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時間：2023-03-24 15:22:05
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一、問題的提出
2002年5月30日，重慶市語文教師高麗婭將自己所在的小學(xué)告上法庭。原告訴稱：根據(jù)被告要求，在1990年至2002年期間，原告先后交給被告48本教案，被告在收取、檢查教案后沒有及時歸還給原告。在原告多次向被告索要下，被告僅退還了4本，其余44本已被被告銷毀或賣給廢品站。原告認(rèn)為，教案是個人智力和創(chuàng)造性勞動的成果，學(xué)校檢查之后應(yīng)該退還原告，被告的上述行為侵犯了教師的合法權(quán)益，根據(jù)《民法通則》、《教師法》、《民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定，訴請法院判令被告返還44本教案；賠償損失8800元以及承擔(dān)相應(yīng)的訴訟費(fèi)用。但被告認(rèn)為，編寫教案是教師的本職工作，而教案本是教學(xué)中使用的物品，就象上課時使用的粉筆一樣，學(xué)校擁有教案的所有權(quán)和處理權(quán)。在檢查完教案后，可以不退還給教師，因此不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。[1]該案已經(jīng)歷了法院駁回，原告上訴。上級法院發(fā)回重審的艱難歷程，目前仍在進(jìn)一步的審理過程之中。
一石激起千層浪，此案一經(jīng)媒體批露，立即引起社會各界的極大關(guān)注。由于目前相關(guān)的法律法規(guī)，都沒有明確的、直接的涉及教案的規(guī)定，本案引發(fā)了法律界和教育界的很多思考：教案是否具有知識產(chǎn)權(quán)；教案到底應(yīng)歸屬教師還是歸屬學(xué)校；學(xué)校侵犯的是教案本的物權(quán)，還是附載在教案本上的智力成果權(quán)益。
二、教案的屬性
1、教案的概念。教案是教師備課中以課時為單位設(shè)計的教學(xué)方案與計劃。教案直接關(guān)系到上課的質(zhì)量，其規(guī)格、式樣、詳略等均沒有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，可根據(jù)具體實際情況確定。教案主要由以下部分組成（1）課程的基本信息。包括：教師姓名、班級、學(xué)科名稱、課程主題、課程類型、上課時間等。（2）教學(xué)目標(biāo)。目標(biāo)所表達(dá)是預(yù)想的教學(xué)結(jié)果，通常以教學(xué)結(jié)束之后學(xué)生能夠做到什么的方式進(jìn)行表達(dá)。（3）教學(xué)資源準(zhǔn)備和利用。課時計劃應(yīng)列出所需教學(xué)資源，包括：教科書、參考書、學(xué)習(xí)材料、視聽設(shè)備、具體模型等。（4）教學(xué)進(jìn)程。教學(xué)進(jìn)程是指一堂課的教學(xué)內(nèi)容的詳細(xì)安排，其重點考慮教學(xué)中使用的教學(xué)形式和方法，是采用全班教學(xué)、小組教學(xué)還是個別教學(xué)，是用講課、演示法、說明，還是運(yùn)用討論、游戲、提問等方法。采用何種形式與方法主要視具體情況加以綜合利用。教學(xué)進(jìn)程是教案的最核心部分。（5）評價學(xué)習(xí)效果的設(shè)想。評價學(xué)生是否實現(xiàn)了每節(jié)課的目標(biāo)，是教師的一項重要工作。（6）其他可能部分。包括：教學(xué)意義、教學(xué)重點與難點、布置作業(yè)、特殊說明等。
2、教案是一項知識產(chǎn)品，應(yīng)享有著作權(quán)。（1）《保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》第二條規(guī)定：“‘文學(xué)和藝術(shù)作品’一詞包括文學(xué)、科學(xué)和藝術(shù)領(lǐng)域內(nèi)的一切成果，不論其表現(xiàn)形式或方式如何，諸如書籍、小冊子和其他文字作品等”，顯然，教案作為教師備課中以課時為單位設(shè)計的方案與計劃，付出了教師極大的時間、精力、智力與勞動，凝結(jié)了教師豐富的教學(xué)積累和深刻的思考規(guī)劃，其本身又不延及思想、過程、操作方法或數(shù)學(xué)概念，因而無論教案是否發(fā)表，應(yīng)屬一項智力成果、知識產(chǎn)品。（2）教案享有著作權(quán)。我國的《著作權(quán)法實施條例》第二條規(guī)定：“著作權(quán)法所稱作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果?！庇捎诮贪竿耆梢酝ㄟ^書寫、復(fù)印、印刷、錄制等豐富各異的手段和方法予以復(fù)制，享有著作權(quán)保護(hù)的“可復(fù)制性”的要件，因此，判斷教案是否享有著作權(quán)的關(guān)鍵在于教案是否具有獨(dú)創(chuàng)性。所謂獨(dú)創(chuàng)性，是指作品是由獨(dú)立構(gòu)思而成的屬性，作品不是或基本不是與他人已發(fā)表的作品相同，即作品不是抄襲、剽竊或篡改他人的作品。世界知識產(chǎn)權(quán)組織對此也曾作出解釋：獨(dú)創(chuàng)性是指作品是由作者自己的創(chuàng)作，完全不是或基本不是從另一作品抄襲而來。作品的獨(dú)創(chuàng)性是法律保護(hù)作品表達(dá)方式的客觀依據(jù)，是區(qū)別不同作品的重要標(biāo)志，也是作品取得著作權(quán)的最主要條件。[2]教案是教師根據(jù)各項具體情況獨(dú)自選擇、取舍、安排、設(shè)計、綜合的結(jié)果，既不是依已有的形式復(fù)制而來，也不是依既定的程序演推而來，而是教師運(yùn)用系統(tǒng)方法、以具體學(xué)生為出發(fā)點進(jìn)行分析問題與解決問題的方案和結(jié)晶，更重要的是，教案真實地記載著教師各階段的教學(xué)水平、教學(xué)經(jīng)驗積累的過程。作品的獨(dú)創(chuàng)性在教案的第四部分教學(xué)進(jìn)程和第五部分評價學(xué)習(xí)效果的設(shè)想中體現(xiàn)得尤為顯著。因此，筆者認(rèn)為：教案具備了獨(dú)創(chuàng)性與可復(fù)制性的特征條件，享有著作權(quán)應(yīng)無爭議。
三、教案是一般的職務(wù)作品，著作權(quán)歸教師個人享有
1、著作權(quán)法的一般規(guī)定。我國的《著作權(quán)法》第十一條規(guī)定：“著作權(quán)屬于作者，本法另有規(guī)定的除外。創(chuàng)作作品的公民是作者。由法人或者其他組織主持，代表法人或者其他組織意志創(chuàng)作，并由法人或者其他組織承擔(dān)責(zé)任的作品，法人或者其他組織視為作者。如無相反證明，在作品上署名的公民、法人或者其他組織為作者?！笨梢?，一般的創(chuàng)作作品歸作者個人享有，只有由法人或者其他組織主持下，代表單位意志進(jìn)行的創(chuàng)作，其著作權(quán)才歸單位所有。
2、職務(wù)作品的權(quán)屬規(guī)定。我國的《著作權(quán)法》第十六條規(guī)定“公民為完成法人或者其他組織工作任務(wù)所創(chuàng)作的作品是職務(wù)作品，除本條第二款的規(guī)定以外，著作權(quán)由作者享有，但法人或者其他組織有權(quán)在其業(yè)務(wù)范圍內(nèi)優(yōu)先使用。作品完成兩年內(nèi)，未經(jīng)單位同意，作者不得許可第三人以與單位使用的相同方式使用該作品。有下列情形之一的職務(wù)作品，作者享有署名權(quán)，著作權(quán)的其他權(quán)利由法人或者其他組織享有，法人或者其他組織可以給予作者獎勵：（一）主要是利用法人或者其他組織的物質(zhì)技術(shù)條件創(chuàng)作，并由法人或者其他組織承擔(dān)責(zé)任的工程設(shè)計、產(chǎn)品設(shè)計圖紙及其說明、地圖、計算機(jī)軟件等職務(wù)作品；（二）法律、行政法規(guī)規(guī)定或者合同約定著作權(quán)由法人或者其他組織享有的職務(wù)作品?！?/p>
根據(jù)法律規(guī)定，一般作品的著作權(quán)歸作者個人享有，但法人或者其他組織有權(quán)在其業(yè)務(wù)范圍內(nèi)優(yōu)先使用。作品完成兩年內(nèi)，未經(jīng)單位同意，作者不得許可第三人以與單位使用的相同方式使用該作品（作者使用外）。此外，由法律規(guī)定的某些特殊的職務(wù)作品，指主要利用單位提供的物質(zhì)技術(shù)條件創(chuàng)作，并由法人或者其他組織承擔(dān)責(zé)任的工程設(shè)計、產(chǎn)品設(shè)計圖紙及其說明、計算機(jī)軟件、地圖等職務(wù)作品和法律、行政法規(guī)規(guī)定或者合同約定著作權(quán)由法人或者非法人單位享有的職務(wù)作品，對于這種情況，作者只享有署名權(quán)，而其他權(quán)利則屬于單位。[3]
3、教案是一般的職務(wù)作品，著作權(quán)歸教師個人享有。結(jié)合本案可以分析得出：首先教案的寫作是教師為完成學(xué)校的教學(xué)任務(wù)而編寫的，完成教案是教師的一項本職工作，學(xué)校是通過收取、檢查教案的方式對教師的教學(xué)進(jìn)行監(jiān)督；其次，根據(jù)《教師法》第八條之二的規(guī)定，教師應(yīng)當(dāng)履行“貫徹國家的教育方針，遵守規(guī)章制度，執(zhí)行學(xué)校的教學(xué)計劃，履行教師聘約，完成教育教學(xué)工作任務(wù)”的義務(wù)，可見，教師編寫教案既是教師的權(quán)利，也是教師完成教學(xué)的重要義務(wù)，因此，教案具備了職務(wù)作品的特征要件，應(yīng)屬職務(wù)作品；再次，在一般的學(xué)校與教師簽定的聘用勞動合同中，都會有“在聘用其間內(nèi)，教師應(yīng)遵守國家有關(guān)法律、法規(guī)和學(xué)校的規(guī)章制度，服從學(xué)校的工作安排，努力完成所承擔(dān)的教學(xué)工作以及其他任務(wù)”的條款，可見，編寫教案就是教學(xué)工作的一部分，但是在目前學(xué)校與教師簽定的聘用勞動合同中一般都沒有關(guān)于教案權(quán)屬的具體條款；最后，教師編寫的教案，既沒有利用單位的物質(zhì)技術(shù)條件，也不屬于由單位承擔(dān)責(zé)任的工程設(shè)計、產(chǎn)品設(shè)計圖紙、計算機(jī)軟件等作品，更不是法律法規(guī)規(guī)定或合同約定著作權(quán)由單位享有的作品，而是教師根據(jù)各項具體實際情況獨(dú)自選擇、取舍、安排、設(shè)計、綜合的結(jié)果，因而，根據(jù)法律規(guī)定，筆者認(rèn)為：教案是教師的職務(wù)作品，屬于一般的職務(wù)作品范疇，其著作權(quán)歸屬自然不言而喻，歸教師個人享有，學(xué)校有權(quán)在其業(yè)務(wù)范圍內(nèi)優(yōu)先使用。
四、學(xué)校侵犯的是教案本的物權(quán)
1、作品與作品載體。作品是指以語言文字、符號等形式所反映出的智力創(chuàng)造成果。作品在借助一定的形式表現(xiàn)出來時，往往要附于某一物品上，該物品即作為作品載體，如載有小說的圖書，以及載有教案智力成果的教案本等。作品與作品載體存在顯著的區(qū)別。作品載體是載有作品的物質(zhì)實體，屬于物權(quán)保護(hù)的范圍。而作品作為著作權(quán)的客體，具有無形性、永久性的特征，屬于著作權(quán)保護(hù)的范圍。[4]
2、著作權(quán)與物權(quán)的區(qū)別。（1）權(quán)利的客體不同。著作權(quán)的客體是知識產(chǎn)品，具有無形性特征，物權(quán)的客體則是實實在在的有形物。（2）權(quán)能的可分性。著作權(quán)的同一權(quán)能可以處分多次，而物權(quán)的各項權(quán)能卻只能處分一次。（3）權(quán)利的保護(hù)期不同。著作權(quán)的保護(hù)期在法律上有明確規(guī)定，保護(hù)期屆滿即喪失著作財產(chǎn)權(quán)。物權(quán)則沒有期限，只要原物存在，物權(quán)即存在。（4）當(dāng)著作權(quán)與物權(quán)發(fā)生沖突時，著作權(quán)通常讓位給物權(quán)。比如一幅繪畫，當(dāng)物權(quán)轉(zhuǎn)讓給他人時，著作權(quán)通常還在原權(quán)利人手中，如果著作權(quán)人行使權(quán)利，要以使用作品原件為前提，這勢必發(fā)生沖突。當(dāng)二者不能達(dá)成一致時，著作權(quán)將讓位物權(quán)而無法實現(xiàn)。[5]（5）權(quán)利的限制不同。我國著作權(quán)法規(guī)定了合理使用、強(qiáng)制許可等措施，物權(quán)則具有強(qiáng)烈的排他性。（6）侵權(quán)形式的不同。著作權(quán)的侵害主要表現(xiàn)為抄襲、剽竊或篡改他人的作品，與作品物化載體無關(guān)。物權(quán)侵害的主要行為，往往直接作用于物本身，表現(xiàn)為侵占、妨害或毀損等。
3、學(xué)校侵犯的是教案本的物權(quán)。在本案中，被丟失的44本教案是原告教師獨(dú)自選擇、設(shè)計、綜合、撰寫以及多年積累的結(jié)果，教案本則是載有教案的物質(zhì)實體，所以，綜合上述分析，教案的著作權(quán)與教案本的物權(quán)理應(yīng)均由原告享有，學(xué)校有權(quán)在其業(yè)務(wù)范圍內(nèi)優(yōu)先使用。而學(xué)校將44本教案本銷毀或賣給廢品站，其侵權(quán)行為表現(xiàn)為對教案本的物權(quán)的妨害或毀損，侵犯了教師的合法權(quán)利，但并沒有實施抄襲、剽竊或篡改原告教案的事實與故意，因此，學(xué)校侵犯的僅僅是教案本的物權(quán)，而非教案的知識產(chǎn)權(quán)，應(yīng)采用民法的原則和規(guī)定進(jìn)行調(diào)整，根據(jù)我國《民法通則》第一百十七條“侵占他人財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)返還財產(chǎn)，不能返還財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)折價賠償?！钡囊?guī)定，學(xué)校理應(yīng)賠償遺失原告教師44本教案本的損失。
