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篇1

一、國際商事仲裁法律適用的復(fù)雜性

在國際民事訴訟中，法律適用相對(duì)簡(jiǎn)單，無例外地適用法院地的程序法與沖突法，并且按照法院地的沖突規(guī)范確定所應(yīng)適用的實(shí)體法。而在國際商事仲裁中，法律適用可以逸出仲裁地法律的控制，當(dāng)事人可以自主地選擇程序法、沖突法與實(shí)體法。一起國際商事仲裁通常面臨三個(gè)方面的法律適用問題：

1、仲裁協(xié)議的法律適用問題

仲裁協(xié)議是當(dāng)事人自愿接受仲裁的唯一書面證據(jù)，也是仲裁機(jī)構(gòu)取得管轄權(quán)的法律依據(jù).根據(jù)1958《承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》（以下簡(jiǎn)稱1958年《紐約公約》）第2條的規(guī)定，仲裁協(xié)議主要有兩種，一種是當(dāng)事人在合同中載入的表示愿意把將來可能發(fā)生的爭(zhēng)議交付仲裁解決的仲裁條款，另一種是在主合同之外，當(dāng)事人雙方另行簽訂的或包含在往來函電中有關(guān)將爭(zhēng)議交付仲裁的仲裁協(xié)議。有關(guān)仲裁協(xié)議的法律適用事關(guān)仲裁協(xié)議是否有效、仲裁機(jī)構(gòu)是否能夠行使管轄權(quán)，主要涉及當(dāng)事人的締約能力、仲裁協(xié)議形式上的有效性、仲裁協(xié)議實(shí)質(zhì)上的有效性等問題。仲裁協(xié)議法律適用的難點(diǎn)在于：當(dāng)仲裁協(xié)議是以主合同中的仲裁條款的形式出現(xiàn)時(shí)，能否適用主合同的準(zhǔn)據(jù)法？傳統(tǒng)占主導(dǎo)的做法是“用一根線將主合同與仲裁條款栓在一起”，仲裁條款順理成章地適用主合同的準(zhǔn)據(jù)法。然而，按照正常的仲裁程序，主合同的準(zhǔn)據(jù)法應(yīng)當(dāng)是仲裁機(jī)構(gòu)受理案件后確定的，在尚未確定仲裁協(xié)議是否有效的情形下，仲裁機(jī)構(gòu)何以確定主合同的準(zhǔn)據(jù)法？隨著仲裁協(xié)議獨(dú)立性（SeverabilityofArbitrationAgreement）原則的確立，這種“主從關(guān)系說”已被當(dāng)代仲裁立法所擯棄。即使是傳統(tǒng)做法的集大成者英國也順應(yīng)了時(shí)代潮流，以立法方式接受了仲裁協(xié)議獨(dú)立性的原則.

2、仲裁程序的法律適用。

仲裁程序的法律適用即指仲裁程序法的適用。仲裁程序法通常被稱為仲裁的“法庭法”（curiallaw）或“仲裁法”（lexarbitri），系指支配仲裁庭與仲裁程序的法律。仲裁程序法有別于仲裁程序規(guī)則，仲裁法不但調(diào)整仲裁機(jī)構(gòu)或仲裁庭的內(nèi)部程序，而且確立進(jìn)行仲裁的外部標(biāo)準(zhǔn)，而仲裁程序規(guī)則只是調(diào)整仲裁內(nèi)部程序的規(guī)則.當(dāng)代國際仲裁立法與實(shí)踐普遍承認(rèn)仲裁程序法體系的獨(dú)立性，即仲裁程序法所屬的法律體系可以獨(dú)立于實(shí)體法所屬的體系。從仲裁程序法的發(fā)展來看，更是出現(xiàn)了強(qiáng)烈的“非國內(nèi)化”（de-nationalised）或“非本地化”（de-localization）趨向。

3、仲裁實(shí)體法的適用

仲裁實(shí)體法是確定當(dāng)事人權(quán)利與義務(wù)、判明是非曲直、解決爭(zhēng)議的法律依據(jù)，實(shí)體法的適用無疑是國際商事仲裁法律適用的核心問題。在國際商事仲裁中，實(shí)體法適用中令人關(guān)注的問題是：仲裁與訴訟在實(shí)體法適用方面究竟有哪些不同？仲裁實(shí)體法的適用是否可以不受仲裁地沖突法的掣肘？當(dāng)事人是否可以通過意思自治排除強(qiáng)行法規(guī)則的適用？

在一起仲裁案件的審理中，上述三種法律既可以是同一國家的法律，也可以是分屬不同國家的法律，這就使得國際商事仲裁的法律適用遠(yuǎn)比國際民事訴訟的法律適用復(fù)雜、多變。本文著重探討國際商事仲裁實(shí)體法適用的有關(guān)問題，有關(guān)仲裁協(xié)議、仲裁程序方面的法律適用問題不作進(jìn)一步的展開。

國際商事仲裁法律適用另一復(fù)雜問題是，各國有關(guān)國際商事仲裁法律適用的立法規(guī)定極為分散，歸納起來，大致有以下幾種模式：

第一，在仲裁法中明確規(guī)定法律適用規(guī)則。

篇2

隨著全球經(jīng)濟(jì)交往的加快與科學(xué)技術(shù)的高度發(fā)展，商品在多個(gè)國家之間進(jìn)行生產(chǎn)、加工、交換、流通、消費(fèi)、使用，這使得跨越國境的產(chǎn)品責(zé)任案件日益增多。就中國而言，中國產(chǎn)品在國外發(fā)生產(chǎn)品責(zé)任問題以及外國產(chǎn)品在中國發(fā)生產(chǎn)品責(zé)任案件已屢見不鮮；在司法實(shí)踐中，原有的產(chǎn)品責(zé)任立法往往不能很好地保護(hù)消費(fèi)者、使用者的正當(dāng)權(quán)益。為此，我國與2000年9月1日正式實(shí)施了新的產(chǎn)品質(zhì)量法，對(duì)產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任實(shí)體法律制度作了較大修改，使之更加符合當(dāng)今世界各國普遍做法，例如擴(kuò)大了產(chǎn)品范圍、產(chǎn)品責(zé)任主體范圍；明確地規(guī)定了產(chǎn)品責(zé)任的賠償范圍，使之具有較強(qiáng)的可操作性；規(guī)定了受害人親屬可以向產(chǎn)品的生產(chǎn)者或銷售者要求給付死亡賠償金，加大了對(duì)產(chǎn)品責(zé)任人的處罰力度。然而，我國當(dāng)前還沒有調(diào)整涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用的專門制度。對(duì)于一國涉外民事法律關(guān)系而言，需要實(shí)體法與沖突法來共同調(diào)整，修改后的產(chǎn)品質(zhì)量法在一些操作層面已“與國際接軌”，如再專章規(guī)定涉外實(shí)體規(guī)范已不必要；但在沖突法領(lǐng)域，我國只是籠統(tǒng)地采用了侵權(quán)行為法律適用規(guī)則，過于原則、簡(jiǎn)單、缺乏可操作性，且不說立法的缺陷需要仔細(xì)考察而知，就說由此而導(dǎo)致司法上的困惑與矛盾至少會(huì)有：（1）如該侵權(quán)行為發(fā)生在外國，依行為地法和中國法均構(gòu)成侵權(quán)時(shí)，應(yīng)適用哪一國家的法律來確定當(dāng)事人的賠償責(zé)任？（2）如受害一方為中國人（即原告），是否可以根據(jù)行為地法（外國法）得到較高賠償？（3）如雙方均是外國人適用中國法是否有充分理由？[1]既然問題已經(jīng)提出，筆者就有可能也有義務(wù)結(jié)合這些問題分析我國現(xiàn)行涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用制度的缺陷，對(duì)相關(guān)立法的健全提供一些思考和建議。

一、現(xiàn)行涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用制度的缺陷

產(chǎn)品責(zé)任歷來被認(rèn)為是各國的強(qiáng)行法，是事關(guān)當(dāng)?shù)毓仓刃虻摹爸苯舆m用的法律”和“專用實(shí)體法”，如有專家認(rèn)為“產(chǎn)品責(zé)任法的各項(xiàng)規(guī)定和原則大多屬強(qiáng)制性規(guī)定，雙方當(dāng)事人在訂立合同中不得任意加以排除或更改?！盵2]如果我們把視野僅僅局限在本國范圍以內(nèi)或把前提條件設(shè)為不存在或不允許法律沖突及法律選擇時(shí)，這一論斷無疑是正確的。然而，國際產(chǎn)品責(zé)任作為跨越國境的客觀存在從20世紀(jì)60年代末成為當(dāng)代國際私法中所關(guān)注的問題，不再純粹是一個(gè)國內(nèi)法問題。

從我國的角度看，國際產(chǎn)品責(zé)任即我國的涉外產(chǎn)品責(zé)任，它的主要形式有以下三類：（1）中國產(chǎn)品在國外發(fā)生產(chǎn)品責(zé)任問題；（2）外國產(chǎn)品在我國發(fā)生產(chǎn)品責(zé)任問題；（3）外國人在中國境內(nèi)遭受產(chǎn)品責(zé)任侵權(quán)問題。而中國人在外國境內(nèi)遭受產(chǎn)品責(zé)任侵權(quán)問題一般不由我國法院受理[3]，故不在我國涉外產(chǎn)品責(zé)任案件范圍之內(nèi)。涉外產(chǎn)品責(zé)任同一般侵權(quán)責(zé)任相比具有其特殊性及復(fù)雜性，其特殊性表現(xiàn)在它的涉外因素：或涉及外國產(chǎn)品或涉及外國消費(fèi)者、使用者，這就決定了不同國家對(duì)產(chǎn)品責(zé)任的認(rèn)定、損害賠償?shù)姆秶痤~、責(zé)任主體的范圍等均差別較大，最終影響對(duì)受害人權(quán)益的保護(hù)程度，所以，往往只允許適用法院地法會(huì)對(duì)當(dāng)事人造成不公正的待遇，貌似“平等”的、“無一例外”的適用法院地法恰恰與實(shí)現(xiàn)“個(gè)別正義”背道而馳；其復(fù)雜性表現(xiàn)在它是產(chǎn)品責(zé)任：經(jīng)濟(jì)全球化加速了產(chǎn)品的流通，一件產(chǎn)品可能由若干國家共同加工制造、一件產(chǎn)品可能在多個(gè)國家流轉(zhuǎn)、產(chǎn)品的消費(fèi)者使用者可能跨境移動(dòng)、一個(gè)產(chǎn)品責(zé)任可能有多個(gè)責(zé)任主體，因此與判定產(chǎn)品責(zé)任所依據(jù)的連接因素必然是復(fù)雜多元的。涉外產(chǎn)品責(zé)任所具有的特殊性、復(fù)雜性也就成為我們考察評(píng)判我國現(xiàn)行涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用制度是否合理完善的出發(fā)點(diǎn)和依據(jù)。

我國尚無調(diào)整涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用的專門制度。在司法實(shí)踐中，對(duì)于涉外產(chǎn)品責(zé)任的法律適用依據(jù)是《民法通則》第146條，該條規(guī)定：“侵權(quán)行為的損害賠償，適用侵權(quán)行為地法律。當(dāng)事人雙方國籍相同或者在同一國家有住所的，也可以適用當(dāng)事人本國法或者住所地法律。中華人民共和國法律不認(rèn)為在中華人民共和國領(lǐng)域外發(fā)生的行為是侵權(quán)行為的，不作為侵權(quán)行為處理?！笨梢?，我國涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用籠統(tǒng)地采用侵權(quán)行為法律適用規(guī)則，完全忽視和掩蓋了其同一般民事侵權(quán)責(zé)任相比應(yīng)具有的特殊性與復(fù)雜性。盡管“場(chǎng)所支配行為”這一沖突法的古老法諺仍被一些國家（如英國、加拿大、比利時(shí)、希臘、德國、意大利等國）遵循為國際產(chǎn)品責(zé)任法律適用的基本原則，但是各國經(jīng)貿(mào)往來的現(xiàn)實(shí)與司法實(shí)踐表明：?jiǎn)渭儼凑涨謾?quán)行為法律適用規(guī)則解決涉外產(chǎn)品責(zé)任問題存在以下缺陷和弊端。

首先，“侵權(quán)行為的損害賠償，適用侵權(quán)行為地法律?！倍裁词恰扒謾?quán)行為地”呢？這一詞語本身就包含了不確定因素，這是因?yàn)楦鱾€(gè)國家對(duì)于侵權(quán)行為地的認(rèn)定并不相同。如比利時(shí)法認(rèn)為發(fā)生地與傷害地不一致時(shí)，應(yīng)將行為發(fā)生地視為侵權(quán)行為地。而英國法為了確定侵權(quán)行為地，法院必須弄清導(dǎo)致行為發(fā)生的實(shí)質(zhì)性原因發(fā)生在哪里，而這一問題的答案卻因不同類型的侵權(quán)行為而有所不同。[4]德國法則規(guī)定，如果被告做出行為的地方與原告遭受損害的地方不在同一國家，法官有義務(wù)將對(duì)原告有利的地方作為侵權(quán)行為地，并且只能適用該地的法律。[5]而美國1972年第二次《沖突法重述》采用較具彈性的規(guī)則，按照最密切聯(lián)系的需要由法官自由裁量把損害發(fā)生地、引起損害的行為發(fā)生地或其他當(dāng)事人關(guān)系集中地作為考慮的聯(lián)系因素。[6]根據(jù)我國《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第187條規(guī)定，“侵權(quán)行為地的法律包括侵權(quán)行為實(shí)施地法律和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法律。如果兩者不一致時(shí)，人民法院可以選擇適用。”該規(guī)定針對(duì)事實(shí)不一致情況下，法院有權(quán)做出選擇作了靈活規(guī)定，但并未規(guī)定應(yīng)依什么標(biāo)準(zhǔn)來做出選擇判斷。至此，“侵權(quán)行為地”在法律上仍是一個(gè)模糊不易確定的概念。

其次，就涉外產(chǎn)品責(zé)任而言，什么是“侵權(quán)行為地”在司法實(shí)踐中也是一個(gè)不易認(rèn)定的事實(shí)問題。一方面在一些復(fù)雜的國際產(chǎn)品責(zé)任案件中，缺陷產(chǎn)品造成的損害既可能與產(chǎn)品設(shè)計(jì)有關(guān)，也可能跟產(chǎn)品生產(chǎn)、銷售有關(guān)，還可能與產(chǎn)品零部件的提供有關(guān)。若一件產(chǎn)品在甲國生產(chǎn)、在乙國設(shè)計(jì)、在丙國銷售、在丁國消費(fèi)，而其零部件又由不同的國家提供，那么，究竟何為侵權(quán)行為地，是極難判斷的；另一方面，現(xiàn)代社會(huì)中交通條件極大提高，交通設(shè)施意外事故時(shí)有發(fā)生，行為地常常帶有偶然性，而此偶然行為地一般為被告（產(chǎn)品責(zé)任人）不可預(yù)見到地點(diǎn)，如原告（受害人）在某國遭受損害，而被告卻并未將其產(chǎn)品投放該國市場(chǎng)，此種情形若適用傷害地法，顯然對(duì)被告而言有欠公正。此外，還有一種特殊情形，就是持續(xù)性傷害（cumulativeinjury），舉例說明：消費(fèi)者服用了有缺陷的藥丸在不同國家進(jìn)行旅游，此時(shí)是很難確定哪里是損害發(fā)生地的。

再次，適用侵權(quán)行為地法律有時(shí)不能很好地保護(hù)產(chǎn)品責(zé)任受害人的利益。涉外產(chǎn)品責(zé)任的特殊復(fù)雜性決定了侵權(quán)行為不僅與行為地有關(guān)，它還與行為的性質(zhì)、案件的重心、當(dāng)事人利益集中地、當(dāng)事人國籍、住所（居所）以及營業(yè)地等連接因素有著更密切都聯(lián)系，如果僅以侵權(quán)行為地法為準(zhǔn)據(jù)，難免會(huì)造成對(duì)當(dāng)事人利益保護(hù)不當(dāng)?shù)那樾纬霈F(xiàn)。[7]

本文開篇提出的三個(gè)問題即是明證：其一，我國產(chǎn)品在外國對(duì)受害方（外國人）造成損害，若原告訴至我國法院，法院是否應(yīng)該考慮適用其本國法（同時(shí)是侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法）還是以產(chǎn)品在中國制造為由適用侵權(quán)行為實(shí)施地法律——我國法律，后者顯然對(duì)外國受害人保護(hù)的范圍、程度比起其本國法是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。我們知道，外國法對(duì)產(chǎn)品責(zé)任的認(rèn)定一般采取嚴(yán)格責(zé)任使得責(zé)任人承擔(dān)責(zé)任的范圍較廣，且外國法所確認(rèn)得損害賠償一般既包括精神賠償和懲罰性賠償，甚至部分間接損失。其二，外國產(chǎn)品在我國對(duì)我國消費(fèi)者造成損害，若我國法院以侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地在中國為由適用我國法律而不顧原告（我國消費(fèi)者）根據(jù)被請(qǐng)求承擔(dān)責(zé)任人（外國產(chǎn)品制造商）主營業(yè)地國國內(nèi)法（同時(shí)是侵權(quán)行為實(shí)施地法）獲得較高賠償?shù)恼?qǐng)求，其結(jié)果同樣顯失公正。其三，如果原、被告雙方均是外國人在我國法院提起產(chǎn)品責(zé)任侵權(quán)之訴，這里又分為兩種情形。一種是雙方具有同一國籍或者在同一國家有住所，我國《民法通則》規(guī)定“可以適用當(dāng)事人的共同本國法或住所地法”。此條款從某種角度看，是最密切聯(lián)系原則在我國侵權(quán)行為法律適用中的具體立法體現(xiàn)。不僅比適用侵權(quán)行為地法更顯公正合理，并且有利于判決定承認(rèn)和執(zhí)行。還有一種是雙方具有不同國籍也不在同一國家有住所的情形，在司法實(shí)踐中，法院往往適用侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地——中國法律，造成對(duì)外國受害人保護(hù)力度不夠，甚至按照中國實(shí)體法的要求外國被告不承擔(dān)或減免產(chǎn)品責(zé)任。而同樣是適用原告或被告國籍或住所地法，受害人的利益可能得到充分保護(hù)。

我們知道，產(chǎn)品責(zé)任侵權(quán)雖然關(guān)系到侵權(quán)行為地的司法與公共利益，但產(chǎn)品責(zé)任侵權(quán)歸根結(jié)蒂是侵權(quán)行為的特殊形式，擺脫不了同一般侵權(quán)行為的共性，即受害人提起侵權(quán)之訴旨在獲得他所滿意的損害賠償，其本質(zhì)是一種私權(quán)之訴。法院實(shí)現(xiàn)公正的途徑恰恰是在合理依據(jù)的范圍之內(nèi)，保證受害人獲得令其滿意的、充分的賠償。加之涉外產(chǎn)品責(zé)任的特殊性，當(dāng)涉及到外國當(dāng)事人的情況下，給予外國當(dāng)事人按其本國賠償范圍及標(biāo)準(zhǔn)的判決并不意味對(duì)侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地公共秩序的破壞；相反僅僅以侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地這一偶然因素為由拒絕以其他更密切的聯(lián)系因素所指引的準(zhǔn)據(jù)法為判定實(shí)體權(quán)利義務(wù)的根據(jù)，其理由是不充分的，也是不合理的，最終會(huì)影響案件的公正解決，進(jìn)而影響到外國當(dāng)事人對(duì)我國法院的信賴與尊重。我們并不能推斷出依照當(dāng)事人本國（尤其是受害人本國）的法律使受害人獲得較高額度的賠償會(huì)擾亂損害發(fā)生地（多數(shù)情況下是法院地）的公共利益與安全：一方面損害賠償之訴根本上不同于公訴機(jī)關(guān)對(duì)犯罪行為的追究，對(duì)侵權(quán)人責(zé)以高額賠償不會(huì)導(dǎo)致侵權(quán)行為地當(dāng)事人間的平衡再度被打破，它既能滿足受害人的賠償訴求，又能懲戒侵權(quán)行為人，使其在經(jīng)濟(jì)上更是在心理上對(duì)類似行為望而卻步；另一方面，平等公正地實(shí)現(xiàn)審判正義，要求法院在應(yīng)當(dāng)適用外國法時(shí)毫不猶豫地適用外國法，盡可能地充分保護(hù)受害人利益，同時(shí)兼顧產(chǎn)品責(zé)任人的合理抗辯，最終有利于而不是與侵權(quán)行為地的公共利益背道而馳。

最后，涉外產(chǎn)品責(zé)任采用侵權(quán)行為法律適用規(guī)則的現(xiàn)實(shí)后果往往是不自覺地?cái)U(kuò)大了法院地法的適用途徑和機(jī)率，阻礙了國際私法機(jī)制發(fā)揮正常的作用。從我國法律規(guī)范本身來看，我國對(duì)“侵權(quán)行為地法”的司法解釋是“包括侵權(quán)行為實(shí)施地法律和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法律。如果兩者不一致時(shí)，人民法院可以選擇適用?！比粲龅酵鈬a(chǎn)品在中國發(fā)生侵權(quán)損害，司法實(shí)踐中人民法院大多考慮何者同時(shí)又是法院地法做出選擇。例如上海市高級(jí)人民法院審理的一起中國技術(shù)進(jìn)出口公司訴瑞士工業(yè)資源公司侵權(quán)賠償糾紛上訴案中，既選擇了侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地，同時(shí)又是法院地法即我國法律，作為該案的法律適用依據(jù)。[8]若我國產(chǎn)品在外國發(fā)生侵權(quán)損害，法院會(huì)以產(chǎn)品制造地同時(shí)又是法院地為由，以侵權(quán)行為實(shí)施地法我國法律作為準(zhǔn)據(jù)法。其法律選擇的任意性可窺見一斑，但都為達(dá)到適用法院地本國法解決糾紛的效果。為什么會(huì)出現(xiàn)這樣的情況呢？其理論上的依據(jù)不外乎：適用法院地法是司法的需要，是法院地公共秩序和公共利益的需要；產(chǎn)品責(zé)任法具有強(qiáng)行性和公法的性質(zhì)，而外國的公法一直被認(rèn)為不具有域外效力。這樣即使在應(yīng)當(dāng)適用外國法的場(chǎng)合也以公共秩序保留或公法不具有適用性為由排除其適用，轉(zhuǎn)而適用法院地法。關(guān)于損害賠償之訴是私權(quán)，筆者在前已有論述。我國《民法通則》第146條關(guān)于“中華人民共和國法律不認(rèn)為在中華人民共和國領(lǐng)域外發(fā)生的行為是侵權(quán)行為，不作為侵權(quán)行為處理”的規(guī)定，實(shí)際上是過分強(qiáng)調(diào)了我國的司法，對(duì)在我國境外發(fā)生的但我國產(chǎn)品責(zé)任法不認(rèn)為是侵權(quán)的行為關(guān)閉了法律選擇的大門，其立法本意在保護(hù)我國產(chǎn)品制造者不受外國產(chǎn)品責(zé)任法的追究，但這把雙刃劍在傷害了外國消費(fèi)者利益的同時(shí)也傷害了自身。試想，若我國消費(fèi)者在境外遭受產(chǎn)品侵害將得不到我國法律保護(hù)，即使他在外國法院得到了判決支持，若需要我國法院承認(rèn)和執(zhí)行，當(dāng)如何處理？是認(rèn)定為侵權(quán)還是否定之是一個(gè)兩難問題?！捌鋵?shí)，并不用做什么理論上的深究，最明白不過的事實(shí)就是內(nèi)國的法官無疑最熟悉自己國家的法律。他們適用自己的法律輕車熟路，簡(jiǎn)便易行，而且大多可以做到不出解釋上的錯(cuò)誤。更何況許多國家的法官，經(jīng)訓(xùn)練培養(yǎng)后，就會(huì)認(rèn)為適用自己的法律是實(shí)現(xiàn)審判公正的保障。”[9]據(jù)此，在涉外產(chǎn)品責(zé)任案件中，面對(duì)復(fù)雜的連接因素，只要可以找到適用本國法的借口或只要雙方當(dāng)事人都不堅(jiān)持適用外國法，又有幾個(gè)法官不愿避重就輕呢？畢竟從識(shí)別到連接點(diǎn)的確認(rèn)到反致到外國法的查明到公共秩序保留直至最后做出一個(gè)涉外判決不僅是一項(xiàng)繁重的工作，而且對(duì)法官的專業(yè)素質(zhì)要求極高，恐怕這不是我國法官隊(duì)伍與法律資源現(xiàn)狀所能勝任的。盡管如此，當(dāng)代國際私法——進(jìn)入全球化時(shí)代的國際私法要求我們既不能簡(jiǎn)單認(rèn)為遇事只有適用外國法才能發(fā)揮國際私法的機(jī)制作用，也不能簡(jiǎn)單認(rèn)為凡適用法院地法就能保證判決的公正，而必須平等地對(duì)待內(nèi)外國法律，從案件本身而不是從習(xí)慣、方便、與思維定勢(shì)出發(fā)查找應(yīng)適用的法律依據(jù)，衡量我國未來涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用制度是否先進(jìn)是否健全，很大程度就看它有沒有充分、合理、科學(xué)地貫徹“平等對(duì)待內(nèi)外國法律”這一原則。

此外，現(xiàn)行法律條文本身失之片面，不夠嚴(yán)密?！睹穹ㄍ▌t》第146條之“侵權(quán)行為的損害賠償，適用侵權(quán)行為地法律”只規(guī)定了“損害賠償”適用侵權(quán)行為地法，沒有明確侵權(quán)行為的認(rèn)定、責(zé)任主體的確定、責(zé)任之減免等侵權(quán)行為其他方面的法律適用問題。但考察立法者的意圖，從有關(guān)上下文及邏輯結(jié)構(gòu)看，立法并未旨在分割侵權(quán)行為法律適用的各個(gè)方面，而是統(tǒng)一由侵權(quán)行為地法律調(diào)整。據(jù)此，在今后的條文表述上，修改為“侵權(quán)行為之債，適用侵權(quán)行為地法律”似更全面。

二、從各國產(chǎn)品責(zé)任訴訟的法律適用看有關(guān)國際通行規(guī)則

（一）美國

美國在本世紀(jì)50年代后期至70年代初，爆發(fā)了一場(chǎng)沖突法的革命，該革命對(duì)侵權(quán)行為領(lǐng)域法律適用問題形成很大沖擊，對(duì)產(chǎn)品責(zé)任沖突法的適用也有同樣的影響。60年代前，美國對(duì)涉外因素的侵權(quán)行為案件大多適用侵權(quán)行為地法，所謂“侵權(quán)行為地”，依第一次《沖突法重述》（1934年）解釋為：“構(gòu)成行為人負(fù)侵權(quán)行為責(zé)任的最后事實(shí)發(fā)生地。”[10]因此，在產(chǎn)品責(zé)任訴訟中，侵權(quán)行為地即指損害發(fā)生地而不是指缺陷產(chǎn)品制造地。其理論基礎(chǔ)是既得權(quán)說（vestedright），即原告不管在何處，都攜帶該法所授予的權(quán)利，訴訟法院只不過是被請(qǐng)求支持或協(xié)助取得這一權(quán)利。[11]上述法律適用規(guī)則雖有不可否認(rèn)的易于操作、簡(jiǎn)便高效的優(yōu)點(diǎn)，但由于損害發(fā)生地常屬偶然，與當(dāng)事人之間并無實(shí)質(zhì)上重大牽連，因此，以侵權(quán)行為地法為準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，不僅不能促進(jìn)該州立法目的，而且損及有更重要牽連地的正當(dāng)政策。因此，美國開始在不違背第一次沖突法重述的原則下，努力避免不合理結(jié)果的發(fā)生，而試圖以種種借口以法院地法代替行為地法的適用。如法院主張外國法是有關(guān)程序方面的,此外法院還可以基于公共政策的理由來拒絕適用行為地法。例如在“Kilbergv.NortheastAirlines,Inc.”一案[12]中，紐約州上訴法院即認(rèn)為基于該航空公司主營業(yè)所的事實(shí)，“法院自亦可主張?jiān)试S飛機(jī)制造商逃避本州無過失責(zé)任，僅是因?yàn)樵撚腥毕莸娘w機(jī)并未于紐約州墜毀而是在一采過失責(zé)任州的領(lǐng)域上空失事，則顯不公平?！睆?0年代后，絕大多數(shù)州都相繼放棄了這個(gè)原則，轉(zhuǎn)而采用最密切聯(lián)系原則，該原則來源于美國法學(xué)會(huì)1972年編訂的《第二次沖突法重述》，該重述第145節(jié)規(guī)定：1、當(dāng)事人對(duì)侵權(quán)行為中的權(quán)利義務(wù)，應(yīng)由同該事件及當(dāng)事人有最密切聯(lián)系州的法律決定。2、在確定問題應(yīng)適用何種法律時(shí)，應(yīng)考慮到聯(lián)系是：1）損害發(fā)生地；2）引起損害的行為的發(fā)生地；3）當(dāng)事人的住所、居所、國籍、公司的地點(diǎn)和各當(dāng)事人的營業(yè)地點(diǎn)；4）各當(dāng)事人之間關(guān)系集中的地點(diǎn)。該重述指出應(yīng)考慮爭(zhēng)執(zhí)的問題、侵權(quán)行為的性質(zhì)以及利害關(guān)系國侵權(quán)行為法的目的等。其中利害關(guān)系國法律內(nèi)容之分析及立法目的之探究，最有助于確定哪一國成為最具利害關(guān)系國。上述方法即柯里“政府利益分析說”[13]的實(shí)際應(yīng)用：即在分析各關(guān)系國法律后，常能發(fā)現(xiàn)關(guān)系國法律并無沖突，也就是說，只有一國因?yàn)檫m用其法律使其政策得以促進(jìn)，而其他國也沒因此喪失其利益，那么此時(shí)即可適用該國法為案件的準(zhǔn)據(jù)法。[14]如果在分析各關(guān)系國法律后，發(fā)現(xiàn)會(huì)有兩個(gè)以上國家的法律因適用其法律，其立法政策會(huì)得以促進(jìn)，則是屬于真實(shí)利益沖突的案件，此時(shí)應(yīng)在利害關(guān)系分析辦法（或稱功能分析辦法）下，選擇其中一國法律適用，該國法律較之另一國則有利于案件的審理，也更合理公正。

