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時(shí)間：2023-03-07 15:19:28
序論：速發(fā)表網(wǎng)結(jié)合其深厚的文秘經(jīng)驗(yàn)，特別為您篩選了11篇不動(dòng)產(chǎn)登記申請書范文。如果您需要更多原創(chuàng)資料，歡迎隨時(shí)與我們的客服老師聯(lián)系，希望您能從中汲取靈感和知識！
在日本，登記事務(wù)是由隸屬于法務(wù)省之法務(wù)局主管，包括法務(wù)局所屬派出機(jī)關(guān)，全日本各地計(jì)約有550個(gè)登記所存在。而由以法務(wù)局長為頂奌，統(tǒng)括登記官、登記官、登記專門職員等國家公務(wù)員接受申請人所提出之登記申請書后辦理之。不動(dòng)產(chǎn)登記係依不動(dòng)產(chǎn)所在地，商業(yè)登記則依總店所在地來決定接受各該登記之登記所。登記內(nèi)容係採取將之登載于紙本登記簿而存放在登記所之方式，或?qū)⒅４嬗陔姶庞涗浀怯洸局绞?。被保存在電磁記錄且得?jīng)由電腦為登記申請之登記所正顯著增加中。如欲知悉登記簿上所載登記內(nèi)容而擬取得登記履歷事項(xiàng)證明書時(shí)，以紙本為登記并保存之登記所雖無法提供，但以電磁記錄保存于登記所之登記事項(xiàng)內(nèi)容，則有可能在少許時(shí)間內(nèi)于全國各登記所中取得。（參照附件履歷事項(xiàng)證明書1）
②登記對象
係以不動(dòng)產(chǎn)登記及商業(yè)？法人登記為主要，其他尚有成年監(jiān)護(hù)登記或動(dòng)產(chǎn)？債權(quán)轉(zhuǎn)讓登記等。并分別以不動(dòng)產(chǎn)登記法、商業(yè)登記法、監(jiān)護(hù)登記等相關(guān)法律、關(guān)于動(dòng)產(chǎn)及債權(quán)轉(zhuǎn)讓對抗要件之民法特例等相關(guān)法律為其依據(jù)。有關(guān)不動(dòng)產(chǎn)登記，詳如后述，其他登記簡述如下，以為參考。
商業(yè)？法人登記，係就以一般營利為目的之公司、或社団？財(cái)団法人、學(xué)校法人、社會(huì)福祉法人、協(xié)同組合（合作社）等其他非營利法人之內(nèi)容，進(jìn)行登記之制度。亦即將公司或法人之設(shè)立目的、所在地、董監(jiān)事等事項(xiàng)登錄于登記簿。公司須経登記始能成立。伴隨扶植新興投機(jī)企業(yè)之國家政策，透過2005年7月16日法律第86號公司法之施行，最低資本額制度被廢棄，預(yù)計(jì)今后之公司登記申請將日益增加。
所謂成年監(jiān)護(hù)登記，係指在日本以20歲以上成年人因精神殘疾以致欠缺或不具充分辨識事理能力者為對象，對其指定類似保護(hù)人之制度。法院基于申請，根據(jù)本人辨識事理能力之程度，審判其為被監(jiān)護(hù)人、被保佐人或被補(bǔ)助人；而監(jiān)護(hù)人、保佐人或補(bǔ)助人之姓名則與上開受其保護(hù)者之姓名一同被記錄于登記簿中。
所謂動(dòng)產(chǎn)？債權(quán)轉(zhuǎn)讓登記，係指針對隨著今日經(jīng)濟(jì)的發(fā)展或複雜化，致轉(zhuǎn)讓契約書類及確定期日常無法適切因應(yīng)之動(dòng)產(chǎn)或債權(quán)之轉(zhuǎn)讓，透過登記形式而對其賦予對抗要件之方式。係出自經(jīng)濟(jì)界之要求，乃經(jīng)歷數(shù)年而成立之登記制度；而目前已有相當(dāng)數(shù)量之申請登記件數(shù)。
③不動(dòng)產(chǎn)登記法
不動(dòng)產(chǎn)登記法〈2004年6月18日法律第123號〉第1條明文，為謀求國民權(quán)利之保護(hù)，并以促進(jìn)交易安全與圓滑為目的，而有公示不動(dòng)產(chǎn)表示和有關(guān)不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利并對之進(jìn)行登記此一制度之制定。明治初年所制定之不動(dòng)產(chǎn)登記相關(guān)法律，在其后曾歷經(jīng)數(shù)度變遷，終上述法律作為新的不動(dòng)產(chǎn)登記法而被制定。不動(dòng)產(chǎn)登記法除附則之外，本文計(jì)有164個(gè)條文，又相關(guān)聯(lián)法規(guī)之不動(dòng)產(chǎn)登記令〈2004年12月1日政令第379號〉計(jì)有24個(gè)條文（所附附表計(jì)一頁，相當(dāng)長，可再細(xì)分為75個(gè)項(xiàng)目），不動(dòng)產(chǎn)登記規(guī)則〈2005年2月18日法務(wù)省令第18號〉計(jì)有246個(gè)條文（附件格式及附表計(jì)有12個(gè)），不動(dòng)產(chǎn)登記事務(wù)處理程序準(zhǔn)則〈2005年2月25日民二第456號〉計(jì)有146個(gè)條文（附件格式及附表有120個(gè)）；而日本之不動(dòng)產(chǎn)登記乃是依據(jù)上開法令而被運(yùn)用。
2．不動(dòng)產(chǎn)登記
①可為登記之權(quán)利
登記係針對土地及建物等不動(dòng)產(chǎn)之表示，抑或就不動(dòng)產(chǎn)為下述權(quán)利之保存、設(shè)定、移轉(zhuǎn)、變更、限制處分或消滅為之。
所有權(quán)、地上權(quán)、永佃權(quán)、地役權(quán)、典權(quán)（優(yōu)先購買權(quán)）、質(zhì)權(quán)、抵押權(quán)、租借權(quán)（賃借權(quán)）、採礦權(quán)
所謂不動(dòng)產(chǎn)之表示登記，在土地之場合，係將其所在、地號、地目、所占面積登載于登記簿；建物則係就其所在、房屋編號、種類、構(gòu)造、建築面積加以登記。土地之分筆、合筆、所占面積之更正、地目變更登記等，亦屬之。除關(guān)于分筆、合筆等創(chuàng)設(shè)性登記以外之建物新建、增建等之表示登記，其申請乃屬義務(wù)；怠于此一申請義務(wù)者將被科以一定罰款。為求不發(fā)生現(xiàn)地與登記簿不一致之情形，亦對所有權(quán)人課予責(zé)任（不動(dòng)產(chǎn)登記法第47條第1項(xiàng)、同法164條等）.
在其他國家裡其土地登記簿或許尚未能涵蓋其所有之土地，但在日本，土地未登記在登記簿上的，甚為稀少。
所謂權(quán)利登記之例，不勝枚舉，諸如因建物買賣所為之所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記、因父母死亡所為土地等之継承登記、為確保通行之地役權(quán)設(shè)定登記、清償借款時(shí)涂銷抵押權(quán)登記等，均屬之。
在日本，土地及建物各有其登記簿并採取個(gè)別登記方式，與其他國家不同。唯，在設(shè)定抵押權(quán)之場合，為登記權(quán)利者之抵押權(quán)人為求多一層法律效果，而將土地及建物一起登記者甚多，自不待言。
②公的圖面
登記所裡備有地圖及建物所在地圖（同法14條）。繳納一定規(guī)費(fèi)，任何人均可閱覽之；此乃透過對圖面之確認(rèn)來判斷土地及建物之所在與正確面積之構(gòu)造。
但是，實(shí)務(wù)上我等專家稱之為14條地圖之上開圖面，並未能完全涵蓋全日本所有土地，乃是實(shí)情。雖政府正積亟進(jìn)行14條地圖之整備，唯傳言其至少須費(fèi)時(shí)五十年以上。
因此，以使用所謂公圖之方式來對之加以補(bǔ)充。目前公圖是跟登記簿一并放在登記所，但其原本是作為征收固定資產(chǎn)稅等稅金而由稅務(wù)署所保管之物。所幸者是，公圖幾乎涵蓋全日本所有土地，故在進(jìn)行土地分筆等登記時(shí)，作為資料而被使用。在法律上存有標(biāo)示不正確的圖面上，不論在現(xiàn)地抑或登記簿上均應(yīng)屬面廣大之土地，但卻比起相鄰狹地被畫的更為狹小的例子，散見各處。又，土地形狀標(biāo)示與現(xiàn)地相異者，亦有之。唯，關(guān)于如何場所上有何地號存在、鄰接土地有何地號土地存在等，出現(xiàn)相左之處并不多見；故實(shí)際為登記申請時(shí)，尚不感有不便之處。
③申請人
登記之中，關(guān)于權(quán)利之登記申請，除法令另有規(guī)定外，登記權(quán)利者與登記義務(wù)者應(yīng)共同為之（同法60條）。所謂登記權(quán)利者，是指透過申請?jiān)摰怯浂〉脵?quán)利之買賣契約之買方，而賣方即是登記義務(wù)者。
申請登記，除未成年人等部分例外外，因任何人均可自己為之，故表示登記之申請人或登記權(quán)利者？登記義務(wù)者均可自己前往登記所，或以郵送方式提出登記申請。唯，自己申請登記之案件，據(jù)推估儀占總登記案件之百分之五，大部分案件幾乎是由以登記申請程序?yàn)槁殬I(yè)并具備國家資格之專家為人，而由其為之，此為實(shí)際狀況.
表示登記可由具備土地家屋調(diào)查士此國家資格者為人代為提出申請，另一方面，司法書士則可代為權(quán)利登記之申請。亦即，表示登記之申請及權(quán)利登記之申請，係由法律所分別規(guī)定之不同資格者來提出。
不採親持申請書類方式而利用電腦網(wǎng)路提出申請者的人數(shù)，包括作為人之專家在內(nèi)，並不多見；目前尚在逐步推廣中。
④登記之效力
權(quán)利登記乃是對抗要件，除部分例外外，其並非發(fā)生效力之要件（契約生效要件）.舉購買土地的例子來說，因?yàn)榭v不為登記亦與效力無關(guān)，故如買賣契約在法律上成立的話，未必有提出登記申請之必要；不過，實(shí)際上在日本購買土地而未辦理所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記的例子，除非有特殊情事，否則應(yīng)不存在。
一般土地買賣之交易，係由賣方提供辦理所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記所必要之書類，交由司法書士確認(rèn)后，由買方向賣方支付買賣價(jià)金，再由司法書士擔(dān)任人持上開申請書類迅速至登記所辦理，乃為一般情形。關(guān)于登記之申請，一個(gè)司法書士可同時(shí)擔(dān)任買方和賣方雙方的人。
在日本，不動(dòng)產(chǎn)登記不具有公信力。因?yàn)樵诓粍?dòng)產(chǎn)登記法制定當(dāng)時(shí)，日本雖參考了其他國家法律，但或許在継受方法上有其原因，而終還是採取不付與公信力之立法；其詳細(xì)則讓諸其他資料之說明。
⑤登記之申請
登記之申請，在備斉下列要件后為之：
·登記申請書之提出（參照附件申請書格式1）
·登錄免許稅之繳納原則上以現(xiàn)金繳納，貼付印花稅紙亦可。
·附件書類之檢附
申請登記之登記義務(wù)者其登記申請意思之確認(rèn)，係由登記官檢查申請書所檢附之書面為之。以土地買賣之所有權(quán)移轉(zhuǎn)來說，作為賣方之登記義務(wù)者，必須依據(jù)附件申請書類格式提出下述文件並檢附于登記申請書中，以擔(dān)保其申請意義。檢具下述所有書類后，登記始能完成。（參照附件履歷事項(xiàng)證明書1）
·證明登記原因之資料（土地出賣證明書或買賣契約書或其他類似書面）
·對司法書士之登記申請委任狀（由登記義務(wù)者填寫并加蓋印章）
·印章證明書（證明確屬印章之書面，並以發(fā)行日起三各月以內(nèi)者為限）
·登記事項(xiàng)證明書（登記義務(wù)者為法人之場合，為證明其權(quán)限）
·登記識別資訊（或被稱為權(quán)利証之登記完了證明）
·以第三者之許可、承諾或同意為必要之場合，可判斷受有許可、承諾或同意之書面。
⑥登記之囑托
承前所述，權(quán)利登記係以共同申請為原則，但囑托登記為其例外。此限于一般被稱為官公署，亦即國或地方公共團(tuán)體或法院等為登記申請之場合，有被特別稱為囑托登記之登記存在。作為縣道用地而被縣買收的土地，即屬此例。雖登記原則上須共同為之，以如前述，但囑托登記則可由官公署單獨(dú)提出登記申請。（參照附件囑托書格式1）
作為縣道用地而由縣所買收土地之囑托登記，須檢具下述書類：
·證明登記原因之資料（土地出賣證明書或買賣契約書或其他類似書面）
·對司法書士之登記申請委任狀（由登記義務(wù)者填寫并加蓋印章）
·印章證明書（證明確屬印章之書面）
·登記事項(xiàng)證明書（登記義務(wù)者為法人之場合，為證明其權(quán)限）
若有來自官公署之囑托登記，與一般申請案件不同，以有政府機(jī)關(guān)參與不至出錯(cuò)為理由，僅需檢附簡單書類即可。又，官公署為登記權(quán)利者之場合，不課征登錄執(zhí)照稅。
在囑托登記中，為提升農(nóng)地便利之土地改良登記、公共設(shè)施之新設(shè)修繕或?yàn)榇龠M(jìn)住宅用地利用之土地使用更新登記、為供公益事業(yè)使用而讓用地事業(yè)者強(qiáng)制取得所有權(quán)等基于土地收用法所為之登記，均被包括在內(nèi)。其中，關(guān)于土地收用法部分，將只就其登記程序，稍加介紹.
3．土地收用法之登記
裁決程序開始之決定作出后，收用委員會(huì)囑托為開始收用裁決程序之登記（土地收用法第45條之2）.（參照附件囑托書格式2）
此一登記是限制處分之登記，因之而諸多權(quán)利將被確定，以避免權(quán)利變動(dòng)之混亂。（參照附件履歷事項(xiàng)證明書2）
關(guān)于收用之各項(xiàng)程序，本文將予以省略；唯在最終作出收用裁決之場合，需用土地之事業(yè)者得單獨(dú)為收用登記之申請（不動(dòng)產(chǎn)登記法第118條第1項(xiàng)）.此項(xiàng)登記亦屬共同申請?jiān)瓌t之例外之一。又，國家或地方公共團(tuán)體為需用土地之事業(yè)者之場合，官公署必須為收用登記之囑托（同法同條第2項(xiàng)）。
因收用而取得之所有權(quán)雖被認(rèn)為是原始取得，但其登記方法卻採取與買賣等特定継承相同之所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記之形式。又，依時(shí)效而取得所有權(quán)者雖亦屬原始取得，但其登記亦同。
應(yīng)檢附之資料有收用裁決書正本（包括和解調(diào)解書正本等），以及用以證明該裁決未失其效力之書面或資料，諸如收用委員會(huì)之證明書等。（參照附件囑托書格式3）
對于老百姓來說,最關(guān)心的一個(gè)問題是,不動(dòng)產(chǎn)登記后,之前的房產(chǎn)證等證書是否依然有效?是否需要立即申請更換呢?
