫(yī)師超越了患方委托目的而實施的醫(yī)療行為，屬于醫(yī)師超越職權的行為，應當視為違約行為。
由于醫(yī)療保健范圍的廣泛性，民眾健康需求的多樣化，使得醫(yī)療服務合同的類型也呈現(xiàn)出多樣化和不確定性等特點。因為在合同關系中強調醫(yī)患雙方的約定，故對于患方主動要求的過度醫(yī)療、應行政指令關系鑄成的過度醫(yī)療或因有患方或者代表患方利益的人的指示所造成的過度醫(yī)療，醫(yī)方可以免除相應的法律責任。
三、過度醫(yī)療行為認定之后，醫(yī)療機構及其醫(yī)療人員對患者的賠償范圍及醫(yī)療機構人員應負擔之法律責任的思考
（一）醫(yī)療機構對患者的經(jīng)濟賠償
由于過度醫(yī)療行為可以認定為侵犯財產(chǎn)權的行為，那么患者因該行為進行的不必要的支出，醫(yī)療機構當然應承擔賠償責任。因此，筆者認為，在過度醫(yī)療行為發(fā)生之后，患方及其家屬可以向人民法院提起民事訴訟，要求醫(yī)療機構賠償相應的醫(yī)療費。在認定某行為系過度醫(yī)療行為之后，患者的訴請將得到支持。另外，因過度醫(yī)療行為可能對患者及其家屬造成一定的精神損害，因此對于患者因醫(yī)療機構的過度醫(yī)療行為提訟要求對方支付精神損失費或者要求醫(yī)療機構及其醫(yī)療人員進行賠禮道歉也是符合一般侵權行為的責任承擔方式的，但是建議相應機構對過度醫(yī)療行為的法律責任進一步細化，對經(jīng)濟賠償、精神損害賠償進行明確的規(guī)定。
隨著醫(yī)療體制改革的深化、現(xiàn)代醫(yī)學科學的發(fā)展、民眾法律意識的增強，醫(yī)患矛盾日益突出。在人民法院審理的民事案件中，醫(yī)療糾紛所占比例較大，并有逐年攀升的趨勢。醫(yī)療損害賠償糾紛案件的法律適用問題一直以來備受爭議，《侵權責任法》的頒布在對醫(yī)療損失責任制度改革這方面邁出了成功的一步，對保護患者一方合法權益的保護發(fā)揮了積極的作用，經(jīng)過審視不難發(fā)現(xiàn)其中還存著一些不足。在司法實踐中這些不足在適用法律規(guī)定解決具體醫(yī)患糾紛時，可能會出現(xiàn)不利于患者合法權益的保護的問題，可能出現(xiàn)其它一些不好的后果，對此我們應當給予足夠的重視，在實踐中找到解決不足的方法，從而達到更好協(xié)調醫(yī)療機構、患者甚至全體患者的利益關系的目的。
一、《侵權責任法》在醫(yī)療損害賠償責任方面的適當限制規(guī)定不足
總所周知的，醫(yī)療行為產(chǎn)生的損害不同于傳統(tǒng)的侵權損害。首先，傳統(tǒng)的侵權行為通常是以非法的方式侵犯法律所保護的合法權益，體現(xiàn)的是非法性；醫(yī)療行為本身屬于對人體的干預行為，其是為保障公共的福利和患者的生命健康而實施的，體現(xiàn)的是合理性和合法性。其次，傳統(tǒng)的侵權行為追求的就是損害，排除不當方位和緊急避險不當?shù)忍厥馇樾?；醫(yī)療行為本身就是一種對人體的干預，是一種帶有某種程度的傷害或某種程度的負面風險，但其目的卻與一般侵權行為相悖，其是為了改善、提高人體健康情況。再次，傳統(tǒng)的侵權行為是“不請自來的”；而醫(yī)療行為大多都是患者的請求在先，屬于“邀請而來”《侵權責任法》中缺乏依據(jù)醫(yī)療行為的特殊性對醫(yī)療損害賠償責任作出適當限制的規(guī)則。目前醫(yī)療損害責任統(tǒng)一適用人身損害賠償規(guī)則，應當區(qū)分醫(yī)療行為產(chǎn)生損害的特殊性，對醫(yī)療機構的損害賠償責任進行適當限制。在醫(yī)療損害賠償責任案件中，往往存在多因一果情況。在多因一果的案件中，數(shù)人的行為分別對損害結果的發(fā)生起不同的作用。