一般來講，在有關(guān)產(chǎn)品責(zé)任的訴訟中，美國法院傾向于以損害發(fā)生地作為最密切聯(lián)系因素。然而損害發(fā)生地有時(shí)很難確定或依損害發(fā)生地并不利于保護(hù)消費(fèi)者利益。此時(shí)，也可將產(chǎn)品制造地、產(chǎn)品購買地、產(chǎn)品使用地和原告住所地等有聯(lián)系的因素作為選擇準(zhǔn)據(jù)法的因素。在此種情形下，法院往往需要綜合各種有聯(lián)系的因素作全面考慮。例如，1971年“麥坎訴阿特拉斯供應(yīng)公司案”（Maccannv.AtlasSupplyCo.）[15],原告在賓夕法尼亞州購買汽車輪胎，當(dāng)他在俄亥俄州旅行時(shí)，因該輪胎缺陷使原告發(fā)生車禍?zhǔn)軅?。訴訟地賓夕法尼亞州法院認(rèn)為傷害發(fā)生地不足以說明有最密切聯(lián)系。因此法院適用了原告住所地、購買地和法院地法即賓州法律。

從許多判例來看，美國法院對(duì)最密切聯(lián)系原則的適用是靈活的，多數(shù)場(chǎng)合從保護(hù)消費(fèi)者和使用者的利益出發(fā)考慮。如在“特考特訴福特汽車公司”案[16]中，原告是羅德島居民，在羅德島為其子因駕駛在麻省購得的汽車在當(dāng)?shù)嘏c人相撞喪生對(duì)被告福特公司，聯(lián)邦高等法院在上訴中適用了羅德島法律而非麻省法律時(shí)，重點(diǎn)置于“州利益”上。因?yàn)榱_州與麻省法律有兩點(diǎn)不同：一是羅州法律沒有規(guī)定關(guān)于非正常死亡可追償?shù)淖罡呦揞~，能確保對(duì)其居民相當(dāng)充分的賠償；二是麻省未采取嚴(yán)格責(zé)任制，而羅州則采用了嚴(yán)格責(zé)任的規(guī)定，所以羅州對(duì)該案利益是主要的，且對(duì)保護(hù)其受缺陷產(chǎn)品損害的居民更為有利。但有時(shí)，法院也從保護(hù)制造商的利益考慮。如1975年加利福尼亞聯(lián)邦地區(qū)法院審理的1974年3月3日巴黎空難事件案即屬此。[17]當(dāng)日一架土耳其航空公司的DC-10客機(jī)在巴黎附近失事，造成346人死亡。近1000名繼承人和被撫養(yǎng)人在加州對(duì)飛機(jī)制造商麥克唐納.道格拉斯和飛機(jī)機(jī)門制造商通用動(dòng)力公司提訟。由于法國和日本法律規(guī)定賠償費(fèi)較高，多數(shù)原告人主張適用飛機(jī)失事地法國法律，有些日本籍原告則要求按照日本法律賠償。這些要求均遭到加利福尼亞州聯(lián)邦地區(qū)法院的拒絕。法院在判決中指出：“加利福利尼州法院將保護(hù)居住在其境內(nèi)的制造者，不允許由于失事地點(diǎn)或人住所的偶然因素而增加對(duì)原告人的賠償費(fèi)”，“應(yīng)保證使世界上任何人受傷后，能按照飛機(jī)設(shè)計(jì)和制造國的法律得到賠償?！?/p>

（二）英國、加拿大

在具有涉外因素的侵權(quán)行為訴訟中（包括涉外產(chǎn)品責(zé)任訴訟），英國、加拿大的法院過去也適用損害地法，但這種法律不得違反法院地的公共秩序?，F(xiàn)在這兩個(gè)國家的法院也認(rèn)為在涉外侵權(quán)案件中一律適用損害發(fā)生地法并不合適。1971年英國上院的多數(shù)法官在審理一起上訴案件時(shí)，也贊同適用美國《第二次沖突法重述》中提出的最密切聯(lián)系原則。在加拿大，1970年安大略省法院在審理一起有缺陷的美國福特汽車公司制造的汽車案時(shí)，也沒有適用損害地法，而適用了汽車出售地法。[18]

（三）歐洲大陸

聯(lián)邦德國、法國和荷蘭等國法院在審理國際產(chǎn)品責(zé)任案件時(shí)，一般都適用法院地的本國法。

德國有關(guān)法律選擇的案例很少，然而在一些實(shí)體法案件中也存在潛在的法律沖突因素。1974年德國一初級(jí)法院審理一涉外案件，該案原告從西柏林購買了一輛法國制造的標(biāo)志汽車，當(dāng)他駕車在瑞士旅行時(shí)，由于汽車結(jié)構(gòu)上有缺陷而致傷害。該案的問題是被告，即西柏林的法國汽車結(jié)構(gòu)上有缺陷制造商的子公司，是否應(yīng)按照德國制作商的有關(guān)制造結(jié)構(gòu)缺陷的責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)承擔(dān)責(zé)任。法院對(duì)此持否定觀點(diǎn)，認(rèn)為任何產(chǎn)品責(zé)任訴訟都應(yīng)直接針對(duì)法國的母公司。法院在作上述決定時(shí)，并沒有進(jìn)行法律選擇，而實(shí)際上所采用的仍是德國的法律。

法國在適用法律方面也沒有代表性的判例。1975年，一名法國試飛員駕駛的直升飛機(jī)與一架法國滑翔機(jī)相撞，致使飛行員死亡，其妻被告美國加利福尼亞的飛機(jī)制造商，指控其飛機(jī)控制系統(tǒng)存在缺陷并要求對(duì)其經(jīng)濟(jì)及精神損失予以賠償。法院審理該案時(shí)，首先以法國法律為根據(jù)，認(rèn)為原告應(yīng)證實(shí)失誤的存在。在認(rèn)定不法責(zé)任方面，法院認(rèn)為必須適用缺陷發(fā)生地法律，即加利福尼亞法律，然而由于沒有證明飛機(jī)存在設(shè)計(jì)上的缺陷，所以也未適用加利福尼亞的法律。[19]

荷蘭一地方法院在1976年審理過一起涉外產(chǎn)品責(zé)任案件時(shí)，就適用了荷蘭法律。盡管負(fù)有過失責(zé)任的制造者主要營業(yè)地在原聯(lián)邦德國，但荷蘭法院認(rèn)為侵權(quán)行為發(fā)生地及受害人住所地均在荷蘭，故應(yīng)該適用法院地法即荷蘭法。[20]雖然荷蘭在1979年9月1日，批準(zhǔn)了1973年訂立于海牙的《產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約》，但該公約只是對(duì)荷蘭的有關(guān)理論產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響，對(duì)于荷蘭國際私法的實(shí)踐卻影響甚微。

由上述事實(shí)可知，之所以德、法、荷三國往往適用法院地法，究其原因是與借口侵權(quán)行為適用侵權(quán)行為地法擴(kuò)大法院地法（大多數(shù)場(chǎng)合侵權(quán)行為地就是法院地）的適用分不開的。對(duì)傳統(tǒng)的撼動(dòng)和突破自然也必須從產(chǎn)品責(zé)任法律適用所依據(jù)的原理——一般侵權(quán)行為法律適用規(guī)則入手。今天，雖然侵權(quán)行為地法仍在歐洲各國司法實(shí)踐中居主導(dǎo)地位，但“什么構(gòu)成侵權(quán)行為地法的補(bǔ)充和例外”則是與傳統(tǒng)原則迥異其趣的。歐陸各國摒棄了傳統(tǒng)原則中把侵權(quán)行為地法作為單一、僵硬的做法，轉(zhuǎn)而適用以侵權(quán)行為地為主，同時(shí)根據(jù)“政策導(dǎo)向”、“被害人導(dǎo)向”等政策因素考慮采用法院地法、當(dāng)事人共同本國法、當(dāng)事人意思自治、最密切聯(lián)系地法等法律選擇規(guī)范。其中，最能得到一致承認(rèn)的例外是當(dāng)事人共同本國法或稱當(dāng)事人共同屬人法。如1979年《匈牙利國際私法》第32條規(guī)定：“侵權(quán)行為適用侵權(quán)行為地法，如果侵權(quán)行為人與受害人的住所位于同一國家的，適用該共同住所地發(fā)法?！爆F(xiàn)在除了法國、捷克在立法和實(shí)踐中不愿采此一例外外，其他國家均予以承認(rèn)。適用當(dāng)事人共同本國法的一個(gè)主要問題是，有時(shí)單純依靠住所或國籍不一定能反映事實(shí)上的聯(lián)系，為了彌補(bǔ)這一缺陷，瑞士1988年公布的《瑞士聯(lián)邦國際私法》第133條規(guī)定：“如果加害人與受害人在同一國家有共同慣常住所時(shí)，侵權(quán)責(zé)任受該國法支配，”“如果加害人與受害人在同一國家沒有共同慣常住所時(shí)，這種訴訟應(yīng)受侵權(quán)行為地法支持。但是，如果損害結(jié)果發(fā)生于另一國，并且加害人可以預(yù)見到損害將在該國發(fā)生時(shí)，應(yīng)適用該國法?！边@樣，比單純依靠國籍和居所更為合理。其他一些例外情況也已得到歐洲多數(shù)國家的承認(rèn)，并以成文法的形式加以肯定。例如，1979年生效的《奧地利聯(lián)邦國際私法法規(guī)》在一定程度上采用了最密切聯(lián)系原則作為立法的理論依據(jù)。該法規(guī)第48條第一款規(guī)定：“非契約損害求償權(quán)，依造成此種損害的行為發(fā)生地國家的法律。但如所涉的人均與另外同一國家的法律有更強(qiáng)聯(lián)系時(shí)，適用該另一國家的法律?！?982年公布的《土耳其國際私法和國際訴訟程序法》對(duì)侵權(quán)行為法律適用的規(guī)定，和上述奧地利法有相似之處。該法第25條規(guī)定：“非合同性的侵權(quán)行為之債，適用侵權(quán)行為實(shí)施地法律，當(dāng)侵權(quán)行為的實(shí)施與損害結(jié)果位于不同國家時(shí)，適用損害結(jié)果發(fā)生地法律。因侵權(quán)行為而產(chǎn)生的法律關(guān)系與他國有更密切聯(lián)系時(shí)，則適用該國的法律?！?988年公布的《瑞士聯(lián)邦國際私法》，把侵權(quán)行為區(qū)分為一般的和特殊的，而分別規(guī)定其法律適用。在特殊侵權(quán)行為中又細(xì)分為公路交通事故、產(chǎn)品責(zé)任、不當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)、妨礙競(jìng)爭(zhēng)以及因不動(dòng)產(chǎn)產(chǎn)生的有害影響和基于傳播媒介對(duì)個(gè)人人格的損害等6種，并分別規(guī)定了其法律適用。同時(shí)，該法規(guī)還把當(dāng)事人意思自治原則首先引入侵權(quán)行為法律適用領(lǐng)域。其第132條規(guī)定：“當(dāng)事人可以在侵權(quán)行為出現(xiàn)后的任何時(shí)候，協(xié)議選擇適用法院地法”。盡管該規(guī)定只賦予當(dāng)事人有限的意思自治，當(dāng)事人協(xié)議選擇適用的法律也只能是法院地法，但畢竟突破了意思自治原則僅僅是合同準(zhǔn)據(jù)法的原則的傳統(tǒng)觀念，第一次在侵權(quán)行為法律適用領(lǐng)域采用了當(dāng)事人意思自治原則，具有積極進(jìn)步的意義。

通過對(duì)以上各國產(chǎn)品責(zé)任訴訟法律適用的分析和比較，我們可以對(duì)當(dāng)今世界相關(guān)國際通行規(guī)則的變化發(fā)展趨勢(shì)作如下歸納：

總體上看，在涉外產(chǎn)品責(zé)任的法律適用上，不少國家拋棄了機(jī)械的、單一的法律選擇方法，而主張采用靈活多樣的規(guī)則和方法來確定準(zhǔn)據(jù)法。在法律選擇的過程中，往往透過法律沖突的表面假象去分析法律所體現(xiàn)和保護(hù)的政策和利益，同時(shí)強(qiáng)調(diào)法律適用的結(jié)果，從立法上更加追求對(duì)當(dāng)事人的公正待遇和平等對(duì)待。具體表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

其一，將最密切聯(lián)系原則引入侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域，使涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用日趨靈活。傳統(tǒng)沖突法的盲目性及其所提倡的那種機(jī)械、呆板的單一連接因素分析方法從根本上忽視了某一類案件（如產(chǎn)品責(zé)任案件）事實(shí)構(gòu)成上的復(fù)雜性、特殊性，以及根本上忽視（甚至有時(shí)故意漠視）對(duì)與案件具有聯(lián)系的法域的法律內(nèi)容進(jìn)行分析。因此，為保證對(duì)案件當(dāng)事人的公正性，體現(xiàn)法律上的正義，不僅要對(duì)每一個(gè)具體案件的事實(shí)構(gòu)成進(jìn)行分析，而且法律選擇上必須提倡多個(gè)開放的連接點(diǎn)，以排除單個(gè)封閉的連接點(diǎn)所不可避免的偶然性。法官可以在政策分析、利益比較、結(jié)果選擇的基礎(chǔ)上決定何國法律與發(fā)生“損害事件”有最重要關(guān)系及與發(fā)生“損害事件”當(dāng)事人有最重要關(guān)系，就適用該國法律，這就是最密切聯(lián)系原則在侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域內(nèi)適用的涵義。在最密切聯(lián)系原則引入侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域的基礎(chǔ)上，英國莫里斯于1951年就在《哈佛法律評(píng)論》上發(fā)表的《論侵權(quán)行為自體法》一文中提出“侵權(quán)行為自體法”的概念，對(duì)侵權(quán)行為地法、法院地法以及當(dāng)事人屬人法加以綜合考慮，以使其能夠顧及各種例外情況。這種方法是對(duì)傳統(tǒng)國際私法上侵權(quán)行為法律適用的改革，它顧及到侵權(quán)行為地法之外法律的可適用性，但又不是機(jī)械地重疊適用。

其二，以保護(hù)受害人利益為導(dǎo)向，在涉外產(chǎn)品責(zé)任訴訟中適用有利于受害人的法律或直接在立法上肯定對(duì)受害人利益的保護(hù)。前者如美國法院在德克爾訴?？怂购油侠瓩C(jī)公司案（Deckerv.FoxRiverTractorCo.）的判決中“適用的較好的規(guī)則”，事實(shí)上也就是能使原告從被告那里獲得賠償?shù)囊?guī)則，可以說是“最有利于原告”原則的貫徹。[21]后者如1979年《匈牙利國際私法》第32條第2款規(guī)定：“如果損害發(fā)生地法對(duì)受害人更有利，以該法作為準(zhǔn)據(jù)法。”我們知道，每一個(gè)時(shí)代侵權(quán)實(shí)體法都有自身的立法目標(biāo)、政策導(dǎo)向和價(jià)值訴求，侵權(quán)行為沖突規(guī)范雖然不是直接規(guī)定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，但必定受到以上實(shí)體因素的制約決定，故現(xiàn)代社會(huì)化生產(chǎn)條件下的消費(fèi)者、使用者相對(duì)于生產(chǎn)者、銷售者的弱勢(shì)地位就要求產(chǎn)品責(zé)任法律適用上突出保護(hù)受害人的權(quán)益。正如Reese教授所說：“當(dāng)一項(xiàng)基本政策或者所在涉及的多項(xiàng)政策均導(dǎo)向同一趨勢(shì)時(shí)，……法律選擇法則成效的主要標(biāo)準(zhǔn)是它能達(dá)成‘促進(jìn)主要的政策和多數(shù)政策’到什么程度……幾乎全世界所有國家的‘產(chǎn)品責(zé)任法’趨勢(shì)都是有利于原告，而加諸給制造者更嚴(yán)厲的責(zé)任?！盵22]

其三，“排除被告不可預(yù)見的法律的適用”原則已逐漸被各國在涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用制度上接受。如前述《瑞士聯(lián)邦國際私法》第133條規(guī)定了適用損害發(fā)生地法律須以加害人可以預(yù)見到損害將在該國發(fā)生為條件。又如海牙《產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約》第7條規(guī)定了如果被請(qǐng)求承擔(dān)責(zé)任人證明其不能合理預(yù)見該產(chǎn)品或同類產(chǎn)品經(jīng)商業(yè)渠道在損害地國或直接受害人慣常居所地國出售時(shí)，則該兩地法律均不得適用。這樣的規(guī)定一方面排除了產(chǎn)品損害發(fā)生地及受害人慣常居所地的偶然性使被告承擔(dān)不公正責(zé)任的可能性；另一方面體現(xiàn)了平等對(duì)待原、被告雙方當(dāng)事人，顯示出法律選擇對(duì)雙方當(dāng)事人利益兼籌并顧。

其四，將有限的意思自治引入侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域，尊重產(chǎn)品責(zé)任當(dāng)事人的自主意愿來選擇適用的法律。如前述1988年公布的《瑞士聯(lián)邦國際私法》規(guī)定了當(dāng)事人可以通過協(xié)議方式選擇適用法院地法。又如1995年《意大利國際私法》規(guī)定，侵權(quán)責(zé)任應(yīng)由損害結(jié)果發(fā)生地國法律支配，但受害人可以要求適用導(dǎo)致?lián)p害的行為發(fā)生地國法律。海牙《產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約》第6條亦規(guī)定，如果按第4、5條指定適用的法律均不適用，原告可以主張適用侵害地國家的法律。規(guī)定有限意思自治的好處之一即是當(dāng)侵權(quán)行為準(zhǔn)據(jù)法為外國法時(shí)，通過當(dāng)事人的協(xié)議可以選擇適用法院地法，即中國法，從而可以起到巧妙地達(dá)到規(guī)避外國法適用的功效，進(jìn)而維護(hù)法院地國的司法和公共秩序；另一個(gè)好處是保護(hù)了產(chǎn)品責(zé)任受害人的切身利益，使產(chǎn)品責(zé)任之訴更具“私權(quán)之訴”的性質(zhì)。

三、我國涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用制度的健全

一方面鑒于我國涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用制度具有以上種種缺陷，另一方面考察了國際上產(chǎn)品責(zé)任法律適用的通行規(guī)則，筆者認(rèn)為應(yīng)及時(shí)健全和完善我國相關(guān)立法，否則越來越多的國際產(chǎn)品責(zé)任糾紛將會(huì)難以解決或無法解決，勢(shì)必影響我國的國際經(jīng)貿(mào)往來，對(duì)我國出口企業(yè)及消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)都極為不利。

健全和完善相關(guān)立法的途徑有二：

其一，適時(shí)加入海牙《產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約》。該公約為了統(tǒng)一各國在產(chǎn)品責(zé)任法律適用方面的分歧，采用了一種較為科學(xué)合理的法律適用制度，其特點(diǎn)如下：

（1）該公約規(guī)定了五種連接因素作為法律適用的連接點(diǎn)，即損害發(fā)生地、直接受害人慣常居所地、被請(qǐng)求承擔(dān)責(zé)任人的主營業(yè)地、直接受害人取得產(chǎn)品所在地以及當(dāng)事人的選擇。

（2）該公約規(guī)定了一個(gè)法律要成為準(zhǔn)據(jù)法至少需要兩個(gè)以上連接點(diǎn)作為條件。比如僅有損害發(fā)生地這一因素還不能適用損害發(fā)生地法，只有當(dāng)損害發(fā)生地同時(shí)又是直接受害人慣常居所地或被請(qǐng)求承擔(dān)責(zé)任人主營業(yè)地時(shí)，方可適用損害發(fā)生地法。所以，在實(shí)際上，公約并非適用的是損害發(fā)生地法，而是損害發(fā)生地與其他連接因素地法的組合適用。

（3）該公約規(guī)定了四個(gè)獨(dú)一無二點(diǎn)法律適用順序：第一適用順序即該公約第5條規(guī)定，關(guān)于涉外產(chǎn)品責(zé)任的準(zhǔn)據(jù)法首先應(yīng)該適用直接遭受損害的人的慣常居所地國家的內(nèi)國法，只要該國同時(shí)又是1）被請(qǐng)求承擔(dān)責(zé)任人的主營業(yè)地；或2）直接遭受損害的人取得產(chǎn)品的地方。第二適用順序即如果不存在公約第5條規(guī)定的情形，則按該公約第4條規(guī)定，適用的法律應(yīng)是損害地國家的內(nèi)國法，但也需要符合下列條件之一：1）該國同時(shí)又是直接遭受損害人的慣常居所地；或2）該國同時(shí)又是被請(qǐng)求承擔(dān)責(zé)任人的主營業(yè)地；或3）該國同時(shí)又是直接遭受損害的人取得產(chǎn)品的地方。第三適用順序即該公約第6條規(guī)定，如果第4、5條指定適用的法律均不適用，原告可以主張適用損害地國家的內(nèi)國法。第四適用順序則規(guī)定，如果第4、5條指定適用的法律都不適用，并且原告沒有提出主張適用損害地國家的內(nèi)國法時(shí)，則適用被請(qǐng)求承擔(dān)責(zé)任人的主營業(yè)地國家的內(nèi)國法。

（4）該公約著重體現(xiàn)了對(duì)當(dāng)事人意愿的尊重，這不僅表現(xiàn)在原告在第三順序中可以選擇損害發(fā)生地，還表現(xiàn)在它對(duì)被告作了恰當(dāng)?shù)乇Ｗo(hù)，即如果被請(qǐng)求承擔(dān)責(zé)任人證明他不能合理地預(yù)見該產(chǎn)品或同類產(chǎn)品會(huì)經(jīng)商業(yè)渠道在該國出售，則第4、5、6條規(guī)定的侵害地國家和直接遭受損害人的慣常居所地國家的內(nèi)國法均不適用，而應(yīng)適用被請(qǐng)求承擔(dān)責(zé)任人的主營業(yè)地國家的內(nèi)國法。

公約還規(guī)定了四個(gè)必須遵循對(duì)共同條件：第一，適用第4、5、6條時(shí)不應(yīng)不考慮產(chǎn)品銷售市場(chǎng)所在國家通行的有關(guān)行為規(guī)則和安全規(guī)則（第9條）；第二，根據(jù)該公約規(guī)定，適用的法律只有在其適用會(huì)明顯地與公共秩序相抵觸時(shí)方可拒絕適用（第10條）；第三，即使應(yīng)適用的法律是非締約國的法律，本公約應(yīng)予適用（第11條）；第四，該公約規(guī)定應(yīng)適用的法律是指該國的內(nèi)國法，排除了反致的適用。

關(guān)于中國是否應(yīng)該加入海牙《產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約》的問題，國內(nèi)學(xué)人主要有兩種對(duì)立觀點(diǎn)：一種是中國不宜加入該公約或加入該公約不具可行性。理由是，該公約是法國、德國等傳統(tǒng)國際私法與英美國家新沖突法相互妥協(xié)相互制約下的產(chǎn)物，更多地從經(jīng)濟(jì)科技發(fā)展水平相差不遠(yuǎn)的發(fā)達(dá)工業(yè)國家的利益出發(fā)，幾乎沒有考慮發(fā)展中國家的特殊立場(chǎng)；此外我國國內(nèi)產(chǎn)品責(zé)任實(shí)體法與公約中規(guī)定的實(shí)體內(nèi)容如產(chǎn)品的范圍、產(chǎn)品責(zé)任承擔(dān)者的范圍仍有一定差異，尤其認(rèn)為在我國對(duì)產(chǎn)品責(zé)任賠償標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定較低的現(xiàn)狀下，加入公約將對(duì)我國出口生產(chǎn)企業(yè)造成損失和負(fù)擔(dān)，因?yàn)槲覈隹诋a(chǎn)品的質(zhì)量現(xiàn)在還落后于發(fā)達(dá)國家，往往不能滿足發(fā)達(dá)國家的“無缺陷”標(biāo)準(zhǔn)，企業(yè)因產(chǎn)品質(zhì)量問題涉訴也就不足為奇。問題在于按照公約的硬性法律適用的順序，我國產(chǎn)品在外國造成損害只能適用該外國法即“直接遭受損害的人的慣常居所地國家的國內(nèi)法”，往往就是發(fā)達(dá)國家的法律，而這些國家的法律對(duì)產(chǎn)品責(zé)任者苛以嚴(yán)厲處罰。由于我國產(chǎn)品責(zé)任賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)低，按照公約規(guī)定，原告有權(quán)基于侵害地國家的國內(nèi)法提出請(qǐng)求，否則適用的法律為被請(qǐng)求承擔(dān)責(zé)任人的主營業(yè)地國家的法律，但是我們不能寄希望于外國原告放棄適用其遭受侵害地國的外國法律，轉(zhuǎn)而適用賠償標(biāo)準(zhǔn)既低又采取不完全嚴(yán)格責(zé)任的產(chǎn)品歸責(zé)原則的我國法律。同一道理，當(dāng)外國產(chǎn)品在我國給我國消費(fèi)者造成損害時(shí)卻只能按公約的第一適用順序適用賠償標(biāo)準(zhǔn)較低的原告慣常居所地國我國法律，往往對(duì)我國消費(fèi)者使用者的利益不能很好地保護(hù)。相反的觀點(diǎn)是加入該公約是我國目前的當(dāng)務(wù)之急。中國應(yīng)盡早地加入該公約。理由是，該公約雖由少數(shù)發(fā)達(dá)國家擬定，但貫穿其中的吸收了各國最先進(jìn)的立法原則的法律選擇方法無疑是科學(xué)、合理的，恰恰反映了全球化市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下產(chǎn)品生產(chǎn)、流轉(zhuǎn)、消費(fèi)的客觀經(jīng)濟(jì)規(guī)律；公約在制度設(shè)計(jì)上大體平衡，兼顧了原被告雙方當(dāng)事人的利益，既保護(hù)受害人的利益（公約第6條），又保護(hù)被告不受不可預(yù)見到或不公正的法律的影響。至于適用公約對(duì)我國出口企業(yè)處罰過重或?qū)ξ覈M(fèi)者利益保護(hù)不當(dāng)情形的出現(xiàn)并非由于公約本身有何欠缺，恰恰是因?yàn)槲覈a(chǎn)品責(zé)任實(shí)體法的缺陷所致。