結(jié)語：透視本案事實以及相關(guān)的法律問題，其實主要反映了我國著作權(quán)法中職務(wù)作品的著作權(quán)權(quán)屬以及相關(guān)保護(hù)的問題。隨著市場經(jīng)濟(jì)的逐步建立與深入，由法律殫精竭慮規(guī)定職務(wù)作品的著作權(quán)權(quán)屬明顯多此一舉，不合時宜，現(xiàn)實的實踐早已經(jīng)突破了法律原先設(shè)定的原則與框架，而修改后的著作權(quán)法在這個問題上仍沿用原法、進(jìn)展不大，筆者在此認(rèn)為：職務(wù)作品的權(quán)屬不妨由勞動者與單位通過勞動合同或其他方式約定，采取這樣的方式將有助于避免糾紛、提高效率，符合當(dāng)事者意思自制的原則與法制的人文精神。
參考資料：
[1]參見王少冗：《教案的所有權(quán)到底歸誰》，載《中國知識產(chǎn)權(quán)報》2003年7月31日，第2版
[2]參見吳漢東主編：《知識產(chǎn)權(quán)法》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第44頁
二、在先著作權(quán)：受法律保護(hù)需考慮的因素
在麗思卡爾頓酒店“獅頭皇冠圖形”案中，北京市第一中級人民法院及北京市高級人民法院支持了異議人麗嘉酒店有限公司對其“獅頭皇冠圖形”享有在先著作權(quán)的主張。該案集中反映了法院在商標(biāo)爭議案件中認(rèn)定在先著作權(quán)并給予保護(hù)時需考慮的因素。具體而言，北京市第一中級人民法院認(rèn)定，損害他人在先著作權(quán)應(yīng)當(dāng)滿足下列條件：
（1）他人主張享有著作權(quán)的對象應(yīng)當(dāng)構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品；
（2）該作品尚處于保護(hù)期內(nèi)；
（3）系爭商標(biāo)申請人或權(quán)利人具有接觸上述作品的可能性；
（4）系爭商標(biāo)標(biāo)識本身與他人主張的作品構(gòu)成實質(zhì)性近似；
（5）該作品的創(chuàng)作完成時間早于系爭商標(biāo)。法院根據(jù)查明事實判決：首先，異議人主張的“獅頭皇冠圖形”是對獅頭的一種藝術(shù)化處理的表達(dá)，具有一定的獨(dú)創(chuàng)性，且具備可復(fù)制性，屬于著作權(quán)法意義上的作品；同時，該作品尚處于保護(hù)期內(nèi)。其次，在被異議商標(biāo)的申請注冊日前，含有上述作品的商標(biāo)已在其它國家或地區(qū)獲準(zhǔn)注冊并予以了公告，在無其他相反證據(jù)的情況下，可以合理地認(rèn)定被異議人具有接觸涉案作品的可能性。再次，被異議商標(biāo)圖形部分與涉案作品相同，且該作品創(chuàng)作完成的時間早于被異議商標(biāo)。綜上，法院認(rèn)定被異議商標(biāo)的注冊申請侵犯了異議人的在先著作權(quán)?！渡虡?biāo)審理標(biāo)準(zhǔn)》第三部分損害他人在先權(quán)利審理標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定，商標(biāo)法規(guī)定的申請商標(biāo)注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利的適用要件為：
（1）系爭商標(biāo)與他人在先享有著作權(quán)的作品相同或者實質(zhì)性相似。
（2）系爭商標(biāo)注冊申請人接觸過或者有可能接觸到他人享有著作權(quán)的作品。
（3）系爭商標(biāo)注冊申請人未經(jīng)著作權(quán)人的許可。根據(jù)上述規(guī)則及司法實踐，商標(biāo)爭議案件中在先著作權(quán)的保護(hù)至少涉及以下三個重要問題：
（1）認(rèn)定作品享有著作權(quán)的獨(dú)創(chuàng)性高度；
（2）認(rèn)定在先著作權(quán)作品的權(quán)利歸屬；
（3）認(rèn)定系爭商標(biāo)侵犯在先著作權(quán)的實質(zhì)性相似加接觸原則。下文將重點闡述獨(dú)創(chuàng)性高度以及實質(zhì)性相似加接觸原則。
三、認(rèn)定作品享有著作權(quán)的獨(dú)創(chuàng)性高度
2014年1月頒布的《北京市高級人民法院關(guān)于商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件的審理指南》第21條規(guī)定：商標(biāo)標(biāo)志是否構(gòu)成作品，應(yīng)當(dāng)根據(jù)著作權(quán)法的規(guī)定加以認(rèn)定。著作權(quán)法實施條例第2條規(guī)定：著作權(quán)法所稱作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果?？梢?，構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品必須具有獨(dú)創(chuàng)性，只有具備獨(dú)創(chuàng)性的作品才能享有著作權(quán)。在“SANYO及N圖形”案中，北京市第一中級人民法院撤銷了商標(biāo)評審委員會的決定，并認(rèn)定引證商標(biāo)中的“N圖形”可以作為美術(shù)作品獲得保護(hù)。在“CAMEL圖形”案中，北京市第一中級人民法院認(rèn)為“CAMEL圖形”沒有獨(dú)創(chuàng)性。但是北京市高級人民法院認(rèn)為：沒有證據(jù)證明該英文字母系印刷體，且上述英文字母有明顯的特點，相互配合以拱形排列，形成了一個整體上能夠體現(xiàn)作者個性的圖案，因此在無相反證據(jù)的情況下，可以認(rèn)定其具有獨(dú)創(chuàng)性。在“B圖形”案中，商標(biāo)評審委員會、北京市第一中級人民法院和北京市高級人民法院均認(rèn)定：“B圖形”具有一定的獨(dú)創(chuàng)性，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為作品。此外，北京市高級人民法院認(rèn)為：作品無需具有較高的獨(dú)創(chuàng)性，只要其所蘊(yùn)含的個性化的印記并非過于細(xì)微，就應(yīng)當(dāng)成為作品受到著作權(quán)法保護(hù)。本案主張著作權(quán)的“B圖形”造型獨(dú)特，是智力創(chuàng)作的成果，且與普通印刷體不同，蘊(yùn)含著不同于慣常表達(dá)方式的個性化印跡。在“FJ圖形”案中，商標(biāo)評審委員會和北京市高級人民法院認(rèn)為涉案圖形由“富佳”的拼音首字母“FJ”變形構(gòu)成，具有獨(dú)創(chuàng)性，屬于以線條、色彩或者其他方式構(gòu)成的有審美意義的平面造型藝術(shù)作品。在“Sollatek圖形”案中，北京市第一中級人民法院和北京市高級人民法院撤銷了商標(biāo)評審委員會的決定，并認(rèn)為：手寫體“Sollatek”僅由八個英文字母構(gòu)成，其表達(dá)方式與通常使用的手寫體的表達(dá)方式差異不大，加大首字母及整體傾斜也符合常見的書寫習(xí)慣，“Sollatek”因手寫而形成的個性化印跡過于微不足道。在“ettusais艾杜紗圖形”案中，北京市第一中級人民法院認(rèn)定：對于“ettusais”中的每個字母，無法看出其與通常的英文字母的手寫體有何差別；而對于“艾杜紗”中的每個單字，亦常見于中文手寫體；且上述標(biāo)識中對于文字和字母的組合方式，也是采用常見的由左至右平行排列的方式，在整體造型上與現(xiàn)有的字母或文字的排列并無區(qū)別。據(jù)此，無法看出上述標(biāo)識已產(chǎn)生與以往作品不同的視覺感受。即便可以認(rèn)定上述標(biāo)識與現(xiàn)有中文文字及英文字母的表達(dá)有所差別，但很顯然，這一差別也過于細(xì)微，尚無法達(dá)到美術(shù)作品獨(dú)創(chuàng)性所要求的創(chuàng)作性高度。此外，在“és圖形”、“衛(wèi)龍Weilong圖形”案中，商標(biāo)評審委員會及法院均認(rèn)定，上述圖形缺乏獨(dú)創(chuàng)性，不構(gòu)成作品。
四、認(rèn)定系爭商標(biāo)侵犯在先著作權(quán)的實質(zhì)性相似加接觸原則
在判定是否侵犯在先著作權(quán)時，一般采取實質(zhì)性相似加接觸原則。即系爭商標(biāo)與著作權(quán)作品是否構(gòu)成實質(zhì)性相似，系爭商標(biāo)持有人是否接觸過或者有可能接觸到在先著作權(quán)作品。首先，系爭商標(biāo)與著作權(quán)作品是否構(gòu)成實質(zhì)性相似。判定的基本原則就是系爭商標(biāo)與著作權(quán)作品的相似程度，是否構(gòu)成混淆性近似。在上述工商銀行行徽案中，商標(biāo)評審委員會、北京市第一中級人民法院和北京市高級人民法院均認(rèn)為：兩標(biāo)識圖樣均為黑色線條描繪的圖形，從整體視覺效果來看，兩標(biāo)識均呈外圈圓形包圍、中心鏤空“工”字形或者“H”字形的圖形，其主要區(qū)別點“工”字形和“H”字形設(shè)計風(fēng)格、筆畫細(xì)節(jié)相同，與圓圈的配合比例關(guān)系無實質(zhì)性差異，一般消費(fèi)者易將兩者識別為90度旋轉(zhuǎn)變換的關(guān)系，二者已構(gòu)成實質(zhì)性相似。最高人民法院在該案的再審中也持相同觀點。在“CHICAGOBULLS及公牛圖形”案中，北京市高級人民法院認(rèn)為：被異議商標(biāo)雖然包括文字“華歆”，但其圖形部分所占比例較大，該圖形與他人享有在先著作權(quán)的“公牛圖形”美術(shù)作品在構(gòu)圖方式、表現(xiàn)手法、整體效果等方面極為近似，已構(gòu)成實質(zhì)性相似。在“KPKIDS’STUFF及舉花小兔子圖形”案中，北京市第一中級人民法院及北京市高級人民法院均認(rèn)為：著作權(quán)作品“舉花小兔子KPKIDS’STUFFBYKNITPLANNER”具有較強(qiáng)的獨(dú)創(chuàng)性；爭議商標(biāo)上方兩大寫字母“KP”，在兩字母之間有一個與在先著作權(quán)作品基本相同的舉花小兔子；商標(biāo)下方為“KIDS’STUFF”字樣。兩者構(gòu)成實質(zhì)性近似。其次，系爭商標(biāo)持有人是否接觸過或者有可能接觸到在先著作權(quán)作品。系爭商標(biāo)持有人是否具有接觸著作權(quán)作品的可能性，通常可以通過如下幾個方面進(jìn)行判定。
（1）作品的獨(dú)創(chuàng)性。如果著作權(quán)作品具有很強(qiáng)的獨(dú)創(chuàng)性，那么系爭商標(biāo)持有人獨(dú)立創(chuàng)作出相同或?qū)嵸|(zhì)性相似作品的可能性就降低。在無合理解釋或相反證據(jù)的情況下，可以推定系爭商標(biāo)持有人接觸過或者有可能接觸到在先著作權(quán)作品。
根據(jù)世界知識產(chǎn)權(quán)組織相關(guān)文件,所謂民間文學(xué)作品,是指由身份不明但被推定為某特定國家國民的,從該國族群的特有傳統(tǒng)形式演變而來的文學(xué)或藝術(shù)作品;該作品世世代代為該土著族群中的身份不明者創(chuàng)造、傳承、發(fā)展。由此可知,民間文學(xué)作品具有民族特點,且作者不明,長期以口耳相傳的方式繼承和發(fā)展而未被固化。我國作為一個多民族國家,有著豐富的民間文學(xué)資源。僅從這一點出發(fā),利用著作權(quán)保護(hù)民間文學(xué)作品似對我國有利。但若細(xì)致地分析,則可發(fā)現(xiàn)這與我國的長期利益不符,且在制度設(shè)計上缺乏正當(dāng)性,也不符合解決目前民間文學(xué)傳承問題的需求。
首先,中國作為一個文明古國應(yīng)當(dāng)對世界有所影響。而真正能對世界產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響的首先應(yīng)是本國文化。這也是中華民族有別于其他民族的最底層的文化基礎(chǔ)。廣泛地傳播這種文化或思想對世界整體利益是有益的。但若采用著作權(quán)這種私權(quán)保護(hù)模式來保護(hù)民間文學(xué)作品,勢必會在一定程度上妨礙中國傳統(tǒng)文化的傳播,因為這可能將傳統(tǒng)的作品列入專有領(lǐng)域的范圍。
其次,著作權(quán)制度作為知識產(chǎn)權(quán)制度的一種,其目的在于鼓勵創(chuàng)新。但保護(hù)民間文學(xué)作品的做法顯然是在鼓勵人們躺在先人的身上吃祖宗飯。這與設(shè)立這一制度的目的不符。各國著作權(quán)法都規(guī)定了著作權(quán)的保護(hù)期。即任何作品超過一定期限則不再享有著作權(quán),轉(zhuǎn)而成為人類的共同財富。而我國的民間文學(xué)作品大多已經(jīng)流傳多年,遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了各國法律所規(guī)定的作者有生之年加死后五十至一百年的保護(hù)期。若對其給予著作權(quán)保護(hù),則是將已經(jīng)進(jìn)入公有領(lǐng)域的作品又拉回到專有私權(quán)領(lǐng)域中來。這種做法顯然不符合人們的正當(dāng)性觀念。
隨著現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)科技的發(fā)展，世界文化交流融通越來越便捷，而個性化、多樣化的民族民間文化正猶如城市的風(fēng)景，逐漸被統(tǒng)一化、制式化。對待民族民間文化，是任其自生自滅還是予以保護(hù)？如果對其予以保護(hù)，必然涉及成本問題，是否得不償失？在對這些問題的思考中，應(yīng)該意識到，民族民間文化是我國的一項“比較優(yōu)勢”，具有巨大的開發(fā)價值。中國歷史悠久、民族眾多，至今還存在很多相對落后和封閉的區(qū)域能夠“原汁原味”地保存我們底蘊(yùn)豐厚的民族民間文化。在文化領(lǐng)域，只有個性的才更鮮活，才更有價值，因此這一豐富的資源，正體現(xiàn)了我國文化上的“比較優(yōu)勢”。我國在“自主知識產(chǎn)權(quán)”的擁有及利用上并不占優(yōu)勢，因為發(fā)明專利、商標(biāo)、軟件等知識產(chǎn)權(quán)主要為西方發(fā)達(dá)國家所掌握，所以，我們就更應(yīng)將目光投向自己占據(jù)比較優(yōu)勢的項目上，重視民間文學(xué)藝術(shù)作品的法律保護(hù)。即使對民族民間文化進(jìn)行保護(hù)可能需要付出成本，但對其進(jìn)行開發(fā)利用且利用得當(dāng)，就能創(chuàng)造更為可觀的價值。比如美國迪斯尼上映的中國元素的動畫片《花木蘭》《龜兔賽跑》《功夫熊貓》等，均選取了我國民族民間文化中的優(yōu)秀題材，并獲得了商業(yè)的成功。況且，就成本論成本，我們亦認(rèn)為，只要制度設(shè)計得當(dāng)，成本是可以得到控制的，對民族民間文化的利用將更加科學(xué)有序。因而，在對民族民間文化進(jìn)行保護(hù)時，對其保護(hù)制度的研究，就成為一個非常重要的課題。在此，本文將選取民族民間文化中的精粹——民族民間文學(xué)作品，就其著作權(quán)保護(hù)法律制度的相關(guān)基礎(chǔ)理論問題進(jìn)行探討。