各行為對損害結果所起作用大小不同，其原因力就不一樣。原因力理論適用于多因情況喜愛各行為人侵權責任份額的承擔或賠償義務人與受害人之間對損害后果的分擔。一般說來，其行為原因力大的，承擔更多的賠償份額，反之則承擔較少的賠償份額。比較行為人行為的原因力通常與比較當事人之間的過錯結合運用，以最后確定責任分配。由于在醫(yī)療損害賠償案件中，患者的損害后果完全是醫(yī)療機構的診療行為導致的情況比較少，患者損害后果的發(fā)生往往都有病情的原因和患者自身的原因，因此，在責任承擔中要充分考慮原因力合比例和過錯的大小，合理確定醫(yī)療機構的賠償責任，明確具體的賠償數(shù)額時，扣除受害患者因自身基礎疾病的原因造成的損害后果。
二、《侵權責任法》對醫(yī)療損害賠償案件在舉證責任方面的規(guī)定存有不足
不同于一般侵權行為案件，醫(yī)療侵權案件有其特殊性，主要體現(xiàn)在不對等方面，即醫(yī)療機構與患者一方之間存在嚴重的不對等，因為醫(yī)療機構作為醫(yī)療行為實施主體其掌握著幾乎全部的醫(yī)療信息，如病歷等資料，患者一方相比之下就處于弱勢的地位。在頒布《侵權責任法》之前，我國長期以來，醫(yī)療損害賠償糾紛案件在審理中實行舉證責任倒置原則?！蹲罡呷嗣穹ㄔ簩τ诿袷略V訟證據(jù)的若干規(guī)定》已經(jīng)對關于醫(yī)療損害賠償糾紛案件中舉證責任如何分配作出了規(guī)定。在司法操作中，患者因醫(yī)療侵權案件向人民法院提起民事訴訟，需要對醫(yī)療機構是否與患者之間存在醫(yī)療服務關系承擔舉證責任；需要對醫(yī)療機構的診療行為對其人身造成了損害、損害的數(shù)額承擔舉證責任。如果患者一方不能舉證證明這些事實的存在，人民法院可不能支持其訴訟請求。如果患者一方完成了表面舉證責任，這時舉證責任發(fā)生移轉，由醫(yī)療機構承擔下一步的舉證責任。即醫(yī)療機構需要證明其醫(yī)療行為不存在過錯，其行為與患者所受損害之間沒有因果關系。如果醫(yī)療機構沒有證據(jù)予以證明，則可能承擔敗訴的風險?，F(xiàn)實中，因為醫(yī)療機構不能很好的理解這種舉證責任分配的規(guī)定，給很多醫(yī)務工作人員造成了負面影響，增加了醫(yī)療人員的心理壓力。針對此，很多醫(yī)療機構、醫(yī)療機構的醫(yī)務工作人員為了自身免責，為了自我保護，實施一種所謂的“辯護性”醫(yī)療，也就是增加無謂的醫(yī)療檢查、實施不必要的醫(yī)療手術，最終無謂增加患者負擔。
由此可見，醫(yī)療侵權案件中舉證責任能否科學分配，直接關系到醫(yī)療侵權案件審理中的公平與否。對此，我國在制定《侵權責任法》時對各國如何處理醫(yī)療損害責任的不同規(guī)則進行參考。經(jīng)過研究發(fā)現(xiàn)，各國一般都是堅持過錯責任原則，在此原則的基礎有的實行表明證據(jù)規(guī)定，有的實行事實本身證明規(guī)則，有的實行過錯大致推動規(guī)則，都在一定程度上確立了患者一方的舉證責任緩和原則。我國《侵權責任法》第五十四條規(guī)定：“患者在診療活動中受到損害，醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員有過錯的，由醫(yī)療機構程度賠償責任?！蓖ㄟ^解讀此條，可以確定我國醫(yī)療技術損害責任適用的是過錯責任原則。第五十九條作出如下規(guī)定：“因藥品、消毒藥劑、醫(yī)療器械的缺陷，或者輸入不合格的血液造成患者損害的，患者可以向生產(chǎn)者或者血液提供機構請求賠償，也可以向醫(yī)療機構請求賠償。患者向醫(yī)療機構請求賠償?shù)?，醫(yī)療機構賠償后，有權向負有責任的生產(chǎn)者或者血液提供機構追償。”即醫(yī)療產(chǎn)品損害責任我國實行的無過錯責任原則。如醫(yī)療機構承擔責任后，如果其對醫(yī)療產(chǎn)品的缺陷產(chǎn)生不具有過錯的，醫(yī)療機構可以向缺陷醫(yī)療產(chǎn)品的生產(chǎn)者追償。