筆者基本贊同第二種觀點(diǎn)，但主張加入《產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約》不可操之過急，應(yīng)當(dāng)適時(shí)加入。的確，該公約適用于各發(fā)達(dá)國家之間所產(chǎn)生的結(jié)果是公平的，當(dāng)事人選擇法律的機(jī)會(huì)是均等的，但在發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家之間就會(huì)出現(xiàn)上述情況，尤其在發(fā)展中國家自身國內(nèi)立法不完善的條件下和加入公約后的短期內(nèi)，情形對(duì)發(fā)展中國家企業(yè)和消費(fèi)者更為不利。況且公約除了時(shí)效規(guī)則和聲明公約不適用于未經(jīng)加工的產(chǎn)品兩項(xiàng)保留外，不允許締約國做任何其他保留，意味著加入公約就是接受現(xiàn)有的既定的游戲規(guī)則，一日之間與國際“接軌”。以上是問題的一個(gè)方面，我們不能忽視它，但是更需要我們正視的是：質(zhì)量才是產(chǎn)品真正的生命。而質(zhì)量檢驗(yàn)的標(biāo)準(zhǔn)來自于市場(chǎng)，沒有市場(chǎng)壓力和刺激（包括對(duì)產(chǎn)品質(zhì)量的懲罰機(jī)制），是很難提高產(chǎn)品質(zhì)量的，更不要說具有國際競(jìng)爭(zhēng)力了。產(chǎn)品質(zhì)量不過關(guān)，靠法律或政治上的保護(hù)，只能在短期內(nèi)有效，最終影響我國對(duì)外經(jīng)貿(mào)往來。更深層的負(fù)面影響是不利于我國健全市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制，推進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法治。尤其是在我國加入世界貿(mào)易組織后，不得不參與到全球化的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中去，因而不得不在制度上借鑒吸收國際通行規(guī)則，在參與中提高自己、壯大自己、完善自己。從短期看，加入公約的確會(huì)給我國出口企業(yè)造成壓力和負(fù)擔(dān)，甚至是巨大的，也會(huì)對(duì)我國消費(fèi)者的利益保護(hù)不充分。但隨著我國產(chǎn)品責(zé)任實(shí)體法的完善和與國際公約慣例趨同以及企業(yè)產(chǎn)品質(zhì)量意識(shí)的增強(qiáng)，必將促進(jìn)我國對(duì)外經(jīng)貿(mào)往來，公平地對(duì)待我國與外國產(chǎn)品責(zé)任當(dāng)事人。何謂“適時(shí)加入”，這不僅是個(gè)時(shí)間問題，也是個(gè)觀念問題，恰恰是觀念的更新促成時(shí)機(jī)的成熟。在不過分強(qiáng)調(diào)狹隘的視角和短期利益的前提下，我國目前已初具加入公約的法律條件，即我國產(chǎn)品質(zhì)量法的修訂是最重要大法律條件，新法在很大程度上縮小了與發(fā)達(dá)國家的差別。但加入公約的經(jīng)濟(jì)條件尚不夠成熟，即產(chǎn)品質(zhì)量法貫徹實(shí)施還需要一段時(shí)間、企業(yè)的產(chǎn)品質(zhì)量意識(shí)還有待提高、市場(chǎng)秩序還應(yīng)進(jìn)一步清理完善。這就不單是立法所能解決的問題了，關(guān)鍵在于執(zhí)法與司法環(huán)節(jié)。

其二，加快將我國涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用專項(xiàng)立法提上議事日程。這也是一個(gè)有效途徑，并且可與加入海牙《產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約》并行不悖。

為此，我們應(yīng)當(dāng)注意避免一些國家在立法中的不良傾向與缺陷：第一，適用法院地法的趨向明顯增強(qiáng)。與其說適用法院地法是公共秩序、公共利益的需要，莫如說其背后隱藏著公平與效率這對(duì)矛盾的取舍問題?！胺墒且环N地方性知識(shí)”，[23]所以適用法院地法無疑是最有效率的。在最密切聯(lián)系、政府利益分析等學(xué)說中，擴(kuò)大法院地法適用傾向較明顯，這就為法官適用法院地法制造了理論依據(jù)。同時(shí)，法律允許當(dāng)事人根據(jù)有限意思自治原則通過協(xié)議選擇適用法院地法，更加強(qiáng)了法院地法適用的可能性。第二，法律適用標(biāo)準(zhǔn)主觀化傾向。由于法律適用規(guī)則多傾向于政府利益或政策考慮等寬泛的無明確含義及范圍的原則，法律選擇適用方法則留給法官在具體案件中依其經(jīng)驗(yàn)和對(duì)法律的理解來確定。因此，對(duì)于同樣的問題有可能因不同法官的理解不同而做出不同的判定。這樣在一定程度上勢(shì)必不利于對(duì)當(dāng)事人利益的保護(hù)。第三，當(dāng)事人任意挑選法院（ForumShopping），往往選擇有利于自己的法院管轄，這樣可能會(huì)出現(xiàn)任意選擇法律適用的現(xiàn)象，加之法院經(jīng)常選擇法院地法作為審案的準(zhǔn)據(jù)法，這就產(chǎn)生一種后果，使原告能選擇的不僅是更方便的法院而且是最為有利的法院。

從形式上看，可以將專項(xiàng)立法納入我國產(chǎn)品質(zhì)量法中獨(dú)立為“涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用”一章，也可以在我國將來制定《中華人民共和國國際私法》中做出專門規(guī)定。

最后，值得肯定的是，中國國際私法學(xué)會(huì)的有關(guān)專家起草的《中華人民共和國國際私法示范法》（2000年第6稿）對(duì)我國涉外產(chǎn)品責(zé)任的法律適用作了專門規(guī)定。示范法第121條規(guī)定：“產(chǎn)品責(zé)任的損害賠償，當(dāng)侵權(quán)行為地同時(shí)又是直接受害人的住所和慣常居所地，或者被請(qǐng)求承擔(dān)責(zé)任人的主要辦事機(jī)構(gòu)或營業(yè)所所在地，或者直接受害人取得產(chǎn)品的地方時(shí)，適用侵權(quán)行為地法。如果直接受害人的住所或慣常居所地同時(shí)又是被請(qǐng)求承擔(dān)責(zé)任人的主要辦事機(jī)構(gòu)或營業(yè)所所在地，或者直接受害人取得產(chǎn)品的地方時(shí)，產(chǎn)品責(zé)任的損害賠償，也可以適用直接受害人的住所地法或慣常居所地法?！盵24]其第112條規(guī)定：“侵權(quán)行為地法包括侵權(quán)行為實(shí)施地法與侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法。侵權(quán)行為實(shí)施地法與侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法規(guī)定不同的，適用對(duì)受害人更為有利的法律?！盵25]由此可見，示范法規(guī)定在采用組合連接因素、注重最密切聯(lián)系原則、加強(qiáng)對(duì)消費(fèi)者的保護(hù)等方面與海牙《產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約》的精神基本一致，但仍存在顯著差別：一、示范法承襲了我國《民法通則》“侵權(quán)行為地法”概念，雖然不似公約“損害發(fā)生地國內(nèi)法”具有確定性和可預(yù)見性，卻能發(fā)揮靈活性的作用，擴(kuò)大準(zhǔn)據(jù)法的選擇范圍；二、公約采用的是按順序的連接點(diǎn)組合適用，而示范法在侵權(quán)行為地法與直接受害人的住所地法或慣常居所地法之間是選擇適用的關(guān)系。此種規(guī)定對(duì)于外國產(chǎn)品在我國境內(nèi)對(duì)我國消費(fèi)者造成損害的賠償認(rèn)定是極為有利的，避免了公約對(duì)此情形只能強(qiáng)制實(shí)施損害賠償較低的我國法律的弊端。筆者對(duì)示范法有三個(gè)看法及建議與大家商榷：一是關(guān)于侵權(quán)行為地的認(rèn)定上建議由受害人選擇何者是對(duì)其有利的法律，而非法院徑自決定哪一種法律是“對(duì)受害人更為有利的法律”；二是建議將“排除被告不可預(yù)見的法律的適用”這一公約規(guī)則吸收進(jìn)示范法，以反映法律適用對(duì)當(dāng)事人雙方利益保護(hù)的平衡；三是關(guān)于示范法第117條規(guī)定的“有限雙重準(zhǔn)則”的問題，該條規(guī)定：“在中華人民共和國境外發(fā)生的侵權(quán)行為，以外國的法律為準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，在侵權(quán)行為的認(rèn)定及在損害賠償限額方面，該外國法律與中華人民共和國法律的規(guī)定相抵觸的，不得適用?！盵26]筆者的看法是雖然該原則對(duì)于類比于刑事違法的一般民事侵權(quán)來說，具有重大意義，但由于涉外產(chǎn)品責(zé)任的特殊復(fù)雜性，在操作中不宜作為特殊的產(chǎn)品責(zé)任法律適用的一般原則，而只能在考察個(gè)案與法院地國聯(lián)系之密切程度的基礎(chǔ)上決定是否對(duì)其加以法院地法或當(dāng)?shù)毓舱叩南拗?，作為例外而生其效力?/p>

【注釋】

﹡郁雷，南京大學(xué)法學(xué)院碩士研究生。

[1]、林燕平：《對(duì)完善中國涉外產(chǎn)品責(zé)任法律的思考與建議》，《法學(xué)》1999年第7期。

[2]主編：《國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第266頁。

[3]我國《民事訴訟法》第1編第2章29條規(guī)定：“因侵權(quán)行為提起的訴訟，由侵權(quán)行為地或者被告住所地人民法院管轄?！睋?jù)此，我國涉外產(chǎn)品責(zé)任管轄權(quán)基礎(chǔ)有兩種：一是某產(chǎn)品責(zé)任案件只要涉及在中國有住所、居所、代表機(jī)構(gòu)、營業(yè)所或在中國登記成立的外國被告，我國法院即有管轄權(quán)；二是侵權(quán)行為實(shí)施地或侵權(quán)損害發(fā)生地有一項(xiàng)發(fā)生在中國境內(nèi)就受中國法院管轄。所以，中國人在外國境內(nèi)遭受產(chǎn)品責(zé)任侵權(quán)至我國法院，我國法院一般不予受理。

[4]SeeCheshireandNorth,PrivateInternationalLaw,12thed.(1992),pp.552-557.

[5]BGH[1981]NJW1606f.

[6]參見美國法學(xué)會(huì)：《第二次沖突法重述》，第145節(jié)。

[7]參見（臺(tái)）馬漢寶編：《國際私法論文選集》（下），五南圖書出版公司，第117頁。

[8]參見《最高人民法院公報(bào)》1989年第1號(hào)。

[9]李雙元、鄧杰、熊之才：《國際社會(huì)本位的理念與法院地法適用的合理限制》，《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)》（社科版）2001年第5期。

[10]AmericanLawInstitute’sRestatementofConflictofLaws,§332(1934).

[11]韓德培主編：《國際私法》，高等教育出版社2000年版，第205頁。

[12]Kilbergv.NortheastAirlines,Inc.,9N.Y.2d34,(1961).

[13]Currie,SelectedEssaysontheConflictsofLaws,1963,p.229.

[14]此種情形稱為“虛假的沖突”。Traynor,IsThisConflictReallyNecessary？37，TexasL.Rew.657(1959).

[15]Maccannv.AtlasSupplyCo.,325F.Supp.701(W.D.Pa.1971).

[16]Turcottev.FordMotorCo.,494F.2d,173(1974).

[17]美國《聯(lián)邦地區(qū)法院判例補(bǔ)編》，第399卷，1975年版，第732頁。

[18]Tebbens,InternationalProductsLiability,1980,theHague,p.290.

[19]Tebbens,InternationalProductsLiability,1980,theHague,p.109.

[20]DCZwolle,February18,1976,23NILR364(1976).轉(zhuǎn)引自袁泉著：《荷蘭國際私法研究》，法律出版社2000年版，第207頁。

[21]韓德培主編：《國際私法》，高等教育出版社2000年版，第207頁。

[22]Reese,ProductLiabilityandChoiceofLaw:TheUnitedStatesProposaltotheHagueConference,25Vand.L.Rew,1972at10,38.

[23]“地方性知識(shí)”這個(gè)概念來自于美國人類學(xué)家吉爾茨，他主要用它來描述法律知識(shí)所具有的本土文化特性。參見克林福德•吉爾茨：“地方性知識(shí)事實(shí)與法律的比較透視”，鄧正來譯，載梁治平（編）：《法律的文化解釋》，北京三聯(lián)書店1994年版，第73－171頁。

篇3

關(guān)于提單物權(quán)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法，在國際私法上向來也有兩種不同見解。一種為“分離說”，即認(rèn)為提單的物權(quán)關(guān)系和債權(quán)關(guān)系應(yīng)適用不同的準(zhǔn)據(jù)法，提單的物權(quán)關(guān)系應(yīng)依“物之所在地法”決定。另一種為“統(tǒng)一說”，即認(rèn)為若將提單法律關(guān)系分割為二，各有不同的準(zhǔn)據(jù)法，適用上非常不便。提單的物權(quán)關(guān)系依從于債權(quán)關(guān)系而存在，因此其準(zhǔn)據(jù)法應(yīng)和債權(quán)法律的準(zhǔn)據(jù)法相同。就實(shí)務(wù)而言，采用“統(tǒng)一說”比“分離說”方便；但從理論上而言，提單的物權(quán)關(guān)系和債權(quán)關(guān)系是分別獨(dú)立的兩種法律關(guān)系，認(rèn)為二者之間有從屬關(guān)系并無依據(jù)。如果采用“分離說”，國際私法上最常用的原則是“物權(quán)依物之所在地法”，但運(yùn)輸途中的物是移動(dòng)的，在發(fā)生某種物權(quán)法律關(guān)系時(shí)，很難確定貨物正通過哪個(gè)國家，即使能確定，這種關(guān)聯(lián)完全是偶然發(fā)生的，是有關(guān)當(dāng)事人無法預(yù)料的，因此也是不盡合理的。所以有學(xué)者認(rèn)為由于運(yùn)輸途中的貨物終極目的地是送達(dá)地，對(duì)在途貨物進(jìn)行處分行為，一般也要等到運(yùn)輸終了，才會(huì)發(fā)生實(shí)際后果，以交貨地法確定運(yùn)輸途中貨物物權(quán)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法較為合理。筆者基本上同意“分離說”的理論，但運(yùn)輸終了未必是交貨地。所以仍應(yīng)以“物之所在地法”為原則，在物權(quán)行為發(fā)生地?zé)o法確認(rèn)時(shí)，可以根據(jù)實(shí)際情況再以“交貨地”、“貨物扣押地”等為連接點(diǎn)確定貨物物權(quán)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法。

提單的法律行為主要包括提單的簽發(fā)、轉(zhuǎn)讓和注銷。各國法律對(duì)此規(guī)定也是有所不同的。在提單的簽發(fā)上，有的國家法律規(guī)定法人的簽名可用蓋章來代替，有的國家法律規(guī)定法人簽名必須是法人代表手簽；在提單的轉(zhuǎn)讓上，我國法律規(guī)定“記名提單：不得轉(zhuǎn)讓”，但日本、韓國和我國臺(tái)灣的法律均規(guī)定，記名提單可以背書轉(zhuǎn)讓。這樣提單的法律行為是否有效有賴于法院地法對(duì)提單行為準(zhǔn)據(jù)法的選擇。按照傳統(tǒng)的國際私法的“場(chǎng)所支配行為”原則，法律行為的效力適用行為地法。晚近發(fā)展的國際私法摒棄了那種固定的連接方式，而是采用了多種連接因素，以更為靈活、彈性的方法，來確定法律行為的準(zhǔn)據(jù)法。如1946年《希臘民法典》第11條就規(guī)定：“法律行為的方式如果符合決定行為內(nèi)容的法律，或者符合行為地法，或者符合全體當(dāng)事人的本國法，皆認(rèn)為有效”。同樣，提單法律關(guān)系中的有關(guān)當(dāng)事人在簽發(fā)、轉(zhuǎn)讓提單時(shí)當(dāng)然也是希望其行為在任何國家都是有效的，此外提單的流動(dòng)性很強(qiáng)，其效力在整個(gè)國際貿(mào)易中的作用是至關(guān)重要的，因此對(duì)提單的法律行為的效力的法律適用也要盡可能采用積極、靈活的方式。比如可以采用選擇式的沖突規(guī)范，規(guī)定：“提單法律行為的方式如果符合提單債權(quán)法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法，或者符合提單行為地法，或者符合任何一方當(dāng)事人的本國法，或者符合法院地法，皆認(rèn)為有效”。

從上面的分析中，我們可以得知提單債權(quán)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法一般并不適用于提單物權(quán)關(guān)系和提單的法律行為的效力。這是我們?cè)诮鉀Q提單糾紛案件時(shí)應(yīng)該注意的問題。在以下討論的提單法律適用原則及其序列僅指的是提單債權(quán)關(guān)系的法律適用。因?yàn)閹缀跛袊H商事合同的法律適用原則都能適用于提單的債權(quán)關(guān)系，同時(shí)由于提單的特殊性，又使得這些原則在適用提單債權(quán)關(guān)系時(shí)又有獨(dú)特的表現(xiàn)。而提單的物權(quán)關(guān)系和提單法律行為效力的法律適用相對(duì)而言就比較簡(jiǎn)單，本文就不再作展開論述了。因此在下面的討論中，筆者所言及的提單的法律適用和準(zhǔn)據(jù)法實(shí)際上指的是提單債權(quán)關(guān)系的法律適用和準(zhǔn)據(jù)法。

法院在解決提單法律適用問題時(shí)，通常會(huì)提及某些“原則”，但提單法律適用究竟有多少原則應(yīng)該遵循，它們適用的先后序列又如何，這方面的探討并不多見。雖然每個(gè)國家或是不同的有關(guān)提單的國際公約的締約國，或不是任何有關(guān)提單的國際公約的締約國，同時(shí)他們的國內(nèi)法律規(guī)定的國際私法規(guī)范也不同，不是什么原則都能適用。但各國在采納提單法律適用的原則上還是遵循了一定的規(guī)律。本文擬探討大多數(shù)國家都能適用的提單法律適用原則的序列以及這些原則的具體適用。

一、內(nèi)國強(qiáng)制性規(guī)則最為優(yōu)先原則

一般海上貨物運(yùn)輸?shù)膰H公約和國內(nèi)涉外法律都會(huì)有專門的條款規(guī)定本法的適用范圍，如波蘭海商法規(guī)定，本法是調(diào)整有關(guān)海上運(yùn)輸關(guān)系的法律；我國《海商法》第二條也相應(yīng)規(guī)定了本法的適用范圍。但這些條款都不是國際私法意義上的法律適用條款，也即它并沒有規(guī)定那些案件必須適用本法。但也有國家直接在本國海上貨物運(yùn)輸?shù)姆芍杏脝芜厸_突規(guī)范的形式規(guī)定了法律適用規(guī)范，其中主要是由于某些參加國際公約的國家，為使公約生效，將公約的內(nèi)容列入各自的國內(nèi)立法，在二次立法的過程中，往往根據(jù)本國的具體情況，對(duì)其法律的適用范圍作出不同于公約規(guī)則本身規(guī)定的法律適用范圍的強(qiáng)制性規(guī)定。

如澳大利亞1991年COGSA第11條規(guī)定：“提單或類似所有權(quán)憑證的當(dāng)事人，凡與從澳大利亞任何地點(diǎn)向澳大利亞以外的任何地點(diǎn)運(yùn)輸貨物有關(guān)的，……均被視為是有意按照起運(yùn)地的現(xiàn)行法律訂立合同的?！币虼?，從澳大利亞出口的提單和其它單據(jù)，只能適用該國法律，從而排除當(dāng)事人選擇適用其它外國法律或國際公約。英國1924年COGSA第1條亦規(guī)定，除本法另有規(guī)定的外，以英國港口為航次起運(yùn)港的所有出口提單均適用該法。英國1971年海上運(yùn)輸法亦相應(yīng)地把原來只管轄與適用出口簽發(fā)的提單的條款改為也適用進(jìn)口。最典型的是美國1999年的COGSA（CarriageofGoodsbySeaAct），該法明確規(guī)定，對(duì)外貿(mào)易中作為進(jìn)出美國港口的海上貨物運(yùn)輸合同的證據(jù)---提單或其它權(quán)利單據(jù)受本法的約束。關(guān)于其強(qiáng)制性，通過這樣一個(gè)事實(shí)就可見，即世界各國的許多班輪公司在其經(jīng)營美國航線的班輪運(yùn)輸?shù)母袷教釂紊蠈ｉT列有地區(qū)條款（LocalClause），規(guī)定對(duì)于運(yùn)自美國的貨物，提單的條款受美國的COGSA約束。中遠(yuǎn)的提單也不例外，其背面條款第27條就是LocalClause。當(dāng)然，美國COGSA的這個(gè)強(qiáng)制性法律適用規(guī)定，只在其本國發(fā)生訴訟時(shí)具有強(qiáng)制性，因?yàn)樗吘故且粐膰鴥?nèi)法，班輪公司之所以要制定這樣的地區(qū)條款，是為了使進(jìn)出美國港口的海上貨物運(yùn)輸糾紛案件即使不在美國行訴，也能用同樣的法律解決提單的糾紛，因?yàn)槠渌鼑也灰欢ㄓ羞@樣的強(qiáng)制性法律適用規(guī)范，而可能遵循意思自治原則，因此可保證這類業(yè)務(wù)所引起的糾紛在法律適用上的一致性。除美國外，這類國家還有比利時(shí)、利比里亞、菲律賓等。在這些國家，只要外貿(mào)貨物運(yùn)輸是進(jìn)出其國內(nèi)港口的，提單就須適用其國內(nèi)法化的海牙規(guī)則，而不論提單簽發(fā)地是否在締約國。

因此這類國家法院在審理以上所言及的法律所規(guī)定的某些案件時(shí)，是直接適用這些法律適用規(guī)范所指向的國內(nèi)法，一般是排除當(dāng)事人的選擇和其它法律適用原則的，因此具有強(qiáng)制性，這也是本文將這類規(guī)范命名為強(qiáng)制性法律適用規(guī)范的原因。

這些強(qiáng)制性法律適用規(guī)范所指向的法律被稱為“強(qiáng)制性規(guī)則”，當(dāng)事人是不能通過任何手段排除其適用的，對(duì)于某些案件，內(nèi)國的國家將直接適用“強(qiáng)制性規(guī)則”，而不考慮當(dāng)事人的法律選擇。因此“強(qiáng)制性規(guī)則”在法國等國家通常又被稱作“直接適用的法律”

此外，這類國家在依據(jù)所締結(jié)或加入的國際公約制定內(nèi)國法時(shí)，同時(shí)也是在履行公約所規(guī)定的義務(wù)，因此制定這些強(qiáng)制性法律適用規(guī)范，并沒有違反公約的規(guī)定，只是在一定程度上擴(kuò)大了國際公約的適用范圍。

二、締約國的法院優(yōu)先適用國際公約原則

關(guān)于提單的三個(gè)公約均是實(shí)體法性質(zhì)的國際公約，公約既然是國家制定的，按照“合約必須遵守”（pactasuntservanda）的原則，締約國負(fù)有必須實(shí)施其所締結(jié)的國際公約的責(zé)任。締約國在其域內(nèi)實(shí)施其所締結(jié)的統(tǒng)一實(shí)體法公約，在許多情況下都意味著締約國的法院必須對(duì)于符合條件的案件適用該國際公約。但是也有例外，某些國際公約規(guī)定合同當(dāng)事人可以全部或部分排除該公約的適用，如1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》中有這樣的規(guī)定。但有關(guān)提單的三個(gè)公約沒有“當(dāng)事人意思自治”的條款，在法律效力上，屬于強(qiáng)制性的國際統(tǒng)一實(shí)體法規(guī)范，締約國的法院有義務(wù)對(duì)符合公約適用條件的案件優(yōu)先適用公約，也即這種情況下，締約國的法院是排除當(dāng)事人選擇的其它法律的。1983年的“Morviken”一案就是如此，在該案中，貨物是裝在一艘荷蘭的貨船上，自蘇格蘭的一個(gè)港口起運(yùn)，提單上是注明適用荷蘭的法律，并且阿姆斯特丹的法院有管轄權(quán)。但本案的貨方在英國法院提訟，英國是《海牙—維斯比規(guī)則》的締約國，而且本案符合該公約的適用條件，（貨物從一締約國起運(yùn)，提單也是在一締約國簽發(fā)）。本案若適用荷蘭的法律（荷蘭當(dāng)時(shí)還沒參加《海牙—維斯比規(guī)則》，適用的是1924年的《海牙規(guī)則》），則降低了承運(yùn)人的責(zé)任。因此本案以該理由駁回了承運(yùn)人主張中止訴訟的請(qǐng)求。結(jié)果，承運(yùn)人依《海牙—維斯比規(guī)則》進(jìn)行了賠償。

但這項(xiàng)原則的適用仍是有例外的，《海牙規(guī)則》和《海牙—維斯比規(guī)則》的第五條都規(guī)定：“承運(yùn)人可以自由地全部或部分放棄本規(guī)則各條中規(guī)定的全部權(quán)利或豁免，或其中任何部分，或增加其所應(yīng)承擔(dān)的任何責(zé)任與義務(wù)。但是這種放棄和增加，需在發(fā)給托運(yùn)人的提單上注明。”眾所周知，就承運(yùn)人的責(zé)任和義務(wù)而言，《海牙—維斯比規(guī)則》比《海牙規(guī)則》重；《漢堡規(guī)則》比《海牙—維斯比規(guī)則》重。因此對(duì)于本應(yīng)適用《海牙規(guī)則》的提單，當(dāng)事人同意《海牙—維斯比規(guī)則》或《漢堡規(guī)則》或其它承運(yùn)人的責(zé)任和義務(wù)較重的國內(nèi)法的，那么后者的規(guī)則中增加承運(yùn)人的責(zé)任與義務(wù)或減少承運(yùn)人的權(quán)利與豁免的條款一般應(yīng)予以適用。當(dāng)事人若在提單中直接規(guī)定了增加承運(yùn)人責(zé)任與義務(wù)或減少其權(quán)利與豁免的條款，盡管與應(yīng)適用的國際公約沖突，也是應(yīng)被采納的，因?yàn)楣s本身進(jìn)行了這樣的規(guī)定。當(dāng)然大多數(shù)承運(yùn)人已在其格式提單中對(duì)這一情形進(jìn)行了排除。如日本一航運(yùn)公司在其提單背面規(guī)定“…如果其它任何國家的法令被判定適用，則本提單受該法令條款的約束，在此法令下，本提單任何內(nèi)容并不認(rèn)為是放棄公司的權(quán)利和豁免權(quán)或?qū)ζ湄?zé)任和義務(wù)的增加。如果本提單的任何條款與上述法令或法規(guī)的規(guī)定不一致，這些條款將無效，但不影響整份提單的執(zhí)行。”

由于種種原因，目前關(guān)于提單的三個(gè)國際公約是同時(shí)并存的，有不少國家同時(shí)是幾個(gè)公約的簽字國，目前這種混亂的狀況還難以消除，公約本身也未對(duì)這種情況下，公約應(yīng)如何適用作出規(guī)定，不過，各締約國一般都通過制定國內(nèi)法加以解決。有的將國際公約轉(zhuǎn)為國內(nèi)法，對(duì)涉外貿(mào)易中進(jìn)出本國港口的海商案件強(qiáng)制適用指定的國內(nèi)法，如美國；也有的采用雙軌制，對(duì)來自《海牙規(guī)則》國家的貨物實(shí)行《海牙規(guī)則》，對(duì)所有出口貨物則適用《海牙-維斯比規(guī)則》，如法國。

這里需要指出的是這一原則與締約國根據(jù)強(qiáng)制性法律適用規(guī)范而適用本國法并不矛盾，因?yàn)檫@些國家在適用國內(nèi)法的同時(shí)也同樣在履行國際公約的義務(wù)，只是這些強(qiáng)制性法律適用條款將導(dǎo)致某些根據(jù)公約規(guī)則本身的規(guī)定并不適用公約的案件，事實(shí)上也適用了公約，而且是強(qiáng)制性的。正因?yàn)槿绱?，?qiáng)制性法律適用規(guī)范所指向的內(nèi)國強(qiáng)制性規(guī)則最為優(yōu)先原則在順位上應(yīng)列在第一。

三、當(dāng)事人意思自治原則

當(dāng)事人意思自治原則，是指當(dāng)事人可以通過協(xié)商一致的意思表示自由選擇應(yīng)適用的法律。該原則是法國法學(xué)家杜摩林（Dumoulin）首先提出的。從19世紀(jì)末以來，該原則在國際私法的許多領(lǐng)域被采納，尤其成為涉外合同的法律適用的重要原則之一。