一 民族民間文學(xué)作品的界定
1．民族民間文學(xué)作品的概念及內(nèi)涵
對民族民間文學(xué)作品進(jìn)行界定，首先涉及到什么是民族的問題，對此學(xué)界向來沒有統(tǒng)一的認(rèn)識。認(rèn)為，民族是“人們在歷史上形成的一個有共同語言、共同地域、共同經(jīng)濟(jì)生活以及表現(xiàn)于共同文化上的共同心理素質(zhì)的穩(wěn)定的共同體”。以該定義為基礎(chǔ)，我們認(rèn)為民族民間文學(xué)作品是指通常情況下作者不明確，且沒有固定化的有形載體，但有充分理由推斷出自某社會共同體并世代流傳的屬于民族文化遺產(chǎn)的藝術(shù)作品。
在世界立法例上，對民族民間文學(xué)作品所采用的稱謂和對其內(nèi)涵的理解不盡相同。有的定義為“民間文學(xué)”，如較早在“跨國版權(quán)法”中保護(hù)民間文學(xué)的非洲知識產(chǎn)權(quán)組織，該組織認(rèn)為，受版權(quán)法保護(hù)的民間文學(xué)包括：“一切由非洲的居民團(tuán)體所創(chuàng)作的、構(gòu)成非洲文化遺產(chǎn)基礎(chǔ)的、代代相傳的文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)、宗教、技術(shù)等領(lǐng)域的傳統(tǒng)表現(xiàn)形式與產(chǎn)品?！痹谶@一定義中，民間文學(xué)的范圍是十分寬泛的；有的定義為“民間文學(xué)藝術(shù)作品”，如俄羅斯1993 年7 月的《版權(quán)法》，并且將這類作品的范圍劃得較為狹窄；還有稱為“土著居民的藝術(shù)作品”、“通俗文學(xué)”、“俗文學(xué)”......而我國的著作權(quán)法將這部分作品的名稱界定為“民間文學(xué)藝術(shù)作品”。事實上，考察立法目的，不論該類立法所采用的名稱是什么，我們認(rèn)為這都是對民間文化資源的界定，是對應(yīng)于版權(quán)法上的作品的。版權(quán)法上的作品均是對現(xiàn)有知識的一種具有新穎性的思想表達(dá)方式，而民族民間文學(xué)作品即為“現(xiàn)有知識”中的一種重要資源，如果說版權(quán)法的作品是“流”的話，民族民間文學(xué)作品則為“源”。目前世界上許多國家，尤其是第三世界國家立法保護(hù)民族民間文學(xué)作品，正是對“源”與“流”公平分配問題上的重新思考。這一來自于第三世界國家的聲音已為國際社會所重視，世界知識產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）于2000 年成立了“知識產(chǎn)權(quán)與遺傳資源、傳統(tǒng)知識和民間文藝政府間委員會（以下簡稱IGC）”，以討論“產(chǎn)生于遺傳資源的獲取和惠益分享、傳統(tǒng)知本文為2007～2008 年度云南省學(xué)習(xí)十七大精神哲學(xué)社會科學(xué)規(guī)劃課題《民族民間文學(xué)作品之著作權(quán)保護(hù)研究》課題的階段性成果識（不論是否與遺傳資源有關(guān)）的保護(hù)、民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)的保護(hù)中的知識產(chǎn)權(quán)問題”。迄今為止，IGC 的調(diào)研成果之核心內(nèi)容就是為傳統(tǒng)知識（TK）和民間文藝（TCEs）。而本文所探討的民族民間文學(xué)作品，其內(nèi)涵正與IGC 所提出之TCEs 所契合。
2．民族民間文學(xué)作品的外延
同民族民間文學(xué)藝術(shù)作品的定義一樣，由于其目種實繁，其范圍的界定至今也尚無具有公信力的標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)《保護(hù)民間文學(xué)表達(dá)形式、防止不正當(dāng)利用及其侵害行為的國內(nèi)法示范法條》第二條的規(guī)定，民間文學(xué)藝術(shù)作品主要包括下列內(nèi)容：（1）口頭表達(dá)形式，諸如民間故事、民間詩歌及民間謎語；（2）音樂表達(dá)形式，諸如民歌及器樂；（3）活動表達(dá)形式，諸如民間舞蹈、民間游戲、民間藝術(shù)形式或民間宗教儀式（這些形式不論是否已經(jīng)固定在有形物上）；（4）有形的表達(dá)形式等。
二 著作權(quán)保護(hù)的涵義
著作權(quán)，也稱版權(quán)，是法律賦予公民、法人和其他組織等民事主體的一種特殊的民事權(quán)利，是作者基于對特定的作品依法享有的專有權(quán)利，是作者及其他著作權(quán)人對文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)作品等作品所享有的人身權(quán)以及全面支配該作品并享受其利益的財產(chǎn)權(quán)的總稱。
著作權(quán)包括人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)兩項內(nèi)容。著作權(quán)法中的人身權(quán)不同于民法概念上的人身權(quán)。這種權(quán)利是與作者人身密不可分的。從人身權(quán)的起源看，18 世紀(jì)末，在資產(chǎn)階級的天賦人權(quán)思想的影響下，德國著名哲學(xué)家康德等人提出了作品是人格權(quán)、人身權(quán)的一種延伸權(quán)利的觀點?？梢哉f，人身權(quán)是人權(quán)觀在著作權(quán)領(lǐng)域的體現(xiàn)。我國著作權(quán)法規(guī)定，著作權(quán)中的人身權(quán)包括：發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)。著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)是指能夠給著作權(quán)人帶來經(jīng)濟(jì)利益的權(quán)利。這種經(jīng)濟(jì)利益的實現(xiàn)，要依靠著作權(quán)人對作品使用才能獲得。根據(jù)我國《著作權(quán)法》的規(guī)定，著作權(quán)的財產(chǎn)權(quán)是指著作權(quán)人通過復(fù)制、發(fā)行、出租、展覽、表演、放映、廣播、信息網(wǎng)絡(luò)傳播、攝制或者改編、翻譯、匯編等方式使用作品并由此獲得報酬的權(quán)利，以及許可他人以上述方式使用作品，并由此獲得報酬的權(quán)利。
1．著作權(quán)保護(hù)的目的
研究著作權(quán)保護(hù)目的的重要的法律依據(jù)即著作權(quán)立法，綜觀世界各國法律中著作權(quán)保護(hù)的目的，我們發(fā)現(xiàn)，不同國家有不同側(cè)重。大陸法系國家著作權(quán)保護(hù)的首要目的是保護(hù)作者的權(quán)利，著作權(quán)甚至被稱為作者權(quán)，例如德國《版權(quán)法》一開始便有保護(hù)作者人身權(quán)的條款，并規(guī)定人身權(quán)不得轉(zhuǎn)讓；而英美法系國家除了重視對作者權(quán)利的保護(hù)以外，對其他利益主體和社會公共利益的保護(hù)也同樣看重。以美國為例，其《憲法》的著作權(quán)條款，從立法和司法方面考慮，授予作者著作權(quán)在美國被看成是服務(wù)于鼓勵智力作品的創(chuàng)作，而最終使公眾受益。從理論上說，至少公共利益優(yōu)先。
我國《著作權(quán)法》開篇第一條明確指出，制定著作權(quán)之立法目的是“為保護(hù)文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品作者的著作權(quán)，以及與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益，鼓勵有益于社會主義精神文明、物質(zhì)文明建設(shè)的作品的創(chuàng)作和傳播，促進(jìn)社會主義文化和科學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮”。有學(xué)者將該立法目的分為兩個層次，認(rèn)為著作權(quán)保護(hù)的直接目的是保護(hù)作者的著作權(quán)及相關(guān)權(quán)益，但終極目的卻是為了有利于作品的創(chuàng)造和傳播，以促進(jìn)社會整體利益。對于這樣的理解目前已不為學(xué)界主流觀點所認(rèn)同，法條的文意解釋并不能得出兩個遞進(jìn)層次的立法目的關(guān)系，我們認(rèn)為，著作權(quán)保護(hù)的目的在于協(xié)調(diào)和平衡兩種法律所同等尊重的價值——作者利益和社會的公共利益。
我國《著作權(quán)法》第十一條規(guī)定：“著作權(quán)屬于作者，本法另有規(guī)定的除外?！边@一規(guī)定表明，作品著作權(quán)的原始?xì)w屬一般是作者，除非法律有特殊的規(guī)定。事實上，“著作屬于作者”是各國著作權(quán)法確認(rèn)著作權(quán)歸屬的一般原則。保護(hù)作者利益，從理論上看，是著作權(quán)領(lǐng)域?qū)θ藱?quán)的保護(hù)。作品是作者創(chuàng)造性勞動的成果，作者通過勞動獲得了對作品的產(chǎn)權(quán)，由此獲得法律的保護(hù)。根據(jù)洛克的觀點，“只要他使任何東西脫離自然所提供的和那個東西所處的狀態(tài)，他就已經(jīng)摻進(jìn)他的勞動，在這上面摻加他自己所有的某些東西，因而使它成為他的財產(chǎn)。”而生命、自由、財產(chǎn)等即為人權(quán)的必要組成。從實踐上說，對作者權(quán)益的保護(hù)，能夠轉(zhuǎn)化為作者創(chuàng)作的動力，激勵作者的創(chuàng)造性勞動，從而促進(jìn)社會的文明發(fā)展，這就轉(zhuǎn)向了著作權(quán)保護(hù)的另一目的——增進(jìn)社會公共利益。為了達(dá)到該二元利益平衡的目的，《著作權(quán)法》設(shè)置了種種法律制度。首先，法律承認(rèn)并保護(hù)作者對作品的專屬性，在某種程度上，或者說，是一種壟斷性利益，但同時，為了使公眾能夠接觸并使用該作品，保護(hù)社會的公共利益，法律又對該壟斷性權(quán)利進(jìn)行必要的限制，設(shè)置了諸如著作權(quán)的保護(hù)期限、著作權(quán)的合理使用、法定許可等制度。
2．作品著作權(quán)保護(hù)的基本法律原則
受著作權(quán)法保護(hù)的作品應(yīng)當(dāng)符合下列原則：（1）思想與表達(dá)相區(qū)分原則，即著作權(quán)保護(hù)的對象限于通過一定載體表達(dá)出來的作品，而不延及思想、工藝、操作方法或數(shù)學(xué)概念之類；（2）獨(dú)創(chuàng)性原則，該原則要求作品應(yīng)由作者獨(dú)立創(chuàng)作，能夠體現(xiàn)作者的精神勞動和智力判斷，而非簡單的摹寫或材料的匯集；（3）平衡原則。如上所述，著作權(quán)法立法的目的是為了平衡作者和社會利益，促進(jìn)社會主義文化和科學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮，因此，受《著作權(quán)法》保護(hù)的作品不應(yīng)當(dāng)損害社會公共利益。
三 民族民間文學(xué)作品著作權(quán)保護(hù)之制度設(shè)計
根據(jù)上述對著作權(quán)保護(hù)的論述，我們發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)有的著作權(quán)制度在對民族民間文學(xué)作品保護(hù)上會產(chǎn)生很多問題，比如，著作權(quán)的一般主體是作者，但民族民間文學(xué)作品在通常情況下作者不明；民族民間文學(xué)作品的保護(hù)期限如何認(rèn)定等，基于此，有必要在著作權(quán)法的框架下，就民族民間文學(xué)作品的保護(hù)進(jìn)行新的法律解釋。
1．民族民間文學(xué)作品著作權(quán)保護(hù)之可能
正是由于民族民間文學(xué)作品著作權(quán)保護(hù)之種種困境，有學(xué)者提出，應(yīng)該脫離著作權(quán)法，創(chuàng)制新的法律制度以保護(hù)民族民間文學(xué)作品。筆者不同意這種觀點，認(rèn)為著作權(quán)保護(hù)的是民族民間文學(xué)作品私權(quán)中的一個領(lǐng)域，利用現(xiàn)有成熟的版權(quán)制度進(jìn)行保護(hù)具有可行性，然而這并不意味著民族民間文學(xué)作品除此就沒有其他的保護(hù)方式了，事實上，對民族民間文學(xué)作品進(jìn)行法律的保護(hù)是多層次的，著作權(quán)保護(hù)只是其中的一個方面。
（1）民族民間文學(xué)作品的性質(zhì)決定其著作權(quán)保護(hù)的可能性。
知識產(chǎn)權(quán)與其他權(quán)利相區(qū)別的關(guān)鍵在于，其保護(hù)對象為非物質(zhì)性的信息，具有不同于物質(zhì)財產(chǎn)的重要特點：①是一種精神財富，可以永久存續(xù)；②必須以一定的物質(zhì)形式表現(xiàn)出來；③可以被有形載體固定并無限復(fù)制或重復(fù)使用；④可廣泛傳播；⑤可以同時被許多人使用；⑥不能用控制物質(zhì)財產(chǎn)的方式控制?？疾烀褡迕耖g文學(xué)藝術(shù)作品的本質(zhì)特征，正與信息的特征相契合，這就成為知識產(chǎn)權(quán)制度可以對民間文學(xué)藝術(shù)作品進(jìn)行保護(hù)的前提條件。當(dāng)然，也不是所有的信息都是知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)對象。能成為知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)對象的信息還必須具有商業(yè)價值，能為民事權(quán)利主體支配并排斥他人干涉，即為一種專有權(quán)、對世權(quán)。