醫(yī)療損害歸責規(guī)則的這種改革，在平衡醫(yī)療機構與患者甚至全體患者利益關系方面取得了重大進步，但同時存在一定的矯枉過正問題。在醫(yī)療技術損害賠償糾紛中，原告也就是患者一方在絕大多數(shù)情形下是難以完成全部的舉證責任，尤其是原告證明醫(yī)療行為存在過錯，醫(yī)療行為與患者受損之間存在因果關系?；诖耍谶^錯以及因果關系的舉證問題上，應對原告實施舉證責任緩和，也就是適當降低原告的舉證標準。舉證責任緩和，顧名思義就是在法律規(guī)定的情形下，如果原告存在技術障礙或其他障礙時沒有能力達到法律規(guī)定的證明標準，這時應當適當減輕原告的舉證責任，降低其舉證證明標準，在原告達到減輕后的舉證標準時，即表明原告已經(jīng)完成了自己的舉證責任。這時應由被告承擔相應的舉證責任，也就是說此時舉證責任發(fā)生了轉移。具體來說，先由患者一方舉證證明醫(yī)療行為存在過錯，如果患者一方無法舉證證明，對其則可以實施有條件的舉證責任緩和。患者一方如能夠提供表面證據(jù)，可推定醫(yī)療機構存在醫(yī)療過錯。此外，如患者能夠證明醫(yī)療機構的診療行為存在法律規(guī)定的一些情形，也可以推動醫(yī)療機構存在醫(yī)療過錯。對于因果關系的舉證證明，依據(jù)法律規(guī)定是患者一方負責舉證證明。一般情形下，如果患者一方無法舉證證明的，即醫(yī)療機構的診療行為不構成醫(yī)療損害賠償責任。但是如果的確存在一些客觀情況導致患者一方無法舉證證明，同時醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員的診療行為很有可能對患者造成了損害，即現(xiàn)有證據(jù)已經(jīng)滿足表面證據(jù)規(guī)則的規(guī)定，這時可以推動該醫(yī)療機構的診療行為與患者受損之間存在因果關系。這時即舉證責任發(fā)生移轉，需要醫(yī)療機構承擔舉證責任，由其舉證證明自己的診療行為與患者受損之間不存在因果關系。
根據(jù)《侵權責任法》的規(guī)定，醫(yī)療產(chǎn)品損害責任是一種不真正的連帶責任，也就是醫(yī)療機構承擔著中間責任。《侵權責任法》對這種中間責任的規(guī)定存有一定的瑕疵。筆者認為，在醫(yī)療產(chǎn)品損害責任案件中，應當根據(jù)缺陷醫(yī)療產(chǎn)品的醫(yī)療機構、生產(chǎn)者、銷售者等這些主體不同，分別適用法律從而確定不同的責任。對確定醫(yī)療機構是否承擔醫(yī)療產(chǎn)品損害責任時應區(qū)別不同情況對待。對確定生產(chǎn)者、消費者是否承擔缺陷醫(yī)療產(chǎn)品的損害責任時，應適用產(chǎn)品責任的一般規(guī)定。
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兩種責任的同一性主要表現(xiàn)在:侵權責任為違反權利不可侵害義務所生責任,違約責任則是違反合同義務所生責任,兩者均為損害賠償責任,原則上均以故意或過失為發(fā)生責任之要件;違約行為究其本質屬侵害債權,與侵權行為無實質差別。正是由于兩種責任的同一性,在現(xiàn)實生活中一種違法行為常具有兩種性質,同時符合違約責任和侵權責任的構成要件。