對此,《不動(dòng)產(chǎn)登記暫行條例實(shí)施細(xì)則》第105條明確規(guī)定:“本實(shí)施細(xì)則施行前,依法核發(fā)的各類不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬證書繼續(xù)有效。不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利未發(fā)生變更、轉(zhuǎn)移的,不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)不得強(qiáng)制要求不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利人更換不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬證書。”簡單來說,就是在產(chǎn)權(quán)未變更、轉(zhuǎn)移的情況下,可以一直持有舊證書,老百姓不用著急去換新證。
如何進(jìn)行不動(dòng)產(chǎn)統(tǒng)一登記呢?《實(shí)施細(xì)則》規(guī)定:申請不動(dòng)產(chǎn)登記的,申請人應(yīng)當(dāng)填寫登記申請書,并提交身份證明以及相關(guān)申請材料。申請材料應(yīng)當(dāng)提供原件。因特殊情況不能提供原件的,可以提供復(fù)印件,復(fù)印件應(yīng)當(dāng)與原件保持一致。
專家還表示,如果當(dāng)事人不申請,登記機(jī)構(gòu)不會(huì)主動(dòng)或強(qiáng)制登記。
三類主體可以查詢不動(dòng)產(chǎn)登記資料
關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)登記資料查詢問題,《不動(dòng)產(chǎn)登記暫行條例實(shí)施細(xì)則》明確提出,國家實(shí)行不動(dòng)產(chǎn)登記資料依法查詢制度,并把查詢主體限定為權(quán)利人、利害關(guān)系人、有關(guān)國家機(jī)關(guān),而這三類主體 查詢、復(fù)制其不動(dòng)產(chǎn)登記資料的范圍也不一樣。
根據(jù)細(xì)則,權(quán)利人可以查詢、復(fù)制其不動(dòng)產(chǎn)登記資料。因不動(dòng)產(chǎn)交易、繼承、訴訟等涉及的利害關(guān)系人可以查詢、復(fù)制不動(dòng)產(chǎn)自然狀況、權(quán)利人及其不動(dòng)產(chǎn)查封、抵押、預(yù)告登記、異議登記等狀況。人民法院、人民檢察院、國家安全機(jī)關(guān)、監(jiān)察機(jī)關(guān)等可以依法查詢、復(fù)制與調(diào)查和處理事項(xiàng)有關(guān)的不動(dòng)產(chǎn)登記資料。其他有關(guān)國家機(jī)關(guān)執(zhí)行公務(wù)依法查詢、復(fù)制不動(dòng)產(chǎn)登記資料的,依照本條規(guī)定辦理。
專家表示,將查詢主體限制在權(quán)利人、利害關(guān)系人、有關(guān)國家機(jī)關(guān),這意味著不是任何人不需要任何條件就可以隨意查詢不動(dòng)產(chǎn)登記資料。
如何才能進(jìn)行查詢呢?根據(jù)實(shí)施細(xì)則,權(quán)利人、利害關(guān)系人申請查詢、復(fù)制不動(dòng)產(chǎn)登記資料應(yīng)當(dāng)提交下列材料:查詢申請書;查詢目的的說明;申請人的身份材料;利害關(guān)系人查詢的,提交證實(shí)存在利害關(guān)系的材料。
權(quán)利人、利害關(guān)系人委托他人代為查詢的,還應(yīng)當(dāng)提交人的身份證明材料、授權(quán)委托書。權(quán)利人查詢其不動(dòng)產(chǎn)登記資料無需提供查詢目的的說明。有關(guān)國家機(jī)關(guān)查詢的,應(yīng)當(dāng)提供本單位出具的協(xié)助查詢材料、工作人員的工作證。
小區(qū)內(nèi)道路綠地登記為業(yè)主共有
建筑區(qū)劃內(nèi)依法屬于全體業(yè)主共有的不動(dòng)產(chǎn),業(yè)主在進(jìn)行不動(dòng)產(chǎn)登記時(shí),能否也對此進(jìn)行登記呢?《不動(dòng)產(chǎn)登記暫行條例實(shí)施細(xì)則》提出,包括道路、綠地以及公用設(shè)施和物業(yè)服務(wù)用房等可一并申請登記為業(yè)主共有。
個(gè)人如何快速辦理房產(chǎn)證需要的材料：
1、不動(dòng)產(chǎn)登記申請書2、申請人身份證明；3、房屋初始登記證；4、買賣合同；5、銷售發(fā)票；6、房屋測繪成果；7、契稅完稅或減免證明；8、登記工作機(jī)構(gòu)認(rèn)為需要的其它有關(guān)證明材料。如有貸款的還需提供抵押登記的相關(guān)手續(xù)。
不動(dòng)產(chǎn)登記業(yè)務(wù)流程：申請人至總服務(wù)臺(tái)查驗(yàn)書證并取登記號，憑號至登記窗口受理登記，領(lǐng)取收件收據(jù)，至領(lǐng)證日期后憑收件收據(jù)、申請人身份證明交費(fèi)領(lǐng)證。
辦理房產(chǎn)證注意：無論是期房還是現(xiàn)房，都存在辦理房產(chǎn)證的問題?？梢赃x擇委托開發(fā)商或公司辦理房產(chǎn)證。也可以自己辦理房產(chǎn)證。如果貸款銀行要求委托代辦，就不能自己辦理。自己辦理房產(chǎn)證可以省去代辦費(fèi)用1000元左右，也可以免除代繳的風(fēng)險(xiǎn)。但是需要花費(fèi)時(shí)間和體力。
（來源：文章屋網(wǎng) ）
1、強(qiáng)制執(zhí)行申請書，2、判決書或者裁定書，3、生效證明（找終審法官開具），4、被執(zhí)行人的送達(dá)地址確認(rèn)書或者郵寄單，5、被執(zhí)行人的身份信息，6、被執(zhí)行人可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)線索（如保全文書及手續(xù)或者擔(dān)保手續(xù)等）。
如果發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人存在高消費(fèi)或者低價(jià)轉(zhuǎn)讓或者贈(zèng)與財(cái)產(chǎn)等有履行能力卻拒不執(zhí)行的證據(jù)，申請人也可以申請法院對其采取拘留、罰款措施，甚至移送公安機(jī)關(guān)追究被執(zhí)行人的刑事責(zé)任。
證明，作動(dòng)詞，用可靠的材料來表明或判定人或事物的真實(shí)性；作名詞 ，證明書或證明信。
房屋登記中的證明材料，是指房屋登記因法定要件遺失需要證明，或因共有關(guān)系事實(shí)需要證明的各種相關(guān)具有法律意義上的證據(jù)材料，由公信力機(jī)構(gòu)出具，起著證明作用，證明和確認(rèn)登記材料和事實(shí)的客觀真實(shí)、合法有效，具有一定證據(jù)或法律效力的文書。
我們先看一案例：A房屋抵押貸款期滿還款后，從銀行取回房屋他項(xiàng)權(quán)證后，不慎丟失了，尋找無果。按照《房屋登記辦法》第四十九條規(guī)定，申請抵押權(quán)注銷登記的，應(yīng)當(dāng)提交下列材料：（一）登記申請書；（二）申請人的身份證明；（三）房屋他項(xiàng)權(quán)證書；（四）證明房屋抵押權(quán)消滅的材料；（五）其他必要材料。
如果A申請注銷登記，則必須準(zhǔn)備齊全上述證件和材料，登記機(jī)關(guān)才能受理。A已還清貸款，丟失了房屋他項(xiàng)權(quán)證，A沒必要再次申請補(bǔ)發(fā)房屋他項(xiàng)權(quán)證。一般情況下，登記機(jī)構(gòu)會(huì)要求A在當(dāng)?shù)毓_發(fā)行的報(bào)刊上刊登遺失聲明后，作廢已丟失了的房屋他項(xiàng)權(quán)證，期滿后，再持遺失聲明、銀行出具證明房屋抵押權(quán)消滅的材料及其他材料申請注銷登記。這里遺失聲明就是證明材料，它的作用就是與其它注銷登記需要提供的要件材料結(jié)合起來形成一個(gè)牢不可破證據(jù)鏈條，證實(shí)A已償還了銀行貸款，登記機(jī)關(guān)可以受理A注銷登記申請。
二、什么情況下需要證明材料
1.法定要件遺失
法定要件，根據(jù)《物權(quán)法》《房地產(chǎn)法》《不動(dòng)產(chǎn)登記暫行條例》《土地登記辦法》《房屋登記辦法》等不動(dòng)產(chǎn)登記相關(guān)的法律法規(guī)和規(guī)章規(guī)定，申請不動(dòng)產(chǎn)登記事項(xiàng)時(shí)必須提供的材料和要件。
如《房屋登記辦法》第三十條，因合法建造房屋申請房屋所有權(quán)初始登記的，應(yīng)當(dāng)提交下列材料：（一）登記申請書；（二）申請人身份證明；（三）建設(shè)用地使用權(quán)證明；（四）建設(shè)工程符合規(guī)劃的證明；（五）房屋已竣工的證明；（六）房屋測繪報(bào)告；（七）其他必要材料。
其中，申請人身份證明、建設(shè)用地使用權(quán)證明、建設(shè)工程符合規(guī)劃的證明、房屋已竣工的證明、房屋測繪報(bào)告等就是法定要件。這些法定要件結(jié)合起來，存在著客觀上的必然聯(lián)系，合法依程序發(fā)生，證明不動(dòng)產(chǎn)登記物權(quán)來源真實(shí)，可以依法記載在不動(dòng)產(chǎn)登記簿上，取得物權(quán)受到法律保護(hù)。
當(dāng)然，申請人身份證明遺失，可以通過公安機(jī)關(guān)補(bǔ)辦身份證、臨時(shí)身份證或戶籍證明等辦法來解決，但其他法定要件遺失后，則只有通過公信力機(jī)關(guān)出具證明和證明材料形成證據(jù)鏈條才能佐證客觀事實(shí)存在并確鑿發(fā)生。
由于申請人原因遺失了《土地登記辦法》《房屋登記辦法》等規(guī)章規(guī)定必須提供的法定要件，相關(guān)法定機(jī)關(guān)不可以或不必要補(bǔ)（有時(shí)補(bǔ)發(fā)可能違法或產(chǎn)生嚴(yán)重法律后果）。一是不可以補(bǔ)的，如轉(zhuǎn)移登記申請中的一方死亡的買賣合同、贈(zèng)與合同、繼承合同、分割協(xié)議等，因?yàn)楹贤环剿劳觯挥型ㄟ^公證機(jī)關(guān)出具相關(guān)證明材料，登記機(jī)構(gòu)才能取信受理申請；二是不必要補(bǔ)的，如申請注銷登記時(shí)的房屋他項(xiàng)權(quán)證、房屋所有權(quán)證書、預(yù)告登記證明、在建工程抵押登記證明等。
登記機(jī)構(gòu)依據(jù)《房屋登記辦法》《土地登記辦法》等規(guī)章規(guī)定要求申請人提供法定要件有：房屋權(quán)屬證書類的房屋所有權(quán)證、房屋他項(xiàng)權(quán)證、在建設(shè)工程抵押登記證明和預(yù)告登記證明等；人民法院、仲裁委員會(huì)的生效法律文書；建設(shè)用地使用權(quán)證明、建設(shè)工程符合規(guī)劃的證明、房屋已竣工的證明等。
2.共有關(guān)系不明
一是申請登記時(shí)需要共有關(guān)系證明材料的?！斗课莸怯涋k法》第十三條明確，共有房屋，應(yīng)當(dāng)由共有人共同申請登記。登記機(jī)關(guān)依法要求共有房屋登記，應(yīng)當(dāng)由共有人共同申請。只有申請人提供結(jié)婚證，證明結(jié)婚時(shí)間節(jié)點(diǎn)，登記機(jī)構(gòu)才能知道申請登記的房屋是否為夫妻婚內(nèi)財(cái)產(chǎn)購買，或是婚前財(cái)產(chǎn)購買，或根據(jù)雙方約定一方所有。上述要求主要基于《婚姻法》第十七條規(guī)定，夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的下列財(cái)產(chǎn)，歸夫妻共同所有；夫妻對共同所有的財(cái)產(chǎn)，有平等的處理權(quán)。第十九條規(guī)定， 夫妻可以約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)以及婚前財(cái)產(chǎn)歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。約定應(yīng)當(dāng)采用書面形式。沒有約定或約定不明確的，適用本法第十七條、第十八條的規(guī)定。夫妻對婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)以及婚前財(cái)產(chǎn)的約定，對雙方具有約束力。夫妻對婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)約定歸各自所有的，夫或妻一方對外所負(fù)的債務(wù)，第三人知道該約定的，以夫或妻一方所有的財(cái)產(chǎn)清償。
對于達(dá)到法定結(jié)婚年齡或離婚后未再婚的申請人，登記機(jī)關(guān)一般會(huì)提示申請人舉證不動(dòng)產(chǎn)為單獨(dú)所有的法定證據(jù)，排除共有財(cái)產(chǎn)購買可能。
同時(shí)，對有撫養(yǎng)（扶養(yǎng)）、監(jiān)護(hù)關(guān)系人的申請人提供有效證明材料，也不例外。
如果登記機(jī)關(guān)不審查共有關(guān)系（監(jiān)護(hù)人）證明材料，則登記機(jī)關(guān)不僅沒盡到審慎責(zé)任，還會(huì)因此卷入不必要訴訟之中。此為登記機(jī)關(guān)無奈之舉，但并不違法。
二是不動(dòng)產(chǎn)分割、轉(zhuǎn)移和抵押申請時(shí)需要的共有關(guān)系證明材料。首先，登記機(jī)關(guān)在受理不動(dòng)產(chǎn)分割、轉(zhuǎn)移和抵押申請時(shí)，只有物權(quán)人才有權(quán)處置。但我國部分地方由于歷史上登記制度不健全的原因，出現(xiàn)和存在著“隱性共有人” 現(xiàn)象，尤其在《物權(quán)法》和《房屋登記辦法》實(shí)施前，對共有財(cái)產(chǎn)共同申請登記要求不很嚴(yán)格情況下，如房改房、商品房登記在共有人一方名下的情況很多，“隱性共有人”客觀存在（本人在《房屋登記機(jī)構(gòu)審查申請人婚姻狀況的風(fēng)險(xiǎn)與對策》一文中已有論述，載于《中國房地產(chǎn)》2012年第10期）。其次，部分地方登記機(jī)構(gòu)依申請人個(gè)人申請，不查驗(yàn)是否共有情況客觀存在，所以處分不動(dòng)產(chǎn)（分割、轉(zhuǎn)移和抵押）時(shí)，必須查驗(yàn)共有關(guān)系證明材料。最后，繼承類轉(zhuǎn)移登記所需的公證書，就是很好的共有關(guān)系證明材料。因?yàn)榈怯洐C(jī)構(gòu)沒有實(shí)質(zhì)審查權(quán)利，很難對共同關(guān)系人進(jìn)行審查，依據(jù)有關(guān)規(guī)定，前置公證程序，公證共有關(guān)系人，保證繼承登記時(shí)不發(fā)生意外，降低登記風(fēng)險(xiǎn)。
綜上，共有關(guān)系證明材料在房屋登記中，如果申請人不舉證，就不能保證房屋登記的準(zhǔn)確性和公正性。
三、證明材料可以采信前提