民族民間文學(xué)藝術(shù)作品的商業(yè)價值是顯而易見的，這里不再贅述。要探討的主要問題是，對這類信息的權(quán)利能不能成為一種對世權(quán)、支配權(quán)。根據(jù)對民族民間文學(xué)藝術(shù)作品的定義，該類作品雖然通常情況下作者不明，但卻有充分理由推斷出自某社會共同體，因而，如果將創(chuàng)作該類作品的社會共同體視為一個整體，該群體對其作品所享有的權(quán)利就是群體之外的任何人都不得侵害的，即其權(quán)利的效力可以對抗群體之外的一切人，為該群體所專有，是一種對世權(quán)。故，民間文學(xué)藝術(shù)作品只要是具有獨(dú)創(chuàng)性的智力創(chuàng)作成果，并通過一定載體所表達(dá)，不損及社會公共利益，就能為《著作權(quán)法》所保護(hù)。
（2）我國立法思路決定民族民間文學(xué)作品著作權(quán)保護(hù)的可能性。我國《著作權(quán)法》第六條規(guī)定：“民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)辦法由國務(wù)院另行規(guī)定。”由此可知，在立法的思路上，法律已經(jīng)明確，民間文學(xué)藝術(shù)作品是我國著作權(quán)保護(hù)的客體，但鑒于其特殊性，具體的保護(hù)辦法又由國務(wù)院以行政法規(guī)予以規(guī)定。中國自20 世紀(jì)就一直組織進(jìn)行相關(guān)的立法工作，國家版權(quán)局在其他部委的支持下于1996 年起草了《民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)條例》第一稿，該稿得到了世界知識產(chǎn)權(quán)組織的肯定。2002 年后，在1996 年基礎(chǔ)上國家版權(quán)局又起草了《民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)條例》第二稿。根據(jù)《國務(wù)院辦公廳〈關(guān)于做好國務(wù)院2007 年立法工作計劃的意見〉和〈國務(wù)院2007 年立法工作計劃〉的通知》及《2007 年中國保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)行動計劃》要求，2007 年9 月，國家版權(quán)局成立《民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)條例》起草工作小組。目前民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)的立法工作已經(jīng)列入國務(wù)院立法計劃當(dāng)中。
具有幾百年歷史的《著作權(quán)法》，是現(xiàn)代社會迄今創(chuàng)設(shè)的一種較好的平衡個人利益與社會整體利益的制度工具。只要稍微拓寬一點思路，將其用于平衡社會中的群體利益與社會整體利益，應(yīng)該是可行且有效的。對民間文學(xué)藝術(shù)作品進(jìn)行著作權(quán)保護(hù)，不但可以利用原有的立法資源，節(jié)約立法成本，而且還可以借鑒著作權(quán)制度中已經(jīng)積累的豐富經(jīng)驗。從這種意義上說，民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)又是必須的。
2．民族民間文學(xué)作品的主體
（1）民族民間文學(xué)作品主體的確定。民間文學(xué)藝術(shù)作品就主體而言，一般具有不特定性。這種“不特定性”就造成了著作權(quán)保護(hù)的困難。僅就學(xué)者們提出的各種建議而言，至少包括以下幾種：國家、民族和社區(qū)等。
第一，國家著作權(quán)人。筆者認(rèn)為，將國家籠統(tǒng)地認(rèn)定為民族民間文學(xué)作品的主體并不妥當(dāng)。
首先根據(jù)TRIPS 的規(guī)定，知識產(chǎn)權(quán)是一種私權(quán)，其核心價值在于界定人們因智力成果及相關(guān)成就所產(chǎn)生的各種利益關(guān)系。直接將國家作為民族民間文學(xué)作品的主體，有公權(quán)與私權(quán)爭利之嫌。另外，既然已經(jīng)明確，《民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)條例》應(yīng)該是《著作權(quán)法》的下位法，其就應(yīng)該遵循著作權(quán)法的基本原則，是對民族民間文學(xué)作品的一種私權(quán)保護(hù)方式。因此，學(xué)者提出，將國家視為民間文學(xué)藝術(shù)作品的權(quán)利主體這種具有濃厚國有制色彩的構(gòu)想是需要審慎對待的。
其次，如果籠統(tǒng)地把民間文學(xué)藝術(shù)作品的權(quán)利主體確定為國家，雖然在實踐中便于操作，而且可以突出民間文學(xué)藝術(shù)作品法律保護(hù)的主要作用——對抗由域外人士實施的、利用民間文學(xué)藝術(shù)營利，但卻不給予其發(fā)源地人民任何回報的利用，避免文化資源的流失。但應(yīng)考慮到，不合理利用并不局限于域外人士，還可能包括本國的、創(chuàng)作群體外的其他個人或組織。由國家統(tǒng)一行使權(quán)利的效率，可能不如由熟悉當(dāng)?shù)匚幕尘?，與傳統(tǒng)資源休戚相關(guān)的創(chuàng)作群體自行享有權(quán)利、行使權(quán)利、維護(hù)權(quán)利的效率高。當(dāng)然，在特殊情況下，亦不排除國家作為著作權(quán)人，我國著作權(quán)法對此也有規(guī)定。就民族民間文學(xué)作品來說，如作品的創(chuàng)作流傳出自哪個具體民族或地區(qū)不能確定，或者尚有爭議，可以由國家作為作品的著作權(quán)人。
第二，社區(qū)著作權(quán)人。在民族民間文學(xué)作品的歸屬問題上，主要有兩種認(rèn)定方式，即地區(qū)或民族，例如，中國三大英雄史詩之一的《格薩爾王傳》，誰都必須承認(rèn)它是屬于藏族的，同樣，彝族的《阿詩瑪》、傣族的《召樹屯》、白族戲劇吹吹腔、蒙古族薩滿祭詞......其民族歸屬是十分明了的。當(dāng)然，還有的民間文學(xué)藝術(shù)作品除以民族外，還根據(jù)地理范圍劃分歸屬，如田林壯劇，流傳于廣西百色地區(qū)；馬隘壯劇，流傳于廣西德?？h馬隘等地；富寧壯劇，源于云南文山壯族苗族自治州富寧縣。而“社區(qū)”一詞是1887 年德國社會學(xué)家滕尼斯（F. Tonnies）提出的，不同的學(xué)者根據(jù)自己研究的需要，從不同層面、不同角度對社區(qū)進(jìn)行了界定，沒有公認(rèn)的定義。因此，筆者以“社區(qū)”概括之。本文所指社區(qū)，即民族民間文學(xué)作品產(chǎn)生并流傳的某一個地區(qū)或某一個民族群體。
（2）著作權(quán)集體管理。以社區(qū)作為民族民間文學(xué)作品的主體，雖然易于界定，且能鼓勵各民族或地區(qū)整理保護(hù)自由的民間資源，但社區(qū)人數(shù)眾多，權(quán)利行使效力必然低下。根據(jù)美國奧爾森的“集體行為理論”，“有理性的、尋求自我利益的個人不會采取行動以實現(xiàn)他們共同的或集團(tuán)的利益”。如果別人采取了積極的行動，他自己亦不會排除于此共同利益（集體產(chǎn)品）之外的，而且如果別人付出成本，自己可以“搭便車”，坐享其成，何樂不為！故大集團(tuán)比起小集團(tuán)來，不能更有效地組織起集體行動。因此，在民族民間文學(xué)作品領(lǐng)域，和主體的界定相伴，必須提出此類作品著作權(quán)的集體管理辦法。
我國《著作權(quán)法》第八條規(guī)定了著作權(quán)的集體管理制度，實踐中，著作權(quán)集體管理組織如中國音樂作品著作權(quán)協(xié)會、中國文字作品著作權(quán)協(xié)會等已經(jīng)在很大程度上起到了保護(hù)著作權(quán)人利益，并促進(jìn)社會公眾著作權(quán)意識的目的，其運(yùn)作方式可以為保護(hù)民族民間文學(xué)藝術(shù)提供有益的借鑒。具體說，應(yīng)該成立非政府的民間組織來代為行使民族民間文化的相應(yīng)權(quán)利，以切實保護(hù)民族民間文學(xué)藝術(shù)發(fā)源地（族群）的集體利益。非政府組織依照法律規(guī)定成立、運(yùn)作，代表民族民間文化發(fā)源地（族群）對非發(fā)源地或族群之外的人使用、利用該民族文化依法行使相應(yīng)許可行為或收取合理費(fèi)用，代表參與訴訟、仲裁等活動。其收取的費(fèi)用用于該民族文化的保護(hù)與傳承。
（3）整理人、記錄人的著作權(quán)人地位。整理人、記錄人在=民族民間文學(xué)作品的搶救、傳承和保護(hù)工作中意義重大，但筆者認(rèn)為，整理人、記錄人不能成為民族民間文學(xué)作品本身的著作權(quán)主體，因為民族民間文學(xué)作品是群體性勞動的成果，只能由相應(yīng)社區(qū)成為其著作權(quán)主體。至于整理人、記錄人如果在完成作品的時候付出了較大的創(chuàng)新性勞動，形成的則是基于民間文化之“源”的創(chuàng)作，是現(xiàn)行《著作權(quán)法》第九條所規(guī)定的“作品”，其自然啟動現(xiàn)有版權(quán)機(jī)制進(jìn)行保護(hù)，但已不是對“民族民間文學(xué)作品”著作權(quán)的保護(hù)。如果整理人、記錄人只是忠實記錄或稍加整理，沒有創(chuàng)造性勞動的付出，對他們的保護(hù)或資金支持，則不在著作權(quán)法考慮的范疇，而是大的文化保護(hù)法應(yīng)該考慮的。
3．民族民間文學(xué)作品著作權(quán)的保護(hù)方式和權(quán)利內(nèi)容
（1）民族民間文學(xué)作品著作權(quán)的保護(hù)方式。鑒于民族民間文學(xué)作品主要是通過世代相傳的方式在某一群體存續(xù)，其內(nèi)容持續(xù)處于動態(tài)發(fā)展過程中，因此，為了明確民間文學(xué)藝術(shù)作品的范圍，可以采取登記制度作為該類作品著作權(quán)的產(chǎn)生方式。我國國家版權(quán)局1994 年12 月頒布了《作品自愿登記試行辦法》，通過作者自愿的登記行為，對其著作權(quán)進(jìn)行形式上的確認(rèn)，以進(jìn)一步明確著作權(quán)的歸屬，在發(fā)生著作權(quán)糾紛時也可作為初步證據(jù)，從而最終達(dá)到維護(hù)作者和其他著作權(quán)人合法權(quán)益的目的。該辦法可作為民族民間文學(xué)作品著作權(quán)保護(hù)方式的法律依據(jù)，而這實際上是與該類作品的國際保護(hù)方式相協(xié)調(diào)的。國際上對于該類作品的保護(hù)也采取了諸如登記、認(rèn)定等一系列制度，例如聯(lián)合國教科文組織的“人類口頭及非物質(zhì)遺產(chǎn)優(yōu)秀作品”的評審規(guī)則中，專門制定了作品的申報制度，其中規(guī)定申報的作品需附有作品所有者個人或群體認(rèn)可的文字、錄音、錄相或其他證明材料，無此等證明者不可申報。
采取登記制，一方面，可以明確作品的歸屬和具體范圍；另一方面，可以促進(jìn)權(quán)利主體對民間文學(xué)藝術(shù)作品的挖掘、整理工作，有利于國家對有重大價值的文學(xué)作品進(jìn)行管理，尤其是涉外使用的管理。
（2）民族民間文學(xué)作品著作權(quán)的內(nèi)容。民族民間文學(xué)作品著作權(quán)保護(hù)的目的在于，一方面，從法律上建構(gòu)文化領(lǐng)域“資源”和“創(chuàng)新”公平的分配機(jī)制，保障文化資源在被使用的情況下獲得合理的報酬；另一方面，以著作權(quán)保護(hù)的方式，從精神和經(jīng)濟(jì)兩方面激勵對民族民間文學(xué)作品的搶救性保護(hù)工作，明確作品的范圍和內(nèi)容，以利于作品的傳播，弘揚(yáng)中華傳統(tǒng)文化。因此，著作權(quán)保護(hù)的目的之一：“鼓勵作品的創(chuàng)作”，就顯然不適用于民族民間文學(xué)作品，這就決定了民族民間文學(xué)作品著作權(quán)的范圍和行使方式的特異性。
民族民間文學(xué)作品的著作權(quán)也包括人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)兩個部分，就人身權(quán)來說，筆者認(rèn)為其范圍只應(yīng)包括署名權(quán)、發(fā)表權(quán)和修改權(quán)，而不包括保護(hù)作品完整權(quán)。因為要搶救和保護(hù)民族民間文學(xué)作品，就必須鼓勵對作品的收集整理行為，以及在此之上的創(chuàng)新，而保護(hù)作品完整權(quán)顯然與該類作品的保護(hù)方式相沖突；就財產(chǎn)權(quán)來說，筆者認(rèn)為其行使的方式上不應(yīng)包括許可使用。民族民間文學(xué)作品應(yīng)強(qiáng)調(diào)自由使用，只要注明作品的出處，尊重著作權(quán)人的精神利益，并支付相應(yīng)費(fèi)用，滿足著作權(quán)人的財產(chǎn)利益即可使用。
4．民族民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)期
筆者認(rèn)為，《著作權(quán)法》所規(guī)定“作者終身加死后五十年”的保護(hù)期限不適用于民族民間文學(xué)藝術(shù)作品。其一，從理論上講，如果把民間文學(xué)藝術(shù)作品的作者界定為作品的創(chuàng)作群體，根據(jù)目前著作權(quán)法保護(hù)期為作者生前加死后五十年的計算方法，只要創(chuàng)作民間文學(xué)藝術(shù)作品的群體一直存在，作品的保護(hù)期也就要一直延續(xù)下去，這實際上也就幾乎等于無期限保護(hù)了；其二，從民間文學(xué)藝術(shù)作品的特性來看，這類作品是代代相傳、世世延續(xù)的，處于始終動態(tài)的發(fā)展中，其“創(chuàng)作的階段性”難于認(rèn)定，這也決定了該類作品著作權(quán)的保護(hù)期應(yīng)該是無限的。
四 小結(jié)