雖然違約責任和侵權責任具有同一性,但這種同一性具有很大的相對性,這也正是兩種責任相互對立的基礎。如果說違約責任和侵權責任的同一性導致了一種違法行為并存兩種責任的可能性,那么違約行為和侵權行為的對立和差異則進一步造成兩種責任的沖突。
二、產(chǎn)生違約責任與侵權責任競合的情形
只要存在合同關系,就有可能產(chǎn)生違約責任與侵權責任競合的現(xiàn)象,具體情形如下:
第一,合同當事人的違約同時侵犯法律規(guī)定的強行性義務。如保護、照顧、通知、忠誠等附隨義務或其他不作為義務。而在某些情況下,一方當事人違反法定義務的同時又違反了合同擔保義務,如在買賣合同中,出賣人因故意或過失出賣存有瑕疵的標的物于買受人并致其受到損害的,出賣人依合同法規(guī)定應負違約責任,依侵權法應負致買受人的人身、其他財產(chǎn)損害的侵權賠償責任,從而發(fā)生責任競合現(xiàn)象。又如,在租賃合同中,因出租人提供的租賃物瑕疵侵害承租人的身體健康或造成財產(chǎn)損失或者因承租人的過失行為致租賃物毀損、滅失時,均可產(chǎn)生違約責任與侵權責任的競合。
第二,在某些情況下,侵權行為直接構成違約的原因,即所謂侵權性違約行為。如保管人以保管合同占有對方財產(chǎn)并非法使用,造成財產(chǎn)毀滅損失,這是一個方面;另一方面違約行為也可能造成侵權后果,即所謂的違約權行為。如客運合同或貨運合同中,經(jīng)常出現(xiàn)違約責任與侵權責任競合問題。我國《合同法》第302條規(guī)定:“承運人應當對運輸過程中旅客的傷亡承擔損害賠償責任,但傷亡是旅客自身健康原因造成或者承運人證明傷亡是旅客故意,重大過失造成的除外?！钡?11條規(guī)定:“承運人對運輸過程中貨物的毀損、滅失承擔損害賠償責任,但承運人證明貨物的毀損,滅失是因不可抗力,貨物本身的自然性質或者合理損耗以及托運人,收貨人的過錯造成的,不承擔損害賠償責任”。對于上述承運人違反運輸合同義務的行為,如因其過失而發(fā)生,也同時構成侵權行為。
第三,不法行為人實施故意或重大過失侵犯他人權利并造成他人損害的侵權行為時,如果加害人和受害人之間事先存在合同關系的,那么加害人對受害人的損害行為,不僅可以作為侵權行為,還可以作為違反了事先約定的合同義務的違約行為對待。如對醫(yī)療事故,依醫(yī)療合同規(guī)定,醫(yī)院或醫(yī)務人員應負違約責任,因提供醫(yī)療服務的一方有義務注意不因其過錯發(fā)生醫(yī)療事故,否則即違反合同義務;而依侵權法規(guī)定,應負醫(yī)療事故的侵權責任,因過錯發(fā)生的醫(yī)療事故侵犯了他人的人身權。
第四,一種違法行為雖然只符合一種責任要件,但是法律從保護受害人的利益出發(fā)要求合同當事人根據(jù)侵權行為制度提出請求和提訟,或將侵權行為責任納入合同責任的適用范圍。如保管合同中,保管人因過錯行為致保管物損害,依保管合同應負違約責任,因為保管人違反了妥善保管的義務;依侵權法規(guī)定,保管人因過錯毀損他人財產(chǎn),應負侵權損害賠償責任。
三、違約責任與侵權責任競合的處理方式
目前,從世界各國的立法和判例來看,在處理違約責任和侵權責任的競合方面,主要有三種處理方式:一是以法國為代表的禁止競合制度。在這種制度下,合同當事人不得將對方的違約行為視為侵權行為,只有在沒有合同關系存在時才產(chǎn)生侵權責任,因此不存在競合問題;二是以德國為代表的允許競合和選擇請求權制度。在這種制度下,合同法與侵權法不僅適用于典型的違約行為與侵權行為,而且共同適用于雙重違法行為。受害人基于雙重違法行為而產(chǎn)生兩個請求權,受害人可以提起合同之訴,也可以提起侵權之訴。如果一項請求權因時效屆滿而被駁回還可以行使另一項請求權。但是,受害人的雙重請求權因其中一項請求權的實現(xiàn)而消滅,無論如何不能使兩項請求權均實現(xiàn);三是以英國為代表的有限制的選擇訴訟制度。在這種制度下,受害人可以選擇提出一個請求,如果敗訴后不得以另一個請求再訴。