采信證明材料的首要條件是證明材料來源必須是發(fā)證機(jī)關(guān)或公信力機(jī)構(gòu)出具的，才具有法律效力。其次，就是申請人基本材料中缺少了一項(xiàng)法定要件或共有關(guān)系證明材料，補(bǔ)齊了這一法定要件（共有關(guān)系）的證明材料，配合其他法定材料，在法理上可以形成證據(jù)鏈條，有力證明登記事實(shí)（物權(quán)來源、轉(zhuǎn)移、變更）確已客觀發(fā)生，真實(shí)存在，合法、合程序。則可以受理登記申請，并記載于登記簿。再次，不可濫用證明材料。證明材料可以佐證基本事實(shí)，必須經(jīng)過房地產(chǎn)登記審核委員會(huì)多數(shù)以上人員同意并簽字。證明材料不能代替法定要件，不可濫用，如果濫用必然導(dǎo)致登記事實(shí)不夠嚴(yán)肅，甚至經(jīng)不起推敲，登記機(jī)構(gòu)面臨巨大風(fēng)險(xiǎn)。最后，采用證明材料應(yīng)控制在一定范圍內(nèi)，每一業(yè)務(wù)件只能限定一個(gè)或兩個(gè)證明材料，多則濫用。
綜上所述，采用證明材料，必須是公信力機(jī)構(gòu)出具的，才能保證登記真實(shí)可信，經(jīng)得起歷史檢驗(yàn)。
四、婚姻登記記錄證明取舍的利與弊
在不動(dòng)產(chǎn)登記中，婚姻登記記錄證明在取得不動(dòng)產(chǎn)和處置不動(dòng)產(chǎn)登記中尤顯得重要。如“未婚登記記錄證明”反映申請人婚姻狀況，決定登記購置不動(dòng)產(chǎn)定性為婚前或婚后財(cái)產(chǎn)；處置不動(dòng)產(chǎn)時(shí)，沒有婚姻登記記錄證明就不能保護(hù)婚姻當(dāng)事人（隱性共有人）的權(quán)利。
當(dāng)然，民政部門不出具婚姻登記記錄證明，意味著登記機(jī)關(guān)查驗(yàn)申請人婚姻狀況不全面，如果登記簿記錄物權(quán)登記狀況不真實(shí)，利害關(guān)系人一旦通過法律途徑維護(hù)合法權(quán)益，登記機(jī)構(gòu)難辭其責(zé)，難卻訴訟風(fēng)險(xiǎn)，難免賠償責(zé)任。
為保護(hù)從無權(quán)利人處取得不動(dòng)產(chǎn)的善意第三人，大陸法系中具有代表性的德國和瑞士民法均規(guī)定了不動(dòng)產(chǎn)登記簿公信力制度，并對該制度構(gòu)成中的善意要件進(jìn)行了規(guī)定。不同于上述立法，《中華人民共和國物權(quán)法》（以下簡稱《物權(quán)法》）第106條規(guī)定了不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度。該條款雖將善意規(guī)定為構(gòu)成要件，但未規(guī)定善意的范圍。善意要件是不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度的核心，而善意的范圍則是該要件的重點(diǎn)，因此，如何理解善意的范圍，在《物權(quán)法》頒布后成為學(xué)者們關(guān)注的焦點(diǎn)。綜合當(dāng)前有關(guān)此問題的研究成果，可以看出，學(xué)者們在如何理解善意的范圍方面，存在兩種截然不同的標(biāo)準(zhǔn)：一種是將善意的范圍與取得人的過錯(cuò)結(jié)合在一起，此標(biāo)準(zhǔn)與瑞士法上的善意標(biāo)準(zhǔn)有相似之處；另一種是不考慮取得人的過錯(cuò)，以德國法的善意標(biāo)準(zhǔn)來解釋不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度中的善意要件。
不過，上述研究既未全面認(rèn)識德國、瑞士不動(dòng)產(chǎn)登記簿公信力制度中善意要件的重大差異，也未充分考慮善意要件與物權(quán)法及不動(dòng)產(chǎn)登記制度在體系上的緊密關(guān)聯(lián)。這難免使得這些研究成果在理論基礎(chǔ)與研究方法上陷入孤立和片面，未能很好地與我國物權(quán)法和不動(dòng)產(chǎn)登記程序法相契合，從而無法對不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度中的善意要件在體系上做出合乎邏輯的闡釋。本文擬采用體系化的研究方法，以法律行為對善意保護(hù)效果的影響為理論架構(gòu)，對德國、瑞士不動(dòng)產(chǎn)登記簿公信力制度中善意要件的立法特點(diǎn)、善意的范圍、善意的決定因素等進(jìn)行系統(tǒng)、深入的分析，以期為理解我國不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度中的善意要件探索出一條切實(shí)可行的研究思路。
一、德國、瑞士法關(guān)于善意要件的規(guī)定
德國和瑞士雖然均將善意規(guī)定為不動(dòng)產(chǎn)登記簿公信力制度的法定要件之一，但是并沒有在立法中對善意的含義進(jìn)行界定。不過，這兩個(gè)國家的立法都明確規(guī)定了善意要件的判斷標(biāo)準(zhǔn)，并解決了關(guān)于善意的證明責(zé)任歸屬。
（一）德國法
法律不是將善意規(guī)定為不動(dòng)產(chǎn)登記簿公信力的積極性構(gòu)成要件，而是將惡意作為排除善意保護(hù)的要件。《德國民法典》第892條將善意要件表述為，取得人明知不動(dòng)產(chǎn)登記簿不正確的除外。這一規(guī)定體現(xiàn)了《德國民法典》獨(dú)特的立法技術(shù)，即通過“除非”（es sein denn）一語，不僅從實(shí)體法上實(shí)現(xiàn)了對善意要件范圍的限定，而且在程序法上起到了善意推定的作用，從而將證明取得人為惡意的負(fù)擔(dān)轉(zhuǎn)移給了持有異議的人。這種立法技術(shù)體現(xiàn)了立法者將善意作為默認(rèn)的前提條件的初衷。[1]這一立法模式簡潔、明確，用一個(gè)條文同時(shí)解決了實(shí)體法上的構(gòu)成要件和程序法上的證明責(zé)任。
取得人明知不動(dòng)產(chǎn)登記簿不正確究竟應(yīng)表現(xiàn)為結(jié)論性的價(jià)值判斷，還是陳述性的事實(shí)判斷，在《德國民法典》的立法過程中曾有過爭論。最終頒布的民法典刪除了關(guān)于取得人明知導(dǎo)致不動(dòng)產(chǎn)登記簿不正確的事實(shí)的表述，[2]只保留了對不動(dòng)產(chǎn)登記簿不正確的價(jià)值判斷的規(guī)定。在司法實(shí)踐中，證明取得人明知不動(dòng)產(chǎn)登記簿不正確對于原權(quán)利人來說非常困難。有鑒于此，原權(quán)利人只要能夠證明取得人明知導(dǎo)致不動(dòng)產(chǎn)登記簿不正確的事實(shí)，常常就能推導(dǎo)出取得人已明知登記簿本身不正確，法院一般也認(rèn)可此種替代性的證明途徑。類似的證明手段在《德國民法典》中也不乏其例，例如，第142條第2款規(guī)定：“明知或者可知法律行為的可撤銷性的人，在撤銷時(shí)，應(yīng)按照其已知或者可知該法律行為無效來處理?！笨梢姡@種間接的證明方法雖然最終沒有在不動(dòng)產(chǎn)登記簿制度中得到明確規(guī)定，但其仍在實(shí)際上得到了很好的應(yīng)用。只不過，這種應(yīng)用不再體現(xiàn)為對取得人注意義務(wù)的要求，而僅表現(xiàn)為排除善意時(shí)的證明手段。這樣一來，法律進(jìn)一步降低了對取得人注意義務(wù)的要求，并將其轉(zhuǎn)化為了一種證明風(fēng)險(xiǎn)。
除了上述實(shí)體法的規(guī)定體現(xiàn)了善意要件的規(guī)范特點(diǎn)之外，不動(dòng)產(chǎn)登記程序法強(qiáng)烈的獨(dú)立性也為善意要件的簡明規(guī)定提供了保障。[3]不動(dòng)產(chǎn)登記程序法的一些特別規(guī)定使得善意要件的判斷不僅與債權(quán)行為的效力無關(guān)，而且通常也不涉及物權(quán)行為的效力。這表現(xiàn)為，法律嚴(yán)格地區(qū)分了不動(dòng)產(chǎn)登記的實(shí)體法和程序法。從實(shí)體法方面來看，盡管不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)交易需要以債權(quán)合同和物權(quán)合意為基礎(chǔ)，由于物權(quán)行為具有抽象性，物權(quán)變動(dòng)的結(jié)果并不依賴于債權(quán)行為。就程序法方面而言，登記申請也僅具有程序法上的意義；除了土地所有權(quán)讓與和地上權(quán)設(shè)立的情形之外，登記同意替代物權(quán)合意成為登記審查的對象；登記同意的效力同樣不依賴于債權(quán)行為的效力。這就使得善意取得人無須關(guān)注不動(dòng)產(chǎn)登記簿以外的債權(quán)行為和物權(quán)行為的效力問題，取得人信賴的客體僅表現(xiàn)為不動(dòng)產(chǎn)登記簿的內(nèi)容，而不牽涉導(dǎo)致物權(quán)變動(dòng)的基礎(chǔ)行為、登記同意以及登記申請。
綜上可知，不動(dòng)產(chǎn)登記簿公信力制度的特征和不動(dòng)產(chǎn)登記程序規(guī)定對善意要件的影響體現(xiàn)在兩個(gè)方面：一方面，這個(gè)取得過程以法律行為的要素為基礎(chǔ)，而不具有實(shí)質(zhì)性的轉(zhuǎn)讓性行為的內(nèi)涵，其法律效果的產(chǎn)生不依賴于當(dāng)事人的意思，而只取決于法律的規(guī)定。因此，善意要件不能用一般的法律行為中的過失標(biāo)準(zhǔn)來判斷。另一方面，物權(quán)行為的抽象性和登記同意的特征促進(jìn)了善意要件判斷上的獨(dú)立性，使其不依賴于債權(quán)行為的效力和物權(quán)行為的效力。從以上方面來看，不論是將善意取得的效力定性為原始取得還是繼受取得，皆不會(huì)對善意保護(hù)的結(jié)果產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響，強(qiáng)調(diào)其原始取得特性無非是更重視法律效果的法定性，著重繼受取得則更彰顯法律行為中的意思表示特征。
（二）瑞士法
與德國法上不動(dòng)產(chǎn)登記簿公信力制度中善意要件的簡明規(guī)定相比，瑞士法上對善意要件的規(guī)定較為復(fù)雜，涉及《瑞士民法典》中的三個(gè)條文：第973條、第974條和第3條。第973條將善意（guten Glauben）作為構(gòu)成要件，規(guī)定出于善意而信賴不動(dòng)產(chǎn)登記簿之登記的人受到善意保護(hù)。不過，此處并沒有明確善意的范圍。這種關(guān)于善意要件的規(guī)定方式與我國《物權(quán)法》第106條不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度中關(guān)于善意要件的規(guī)定非常相似。由此，為了理解第973條規(guī)定的善意要件的含義，需要借助另外兩個(gè)條文的規(guī)定。
第974條第1款是關(guān)于“惡意第三人”的規(guī)定，即物權(quán)之登記不正當(dāng)?shù)?，該登記對于知悉或?yīng)知悉該瑕疵的第三人無效。從這個(gè)條款來看，惡意就是知道或應(yīng)當(dāng)知道不動(dòng)產(chǎn)登記簿不正當(dāng)?shù)蔫Υ?。將這個(gè)條款和第973條的規(guī)定相結(jié)合，并采用反對解釋的方法，可推知善意的范圍為，不知道或不應(yīng)當(dāng)知道不動(dòng)產(chǎn)登記簿登記不正當(dāng)。依第974條第2款，不動(dòng)產(chǎn)登記簿不正當(dāng)是指，“無法律原因或依無約束力的法律行為而完成的登記”?？梢姡?74條的兩個(gè)條款不僅確定了善意的判斷標(biāo)準(zhǔn)，而且解決了善意保護(hù)與債權(quán)行為的關(guān)系。
由上述分析可知，瑞士法和德國法都承認(rèn)不動(dòng)產(chǎn)登記簿公信力的法律效果是法定的。不過，在債權(quán)行為與善意保護(hù)的關(guān)系上，瑞士法與德國法存在顯著不同：不僅作為登記原因的前手債權(quán)行為的效力會(huì)影響善意保護(hù)的效力，而且取得人所為的債權(quán)行為效力的瑕疵也將影響善意保護(hù)的效力。[4]這兩個(gè)國家之所以在這個(gè)問題上存在差異，原因在于，瑞士法關(guān)于物權(quán)行為的規(guī)定及債權(quán)行為與物權(quán)行為的關(guān)系與德國法有所區(qū)別。瑞士法雖然承認(rèn)債權(quán)行為與物權(quán)行為的區(qū)分，但并不承認(rèn)獨(dú)立的物權(quán)合意。這就造成在不動(dòng)產(chǎn)登記過程中，具有程序法意義的不動(dòng)產(chǎn)登記申請同時(shí)也具備了實(shí)體法上的意義。登記申請包含了對物的處分，被視為獨(dú)立的單方物權(quán)行為，然而，它同時(shí)也是債權(quán)行為的履行行為（Erfuellungshandlung），其效力要受到債權(quán)行為效力的影響。[5]由此，根據(jù)法律行為而為的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)可分為兩個(gè)過程：債權(quán)行為和登記申請。由于瑞士法上物權(quán)行為的單方性和有因性，不動(dòng)產(chǎn)登記簿公信力制度中善意要件的判斷不像德國法那樣不受法律行為效力的影響。從第974條第1款的規(guī)定可以看出，善意要件是以物權(quán)行為的有因性原則和有效的處分為基礎(chǔ)的。[6]
第3條規(guī)定了善意的一般條款，它解決了兩個(gè)方面的問題：善意推定和注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)。該條第1款規(guī)定：“當(dāng)本法認(rèn)為法律效果系屬于當(dāng)事人的善意的，應(yīng)推定該善意存在。”結(jié)合第973條來看，不動(dòng)產(chǎn)登記簿公信力制度中取得人的善意應(yīng)被推定為存在。該條第2款規(guī)定：“憑具體情勢所要求的注意判斷不構(gòu)成善意的，當(dāng)事人無權(quán)援引善意?！盵7]如將這一款與第974條聯(lián)系起來，那么取得人不應(yīng)當(dāng)知道的善意顯然應(yīng)與一定的注意義務(wù)相結(jié)合。根據(jù)善意要件與債權(quán)行為有效性之間的依存關(guān)系，注意義務(wù)的行為基礎(chǔ)應(yīng)限于債權(quán)行為。
瑞士法對善意要件的規(guī)定體現(xiàn)了兩個(gè)特色：一是對善意推定和注意義務(wù)的統(tǒng)一規(guī)定，二是善意要件對債權(quán)行為效力的依賴。如果說德國法對不動(dòng)產(chǎn)登記簿公信力制度善意要件的規(guī)定體現(xiàn)了以物權(quán)行為為核心的物權(quán)變動(dòng)模式的特點(diǎn)，那么瑞士法關(guān)于善意要件的規(guī)定則顯現(xiàn)了以債權(quán)行為為核心的物權(quán)變動(dòng)模式的特征。
二、善意要件的范圍
（一）研究現(xiàn)狀
我國學(xué)者關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度中善意要件的理解可概括為不知情，即不知道。這種理解上的統(tǒng)一并不意味著學(xué)者們在善意要件范圍的界定上達(dá)成了一致。相反，他們關(guān)于善意范圍的理解存在重大分歧。概言之，關(guān)于“不知道”的外延可分為兩大類型：廣義說和狹義說。廣義說是指不知道或不應(yīng)當(dāng)知道說；狹義說包括了三種觀點(diǎn)：不知道且無重大過失說、不知道說和非明知說。