但該原則在提單的法律適用上比較復(fù)雜，爭(zhēng)議也較大。其中有學(xué)者認(rèn)為，提單通常都是由承運(yùn)人所準(zhǔn)備的格式文件，法律適用條款早就印在提單的背面，并沒有經(jīng)過當(dāng)事各方的協(xié)商，尤其在提單流轉(zhuǎn)到第三人時(shí)，更不可能是各方協(xié)商一致的結(jié)果，因此認(rèn)為這種條款是應(yīng)該被法院否定的。在實(shí)踐中也有這樣的案例，如在臺(tái)灣法院審理的一個(gè)案例中，承運(yùn)人甲是委內(nèi)瑞拉人，從印尼的某港口裝運(yùn)一批貨物至臺(tái)灣。提單上載明適用美國法。臺(tái)灣進(jìn)口商（托運(yùn)人以外的第三方提單持有人）持提單向承運(yùn)人索賠貨損，法院認(rèn)為不應(yīng)適用美國法，因?yàn)樵摲蛇m用條款不是提單持有人參與共同選定的，因而不應(yīng)約束提單持有人。法院最后選用了提單簽發(fā)地印尼的法律。當(dāng)然大多數(shù)國家在一般情況下是承認(rèn)這種條款的效力的。筆者也認(rèn)為應(yīng)該承認(rèn)這些條款的效力。單據(jù)的流轉(zhuǎn)是海上運(yùn)輸?shù)囊粋€(gè)特點(diǎn)，因此承運(yùn)人不可能和每個(gè)有關(guān)的當(dāng)事人都坐下來協(xié)商法律適用條款，各國制定有關(guān)的法律和締結(jié)國際公約，規(guī)定了承運(yùn)人的義務(wù)和責(zé)任，在很大程度上就是為了限制承運(yùn)人的締約自由，從而保護(hù)貨主的利益，因此沒有必要再去否定提單上的法律選擇條款。對(duì)交易而言，法律關(guān)系的穩(wěn)定性比公平性更加重要，況且，大多數(shù)航運(yùn)公司的提單條款都是固定的，經(jīng)常打交道的客戶對(duì)這些條款也是明知的，因此也可以事先作出對(duì)策。此外，大多數(shù)提單在提單正面右上方或右下方都印有“托運(yùn)人、收貨人以及提單持有人接受或同意提單所有內(nèi)容”的聲明接受條款以加強(qiáng)提單上法律選擇條款的效力。總之，承認(rèn)這些法律選擇的條款對(duì)于當(dāng)事各方而言，利是遠(yuǎn)大于弊的。

(一)法律選擇的方式

1、單一法律選擇

有的提單的背面條款規(guī)定提單適用一個(gè)法律（體系）。如某提單規(guī)定：“本提單應(yīng)按照1924年《統(tǒng)一提單若干法律規(guī)定的國際公約》（簡(jiǎn)稱海牙規(guī)則）的規(guī)定發(fā)生效力”這樣的規(guī)定清晰明了，受理案件的法院根據(jù)法院地國的國際私法原則，在案件的法律適用上沒有前兩項(xiàng)原則可適用的情形下，一般就可以直接采納了。又如：廣州海事法院在審理“柯茲亞輪遲延交貨糾紛”一案中認(rèn)定：“五礦公司、班輪公司一致同意以1924年的海牙規(guī)則作為解決本案糾紛的法律。五礦公司與班輪公司雙方選擇法律適用的意思表示，不違反中國法律，應(yīng)確認(rèn)其效力?！?/p>

但對(duì)法律適用條款指明受我國沒有承認(rèn)的國際公約約束時(shí)，（對(duì)中國法院而言，尤其指海牙規(guī)則）該法律適用條款的效力如何，學(xué)者們有不同的見解。一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)承認(rèn)其效力并予以適用。理由是我國《海商法》只規(guī)定第四章適用于國際海上貨物運(yùn)輸合同，并沒有規(guī)定其強(qiáng)制適用于出口和（或）進(jìn)口提單。所以，即使約定的海牙規(guī)則中的每件或每單位100英磅的單位責(zé)任限制低于《海商法》規(guī)定的每件或每貨運(yùn)單位666.67計(jì)算單位的限制，也不能認(rèn)為是違反我國法律的強(qiáng)制性規(guī)定。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)否認(rèn)其效力，理由是我國沒有參加該指定的國際公約，該國際公約在我國不具有國家強(qiáng)制力，不應(yīng)算是一種實(shí)體法。因此提單首要條款所指向的該國際公約的內(nèi)容只能作為提單的條款并入到提單中，提單上的其它條款原則上不能與之相沖突。但是，該國際公約的法律效力卻需依法院地國沖突規(guī)范指向的準(zhǔn)據(jù)法的規(guī)定來確定。公約條款與準(zhǔn)據(jù)法不相違背的，則有效；如有違背的，則違背的部分無效。該學(xué)者因此認(rèn)為，合同當(dāng)事人可以選擇的法律似應(yīng)指國內(nèi)實(shí)體法，不應(yīng)包括國際公約和國際慣例。筆者認(rèn)為第二種觀點(diǎn)是值得商榷的。有關(guān)提單的三個(gè)公約是統(tǒng)一的實(shí)體規(guī)范，當(dāng)然包括在法律的范疇中，那種認(rèn)為當(dāng)事人可選擇的法律不包括國際公約和國際慣例的說法是沒有依據(jù)的?！逗Ｑ馈S斯比規(guī)則》和《漢堡規(guī)則》中的一般法律適用條款中就明確規(guī)定，提單或提單所證明的合同規(guī)定適用本規(guī)則時(shí)，該規(guī)則便適用于此提單。如果公約不能適用于非締約國，公約又何必作此規(guī)定呢？實(shí)際上，多邊的國際公約被非締約國的當(dāng)事人選擇適用更是國際社會(huì)，尤其是航運(yùn)界非常普遍的現(xiàn)象。這也反映了當(dāng)事人意思自治原則的精神，只有當(dāng)事人才能根據(jù)自身利益，在不同的法律中選擇出適用于提單的法律。只要是國際社會(huì)普遍承認(rèn)的法律規(guī)范，都可作為當(dāng)事人法律選擇的對(duì)象。如果因?yàn)閲H公約在非締約國沒有強(qiáng)制性而不能被選擇，那么任何他國的法律在內(nèi)國都是沒有強(qiáng)制性的，為什么可以被選擇呢？基于同樣的原因，將提單首要條款指向國際公約看作是提單的并入條款也是沒有根據(jù)的，提單的法律選擇條款指向某國際公約時(shí)，該國際公約對(duì)于提單的法律關(guān)系就具有了法律約束力，提單的條款與公約內(nèi)容沖突的部分無效。而提單的并入條款則完全沒有這種效力。

此外還要再區(qū)分一下兩種強(qiáng)制性規(guī)則：一類是內(nèi)國法意義上的強(qiáng)制性規(guī)則。它們?cè)诒緡审w系內(nèi)，不能通過合同排除適用，但是，如果它們并非合同準(zhǔn)據(jù)法的一部分，則不具有這種效力。另一類則是沖突法意義上的強(qiáng)制性規(guī)則。它們不僅不能通過合同排除適用，同時(shí)也不能借助法律選擇而排除此類強(qiáng)制性規(guī)則的適用。只要合同滿足一定條件，該強(qiáng)制性規(guī)則就直接適用。顯然本文中所論述的第一項(xiàng)原則論述的強(qiáng)制性規(guī)則就屬于第二類。我國《海商法》的第四章的大部分條款確實(shí)是強(qiáng)制性條款，但該法并沒有規(guī)定什么樣的提單必須強(qiáng)制適用本法。只有我國《海商法》被確定為提單的準(zhǔn)據(jù)法之后，這些強(qiáng)制性的法律條款才能起作用，因此，我國《海商法》中的強(qiáng)制性規(guī)則屬于第一類。在我國《海商法》未被指定為提單的準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，《海商法》中的強(qiáng)制性規(guī)則對(duì)案件是沒有法律約束力的。因此那種認(rèn)為《海牙規(guī)則》減輕了承運(yùn)人的責(zé)任，違反了我國法律的強(qiáng)制性，所以不能被適用的觀點(diǎn)是混淆了這兩種強(qiáng)制性規(guī)則的結(jié)果。而且如果這種說法成立的話，不光《海牙規(guī)則》不能在我國適用，任何他國的法律與我國的強(qiáng)制性規(guī)范沖突的，均不得在我國適用。事實(shí)上，我國法律中的強(qiáng)制性規(guī)范是普遍存在的，這樣一來，幾乎沒有什么他國法和國際公約可以在我國適用了。這樣的結(jié)論與國際私法的目的和精神相違背的。

當(dāng)然為了保護(hù)我國當(dāng)事人的利益，我們也可以效仿美國等國家，在《海商法》中規(guī)定：“對(duì)外貿(mào)易中進(jìn)出中國港口的海上貨物運(yùn)輸必須適用本法”。這樣，提單上規(guī)定適用《海牙規(guī)則》的條款自然無效了。但在法律修改之前，我們應(yīng)該遵守現(xiàn)有的法律。

2、復(fù)合法律選擇

復(fù)合法律選擇是指當(dāng)事人在提單中選擇了兩個(gè)或兩個(gè)以上的法律（體系）。這是在提單的背面條款常見的情況。這又分三種情形：

第一種情形稱分割的法律選擇。國際上關(guān)于合同的法律適用有兩種理論，即“分割論”與“單一論”。總的來說，“單一論”主張對(duì)整個(gè)合同適用同一法律，“分割論”則主張合同的不同方面適用不同的法律。“單一論”與“分割論”都有其存在的客觀依據(jù)?！胺指钫摗狈从沉撕贤P(guān)系的各個(gè)方面和諸要素之間往往相對(duì)獨(dú)立又特點(diǎn)各異的復(fù)雜情況，對(duì)合同的不同方面加以科學(xué)的劃分并適用不同的法律，有利于合同糾紛的妥善解決。當(dāng)然分割也必須有適當(dāng)?shù)某叨?，即只?yīng)對(duì)于明顯易于且可能區(qū)分的方面加以分割，對(duì)于一些內(nèi)在聯(lián)系緊密且不易或不宜分開的問題便不宜硬性分割?！皢我徽摗眲t力求克服分割論可能帶來的缺陷，使合同處于一種比較穩(wěn)定的法律狀態(tài)，它符合現(xiàn)代國際經(jīng)濟(jì)生活所要求的快速和簡(jiǎn)捷。但“單一論”往往忽視合同關(guān)系的復(fù)雜性，難以滿足當(dāng)事人的正當(dāng)期望，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。因此，“分割論”和“單一論”就應(yīng)該取長補(bǔ)短，配合作用，才能最終達(dá)到合同法律適用的目的。這一作法是有利于維護(hù)國際合同關(guān)系的統(tǒng)一和穩(wěn)定。

一般來說，只要允許當(dāng)事人進(jìn)行法律選擇，那么他既可以作單一的法律選擇，也可以作分割的法律選擇──規(guī)定他們之間的國際合同的不同部分受他們選擇的不同法律（體系）的支配。不少國際公約就有這樣的規(guī)定。如1980年歐洲共同體在羅馬簽訂的《關(guān)于合同義務(wù)法律適用公約》規(guī)定，合同可以分割選擇所適用的法律，…雙方當(dāng)事人可以自行選擇適用于合同的全部或部分的法律。又如1985年在海牙簽訂的《國際貨物買賣合同法律適用公約》第7條第1款也規(guī)定：“買賣合同受當(dāng)事人選擇的法律支配，…這種選擇可限于合同的一部分?！?/p>

中國遠(yuǎn)洋運(yùn)輸公司的提單背面條款第2條規(guī)定：“本提單受中華人民共和國法律的管轄。本提單項(xiàng)下或與本提單有關(guān)的所有爭(zhēng)議應(yīng)根據(jù)中華人民共和國的法律裁定；…”，第3條又規(guī)定“有關(guān)承運(yùn)人的義務(wù)、責(zé)任、權(quán)利及豁免應(yīng)適用于海牙規(guī)則，即1924年8月25日在布魯塞爾簽訂的關(guān)于統(tǒng)一提單若干規(guī)定的國際公約?！痹搩蓷l規(guī)定應(yīng)表明當(dāng)事人同意在案件涉及承運(yùn)人的義務(wù)、責(zé)任、權(quán)利及豁免的方面適用《海牙規(guī)則》；案件的其它方面適用中國法律。

但是也有學(xué)者對(duì)此有不同的看法。他認(rèn)為這兩種條款的性質(zhì)是不同的，前者稱法律選擇條款（ChoiceofLawClause），又叫法律適用條款，是提單中指明該提單引起爭(zhēng)議適用某國法律解決的條款。這一被選定的某國法律即為提單的準(zhǔn)據(jù)法（applicablelaw）；后者稱首要條款（ParamountClause），是提單中指明該提單受某一國際公約或某個(gè)國家的某一特定法規(guī)制約的條款。他認(rèn)為首要條款是作為當(dāng)事人議定的合同條款被實(shí)施，而且該條款僅調(diào)整合同的某些事項(xiàng)或在特定情況下適用。首要條款是否有效力，應(yīng)根據(jù)提單的法律選擇條款中約定的準(zhǔn)據(jù)法來決定。只要首要條款的內(nèi)容不與該準(zhǔn)據(jù)法的強(qiáng)制性規(guī)定相抵觸，應(yīng)該承認(rèn)首要條款的效力。否則，首要條款無效，不予適用。

這種觀點(diǎn)同樣是值得商榷的。我們知道，關(guān)于提單的國際公約和國內(nèi)法幾乎都是強(qiáng)制性法律規(guī)范，三個(gè)公約和各國的國內(nèi)法在承運(yùn)人的責(zé)任、義務(wù)、權(quán)利及豁免方面差別較大，這樣一來首要條款規(guī)定某些方面應(yīng)適用的法律幾乎肯定要和法律選擇條款中規(guī)定應(yīng)適用的法律相沖突，按照上面學(xué)者的觀點(diǎn)，首要條款被適用的可能性是極小的。當(dāng)事人又何必在提單背面費(fèi)盡心機(jī)訂立首要條款呢？筆者認(rèn)為，既然要運(yùn)用當(dāng)事人意思自治原則，就應(yīng)該盡可能在法律允許的范圍內(nèi)，尊重當(dāng)事人的意志。從中遠(yuǎn)提單中不難看出，當(dāng)事人顯然希望在案件涉及承運(yùn)人的義務(wù)、責(zé)任、權(quán)利及豁免的方面適用《海牙規(guī)則》；而案件的其它方面適用中國法律。

此外，首要條款即是法律適用條款是海商法界的約定俗成，重新為它定義是沒有必要的，而且這種區(qū)分是沒有根據(jù)的。筆者認(rèn)為這兩個(gè)條款都是“法律適用條款”或“法律選擇條款”，只是當(dāng)事人在此作了分割的法律選擇。

第二種情形稱重疊的法律選擇，這種情形是指當(dāng)事人選擇了兩個(gè)或兩個(gè)以上的法律（體系），但這些法律（體系）并非分別支配提單，而是共同在整體上支配提單。比如日本某航運(yùn)公司的提單背面條款規(guī)定，本提單受《1957年日本國際海上貨物運(yùn)輸法》和《海牙規(guī)則》的約束。又如廣州海事法院審理的萬寶集團(tuán)廣州菲達(dá)電器廠訴美國總統(tǒng)輪船公司無正本提單交貨糾紛案中認(rèn)定，本案所涉提單首要條款約定，因本提單而產(chǎn)生的爭(zhēng)議適用美國《1936年海上貨物運(yùn)輸法》或1924年《海牙規(guī)則》，該約定沒有違反中國法律，應(yīng)確認(rèn)其效力。上述兩個(gè)提單上的規(guī)定就是典型的“重疊法律選擇”。雖然“重疊法律選擇”似乎可以用來滿足各方當(dāng)事人的愿望，但是，顯而易見，在所選擇的法律規(guī)定相左的情況下，就會(huì)使提單關(guān)系的穩(wěn)定性受到損害。因此，有關(guān)當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)盡量避免作“重疊法律選擇”。一般來說，如果所選擇的法律規(guī)定是相互抵觸的，由于提單是一方制作的格式文件，根據(jù)現(xiàn)代的合同法精神，應(yīng)該適用于不利于提單制作人的法律規(guī)定。

第三種情形稱隨機(jī)的法律選擇，是指當(dāng)事人選擇了兩個(gè)或兩個(gè)以上的法律（體系），但這些體系并非分別支配提單的不同部分，而是分別在不同的條件下，各自從整體上支配提單。例如，中遠(yuǎn)提單第27條規(guī)定：“關(guān)于從美國運(yùn)出的貨物，盡管有本提單的任何其它條款，本提單應(yīng)遵守美國1936年海上貨物運(yùn)輸法的規(guī)定。……”（這是我們前面提到的地區(qū)條款）顯然，中遠(yuǎn)提單背面條款的規(guī)定已經(jīng)構(gòu)成一種特殊的法律選擇，稱之為“隨機(jī)的法律選擇”?！半S機(jī)的法律選擇”是在充分地考慮將來某種事件的出現(xiàn)的基礎(chǔ)上作出的，它可以照顧到當(dāng)事人所從事的國際交易發(fā)展變化的不同情形，富有靈活性，因而也是有實(shí)踐價(jià)值的。

（二）選擇特定具體的法律還是選擇某一法律體系

當(dāng)事人在提單的法律選擇時(shí)可以選擇某個(gè)特定具體的法律，如，《美國1936年海上貨物運(yùn)輸法》，1924年《海牙規(guī)則》；也可以選擇某個(gè)法律體系，如中國法律、英國法律。選擇后者，比較容易處理，因?yàn)橐话阋粋€(gè)法律體系都包括審理案件所涉及的各種法律問題。但當(dāng)事人如果選擇的是前者，這里又有爭(zhēng)議。有的學(xué)者認(rèn)為，這種選擇特定具體的法律只能稱作“法律并入”（incorporationoflaw)，意為這種法律選擇的功能是將所選擇的法律并入到提單中，成為提單條款的一部分。因此被選擇的法律對(duì)該提單而言已經(jīng)不再是支配其的法律，支配提單的法律只能是當(dāng)事人另外選擇的，或按照其它的有關(guān)規(guī)則（在當(dāng)事人未作出法律選擇的情況下）所確定的其他法律。如果“并入的法律”與支配提單的法律相違背，自然是無效的。筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)是有違當(dāng)事人選擇具體法律時(shí)的初衷，與“當(dāng)事人意思自治原則”相違背的。既然當(dāng)事人選擇了某具體的特定法律，那么，該特定法律就應(yīng)當(dāng)是支配提單的法律。當(dāng)然，任何特定的法律都有一定的局限性，它們通常不可能支配提單的所有方面的法律問題，這是正常的。對(duì)于當(dāng)事人所選擇的特定法律客觀上無法解決的法律問題，自然應(yīng)當(dāng)依據(jù)當(dāng)事人另外選擇的，或按照其它的有關(guān)規(guī)則（在當(dāng)事人未作出法律選擇的情況下）所確定的其他法律。這與我們上面討論過的“分割論”的理論是一致的。

當(dāng)然，當(dāng)事人可以將某些法律規(guī)范并入到合同中，成為合同的條款，這在租船合同中經(jīng)?？梢砸姷剑@是由于調(diào)整租船合同的各國法律大多數(shù)是任意性規(guī)范，因此合同中的條款通常也就是約束合同當(dāng)事人的最終條款，所以在此類合同中采取“法律的并入”是有意義的，即使如此，也需要當(dāng)事人在合同中作出“法律并入”的明確意思表示。而對(duì)于提單，這種“法律并入”是沒有太多意義的，因?yàn)檎{(diào)整提單的各國法律規(guī)范或國際公約多是強(qiáng)制性法律規(guī)范，而且彼此差異較大，被“并入的法律”通常無法得到適用。因此，當(dāng)事人在提單條款中選擇某一具體的法律，是不希望被作為“并入的法律”處理的，除非他們明確表示愿意這樣。

除了在“當(dāng)事人意思自治的原則”中會(huì)遇到這個(gè)問題。在適用前兩項(xiàng)原則時(shí)也有這樣的問題，因?yàn)椤皬?qiáng)制性規(guī)則”和國際公約都是具體的特定法律，它們都不可能解決提單所有方面的問題。因此同樣在適用特定的法律無法解決的提單的其它方面，也應(yīng)依據(jù)法院地國的其它的法律適用的原則所確定的法律解決。還有一個(gè)問題是，在第一項(xiàng)、第二項(xiàng)原則被適用的情況下，與其沖突的當(dāng)事人法律選擇條款是不被適用的，但它能否支配這兩項(xiàng)原則所指向的具體的法律規(guī)范無法解決的問題，筆者認(rèn)為是可以的，因?yàn)楫?dāng)事人選擇的法律是想支配整個(gè)合同的，前兩個(gè)規(guī)則的優(yōu)先適用并不能完全否定當(dāng)事人所選擇的法律去支配提單剩下的其它方面的法律問題。

四、硬性法律適用規(guī)范原則

無論是“當(dāng)事人意思自治原則”，還是“最密切聯(lián)系原則”作為法律適用規(guī)范，它們都有一個(gè)共同的特點(diǎn)，這就是在解決法律適用問題過程中所具有的靈活性，亦即柔性。與此相反的是，在歷史上以及在現(xiàn)實(shí)中，都存在著一些確定地規(guī)定著國際合同適用某法或不適用某法的規(guī)范，通常稱作“硬性法律適用規(guī)范”。從這個(gè)意義而言，本章中的第一原則的法律適用規(guī)范也是“硬性法律適用規(guī)范”，之所以與前者區(qū)分開，是因?yàn)榍罢呤菃芜厸_突規(guī)范，是強(qiáng)行適用的和排斥當(dāng)事人意思自治的，而這里所指的“硬性法律適用規(guī)范”是雙邊沖突規(guī)范，是不排斥當(dāng)事人意思自治的，往往是在當(dāng)事人未就法律適用達(dá)成一致時(shí)才被采納。此外，并不是各國的提單國際私法規(guī)范都有“硬性法律適用規(guī)范”，如我國《海商法》第269條只規(guī)定了“當(dāng)事人意思自治原則”和“最密切聯(lián)系原則”。但仍有不少國家在“當(dāng)事人意思自治原則”之后，“最密切聯(lián)系原則”之前規(guī)定了“硬性法律適用規(guī)范”。因此，筆者將該原則作為提單法律適用原則的第四序列，和大多數(shù)國家的規(guī)定是一致的。“硬性法律適用規(guī)范”的連接點(diǎn)通常主要有：

（一）船旗國

在本世紀(jì)之前的早些時(shí)候，英國法院常常傾向于以船旗國法作為支配國際海上運(yùn)輸合同的準(zhǔn)據(jù)法。1942年意大利的《海上運(yùn)輸法典》第10條也規(guī)定：在當(dāng)事人未作其他的意思表示時(shí)，租船合同或運(yùn)輸合同受船舶國籍法律的支配。然而，現(xiàn)在大多數(shù)國家的法律和司法實(shí)踐卻表明：以船旗國法作為提單的準(zhǔn)據(jù)法，已經(jīng)略顯過時(shí)了。之所以如此，除了別的原因以外，一些國家奉行“方便旗”制度是重要的原因之一。在“方便旗”制度下，船旗已很難再表示船舶國籍的歸屬。這樣，“船旗國法”就可能與船舶的真正國籍國法相背離；而且隨著船旗的變換，有關(guān)提單的準(zhǔn)據(jù)法也發(fā)生變換，這種情況顯然是人們避猶不及的。

（二）承運(yùn)人營業(yè)地（住所地）

按照波蘭、捷克、前民主德國等國的法律，在當(dāng)事人未作出法律選擇時(shí)，國際運(yùn)輸合同應(yīng)當(dāng)受承運(yùn)人的營業(yè)地（住所地）法的支配。以承運(yùn)人營業(yè)地（住所地）法作為國際海上運(yùn)輸合同或提單的準(zhǔn)據(jù)法的最大優(yōu)點(diǎn)，是富有穩(wěn)定性，因?yàn)槌羞\(yùn)人營業(yè)地（住所地）一般是比較固定的。它的另一個(gè)優(yōu)點(diǎn)，是富有可預(yù)見性—只要托運(yùn)人了解此種規(guī)則的存在，那么，他就知道了在未作出法律選擇的情況下，提單受什么法律支配。但按照此規(guī)則，在當(dāng)事人未作出法律選擇時(shí)，托運(yùn)人便被置于承運(yùn)人營業(yè)地（住所地）法的支配下，這看來是不公平的。在一定意義上，這也是可以被人們指責(zé)為該規(guī)則的一個(gè)缺陷。

（三）合同訂立地

按照某些國家的法律或司法實(shí)踐，在當(dāng)事人未作出法律選擇時(shí)，他們之間的國際海上運(yùn)輸合同受合同訂立地法的支配，例如，根據(jù)1968年《蘇聯(lián)海商法典》第14條第11款的規(guī)定，如果雙方當(dāng)事人未達(dá)成協(xié)議，則海上貨物運(yùn)輸合同應(yīng)受合同訂立地法律的支配。但是，如我們?cè)缫芽吹降?，合同訂立地的確定，有時(shí)具有很大的偶然因素，在國際海上運(yùn)輸交易中也是這樣。比如，承運(yùn)人可能在不同的國家有其當(dāng)?shù)厝?，而?dāng)?shù)厝丝梢猿羞\(yùn)人與托運(yùn)人訂立海上貨物運(yùn)輸合同，這樣，不同的當(dāng)?shù)厝嗽诓煌瑖矣喠⒌暮Ｉ线\(yùn)輸合同，就須受不同國家的法律支配，雖然合同的承運(yùn)人并沒有變化。這樣顯然是不合理的。

（四）法院地

按照1970年《保加利亞海商法典》第12條第1款的規(guī)定，在當(dāng)事人未作出法律選擇的情況下，有關(guān)的國際海上貨物運(yùn)輸合同應(yīng)受保加利亞法律的支配。這一規(guī)則似嫌武斷，而且也是有違國際私法精神的，目前，很少有國家這樣規(guī)定。

五、最密切聯(lián)系原則

最密切聯(lián)系原則在本章所討論的法律適用原則的先后序列中的位次是靠后的，各國的法律通常將它排在“當(dāng)事人意思自治”原則及硬性法律適用規(guī)范之后，但在實(shí)踐中這項(xiàng)原則被廣泛地采納，理論界的成果也較多?！白蠲芮新?lián)系”原則學(xué)說是在批判傳統(tǒng)沖突規(guī)范的機(jī)械性、僵硬性的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，與傳統(tǒng)的沖突規(guī)范相比，具有靈活性，從而有利于案件公正、合理地解決。然而，由于“最密切聯(lián)系”這一概念本身的抽象與模糊，若不對(duì)該原則進(jìn)行適當(dāng)?shù)南拗疲蜔o法減少或避免法官自由裁量權(quán)的濫用。這同樣也是不利于案件公正合理地解決的。因此在運(yùn)用“最密切聯(lián)系”原則時(shí)，要盡可能做到既能防止法官自由裁量權(quán)的濫用又能保證案件處理結(jié)果的公正、合理。

我國海事法院在審理涉外提單糾紛案件時(shí)，經(jīng)常適用“最密切聯(lián)系”原則，但在運(yùn)用此原則確定提單應(yīng)適用的法律時(shí)，卻有較大的隨意性，有的案例中，僅寫明：“原告與被告未在合同中約定解決糾紛所適用的法律，應(yīng)適用與合同最密切聯(lián)系的國家的法律解決本案糾紛。由于本案貨物運(yùn)輸?shù)哪康母凼侵袊穷^港，故本案適用中國法律”，也有案例只是簡(jiǎn)單地寫明：“綜合考慮，中國與本案合同糾紛的聯(lián)系最密切，因此，應(yīng)適用中華人民共和國法律處理本案?！边@種適用法律的方式是違背法律的嚴(yán)肅性和穩(wěn)定性的，這也容易在個(gè)別法官中形成一種法律適用的僵硬的公式：只要當(dāng)事人沒有選擇法律，一般就適用法院地法，只是羅列幾個(gè)連接點(diǎn)，把“最密切聯(lián)系”原則作為依據(jù)而已。顯然這與創(chuàng)立“最密切聯(lián)系”原則的初衷相違背的。

針對(duì)“最密切聯(lián)系”原則靈活有余，確定性不足的特點(diǎn)，歐洲國家發(fā)展了一種“特征性義務(wù)”（“特征性履行”）的理論，即是指以履行合同特征義務(wù)當(dāng)事人的營業(yè)地法或住所地法來支配該當(dāng)事人所訂立的合同?！疤卣餍月男小钡姆椒ǎ话憧偸桥潘缘鼗蜻x擇性地以單一具體的連接點(diǎn)為據(jù)來確定支配國際合同的法律的，而“最密切聯(lián)系”原則的連接點(diǎn)是抽象的，不具體的，因此兩者的本質(zhì)應(yīng)該是不同的，但“最密切聯(lián)系”原則可以把“特征性履行”作為推定其連接點(diǎn)的一種方法，即將履行合同的特征性義務(wù)當(dāng)事人的營業(yè)地所在國或其慣常居所地國推定為與合同有最密切聯(lián)系的國家；這樣“特征性履行”方法就成為“最密切聯(lián)系”原則的組成部分之一了。1980年《歐洲經(jīng)濟(jì)共同體關(guān)于合同債務(wù)法律適用的公約》就有這樣的規(guī)定；我國1987年的《最高人民法院關(guān)于適用“涉外經(jīng)濟(jì)合同法”若干問題的解答》第2條第6款就用“特征性履行”的方法規(guī)定了13種合同的法律適用規(guī)范。雖然這種方法有可能保證法律適用結(jié)果的公正與合理，但當(dāng)某一合同糾紛表明其與他國或地區(qū)的法律有更密切的聯(lián)系時(shí)，僅依這一原則顯然是不能達(dá)到目的。因此1987年《瑞士國際私法》以及上述我國最高人民法院的解答中都規(guī)定，如果情況表明合同與其它國家或地區(qū)的法律有更密切的聯(lián)系，就可使該與合同有最密切聯(lián)系地之法得到適用；對(duì)法律未以“特征性履行”方法規(guī)定的其它涉外合同關(guān)系，仍要以“最密切聯(lián)系”原則作指導(dǎo)，以確定其準(zhǔn)據(jù)法。