(一)當事人可以隨意選擇一般處理方式。我國《合同法》第122條確認了責任競合制度,充分尊重了當事人的處分權,并在絕大多數(shù)情況下,因受害人會選擇對其最為有利的方式提訟,從而能夠使損失得到充分的補救。根據(jù)我國《合同法》第122條的規(guī)定,在違約責任與侵權責任競合時,若受損害方選擇了違約責任,就必須放棄侵權責任,反之亦然。那么,這就有可能導致當受損害方選擇違約責任后,人身損害得不到充分的賠償,比如被撫養(yǎng)人生活費、殘疾賠償金、死亡補償金、精神損害賠償?shù)?在違約訴訟中無法得到支持,因為違約只賠償經(jīng)濟損失;相反,若受害方選擇了侵權責任后,違約責任可能得不到充分的支持,比如違約金、繼續(xù)履行等請求在侵權之訴中無法得到支持。這就說明,合同法雖賦予當事人以選擇權,但有時無論如何選擇,當事人的合法權益都不能得到充分的保護。
(二)當事人不能隨意選擇特殊處理方式
1、因不法行為造成他人人身傷亡和精神損害的,當事人之間即使存在著合同關系,也應按侵權責任處理。因為合同責任并不能對受害人所造成的人身傷亡、精神損害提供補救。
2、如果雙方當事人事先存在著合同關系,但一方當事人與第三人惡意通謀,侵害合同另一方當事人的利益,則由于惡意串通的一方當事人與第三人的行為構成共同侵權,第三人與受害人間又無合同關系存在,應按侵權責任處理,使惡意串通的行為人向受害人負侵權責任。
3、在責任競合的情況下,如果當事人事先通過合同特別約定,雙方僅承擔合同責任而不承擔侵權責任,則原則上應依照當事人的約定處理,一方不得行使侵權之訴的請求權。但若合同關系成立后,一方基于故意和重大過失,使另一方遭受人身傷害或死亡,則仍應承擔侵權責任。
4、如果法律特別規(guī)定在特殊情況下應減輕當事人的注意義務和責任時,則應依法律規(guī)定合理地確定責任。如在無償保管合同中,如因保管物丟失的,則不宜讓保管人承擔侵權責任。
5、如果合同中存在免責條款且這些免責條款依法有效,則不能因當事人免除了違約責任而要求其承擔侵權責任。
四、違約責任與侵權責任競合的法律完善
我國合同法規(guī)定的責任競合制度只允許受害人就違約責任和侵權責任擇一提出請求,而不能就兩種責任同時提出請求,一旦發(fā)生了并用的情況,就否定了競合的存在。為彌補責任競合制度的缺陷,應將產(chǎn)生違約責任和侵權責任的情形進行具體化,并針對不同情況采取不同的處理措施:
一是應當嚴格依據(jù)責任的性質而決定處理方式。如因不法行為造成受害人的人身傷亡和精神損害的,盡管當事人之間存著合同關系,也應按侵權責任而不能按合同責任處理。因為合同責任并不能對受害人所造成的人身傷亡、精神損害提供補救,而只能通過侵權損害賠償對受害人提供補救。
二是依據(jù)有無合同關系而決定處理方式。如果當事人之間事先并不存在合同關系,雖然不法行為人并未給受害人造成人身傷亡和精神損害,也不能按違約責任而只能按侵權責任處理。如果雙方當事人事先存在合同關系,但一方當事人與第三人惡意通謀,損害合同另一方當事人的利益,則由于惡意串通的一方當事人與第三人的行為構成共同侵權,第三人與受害人之間又無合同關系存在,因此應按侵權責任處理,使惡意串通的行為人向受害人負侵權責任。
三是要本著充分保護受害人的合法權益而定處理方式。如原告提起侵權之訴,就不能提出違約之訴,為補救受害人的損失,人民法院可以在受害人提起的基于某種責任(違約責任或侵權責任)作出賠償時,行使自由裁量權予以適當增加賠償?shù)臄?shù)額,使受害人的損失得到最大限度的補償。
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