就廣義說來看，它包括了非明知和無重大過失的不知道兩種情形，認(rèn)為善意即不知情，或?qū)⑸埔獾韧诓恢榍覠o重大過失，并將知道或應(yīng)當(dāng)知道作為排除善意的標(biāo)準(zhǔn)。[8]就狹義說而言，三種觀點(diǎn)關(guān)于善意范圍的理解各有側(cè)重。第一種觀點(diǎn)只包括無重大過失的不知道一種情形，認(rèn)為明知屬于受讓人內(nèi)心狀態(tài)，難以舉證，因此善意應(yīng)以無重大過失的不知道為限。[9]第二種觀點(diǎn)主張有無過失在所不問，并認(rèn)為與動(dòng)產(chǎn)善意取得的善意為明知或因重大過失而不知不同，不動(dòng)產(chǎn)善意取得之善意不考慮取得人的過失，其目的在于強(qiáng)化土地登記的公信力。就取得人注意義務(wù)方面而言，取得人不負(fù)查閱義務(wù)。[10]此種觀點(diǎn)與德國法的學(xué)說最為接近。第三種觀點(diǎn)借鑒德國不動(dòng)產(chǎn)登記簿公信力善意要件的標(biāo)準(zhǔn)，將善意界定為非明知，與德國法不同的是，它認(rèn)為取得人只負(fù)查閱義務(wù)，不負(fù)調(diào)查義務(wù)。[11]
由上可知，我國學(xué)者關(guān)于善意范圍爭議的焦點(diǎn)在于，善意的判斷是否應(yīng)考慮取得人的過失。以下將結(jié)合德國和瑞士關(guān)于善意要件范圍的立法、判例和學(xué)說，對這一問題進(jìn)行分析。
（二）善意的范圍及對善意的理解
1．非明知
《德國民法典》第892條明確將善意表述為不知道（nicht bekannt）。按照文義解釋方法，很難得出德國法將善意規(guī)定為非明知（positive Kenntnis）的結(jié)論。對比我國學(xué)者在解釋善意范圍上的幾種觀點(diǎn)，僅從條文的字面意思來看，將德國法上的不知道做廣義或狹義理解皆不為過。那么，德國法是通過什么方法來確定善意的范圍的呢？筆者認(rèn)為，德國法運(yùn)用了兩項(xiàng)立法技術(shù)在法律條文的字面意義上排除了廣義解釋善意的可能性。一是分別規(guī)定的立法技術(shù)，即將從無權(quán)利人處取得動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)的善意標(biāo)準(zhǔn)分別加以規(guī)定。從無權(quán)利人處取得動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)時(shí)，非善意是指知道（bekannt）或因重大過失而不知道（infolge grober Fahrlaessigkeit unbekannt）（《德國民法典》第932條第2款）。該條文使用了或者（oder）這種并列式的立法用語，據(jù)此，動(dòng)產(chǎn)善意要件范圍應(yīng)理解為：非明知或非因重大過失而不知道。[12]對比可知，不動(dòng)產(chǎn)善意要件的不知道并不包含因重大過失而不知道。二是關(guān)于善意表達(dá)的獨(dú)特立法技術(shù)。與我國不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度不同，德國法未將善意規(guī)定為構(gòu)成要件，而只是將知道作為排除善意保護(hù)的要件。根據(jù)判例和學(xué)說的一致見解，這表明不動(dòng)產(chǎn)登記簿公信力制度對善意的判斷，不需要取得人證明自己主觀為善意并無過失，并且因?yàn)樾刨嚥粍?dòng)產(chǎn)登記簿而為法律行為。取得人即使出于重大過失、間接故意而不知道不動(dòng)產(chǎn)登記簿不正確，也不影響他受到善意保護(hù)。這種消極性規(guī)定的立法技術(shù)將對善意的主觀要求降至了最低限度，取得人所有的注意義務(wù)也由此得以免除。[13]當(dāng)然，這種立法技術(shù)并不是決定善意要件范圍的根本原因，而只是對原因的一種表現(xiàn)形式，德國法決定善意要件的主要原因?qū)⒃谙挛淖髟敿?xì)分析。
雖然德國法將善意規(guī)定為非明知，并且法院和學(xué)界對善意要件的理解也嚴(yán)格遵循了這一規(guī)定，但由于實(shí)際交易的復(fù)雜性，關(guān)于如何理解非明知也經(jīng)歷了一個(gè)長期的變化過程。這一變化主要體現(xiàn)在，取得人是否只有對不動(dòng)產(chǎn)登記簿有積極的信賴時(shí)才能獲得善意保護(hù)上。也就是說，取得人的信賴與其行為之間是否應(yīng)存在因果關(guān)系。早期的判例認(rèn)為，取得人對不動(dòng)產(chǎn)登記簿正確性的信賴是被推定的，而且對取得人善意的推定是可以反駁的，即如果證明取得人并非基于信賴不動(dòng)產(chǎn)登記簿而進(jìn)行取得，那么就可以推翻其善意。[14]例如，取得人的取得僅是因?yàn)樾刨囎屌c人的表述，或者不動(dòng)產(chǎn)登記簿的不正確在取得人為取得行為時(shí)尚未發(fā)生，此時(shí)，取得人皆未基于對不動(dòng)產(chǎn)登記簿的信賴而取得權(quán)利，因此他不受不動(dòng)產(chǎn)登記簿公信力的保護(hù)。[15]后來，判例的立場發(fā)生了變化，認(rèn)為《德國民法典》第892條對不動(dòng)產(chǎn)登記簿的正確性假定和完整性假定是不可反駁的，除非登記簿的不正確可由不動(dòng)產(chǎn)登記簿自身推導(dǎo)出來或者原權(quán)利人能證明取得人對其不正確是明知的。[16]這種變化在立法技術(shù)上主要表現(xiàn)為，第892條中使用的“視為正確”（ gilt… als richtig）一語不再被理解為一種可以推翻的擬制，而是被看作一種不可推翻的擬制。在這個(gè)觀點(diǎn)確立了之后，取得人的信賴與其行為之間的因果關(guān)系被法院否認(rèn)，并最終確立了對非明知涵義的理解標(biāo)準(zhǔn)：取得人既不需要知道不動(dòng)產(chǎn)登記簿的內(nèi)容并信賴該內(nèi)容，也不需要基于對不動(dòng)產(chǎn)登記簿的信賴而為取得行為。[17]
2．不知或不應(yīng)知
前已述及，瑞士法有三個(gè)條款涉及對不動(dòng)產(chǎn)登記簿公信力善意要件的規(guī)定，在理解善意范圍時(shí)如何運(yùn)用這三個(gè)條款，學(xué)者之間存在分歧。比較有代表性的見解可分為兩種：一種將善意的范圍界定為不知或不應(yīng)知（nicht kennensollen）。所謂不知是指不以過失因素為要件的不知（Nich-twissen），而不應(yīng)知是指包含了過失因素的不知，即未盡到必要的注意義務(wù)而不知。此種見解的法律依據(jù)是第973條、第974條和第3條第2款。另一種僅將善意的范圍界定為不應(yīng)知，其法律依據(jù)為第973條和第3條第2款。這兩種見解在如何認(rèn)識不應(yīng)知方面是一致的，即都認(rèn)為輕過失也應(yīng)排除在外；他們的根本不同在于善意是否應(yīng)包括不知，即德國法上所稱的非明知。
雖然法律并沒有對善意的涵義進(jìn)行界定，但是學(xué)者們在解讀法律規(guī)定時(shí)總是從對善意涵義的界定出發(fā)。因此，要深入了解學(xué)者們在善意范圍認(rèn)識上的分歧，必須先從他們關(guān)于善意的定義談起。與德國學(xué)者一樣，多數(shù)瑞士學(xué)者也將善意理解為消極性概念，而非積極性概念。有的學(xué)者認(rèn)為，善意是不知道重要的法律情勢，即不知道權(quán)利取得或權(quán)利狀況的瑕疵。從過失的角度來看，這種善意理解方式可表述為對于不知道法律瑕疵沒有過失；與此對應(yīng)，惡意不僅指事實(shí)上知道而且包括因?yàn)檫^失而不知道法律瑕疵。根據(jù)《瑞士民法典》第974條第1款的規(guī)定，在這兩種情況下，取得人皆不得主張善意保護(hù)。[18]瑞士著名學(xué)者彼得·雅吉（Peter Jaeg-gi）則認(rèn)為，善意是指，在存在法律瑕疵（Rechtsmangel）的情況下，取得人并未意識到法律瑕疵的不法性（Unrechtsbewusstsein）。[19]這個(gè)觀點(diǎn)為取得人在法律瑕疵存在的情況下，設(shè)定了注意義務(wù)。依據(jù)這個(gè)定義，如果取得人盡到了注意義務(wù)，那么他就能夠認(rèn)識到法律瑕疵。由此推知，取得人沒有認(rèn)識到法律瑕疵應(yīng)被看作違反了注意義務(wù)，據(jù)此，不知道的涵義為應(yīng)知（ken-nensollen），而善意應(yīng)限定為不應(yīng)知。[20]雅吉關(guān)于善意的定義為當(dāng)今多數(shù)瑞士學(xué)者所接受。這些學(xué)者雖然都將此定義作為理解善意的出發(fā)點(diǎn)，然而他們卻在關(guān)于善意范圍的理解上出現(xiàn)了重大分歧。[21]
判斷瑞士法上善意范圍的關(guān)鍵為，是否應(yīng)將善意的范圍與惡意的排除聯(lián)系在一起。多數(shù)學(xué)者及法院對此持肯定態(tài)度，理由如下：第一，瑞士法也像德國法那樣，在善意要件的規(guī)定上采用了并列式的立法用語。第974條第1款將善意規(guī)定為不知道（nicht kennen）或不應(yīng)當(dāng)知道（ nicht kennen sollte ）。類似的規(guī)定在《瑞士民法典》中也不乏其例，如第202條第2款、第217條第2款、第913條第2款等。第二，雅吉對第3條第2款的解讀與第974條第1款的特別規(guī)定并不矛盾。雖然第3條第2款的解釋只適用于對應(yīng)知的說明，但這并不意味著它就將不知道排除在善意的范圍之外。例如，《瑞士債法典》第26條第1款和第29條第2款同時(shí)規(guī)定了知道或應(yīng)當(dāng)知道的情形，雅吉認(rèn)為這些規(guī)定也體現(xiàn)了第3條第2款關(guān)于應(yīng)知的涵義。[22]由此看來，在解釋具體法條時(shí)，即使是堅(jiān)持雅吉關(guān)于善意的界定，也并不必然意味著應(yīng)將善意的范圍局限于不應(yīng)知。因此，將善意界定為不應(yīng)知與非明知并不矛盾，只不過這種界定方法未能從不動(dòng)產(chǎn)登記簿不正確的前提出發(fā)，考察取得人可能為善意的所有情形。第三，法院的判例包括了對善意理解的兩種可能性。法院在實(shí)踐中對第973條中善意含義的理解并不統(tǒng)一，只是要求應(yīng)根據(jù)具體的情況來進(jìn)行判斷。法院有時(shí)將善意理解為既非明知又非因過失而不知，[23]有時(shí)又從有無過失的角度，即是否應(yīng)知的角度來考慮不知道是否是可原諒的（entschuldbar）。[24]
通過上述德國法和瑞士法上善意范圍的分析，可以看出，這兩個(gè)國家都將善意作為取得人獲得善意保護(hù)的主觀要件。所不同的是，在德國，因重大過失、間接故意等原因不知道不動(dòng)產(chǎn)登記簿不正確的，不影響取得人獲得善意保護(hù)；而在瑞士，因過失而不知道不動(dòng)產(chǎn)登記簿不正確的，將不能獲得善意保護(hù)。瑞士法這樣規(guī)定的目的不是為了減輕原權(quán)利人的舉證負(fù)擔(dān)，而是從取得人角度對其提出了注意義務(wù)的要求，從一定程度上限制了取得人獲得保護(hù)的可能性。瑞士法要求取得人在一定情況下應(yīng)履行注意義務(wù)，這并不代表就將非明知排除在善意要件之外。如果取得人實(shí)際上因有意識地疏忽而未去獲悉信息，那么這種不愿了解瑕疵存在的間接故意和對瑕疵存在的明知之間沒有實(shí)質(zhì)差別。[25]從過錯(cuò)角度來看，因過失而不知的過錯(cuò)顯然要低于故意不去了解信息。因此，在前者尚不能獲得善意保護(hù)的情況下，后者當(dāng)然更無法獲得善意保護(hù)。
三、善意要件的決定因素
如果說在德國法和瑞士法區(qū)分動(dòng)產(chǎn)善意取得和不動(dòng)產(chǎn)登記簿公信力制度的善意要件的過程中，權(quán)利外觀的可信賴度的強(qiáng)弱起到了決定性影響的話，[26]那么又是什么因素決定了這兩個(gè)國家不動(dòng)產(chǎn)登記簿公信力制度中善意要件的不同范圍呢？在前面從實(shí)證法的角度分析了善意要件的范圍之后，下面將主要從理論層面對善意要件的決定要素進(jìn)行深入剖析。
（一）道德因素與善意的關(guān)系
從學(xué)者們關(guān)于善意涵義的理解來看，是否將道德因素納入善意之中是決定德國和瑞士善意范圍的關(guān)鍵要素之一。道德因素與善意之間之所以在很多情況下具有緊密聯(lián)系，是因?yàn)闄?quán)利外觀的形成與善意之間存在因果關(guān)系。這種因果關(guān)系在德國法上體現(xiàn)為對動(dòng)產(chǎn)善意要求的可歸責(zé)性，而在瑞士法上則體現(xiàn)為產(chǎn)生注意義務(wù)的情勢與善意之間的因果關(guān)系。
善意一詞起源于羅馬法中取得時(shí)效制度的善意（bona fides），德國和瑞士從無權(quán)利人處取得制度中善意的涵義均來源于此。究竟應(yīng)如何理解源自羅馬法中的善意，德國和瑞士的法學(xué)家從倫理學(xué)和心理學(xué)層面對善意的涵義曾展開過針鋒相對的爭辯。認(rèn)為善意是倫理學(xué)概念的學(xué)者直接從法律意識的層面來理解善意，將善意看作缺乏不法意識（Fe-hlen des Unrechtbewusstsein），或者認(rèn)為善意是確信自己的行為是可信賴的（redlich）；而主張善意是心理學(xué)概念的學(xué)者則從認(rèn)知能力或理解力的角度來看待善意，認(rèn)為善意是一種認(rèn)識上的錯(cuò)誤，或者是不知道的狀態(tài)，這種理解堅(jiān)持善意與自己的過錯(cuò)無關(guān)。[27]如果說這些爭辯對于瑞士法上善意的判斷以及德國法上的動(dòng)產(chǎn)交易還具有較大意義的話，那么對于德國法上的不動(dòng)產(chǎn)登記而言，則意義甚微。就不動(dòng)產(chǎn)登記法來看，德國立法者并未將道德因素納入善意范圍之中。
關(guān)于道德因素與法政策的選擇之間的關(guān)系，在下面還要著重談到。不過，從法技術(shù)層面而言，道德義務(wù)的存在與它所依存的環(huán)境之間的因果關(guān)系密切相連。前已述及，《瑞士民法典》第3條規(guī)定了善意的一般條款，該條第2款不僅規(guī)定了一定情勢下的注意義務(wù)，還規(guī)定了這一情勢和善意之間的因果關(guān)系。[28]而德國法上動(dòng)產(chǎn)的善意取得和很多情況下的善意要件一樣，都需要考慮善意要件的可歸責(zé)性，因?yàn)閷η罢叨裕欢ǖ牡赖铝x務(wù)以及決定這一道德義務(wù)的情勢與善意之間存在因果關(guān)系。這就和上面談到的善意起源中，羅馬法關(guān)于時(shí)效取得制度中善意要件的要因性有關(guān)。[29]要因性強(qiáng)調(diào)，主張自己善意的人之主觀的善意與客觀的行為之間存在關(guān)聯(lián)性，以使他沒有理由懷疑自己的善意。這要求他謹(jǐn)言慎行，必須盡到一定的注意義務(wù)，以避免使自己的善意受到懷疑和出現(xiàn)對自己不利的結(jié)果。就不動(dòng)產(chǎn)登記簿公信力制度而言，瑞士法要求取得人不僅要信賴不動(dòng)產(chǎn)登記簿的正確性和完整性，而且沒有理由懷疑不動(dòng)產(chǎn)登記簿登記的合法性。這就要求取得人必須注意那些可能會(huì)動(dòng)搖他對不動(dòng)產(chǎn)登記簿產(chǎn)生信賴的事實(shí)。如果他懷疑不動(dòng)產(chǎn)登記簿的正確性，或者懷疑不動(dòng)產(chǎn)登記簿之外的事實(shí)，那么他將對此負(fù)有進(jìn)一步調(diào)查的義務(wù)。[30]因此，毋寧說取得人信賴的是不動(dòng)產(chǎn)登記簿的內(nèi)容，不如說取得人信賴的對象是在不動(dòng)產(chǎn)登記簿上被登記錯(cuò)誤的處分人或讓與人在物權(quán)上的正當(dāng)性。因?yàn)椋⒉皇遣粍?dòng)產(chǎn)登記簿的內(nèi)容引發(fā)了取得人的善意，而是取得人缺少對違法性的意識產(chǎn)生了善意。[31]