對(duì)于海上貨物運(yùn)輸合同或提單法律關(guān)系，不同國家的法律或國際公約在運(yùn)用“特征性履行”的方法適用“最密切聯(lián)系”原則結(jié)果都不同。如，1975年《德意志民主共和國關(guān)于國際民事、家庭和勞動(dòng)法律關(guān)系以及國際經(jīng)濟(jì)合同適用法律的條例》第12條規(guī)定，對(duì)于貨物運(yùn)輸合同、承攬運(yùn)送合同，其合同應(yīng)當(dāng)分別適用運(yùn)輸人、承運(yùn)人的主營業(yè)所所在地的法律。但也有的法律對(duì)運(yùn)用“特征性履行”方法對(duì)海上貨物運(yùn)輸合同的法律適用進(jìn)行的推定，規(guī)定了較嚴(yán)格的條件，如歐洲共同體于1980年6月19日在羅馬簽訂的《關(guān)于合同義務(wù)的法律適用公約》第4條規(guī)定，貨運(yùn)合同在訂立時(shí)，承運(yùn)人的主營業(yè)所所在國也是裝貨地或卸貨地所在國，或者也是托運(yùn)人的主營業(yè)所所在國，應(yīng)推定這個(gè)國家為與該合同有最密切聯(lián)系的國家；1986年德國民法實(shí)施法第28條第4款規(guī)定，貨物運(yùn)輸合同得被認(rèn)為與合同訂立時(shí)承運(yùn)人的主要營業(yè)地國家有最密切聯(lián)系，如果該國同時(shí)也是貨物裝運(yùn)地或卸貨地或收貨人主要營業(yè)地所在國。我國法律則對(duì)海上貨物運(yùn)輸合同和提單的法律適用未進(jìn)行推定，因此法院對(duì)此類案件在適用“最密切聯(lián)系”原則時(shí)仍有較大的自由裁量權(quán)。

“特征性履行”方法畢竟只是適用“最密切聯(lián)系”原則的一種推定的方法，在具體運(yùn)用“最密切聯(lián)系”原則時(shí)，仍必須對(duì)案件事實(shí)所反映出來的合同要素進(jìn)行全面細(xì)致的分析。客觀地看，所謂“與合同有最密切聯(lián)系的國家”指的是與合同本身有最密切聯(lián)系的國家。但合同本身是由各種合同要素構(gòu)成的，所以上述“最密切聯(lián)系”便只能通過合同要素與一定國家之間的聯(lián)系表現(xiàn)出來。因此我們要用“合同要素分析法”來具體運(yùn)用“最密切聯(lián)系”原則。“合同要素分析法”通常包括兩個(gè)部分，即“量的分析”和“質(zhì)的分析”。

1、量的分析

一般來說，對(duì)合同要素進(jìn)行量的分析可以分為兩個(gè)步驟。第一步確定有關(guān)的具體合同的基本要素總量；第二步，分析這些合同要素在有關(guān)國家中的分布數(shù)量。以海上貨運(yùn)合同為例，其合同的基本要素可歸納如下：

（1）合同的談判地；

（2）合同的訂立地；

（3）提單的簽發(fā)地；

（4）貨物的裝運(yùn)地；

（5）貨物的卸貨地；

（6）合同標(biāo)的物所在地；

（7）當(dāng)事人的住所地（營業(yè)地、慣常居所地）；

（8）當(dāng)事人的國籍；

（9）合同的格式特點(diǎn)；

（10）合同中使用的術(shù)語；

（11）合同使用的文字；

（12）合同中的法院選擇條款；

（13）合同中所約定的支付價(jià)金的貨幣；

（14）合同的經(jīng)濟(jì)與社會(huì)意義等。

確定合同基本要素的總量是對(duì)合同要素進(jìn)行量的分析的基礎(chǔ)，受案法院只有在這個(gè)基礎(chǔ)上，才能運(yùn)用“合同要素分析法”作進(jìn)一步的分析。

接下來，就要分析合同要素在有關(guān)國家中的分布數(shù)量，任何一個(gè)國際合同，它的要素都不可能集中于一個(gè)國家，而只能分布于兩個(gè)或兩個(gè)以上的國家。假如有這樣一個(gè)案件：日本貨主與中遠(yuǎn)公司在廣州經(jīng)談判協(xié)商，訂立了一個(gè)貨物運(yùn)輸合同，裝貨港在日本，目的港在中國，提單是中遠(yuǎn)公司的格式提單，是用英文制作的，提單上載有“受中國法院管轄”的條款，支付運(yùn)費(fèi)的貨幣是美元。貨物到達(dá)中國港口后發(fā)生糾紛。在這個(gè)案件中，合同要素的分布的情況是這樣的：與中國有關(guān)的合同要素是：合同的談判地、合同的訂立地、合同當(dāng)事人之一的國籍和營業(yè)地、貨物的目的港、合同標(biāo)的物所在地、中國公司的格式提單、合同中的法院選擇條款；與日本有關(guān)的合同要素是：合同當(dāng)事人之一的國籍、營業(yè)地、貨物的裝運(yùn)港；與美國有關(guān)的合同要素是：支付合同價(jià)款的貨幣及使用的文字；與英國和其他英語國家有關(guān)的合同要素是：合同使用的文字。上述情況表明，合同要素的相對(duì)多數(shù)是集中在中國的，而合同要素的相對(duì)少數(shù)則分散在其他國家。在這種情況下，對(duì)于確定“與合同有最密切聯(lián)系的國家”來說，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為：集中于一個(gè)國家的相對(duì)多數(shù)的合同要素常常具有決定性意義，因?yàn)檫@些合同要素的集中通常就已經(jīng)客觀地表明了：合同本身與有關(guān)國家的聯(lián)系是更多一些的。但是，這一結(jié)論并不具有絕對(duì)性，因?yàn)殛P(guān)于合同要素的質(zhì)的分析可能會(huì)在某種程度上對(duì)這一結(jié)論作出修正。

2、質(zhì)的分析

對(duì)于確定“與合同有最密切聯(lián)系的國家”而言，這些合同基本要素的地位是不盡相同的，有些合同的要素地位較弱，如合同中使用的文字和支付價(jià)金的貨幣。有的合同的要素地位較強(qiáng)，比如合同中的法院選擇條款。這是由于合同當(dāng)事人選擇了某一特定國家的法院，這在一定程度上表示他們對(duì)該國法律制度的信賴。而且，當(dāng)事人選擇了某一特定國家的法院，這通常就排除了其他國家的法院對(duì)該合同案件的管轄權(quán)，使被選擇的國家的法院對(duì)該合同案件具有了管轄權(quán)。這種管轄權(quán)使該國法院與該合同案件之間產(chǎn)生了緊密的司法聯(lián)系，這種司法聯(lián)系是其他任何合同要素所不能造成的。

但大多數(shù)合同要素的地位是隨著不同種類的國際合同或同一種類的國際合同發(fā)生不同的爭(zhēng)議而變化的。比如，爭(zhēng)議是關(guān)于合同是否成立，那么，“合同訂立地”或“合同談判地”這樣的合同要素便應(yīng)予以充分注意；倘若爭(zhēng)議是關(guān)于合同履行的，那么，“合同履行地”這一合同要素便應(yīng)給予足夠的重視等等。

通過對(duì)合同諸要素的量的分析和質(zhì)的分析，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，對(duì)于確定“與合同有最密切聯(lián)系的國家”這個(gè)連接點(diǎn)來說，各合同要素的意義是有所相異的。不僅集中于一個(gè)國家的相對(duì)多數(shù)的合同要素可能具有決定性意義；而且那些地位較強(qiáng)的合同要素也可能具有決定性意義；至于那些分散于不同國家的相對(duì)少數(shù)的合同要素，以及那些地位較弱的合同要素，他們一般是沒有決定性意義的。

篇4

2.關(guān)于合同生效的法律適用。合同法第44條規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時(shí)生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。”

合同法區(qū)分了合同成立與合同生效的概念。但上述合同法第44條第2款規(guī)定，法律、行政法規(guī)明確規(guī)定合同自批準(zhǔn)、登記之日起生效的，當(dāng)然沒有問題；但如只規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)而未明確規(guī)定為生效要件的，其法律效果如何就不明確了。對(duì)此問題，最高人民法院《關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）》的第9條作了如下規(guī)定：“依照合同法第44條第2款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)，或者辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)才生效，在一審法庭辯論終結(jié)前當(dāng)事人仍未辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，或者仍未辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同未生效；法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當(dāng)事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標(biāo)的物所有權(quán)及其他物權(quán)不能轉(zhuǎn)移。合同法第77條第2款、第87條、第96條第2款所列合同變更、轉(zhuǎn)讓、解除等情形，依照前款規(guī)定處理?！?/p>

對(duì)法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)，而未規(guī)定辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)后才生效的，上述解釋來源:（），把批準(zhǔn)和辦理登記手續(xù)對(duì)合同效力的影響作了區(qū)別。未辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同未生效；未辦理登記手續(xù)的，不影響合同的效力。上述解釋規(guī)定是恰當(dāng)?shù)?。批?zhǔn)與登記等手續(xù)應(yīng)有所區(qū)別。在《合同法》出臺(tái)之前有關(guān)合同立法的表述上，在規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)經(jīng)批準(zhǔn)的后面，許多都是未加生效的規(guī)定的。如《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》第七條規(guī)定，對(duì)合作企業(yè)合同作重大變更的，應(yīng)當(dāng)報(bào)審查批準(zhǔn)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)；第10條規(guī)定，合同中的全部或者部分權(quán)利、義務(wù)轉(zhuǎn)讓必須他方同意并報(bào)審查批準(zhǔn)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。后面都未帶經(jīng)批準(zhǔn)才生效的規(guī)定。但是，這在當(dāng)時(shí)是沒有疑義的，因?yàn)椤渡嫱饨?jīng)濟(jì)合同法》曾經(jīng)規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)由國家批準(zhǔn)的合同，獲得批準(zhǔn)時(shí)，方為合同成立。”所以，未經(jīng)批準(zhǔn)，應(yīng)認(rèn)定合同未生效。登記則不同，有許多是屬備案性質(zhì)的，如未規(guī)定登記后生效，未登記應(yīng)認(rèn)定不影響合同的效力。例如，《城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定房屋租賃應(yīng)向房產(chǎn)管理部門登記備案。對(duì)當(dāng)事人簽訂了房屋租賃合同而未向房產(chǎn)管理部門登記備案的，應(yīng)認(rèn)定不影響合同的效力，而不應(yīng)認(rèn)定合同未生效或者無效。當(dāng)然，并不影響房產(chǎn)管理部門依法追究有關(guān)當(dāng)事人的行政法律責(zé)任。

3.關(guān)于合同無效的法律適用。我國《合同法》明確、具體地規(guī)定“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”的合同無效。因?yàn)榉?、行政法?guī)的規(guī)定有強(qiáng)制性規(guī)定和任意性規(guī)定之分。只有關(guān)系國家利益、社會(huì)秩序、經(jīng)濟(jì)秩序、市場(chǎng)交易安全等事項(xiàng)，法律和行政法規(guī)才設(shè)強(qiáng)制性規(guī)定；而只關(guān)系當(dāng)事人自己利益的事項(xiàng)，法律、法規(guī)設(shè)任意性規(guī)定，允許當(dāng)事人按照自愿原則協(xié)商決定。強(qiáng)制性的法律規(guī)范又分為義務(wù)性規(guī)范和禁止性規(guī)范，義務(wù)性規(guī)范是人們必須履行一定行為的法律規(guī)定，法律的表述常用“必須”、“應(yīng)當(dāng)”；禁止性規(guī)范是人們不得從事某種行為的規(guī)定，法律的表述常用“禁止”或“不得”。

值得注意的是，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)要求鼓勵(lì)交易，只有合同有效，才能實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人的交易目的。因此法律不應(yīng)當(dāng)輕易地否定當(dāng)事人之間訂立的合同的效力。基于這樣的立法背景，我國《合同法》對(duì)合同無效的認(rèn)定，作出了較為嚴(yán)格的規(guī)定，無效合同是指違反了法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，而不是指違反了地方性法規(guī)和規(guī)章的強(qiáng)制性規(guī)定（見《合同法》第52條第2項(xiàng)規(guī)定）。因此，仲裁庭確認(rèn)合同無效，應(yīng)當(dāng)以法律和行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)和行政規(guī)章為依據(jù)。（見最高人民法院《關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）》第4條）

二、關(guān)于違約責(zé)任認(rèn)定的法律適用

來源:（）

1.違約責(zé)任的歸責(zé)原則。對(duì)于違約責(zé)任的歸責(zé)原則，合同法確立了嚴(yán)格責(zé)任原則。對(duì)違約責(zé)任的認(rèn)定，在嚴(yán)格責(zé)任原則下，應(yīng)考慮違約的結(jié)果是否因違約方的行為造成，而不考慮違約方有無過失。當(dāng)然，如果證明違約行為與違約后果之間無因果關(guān)系，或者是違約方具備免責(zé)事由，則仍可不承擔(dān)或者可以部分或全部免除其責(zé)任。而在過錯(cuò)責(zé)任原則下，只有在不能證明其對(duì)違約行為無過錯(cuò)的情況下，即在其有故意和過失的情況下，才承擔(dān)違約責(zé)任。

還要注意的是，合同法對(duì)某些合同違約的特殊情況，采用了過錯(cuò)責(zé)任原則，作為嚴(yán)格責(zé)任原則的例外或者補(bǔ)充規(guī)定。例如，合同法第374條關(guān)于保管合同的規(guī)定：“保管期間，因保管人保管不善造成保管物毀損、滅失的，保管人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但保管是無償?shù)?，保管人證明自己沒有重大過失的，不承擔(dān)損害賠償責(zé)任?！边@里只有在保管是無償?shù)奶厥馇闆r下，才采用過錯(cuò)責(zé)任原則，因?yàn)闊o償?shù)谋９苁侵槐M義務(wù)，未獲得相應(yīng)利益，按照公平原則，只有在其有故意或重大過失的情況下，才承擔(dān)違約責(zé)任，否則，一般不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。

2.關(guān)于違約金與定金條款能否同時(shí)適用。我國《合同法》第116條規(guī)定：“當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時(shí)，對(duì)方可以選擇適用違約金或者定金條款。”違約金與定金能否同時(shí)適用，我國學(xué)界見解不一，《合同法》第116條明確規(guī)定由非違約方選擇其一適用，否定了違約金與定金的同時(shí)適用。我們認(rèn)為，這一規(guī)定顯然是想通過禁止并罰來限制違約方的責(zé)任，以免使之過重（與非違約方所遭受的損失相比）。否則是顯失公平的，違反公平原則。從這一點(diǎn)來說，固然有其合理性，但這條規(guī)定未免過于絕對(duì)化，應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同情況具體分析，區(qū)別對(duì)待。一種是合同中既約定違約金條款，又約定違約定金條款的，但這兩種責(zé)任是針對(duì)不同的違約行為而適用，對(duì)此應(yīng)尊重當(dāng)事人的意愿，允許違約金和定金并用。一種是合同中約定了違約定金責(zé)任，并約定違約金條款，但違約金的數(shù)額正好等于或小于違約方給對(duì)方造成的實(shí)際損失，即違約金只具有補(bǔ)償性，而不具有懲罰性。由于違約金和定金的性質(zhì)完全不同，這時(shí)就應(yīng)當(dāng)允許并用。

總之，定金與違約金能否并罰，主要是一個(gè)合同解釋的問題,即要探究定金及違約金的性質(zhì)予以決定；另外，考來源:（）慮到我國合同法上的違約金基本上是作為賠償損失額的預(yù)定而存在的，因而當(dāng)定金與違約金并罰導(dǎo)致數(shù)額不合理過高時(shí)，可以減少并罰的數(shù)額。

篇5

（一）洗錢罪的上游犯罪的界定全國公務(wù)員共同的天地－盡在（）

在談?wù)撓村X罪常常涉及到上游犯罪和下游犯罪兩個(gè)概念。由于洗錢行為一般是將販毒、走私、黑社會(huì)、貪污賄賂、詐騙等犯罪所得和收益通過復(fù)雜的交易手法轉(zhuǎn)變?yōu)楸砻婧戏ɑ呢?cái)產(chǎn)。因此，我們將能夠獲得資金收益并直接誘發(fā)洗錢動(dòng)機(jī)的犯罪稱作上游犯罪，而將洗錢罪稱作下游犯罪。如果要準(zhǔn)確的把握洗錢罪，應(yīng)該首先界定洗錢罪的上游犯罪。“上游犯罪”范圍的界定，大致有四種做法:一是將“上游犯罪”的范圍限制在某些特定的犯罪。如意大利1978年刑法典將洗錢罪的范圍限制于搶劫、敲詐或詐騙以及綁架犯罪；二是將“上游犯罪”的范圍限制為犯罪。比如法國在1994年生效的刑法典，也正是為了遏止犯罪這個(gè)初衷而設(shè)立洗錢罪。但是由于這種做法使洗錢罪范圍過窄，基本上已被大多數(shù)國家所拋棄；三是將“上游犯罪”的范圍擴(kuò)大到了所有的犯罪；四是將“上游犯罪”的范圍泛化到所有的違法行為，只要行為人實(shí)施了將非法獲取的貨幣資金或其他財(cái)產(chǎn)合法化的行為，就構(gòu)成洗錢罪。1從2006年《刑法修正案(六)》將洗錢罪的修改來看，我國應(yīng)該屬于上述四種分類中的第一類。不過有關(guān)立法部門已經(jīng)把立法重心有所擴(kuò)大，把法律制裁的著力點(diǎn)轉(zhuǎn)移到打擊洗錢犯罪的實(shí)際需要和有利于加強(qiáng)打擊洗錢犯罪的國際合作需要這個(gè)出發(fā)點(diǎn)上來了。但是目前國際反洗錢立法的趨勢(shì)已經(jīng)是對(duì)一切犯罪所得的清洗行為定罪，即不限定上游犯罪范圍。而我國現(xiàn)行刑法將洗錢罪的上游犯罪限定為犯罪等七類犯罪，范圍明顯過窄，這一限制既不利于反洗錢犯罪的國際協(xié)助和合作，也不利于有效預(yù)防和打擊洗錢犯罪及其上游犯罪，實(shí)踐中對(duì)某些案例處理已經(jīng)缺乏刑法依據(jù)，已不能適應(yīng)我國目前的實(shí)際情況。

（二）在現(xiàn)實(shí)法律操作中，狹窄的上游犯罪可能會(huì)造成罪刑不相適應(yīng)。

在黑社會(huì)性質(zhì)的犯罪中，可以包括盜竊、搶劫、搶奪等的犯罪，而這些犯罪往往伴隨著收益，所以，上述的這些犯罪是可以成為洗錢罪的上游犯罪的。但是在一般情況下，盜竊、搶劫、搶奪等犯罪又是不歸屬于洗錢罪的上游犯罪的。我們可以看出這些犯罪單獨(dú)發(fā)生不能作為洗錢罪的上游犯罪來對(duì)待，以黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的身份出現(xiàn)卻能夠成為洗錢罪的上游犯罪。這樣情形勢(shì)必會(huì)導(dǎo)致同罪異罰的現(xiàn)象發(fā)生，有違罪刑均衡原則。再如海南黃漢民案中犯罪嫌疑人黃漢民非法侵占了他人家族企業(yè)一億多元資產(chǎn)，并采取欺詐開戶、虛假過戶、虛假交易、暗箱操作等手段據(jù)為己有。全國公務(wù)員共同的天地－盡在（）黃漢民通過各種手段，隱瞞、掩飾犯罪所得及其非法收益，使其合法化，完全符合洗錢罪的通常定義。然而，限于我國刑法對(duì)洗錢犯罪的上游犯罪限定，因此，但檢察院卻不能以洗錢罪而以誣告陷害罪和職務(wù)侵占罪提訟。該案僅僅以上游犯罪對(duì)嫌疑人偵查、，極易導(dǎo)致處罰過輕的結(jié)果，也明顯違反了罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則，悖離了《刑法》有效保護(hù)人民、懲罰犯罪的基本立法原意。這反映出我國有關(guān)立法已經(jīng)嚴(yán)重不適應(yīng)打擊日趨猖獗的洗錢犯罪的刑事司法實(shí)踐，反洗錢立法亟須完善，因?yàn)椤罢x乃是對(duì)法律的正確適用”。

（三）擴(kuò)大上游之于洗錢罪的預(yù)防。

上游犯罪作為洗錢犯罪的“對(duì)象性犯罪”，與洗錢有著密不可分的關(guān)系。但是從預(yù)防犯罪的角度看，如果只有針對(duì)性的限定上游犯罪，那是否意味只要不是刑法所限定的洗錢罪的上游犯罪的非法收益，便可以大膽的進(jìn)行清洗呢？這于情于理都說不通。所有的犯罪分子從事經(jīng)濟(jì)犯罪的考慮之一便是他能夠預(yù)見到可以使用多少非法所得，假設(shè)犯罪行為人認(rèn)識(shí)到非法所得的使用或者清洗困難，銀行或司法機(jī)關(guān)會(huì)格外注意，那么他犯罪的原動(dòng)力就會(huì)少得多。由此可見，擴(kuò)大洗錢上游犯罪的范圍，是打擊這些上游犯罪的重要手段。鑒于洗錢行為所具有的獨(dú)立性特征和嚴(yán)重社會(huì)危害性，筆者認(rèn)為上游犯罪的范圍擴(kuò)大到所有能夠產(chǎn)生違法所得的犯罪。

二、司法中對(duì)于“明知”的的內(nèi)容、程度的把握

根據(jù)刑法的規(guī)定，行為人要具有特定的“明知”，即“行為人明知是犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益”。所以，對(duì)“明知”的把握至關(guān)重要。但是對(duì)于“明知”如何把握，以及“明知”的程度和判斷標(biāo)準(zhǔn)如何界定該規(guī)定沒有作出相應(yīng)的解釋，這給執(zhí)法人員在實(shí)際辦案中增加了難度

（一）明知的內(nèi)容

“明知”的內(nèi)容學(xué)界存在兩種不同的觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，只要行為人具有認(rèn)識(shí)其經(jīng)手的資產(chǎn)是犯罪所得這種可能性，或者有足夠的理由認(rèn)為可能是犯罪所得就足以成立“明知”。顯然，這種觀點(diǎn)認(rèn)為洗錢罪主觀上的“明知”并不將其內(nèi)容限定為特定種類犯罪，只要行為人“明知”的是犯罪所得就足夠了。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“明知”的內(nèi)容僅限于為犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益，如果行為人誤認(rèn)為是合法的財(cái)產(chǎn)或收入而提供賬戶協(xié)助將資金匯往境外等行為的全國公務(wù)員共同的天地－盡在（），則不構(gòu)成犯罪。也就是說“明知”的內(nèi)容不僅是犯罪所得，而應(yīng)是上述七種犯罪所得。雖然筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)把洗錢罪的上游犯罪擴(kuò)大到所有能夠產(chǎn)生違法所得的犯罪，但是就目前的司法實(shí)踐中對(duì)于“明知”的運(yùn)用來看還是前一種觀點(diǎn)較為合理。因?yàn)樵凇斗聪村X法》第3條也將“明知”的內(nèi)容限為特定的7種犯罪的違法所得及其產(chǎn)生的收益。由此可見，對(duì)犯罪嫌疑人的主觀心態(tài)“明知”的查明是整個(gè)反洗錢刑事訴訟的臨界點(diǎn)。

（二）明知的程度

在刑法學(xué)界對(duì)于“明知”的程度亦有幾種不同的觀點(diǎn)。但是從法律在實(shí)際中的適用的角度來看，明知應(yīng)當(dāng)包括“知道或者應(yīng)該知道”。理由有如下幾層：

1.司法解釋給我們提供了理解“明知”的依據(jù)。司法解釋認(rèn)為，“明知”包括“知道”和“應(yīng)當(dāng)知道”。在《關(guān)于辦理盜竊案件具體應(yīng)用法律的若干問題解釋》中，對(duì)于銷贓罪的“明知”是有具體規(guī)定的，即不能光靠被告人的口供判斷，應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件的客觀事實(shí)加以分析，只要證明被告人知道或者應(yīng)當(dāng)知道是犯罪所得的贓物而窩藏或代為銷售的，就可以認(rèn)定是銷贓罪。所以可以看出，司法機(jī)關(guān)完全可以根據(jù)案件的客觀事實(shí)而進(jìn)行判斷行為人的行為是否屬于“明知”的。

2.是法律實(shí)踐的客觀需要。在上游犯罪中，行為人對(duì)于自己的非法收益應(yīng)該是明知的，所以他們清洗犯罪所得的行為是一種事后不可罰的行為。在刑法中，犯罪成本是行為人實(shí)施犯罪的重要標(biāo)桿，如果他人知道需要漂洗的是非法收益，那么犯罪成本就會(huì)大幅度的增加，因此在現(xiàn)實(shí)生活中，上游犯罪行為人不但不會(huì)交代非法收益的具體來源，在行為人將非法收益交由他人清洗漂白時(shí)，其必定會(huì)竭力掩飾其所得為違法犯罪所得。所以，從目前法律的社會(huì)需求來看，洗錢罪中的“明知”，包含兩層含義，即“知道”和“應(yīng)該知道”。

3.是國際立法的大勢(shì)所趨。事實(shí)上，在國際立法中，肯定以推定的方法來證明“明知”存在的規(guī)定是非常普遍的。例如，聯(lián)合國《與犯罪收益有關(guān)的洗錢、沒收和國際合作示范法》（1999）對(duì)洗錢行為進(jìn)行定義時(shí)指出:“作為洗錢犯罪要素的知曉、故意或企圖可通過客觀事實(shí)環(huán)境推知?！笨梢钥闯?，在打擊洗錢犯罪日益重要的今天，推定犯罪嫌疑人“明知或者應(yīng)當(dāng)明知”這一看法應(yīng)該是順應(yīng)歷史洪流而對(duì)刑法做出的正確解釋。

值得注意的是，對(duì)于一些特殊主體來說，其“明知”的含義應(yīng)當(dāng)重新的加以定義，對(duì)于該特殊主體的要求應(yīng)該更加嚴(yán)格?，F(xiàn)在我國刑法中規(guī)定的洗錢罪的主體為一般主體，包括銀行或其他金融機(jī)構(gòu)工作人員和非銀行或其他金融機(jī)構(gòu)的工作人員，對(duì)這兩類人來說，由于熟悉金融業(yè)務(wù)，其自身對(duì)于洗錢罪認(rèn)識(shí)應(yīng)以行為人從事職業(yè)活動(dòng)所要求的一般業(yè)務(wù)能力作為判定“應(yīng)當(dāng)知道”為票據(jù)。

三、與相似犯罪的區(qū)別

篇6

一、意思自治基礎(chǔ)理論及其發(fā)展

國際私法是國際民商事交往發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物。13世紀(jì)以后，隨著國際民商事活動(dòng)的日益頻繁和法律沖突問題的大量出現(xiàn)，研究法律沖突和法律適用問題的國際私法學(xué)說相繼出現(xiàn)。為了解決國際民商事關(guān)系的法律適用問題和闡述其根據(jù)，不同時(shí)期的法學(xué)家們提出了不同的學(xué)說。法國法學(xué)家杜摩蘭在其《巴黎習(xí)慣法評(píng)述》一書中提出的“意思自治”學(xué)說在國際私法的發(fā)展歷史中有特殊的貢獻(xiàn)，并對(duì)后世產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。