通過對民族民間文學(xué)作品著作權(quán)保護(hù)法律制度的思考，我們認(rèn)為該類作品符合現(xiàn)行著作權(quán)法對作品的定義，現(xiàn)行《著作權(quán)法》之立法目的、對作品保護(hù)的基本原則及保護(hù)的方式等均基本適用于對民族民間文學(xué)作品的保護(hù)。但針對該類作品的特殊性，法律亦應(yīng)進(jìn)行相應(yīng)的調(diào)整，因此，應(yīng)在現(xiàn)行《著作權(quán)法》的框架下來建構(gòu)對民族民間文學(xué)作品的保護(hù)模式，制定專門法作為著作權(quán)法的下位法來具體調(diào)整該類作品的著作權(quán)保護(hù)。
注 釋
①鄭成思.世界各國的民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)況.cpo.cn.net/zscqb/lilun/t20020708_6772.htm
②管育鷹.非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的法律保護(hù)探討. iolaw.org.cn/showNews.asp?id＝17767
③田勝立.中國著作權(quán)疑難問題精析［M］.武漢：華中理工大學(xué)出版社，1998：69、308
④ baike.baidu.com/view/4229584.htm
⑤馮曉青.著作權(quán)之立法宗旨研究.臺灣：月旦民商法雜志，2007（15）
⑥張玉敏.論知識產(chǎn)權(quán)的概念和法律特征.知識產(chǎn)權(quán)研究（第十三卷）.北京：中國方正出版社，2003：177～180
⑦韋之、凌樺.傳統(tǒng)知識保護(hù)的思路［DB］.cpo.cn.net/zscqb/lilun/t20020702_6427.htm
基金項目：本文系四川省教育廳2012年思想政治教育研究課題“獨(dú)立學(xué)院思想政治理論課關(guān)于大學(xué)生法律素養(yǎng)教育的拓展性研究”的研究成果（項目編號：CJS12-083）。
隨著我國社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，數(shù)字化技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)更新的頻率日益加快，知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件在我國呈現(xiàn)急速上升的態(tài)勢。僅2012年1～6月份，全國法院受理知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件累計達(dá)27 934件，同比增長3734%。在眾多的知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件中有四成“涉網(wǎng)”，在北京、上海等大城市，這個比例更是高達(dá)一半以上。這其中電影作品以其高額的成本投入和巨大的社會影響日益成為人們對網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)傳播和使用的關(guān)注焦點。
在第17屆北京大學(xué)生電影節(jié)上，亞太區(qū)總裁艾理善表示，“隨著數(shù)字時代的來臨，中國電影的機(jī)遇和挑戰(zhàn)并存。中國作為全世界增長最快的電影市場有著不可限量的發(fā)展空間，但是受到光盤和網(wǎng)絡(luò)盜版的沖擊，中國電影產(chǎn)業(yè)的價值鏈尚未形成”[1]。隨后，在2012年12月15日由中國傳媒大學(xué)法規(guī)政策研究中心主辦的“網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)的前沿問題”研討會上，《電子知識產(chǎn)權(quán)》雜志主編助理左玉茹直言，“著作權(quán)法第三次修改啟動之后已經(jīng)快兩年了，現(xiàn)在還沒有提交到國務(wù)院法制辦。立法的速度遠(yuǎn)遠(yuǎn)趕不上新技術(shù)發(fā)展的速度”。在她看來，立法的不足，導(dǎo)致法官在審判中要更多考量平衡產(chǎn)業(yè)發(fā)展與權(quán)利人合法權(quán)益問題。[2]
正是在這樣的大背景下，我國電影產(chǎn)業(yè)在迅猛發(fā)展的同時也遭受著前所未有的挑戰(zhàn)。網(wǎng)絡(luò)傳播技術(shù)的飛速發(fā)展、國民著作權(quán)保護(hù)意識的持續(xù)滯后、法律執(zhí)行力的不足以及高昂的維權(quán)成本共同構(gòu)成了我國電影著作權(quán)保護(hù)在網(wǎng)絡(luò)傳播中備受詬病的原因。與此相對應(yīng)，有關(guān)網(wǎng)絡(luò)電影著作權(quán)侵權(quán)審判的司法實踐也出現(xiàn)了很多新問題和新情況，諸如網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者（ISP）和網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者（ICP）的身份和責(zé)任的確認(rèn)以及搜索引擎、鏈接網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任承擔(dān)問題等已經(jīng)真真切切地擺在了各級法院審判工作的面前。電影著作權(quán)的保護(hù)正是伴隨著技術(shù)革新與利益博弈的綜合體而更顯復(fù)雜性。
一、網(wǎng)絡(luò)電影傳播中著作權(quán)糾紛的新特點
隨著近些年網(wǎng)絡(luò)影視著作權(quán)侵權(quán)案件的爆發(fā)式增長，其侵權(quán)的特征也越發(fā)明顯，從而形成了這一類侵權(quán)案件在司法實踐有的模式和特點。
（一）案件類型的前瞻性彰顯了司法實踐的復(fù)雜性和立法保護(hù)的滯后性
電影著作權(quán)糾紛是伴隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展而日益復(fù)雜的。方式上，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為包括了直接上傳作品、為使用者提供存儲空間、搜索引擎服務(wù)等多種侵權(quán)方式，并且這種方式隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展還在不斷地推陳出新；時間上呈現(xiàn)出強(qiáng)烈的前瞻性，有些侵權(quán)類型甚至是由一種新的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)瞬間轉(zhuǎn)換而來，從而造成在司法實踐中缺乏相應(yīng)的法律依據(jù)的尷尬局面，也給各地法院在類似案件的法律適用增加了不確定性。
這就形成了兩種局面，一方面是司法實踐中法官總是疲于應(yīng)對各種新的傳播模式而帶來的涉嫌侵權(quán)的案件，由于沒有相關(guān)司法判例作參考，因而在摸索中的判決總是免不了引來各種爭議；另一方面，前瞻性的技術(shù)發(fā)展給立法進(jìn)程帶來了嚴(yán)峻的考驗，技術(shù)發(fā)展的速度已經(jīng)超越了理論研究和立法程序的速度，使法律內(nèi)容難以擺脫滯后性。
（二）以共同侵權(quán)為主的維權(quán)方式難以體現(xiàn)司法公正，更多的是著作權(quán)人的無奈選擇
由于現(xiàn)實生活中直接侵權(quán)人往往不好確定，因此司法實踐中著作權(quán)人通常選擇以網(wǎng)絡(luò)媒介提供商作為間接侵權(quán)的共同被告來進(jìn)行訴訟，這在一定程度上對我國互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)和技術(shù)的發(fā)展產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。一方面，互聯(lián)網(wǎng)公司為了更好地開展業(yè)務(wù)必然要在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)上推陳出新，設(shè)計更符合網(wǎng)絡(luò)用戶喜好的用戶體驗?zāi)Ｊ?；另一方面，這種新的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)也在很大程度上成為電影著作權(quán)侵權(quán)案件的重災(zāi)區(qū)。另外，網(wǎng)絡(luò)用戶對電影作品的海量上傳與網(wǎng)絡(luò)供應(yīng)商在法律風(fēng)險上的避風(fēng)港規(guī)則共同構(gòu)成了當(dāng)今我國電影作品著作權(quán)侵權(quán)泛濫的推手。
（三）法定賠償成為常態(tài)，既是一種便捷，更是網(wǎng)絡(luò)電影著作權(quán)保護(hù)的尷尬所在
法定賠償是在無法確定被侵權(quán)人損失和侵權(quán)人所獲利益，并且不能通過其他方法確定侵權(quán)人賠償數(shù)額的情況下，由法院在法律規(guī)定的賠償數(shù)額幅度內(nèi)合理確定具體的賠償數(shù)額。這種賠償方法從立法本意來說應(yīng)該是補(bǔ)充性質(zhì)的。但由于現(xiàn)實中網(wǎng)絡(luò)電影著作權(quán)侵權(quán)的虛擬性、取證難的現(xiàn)實性等特點使得這種補(bǔ)充性質(zhì)的賠償模式逐漸演化成為侵權(quán)賠償?shù)闹髁?。而各地法院在參照電影作品的知名度、?chuàng)作費(fèi)用、侵權(quán)時間等情況時又含有太多的主觀因素，所以難以形成較為統(tǒng)一的賠償標(biāo)準(zhǔn)。這在一定程度上增加了著作權(quán)人的維權(quán)成本，不利于網(wǎng)絡(luò)電影著作權(quán)的保護(hù)。
二、電影作品著作權(quán)糾紛產(chǎn)生的根源
（一）網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的飛速發(fā)展是電影著作權(quán)糾紛高發(fā)的根本原因
隨著3G技術(shù)的推廣，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)在最近10年的發(fā)展可謂是一日千里。不僅是網(wǎng)絡(luò)提供商，甚至每一個網(wǎng)絡(luò)用戶都可以成為網(wǎng)絡(luò)軟件的創(chuàng)造者和電影作品的傳播者，這種全民大眾式的傳播模式使得侵權(quán)案件在類型上變得十分復(fù)雜。此外，一些新的傳播媒介的產(chǎn)生也給電影著作權(quán)的保護(hù)提出了新的問題。例如最近幾年出現(xiàn)的智能電視，其自帶的影視單元以及卡拉OK功能內(nèi)置了海量的電影、電視劇及音樂電視作品，而這些作品顯然有涉嫌侵犯電影著作權(quán)的可能。
（二）國民網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)意識的持續(xù)滯后是電影著作權(quán)糾紛高發(fā)的助推者
俗話說，“有需求才有市場”。市場產(chǎn)品的開發(fā)和使用一定是源于市場以外的客戶需求。在一份針對150名四川高校在校大學(xué)生關(guān)于數(shù)字作品的調(diào)查報告顯示，有92%的被調(diào)查者都采用了通過網(wǎng)絡(luò)下載的方式來使用數(shù)字作品。而通過互聯(lián)網(wǎng)觀看影片經(jīng)過權(quán)利人授權(quán)的則寥寥無幾。[3]甚至著名音樂人高曉松在坐客鳳凰衛(wèi)視“鏘鏘三人行”欄目時感慨，“人們已經(jīng)習(xí)慣于免費(fèi)獲取作品，誰還會愿意花錢去購買呢”。
（三）法律效力乏力是電影作品著作權(quán)糾紛高發(fā)的外部環(huán)境
雖然近些年涉及電影著作權(quán)的侵權(quán)案件層出不窮，但和海量的侵權(quán)事實相比卻是杯水車薪，很難起到從根本上遏制侵權(quán)行為的效果。可以說，這些現(xiàn)象產(chǎn)生的根源之一就是法律效力乏力。一方面，面對迅猛發(fā)展的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，我國相應(yīng)的保護(hù)電影著作權(quán)的法律規(guī)范總是顯得較為滯后。另一方面，維權(quán)訴訟的高成本也使得很多侵權(quán)受害者在選擇訴訟上總是步履維艱，往往僅就一些知名媒體侵權(quán)事件進(jìn)行，以期能夠起到敲山震虎的作用。
三、電影作品著作權(quán)糾紛的解決思路
針對電影著作權(quán)侵權(quán)案件的新特點，各地法院在適用法律進(jìn)行裁判的時候缺乏統(tǒng)一性，這給司法實踐帶來了諸多不便。因此，加強(qiáng)在這方面的理論研究和經(jīng)驗總結(jié)就顯得尤為重要。
（一）關(guān)于電影著作權(quán)的權(quán)利確認(rèn)制度
任何針對侵權(quán)行為的維權(quán)行動都起始于對權(quán)利的確認(rèn)，沒有確權(quán)維權(quán)就無從談起。但在電影著作權(quán)侵權(quán)案件中，確權(quán)本身就是個問題。在我國各地法院受理的有關(guān)電影著作權(quán)侵權(quán)訴訟中，被告往往以原告的著作權(quán)主體資格為由提出抗辯。原因是國內(nèi)電影版權(quán)普遍存在不清晰的現(xiàn)象，這已經(jīng)是一個既定的事實。一方面，影視作品的署名極不規(guī)范，如制片單位、出品人、聯(lián)合攝制、聯(lián)合制作等；另一方面，權(quán)利人所提交的涉及著作權(quán)人的證據(jù)具有多樣性，尚無規(guī)范性文件加以明確。[4]這不僅在客觀上縱容了網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)盜版行為的猖獗，更使得權(quán)利人的維權(quán)行為雪上加霜。若要建立一整套關(guān)于電影著作權(quán)的保護(hù)體系，確權(quán)制度是所有制度建設(shè)的起點。
需要注意的是，這樣的一個制度并不是一個部門或是專門的平臺能夠完成的，它需要來自行政管理部門、行業(yè)協(xié)會以及廣大著作權(quán)人的共同努力，同時也需要法院在適用著作權(quán)法進(jìn)行審判時對證據(jù)采信規(guī)則的重新審視和界定。為此，對電影著作權(quán)的權(quán)利公示進(jìn)行統(tǒng)一的規(guī)范勢在必行。首先，應(yīng)當(dāng)出臺相應(yīng)法規(guī)，統(tǒng)一規(guī)定電影著作權(quán)的署名規(guī)范，明確著作權(quán)主體署名方式及程序；其次，將著作權(quán)署名及權(quán)利歸屬協(xié)議納入行政管理部門的審查范疇；再次，在司法審判上，法院應(yīng)更注重對權(quán)利登記證書法定證據(jù)效力的認(rèn)定，讓電影著作權(quán)登記成為電影作品生產(chǎn)環(huán)節(jié)中的一環(huán)，從而使電影著作權(quán)侵權(quán)受害人在訴訟當(dāng)中更加主動和有利。