與之相比，德國法上不動(dòng)產(chǎn)登記簿公信力制度中的善意要件并不要求取得人負(fù)有任何注意義務(wù)，因?yàn)槿〉萌说纳埔馀c不動(dòng)產(chǎn)登記簿不正確的權(quán)利外觀之間并不存在因果關(guān)系。哪怕不動(dòng)產(chǎn)登記簿不正確發(fā)生在取得人查閱過不動(dòng)產(chǎn)登記簿之后，或者是在登記申請被提交之后，皆不影響他根據(jù)這個(gè)權(quán)利外觀受到善意保護(hù)。權(quán)利外觀并不是促使他為法律行為的動(dòng)因。因此，即使他懷疑不動(dòng)產(chǎn)登記簿的正確性或者是對不動(dòng)產(chǎn)登記簿不正確的發(fā)生持間接放任的態(tài)度，或者他根本不信任不動(dòng)產(chǎn)登記簿的正確性，也不能動(dòng)搖客觀的權(quán)利外觀。[32]德國法之所以如此規(guī)定，原因在于立法者在制定該不動(dòng)產(chǎn)登記簿公信力制度時(shí)有兩方面的考慮：一是根據(jù)不動(dòng)產(chǎn)登記簿公信力制度的宗旨，不動(dòng)產(chǎn)法領(lǐng)域只有善意取得人才能受到保護(hù)，對此無需以道德義務(wù)作支撐。知道實(shí)際權(quán)利和登記簿記載不一致的人沒有理由要求獲得公信力的保護(hù)。二是將善意規(guī)定為消極排除條件的立法方法，使不動(dòng)產(chǎn)登記簿公信力制度不依賴于善意要件?；谏鲜隹紤]，不動(dòng)產(chǎn)登記簿的內(nèi)容對于與不動(dòng)產(chǎn)交易有關(guān)的法律關(guān)系具有決定性意義，而取得人明知內(nèi)容的不正確只作為排除要件。這種立法技術(shù)將取得人的善意看作是默認(rèn)的前提條件，而不是作為主張善意保護(hù)的要素。[33]
（二）絕對的交易保護(hù)
1．客觀善意要素與主觀善意要素
一般認(rèn)為，在德國法上的不動(dòng)產(chǎn)登記簿公信力制度中，善意要件由主觀善意要素和客觀善意要素組成。前者是指取得人是否知道不動(dòng)產(chǎn)登記簿的不正確，而后者指的是不動(dòng)產(chǎn)登記簿的可信賴性（Verlaesslichkeit des Grundbuchs），即公信力?？陀^善意要素體現(xiàn)在不動(dòng)產(chǎn)登記簿的設(shè)置規(guī)程上，它包括了登記機(jī)關(guān)的設(shè)置、登記簿的設(shè)置和登記范圍的確定。如前所述，取得人對不動(dòng)產(chǎn)登記簿的具體信賴（konkretes Vertrauen）與善意保護(hù)之間不存在因果關(guān)系，這就決定了主觀善意要素不是善意保護(hù)的必備構(gòu)成要件，而只是排除要件，取得人知道不動(dòng)產(chǎn)登記簿的不正確就不能獲得保護(hù)。[34]因此，對善意持有異議的人也不能夠通過證明取得人對不動(dòng)產(chǎn)登記簿不具有主觀信賴而否定其善意。這樣一來，就排除了取得人因未盡到必要注意義務(wù)而被認(rèn)定為非善意的可能性。從這個(gè)意義上來說，德國法上的善意推定可看作是一種不可反駁的法律擬制。導(dǎo)致這種具體信賴與善意保護(hù)相分離的根本原因在于德國法上物權(quán)行為的抽象性。取得人即使知道了不動(dòng)產(chǎn)登記簿的基礎(chǔ)行為無效的原因，也不影響他根據(jù)不動(dòng)產(chǎn)登記簿取得物權(quán)。從主觀善意要素和客觀善意要素的關(guān)系來看，客觀善意要素在善意保護(hù)中居于核心地位。由此，學(xué)者們將善意要件稱為制度性的信賴（institutionelles Vertrauen） 。[35]
瑞士法之所以規(guī)定了不同于德國法的善意要件，學(xué)者們的解釋是，德國法上不動(dòng)產(chǎn)登記具有形式上的絕對效力的做法夸大了公示思想的作用，而未充分考慮處分行為的原因。因此，對于瑞士法上的不動(dòng)產(chǎn)登記簿公信力制度而言，除了不動(dòng)產(chǎn)登記簿不正確的客觀條件以外，取得人主觀上必須因?yàn)樾刨嚨怯浂鵀榉尚袨?。否則，對于第三人而言，根本不存在所謂的權(quán)利外觀，由權(quán)利外觀產(chǎn)生的信賴保護(hù)更無從談起。這就突出了取得人對不動(dòng)產(chǎn)登記簿的具體信賴的重要性。這種具體的信賴一方面體現(xiàn)為取得人應(yīng)當(dāng)相信不動(dòng)產(chǎn)登記簿的正確性和完整性，另一方面表現(xiàn)為他沒有足夠的理由懷疑不動(dòng)產(chǎn)登記簿的內(nèi)容。否則，他將被認(rèn)為缺乏對不動(dòng)產(chǎn)登記簿的具體信賴，對他的善意的推定也將被推翻。[36]這種做法實(shí)際上強(qiáng)調(diào)了主觀善意要素的決定性作用。
2．動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)的二元論
德國法上對動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)善意要件的區(qū)分做法體現(xiàn)了其對動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)進(jìn)行區(qū)分的二元論（Dualismus）思想。這種動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)之間的二元論思想是繼受日耳曼法的結(jié)果。中世紀(jì)的日耳曼法認(rèn)為，不動(dòng)產(chǎn)較之動(dòng)產(chǎn)不僅是更具經(jīng)濟(jì)價(jià)值的財(cái)產(chǎn)權(quán)利客體，而且從社會(huì)功能角度來看具有不會(huì)枯竭的財(cái)產(chǎn)價(jià)值。德國在繼受羅馬法的過程中受到了這一思想的影響。自19世紀(jì)70年代以后，動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)的區(qū)分在德國日益明確。隨著動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)的區(qū)分，主觀善意要素在不動(dòng)產(chǎn)領(lǐng)域的重要意義日漸式微。動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)的區(qū)分在法律上得到了充分體現(xiàn)，有關(guān)不動(dòng)產(chǎn)的規(guī)定顯示出與羅馬法的重大差異，展示出動(dòng)產(chǎn)無可比擬的優(yōu)越的法律地位。德國法對不動(dòng)產(chǎn)進(jìn)行特殊保護(hù)的做法較之羅馬法在經(jīng)濟(jì)意義上具有明顯的優(yōu)勢。德國人認(rèn)為，土地及其他不動(dòng)產(chǎn)不僅是每個(gè)人生存和自由發(fā)展的基礎(chǔ)，也是人類共同生活和特殊公共利益的基礎(chǔ)。雖然它的流通能力較弱，但鑒于其巨大的經(jīng)濟(jì)價(jià)值和社會(huì)意義必須對其規(guī)定特殊的形式要求，以平衡由此產(chǎn)生的個(gè)人利益和公共利益的沖突。而動(dòng)產(chǎn)從功能價(jià)值上則與不動(dòng)產(chǎn)完全不同，難以從總體上對其價(jià)值進(jìn)行衡量。因此，立法者在制定民法典時(shí)便根據(jù)這種二元論的思想對動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)進(jìn)行了區(qū)別性對待。[37]立法者考慮到動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)之間在功能上的差異，除了對一些具有共同性的問題進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)定外（如占有、所有權(quán)的內(nèi)容、種類以及保護(hù)），對其他部分都進(jìn)行了區(qū)別性規(guī)定（如所有權(quán)與限制物權(quán)的設(shè)立、轉(zhuǎn)讓和廢止）。[38]
動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)的二元論不僅體現(xiàn)在實(shí)體法規(guī)定上，更表現(xiàn)在程序法規(guī)定方面。不動(dòng)產(chǎn)登記簿制度的建立為不動(dòng)產(chǎn)交易提供了一種客觀上值得信賴的基礎(chǔ)，由此建立起了不同于其他國家的不動(dòng)產(chǎn)登記制度體系。德國法的不動(dòng)產(chǎn)公示制度雖受到羅馬法的影響，但在糅合了日耳曼法理論之后，便呈現(xiàn)出與羅馬法完全不同的面貌。眾所周知，羅馬法上物權(quán)及其變動(dòng)為外界認(rèn)知的方式是占有交付，即使抵押權(quán)的設(shè)定也不例外。由于羅馬法沒有建立公開的、制度性的公示方式，因此，不論是動(dòng)產(chǎn)交易，還是不動(dòng)產(chǎn)交易，當(dāng)事人對物權(quán)的信賴均僅局限于對相對人個(gè)人信用的信賴。這種物權(quán)公示方式無法為大宗的和經(jīng)常性的物權(quán)變動(dòng)提供公開、便捷的安全性保障。[39]中世紀(jì)以后，德國吸收日耳曼法思想，在不動(dòng)產(chǎn)交易中要求不動(dòng)產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓和設(shè)定負(fù)擔(dān)應(yīng)當(dāng)具有公開性，因?yàn)槲ㄓ腥绱?，方能為善意第三人提供交易安全的保障。起初，不?dòng)產(chǎn)讓與交易雙方必須在法官面前表示讓與合意，隨著不動(dòng)產(chǎn)登記簿制度的建立，這種讓與合意還必須進(jìn)行登記。這就要求所有與不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利變更有關(guān)的登記都必須制作成公開的書證。由于法院在不動(dòng)產(chǎn)交易程序中作為國家公權(quán)力的代表出現(xiàn)，因此，不動(dòng)產(chǎn)登記簿制度具有的公開性和權(quán)威性使不動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓程序產(chǎn)生了合法性效力，這種效力逐漸演化為不動(dòng)產(chǎn)登記簿的公信力。[40]
建立不動(dòng)產(chǎn)登記簿公信力制度的目的在于，通過登記給不動(dòng)產(chǎn)交易創(chuàng)造一個(gè)值得信賴的基礎(chǔ)。使不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的產(chǎn)生、變更、消滅都通過不動(dòng)產(chǎn)登記來實(shí)現(xiàn)，讓不動(dòng)產(chǎn)登記成為不動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為的實(shí)質(zhì)構(gòu)成要件。不動(dòng)產(chǎn)登記簿的內(nèi)容成為決定法律關(guān)系的基礎(chǔ)，這就明確地切斷了主觀信賴與善意保護(hù)之間的聯(lián)系，實(shí)現(xiàn)了對不動(dòng)產(chǎn)登記簿的客觀信賴保護(hù)。這樣一來，每個(gè)人都可以信賴不動(dòng)產(chǎn)登記簿，而對不動(dòng)產(chǎn)登記簿的信賴并不是他取得不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的構(gòu)成要件。這也為注意義務(wù)的免除提供了基礎(chǔ)，取得人既不需要因?yàn)樾刨嚥粍?dòng)產(chǎn)登記簿而為法律行為，也無須在對此持有疑問時(shí)負(fù)有調(diào)查義務(wù)。因?yàn)?，不?dòng)產(chǎn)登記簿公信力對善意第三人的保護(hù)作為法律擬制具有不可反駁性。而在不動(dòng)產(chǎn)登記簿之外使第三人負(fù)擔(dān)調(diào)查義務(wù)的做法，則違背了不動(dòng)產(chǎn)登記簿公信力的絕對性。[41]因此，德國學(xué)者將不動(dòng)產(chǎn)登記簿公信力制度的善意保護(hù)稱為絕對的交易保護(hù)，因?yàn)樗幕A(chǔ)并非是個(gè)人的具體的信賴，而是客觀的、擬制的信賴。[42]
四、善意要件與注意義務(wù)
我國也有學(xué)者注意到了德國法在善意要件上以客觀信賴取代了主觀信賴，但是他認(rèn)為這是一種對善意界定的純客觀化方法。在這位學(xué)者看來，支持這種純客觀化的論據(jù)是查閱義務(wù)的免除和不動(dòng)產(chǎn)登記簿的正確性擬制。[43]如前所言，德國和瑞士同樣規(guī)定了不動(dòng)產(chǎn)登記簿的正確性擬制，并且德國法上的善意要件不要求取得人負(fù)有注意義務(wù)。那么，查閱義務(wù)是否與善意要件的判斷標(biāo)準(zhǔn)存在聯(lián)系，瑞士法上注意義務(wù)的范圍包括哪些？下文將就此展開論述。
（一）查閱義務(wù)
德國法免除取得人查閱義務(wù)的原因，并不是因?yàn)闅v史上人們形成了信賴不動(dòng)產(chǎn)登記簿的傳統(tǒng)，或是不動(dòng)產(chǎn)登記簿的記載與事實(shí)的吻合度高而值得信賴，而是因?yàn)椴粍?dòng)產(chǎn)登記簿公信力制度不要求對不動(dòng)產(chǎn)登記簿的登記有具體的信賴。這一方面表現(xiàn)為取得人無需知道登記簿的內(nèi)容，也不需要信賴該內(nèi)容；另一方面體現(xiàn)為不動(dòng)產(chǎn)登記簿的內(nèi)容和權(quán)利取得之間沒有因果關(guān)系，取得人不需要基于信賴該內(nèi)容而做出取得的決定。因此，不動(dòng)產(chǎn)登記簿公信力制度中的善意要件完全是一個(gè)獨(dú)立的、從不動(dòng)產(chǎn)登記簿特性中發(fā)展出來的否定性的概念。取得人不需要積極地信賴不動(dòng)產(chǎn)登記簿，也不需要基于這種信賴而積極地行為。由此可見，德國法上關(guān)于善意要件客觀化的理論并不是建立在取得人的信賴之上的，恰恰相反，它超越了個(gè)人的具體的信賴。主張德國法對善意界定純客觀化的學(xué)者認(rèn)為，我國大多數(shù)當(dāng)事人并不信賴不動(dòng)產(chǎn)登記簿，并認(rèn)為這是我國不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度和德國不動(dòng)產(chǎn)登記簿公信力制度在善意要件上的一大差別。這種看法說明他并未領(lǐng)會(huì)德國法上善意要件客觀化的真正含義。不僅如此，他也忽略了德國法上支持善意標(biāo)準(zhǔn)客觀化的制度基礎(chǔ)，而從法解釋學(xué)的角度來看，這些制度基礎(chǔ)正是查閱義務(wù)得以免除的原因。
德國法之所以不要求取得人查閱不動(dòng)產(chǎn)登記簿，主要原因在于善意推定和不動(dòng)產(chǎn)登記簿的公開性?！兜聡穹ǖ洹返?92條不僅規(guī)定了善意推定，而且規(guī)定了不動(dòng)產(chǎn)登記簿公信力制度的善意保護(hù)效果只能對取得人有利?；谏埔馔贫?，取得人無需知道不動(dòng)產(chǎn)登記簿的內(nèi)容也能夠獲得信賴保護(hù)。這一條文還有一個(gè)功能，那就是將取得人根據(jù)生活經(jīng)驗(yàn)對不動(dòng)產(chǎn)登記簿內(nèi)容的信賴視為不可推翻的假定，這就是前面提到的將取得人的善意作為默認(rèn)的前提條件。因此，不論取得人是否事先查閱了不動(dòng)產(chǎn)登記簿，對他來說，不動(dòng)產(chǎn)登記簿的內(nèi)容作為客觀的權(quán)利外觀只會(huì)產(chǎn)生對他有利的法律后果。