杜摩蘭認(rèn)為，在合同關(guān)系中，當(dāng)事人可以自主選擇合同關(guān)系所應(yīng)適用的(習(xí)慣)法，即使當(dāng)事人在合同中沒有作出明示選擇，法院(現(xiàn)代實(shí)踐中還應(yīng)包括仲裁庭)也應(yīng)推定當(dāng)事人“意欲”適用某一(習(xí)慣)法來解決他們之間的合同糾紛。在后一種情況下，“法院或者仲裁庭通常會(huì)決定合同適用最密切聯(lián)系的國家的法律。該國通常會(huì)是被假定是進(jìn)行作為合同特征履行的當(dāng)事人營業(yè)所在地或居住所在地的國家”。但是該學(xué)說產(chǎn)生以后，并沒有立即在合同法律適用領(lǐng)域占據(jù)主要地位，直到1865年《意大利民法典》首次在立法中將意思自治原則明確規(guī)定下來后，它才陸續(xù)被各國立法所接納。并逐漸成為各國確定合同準(zhǔn)據(jù)法最為普遍的原則?！艾F(xiàn)在，這一原則幾乎被所有國家的立法或判例以及國際公約所接受”。除了合同領(lǐng)域以外，意思自治已經(jīng)被適用到其他領(lǐng)域，如侵權(quán)?！皻W洲法院在1976年比耶訴阿爾薩斯鉀礦案(BierBVv．MinesdePotassedAlsace)中認(rèn)為，當(dāng)侵權(quán)行為地不止一個(gè)時(shí)，允許當(dāng)事人選擇適用其中一個(gè)地方的法律”。這是判例方面的一個(gè)例子。

立法方面，《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》第132條規(guī)定：侵權(quán)行為發(fā)生后，當(dāng)事人可以隨時(shí)協(xié)商選擇適用法院地的法律。其他的例子還有，《產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約》、1992年的《羅馬尼亞國際私法》等都允許當(dāng)事人選擇適用的法律；婚姻家庭領(lǐng)域，1981年荷蘭《國際離婚法》規(guī)定：對(duì)當(dāng)事人離婚問題可以讓當(dāng)事人自主選擇法律；繼承領(lǐng)域，1989年《死者遺產(chǎn)繼承法律適用公約》就支持當(dāng)事人在法律適用上意思自治等。

值得一提的是，從20世紀(jì)中葉開始，隨著最密切聯(lián)系原則成為當(dāng)代國際私法最流行的一種法律適用理論，各國已經(jīng)進(jìn)入以意思自治原則為主，最密切聯(lián)系原則為輔的合同自體法階段。意思自治原則雖然仍是各國解決涉外合同法律關(guān)系的主要原則。但是，最密切聯(lián)系原則、特征履行等理論已經(jīng)占據(jù)重要地位。最密切聯(lián)系原則系指：涉外法律關(guān)系應(yīng)受與該法律關(guān)系有最密切聯(lián)系的法律支配。特征履行是大陸法系國家判斷最密切聯(lián)系地的一種理論和方法，它要求法院根據(jù)合同的特殊性質(zhì)，以何地的履行最能體現(xiàn)合同的特征來決定合同的法律適用。它使最密切聯(lián)系原則在實(shí)踐中具有了確定性和可預(yù)見性，是對(duì)最密切聯(lián)系原則的必要限制。最密切聯(lián)系原則是主觀標(biāo)準(zhǔn)，特征履行理論是將最密切聯(lián)系原則最大限度地客觀化。

二、法律適用中的可預(yù)見性及排除規(guī)則

法律的存在，應(yīng)當(dāng)起這樣一種作用，當(dāng)人們作出某種行為的時(shí)候，他們可以預(yù)先估計(jì)到自己行為的結(jié)果或他人將如何安排自己的行為，從而決定自己行為的取舍和方向，這就是法律的預(yù)測(cè)作用。法律還應(yīng)當(dāng)起這樣一種作用，它能夠?yàn)槿藗兊男袨樘峁┮粋€(gè)既定的模式，從而引導(dǎo)人們?cè)诜ㄋ试S的范圍內(nèi)從事社會(huì)活動(dòng)，即法律的指引作用。法律的預(yù)測(cè)作用和法律的指引作用是相輔相成的。

基于法律應(yīng)當(dāng)具備這樣的作用的理論基礎(chǔ)，法院或仲裁庭最終適用于處理國際民商事關(guān)系的法律應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人在作出某一行為的時(shí)候可以預(yù)見或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見的法律，或者說，當(dāng)事人有權(quán)利預(yù)見到自己行為的后果，即法院或仲裁庭的判／裁決結(jié)果。即法律適用和行為后果的可預(yù)見性(foreseeabIlity)。否則，這樣的法律適用是違反“法的正義小”的。

杜摩蘭提出的意思自治原則，包括他以后的學(xué)者們，如薩維尼(德)、瓦西特爾(德)、孟西尼(意)、戴西(英)、莫里斯(英)、斯托里(美)、里斯(美)等，對(duì)意思自治原則的發(fā)展的本意正是體現(xiàn)法的這種價(jià)值，他們主張的尊重當(dāng)事人對(duì)調(diào)整其合同行為的法律選擇，有利于國際民商事關(guān)系的當(dāng)事人預(yù)見自己行為的結(jié)果，有利于法的預(yù)測(cè)作用和指引作用的發(fā)揮。然而，如果當(dāng)事人所選擇了的法律沒有得到適用，甚至最終適用的法律是當(dāng)事人行為時(shí)根本無法預(yù)見到也不應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的時(shí)候(不管判決結(jié)果如何)，法院或仲裁庭適用法律時(shí)所體現(xiàn)的就不是當(dāng)事人真正的意思自治。原因在它與當(dāng)事人的目的意思不一致，而目的意思是意思表示據(jù)以成立的基礎(chǔ)。不具備目的意思，或目的意思不完整，或者目的意思有矛盾的表示行為，不構(gòu)成意思表示。這時(shí)法的預(yù)測(cè)作用就受到了阻礙，法的正義價(jià)值就面臨威脅。這種情況是存在的，比如說反致，如果說反致在合同領(lǐng)域中不適用已經(jīng)是世界上大多數(shù)國家普遍的做法，但是婚姻、繼承、夫妻財(cái)產(chǎn)制等領(lǐng)域呢?眾所周知反致在這些領(lǐng)域里盛行，而意思自治原則發(fā)展到現(xiàn)在，其適用范圍已經(jīng)是超出了合同領(lǐng)域，擴(kuò)展到了婚姻家庭繼承等領(lǐng)域。再比如，當(dāng)事人在非協(xié)商一致情況下選擇了與他們的商事活動(dòng)本來毫無關(guān)系的實(shí)體法，就很有可能導(dǎo)致此種結(jié)果的發(fā)生。同樣，杜摩蘭以及他以后的學(xué)者們都沒有提出方案解決這樣的“困境”。

杜摩蘭的“意思自治”包括兩方面：當(dāng)事人明示選擇；法院或仲裁庭應(yīng)當(dāng)推定當(dāng)事人“意欲”適用某一(習(xí)慣)法，即默示的意思自治。后來的學(xué)者們以及各國的司法理論關(guān)于“意思自治”的闡述也沒有超出這個(gè)范圍，都沒有關(guān)于法院或仲裁庭推定出來的法律應(yīng)為當(dāng)事人訂立合同時(shí)可知曉的法律表述。實(shí)踐中，也未見有法院或仲裁庭排除適用當(dāng)事人不可知曉的法律案例。事實(shí)上，法院或仲裁庭是否都有站在當(dāng)事人的立場(chǎng)上分析將要適用的法律能否為當(dāng)事人所預(yù)見值得懷疑。

篇7

肖文

一、 簡(jiǎn)要案情

被告張某與第三人陳某是夫妻關(guān)系，第三人長期在外工作，且不?；丶?。被告的祖遺房屋被拆遷，被告拿到拆遷款后又添加一些錢購得市區(qū)某地70平方米的房屋一套。兩年后，被告找到某中介公司要求出售該房。原告李某欲買房，也在該中介登記。經(jīng)中介撮合，雙方以10萬元價(jià)格成交。之后，中介公司要求被告出具相關(guān)手續(xù)，被告即到某街道辦事處開出了“其丈夫已經(jīng)死亡，且己未再婚”的證明。后中介帶雙方到房產(chǎn)管理部門辦理了房屋轉(zhuǎn)讓登記手續(xù)，原告領(lǐng)取了房屋產(chǎn)權(quán)證。原告隨后對(duì)該房屋進(jìn)行了裝修并入住至今。后第三人發(fā)現(xiàn)該房屋被賣，即找到房屋管理部門，稱其妻隱瞞事實(shí)，謊稱自己死亡，要求撤銷原告的房屋產(chǎn)權(quán)證。房屋管理部門根據(jù)第三人的請(qǐng)求和出具的相關(guān)證據(jù)，撤銷了原告的產(chǎn)權(quán)證，并通知原告恢復(fù)了被告的產(chǎn)權(quán)證?，F(xiàn)原告以張某為被告，以陳某為第三人訴至法院，要求確認(rèn)其房屋買賣合同有效，保護(hù)他的合法權(quán)益。

在《物權(quán)法》頒布之前，立法上沒有明確規(guī)定，學(xué)界爭(zhēng)論頗大，主流觀點(diǎn)是持否定態(tài)度的。此種立法及理論上的不明導(dǎo)致了審判實(shí)踐上的混亂。新頒布施行的《中華人民共和國物權(quán)法》可以說是我國民法體系中一部里程碑式的法律，在這部法律中確立了許多新的重要民事法律制度，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的善意取得制度就是其中一項(xiàng)重要制度。《物權(quán)法》第106條規(guī)定：無處分權(quán)人將不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權(quán)人有權(quán)追回；除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)：（一）受讓人受讓該不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)時(shí)是善意的；（二）以合理的價(jià)格轉(zhuǎn)讓；（三）轉(zhuǎn)讓的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)該登記的已經(jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。以上案例中涉及的問題用《物權(quán)法》的該歸定來解決就不會(huì)存在任何爭(zhēng)議了。案中的原告受讓不動(dòng)產(chǎn)房屋主觀上是善意，即他有理由信賴第三人有權(quán)處分該房屋，并以合理的價(jià)格轉(zhuǎn)讓，且辦理了房屋轉(zhuǎn)讓登記，他就取得了該房屋的所有權(quán)。案中第三人陳某的損失有權(quán)向本案中的被告張某追償。

二、不動(dòng)產(chǎn)善意取得的概念性界定

傳統(tǒng)的善意取得概念，將標(biāo)的物限定為動(dòng)產(chǎn)，一般表述為：無權(quán)處分他人動(dòng)產(chǎn)的占有人，在不法將動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給第三人以后，如果受讓人在取得該動(dòng)產(chǎn)時(shí)出于善意，就可依法取得對(duì)該動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)，受讓人在取得動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)以后，原所有人不得要求受讓人返還財(cái)產(chǎn)，而只能請(qǐng)求轉(zhuǎn)讓人（占有人）賠償損失。

本文描述的不動(dòng)產(chǎn)善意取得，是將善意取得的標(biāo)的擴(kuò)張到不動(dòng)產(chǎn)領(lǐng)域，包括諸如船舶、車輛、飛行器等以登記為公示方式的特殊動(dòng)產(chǎn)。但此處的不動(dòng)產(chǎn)不包括未經(jīng)登記的不動(dòng)產(chǎn)。我國因國情所限，尚未建立起健全的不動(dòng)產(chǎn)登記體系。

綜上，我將不動(dòng)產(chǎn)善意取得界定為：第三人出于善意信賴不動(dòng)產(chǎn)（包括以登記為公示方式的特殊動(dòng)產(chǎn)）登記簿的登記，而與登記記載的權(quán)利人發(fā)生交易，并且該轉(zhuǎn)讓的不動(dòng)產(chǎn)已經(jīng)登記于該第三人名下，此時(shí)，若登記記載的權(quán)利人與真正權(quán)利人不符，善意第三人也即時(shí)取得不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)，而不受真正權(quán)利人追奪，真正權(quán)利人只能請(qǐng)求登記記載的權(quán)利人或有過錯(cuò)的登記機(jī)關(guān)賠償損失。

三、對(duì)不動(dòng)產(chǎn)善意取得的態(tài)度及其評(píng)析

我國現(xiàn)行法律體系對(duì)不動(dòng)產(chǎn)登記采用了登記生效主義的體例。在房屋產(chǎn)權(quán)變動(dòng)方面，《城市房地產(chǎn)管理法》第60條規(guī)定：“非經(jīng)登記，土地和房屋不發(fā)生物權(quán)設(shè)立、變更、移轉(zhuǎn)和消滅的法律效力”?！锻恋氐怯浺?guī)則》第25條規(guī)定：“不經(jīng)變更登記的土地使用權(quán)、所有權(quán)及他項(xiàng)權(quán)利的轉(zhuǎn)移，屬于非法轉(zhuǎn)讓，不具有法律效力?！苯ㄔO(shè)部《城市房屋產(chǎn)權(quán)產(chǎn)籍管理暫行辦法》第18條規(guī)定：“凡未按照本辦法申請(qǐng)并辦理房屋產(chǎn)權(quán)登記的，其房屋產(chǎn)權(quán)的取得、轉(zhuǎn)移、變更和他項(xiàng)權(quán)利的設(shè)定，均為無效?！?0__年6月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案的運(yùn)用法律若干問題的解釋》第十一條規(guī)定：“對(duì)房屋的轉(zhuǎn)移占有，視為房屋的交付使用，但當(dāng)事人另有約定的除外。房屋毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)，在交付使用前由出賣人承擔(dān)，交付使用后由買受人承擔(dān)……”，該條并沒有改變登記作為不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)產(chǎn)生，變更的生效要件的立場(chǎng)，只是針對(duì)我國缺乏健全規(guī)范的登記制度的現(xiàn)狀，明確責(zé)任、風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)的做法。至于我國目前的登記機(jī)關(guān)是實(shí)行形式審查還是實(shí)質(zhì)審查，尚存爭(zhēng)議。但主流觀點(diǎn)認(rèn)為我國宜采用實(shí)質(zhì)審查主義。根據(jù)對(duì)我國現(xiàn)行登記制度的分析，我們可以清楚地看到，在我國現(xiàn)行的登記制度下，登記應(yīng)具有公信力，從而，善意取得制度有適用于不動(dòng)產(chǎn)的空間。

四、《物權(quán)法》頒布前善意取得的法律狀況

《物權(quán)法》之前我國立法上沒有明文規(guī)定不動(dòng)產(chǎn)的善意取得問題，但現(xiàn)行法中有一條明顯涉及該問題，這就是《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》第89條的規(guī)定：“共同共有人對(duì)只有財(cái)產(chǎn)享有共同的權(quán)利，承擔(dān)共同的義務(wù)。在共同共有關(guān)系存續(xù)期間，部分共有人擅自處分共有財(cái)產(chǎn)的，一般認(rèn)定無效。但第三人善意、有償取得該財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)維護(hù)第三人的合法權(quán)益，對(duì)其他共有人的損失，由擅自處分共有財(cái)產(chǎn)的人賠償?！睂?duì)該條司法解釋，學(xué)者有三種看法：第一種看法認(rèn)為，本條司法解釋確立了我國的善意取得制度，在司法實(shí)務(wù)中依照這一司法解釋，全面適用善意取得原則；第二種看法認(rèn)為，本條司法解釋明文限制在共同共有財(cái)產(chǎn)交易的場(chǎng)合，才適用善意取得制度，在更廣闊的一般財(cái)產(chǎn)的交易場(chǎng)合，則排除在外，因而，確立中國完整的善意取得制度，路途尚遠(yuǎn)；第三種看法從該司法解釋演變生成的歷程出發(fā)，認(rèn)為，本條司法解釋規(guī)定對(duì)共同共有財(cái)產(chǎn)可以適用善意取得制度，其實(shí)仍然是指共同共有的不動(dòng)產(chǎn)，主要是指共同共有的房屋。筆者贊成第三種觀點(diǎn)，因?yàn)樗C合運(yùn)用了語法解釋，系統(tǒng)解釋、歷史解釋、字面解釋的方法對(duì)該條文字進(jìn)行理解，由此可見，我國只是部分承認(rèn)了不動(dòng)產(chǎn)的善意取得制度，對(duì)于共同共有不動(dòng)產(chǎn)以外的因登記瑕疵而產(chǎn)生的不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度未作規(guī)定。同時(shí)，我們還要看到，這種司法解釋對(duì)不動(dòng)產(chǎn)善意取得的承認(rèn)從效力上，明確 性上，可操作性上都是不夠的。因此，盡管該司法解釋早在1988年就通過了，但在實(shí)踐中遇到此類案件時(shí)，不同法院仍有不同的理解，從而產(chǎn)生不同的判決。比如，有這樣一個(gè)案子：孫某與丁某系夫妻關(guān)系，共同經(jīng)營拉達(dá)轎車一輛，因家庭矛盾，夫妻發(fā)生糾紛，妻丁某于92年2月14日，在未與其夫?qū)O某協(xié)商的情況下，以8萬元價(jià)格把轎車賣給了李某甲，并于當(dāng)天到市交通部門，謊稱其夫?qū)O某外出辦事，辦理了車輛過戶手續(xù)，把車籍轉(zhuǎn)到李某甲名下，但雙方未交車交款。后丁某覺得8萬元價(jià)格低，又于2月22日將車以8萬4千元的價(jià)格賣給李某乙，當(dāng)日李某乙向丁某付清了車款，丁某將車交給了李某乙，但未辦理車籍過戶手續(xù)。次日，原告孫某發(fā)覺此事，立即將行車證扣留并至法院，請(qǐng)求法院對(duì)擅自出賣的轎車確權(quán)。經(jīng)法院查明：轎車系孫某、丁某的夫妻共有財(cái)產(chǎn)，丁某未與夫協(xié)商擅自處分該共有財(cái)產(chǎn)。但李某甲、李某乙二人對(duì)丁某的擅自處分行為皆不知情，屬善意。法院根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第五十八條、第六十一條、第七十八條及有關(guān)法律規(guī)定，判決如下：一、丁某與李某甲間的買賣無效；二、轎車歸原告孫某和丁某共有；三、丁某與李某乙間的買賣無效，丁某返還給李某乙車款，并賠償占有此款期間的利息151.20元；四、發(fā)生糾紛期間的汽車經(jīng)營損失，由被告丁某承擔(dān)。在本案中，法院就沒有適用該司法解釋來保護(hù)善意第三人對(duì)轎車的所有權(quán)。

五、對(duì)不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度的態(tài)度及其評(píng)析

肯定說中具代表性的觀點(diǎn)有如下幾種。認(rèn)為：“既然不動(dòng)產(chǎn)交易也會(huì)因登記錯(cuò)誤、疏漏，未登記等原因發(fā)生無權(quán)處分問題，如果不動(dòng)產(chǎn)交易中第三人取得不動(dòng)產(chǎn)時(shí)出于善意，則從保護(hù)善意第三人，維護(hù)交易秩序的目的出發(fā)，應(yīng)當(dāng)允許第三人獲得不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)”。這就是從登記瑕疵的不可避免性和維護(hù)交易安全的角度出發(fā)論證不動(dòng)產(chǎn)善意取得的必要性。另有學(xué)者從善意取得制度的理論基礎(chǔ)及現(xiàn)行登記效力制度出發(fā)進(jìn)行論證。例如，認(rèn)為不動(dòng)產(chǎn)善意取得的理論基礎(chǔ)是占有、登記；其制度基礎(chǔ)是登記生效主義，賦予登記以公信力。還有觀點(diǎn)認(rèn)為，不動(dòng)產(chǎn)善意取得的倫理基礎(chǔ)是人的互相尊重，不動(dòng)產(chǎn)善意取得的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)是交易安全；不動(dòng)產(chǎn)善意取得的理論基礎(chǔ)是登記公示推定力與公信力。還有從維護(hù)不動(dòng)產(chǎn)登記的公信力，保障不動(dòng)產(chǎn)交易安全與便捷，穩(wěn)定社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，構(gòu)建完善的善意取得制度角度論證了建立不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度的必要性?？傮w而言，持肯定說的學(xué)者分別從不同角度論證了善意取得制度應(yīng)可以適用不動(dòng)產(chǎn)領(lǐng)域，雖然論證得不是很全面，但仍具有一定的啟發(fā)性。

否定說分為兩種觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為不動(dòng)產(chǎn)登記具有公信力，通過公信原則對(duì)不動(dòng)產(chǎn)交易安全給予保護(hù)便已足夠，不必另設(shè)不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度。這就涉及到登記公信力和善意取得制度的關(guān)系問題。所謂物權(quán)登記的公信力是指：物權(quán)登記機(jī)關(guān)在其物權(quán)登記簿上所作的各種登記，具有使社會(huì)公眾相信其正確，全面的效力。以上那種將登記的公信力和善意取得制度相分離的觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的。通過公信原則保護(hù)善意第三人的利益不符合物權(quán)法定原則。根據(jù)這一原則，不僅物權(quán)的種類、內(nèi)容不得任意創(chuàng)設(shè)，就是物權(quán)的取得方式亦應(yīng)符合法律規(guī)定，否則不予承認(rèn)。而物權(quán)取得方式，根據(jù)各國法律規(guī)定，只有原始取得（如添附）與繼受取得（如買賣），卻并沒有公信原則可作為物權(quán)取得方式的。因此，公信力作為一項(xiàng)制度，欲使受讓人取得受讓物權(quán)，非善意取得制度不可。綜上，登記公信原則與善意取得制度的關(guān)系應(yīng)表述為：公信力是善意取得制度的法律基礎(chǔ)，善意取得制度是公信力的結(jié)果與表現(xiàn)，基于動(dòng)產(chǎn)占有的公信力推導(dǎo)出了動(dòng)產(chǎn)的善意取得，基于不動(dòng)產(chǎn)登記的公信力演繹出了不動(dòng)產(chǎn)的善意取得。

否定說的第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，當(dāng)代不動(dòng)產(chǎn)普遍建立了不動(dòng)產(chǎn)登記制度，由于不動(dòng)產(chǎn)登記薄的普通公開性，任何人均不得宣告自己不知道登記的內(nèi)容，這樣，主觀意義的善意已經(jīng)不再有可能得到確認(rèn)。這種觀點(diǎn)是值得商榷的。首先，它沒有認(rèn)識(shí)到登記瑕疵的不可避免性。盡管在承認(rèn)登記公信力的國家，登記實(shí)行實(shí)質(zhì)審查，但由于各方面原因，并不能使登記恒為準(zhǔn)確。其次，該觀點(diǎn)隱含著這樣一個(gè)理念，即公示公信原則的標(biāo)準(zhǔn)為客觀標(biāo)準(zhǔn)，而善意取得的標(biāo)準(zhǔn)為主觀標(biāo)準(zhǔn)，而在不動(dòng)產(chǎn)領(lǐng)域，只有推定的客觀善意，而無主觀標(biāo)準(zhǔn)，因此，無法適用善意取得制度。那么，何為主觀意義的善意，何為客觀意義的善意，該觀點(diǎn)中并未解釋清楚。所以，否定不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度的觀點(diǎn)是值得商榷的。

篇8

1.刑訴法第48條已將“電子數(shù)據(jù)”規(guī)定為一種證據(jù)類型，明確寫入法律，確立了電子數(shù)據(jù)的獨(dú)立地位，可見，電子數(shù)據(jù)不是物證、書證，盡管在某些時(shí)候形式上體現(xiàn)為物證、書證。

2.2010年“兩高三部”聯(lián)合《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》時(shí)，采用羅列的方式分別明確了對(duì)書證、物證、電子證據(jù)的審查內(nèi)容，即要審查電子證據(jù)存儲(chǔ)磁盤、存儲(chǔ)光盤等可移動(dòng)存儲(chǔ)介質(zhì)是否與打印件一并提交;是否載明電子證據(jù)形成的時(shí)間、地點(diǎn)、對(duì)象、制作人、制作過程及設(shè)備情況等五項(xiàng)內(nèi)容，這種羅列也說明，電子數(shù)據(jù)不同于物證、書證。

3.《最高人民法院關(guān)于適用的解釋》中第94條專門規(guī)定了電子數(shù)據(jù)的審查、適用規(guī)則，明確規(guī)定“電子數(shù)據(jù)具有下列情形之一的，不得作為定案的根據(jù):(一)經(jīng)審查無法確定真?zhèn)蔚?(二)制作、取得的時(shí)間、地點(diǎn)、方式等有疑問，不能提供必要證明或者作出合理解釋的。”這一規(guī)定，對(duì)電子數(shù)據(jù)也是區(qū)別于書證、物證看待的。

篇9

洪水資源利用是指按照風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)、利益共享的原則．通過建設(shè)和完善滯、蓄、調(diào)、引、灌等工程設(shè)施，綜合采用規(guī)劃、預(yù)報(bào)、調(diào)度、應(yīng)急預(yù)案等非工程措施，實(shí)施洪水風(fēng)險(xiǎn)管理，對(duì)特定規(guī)模洪水的公益性增值利用，具有綜合、風(fēng)險(xiǎn)、公益、增值等特征。在洪水資源利用過程中，涉及洪水風(fēng)險(xiǎn)管理、洪水資源利用規(guī)劃、河湖水庫調(diào)度、蓄滯洪區(qū)優(yōu)化運(yùn)用、地下水回灌等多種行為．需要調(diào)整多重利益關(guān)系，亟須加強(qiáng)相關(guān)法律制度建設(shè)。

一、洪水資源利用法律制度建設(shè)的重要性

1．適應(yīng)洪水資源利用趨勢(shì)的內(nèi)在需要

我闞水資源短缺．隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展，用水需求的日益增加，缺水威脅將進(jìn)一步加劇，適度利用洪水資源將成為解決局部地區(qū)水資源短缺的重要途徑之一因此，洪水資源利用在規(guī)模和總量上都將呈現(xiàn)日益增長趨勢(shì)存洪水資源利用過程中，包括洪水資源利用規(guī)劃、洪水風(fēng)險(xiǎn)管理、江河湖泊水庫調(diào)度、蓄滯洪區(qū)優(yōu)化運(yùn)用及其補(bǔ)償、回灌地下水等，需要一系列制度予以支持。這些制度的確立和運(yùn)作，單純依靠政策難以完全奏效，需要上升到法律層面上予以規(guī)范化、法制化。

2．協(xié)調(diào)洪水資源利用復(fù)雜利益關(guān)系的迫切要求

在洪水資源利用過程中，涉及各級(jí)政府、各級(jí)防總、各級(jí)政府部門、水工程管理單位、社會(huì)公眾等多重主體，各主體利益關(guān)系復(fù)雜而多元。在我國．雖然這些主體的根本利益具有一致性．但個(gè)別時(shí)候針對(duì)具體事件，也會(huì)產(chǎn)生不同程度的利益沖突或矛盾。如果不能及時(shí)妥善處理，就會(huì)形成新的不安定因素，這就需要以法律的形式協(xié)調(diào)各方的利益．發(fā)揮法律制度的教育和引導(dǎo)作用，有效地開展洪水資源利用活動(dòng)。

3．解決洪水資源利用法律缺位的關(guān)鍵舉措

盡管目前我同已確立了“保障安全、充分利用”的洪水資源利用基本政策，要求在保障防洪安全的前提下，充分利用洪水資源。然而前我同存洪水資源利用方面的法律法規(guī)卻處于缺位狀態(tài)：除了《天津市防洪抗旱條例》等部分地方性法規(guī)明確提出“鼓勵(lì)對(duì)雨洪水資源的開發(fā)利用之外．水法、防洪法、防汛條例以及各種涉水部門規(guī)章均未規(guī)定洪水資源利用問題。洪水資源利用法律缺位，導(dǎo)致洪水資源利用面臨著一系列法律瓶頸，嚴(yán)重制約著洪水資源利用的有效開展。為此，在推進(jìn)洪水資源利用過程中，有必要加強(qiáng)洪水資源利用法律制度建設(shè)。

二、洪水資源利用法律制度建設(shè)的重點(diǎn)

1．確立洪水資源利用的基本原則

洪水資源利用具有利害兩重性．其“利”體現(xiàn)在洪水一旦資源化，就可以像其他水資源一樣進(jìn)行興利：其“害”體現(xiàn)在，除了洪水本身可能存在的危害性之外，還可能因?yàn)楹樗Y源化措施的實(shí)施帶來各種附加風(fēng)險(xiǎn)．如洪水預(yù)報(bào)誤差風(fēng)險(xiǎn)、調(diào)度操作誤差風(fēng)險(xiǎn)等。因此，為了充分利用洪水資源．需要適度承受洪水風(fēng)險(xiǎn)，并協(xié)調(diào)好不同主體之間基于洪水資源利用的利害關(guān)系．而這首先需要明確洪水資源利用的基本原則。歸納起來，主要有以下基本原則：

一是保障安全原則．即利用洪水資源必須結(jié)合實(shí)時(shí)的工情、雨情、汛情，科學(xué)決策、審慎操作．保證度汛安全。

二是統(tǒng)一規(guī)劃原則，即通過合理的規(guī)劃，按照風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)、利益共享的原則統(tǒng)籌流域上下游、左右岸、干支流、城鄉(xiāng)間基于洪水資源利用的利害關(guān)系。