（二）關(guān)于“法定賠償”的適用
如前文所述，法定賠償是在無法確認(rèn)權(quán)利人的實際損失、侵權(quán)人的違法所得以及通常的權(quán)利交易費(fèi)用的情況下而采取的補(bǔ)充性質(zhì)的賠償方式。其裁判的理由是侵權(quán)行為的情節(jié)，但這無疑具有非常強(qiáng)的主觀性。新的《著作權(quán)法〈修改草案第二稿〉》中對這一問題除了把法定賠償?shù)纳暇€提高到100萬之外也沒有給出更好的解決方案。
要改變目前在侵權(quán)賠償上權(quán)利人更多選擇法定賠償?shù)默F(xiàn)狀，就必須研究其背后的原因。實際上，無法提供權(quán)利人受損或侵權(quán)人受益的證據(jù)材料是當(dāng)事人選擇法定賠償?shù)臒o奈選擇。因此，這需要在理論界和實務(wù)界加強(qiáng)對訴訟證據(jù)的研究，并且把這種研究體現(xiàn)在有關(guān)訴訟證據(jù)的規(guī)范性文件上，讓更多的權(quán)利人知道他們的著作權(quán)受到侵犯的時候從哪些方面來取證以及證明力的大小。在具體的司法實務(wù)上，法院在采納證據(jù)環(huán)節(jié)應(yīng)秉承更加寬泛的原則，對證據(jù)的確認(rèn)不益過于嚴(yán)格；同時也應(yīng)加強(qiáng)在著作權(quán)侵權(quán)案件中侵權(quán)人的舉證責(zé)任設(shè)置。
（三）關(guān)于“避風(fēng)港規(guī)則”與“紅旗規(guī)則”的適用
網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商利用避風(fēng)港這把“利劍”尋求法律庇護(hù)，進(jìn)而也成為很多侵權(quán)行為的借口。但隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，避風(fēng)港這把“萬能鑰匙”在平衡網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和版權(quán)人權(quán)益保護(hù)上越發(fā)顯得不合時宜。在國家版權(quán)局牽頭起草的《著作權(quán)法〈修改草案第二稿〉》中，在確立避風(fēng)港規(guī)則的同時確立了紅旗標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商在應(yīng)知侵權(quán)和明知侵權(quán)兩種情況下應(yīng)當(dāng)和侵權(quán)方共同承擔(dān)連帶責(zé)任。此外，在最新的《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定（征求意見稿）》中還把這種應(yīng)知和明知的判斷標(biāo)準(zhǔn)更加精細(xì)化，使其更具有可操作性。
但面對飛速發(fā)展的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，這或許只是開始而遠(yuǎn)遠(yuǎn)無法結(jié)束。只有建立起快速的立法機(jī)制以及更加靈活高效司法審判規(guī)則或許才能從根本上解決這些問題。
[參考文獻(xiàn)]
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科學(xué)論文、技術(shù)說明、設(shè)計圖、示意圖等科技作品既受著作權(quán)法所保護(hù)，又為專利法、合同法等法律所保護(hù)，但這些法對其調(diào)整的側(cè)面有所不同。著作權(quán)法保護(hù)的是科技作品的形式，將論文、技術(shù)說明、設(shè)計圖、示意圖印刷出版，應(yīng)為著作權(quán)保護(hù)。而專利法、合同法等法律保護(hù)的則是科技作品的內(nèi)容，科學(xué)論文、技術(shù)說明、設(shè)計圖、示意圖等科技作品所反映的科技成果，受科技成果權(quán)保護(hù)。
與著作權(quán)只保護(hù)作品的表達(dá)形式而不保護(hù)思想內(nèi)容相反，科技成果權(quán)所保護(hù)的恰是科技作品的內(nèi)容。將受著作權(quán)保護(hù)的科技作品開發(fā)為實用技術(shù)，按照科學(xué)論文、技術(shù)說明、設(shè)計圖、示意圖制造產(chǎn)品，進(jìn)行生產(chǎn)，這由科技成果權(quán)保護(hù)?？萍甲髌返闹鳈?quán)人行使著作權(quán)，不得阻礙該作品涉及的科技成果權(quán)的行使。例如，一個科學(xué)家有權(quán)禁止他人翻印自己的專著，但無權(quán)阻止別人運(yùn)用他在科學(xué)專著中闡述的原理開發(fā)實用技術(shù)。一個工程師可以對他繪制的設(shè)計圖享有著作權(quán)，但不能妨礙他人根據(jù)該設(shè)計圖制作機(jī)器。
著作權(quán)人行使科技作品的著作權(quán)，有時會與該作品涉及的科技成果權(quán)的行使相交叉。例如對設(shè)計圖的改編，按照著作權(quán)法需經(jīng)著作權(quán)人的許可，但設(shè)計圖作為科技成果又為合同法等法律所調(diào)整，在生產(chǎn)領(lǐng)域任由使用人改編，均不屬剽竊、抄襲。在這種情況下，科技作品的著作權(quán)人行使著作權(quán)，不能對抗該作品涉及的科技成果權(quán)的行使。
中圖分類號:G640文獻(xiàn)標(biāo)志碼:A文章編號:1673-291X(2010)04-0256-02
隨著計算機(jī)和互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用的不斷發(fā)展,高?？萍颊撐牡木W(wǎng)絡(luò)發(fā)表和共享也得到逐步的發(fā)展。高?？萍颊撐牡木W(wǎng)絡(luò)發(fā)表與共享打破了高校以往的只能通過傳統(tǒng)紙質(zhì)期刊發(fā)表科技論文的程序,減少了科技的時間,使高校的科研人員學(xué)術(shù)交流更加方便、快捷;在推動高?？萍夹畔⒑椭R的快速傳播以及科技成果迅速得到共享和應(yīng)用方面具有重要的作用?？萍冀j(luò)發(fā)表和共享平臺在中國還是一個新的事物,相關(guān)的制度和機(jī)制還沒有健全 [1],在版權(quán)保護(hù)方面還存在很多問題。科技絡(luò)發(fā)表與共享平臺的高度共享性使得版權(quán)保護(hù)的難度增大,如何有效保護(hù)高?？萍冀j(luò)發(fā)表與共享平臺作者的版權(quán)是目前首要解決的問題。
一、科技論文的網(wǎng)絡(luò)發(fā)表與傳統(tǒng)科技的版權(quán)比較
(一)網(wǎng)絡(luò)科技論文與傳統(tǒng)科技論文版權(quán)保護(hù)的復(fù)雜度
網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)與傳統(tǒng)版權(quán)侵權(quán)相比,傳統(tǒng)版權(quán)侵權(quán)是紙質(zhì)為載體的,是看得見摸得著的,網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)是通過網(wǎng)絡(luò)發(fā)表與共享平臺實施的,侵權(quán)完成的速度快,復(fù)制、下載、傳輸行為變得簡單易行,同時侵權(quán)確認(rèn)的難度大。與傳統(tǒng)版權(quán)保護(hù)相比,網(wǎng)絡(luò)版權(quán)保護(hù)變得更加復(fù)雜,版權(quán)保護(hù)的主體、客體及地域性的范圍加大。傳統(tǒng)版權(quán)保護(hù)的主體是作者、出版者及其用戶。網(wǎng)絡(luò)發(fā)表與共享平臺下的版權(quán)保護(hù)主體包括科技論文擁有者、科技論文傳播者、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)開發(fā)商以及科技絡(luò)的使用者。另一方面,版權(quán)保護(hù)的客體范圍擴(kuò)大;同時由于互聯(lián)網(wǎng)的無國界,一旦有侵權(quán)行為發(fā)生,版權(quán)保護(hù)就十分復(fù)雜。如表1所示,二者的侵權(quán)復(fù)雜程度比較。
(二)網(wǎng)絡(luò)科技論文與傳統(tǒng)科技論文著作權(quán)比較
1.發(fā)表權(quán)和修改權(quán)。發(fā)表權(quán)包含的內(nèi)容很多,包括是否發(fā)表,何時發(fā)表,在何刊物發(fā)表等。所有這些都應(yīng)由作者自己來決定,任何他人未經(jīng)作者授權(quán)或委托,都不得擅自決定。但是由于傳統(tǒng)期刊需要經(jīng)過投稿、審稿等漫長的過程,發(fā)表的周期很長。所有這些發(fā)表權(quán)版權(quán)人無法自己決定,一旦投稿就沒法修改,甚至有些出版社自行修改侵犯了作者的著作權(quán) [2]。而網(wǎng)絡(luò)發(fā)表與共享平臺下的科技論文可以隨時發(fā)表。修改權(quán),即修改或者授權(quán)他人修改作品的權(quán)利,這表明,作品可由作者自己修改,也可由取得授權(quán)的其他人修改。
2.保護(hù)作品完整權(quán)。傳統(tǒng)紙質(zhì)期刊發(fā)表的論文,科技論文的完整性有時會被忽視,比如對于論文稿件,經(jīng)專家審稿后,認(rèn)為論文的內(nèi)容很好,但由于版面限制等因素,就會對論文進(jìn)行大量的修改和刪除,此種做法就侵犯了作者的保護(hù)作品完整權(quán)。然而相對于網(wǎng)絡(luò)科技論文,由于作其發(fā)表的載體為網(wǎng)頁沒有任何篇幅和尺寸上的限制,科技時完全可以從其內(nèi)容本身的完整性編排內(nèi)容。
3.信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)是中國2001年新修訂的《著作權(quán)法》增加的一項權(quán)利,保護(hù)通過互聯(lián)網(wǎng)方式向公眾提供作品,使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權(quán)利。是由于互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展,而出現(xiàn)的新的著作權(quán)權(quán)利是網(wǎng)絡(luò)科技論文傳播的一項重要權(quán)利。傳統(tǒng)科技論文則沒有此項權(quán)利。
二、高?？萍冀j(luò)發(fā)表與共享的版權(quán)侵權(quán)分析
1.信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)侵權(quán)。有些網(wǎng)絡(luò)發(fā)表與共享平臺未經(jīng)版權(quán)人的同意或許可,擅自將其作品在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)表,傳播。比如有些網(wǎng)絡(luò)平臺擅自把一些作者的博客作品在其網(wǎng)站上發(fā)表并予以共享,在網(wǎng)絡(luò)上使用他人作品時,擅自對作品進(jìn)行修改、刪節(jié)等;根據(jù)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例明確將此種行為定性為侵犯了作者的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。
2.科技論文作者權(quán)益侵權(quán)?？萍冀j(luò)發(fā)表和共享使得復(fù)制、盜版和修改變得更加容易,以中國科技論文在線發(fā)表與共享平臺為例,作者發(fā)表的論文根據(jù)文責(zé)自負(fù)的原則,只要作者所投論文遵守國家相關(guān)法律,有一定學(xué)術(shù)水平,符合其網(wǎng)站的基本投稿要求,就可以發(fā)表?？萍颊撐脑诰€允許文章在發(fā)表前,甚至審稿前首先在網(wǎng)上,科技論文在線采用的這種先公開,后評審的論文評價方法使得作者一旦上載的作品沒有經(jīng)過授權(quán)或許可,通過科技論文在線進(jìn)行傳播就會存在很大的版權(quán)風(fēng)險。
通過對廣西某幾所高校的一些科研人員調(diào)查發(fā)現(xiàn),80% 的科研人員不愿意在網(wǎng)絡(luò)平臺上發(fā)表及共享其科研成果。40%的被訪者認(rèn)為如果網(wǎng)絡(luò)上發(fā)表共享其論文,再次向正規(guī)期刊投稿難度會增加,甚至一些正規(guī)期刊不接受這樣的投稿。20.7% 的認(rèn)為將會導(dǎo)致盜版現(xiàn)象;7.3% 的認(rèn)為可能會被用于商業(yè)目的;12%的認(rèn)為可能會損害文章的完整性和署名權(quán);只有20% 的人考慮過將自己的文章公布在網(wǎng)絡(luò)平臺上。其主要原因是由于目前存在不少版權(quán)糾紛的問題。所以說科技論文在線發(fā)表與共享應(yīng)妥善處理好網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)。
三、高?？萍冀j(luò)發(fā)表與共享版權(quán)保護(hù)的建議措施
(一)科技絡(luò)著作權(quán)人采取的措施
1.增強(qiáng)高校著作權(quán)人的版權(quán)保護(hù)意識。在目前網(wǎng)絡(luò)版權(quán)保護(hù)方面還不夠完善的情況下,樹立高?？蒲腥藛T的版權(quán)保護(hù)意識更為重要。目前,高?？蒲腥藛T科技絡(luò)發(fā)表的著作權(quán)意識還比較淡薄。即使自己的作品被侵權(quán),很多作者沒有拿起法律武器來保護(hù)自己的權(quán)益。從而導(dǎo)致現(xiàn)實生活中任意轉(zhuǎn)載、改編等方式使用科技論文的現(xiàn)象很普遍。因此要通過各種方式,開展版權(quán)教育,增強(qiáng)版權(quán)自我保護(hù)意識。高校應(yīng)加強(qiáng)版權(quán)保護(hù)這方面的宣傳,在網(wǎng)絡(luò)發(fā)表與共享平臺上登載相關(guān)著作權(quán)保護(hù)知識,利用一切可能的媒介和渠道宣傳版權(quán)保護(hù)的相關(guān)知識。