不動(dòng)產(chǎn)登記簿具有公開性，這一原則一方面構(gòu)成了公信力的基礎(chǔ)，即不動(dòng)產(chǎn)登記簿形式上是公開的，有關(guān)的不動(dòng)產(chǎn)交易當(dāng)事人可查閱不動(dòng)產(chǎn)登記簿；另一方面使取得人保有其所獲得的權(quán)利。因?yàn)椴粍?dòng)產(chǎn)取得行為只能依據(jù)不動(dòng)產(chǎn)登記簿所表明的主觀和客觀權(quán)利狀況來進(jìn)行，即， ， 使取得人沒有查閱不動(dòng)產(chǎn)登記簿，不動(dòng)產(chǎn)登記簿的內(nèi)容也被視為對其是已知的并且對其有效。這就促使取得人實(shí)際上必須要去查閱不動(dòng)產(chǎn)登記簿，因?yàn)槿〉萌瞬坏靡詻]有查閱不動(dòng)產(chǎn)登記簿為理由作為主張不動(dòng)產(chǎn)登記簿公信力保護(hù)的抗辯。因此，取得人無需查閱不動(dòng)產(chǎn)登記簿構(gòu)成了客觀信賴的表現(xiàn)形式，但并不是客觀信賴產(chǎn)生的原因。
在瑞士，取得人無需查閱不動(dòng)產(chǎn)登記簿的原因與德國法類似，同樣是基于善意推定和不動(dòng)產(chǎn)登記簿的公開性。只不過，在立法技術(shù)上，這兩個(gè)方面不是通過不動(dòng)產(chǎn)登記簿公信力制度規(guī)定的，而是分別在《瑞士民法典》第3條第1款的善意推定條款和第970條不動(dòng)產(chǎn)登記簿的查閱條款中規(guī)定的。對取得人而言，善意推定的好處在于，法律假定不動(dòng)產(chǎn)登記簿公信力制度要求的前提條件都已經(jīng)具備。基于善意推定，取得人可以認(rèn)為不動(dòng)產(chǎn)登記簿的登記是正確的和完整的，他不必通過查閱不動(dòng)產(chǎn)登記簿的憑證來核對債權(quán)行為是否有效，也不用證明自己對登記簿內(nèi)容的明知。這種推定完全符合第970條關(guān)于登記簿查閱的規(guī)定，取得人不必表示他實(shí)際上查閱了不動(dòng)產(chǎn)登記簿的各個(gè)組成部分，因?yàn)榈怯洸镜膬?nèi)容原則上被視為是已知的。雖然第973條要求取得人“出于善意信賴不動(dòng)產(chǎn)登記簿的登記”，但是結(jié)合善意推定和登記簿的公開性來看，這樣規(guī)定顯然假定取得人已經(jīng)知道了登記的內(nèi)容，并對其善意進(jìn)行保護(hù)—即便他實(shí)際上并不真正知道不動(dòng)產(chǎn)登記簿的內(nèi)容。為了防止這種做法帶來的不利后果，第970條第3款也要求任何人不得提出其不知不動(dòng)產(chǎn)登記簿上登記的抗辯，此外，如果原權(quán)利人能證明他有理由懷疑取得人的善意，那么這種善意推定將被推翻。[44]
應(yīng)當(dāng)指出的是，雖然瑞士法也基于善意推定和不動(dòng)產(chǎn)登記簿的公開性免除了取得人的查閱義務(wù)，但是由于瑞士法要求取得人必須信賴不動(dòng)產(chǎn)登記簿并且強(qiáng)調(diào)信賴和善意保護(hù)之間的因果關(guān)系，因此，它并沒有像德國法那樣實(shí)現(xiàn)信賴保護(hù)的客觀化，而是對取得人提出了注意義務(wù)的要求。由德國法和瑞士法對查閱義務(wù)的規(guī)定可以看出，善意要件無論在德國法還是瑞士法上都不是作為積極要件出現(xiàn)的，而是從法律技術(shù)角度被推定的。這種推定的技術(shù)在免除了取得人對善意的證明責(zé)任的同時(shí)，也達(dá)到了免除其查閱義務(wù)的效果。由此來看，善意推定、不動(dòng)產(chǎn)登記簿的公開性以及不動(dòng)產(chǎn)登記簿公信力制度三者之間存在密不可分的關(guān)聯(lián)，它們之間通過立法技術(shù)的方式實(shí)現(xiàn)了邏輯上的銜接?？偟目磥恚@兩個(gè)國家對取得人的信賴進(jìn)行保護(hù)的基礎(chǔ)均建立在善意推定的規(guī)定之上，而不是建立在取得人實(shí)際的查閱行為和查閱結(jié)果之上。所不同的是，瑞士法仍然強(qiáng)調(diào)取得人對不動(dòng)產(chǎn)登記簿的具體的、個(gè)人化的信賴，強(qiáng)調(diào)個(gè)人的行為（包括了注意義務(wù)的履行）與善意保護(hù)之間的因果關(guān)系；而德國法所突出的是一種對潛在信賴的保護(hù)，強(qiáng)調(diào)的是不動(dòng)產(chǎn)登記簿內(nèi)容的可靠性、可信賴性，不要求個(gè)人的行為與善意保護(hù)之間存在因果關(guān)系，也因此免除了所有的注意義務(wù)。
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（二）調(diào)查義務(wù)
瑞士學(xué)者認(rèn)為，要證明取得人明知或應(yīng)知不動(dòng)產(chǎn)登記簿不正確，明顯過于困難。因此，法律只要求，如果取得人盡到一定情勢所要求的注意義務(wù)，那么就應(yīng)該能認(rèn)識到不動(dòng)產(chǎn)登記簿的不正確。注意義務(wù)的依據(jù)是《瑞士民法典》第3條第2款。雖然從字面意義來看，該條款可以解釋成善意應(yīng)當(dāng)排除輕過失，但法院并沒有用過錯(cuò)作為善意的衡量標(biāo)準(zhǔn)，也沒有采取嚴(yán)格的過失劃分標(biāo)準(zhǔn)。學(xué)界和司法界普遍主張，應(yīng)以客觀化標(biāo)準(zhǔn)來衡量注意義務(wù)，而不應(yīng)直接采取無過失標(biāo)準(zhǔn)來界定善意的范圍。其原因在于：有時(shí)只要行為明確地偏離了一般的行為標(biāo)準(zhǔn)，就可以排除善意，并不要求行為人有重大過失；而在另一些情況下，行為人只有在具有重大過失時(shí)，才能被排除善意。這說明，過失程度與善意要件之間缺乏規(guī)律性的聯(lián)系。實(shí)踐中，法院一般也是根據(jù)具體情況靈活掌握輕過失和重過失的程度，而沒有對注意義務(wù)的程度做出嚴(yán)格區(qū)分。學(xué)界和司法界公認(rèn)的衡量注意義務(wù)的客觀化標(biāo)準(zhǔn)為，在特定的情況下經(jīng)常采用的一般標(biāo)準(zhǔn)（ Durchschnittsmass ），其常根據(jù)生活經(jīng)驗(yàn)和專家意見來確定。它要求行為人具有通常的理解力和勤勉程度，其行為符合一個(gè)正常的、并且是正直的人在這種情況下對待他人利益的方式。[45]
根據(jù)學(xué)術(shù)界對客觀化標(biāo)準(zhǔn)的理解，司法界通過判例確立了注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)：如果取得人獲悉了一個(gè)事實(shí)，而這個(gè)事實(shí)足以引起一個(gè)具有通常的智力和注意程度的人對不動(dòng)產(chǎn)登記簿正確性的懷疑，那么此時(shí)取得人應(yīng)負(fù)有對這一事實(shí)進(jìn)一步調(diào)查的義務(wù)。取得人履行調(diào)查義務(wù)的目的，在于消除自己對不動(dòng)產(chǎn)登記簿的懷疑，并由此確立對不動(dòng)產(chǎn)登記簿的信賴。那么，他的調(diào)查義務(wù)應(yīng)當(dāng)涉及哪些內(nèi)容呢？學(xué)術(shù)界的看法是，調(diào)查的范圍不應(yīng)當(dāng)僅局限于不動(dòng)產(chǎn)登記簿的主簿（Hauptbuch）所記載的內(nèi)容，還應(yīng)當(dāng)包括其他可能導(dǎo)致不動(dòng)產(chǎn)登記簿之登記不正當(dāng)?shù)膽{證、登記日志，必要時(shí)應(yīng)進(jìn)行實(shí)地察看。進(jìn)行實(shí)地察看的依據(jù)是《瑞士民法典》第676條第3款規(guī)定的自然公示（natuerliche Publizitaet）。[46]雖然這一條款本來的適用范圍是外在的管道，但對這一條款的適用范圍可以進(jìn)行擴(kuò)展，使其也適用于不動(dòng)產(chǎn)的外在物理狀況。依據(jù)自然公示的法理，與不動(dòng)產(chǎn)外在狀況有關(guān)一些情況可能在不動(dòng)產(chǎn)登記簿中并未被登記為物權(quán)，但這些情況的存在可能會(huì)對不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)造成重要影響。取得人如果沒有通過調(diào)查去查知這些不動(dòng)產(chǎn)的外在狀況，那么他不能主張自己是善意的。此外，還有一些問題并不適用自然公示的法理，因?yàn)檫@些情況的存在與不動(dòng)產(chǎn)本身并無直接關(guān)系，但有可能構(gòu)成不動(dòng)產(chǎn)周圍重要的環(huán)境，例如過道、圍墻等外圍設(shè)施，這些設(shè)施的存在無法運(yùn)用自然公示來確定其物權(quán)歸屬。如果根據(jù)一般交易習(xí)慣的要求，這些設(shè)施的存在可能對不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)交易產(chǎn)生重要影響的，那么取得人也應(yīng)當(dāng)盡到相應(yīng)的調(diào)查和詢問義務(wù)。否則，取得人不得主張自己為善意。[47]
取得人不僅要關(guān)注與不動(dòng)產(chǎn)登記簿有關(guān)的登記材料和不動(dòng)產(chǎn)的實(shí)際狀況，還應(yīng)當(dāng)對與不動(dòng)產(chǎn)交易有關(guān)的其他登記簿（如商事登記簿）的登記有充分的了解。此外，對于夫妻一方處分共同財(cái)產(chǎn)的問題，取得人也應(yīng)履行一定的調(diào)查義務(wù)。[48]《瑞士民法典》第228條第2款規(guī)定，只要第三人不知或理應(yīng)不知（wissen sollte）缺少另一方處分共同財(cái)產(chǎn)的同意，允許其以該同意為先決條件。從這一條款的規(guī)定來看，取得人雖然可以假定另一方已經(jīng)同意對共同財(cái)產(chǎn)的處分，但他必須對此盡到應(yīng)有的注意義務(wù)。
五、關(guān)于我國不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度中善意要件的體系性思考
從德國、瑞士法不動(dòng)產(chǎn)登記簿公信力制度中善意要件的規(guī)定來看，善意要件最終的決定因素是物權(quán)變動(dòng)模式和不動(dòng)產(chǎn)登記程序法的規(guī)定。這些法政策選擇背后既有經(jīng)濟(jì)和道德因素，也有一定的交易習(xí)慣和法律文化背景。以下將對我國不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度中善意要件進(jìn)行系統(tǒng)分析。
（一）物權(quán)變動(dòng)模式
關(guān)于我國物權(quán)法規(guī)定的物權(quán)變動(dòng)模式，有兩種代表性學(xué)說：債權(quán)形式主義說和物權(quán)形式主義說。兩者的共同之處在于，將登記機(jī)關(guān)的登記行為看作不動(dòng)產(chǎn)登記效果發(fā)生的生效要件。區(qū)別之處在于，債權(quán)形式主義否認(rèn)物權(quán)行為的獨(dú)立性，認(rèn)為不動(dòng)產(chǎn)登記是履行債權(quán)意思的結(jié)果；而物權(quán)形式主義則認(rèn)為，不動(dòng)產(chǎn)登記的結(jié)果是履行物權(quán)意思的效果，承認(rèn)物權(quán)行為的獨(dú)立性和抽象性。
這兩種學(xué)說均系舶來品，前者以奧地利法為藍(lán)本，后者以德國法為淵源。這兩種立法模式的爭議在我國由來已久，在《物權(quán)法》頒布之后仍然沒有達(dá)成一致意見。筆者認(rèn)為，我國學(xué)者對奧地利和德國法上物權(quán)變動(dòng)模式的理解不夠全面，主要體現(xiàn)在對登記行為性質(zhì)的認(rèn)定上。在我國學(xué)者看來，這兩種學(xué)說都將登記效果看作是實(shí)體法上的意思表示（債權(quán)意思或物權(quán)意思）加登記行為的結(jié)果，然而，這種解讀方式忽視了不動(dòng)產(chǎn)登記程序的獨(dú)立性。這兩種學(xué)說都將不動(dòng)產(chǎn)登記過程看作是當(dāng)事人的法律行為與不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)的登記行為共同作用的結(jié)果，卻未對不動(dòng)產(chǎn)登記過程中當(dāng)事人登記申請行為的性質(zhì)給予足夠關(guān)注。換言之，在這兩種物權(quán)變動(dòng)模式中，登記機(jī)關(guān)的登記記載行為替代了當(dāng)事人在登記過程中可能的意思表示行為。
由前面對德國和瑞士不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)模式的分析可以看出，德國法上的不動(dòng)產(chǎn)登記過程為登記申請（程序行為）＋物權(quán)合意（或登記同意）＋登記記載，而在瑞士法和奧地利法上，不動(dòng)產(chǎn)登記過程可概括為債權(quán)行為＋登記申請（或登記同意）＋登記記載，而登記申請（或登記同意）被視為單方物權(quán)行為J49]瑞士法和奧地利法并非不承認(rèn)（單方）物權(quán)行為的獨(dú)立性，只不過它們均不認(rèn)可物權(quán)合意的獨(dú)立性，而使得物權(quán)變動(dòng)效果仍然依賴于債權(quán)行為的效力。遺憾的是，我國的兩種學(xué)說都沒有注意到德國法、瑞士法和奧地利法對不動(dòng)產(chǎn)登記程序中登記申請或登記同意的規(guī)定。
（二）不動(dòng)產(chǎn)登記申請行為
關(guān)于登記行為的性質(zhì)，我國學(xué)者主要有三種見解：債權(quán)行為外在形式說、行政行為說和物權(quán)合意外在形式說。債權(quán)行為外在形式說和行政行為說的基礎(chǔ)都是物權(quán)變動(dòng)模式上的債權(quán)形式主義。這兩種學(xué)說均認(rèn)為，物權(quán)變動(dòng)以“債權(quán)行為加登記（交付）生效主義”為特征，否認(rèn)物權(quán)行為的獨(dú)立性。不同的是，債權(quán)行為外在形式說只是將登記行為看作債權(quán)行為的外在形式，未對其作進(jìn)一步的定性。[50]而行政行為說則認(rèn)為，登記行為是不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)的依法而為的公法行為，并非民事行為。[51]物權(quán)合意外在形式說認(rèn)為，物權(quán)法采取的是物權(quán)合意加登記行為的物權(quán)變動(dòng)模式，登記行為是物權(quán)合意的外在形式，不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)應(yīng)視為民事司法機(jī)關(guān)，登記行為應(yīng)看作民事行為。[52]