三是因地制宜原則，即利用洪水資源時(shí)需要注意結(jié)合各個(gè)流域的工情、雨情、水情，綜合考慮該區(qū)域的經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展?fàn)顩r，采取適宜的利用措施，實(shí)現(xiàn)洪水資源的優(yōu)化配置。

四是綜合利用原則．即從全流域通盤考慮，既要考慮如何科學(xué)合理地進(jìn)行河庫洪水錯(cuò)峰調(diào)度以發(fā)揮防洪減災(zāi)效益．還要考慮如何通過科學(xué)調(diào)度增加水庫容納水量及調(diào)蓄滯洪水量來提高水能水量利用率，綜合增加發(fā)電、灌溉和防洪效益。

2．確立政府主導(dǎo)的洪水資源利用管理體制

洪水資源利用作為一項(xiàng)有風(fēng)險(xiǎn)的公益性事業(yè)，需要建立以政府為主導(dǎo)的管理體制，賦予洪水資源利用主管部門較強(qiáng)的行政權(quán)力，以滿足應(yīng)急管理決策的緊迫性和復(fù)雜性需要。為此，需要明確洪水資源利用主管機(jī)構(gòu)的職責(zé)與權(quán)限，建立必要的監(jiān)督制約機(jī)制，追究者的法律責(zé)任．以避免無序利用、不合理利用引發(fā)新的生態(tài)與環(huán)境問題。

3．確立洪水資源利用規(guī)劃制度

洪水資源利用與常規(guī)水資源開發(fā)利用不同，缺乏有效的利益協(xié)調(diào)與驅(qū)動(dòng)機(jī)制．需要在政府主導(dǎo)下編制專業(yè)規(guī)劃，結(jié)合具體的雨情、汛情、工情．科學(xué)決策，相機(jī)實(shí)施。為此．需要明確洪水資源利用規(guī)劃編制的組織形式、編制主體、決策程序、法律地位和有關(guān)機(jī)構(gòu)及利益相關(guān)者參與的機(jī)制．規(guī)定洪水資源利用規(guī)劃的執(zhí)行與監(jiān)督等。

4．結(jié)合洪水資源利用方式設(shè)計(jì)不同的法律制度

洪水資源利用主要有四種方式：水庫調(diào)度．區(qū)域內(nèi)河系聯(lián)網(wǎng)調(diào)度以及跨區(qū)域或跨流域水量調(diào)度，蓄滯洪區(qū)的優(yōu)化運(yùn)用，通過工程措施主動(dòng)回灌地下水。不同的洪水資源利用方式，其法律制度建設(shè)重點(diǎn)存在很大區(qū)別：

①對(duì)于水庫調(diào)度而言，法律制度建設(shè)的重點(diǎn)在于洪水資源調(diào)度及風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任承擔(dān)。為了充分發(fā)揮現(xiàn)有水庫等工程的調(diào)蓄水功能，最大限度地利用洪水資源，需要改變傳統(tǒng)的水庫調(diào)度模式。建立動(dòng)態(tài)的汛期概念，并在此基礎(chǔ)上確定動(dòng)態(tài)的汛限水位、調(diào)整具體的水庫汛期調(diào)度方案。在此過程中，伴隨著洪水風(fēng)險(xiǎn)的增加，需要確立相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任承擔(dān)主體和承擔(dān)方式。

②對(duì)于區(qū)域內(nèi)河系聯(lián)網(wǎng)調(diào)度、跨區(qū)域或跨流域水量調(diào)度而言，法律制度建設(shè)的重點(diǎn)在于洪水資源在不同區(qū)域、流域之間的配置、調(diào)度以及不同區(qū)域、流域之間在水資源、水環(huán)境方面的利益平衡。為了盡可能滯留洪水，可以利用聯(lián)網(wǎng)的河系或跨流域調(diào)水工程等，將本流域、本區(qū)域的汛期“棄水”調(diào)度到其他流域或區(qū)域加以儲(chǔ)存或利用，這就需要充分考慮不同區(qū)域、流域之間的水資源配置規(guī)劃．并進(jìn)行相關(guān)的水量調(diào)度制度建設(shè)。由于洪水往往夾雜著各種污染物．因此，在洪水資源調(diào)度過程中，需要有效控制與管理污染物。限制污染災(zāi)害在地區(qū)間轉(zhuǎn)移，避免造成更為嚴(yán)重的環(huán)境污染事故。

（3）對(duì)于蓄滯洪區(qū)的優(yōu)化運(yùn)用而言，法律制度建設(shè)的重點(diǎn)在于蓄滯洪區(qū)的功能調(diào)整和受損者的利益補(bǔ)償為了合理利用洪水資源．有必要將蓄滯洪區(qū)的運(yùn)用從單一的被動(dòng)防洪調(diào)度轉(zhuǎn)變?yōu)橹鲃?dòng)的蓄洪興利和錯(cuò)峰防洪等多種形式．為此需要建立有效的社會(huì)管理和經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)機(jī)制．建立行之有效的管理法規(guī)．制定和實(shí)施適宜的人口政策、產(chǎn)業(yè)政策，搞好產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整和經(jīng)濟(jì)發(fā)展布局，促進(jìn)蓄滯洪區(qū)人與自然的和諧，實(shí)現(xiàn)區(qū)內(nèi)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的健康、有序發(fā)展。同時(shí)。應(yīng)當(dāng)根據(jù)各流域防洪規(guī)劃、洪水資源利用規(guī)劃的要求．結(jié)合蓄滯洪區(qū)的土地利用、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)及經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平，以不同淹沒水深及淹沒時(shí)間為參數(shù)．劃分蓄滯洪區(qū)的啟用級(jí)別．確定相應(yīng)級(jí)別的啟用決策機(jī)構(gòu)。實(shí)現(xiàn)蓄滯洪區(qū)分級(jí)運(yùn)用管理。在此過程中，需要加強(qiáng)蓄滯洪區(qū)運(yùn)用補(bǔ)償立法．依法界定有關(guān)區(qū)域地方政府作為補(bǔ)償主體，明確補(bǔ)償資金的來源，規(guī)定補(bǔ)償金的支付方式和用途。健全補(bǔ)償基金的征收、分配和管理運(yùn)作、資金管理機(jī)構(gòu)的規(guī)章制度，規(guī)范補(bǔ)償金的發(fā)放、使用和監(jiān)督等。

(4)對(duì)于主動(dòng)回灌地下水而言，法律制度建設(shè)的重點(diǎn)在于回灌設(shè)施建設(shè)與管理以及洪水水質(zhì)的管理問題。有效回灌地下水往往需要修建地下截壩、攔水閘，開挖深井、滲溝等工程．為此需要對(duì)回灌設(shè)施建設(shè)與管理制定專門的法規(guī)標(biāo)準(zhǔn)。此外，洪水在較短的時(shí)間內(nèi)匯集，水質(zhì)難以控制，因此在回灌地下水的同時(shí)。必須采取必要的監(jiān)督控制措施，保證水質(zhì)不被污染，以免污染了地下水源，造成新的自然災(zāi)害。需要明確可回灌地下的洪水水體質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)體系，建立洪水水質(zhì)檢測(cè)、報(bào)告制度及操作規(guī)程，加大利用決策的信息支持力度，完善利用洪水資源回灌地下的決策機(jī)制。對(duì)無視洪水水質(zhì)，強(qiáng)行決策致使地下水體污染的，設(shè)定相應(yīng)的法律責(zé)任。

5．建立健全應(yīng)急管理機(jī)制

為控制或減輕洪水資源利用過程巾可能遇到的突發(fā)性水災(zāi)損失．必須建立健全應(yīng)急管理制度，包括應(yīng)急預(yù)案的編制、應(yīng)急預(yù)案的啟動(dòng)程序、應(yīng)急預(yù)案的演練、相關(guān)單位和個(gè)人在各級(jí)應(yīng)急響應(yīng)中的責(zé)任義務(wù)與協(xié)同機(jī)制、加強(qiáng)應(yīng)急反應(yīng)能力建設(shè)的措施、應(yīng)急決策后的評(píng)估制度以及相關(guān)責(zé)任追究制度等。

6．其他制度

除了建立、完善或落實(shí)上述法律制度外，還需要建立洪水資源利用的生態(tài)補(bǔ)償制度、跨區(qū)糾紛解決機(jī)制、水質(zhì)監(jiān)測(cè)與控制制度等各種制度措施。

三、政策建議

1構(gòu)建由法律、法規(guī)、規(guī)章所構(gòu)成的洪水資源利用法規(guī)保障體系

在今后開展洪水資源利用法律制度建設(shè)過程中，需要構(gòu)建由法律、法規(guī)、規(guī)章所構(gòu)成的洪水資源利用法規(guī)保障體系。在法律層面．可通過修訂防洪法，增加有關(guān)洪水資源利用的條款。如將防洪規(guī)劃擴(kuò)展為洪水管理規(guī)劃，確立洪水資源利用規(guī)劃的地位；明確洪水資源利用的協(xié)調(diào)機(jī)制．加強(qiáng)中央、地方和各行政管理部門之間在洪水資源利用行動(dòng)中的溝通與協(xié)調(diào)，擴(kuò)展國家防汛抗旱總指揮部的職能；將洪水影響評(píng)價(jià)制度由洪泛區(qū)、蓄滯洪區(qū)向整個(gè)防洪區(qū)推廣．由建設(shè)項(xiàng)目向與土地利用有關(guān)的規(guī)劃推廣；在保障措施中，明確洪水資源利用資金的來源，明確中央與地方的洪水資源利用投人原則，明確洪水資源利用基金在洪水管理基金中的比例等。在行政法規(guī)層面，需要及時(shí)出臺(tái)“蓄滯洪區(qū)管理?xiàng)l例”，合理確定蓄滯洪區(qū)的規(guī)劃管理制度、科學(xué)利用制度和損害補(bǔ)償制度，以促進(jìn)蓄滯洪區(qū)的優(yōu)化運(yùn)用：需要在將來出臺(tái)的“地下水資源管理?xiàng)l例”中建立地下水回灌制度，保障地下水的有效供給，從根本上緩解地下水環(huán)境惡化趨勢(shì)。在部門規(guī)章層面，為了具體指導(dǎo)我國洪水資源利用實(shí)踐，可以在有關(guān)水部門規(guī)章的制定、修改時(shí)加入洪水資源利用的相關(guān)制度。比如，在已納入水利部立法工作安排的“雨洪影響評(píng)價(jià)分級(jí)管理規(guī)定”“雨洪影響評(píng)價(jià)資質(zhì)管理辦法”“丹江口水庫管理辦法”“尼爾基水利樞紐庫區(qū)管理辦法”“東平湖管理辦法”等部門規(guī)章中規(guī)定與洪水資源利用相關(guān)的制度。此外，省、自治區(qū)、直轄市人大、政府及相關(guān)地方立法機(jī)構(gòu)可以通過制定地方性法規(guī)或地方政府規(guī)章，結(jié)合本地區(qū)洪水資源利用的實(shí)際需要，將國家確定的洪水資源利用制度予以具體化。

2．采取“自下而上”和“自上而下”相結(jié)合的上下聯(lián)動(dòng)路徑進(jìn)行推進(jìn)

在洪水資源利用法律制度建設(shè)過程中．可以采取“自下而上”和“自上而下”相結(jié)合的上下聯(lián)動(dòng)路徑進(jìn)行推進(jìn)。一方面，洪水資源利用在我國尚處于起步階段．在這種情況下，開展洪水資源利用法律制度建設(shè)適宜“自下而上”，由各地方根據(jù)情況先行開展相關(guān)法規(guī)建設(shè)，包括制汀適用于本行政區(qū)域的地方性法規(guī)或者地方政府規(guī)章等。通過地方性立法先行．不僅可以滿足缺水地區(qū)科學(xué)合理利用洪水資源的立法需求，而且可以因地制宜，積累經(jīng)驗(yàn)。另一方面，伴隨著洪水資源利用的實(shí)踐推進(jìn)和各種制度建設(shè)的探索，適時(shí)“自上而下”，由國家推出相關(guān)法律法規(guī)，引導(dǎo)全國范圍內(nèi)洪水資源利用的開展。從洪水資源利用法律制度建設(shè)上看．也只有在法律法規(guī)層面引進(jìn)洪水管理理念并對(duì)防洪法進(jìn)行修改，并出臺(tái)蓄滯洪區(qū)管理?xiàng)l例、地下水資源管理?xiàng)l例等法規(guī)之后．才能表明洪水資源利用法規(guī)保障體系真正建立。

3．分階段、分步驟、有計(jì)劃地推進(jìn)洪水資源利用法規(guī)保障體系建設(shè)

篇10

一、導(dǎo)論

“外資銀行”有狹義和廣義之分。狹義的“外資銀行”是指在某一國家或地區(qū)設(shè)立的具有法人資格的外國資本的銀行,我國則把總行設(shè)在我國境內(nèi)的外國資本的銀行簡(jiǎn)稱為外資銀行〔1〕。廣義的“外資銀行”則是從東道國的角度,對(duì)“外國銀行”〔2〕設(shè)立在東道國境內(nèi)的從事銀行業(yè)務(wù)的各種組織形式的通稱,包括(但不限于)狹義的外資銀行、外國銀行分行、合資銀行等(本文以下除特別說明外,則指廣義的外資銀行)。

在世界金融自由化和國際化浪潮的推動(dòng)下,適應(yīng)我國對(duì)外開放的需要,外資銀行在我國發(fā)展迅速。據(jù)統(tǒng)計(jì),自1979年我國批準(zhǔn)了第一家外國銀行日本東京銀行在北京開辦代表處到1982年南洋商業(yè)銀行率先獲準(zhǔn)在深圳設(shè)立分行以來,截止1997年底共批準(zhǔn)了710家外資金融機(jī)構(gòu)進(jìn)入中國,其中外國獨(dú)資銀行有5家,外國銀行分行有142家,合資銀行有7家〔3〕,作為利用外資的一種重要方式,外資銀行在中國的發(fā)展既滿足了大量來華投資的跨國公司對(duì)國際銀行業(yè)務(wù)的巨大需求,又帶來了大量新型金融工具和金融服務(wù)技能,擴(kuò)大了中國金融市場(chǎng)的交易規(guī)模,豐富了交易品種,有助于中國金融業(yè)的現(xiàn)代化、國際化。

但由于外資銀行資金實(shí)力雄厚,資產(chǎn)負(fù)債比例合理,擁有先進(jìn)的管理經(jīng)驗(yàn)和金融技術(shù),其融資網(wǎng)絡(luò)也遍布世界各地,在與國內(nèi)銀行業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)中明顯處于優(yōu)勢(shì)地位,如果不加強(qiáng)對(duì)外資銀行的監(jiān)督管理,勢(shì)必給正在轉(zhuǎn)變機(jī)制中的中國商業(yè)銀行帶來巨大的壓力。正鑒于此,結(jié)合發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家金融業(yè)對(duì)外開放的經(jīng)驗(yàn)與教訓(xùn),我國先后頒布了一些法規(guī)以加強(qiáng)對(duì)外資銀行的監(jiān)管,目前生效的有1994年國務(wù)院頒布的《中華人民共和國外資金融機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》(下稱《管理?xiàng)l例》)及其實(shí)施細(xì)則和1996年12月中國人民銀行頒布的《上海浦東外資金融機(jī)構(gòu)經(jīng)營人民幣業(yè)務(wù)試點(diǎn)暫行管理辦法》(下稱《管理辦法》)及其實(shí)施細(xì)則。本文通過比較各國不同立法,從宏觀和微觀兩個(gè)層面分析我國目前對(duì)外資銀行的監(jiān)管現(xiàn)狀,討論其存在的問題,并對(duì)完善我國的監(jiān)管體系提出初步建議。

二、對(duì)外資銀行的宏觀監(jiān)管

宏觀監(jiān)管主要涉及國家對(duì)設(shè)立外資銀行采取的政策原則和對(duì)外資銀行市場(chǎng)準(zhǔn)入的法律管制兩個(gè)問題。

(一)對(duì)外資銀行采取的政策原則

各國鑒于自身的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、金融市場(chǎng)發(fā)達(dá)程度以及經(jīng)濟(jì)發(fā)展戰(zhàn)略,對(duì)引進(jìn)外資銀行采取不同的政策原則?？v觀各國對(duì)外資銀行的監(jiān)管政策,大致可以分為保護(hù)主義政策、對(duì)等互惠政策和國民待遇政策。保護(hù)主義政策意在保護(hù)本國的金融業(yè)免受外來競(jìng)爭(zhēng)和控制,最極端的做法是完全禁止外資銀行進(jìn)入,如伊拉克、利比亞、坦桑尼亞等國〔4〕?；セ輰?duì)等原則表現(xiàn)在依據(jù)外國對(duì)待本國銀行的態(tài)度有限制地引進(jìn)外資銀行,對(duì)其進(jìn)入形式和業(yè)務(wù)范圍實(shí)施某些限制。由于金融業(yè)處于國民經(jīng)濟(jì)體系的核心地位,對(duì)一國的社會(huì)、經(jīng)濟(jì)影響極大,目前幾乎沒有一個(gè)國家對(duì)金融業(yè)實(shí)行國民待遇,連美英這樣的發(fā)達(dá)國家對(duì)外資銀行也只采取有限度的國民待遇原則。大多數(shù)國家和地區(qū)引進(jìn)外資銀行都經(jīng)歷了一個(gè)從嚴(yán)格限制到放寬限制的過程,以便使外資銀行在本國金融國際化過程中發(fā)揮不同的作用。如韓國在1967年～1980年為了引進(jìn)外資,大規(guī)模引入外資銀行,在利用的同時(shí)加以限制,在嚴(yán)格管制的同時(shí)又采取優(yōu)惠措施,如設(shè)立外幣置換安排以方便外資銀行和減少其匯率風(fēng)險(xiǎn),同時(shí)又限制其額度,并限制外資銀行的業(yè)務(wù)范圍。1984年～1990年鑒于國際收支的盈余,資本輸出的增加,韓國逐步取消了一些優(yōu)惠政策并降低一些政策的優(yōu)惠程度,在市場(chǎng)準(zhǔn)入方面強(qiáng)調(diào)互惠對(duì)等,在業(yè)務(wù)經(jīng)營方面向國民待遇過渡。1990年以后,隨著韓國金融業(yè)向國際化的邁進(jìn),對(duì)外資銀行除在市場(chǎng)準(zhǔn)入方面仍考慮互惠原則外,基本上實(shí)現(xiàn)了國民待遇原則,全面開放了本國金融市場(chǎng)〔5〕。發(fā)達(dá)國家的日本和我國臺(tái)灣省對(duì)外資銀行的政策變化也大致如此。相反,墨西哥由于脫離本國國情,過早地撤銷了外資銀行準(zhǔn)入法令,允許外國銀行完全自由地到國內(nèi)開業(yè),使之成為1994年墨西哥金融危機(jī)的重要原因之一。

從我國目前的立法、政策及實(shí)踐情況看,外資銀行業(yè)屬限制類外商投資產(chǎn)業(yè),其業(yè)務(wù)活動(dòng)范圍受到比較嚴(yán)格的限制。這種政策原則是適合我國國情的。因?yàn)橐环矫嫖覈鴮?duì)外開放進(jìn)程發(fā)展很快,跨國公司大量來華投資,它們對(duì)中長期資金需求越來越大,讓跨國銀行進(jìn)入中國有利于滿足跨國公司的國際銀行業(yè)務(wù)需要,為跨國公司進(jìn)入我國創(chuàng)造更好的投資環(huán)境,外資銀行與中國商業(yè)銀行開展競(jìng)爭(zhēng)有利于中國商業(yè)銀行增強(qiáng)競(jìng)爭(zhēng)意識(shí),促進(jìn)中國金融產(chǎn)業(yè)國際競(jìng)爭(zhēng)力的提高。另一方面我國商業(yè)銀行目前仍未完全商業(yè)化,原國有四大商業(yè)銀行仍承擔(dān)某些政策性信貸和對(duì)國有企業(yè)的呆賬壞賬,同時(shí)它們的服務(wù)水平與外資銀行相差甚遠(yuǎn),很難在平等的基礎(chǔ)上同外資銀行競(jìng)爭(zhēng)。所以我國才采取此種折衷的政策原則。鑒于我國商業(yè)銀行的發(fā)展現(xiàn)狀,在目前及今后較長的時(shí)期內(nèi)我國都會(huì)一直采取這種既開放又限制的政策。

(二)外資銀行的市場(chǎng)準(zhǔn)入

外資銀行的市場(chǎng)準(zhǔn)入涉及外國投資者資格、投資總額、注冊(cè)資本、股權(quán)比例、數(shù)量限制、投資地區(qū)及企業(yè)形式等有關(guān)設(shè)立和登記的問題。

1.對(duì)外國投資者資格、注冊(cè)資本、投資總額的要求。這包括對(duì)申請(qǐng)銀行本身和其母行在注冊(cè)資本、經(jīng)營狀況、資本充足率、資產(chǎn)總額等方面的要求。為了有效地引進(jìn)外國金融資本,避免金融風(fēng)險(xiǎn),許多國家對(duì)申請(qǐng)銀行及其母行都規(guī)定了各種標(biāo)準(zhǔn)。如加拿大將最近5年內(nèi)經(jīng)營狀況良好、收益較佳作為準(zhǔn)入條件之一。韓國政府對(duì)外資銀行注冊(cè)資本的要求是甲類基金(銀行實(shí)收資本)金額不得少于30億韓元,乙類基金(本幣)不得超過甲類基金、銀行儲(chǔ)蓄和利潤留存總額的6倍〔6〕。我國《管理?xiàng)l例》規(guī)定外資銀行及合資銀行的最低注冊(cè)資本為3億元人民幣等值的自由兌換貨幣,外國銀行分行應(yīng)當(dāng)由其總行無償撥給不少于1億元人民幣等值的自由兌換貨幣的營運(yùn)資金。對(duì)申請(qǐng)者的資格要求是:設(shè)立外資銀行的,申請(qǐng)者為金融機(jī)構(gòu),在中國境內(nèi)已經(jīng)成立代表機(jī)構(gòu)2年以上,申請(qǐng)前一年年末總資產(chǎn)不少于100億美元;設(shè)立外國銀行分行,申請(qǐng)者在中國境內(nèi)已設(shè)代表機(jī)構(gòu)2年以上,申請(qǐng)前一年年末總資產(chǎn)不少于200億美元;設(shè)立合資銀行的,申請(qǐng)者為金融機(jī)構(gòu),其在中國境內(nèi)已設(shè)代表機(jī)構(gòu),申請(qǐng)前一年年末總資產(chǎn)不少于100億美元。設(shè)立這三種銀行都要求申請(qǐng)者所在國家或地區(qū)有完善的金融監(jiān)管制度?！豆芾?xiàng)l例》還要求申請(qǐng)者提交申請(qǐng)書、可行性研究報(bào)告、銀行章程、所在國頒發(fā)的營業(yè)執(zhí)照副本、最近3年年報(bào)以及其它資料。

2.企業(yè)形式和股權(quán)比例,我國目前允許設(shè)立外國獨(dú)資子銀行、合資銀行、外國銀行分行和外國銀行代表處,且對(duì)合資銀行中外國投資者股份限額未作規(guī)定,顯然外國銀行可占多數(shù)股權(quán)。但新加坡一般只允許設(shè)立外國銀行分行和代表處,不允許設(shè)立子銀行和合資銀行。另有些國家對(duì)合資銀行的外國銀行股份規(guī)定最高限額,如澳大利亞和加拿大為10%,丹麥為30%,芬蘭為20%,日本為5%,冰島為49%,荷蘭和愛爾蘭也不允許外國銀行占多數(shù)股權(quán)(即50%以上)〔7〕。

與其他國家比較而言,目前我國有關(guān)外資銀行市場(chǎng)準(zhǔn)入的法律規(guī)定不夠完善。首先,現(xiàn)行法規(guī)對(duì)外國投資者的國別、投資地區(qū)、設(shè)立銀行數(shù)量等問題未作任何規(guī)定。美國在引進(jìn)外資銀行時(shí),美聯(lián)儲(chǔ)在審批前均與申請(qǐng)機(jī)構(gòu)所在國金融監(jiān)管當(dāng)局取得聯(lián)系,要求對(duì)方明確評(píng)估申請(qǐng)機(jī)構(gòu)的整體財(cái)務(wù)狀況和管理水平等,以加強(qiáng)與國外金融監(jiān)管當(dāng)局的合作。美聯(lián)儲(chǔ)還考慮在美國設(shè)立分支機(jī)構(gòu)注冊(cè)資本的數(shù)量與質(zhì)量、外資銀行對(duì)本國金融資源、經(jīng)濟(jì)貿(mào)易發(fā)展以及對(duì)本國銀行業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的影響,本國或當(dāng)?shù)貙?duì)外資銀行提供金融服務(wù)的需求程度,美國與申請(qǐng)?jiān)O(shè)立分支機(jī)構(gòu)的外資銀行所屬國之間的貿(mào)易和金融合作情況等〔8〕,從而控制外資銀行的來源國別、設(shè)立數(shù)量和設(shè)立地區(qū),達(dá)到充分為美國對(duì)外金融、對(duì)外貿(mào)易聯(lián)系服務(wù)的目的。截止1997年底,在我國投資的142家外資銀行分行在上海有39家,深圳23家,廣州和北京17家,天津13家,大連10家、廈門10家,其他11個(gè)城市才19家〔9〕,從地區(qū)分布看大都集中在沿海開放地區(qū),地區(qū)分布極不均衡?，F(xiàn)行立法也沒有像美國那樣考慮國家現(xiàn)實(shí)需要與經(jīng)濟(jì)發(fā)展戰(zhàn)略。其次,我國未規(guī)定外國銀行在國內(nèi)合資的股權(quán)限額,這對(duì)我國金融業(yè)是一個(gè)潛在的威脅,一旦我國加入世貿(mào)組織,銀行業(yè)將進(jìn)一步對(duì)外開放,銀行同業(yè)之間的兼并和收購也會(huì)介入中國金融業(yè),由于現(xiàn)在國有商業(yè)銀行的呆賬壞賬太多,資本充足率實(shí)際不到8%,又未完全實(shí)行資本經(jīng)營,經(jīng)營效率很低,外資銀行可能或多或少地控制我國的金融產(chǎn)業(yè)。因此我國必須完善現(xiàn)行法律,加強(qiáng)引進(jìn)外資銀行與我國經(jīng)濟(jì)和金融發(fā)展水平和戰(zhàn)略的協(xié)調(diào),具體說就是要在立法和實(shí)踐中考慮我國對(duì)跨國銀行提供金融服務(wù)的需要程度,對(duì)方國家是否對(duì)我國銀行提供互惠待遇,其所在國與我國貿(mào)易、投資、金融關(guān)系的密切程度,某一中心城市外資銀行的數(shù)量是否太多,中西部大開發(fā)需要引進(jìn)大量外資的現(xiàn)實(shí),外資銀行的股權(quán)比例現(xiàn)狀以及對(duì)我國金融產(chǎn)業(yè)的影響等因素,避免對(duì)某一國家跨國銀行的過分依賴,以降低其所在國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r及對(duì)華關(guān)系對(duì)我國金融業(yè)的影響;也要避免某一城市外資銀行的過多發(fā)展和外國資本占多數(shù)股權(quán)以減少對(duì)國內(nèi)商業(yè)銀行的太大沖擊,滿足中西部地區(qū)大開發(fā)對(duì)外資銀行的現(xiàn)實(shí)需求,從而搞好長期規(guī)劃,提高利用外資銀行的效率。

三、對(duì)外資銀行的微觀監(jiān)管

微觀監(jiān)管問題主要涉及外資銀行的業(yè)務(wù)活動(dòng)和風(fēng)險(xiǎn)控制等問題,各國通過這兩方面的法律規(guī)定調(diào)整外資銀行的具體活動(dòng),并防止其經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn),保護(hù)本國客戶的權(quán)益和維護(hù)本國金融體系的安全。