2.采取技術(shù)措施。版權(quán)的保護(hù)措施是指版權(quán)人主動采取的,能有效控制進(jìn)入受版權(quán)保護(hù)的作品并對版權(quán)人權(quán)利進(jìn)行有效保護(hù),防止侵犯其合法權(quán)利的設(shè)備、產(chǎn)品或方法 [3]。目前,在現(xiàn)有的技術(shù)條件下應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)中的侵權(quán)現(xiàn)象,版權(quán)人采取的技術(shù)措施通常包括采用反復(fù)制設(shè)備、訪問控制技術(shù)、數(shù)字水印、數(shù)字簽名或數(shù)字指紋技術(shù)等保護(hù)網(wǎng)絡(luò)科技論文的版權(quán)。
(1)反復(fù)制設(shè)備(anti-cope devices);由于網(wǎng)絡(luò)作品的復(fù)制非常容易,目前版權(quán)人一般采取反復(fù)制設(shè)備就是阻止復(fù)制作品的設(shè)備。其中最有代表性的就是“SCMS”系統(tǒng)(serial copy management systems),該系統(tǒng)的最大特點就在于它不僅可以控制作品的第一次復(fù)制,而且可以控制作品的再次復(fù)制,避免數(shù)字化作品的復(fù)制件被作為數(shù)字化主盤。(2)訪問控制技術(shù);即控制進(jìn)入受保護(hù)作品的技術(shù)保護(hù)措施(如登錄密碼)。它允許用戶對其常用的信息庫進(jìn)行適當(dāng)權(quán)利的訪問,限制用戶隨意刪除、修改或拷貝信息文件。(3)數(shù)字水印、數(shù)字簽名及數(shù)字指紋技術(shù);為了防止網(wǎng)絡(luò)作品的易修改,易盜版現(xiàn)象出現(xiàn)了數(shù)字水印、數(shù)字簽名或數(shù)字指紋版權(quán)保護(hù)技術(shù)。數(shù)字水印是利用數(shù)字內(nèi)嵌的方法隱藏在數(shù)字圖像、聲音、文檔、圖書、視頻等數(shù)字產(chǎn)品中,使得用戶只能在屏幕上閱讀,而無法復(fù)制。這種技術(shù)可以用以證明原創(chuàng)作者對其作品的所有權(quán),并作為鑒定、非法侵權(quán)的證據(jù)。數(shù)字指紋是指同時在數(shù)字作品中嵌入的是作品傳播者和使用者的標(biāo)識信,和數(shù)字水印技術(shù)相反,當(dāng)某個用戶將其拷貝非法的傳播到外界,版權(quán)所有者就可以通過提取拷貝中的指紋來追蹤非法用戶。數(shù)字簽名技術(shù)即進(jìn)行身份認(rèn)證的技術(shù),防止偽造,保證信息的真實性和完整性。其他技術(shù)措施比如防火墻技術(shù)、認(rèn)證技術(shù)(CA)、追蹤系統(tǒng)、標(biāo)準(zhǔn)系統(tǒng)、電子版權(quán)管理系統(tǒng)等。
(二)完善版權(quán)保護(hù)法律制度
中國在著作權(quán)的網(wǎng)絡(luò)立法方面,其法律文件有《中華人民共和國著作權(quán)法》、《關(guān)于審理涉及計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》、《關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》、《關(guān)于審理涉及計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》、《保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)刑事司法解釋》、《互聯(lián)網(wǎng)著作權(quán)行政保護(hù)辦法》等一系列涉及網(wǎng)絡(luò)版權(quán)保護(hù)的文件,為技術(shù)措施的實施提供了法律依據(jù)。其中《互聯(lián)網(wǎng)著作權(quán)行政保護(hù)辦法》是2005年由國家版權(quán)局與信息產(chǎn)業(yè)部聯(lián)合實施的,對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的科技論文版權(quán)保護(hù)發(fā)揮著重要的作用。但是中國法律法規(guī)還不夠健全,政府應(yīng)加快對《著作權(quán)法》的修改、完善,并制定保護(hù)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的專項法律或行政法規(guī)。法律保護(hù)是一種事后控制的手段,即只有在發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為之后,法律才能進(jìn)行干預(yù),一旦有版權(quán)侵權(quán),高校科研人員應(yīng)拿起法律武器保護(hù)自己的合法權(quán)益。
(三)網(wǎng)絡(luò)發(fā)表與共享平臺加大版權(quán)保護(hù)力度
網(wǎng)絡(luò)發(fā)表與共享平臺應(yīng)增強(qiáng)維權(quán)意識,對抄襲剽竊他人論文成果侵犯版權(quán)的行為予以嚴(yán)懲。以中國科技論文在線為例,其網(wǎng)站上設(shè)有學(xué)術(shù)監(jiān)督欄,對一些侵犯版權(quán)的作者取消已發(fā)表的論文,收回刊載證明,在中國科技論文在線網(wǎng)站上予以譴責(zé),并禁止三年內(nèi)在其網(wǎng)站上,對維護(hù)版權(quán)所有者的權(quán)益起到了一定的作用。但是這對于網(wǎng)站在保護(hù)版權(quán)方面還是不夠的。對于一些復(fù)制、盜版其網(wǎng)站上的論文在其他網(wǎng)絡(luò)平臺上發(fā)表或者在科技期刊上發(fā)表,則沒有相關(guān)的政策。網(wǎng)絡(luò)發(fā)表與共享平臺應(yīng)當(dāng)充分重視作者的論文版權(quán)保護(hù)需求,保護(hù)作者的著作權(quán)權(quán)益。
高?？萍冀j(luò)發(fā)表與共享版權(quán)保護(hù)要得到增強(qiáng),首先要增強(qiáng)高校版權(quán)人的版權(quán)保護(hù)意識;其次則必須及時更新、完善相關(guān)法律制度,加快網(wǎng)絡(luò)版權(quán)保護(hù)的立法,最后要提高網(wǎng)絡(luò)發(fā)表與共享平臺的技術(shù)保護(hù)水平。只有作者的版權(quán)得到有效的保護(hù),才能提高科技論文的發(fā)表數(shù)量和質(zhì)量,推動高校科技論文的網(wǎng)絡(luò)發(fā)表與共享。
參考文獻(xiàn):
論文摘要 保護(hù)作者的合法權(quán)利是著作權(quán)法的核心問題。著作權(quán)侵權(quán)則直接侵犯了作者的權(quán)利，因而作者通常會采用采取各種方式維護(hù)自身權(quán)利。而其中，著作權(quán)訴訟往往是解決該糾紛的最終方式。司法實踐中，顯而易見的著作權(quán)侵權(quán)行為不少，處于“模糊地帶”的侵權(quán)案例也日漸增多。著作權(quán)侵權(quán)呈現(xiàn)出多樣化、不確定的特點，審判活動中很多問題的解決需要豐富的專業(yè)知識來支撐，這給司法審判工作帶來了挑戰(zhàn)，而專家證人制度開始發(fā)揮應(yīng)有的作用。
論文關(guān)鍵詞 著作權(quán)保護(hù) 侵權(quán) 專家證人
三百多年前，英國議會頒布的《安娜法》（Statute of Anne ） ，揭開了著作權(quán)保護(hù)的序幕。此后，著作權(quán)制度日趨完善，其蘊(yùn)含的重要價值已逐漸被社會大眾所認(rèn)可，并得到尊重與保護(hù)。伴隨著全球化、信息化的滾滾浪潮，作品不論是形式還是數(shù)量，都呈現(xiàn)出井噴式發(fā)展的趨勢。這給著作權(quán)人創(chuàng)造了巨大財富的同時，也給他們帶來諸多困擾。同時，由于互聯(lián)網(wǎng)、出版等相關(guān)產(chǎn)業(yè)的快速發(fā)展，以及著作權(quán)侵權(quán)簡單易行、成本低廉、范圍廣泛的特點給了不法分子可乘之機(jī)，侵權(quán)問題越發(fā)嚴(yán)重，因而著作權(quán)人對作品加強(qiáng)保護(hù)的需求亦是與日俱增。
我國的版權(quán)立法的宗旨體現(xiàn)了以下兩個原則： ①確定要保護(hù)作者與傳播者因創(chuàng)作與傳播作品而依法產(chǎn)生的正當(dāng)權(quán)益，調(diào)動其創(chuàng)作和傳播的積極性，促進(jìn)優(yōu)秀作品的創(chuàng)作與廣泛傳播，以達(dá)到社會主義文化、科學(xué)的發(fā)展與繁榮這個目的；②協(xié)調(diào)作者、傳播者與廣大讀者三者之間的利益關(guān)系。
本文通過學(xué)習(xí)《中華人民共和國著作權(quán)法》及其相關(guān)條例,概括闡述了期刊編輯在執(zhí)行《著作權(quán)法》中所應(yīng)注意的問題及解決辦法。
1 著作權(quán)的保護(hù)
我國新《著作權(quán)法》第14條規(guī)定：“匯編若干作品、作品的片段或者不構(gòu)成作品的數(shù)據(jù)或者其他材料，對其內(nèi)容的選擇或者編排體現(xiàn)獨(dú)創(chuàng)性的作品，為匯編作品，其著作權(quán)由匯編人享有，但行使著作權(quán)時，不得侵犯原作品的著作權(quán)?！薄吨鳈?quán)法事實施條例》第12條還規(guī)定；“由法人或者非法人單位組織人員進(jìn)行創(chuàng)作，提供資金或者資料等創(chuàng)作條件，并承擔(dān)責(zé)任的百科全書、辭書、教材、大型攝影書畫冊等編輯作品，其整體著作權(quán)歸法人或者非法人單位所有。”
2 保護(hù)作品的完整性，限制編輯的修改權(quán)
保護(hù)作品的完整性，是作者的基本權(quán)利?！吨鳈?quán)法》第10條3、4款規(guī)定：“修改權(quán)，即修改或者授權(quán)他人修改作品的權(quán)利”；“保護(hù)作品完整權(quán)，即保護(hù)作品不受歪曲、篡改的權(quán)利”。編輯在處理期刊稿件的過程中，審閱加工修改稿件是自己的職責(zé)，但應(yīng)掌握好修改的尺度，否則有可能侵犯到作者的著作權(quán)。因此《著作權(quán)法》第33條規(guī)定：“圖書出版者經(jīng)作者許可，可以對作品修改、刪節(jié)。報社、期刊社可以對作品作文字性的修改、刪節(jié)。對內(nèi)容的修改，應(yīng)當(dāng)經(jīng)作者許可。”目前，有很多期刊出版社在《投稿須知》中做出聲明：本刊對稿件有修改權(quán)，不同意者應(yīng)在來稿時聲明。這種聲明侵犯了作者的著作權(quán)[1]，因此醫(yī)學(xué)編輯應(yīng)特別注意。
3 嚴(yán)肅對待“一稿多投”問題
《著作權(quán)法》提到，作者向出版單位投稿，不得一稿多投，否則可能給出版單位帶來損失，影響期刊社或編輯部的聲譽(yù)和經(jīng)濟(jì)收入，作者應(yīng)承擔(dān)適當(dāng)賠償損失的責(zé)任。與此同時，很多編輯部對于此問題在稿約中就特別提出作者應(yīng)專稿專投，并在稿中注明為“專投”，否則不予使用。
4 適當(dāng)引用原則
在大多數(shù)醫(yī)學(xué)期刊文章都或多或少地要引用別人的技術(shù)、科技文獻(xiàn)的數(shù)據(jù)和觀點等，在合理的范圍內(nèi)這是允許的。著作權(quán)中的引用，是指作者對已有作品的自由摘引，通常是為了闡述或強(qiáng)調(diào)某一觀點，進(jìn)行說服、評論和教育。而引用他人作品不超過2 500字或作品的1/10即被認(rèn)為是正當(dāng)引用。原則為：①引用的目的僅限于介紹評論某一文章或者說明某一問題；②所引用的部分不能構(gòu)成引用人文章的主要或?qū)嵸|(zhì)部分；③不得損害被引用文章著作
權(quán)人的利益。
5 維護(hù)作者的專有使用權(quán)
編輯部若要發(fā)表文章，必須經(jīng)作者同意，并予以報酬。不得侵犯作者的專有使用權(quán)。
6 關(guān)于稿酬問題
編輯部一般需在論文刊登后1個月內(nèi)以30～100元/千字的標(biāo)準(zhǔn)向作者支付稿酬?！吨鳈?quán)法》第32條規(guī)定:“作品刊登后,除著作權(quán)人聲明不得轉(zhuǎn)載、摘編的以外,其他報刊可以轉(zhuǎn)載或者作為文摘、資料刊登,但應(yīng)按照規(guī)定向著作權(quán)人支付報酬[2]?！?/p>
7 履行告之義務(wù)
編輯部一旦決定不采用投稿人的稿件,3個月內(nèi)必須告之投稿人,否則對投稿人造成的一切損失由編輯部承擔(dān)。
中圖分類號：D923.41 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1673-2596（2016）12-0179-02
期刊作為主流媒體之一，其編輯、出版、傳播也經(jīng)歷著數(shù)字化變革。數(shù)字化期刊是未來期刊發(fā)行的發(fā)展方向。數(shù)字化期刊可以使讀者根據(jù)需要瀏覽、閱讀、下載所需內(nèi)容，從而避免對于需要和不需要的內(nèi)容只能一一接受的被動局面。由于網(wǎng)絡(luò)本身的特點，數(shù)字化期刊的出版并不限于通過光盤、磁盤等期刊復(fù)制方式，還包括網(wǎng)絡(luò)傳播等其他方式，因此，數(shù)字化期刊比傳統(tǒng)的紙質(zhì)版期刊更容易被復(fù)制、剽竊和重新。數(shù)字化期刊的網(wǎng)絡(luò)化特性有利于期刊的傳播和利用，但其共享性和開放性與著作權(quán)的專有性不可避免地產(chǎn)生矛盾，網(wǎng)絡(luò)傳播的廣泛性和可復(fù)制性使得數(shù)字化期刊的著作權(quán)保護(hù)問題更加突出，客觀上增加了版權(quán)保護(hù)的難度。
一、數(shù)字化期刊所涉及的著作權(quán)問題