這三種學(xué)說皆以不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)為主體來分析登記行為的性質(zhì)。這種做法雖關(guān)注了登記結(jié)果，卻忽視了登記申請人的申請行為。前已述及，與物權(quán)變動(dòng)模式直接相關(guān)的是登記申請人申請行為的性質(zhì)。根據(jù)我國不動(dòng)產(chǎn)登記程序法，登記申請以雙方共同申請為原則，以單方申請為例外。就不動(dòng)產(chǎn)善意取得而言，主要涉及雙方登記申請的情形。此時(shí)，雙方當(dāng)事人必須到場，在不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)面前就不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的處分達(dá)成一致意思，并共同填寫書面的登記申請書。以《北京市房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記申請書》為例，該申請書共分三個(gè)部分：一是房屋位置、權(quán)屬證書號以及房屋狀況；二是房屋買賣有關(guān)的價(jià)款、契稅、購房時(shí)間；三是雙方申請人的信息及簽名。如何認(rèn)定登記申請書的性質(zhì)，成為認(rèn)定登記申請行為性質(zhì)的關(guān)鍵。登記申請書雖然形式上是雙方為了辦理不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記而向登記機(jī)關(guān)提交的格式文件，但從法律關(guān)系來看，其實(shí)際上構(gòu)成了對申請登記的不動(dòng)產(chǎn)的處分行為。根據(jù)登記申請書直接發(fā)生不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)設(shè)立、變更和消滅的法律效果，而不是產(chǎn)生債權(quán)性質(zhì)的請求權(quán)。不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)進(jìn)行登記所依據(jù)的正是不動(dòng)產(chǎn)登記申請書。因此，在共同申請登記的情況下，登記申請書應(yīng)視為雙方當(dāng)事人對不動(dòng)產(chǎn)進(jìn)行處分的物權(quán)合意。
不動(dòng)產(chǎn)登記申請?jiān)诘聡腿鹗糠ㄉ暇詥畏叫袨槌霈F(xiàn)，且德國法上僅具有程序法意義，與之相比，我國關(guān)于雙方登記申請行為的規(guī)定具有獨(dú)特性。不過，從要求提交的登記申請材料來看，我國不動(dòng)產(chǎn)登記的效果仍依賴于債權(quán)行為的效力。申請人在提交不動(dòng)產(chǎn)登記申請時(shí)需要提供權(quán)屬證明和債權(quán)合同。不少地方不動(dòng)產(chǎn)登記實(shí)施細(xì)則和登記收件辦法等也將債權(quán)合同列為必備申請材料。不僅如此，多數(shù)法院在審理不動(dòng)產(chǎn)善意取得案件時(shí)，也以合同的有效性作為判定不動(dòng)產(chǎn)善意取得的基礎(chǔ)。這充分說明，不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度的法律效果雖源于法律規(guī)定，但其仍受到債權(quán)合同效力和前手登記行為瑕疵的影響。這一點(diǎn)集中地體現(xiàn)在對取得人注意義務(wù)的要求上。
（三）關(guān)于注意義務(wù)的規(guī)定
從《物權(quán)法》和不動(dòng)產(chǎn)登記程序法的規(guī)定來看，在進(jìn)行不動(dòng)產(chǎn)登記時(shí)，取得人必須盡到一定的注意義務(wù)，這體現(xiàn)在不動(dòng)產(chǎn)物理狀況、不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬狀況和不動(dòng)產(chǎn)實(shí)地調(diào)查三個(gè)方面。
就不動(dòng)產(chǎn)物理狀況而言，申請人應(yīng)提交與不動(dòng)產(chǎn)物理狀況有關(guān)的證明材料，如地籍調(diào)查表、宗地圖及宗地界址坐標(biāo)、房屋平面圖、房屋勘測報(bào)告等。[53]這些屬于與土地登記密切相關(guān)的其他證明材料，或者現(xiàn)場勘查材料。這間接地體現(xiàn)了取得人在進(jìn)行土地登記時(shí)應(yīng)履行的注意義務(wù)。
登記機(jī)關(guān)對申請人進(jìn)行詢問體現(xiàn)了對處分權(quán)限的審查。不動(dòng)產(chǎn)登記簿具有權(quán)利推定效力，處分人的處分權(quán)無需通過詢問程序加以確認(rèn)。但是，不動(dòng)產(chǎn)登記的規(guī)范性文件均將對處分權(quán)的詢問列為不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)的職權(quán)。[54]根據(jù)《珠海市房地產(chǎn)登記詢問表填寫說明》的規(guī)定，申請人需對與其處分權(quán)有關(guān)的問題進(jìn)行回答，如是否存在其他共有人、申請登記的房地產(chǎn)是否不存在產(chǎn)權(quán)糾紛、不存在查封或者預(yù)查封等權(quán)利限制等。若存在這些權(quán)利限制情形的，登記機(jī)關(guān)可不予受理。
由于我國沒有關(guān)于善意推定的規(guī)定，不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)的詢問程序顯然暗含了要求取得人盡到查閱義務(wù)的意義。與不動(dòng)產(chǎn)處分權(quán)有關(guān)的事項(xiàng)屬于實(shí)體權(quán)利狀況，取得人在進(jìn)行不動(dòng)產(chǎn)交易時(shí)是否知道這些情況，并不應(yīng)構(gòu)成取得人善意取得的前提。只要取得人信賴不動(dòng)產(chǎn)登記簿的記載，就應(yīng)該受到善意保護(hù)。關(guān)于詢問和查閱義務(wù)的上述規(guī)定，起到了進(jìn)一步確認(rèn)不動(dòng)產(chǎn)的權(quán)屬狀況，從而保證登記權(quán)利與實(shí)體權(quán)利一致的目的。這些規(guī)定的實(shí)際目的在于，“規(guī)避因當(dāng)事人提供虛假、隱瞞真實(shí)情況所引發(fā)的行政及法律風(fēng)險(xiǎn)”（《珠海市房地產(chǎn)登記詢問表填寫說明》二、表格制定目的）。這些規(guī)定在一定意義上起到了將一般交易中的查閱義務(wù)等注意義務(wù)法定化的作用，登記機(jī)關(guān)扮演了督促、協(xié)助申請人履行注意義務(wù)的角色。此外，不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)還具有實(shí)地查看的職權(quán)，其目的仍是為了保證登記權(quán)利與實(shí)體權(quán)利的一致性，而這在一定程度上也幫助當(dāng)事人履行了注意義務(wù)。
我國之所以在注意義務(wù)方面做出了不同于德國和瑞士法的規(guī)定，是出于以下原因：第一，我國土地實(shí)行國有制和集體所有制，因此不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的變動(dòng)不能完全視為是與公共利益無關(guān)的私法行為。至少就土地權(quán)利而言，土地是否存在閑置、是否應(yīng)當(dāng)收回等不動(dòng)產(chǎn)登記的實(shí)質(zhì)合法性在一定程度上關(guān)系到國家和集體的利益。不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)為了保證實(shí)質(zhì)合法性而規(guī)定這些審查程序，實(shí)際上超越了登記機(jī)關(guān)的中立地位，在一定程度上保留了以往的行政管理職能。第二，我國房、地分離登記的二元制的登記體制決定了不動(dòng)產(chǎn)交易主體必須履行更多的注意義務(wù)，例如查閱、核實(shí)房屋和土地權(quán)屬證書、登記簿等，以規(guī)避登記體制本身帶來的風(fēng)險(xiǎn)。第三，交易習(xí)慣使然。農(nóng)村的房屋長期不進(jìn)行登記，家庭共有、夫妻共有的房屋常常登記在一人名下，這些現(xiàn)象非常普遍，也屬于基本的交易常識。這就要求取得人在進(jìn)行不動(dòng)產(chǎn)交易時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮到我國的實(shí)際情況，而不是閉目塞聽，對可能是共有的房屋不進(jìn)行查證。這事實(shí)上對真正的權(quán)屬狀況的不知起到了間接放任的作用。
（四）關(guān)于借鑒瑞士法關(guān)于善意規(guī)定的意見（代結(jié)語）
不動(dòng)產(chǎn)登記簿公信力制度兼具了依法律行為和依法律規(guī)定發(fā)生物權(quán)變動(dòng)這兩種方式的特征。該制度法律效果的法定性通常會(huì)排擠其在法律行為方面的特征。從形式上看，善意要件的判定與善意推定、不動(dòng)產(chǎn)登記簿的正確性擬制密不可分，就實(shí)質(zhì)上而言，善意要件的確定始終以物權(quán)行為的抽象性或有因性為根基。在善意要件賴以存在的法律行為中，與善意要件相伴生的注意義務(wù)體現(xiàn)的正是法律行為所具有的特征。只不過，在法政策的選擇上，德國法采取了不動(dòng)產(chǎn)和動(dòng)產(chǎn)的二元論思想和物權(quán)行為的抽象性理論，實(shí)現(xiàn)了善意要件和注意義務(wù)的分離；而在瑞士，物權(quán)變動(dòng)效果始終與債權(quán)行為的效力相聯(lián)系，這就使得善意要件的判定與注意義務(wù)緊密相連。
由于我國并未明確規(guī)定善意推定和不動(dòng)產(chǎn)登記簿正確性的擬制，因此，對于不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度中善意要件的判定必須以法律行為（不動(dòng)產(chǎn)交易行為）作為切入點(diǎn)。結(jié)合不動(dòng)產(chǎn)交易程序法和不動(dòng)產(chǎn)交易的習(xí)慣來看，不動(dòng)產(chǎn)登記程序法關(guān)于雙方登記申請和登記申請材料等相關(guān)規(guī)定體現(xiàn)了物權(quán)行為的有因性和對注意義務(wù)的要求。綜上所述，在理解我國不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度中的善意要件時(shí)，應(yīng)結(jié)合法律行為和注意義務(wù)進(jìn)行系統(tǒng)性思考。可適當(dāng)借鑒瑞士法不動(dòng)產(chǎn)登記簿公信力制度關(guān)于善意要件的規(guī)定，來進(jìn)一步明確我國法關(guān)于善意的范圍和判斷標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定。
注釋:
[1]Vgl. Reinhold Johow， Sachenrecht， Teil 1，Allgemeine Bestimmungen， Besitz und Eigentum， Walter deGruyter＆Co. ， Berlin， New York ，1982 ， S. 361.
[2]Vgl. Staudinger/Karl Kober， Band III， Sachenrecht， 3. /4. neubearb. Aufl.，J. Schweitzer Verlag，Muenchen，1907，S.160.
[3]參見（德）鮑爾／施蒂爾納：《德國物權(quán)法》（上冊），張雙根譯，法律出版社2004年版，頁275。
[4]Vgl. Astrid Stadler， Gestaltungsfreiheit und Verkehrsschutz durch Abstraktion， Mohr， Tubingen， 1996， S.513.
[5]Vgl. Heinz Rey， Die Grundlagen des Sachenrechts und das Eigentum， 3.，ergaenzte u. ueberarbeitete.Aufl. ， Staempfli Verlag AG Bern， 2007， S. 98，439，441.
[6]Vgl. Basler Kommentar ZGB/Juerg Schmid， Ⅱ， 3. Aufl.，Helbing＆Lichtenhahn Verlag， Basel， 2007，S. 2371.
[7]《瑞士民法典》，殷生根、王燕譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，頁3。
[8]參見王利明：《物權(quán)法研究》（上卷），中國人民大學(xué)出版社2007年版，頁451 -452；梁慧星、陳華彬：《物權(quán)法》，法律出版社2007年版，頁102。
[9]參見崔建遠(yuǎn)：《物權(quán)法》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，頁86。
[10]參見王澤鑒：《民法物權(quán)》（第一冊），中國政法大學(xué)出版社2001年版，頁124。
[11]參見程嘯：“論不動(dòng)產(chǎn)善意取得之構(gòu)成要件—《中華人民共和國物權(quán)法》第106條釋義”，《法商研究》2010年第5期，頁79-80；程嘯：“論不動(dòng)產(chǎn)登記簿公信力與動(dòng)產(chǎn)善意取得的區(qū)分”，《中外法學(xué)》2010年第4期，頁537-538。
[12]Vgl. Soergel/Henssler， Band 14，13. Aufl. ， Verlag W. Kohlhammer， Stuttgart， 2002， S. 511.
[13] Vgl. MuenchKomm/ Wacke ， Band 6，4. Auf. ， C. H. Beck Verlag， Muenchen， 2004 ， S. 308 ; Staudinger/Gursky，§ § 883-902， Seiller de-Gruyter， Berlin， 2008 ， S. 437，512.
[14]RGZ86，356.
[15]RGZ61，195;RGZ74，420.
[16]RGZ86，356.
[17] BGHZ NJW 1980 2414.
[18]Vgl. August Egger， Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch， Band 1，Einleitung Art. 1-10.Das Personenrecht， Art.11-89，2.，umgearb. Aufl.，Schulthess， Zuerich， 1930， S. 82f; Franz Jenny， Deroffentliche Glaube des Grundbuches nach dem schweizenschen ZGB， Stampfli， Bern ，1926 ， S. 50f.
[19]Vgl. Peter Jaeggi， Berner Kommentar zum Schweizerischen Zivilrecht， Einleitung， Art. 1-1OZGB， VerlagStaempfli＆CIE. ， Bern ，1962 ， S. 388.
[20]Vgl. Peter Jaeggi， Berner Kommentar zum Schweizerischen Zivilrecht， Einleitung， Art. 1-10ZGB， VerlagStaempfli＆CIE. ， Bern， 1962 ， S. 406.