(一)業(yè)務(wù)活動(dòng)范圍問題

對(duì)外資銀行業(yè)務(wù)活動(dòng)的限制是各國金融當(dāng)局對(duì)外資銀行監(jiān)管的重點(diǎn)。各國基于保持和鞏固本國銀行競(jìng)爭(zhēng)地位、穩(wěn)定國內(nèi)金融秩序的考慮,均對(duì)外資銀行業(yè)務(wù)活動(dòng)實(shí)行不同形式和程度的限制,以達(dá)到既能利用外國金融資本,又能防止外資銀行損害本國金融體系的目的。如韓國在1967年～1983年間引進(jìn)外資銀行重在利用外資,發(fā)展本國的金融業(yè),所以不允許外資銀行在韓國吸收本幣存款開展韓元業(yè)務(wù),外資銀行從事韓元貸款活動(dòng),只能通過“外幣置換安排”,即外資銀行從其母行借入外幣資金,出售給韓國銀行換取當(dāng)?shù)刎泿刨Y金,再轉(zhuǎn)借給韓國企業(yè)或在韓經(jīng)營的外國企業(yè),由韓國銀行對(duì)外資銀行帶入的外幣資金承擔(dān)匯率風(fēng)險(xiǎn),保證一定的利潤,并規(guī)定了外幣置換安排的額度。1984年以后,韓國對(duì)外資銀行的業(yè)務(wù)活動(dòng)限制才逐步放松〔10〕。日本最初只允許外國銀行分行經(jīng)營貸款業(yè)務(wù)和外匯業(yè)務(wù),其中銀行貸款業(yè)務(wù)是外資銀行的主要業(yè)務(wù),貸款資金在外資銀行總資產(chǎn)中的比重,在70年代末達(dá)到60%～70%。外資銀行經(jīng)營的日元貸款則以短期為主,并且其貸款要受日本銀行“窗口指導(dǎo)”的限制.即貸款增加額的限制。1978年4月以后,外資銀行才得到允許可以從一般企業(yè)和個(gè)人吸收外匯存款。70年代以前,外資銀行在資本市場(chǎng)上被禁止參加短期資金市場(chǎng)的交易活動(dòng)。由于實(shí)施上述管理和監(jiān)管措施,日本在經(jīng)濟(jì)高速增長時(shí)期得以利用大量外匯貸款支持本國重化工業(yè)和鋼鐵工業(yè)等基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè)發(fā)展,外資銀行貸款的客戶80%以上是日本企業(yè),同時(shí)也有效地防止了外資銀行在日元貸款和短期資本市場(chǎng)上與本國銀行的過度競(jìng)爭(zhēng)〔11〕。

按我國《管理?xiàng)l例》的規(guī)定,目前在我國的外資銀行可部分或全部經(jīng)營的業(yè)務(wù)有:外匯存放款,外匯票據(jù)貼現(xiàn),經(jīng)批準(zhǔn)的外匯投資,外匯匯款和擔(dān)保,進(jìn)出口的結(jié)算,自營和代客買賣外匯,外幣及外匯票據(jù)兌換,外幣信用卡付款,保管及保管箱業(yè)務(wù),資信調(diào)查和咨詢及其他經(jīng)批準(zhǔn)的本幣業(yè)務(wù)和其他外匯業(yè)務(wù)。直到1996年12月,中國人民銀行才允許美國花旗銀行、香港匯豐銀行、日本東京三菱銀行及興業(yè)銀行等9家外資銀行在上海浦東地區(qū)經(jīng)營人民幣業(yè)務(wù)即人民幣存款,包括三資企業(yè)存款、外國人存款及對(duì)非外資企業(yè)人民幣貸款的轉(zhuǎn)存款,經(jīng)批準(zhǔn)外資銀行還可以進(jìn)入融資中心二級(jí)網(wǎng)進(jìn)行人民幣拆借業(yè)務(wù)〔12〕?！豆芾?xiàng)l例》還規(guī)定外資銀行從中國境內(nèi)吸收的存款不得超過其總資產(chǎn)的40%?？梢娡赓Y銀行主要從事外匯存款和與國際貿(mào)易有關(guān)的國際結(jié)算業(yè)務(wù),人民幣業(yè)務(wù)受到嚴(yán)格限制,貨幣市場(chǎng)對(duì)外資銀行的開放程度極為有限。這是因?yàn)槲覈壳鞍l(fā)展外資銀行主要目的是引進(jìn)外資,滿足跨國公司來華投資的需要。由于我國商業(yè)銀行經(jīng)營機(jī)制尚未完成轉(zhuǎn)變,經(jīng)營效率較低,而外資銀行一般有大跨國銀行作背景,其金融服務(wù)水平相對(duì)較高,若放開人民幣業(yè)務(wù),勢(shì)必進(jìn)一步減少國內(nèi)銀行的客戶和業(yè)務(wù)數(shù)量,不利于國內(nèi)銀行業(yè)的健康發(fā)展。在證券市場(chǎng)即資本市場(chǎng)上,到1995年底上海證交所已有30多家海外銀行和證券公司獲得上交所B股席位,可直接從事B股交易,美國花旗銀行和紐約銀行已幫助二紡機(jī)、氯堿、輪胎B股利用ADR方式在美國上市交易,中國證券市場(chǎng)的核心即A股市場(chǎng),外資銀行尚未進(jìn)入。在外匯交易市場(chǎng)上,到1995年5月5日為止,中國外匯交易中心的350家會(huì)員銀行中,外資銀行占28%〔13〕,由于未對(duì)外資銀行開放人民幣業(yè)務(wù),它們?cè)谕鈪R市場(chǎng)中的地位和作用還比較有限。

我國對(duì)外資銀行業(yè)務(wù)活動(dòng)的限制基本符合我國金融業(yè)發(fā)展和對(duì)外開放的現(xiàn)實(shí)。但是考慮到全球金融業(yè)國際化、自由化的趨勢(shì)和中國加入世貿(mào)組織導(dǎo)致金融服務(wù)業(yè)的全面開放,這種限制只能是暫時(shí)的。如果要加大中國金融業(yè)的對(duì)外開放程度,促使國內(nèi)商業(yè)銀行徹底轉(zhuǎn)制,必須考慮逐步開放貨幣市場(chǎng),給予外資銀行以人民幣經(jīng)營權(quán)。在條件成熟時(shí)可放寬對(duì)外資銀行進(jìn)入資本市場(chǎng)的限制,除允許外資銀行進(jìn)入中國證券市場(chǎng)進(jìn)行B股發(fā)行分銷外,還可以試行組建中外合資基金,讓其逐步進(jìn)入A股市場(chǎng),并參與到企業(yè)產(chǎn)權(quán)交易中去,為國有企業(yè)建立現(xiàn)代企業(yè)制度提供幫助?，F(xiàn)行外匯市場(chǎng)上以銀行間同業(yè)拆放為主體的外匯交易只部分地反映了外匯供求變動(dòng)情況,我國應(yīng)考慮改進(jìn)現(xiàn)行結(jié)售匯制,在允許企業(yè)保留一定經(jīng)常項(xiàng)目外匯的前提下,逐步建立企業(yè)間用售匯交易的二級(jí)外匯市場(chǎng),以加大市場(chǎng)機(jī)制對(duì)人民幣匯率形成的作用,從而增強(qiáng)人民幣匯率在資金跨國流動(dòng)下的穩(wěn)定性。

(二)對(duì)外資銀行的風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)管為了防范各類金融風(fēng)險(xiǎn),引導(dǎo)外資銀行健康經(jīng)營,保護(hù)儲(chǔ)戶的合法權(quán)益和國內(nèi)金融體系的安全,各國在引進(jìn)外資銀行的同時(shí),都注意通過法規(guī)建立風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制,如美國根據(jù)《巴塞爾協(xié)議》規(guī)定,資本充足率、流動(dòng)性比率以及外資銀行對(duì)某一客戶的信用貸款不得超過其自有資本和盈余總額的15%,還要求在聯(lián)邦級(jí)注冊(cè)的外國銀行分行存入當(dāng)?shù)啬骋患衣?lián)儲(chǔ)會(huì)員銀行相當(dāng)于該分行全部負(fù)債5%的一筆保證金(即“資本等值存款制度”)。對(duì)于經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)問題,美聯(lián)儲(chǔ)提出三項(xiàng)建議:改進(jìn)信息公開的標(biāo)準(zhǔn),銀行必須徹底公開投資風(fēng)險(xiǎn),使股東、債權(quán)人、董事、監(jiān)事充分了解投資后果;保證銀行有獨(dú)立的高水準(zhǔn)風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估能力、風(fēng)險(xiǎn)分析的專業(yè)人員及風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估系統(tǒng),建立一套嚴(yán)格的內(nèi)部控制制度;從事衍生交易較多的銀行,應(yīng)及時(shí)充實(shí)自有資本,以增強(qiáng)承受其風(fēng)險(xiǎn)的能力〔14〕。韓國《銀行法》也規(guī)定,外資銀行存款準(zhǔn)備金比率為5%以下,對(duì)當(dāng)?shù)赝淮鎽舸婵羁傤~不得超過存款總額的25%,對(duì)一家企業(yè)信用貸款總額不得超過資本總額的20%,對(duì)一家企業(yè)提供的擔(dān)?？傤~不得超過其自有資金的40%〔15〕。英國要求外國銀行如接受英磅存款,應(yīng)向英格蘭銀行繳納0.5%的準(zhǔn)備金,德國對(duì)居民和非居民的本幣和外幣4年期以下的存款分別要求9.2%和15%的準(zhǔn)備金。另外許多國家還對(duì)外資銀行外匯缺口頭寸、利潤匯出、追加稅收及聘用當(dāng)?shù)芈殕T有特別規(guī)定。

根據(jù)《管理?xiàng)l例》,我國對(duì)外資銀行風(fēng)險(xiǎn)管理的規(guī)定有:外國銀行分行30%的營運(yùn)資金,應(yīng)當(dāng)以中國人民銀行指定的生息資產(chǎn)形式存在;外資銀行和合資銀行對(duì)一個(gè)企業(yè)及關(guān)聯(lián)企業(yè)貸款除經(jīng)央行特許外,一般不超過實(shí)收資本加儲(chǔ)備金之和的30%;外資銀行、合資銀行固定資產(chǎn)不得超過其實(shí)收資本和儲(chǔ)備金之和的40%;外資銀行、合資銀行實(shí)收資本低于注冊(cè)資本的,必須每年從稅后利潤提取25%予以補(bǔ)充,直至實(shí)收資本加儲(chǔ)備金之和等于注冊(cè)資本;外資銀行也必須提取呆賬(壞賬)準(zhǔn)備金。外資銀行還應(yīng)聘用至少一名中國公民為高層管理人員。同時(shí)由中國人民銀行規(guī)定外資銀行的存放款利率及各種手續(xù)費(fèi),其經(jīng)營存款業(yè)務(wù)應(yīng)向所在地區(qū)的央行分支機(jī)構(gòu)繳存存款準(zhǔn)備金,并不計(jì)付利息;外資銀行應(yīng)向中國人民銀行及有關(guān)分支機(jī)構(gòu)報(bào)送財(cái)務(wù)報(bào)表和有關(guān)資料,中國人民及有關(guān)分支機(jī)構(gòu)有權(quán)檢查、稽核外資銀行的經(jīng)營管理和財(cái)務(wù)狀況。

我國對(duì)外資銀行風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)管與金融監(jiān)管比較完善的國家相比仍有相當(dāng)差距,如我國未規(guī)定外資銀行資產(chǎn)流動(dòng)性比率,未規(guī)定外匯擔(dān)保限額,對(duì)外資銀行負(fù)責(zé)人的任職資格也沒有詳細(xì)規(guī)定。外資銀行的風(fēng)險(xiǎn)狀況是同其總行聯(lián)系在一起的,因此,對(duì)外資銀行風(fēng)險(xiǎn)的監(jiān)管離不開國際合作,對(duì)此巴塞爾委員會(huì)于1992年7月了《國際銀行集團(tuán)及其跨境機(jī)構(gòu)監(jiān)管的最低標(biāo)準(zhǔn)》,規(guī)定所有國際銀行集團(tuán)都應(yīng)由有能力實(shí)施監(jiān)管并表監(jiān)管的母國當(dāng)局監(jiān)管,東道國當(dāng)局以有關(guān)銀行或銀行集團(tuán)處于實(shí)際擁有監(jiān)管能力并表監(jiān)管的母國的有效監(jiān)管之下為允許它們?cè)谄渚硟?nèi)設(shè)立和維護(hù)銀行機(jī)構(gòu)的先決條件;跨境設(shè)立銀行機(jī)構(gòu)應(yīng)取得東道國監(jiān)管當(dāng)局及銀行母國監(jiān)管當(dāng)局的事先同意,從而確立了以母國為主,母國與東道國合作監(jiān)管跨國銀行的原則〔16〕。而我國《管理?xiàng)l例》根本沒有涉及這些內(nèi)容。為此,我國應(yīng)當(dāng)修訂現(xiàn)行的《管理?xiàng)l例》,具體規(guī)定外資銀行的資本負(fù)債率、資產(chǎn)流動(dòng)性比率及擔(dān)保限額等重要的信貸風(fēng)險(xiǎn)考核指標(biāo),也應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對(duì)外資銀行高層管理人員的人事背景和管理業(yè)績的審查,以確保高層管理人員在經(jīng)營管理過程中誠實(shí)可靠地履行職責(zé)。此外還應(yīng)加強(qiáng)與外資銀行母行所在國監(jiān)管當(dāng)局的合作,根據(jù)巴塞爾協(xié)議與其母國當(dāng)局合理地分配對(duì)外資銀行投資者的監(jiān)管權(quán)限,如美國1991年《加強(qiáng)外國銀行監(jiān)管法》,就規(guī)定除非外國銀行在其所在國(母國)受到全面的監(jiān)管,且承諾依美國金融管理機(jī)構(gòu)要求提供有關(guān)資料和信息,否則該銀行不得在美國境內(nèi)營業(yè),外國銀行在美國的分支機(jī)構(gòu)與美國銀行一樣適用美國銀行法規(guī)〔17〕。我國完全應(yīng)當(dāng)采納這一做法,以提高對(duì)外資銀行的監(jiān)管效果。

四、結(jié)論

從現(xiàn)行調(diào)整外資銀行的法規(guī)看,我國已初步形成了對(duì)外資銀行監(jiān)管的法律體系。但這一體系與金融業(yè)發(fā)達(dá)國家的監(jiān)管體制相比還顯得單薄,因此我國必須充分借鑒外國經(jīng)驗(yàn),及時(shí)改進(jìn)法律規(guī)定,對(duì)外資銀行實(shí)施有效的監(jiān)管,促使外資銀行穩(wěn)健發(fā)展。另外一個(gè)重要的問題是,我國除完善國家對(duì)外資銀行的監(jiān)管制度外,還應(yīng)注意建立行業(yè)自律組織和社會(huì)監(jiān)督機(jī)制,如建立外資銀行行業(yè)公會(huì)或協(xié)會(huì),建立各種規(guī)章制度來履行本行業(yè)自律管理的職責(zé),從而形成國家監(jiān)管、行業(yè)自律和社會(huì)監(jiān)督機(jī)制相配合的外資銀行監(jiān)管體制。

注釋:

〔1〕參見1994年1月25日國務(wù)院的《中華人民共和國外資金融機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》第二條第一款。

〔2〕“外國銀行”在美國1978年的《國際銀行法》里是指任何在外國法律框架下建立的從事銀行業(yè)務(wù)的公司。而加拿大1980年的銀行法則對(duì)“外國銀行”定義得較為寬泛。

〔3〕轉(zhuǎn)引自楊子健《金融開放的助推器》,載《國際貿(mào)易》,1998(10)。

〔4〕〔13〕趙京霞、俞雄飛:《外資銀行的進(jìn)入與中國金融業(yè)的對(duì)外開放》,載《管理世界》,1996(5)。

〔5〕(韓)徐憲濟(jì):《國際去來法》,426～429頁,法文社,1997。

〔6〕〔7〕〔10〕〔15〕(韓)金汝善:《國際經(jīng)濟(jì)法》,315～320、98、365、398頁,法文社,1998。

篇11

2010年，文化部聯(lián)合國家旅游局《關(guān)于促進(jìn)文化與旅游結(jié)合發(fā)展的指導(dǎo)意見》，指出：文化是旅游的靈魂，旅游是文化的重要載體。加強(qiáng)文化和旅游的深度結(jié)合，有助于推進(jìn)文化體制改革，加快文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展，促進(jìn)旅游產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)型升級(jí)，滿足人民群眾的消費(fèi)需求；有助于推動(dòng)中華文化遺產(chǎn)的傳承保護(hù)，擴(kuò)大中華文化的影響，提升國家軟實(shí)力，促進(jìn)社會(huì)和諧發(fā)展。

隨著我國旅游業(yè)的興起和迅猛發(fā)展，文化在旅游業(yè)中的地位和作用越來越重要，它正在成為整個(gè)旅游業(yè)的靈魂和支柱，決定著旅游業(yè)的發(fā)展方向和興旺。與此相適應(yīng)，旅游文化的研究也正在向縱深發(fā)展，作為一門新興學(xué)科，其內(nèi)容亟待建設(shè)和完善。因此，深入探討旅游文化的特征及其在旅游業(yè)中的地位和作用，具有重要意義。

一、發(fā)展鷹潭市旅游文化有利于鷹潭應(yīng)對(duì)國際金融危機(jī)、促進(jìn)全市經(jīng)濟(jì)社會(huì)平穩(wěn)發(fā)展。

利用中國五千年的悠久歷史文化，把旅游經(jīng)濟(jì)搞活，已經(jīng)成為一條公認(rèn)的、行之有效的經(jīng)驗(yàn)。2008年下半年以來，國際金融危機(jī)引發(fā)的全球經(jīng)濟(jì)下滑深刻影響到世界各個(gè)角落，許多產(chǎn)業(yè)發(fā)展陷入困境。在世界旅游產(chǎn)業(yè)一片蕭條的背景下，我國旅游產(chǎn)業(yè)卻保持著強(qiáng)勢(shì)增長，國內(nèi)旅游需求旺盛。2008年，全國接待國內(nèi)游客17012億人次，比上年增長6.3%；國內(nèi)旅游收入8749億元，比上年增長12.6%。旅游業(yè)之所以獲得了這樣大的發(fā)展，主要是因?yàn)槲覀冊(cè)诎l(fā)展旅游業(yè)的同時(shí)，充分利用了中華民族的悠久歷史文明。文化搭臺(tái)，經(jīng)濟(jì)唱戲，已經(jīng)成為中國近年來發(fā)展旅游業(yè)的最大特色和主要經(jīng)驗(yàn)之一。大量事實(shí)證明，挖掘、利用、弘揚(yáng)傳統(tǒng)文化，能夠推動(dòng)旅游業(yè)發(fā)展。我國許多地區(qū)結(jié)合自己的實(shí)際情況，充分發(fā)揮自己的優(yōu)勢(shì)，取得了巨大成功。例如，山東濰坊的“國際風(fēng)箏會(huì)”，山東曲阜的“孔子文化節(jié)”，東北通化的“葡萄酒節(jié)”，四川的“國際龍舟”活動(dòng)，菏澤和洛陽的東西牡丹盛會(huì)，等等，這些都把中國的古老文化與現(xiàn)代旅游相結(jié)合，收到了很好的經(jīng)濟(jì)效益和社會(huì)效益?？梢姡糜挝幕瘜?duì)旅游經(jīng)濟(jì)的作用是巨大的。

近年來，鷹潭市委、市政府把旅游業(yè)列為全市“三項(xiàng)重點(diǎn)工程”之一，提出構(gòu)建“以龍虎山景區(qū)為龍頭，市區(qū)為腹地，貴溪、余江為兩翼，道教文化為特色，吃、住、行、游、娛、購相配套，景區(qū)、市區(qū)聯(lián)動(dòng)，旅游、文化互動(dòng)”的全市大旅游格局。遵循這一發(fā)展思路，鷹潭在旅游開發(fā)中，十分注重鷹潭文化與旅游業(yè)融合，既可以發(fā)揮文化產(chǎn)業(yè)的特長，又可以發(fā)揮旅游產(chǎn)業(yè)的優(yōu)勢(shì)。由于旅游業(yè)綜合性強(qiáng)、關(guān)聯(lián)度大、產(chǎn)業(yè)鏈長，能夠影響、帶動(dòng)和促進(jìn)與之相關(guān)聯(lián)的多個(gè)行業(yè)發(fā)展。

二、發(fā)展鷹潭市旅游文化有利于發(fā)揮鷹潭市的比較優(yōu)勢(shì)，構(gòu)建鷹潭城市未來核心競(jìng)爭(zhēng)力。

隨著社會(huì)文明的進(jìn)步，人們對(duì)精神生活的需求愈發(fā)強(qiáng)烈，旅游者將愈來愈不滿足于山水景物的淺層觀賞，而追求從文化的高品位上，從我國的自然、人文景觀與華夏民族文化的契合點(diǎn)上去獲得一種審美愉悅，去探求認(rèn)識(shí)生活、美化心靈的真正價(jià)值，這其中當(dāng)然包括從旅游文化作品中尋求并且感悟我們民族的文化底蘊(yùn)和厚重美感。就國際旅游業(yè)的整體而論，由游山玩水的單一目的到增進(jìn)友誼、推動(dòng)文化交流的多元化選擇，由風(fēng)景觀光熱潮到民俗文化旅游熱潮的變化發(fā)展過程是十分明顯的。今天的旅游業(yè)，無論是其外形，還是其內(nèi)涵，只有體現(xiàn)出各種不同的文化特點(diǎn)時(shí)，才更能吸引旅游者。而一般說來，文化的差異越大，所引動(dòng)的旅游行為的內(nèi)驅(qū)力就越大。最富于民族文化特點(diǎn)的旅游項(xiàng)目，往往是最受歡迎的。我們應(yīng)該正視和把握這一規(guī)律和趨向，才不會(huì)在國際旅游業(yè)的激烈競(jìng)爭(zhēng)中茫然無措。

近幾年來，鷹潭市重點(diǎn)圍繞道教文化、崖墓文化、水滸文化、角山文化、古越文化等文化資源進(jìn)行發(fā)掘，使嗣漢天師府、大上清宮、仿古升棺表演等人文景點(diǎn)的建設(shè)不斷完善，成為鷹潭的經(jīng)典旅游品牌。歷來被尊稱為“道教祖庭”、“百神授職之所”的大上清宮，始建于東漢，為祖天師張道陵修道之所，宮內(nèi)伏魔殿內(nèi)的鎮(zhèn)妖井，就是施耐庵筆下梁山108將的出處。莊嚴(yán)肅穆的宮觀、參天蔽日的千年古樟讓人如同徜徉在歷史長河，真切感受魯迅先生“中國根柢全在道教”這句話的精髓真諦。龍虎山1900多年的道教文化，是中國傳統(tǒng)文化的重要組成部分，也是鷹潭旅游文化資源的精品。

2005年，首屆海峽兩岸道教文化論壇在龍虎山舉行，來自海峽兩岸及海內(nèi)外經(jīng)濟(jì)界、道教界、學(xué)術(shù)界知名人士200余人參加盛會(huì)。同時(shí)，美國、馬來西亞、新加坡等國家及我國香港、臺(tái)灣地區(qū)派出了道教代表團(tuán)參加了嗣漢天師府建府900周年慶典，進(jìn)一步奠定了嗣漢天師府道教祖庭的地位，也在海內(nèi)外打響了龍虎山、天師府這一文化旅游品牌。

三、旅游文化素養(yǎng)的提高可以促進(jìn)旅游管理水平的提高。

旅游行業(yè)內(nèi)部包括許多部門和企業(yè)，如飯店、旅行社、各旅游景區(qū)景點(diǎn)等。高水準(zhǔn)的經(jīng)營管理工作是旅游行業(yè)的靈魂和創(chuàng)匯達(dá)標(biāo)的保證。一個(gè)賓館，出售給客人的不僅是客房，更重要的是熱情周到的服務(wù)和文化氛圍。這就要求賓館的管理首先要講究科學(xué)，形成特色，然后才能吸引客源。在賓館管理中，尤其要注意飲食文化與服務(wù)文化的建設(shè)。在旅行社管理中，導(dǎo)游人員的文化素養(yǎng)直接關(guān)系到游客能否達(dá)到旅游的目的。一次，幾名日本游客在杭州旅游，午餐時(shí)對(duì)安排的“東坡肉”這道菜不感興趣，導(dǎo)游小姐針對(duì)他們的思想顧慮，饒有興致地講述了北宋著名文學(xué)家坡發(fā)明這道菜的故事，說明這道菜的特點(diǎn)是肥而不膩，富有營養(yǎng)，勸大家嘗一嘗?？腿寺牶螅S躍欲試，吃過之后贊不絕口，并表示下次來中國，還要吃“東坡肉”，可見文化的作用是多么大。在景區(qū)景點(diǎn)的管理中，文化素養(yǎng)的重要性更不必細(xì)說。反之，如果缺乏必要的文化水準(zhǔn)和管理水平，旅游業(yè)就會(huì)陷入困境。許多大酒店設(shè)備先進(jìn)，服務(wù)也不錯(cuò)，但游客卻抱怨說：“我好像不是在中國?！痹谫e館管理中，如果不注重文化品位、管理水平和服務(wù)質(zhì)量，以為只憑設(shè)備先進(jìn)，就可以“皇帝女兒不愁嫁”，很難獲得好的經(jīng)濟(jì)效益。開發(fā)和營建旅游景點(diǎn)，更要講求文化特色。繼深圳“錦繡中華”和“世界之窗”取得成功后，各地紛紛仿造的微縮景觀開業(yè)不久就“門前冷落鞍馬稀”，正是不講求文化特色，不注重文化創(chuàng)新釀成的苦果。在旅游文化方面的競(jìng)爭(zhēng)，將是未來旅游業(yè)發(fā)展的一大趨勢(shì)，因?yàn)殡S著經(jīng)濟(jì)、科技的發(fā)展，人們對(duì)旅游景點(diǎn)的需求，趨向于文化性強(qiáng)、科技水平高、更富有參與性。為適應(yīng)這一要求，對(duì)旅游文化的研究和投入要加大力度，旅游管理必須盡快與國際接軌，旅游業(yè)從業(yè)人員的文化素質(zhì)也要相應(yīng)提高。在這一變革中，旅游文化將推動(dòng)旅游管理現(xiàn)代化的實(shí)現(xiàn)。

四、發(fā)展旅游文化是弘揚(yáng)我國優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的重要手段，是建設(shè)社會(huì)主義精神文明的重要內(nèi)容。

讓世界了解中國，讓各國人民熱愛中國，對(duì)我國人民尤其是青少年進(jìn)行愛國主義教育，是我國旅游業(yè)義不容辭的責(zé)任和義務(wù)。我們要建設(shè)有中國特色的旅游事業(yè)，其核心就是要在旅游中加大文化建設(shè)的力度，把開發(fā)重點(diǎn)放在弘揚(yáng)中國優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的基礎(chǔ)上，其中精神文明建設(shè)顯然位于不可忽視的地位。旅游，作為一種民間的、非官方的外交活動(dòng)，在發(fā)展國際關(guān)系中有著不可替代的作用。人們?cè)诼糜芜^程中感受異邦文化，增進(jìn)彼此間的了解，縮小彼此間的差異，消除彼此間的隔閡?？梢哉f，旅游文化在一定程度上能夠?yàn)槿祟悇?chuàng)造一個(gè)和平的生存空間。

龍虎山距今2600多年的春秋戰(zhàn)國崖墓群，在人類崖墓文化中堪稱中國之最、世界一絕，并以其分布廣、數(shù)量多、位置險(xiǎn)、造型奇、文物豐被譽(yù)為“天然考古博物館”，是研究古越族史及中國紡織史、樂器史、音樂史等學(xué)科的珍貴寶庫。然而關(guān)于這些百米懸崖絕壁洞穴中的棺木卻有許多千古之謎。鷹潭市先后在北京、杭州、福州、武漢等城市召開新聞會(huì)，懸賞40萬元，征破解之道。無疑這種形式別樣，富含文化內(nèi)涵的推介活動(dòng)取得了預(yù)想不到的效果，獲得了事半功倍的宣傳效應(yīng)，在當(dāng)?shù)孛襟w和市民中激起不小波瀾。2005年5月，鷹潭市舉辦的龍虎山崖墓文化科考活動(dòng)更是大手筆，來自中國科學(xué)院、中國社會(huì)科學(xué)院、美國哈佛大學(xué)、韓國國立文化研究所等國內(nèi)外知名學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)的20余名專家學(xué)者，對(duì)崖墓懸棺葬地的選擇、棺木的吊運(yùn)、墓主人的身份及族屬、墓葬形制、葬品文化特征及歷史價(jià)值等作出評(píng)估。這既是一次規(guī)?？涨?、具有很高學(xué)術(shù)價(jià)值的科考、科普活動(dòng)，又通過中央電視臺(tái)、人民日?qǐng)?bào)、人民網(wǎng)，以及周邊地市新聞媒體濃墨重彩的報(bào)道，提升了人氣，擴(kuò)大了影響，聚集了財(cái)氣，促進(jìn)了發(fā)展，從而讓世界更加了解了鷹潭，讓鷹潭走向了世界。

總之，旅游文化在現(xiàn)代旅游業(yè)中的地位和作用是顯而易見的，鷹潭旅游業(yè)要取得大的發(fā)展，就必須注重旅游文化的開發(fā)和建設(shè)，只有這樣，才能在激烈的競(jìng)爭(zhēng)中立于不敗之地。

參考文獻(xiàn)：