數(shù)字化期刊是期刊社把以傳統(tǒng)紙質(zhì)形式存在的作品輸入計算機(jī)變成二進(jìn)制的數(shù)字編碼，并通過網(wǎng)絡(luò)傳播或發(fā)送到用戶終端，供用戶瀏覽、閱讀或下載。它具有網(wǎng)絡(luò)傳播、檢索便捷、多向互動和成本低廉等特點，中國期刊全文數(shù)據(jù)庫、中文科技期刊數(shù)據(jù)庫、萬方數(shù)字化期刊、維普網(wǎng)是其代表。隨著數(shù)字技術(shù)的發(fā)展以及由此造成的現(xiàn)行著作權(quán)制度的相對滯后，使數(shù)字化期刊的編輯制作、出版發(fā)行、開發(fā)利用遇到了新的著作權(quán)問題。任何人只要點擊鼠標(biāo)就可以獲得作品，并將其再次傳播，從而產(chǎn)生了侵權(quán)的可能。譬如，網(wǎng)站未經(jīng)著作權(quán)人同意進(jìn)行鏈接、轉(zhuǎn)載、轉(zhuǎn)發(fā)甚至篡改，未經(jīng)著作權(quán)人許可授權(quán)將紙質(zhì)版的作品數(shù)字化且上傳網(wǎng)絡(luò)或?qū)⑵诳墓獗P或網(wǎng)絡(luò)版錄入數(shù)據(jù)庫，諸如此類侵犯作者或期刊社著作權(quán)，侵犯著作權(quán)人利益等現(xiàn)象比比皆是。以下分別就期刊數(shù)據(jù)庫制作、電子期刊傳遞和網(wǎng)站建設(shè)等三方面，分析其中涉及的著作權(quán)問題。
（一）期刊數(shù)據(jù)庫制作中涉及的著作權(quán)問題。期刊數(shù)據(jù)庫的制作涉及對大量既有作品的利用。萬方、維普等大型數(shù)據(jù)庫的建立，使讀者坐在家中，就可以通過關(guān)鍵詞、題目、年份、作者、刊名等多種檢索方法，從數(shù)據(jù)庫中即時、精確地檢索到自己所需的文獻(xiàn)。這些大型數(shù)據(jù)庫超文本鏈接，讀者可以最大限度地打破傳統(tǒng)期刊文獻(xiàn)之間孤立的狀態(tài)，隨時進(jìn)行分類檢索獲取文獻(xiàn)。期刊數(shù)據(jù)庫的著作權(quán)問題首先是對其所使用作品的權(quán)利劃分與保護(hù)問題。無論是紙質(zhì)版期刊還是數(shù)字化期刊，以及由紙質(zhì)期刊或者獨(dú)立的數(shù)字化期刊制作而成的電子期刊數(shù)據(jù)庫，都受到法律的保護(hù)。期刊數(shù)據(jù)庫在制作過程中，應(yīng)核實進(jìn)行授權(quán)的期刊社是否已經(jīng)獲得期刊中所有作品作者的授權(quán)，并且明確作者授予的是什么權(quán)利，如果權(quán)利歸屬不清，期刊數(shù)據(jù)庫仍然走不出版權(quán)困境。重慶維普是我國最早的期刊數(shù)據(jù)庫制作商之一，其以掃描錄入方式收錄了我國8000多種期刊，未經(jīng)許可也未支付著作權(quán)人報酬，以營利為目的，侵犯了作者的著作權(quán)。事實上，重慶維普在案件發(fā)生前在努力做授權(quán)工作，但因取得授權(quán)的覆蓋面很小，有相當(dāng)部分是在沒有同作者協(xié)商情況下的越權(quán)授權(quán)，沒有法律效力。所以，數(shù)據(jù)庫制作商即使能找到每一位權(quán)利人，也不排除存在署假名、匿名的問題，權(quán)利人身份難以鑒別，授權(quán)談判仍然不是件容易的事，數(shù)據(jù)庫制作商仍免不了受到侵權(quán)的指控。無論是數(shù)據(jù)庫制作商向著作權(quán)人取得授權(quán)，還是著作權(quán)人向數(shù)據(jù)庫制作商授權(quán)，都需要在雙方之間建立一種聯(lián)系機(jī)制，數(shù)據(jù)庫制作商向著作權(quán)人取得授權(quán)是解決問題的途徑。因為：如果制作數(shù)據(jù)庫涉及對期刊整體的復(fù)制權(quán)，那么必須取得期刊社的同意即授啵黃誑社掌握大量本刊所登載論文的作者信息，且有的期刊社已經(jīng)從作者那里受讓了著作權(quán)，因而在取得特定期刊文章作者授權(quán)的過程中簡化了授權(quán)程序，節(jié)省了授權(quán)成本，也提高了授權(quán)的成功率。
（二）電子期刊傳遞中涉及的著作權(quán)問題。電子期刊是隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展與普及而誕生的，它以全新的面貌淡化了紙質(zhì)版期刊“刊”與“期”的概念，更適應(yīng)信息傳播的特點。電子期刊伴隨著存儲媒介的發(fā)展，經(jīng)歷了軟盤、光盤、網(wǎng)絡(luò)等三種形式。它是借助計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)，完全以電子化、數(shù)字形式組稿、審稿、制作、出版和，并以計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)為傳播工具，沒有相應(yīng)紙質(zhì)版或其它類型電子版，定期或不定期連續(xù)出版且每期均附有編號和日期標(biāo)識的連續(xù)性電子出版物。電子期刊較紙質(zhì)期刊有著不可比擬的優(yōu)勢，它更新及時、類型多樣化、傳遞速度快、界面互動友好性、可獲得性強(qiáng)、數(shù)據(jù)可靠性穩(wěn)定等都是紙質(zhì)期刊所不具備的。相對于傳統(tǒng)的紙質(zhì)版期刊，電子期刊的版權(quán)保護(hù)面臨的情況更復(fù)雜。因為電子期刊的復(fù)制和傳播更加便捷、隱匿、難以控制。無論是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商還是電子期刊作品本人，均無法得知進(jìn)行復(fù)制、傳播、制作的行為人是否有權(quán)復(fù)制和傳播作品，更無法得知其復(fù)制行為是否為我國著作權(quán)法規(guī)定的“個人欣賞、使用和學(xué)習(xí)”等“合理使用”的情形。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下出現(xiàn)了新的版權(quán)模式，電子期刊進(jìn)入開放存取時代。開放存取是網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中一種全新的模式和重要的知識交流方式，它以“免費(fèi)獲取”、“自由利用”為發(fā)展理念。開放存取的電子期刊受到保護(hù)的主要是作者的署名權(quán)和作品的完整權(quán)，使用開放資源必須注明論文題目、論文作者和論文出處，以此保障作者的“原創(chuàng)權(quán)”和研究成果的可見度。
（三）期刊網(wǎng)站建設(shè)中的著作權(quán)問題。網(wǎng)站是期刊社將經(jīng)編輯部編輯加工、定稿后的文章上網(wǎng)，是期刊社對外的窗口和形象。創(chuàng)建網(wǎng)站首先是個技術(shù)問題，但更重要的是知識產(chǎn)權(quán)問題。網(wǎng)站建設(shè)的成果屬于作品范疇，所以網(wǎng)站知識產(chǎn)權(quán)的核心是著作權(quán)保護(hù)。這涉及作者的著作權(quán)、期刊社的著作權(quán)，網(wǎng)站應(yīng)取得作者和期刊社的雙重授權(quán)。有的網(wǎng)站為提高知名度、點擊率，既未取得作者和期刊社的同意也未支付報酬，就將已公開出版的期刊整體上網(wǎng)有償或免費(fèi)供公眾瀏覽或下載，這種行為就侵犯了期刊社和作者的著作權(quán)。期刊社受讓的著作權(quán)主要有復(fù)制權(quán)（包括數(shù)字復(fù)制權(quán)）、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、發(fā)行權(quán)、演繹權(quán)、表演者權(quán)、錄音者權(quán)以及部分精神權(quán)利。為了更好地保護(hù)網(wǎng)站的著作權(quán)，筆者認(rèn)為，在網(wǎng)站建設(shè)中應(yīng)增設(shè)網(wǎng)站版權(quán)聲明，內(nèi)容包括：版權(quán)歸屬、法律依據(jù)、權(quán)利確認(rèn)、合理使用、侵權(quán)形式、救濟(jì)措施、免責(zé)條款、技術(shù)保護(hù)措施等。
二、數(shù)字化期刊著作權(quán)保護(hù)策略
（一）構(gòu)建合法的數(shù)字化使用機(jī)制。法律制度的相對滯后，使得現(xiàn)行《著作權(quán)法》和《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》對數(shù)字化出版不具備可操作性?！吨鳈?quán)法》的修改雖增加了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，但沒有明確其侵權(quán)范圍，期刊數(shù)字化的發(fā)展受到了制約。在完善法律體系的基礎(chǔ)上，首先要建立國家數(shù)字版權(quán)交易平臺。借助網(wǎng)絡(luò)技術(shù)手段，把版權(quán)的信息、權(quán)利人的信息和交易、認(rèn)證等都匯集于網(wǎng)絡(luò)交易平臺，結(jié)合線上線下進(jìn)行交叉服務(wù)，建立一種商業(yè)性或半商業(yè)性的服務(wù)。其次要建立期刊網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)庫備份制度，一是為了便于國家對期刊網(wǎng)絡(luò)出版物的安全性的監(jiān)控；二是對期刊網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的版權(quán)使用合法性進(jìn)行有效監(jiān)督；三是便于在相關(guān)版權(quán)案件糾紛中，快速準(zhǔn)確地找到期刊網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商是否侵權(quán)的證據(jù)。
（二）建立網(wǎng)絡(luò)文獻(xiàn)認(rèn)證管理制度。數(shù)字化期刊比傳統(tǒng)的紙質(zhì)版期刊更容易被復(fù)制、剽竊和重新發(fā)表，著作權(quán)管理信息容易被篡改，署名權(quán)的歸屬難以確定，財產(chǎn)權(quán)更加難以保證。數(shù)字化期刊的交互性和可改變性使網(wǎng)絡(luò)信息傳播的完整性和真實性受到威脅，這就使確認(rèn)網(wǎng)絡(luò)文獻(xiàn)權(quán)利主體具有了必要性。為避免發(fā)生著作權(quán)糾紛及糾紛發(fā)生后侵權(quán)證據(jù)搜集困難，數(shù)字化期刊必須由一個權(quán)威機(jī)構(gòu)對其著作進(jìn)行存儲，對著作的時間內(nèi)容進(jìn)行鑒定，這就是網(wǎng)絡(luò)文獻(xiàn)認(rèn)證管理制度。網(wǎng)絡(luò)文獻(xiàn)認(rèn)證管理制度主要是起到記載作用，它對網(wǎng)絡(luò)文獻(xiàn)的發(fā)表時間和內(nèi)容都有一個準(zhǔn)確的記錄。
（三）利用技術(shù)措施保護(hù)版權(quán)。數(shù)字化期刊是建立在數(shù)字化和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)基礎(chǔ)上的，因此其保護(hù)也要借助網(wǎng)絡(luò)與數(shù)字技術(shù)。歸納起來有以下幾類保護(hù)措施：接觸控制的技術(shù)措施、控制特定使用的技術(shù)措施、保護(hù)作品完整性的技術(shù)措施、對接觸或者使用信息能夠記錄的技術(shù)措施。譬如，通過設(shè)置權(quán)限，免費(fèi)開放論文摘要，只有期刊社授權(quán)才可瀏覽全文；對電子光盤以技術(shù)手段加密，使復(fù)制和傳輸行為受到限制；網(wǎng)站注冊制度實行會員制、電子期刊下載實行購買制等。技術(shù)措施是在期刊數(shù)字化過程中權(quán)利人的自救措施，因此應(yīng)積極發(fā)揮其保障功能。
（四）兼顧或平衡信息合作雙方的利益。數(shù)據(jù)庫收錄了幾乎全部公開發(fā)表的期刊文本，其傳播速度和范圍是紙質(zhì)期刊所無法比擬的，但作者和期刊社獲得的文章上網(wǎng)的費(fèi)用是一次性的，因此作者和期刊社獲得的利益與其付出的勞動是不對等的。良好運(yùn)行合作機(jī)制并兼顧各方利益，是加快整個期刊數(shù)字化進(jìn)程的關(guān)鍵。因此應(yīng)建立期刊社與數(shù)據(jù)庫網(wǎng)站互惠互利的合作關(guān)系，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商、期刊社和作者就權(quán)利使用的范圍、期限等相關(guān)內(nèi)容訂立合同，通過合同明確各自的權(quán)責(zé)，以公平為原則，提出合理的付費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)。既讓權(quán)利人的作品能夠在網(wǎng)上傳播并且獲得利益，又能讓網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商獲得利潤，萬方就是成功的例子，尊重作者利益的基礎(chǔ)上，制定了利用信息和獲得利益同步共享的合作原則。對進(jìn)入數(shù)據(jù)中心的信息，一年內(nèi)進(jìn)行免費(fèi)服務(wù)，吸引讀者擴(kuò)大影響和聲譽(yù)，從而確立在線版的地位；一年后進(jìn)行有償服務(wù)，所獲利益按約定比例分成，有效地理順了信息合作雙方的利益。
（五）提高公眾著作權(quán)保護(hù)意識。由于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境和模擬環(huán)境中的著作權(quán)保護(hù)具有不同的特點和規(guī)律的，這就需要我們對期刊的著作權(quán)保護(hù)策略和具體措施加以重新認(rèn)識。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，期刊社有可能因為作者的侵權(quán)行為而承擔(dān)連帶侵權(quán)責(zé)任，所以作者的著作權(quán)保護(hù)素質(zhì)對期刊社的利益也是至關(guān)重要的。網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)必須與網(wǎng)上的道德教育相結(jié)合，以此提高網(wǎng)民的著作權(quán)保護(hù)等法律意R。無論是著作權(quán)人，還是期刊社或網(wǎng)站都必須具有知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識，這樣才能有效地保護(hù)自身的合法權(quán)益。提高全社會的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識，才能為數(shù)字化期刊的著作權(quán)保護(hù)提供良好的環(huán)境。
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