[21] Vgl. Henri Deschenaux， Das Grundbuch， SPR， V/3， II， Helbing＆Lichtenhahn Verlag， Basel u. Frankfurtam Main，1989，S. 788， 792; Dieter Zobl， Grundbuchrecht， 2.，ergaenzte u. nachgefuehrte Aufl.，Schulthess， Zue-rich， Basel， Genf， 2004， S. 81.
[22]Vgl. Peter Jaeggi， Berner Kommentar zum Schweizerischen Zivilrecht， Einleitung， Art. 1-10ZGB， VerlagStaempfli＆CIE.，Bern.1962 ， S. 388，414.
[23] Vgl. Basler Kommentar ZGB/Juerg Schmid， II ， 3. Aufl. ， Helbing＆Lichtenhahn Verlag， Basel， 2007， S.2367，2372.
[24]Der gute Glaube im Immobiliarsachenrecht，in Das ZGB Lehren，Hrsg. von Alexandra Rumo-Jungo， Jo-erg Schmid， Peter Gauch， Universitaetsverlag Freiburg Schweiz， 2001．
[25]Vgl. August Egger， Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch， Band I，Einleitung Art. 1－10. Das Personenrecht， Art. 11-89，2.，umgearb. Aufl.，Schulthess，Zuerich，1930，S.83.
[26]鮑爾／施蒂爾納，見前注[3]，頁500。
[27]Vgl. Peter Jaeggi，Berner Kommentar zum Schweizerischen Zivilrecht， Einleitung， Art. 1-10ZGB，Verlag Staempfli＆CIE.，Bern， 1962，S. 387；August Egger， Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch，Band 1，Einleitung Art. 1-10. Das Personenrecht， Art. 11-89，2.，umgearb. Aufl.，Schulthess，Zuerich，1930，S. 82.
[28]Vgl. Peter Jaeggi， Berner Kommentar zum Schweizerischen Zivilrecht，Einleitung，Art. 1-10ZGB， VerlagStaempfli＆CIE. ， Bern， 1962 ， S. 406.
[29]參見徐國棟：“論取得時(shí)效制度在人身關(guān)系法和公法上的適用”，《中國法學(xué)》2005年第4期。
[30]Vgl. Heinz Rey， Die Grundlagen des Sachenrechts und das Eigentum， 3.，ergaenzte u. ueberarbeitete.Aufl. ， Staempfli Verlag AG， Bern， 2007， S. 389-390.
[31]Vgl. Dieter Zobl， Crundbuchrecht， 2.，ergaenzte u. nachgefuehrte Aufl.，Schulthess， Zuerich， Basel，Genf， 2004， S. 81；Peter Jaeggi， Berner Kommentar zum Schweizerischen Zivilrecht， Einleitung， Art. 1-1OZGB， Ver-lag Staempfli＆CIE. ， Bern ，1962 ， S. 388.
[32]Vgl. MuenchKomm/Wacke，Band 6，4. Auf. ，C. H. Beck Verlag，Muenchen，2004，S.308;Staudinger/Gur-sky，Ⅲ， § § 883-902， Neubearbeitung 2008， Sellier-de Gruyter，Berlin ， 2008 ， S. 439 .
[33]Vgl. Reinhold Johow， Sachenrecht， Teil 1，Allgemeine Bestimmungen， Besitz und Eigentum， Walter deGruyter＆Co. ， Berlin， New York ，1982 ， S. 360-361.
[34]BGHZ NJW 1980 2414.
[35]Vgl. Hermann Eichler， Die Rechtslehre vom Vertrauen， Pnvatrechtliche Untersuchungen ueber denSchutz des Vertrauens，J. C. B. Mohr( Paul Siebeck） ，Tuebingen，1950，S. 97-98.
[36]Vgl. Oskar Leumann， Rechtsschein und Offenkundigkeitsgedanke im schweizerischen Recht， Druck vonHuber＆Co.. AG， Frauenfeld， 1933，S. 45-46.
[37] Vgl. Carl Butz， Der Bute Glaube auf dem Gebiete des Liegenschaftsrecbts， Universitaets-Buchdruckereivon J. Hoerning， Heidelberg， 1906，S. 24-25 ;Juergen F. Baur， Rolf Stuerner， Sachenrecht，18.，neu bearb. Aufl.，Verlag C. H. Beek， Muenchen， 2009， S. 9-10.
[38]Vgl. Juergen F. Baur， Rolf Stuerner， Sachenrecht， 18.，neu bearb. Aufl. ， Verlag C. H. Beck， Muenchen，2009，S.10.
[39]Vgl. Ludwig Kuhlenbeck， Von den Pandekten zum Btirgerlichen Gesetzbuch， Band 2，Carl Heymann Ver-lag， Berlin， 1899， S. 477-480.
[40]Vgl. Carl Butz， Der gute Glaube auf dem Gebiete des Lbegenschaftsrechts， Universitaets-Buchdruckereivon J. Hoerning， Heidelberg， 1906， S. 24-25.
[41]Vgl. Hermann Eichler， Die Rechtslehre vom Vertrauen，Privatrechtliche Untersuchungen ueber den Schutzdes Vertrauens，J. C. B. Mohr（Paul Siebeck] ，Tuebingen，1950，S.97-98.
[42]Vgl. Marcus Lutter， Die Grenzen des sogenannten Gutglaubensschutzes im Grundbuch， ACP164， S. 124，166.
[43]程嘯，見前注[11]，頁79。
[44] Vgl. Heinz Rey， Die Grundlagen des Sachenrechts und das Eigentum， 3.，ergaenzte u. ueberarbeitete.Aufl. ， Staempfli Verlag AG Bern，2007，S.388；Henri Deschenaux， Das Grundbuch， SPR ， V/3 ， II， Helbing＆Lichten-hahn Verlag， Basel u. Frankfurt am Main， 1989， S. 790.
[45]Vgl. Peter Jaeggi， Bemer Kommentar zum Schweizerischen Zivilrecht， Einleitung， Art. 1-10ZGB， VerlagStaempfli＆CIE. ， Bern， 1962 ， S. 411f; Rudolf Pfister， Der Schutz des oeffentlichen Glaubens im schweizerischen Sa-chenrecht， Verlag Schulthess＆Co. AG，Zuerich，1969，S.68f.
[46]該款規(guī)定：“前款的地役權(quán)，如管道未暴露于地面的，依不動(dòng)產(chǎn)登記簿的登記產(chǎn)生；其他情形，依該管道的安置而產(chǎn)生?！?/p>
[47] Vgl. Basler Kommentar ZGB/Juerg Schmid， Ⅱ，3. Aufl. ， Helbing＆Lichtenhahn Verlag， Basel， 2007， S.2368.
[48] Vgl. Heinz Rey， Die Grundlagen des Sachenrechts and das Eigentum， 3.，ergaenzte u. ueberarbeitete.Aufl. ， Staempfli Verlag AG， Bern， 2007， S. 390.
[49]參見常鵬翱：“另一種物權(quán)行為理論—以瑞士法為考察對象”，《環(huán)球法律評論》2010年第2期，頁101 ; Bernhard Eccher， Kurzkommentar zum ABGB， hrsg. von Helmut Koziol， Peter Bydlinski， Raimund Bollenberg-er，2. ueberarb. u. erweiterte Aufl.，Springer， Wien， New York， 2007，S. 389，S. 405；Franz Bydilinski， Rechtsge-schaeftliche Voraussetzungen der Eingentumsuebertragung， in Festschrift fuer Karl Larenz， Hrsg. Von Gotthard Pan-lus， C. H. Beck'sche Verlagsbuchhandlung， Muenchen，1973 ， S. 1028.
[50]參見梁慧星：“對物權(quán)法草案（第四次審議稿）的修改意見”，載吳漢東、陳小君主編：《私法研究》（第6卷），法律出版社2008年版，頁75；崔建遠(yuǎn)，見前注[9]，頁49 。
[51]參見王澤鑒，見前注[10]，頁79；王利明，見前注[8]，頁262，這位學(xué)者對不動(dòng)產(chǎn)登記行為的性質(zhì)和物權(quán)變動(dòng)模式的理解前后有不一致之處。在同一本書的頁305，他認(rèn)為登記有民事行為屬性。在此書的頁255-256，他贊同不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的債權(quán)形式主義說，而在頁305，他又認(rèn)為不動(dòng)產(chǎn)變動(dòng)之實(shí)體法上法律效果發(fā)生的根本原因在于當(dāng)事人之間的物權(quán)合意，而非登記機(jī)關(guān)的登記行為。
我國《物權(quán)法》在借鑒、吸收其他國家或地區(qū)立法及司法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上,在第19條中對異議登記的相關(guān)內(nèi)容作了明確的規(guī)定,其內(nèi)容為:“……不動(dòng)產(chǎn)登記薄記載的權(quán)利人不同意更正登記的,利害關(guān)系人可以申請異議登記。登記機(jī)構(gòu)予以異議登記的,申請人在異議登記之日起十五日內(nèi)不,異議登記失效,異議登記不當(dāng)造成權(quán)利人損害的,權(quán)利人可以向申請人請求損害賠償?！?/p>
一、異議登記的概念與意義
異議登記,是利害關(guān)系人對不動(dòng)產(chǎn)登記簿上有關(guān)權(quán)利主體、內(nèi)容的正確性提出異議并記入登記簿的行為,是在更正登記不能獲得權(quán)利人同意后的補(bǔ)救措施。
雖然法律規(guī)定有更正登記,但由于更正的程序可能較為費(fèi)時(shí),有時(shí)申請更正的權(quán)利人與登記簿上記載的權(quán)利人之間的爭議一時(shí)難以化解,法律有必要建立異議登記制度,作為一種對真正權(quán)利人利益的臨時(shí)性保護(hù)措施。也就是說,異議登記的目的是限制不動(dòng)產(chǎn)登記簿上的權(quán)利人的權(quán)利,以保障提出異議登記的利害關(guān)系人的權(quán)利。
二、異議登記的特征
我國《物權(quán)法》規(guī)定的異議登記制度有如下特征:
1.權(quán)利人、利害關(guān)系人申請更正登記而不動(dòng)產(chǎn)登記簿記載的權(quán)利人不同意是異議登記的前提條件。也就是說,不動(dòng)產(chǎn)登記簿記載的權(quán)利人不同意更正登記是異議登記的前置程序。這樣規(guī)定是否合適,是值得探討的。有學(xué)者認(rèn)為,《物權(quán)法》的這一規(guī)定剝奪了了異議登記申請人的選擇權(quán),縮小了異議登記發(fā)揮作用的范圍。其理由是:異議登記本來就是更正登記的一個(gè)前置程序,目的是防止在更正之前第三人善意取得。至于真實(shí)權(quán)利人和利害關(guān)系人是直接先申請異議登記,再申請更正登記,還是在登記權(quán)利人拒絕同意更正后再申請異議登記,應(yīng)該是申請人的選擇權(quán)。從規(guī)定了異議登記的德國民法來看,并沒有這方面的限制。如《德國民法典》第899條第1款規(guī)定,在第894條的情況下,對土地登記簿正確性的異議可以被登記。因此只要有登記錯(cuò)誤的情形,就可以為異議登記。
2.異議登記的申請主體是利害關(guān)系人。法律規(guī)定只能由利害關(guān)系人提起異議,主要是為了防止異議登記的濫用,損害登記權(quán)利人的利益。那么該如何界定利害關(guān)系人?這里的利害關(guān)系人是否包括真正權(quán)利人?應(yīng)當(dāng)認(rèn)為,在登記具有公信力的情況下,異議登記的目的就是保護(hù)真實(shí)權(quán)利人,若不允許其提出申請自然與異議登記的立法目的相違背。同時(shí),又應(yīng)當(dāng)認(rèn)為,凡是自己的權(quán)利未登記或者未正確登記的人,或者因登記不存在的負(fù)擔(dān)或者限制而受損害的人均屬于這里所說的利害關(guān)系人。因此,這里的“利害關(guān)系人”應(yīng)當(dāng)做廣義理解,既包括不動(dòng)產(chǎn)登記的真實(shí)權(quán)利人,也包括與不動(dòng)產(chǎn)登記物權(quán)有一定利害關(guān)系的權(quán)利人。
3.異議登記的效力是阻斷登記的公信力,并不限制登記名義人處分權(quán)利。異議登記并不表征權(quán)利,其效力主要是警示他人該物權(quán)存在產(chǎn)權(quán)不明的交易風(fēng)險(xiǎn)。異議登記之后,登記權(quán)利人并沒有被剝奪或者限制其權(quán)利,其仍然有權(quán)處分其財(cái)產(chǎn),受讓人也可以購買,雙方訂立的處分不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利的合同仍然是有效的。但是因?yàn)橛挟愖h登記,受讓人可以從不動(dòng)產(chǎn)登記薄中得知異議登記的情況,所以受讓人主觀上不存在善意,不能構(gòu)成善意取得。一旦異議登記事項(xiàng)得到法院的確認(rèn),登記權(quán)利人處分不動(dòng)產(chǎn)的行為將會(huì)面臨歸于無效的后果,受讓人就要承擔(dān)可能被追索的風(fēng)險(xiǎn)。
4.異議登記具有臨時(shí)性。“登記機(jī)構(gòu)予以異議登記的,申請人在異議登記之日起十五日內(nèi)不,異議登記失效”(《物權(quán)法》第19條)。異議登記只是一種臨時(shí)性的救濟(jì)措施。申請人在提出異議登記之后,應(yīng)當(dāng)盡快在法院。如果異議登記申請人沒有及時(shí),就意味著其并不真正想重新確認(rèn)權(quán)利。為了避免物權(quán)的效力因異議登記而長期處于長期不穩(wěn)定狀態(tài),也為了登記權(quán)利人的利益以及交易秩序穩(wěn)定,法律要求異議登記申請人在異議登記之日起15日內(nèi),不的,則異議登記失效。即申請人在異議登記之日起15日內(nèi)不,異議登記失效。因此,也可以將這個(gè)15天理解為是異議登記的失效期間。
三、異議登記的申請與注銷
1.異議登記的申請。我國現(xiàn)有法律規(guī)定的異議登記申請人為利害關(guān)系人,利害關(guān)系人在申請異議登記時(shí),應(yīng)提交申請書和其他證明文件?！斗课莸怯涋k法》第76條規(guī)定“利害關(guān)系人可以持登記申請書、申請人的身份證明、房屋登記簿記載錯(cuò)誤的證明文件等材料申請異議登記”。異議登記申請方式主要包括單方申請與申請。我國《物權(quán)法》等有關(guān)異議登記的法律法規(guī)都規(guī)定了異議登記由“利害關(guān)系人”單方申請。單方申請是異議登記申請的主要方式。基于的一般原理,異議登記的申請屬于的范圍。在申請人為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人時(shí),不動(dòng)產(chǎn)異議登記的申請就必須由法定人來進(jìn)行。另外,申請人也可以委托人向登記機(jī)關(guān)申請異議登記。
2.異議登記的注銷。對于異議登記的注銷,應(yīng)當(dāng)結(jié)合《物權(quán)法》和《房屋登記辦法》的規(guī)定區(qū)分兩種情況處理:依職權(quán)注銷該異議登記與依申請注銷該異議登記。注銷異議登記的申請人,可以是登記簿記載的權(quán)利人,也可以是異議登記的申請人。予以注銷的情形:一是異議登記申請人提出的請求被人民法院、仲裁機(jī)構(gòu)駁回。二是異議登記申請人提出的請求被人民法院、仲裁機(jī)構(gòu)不予受理。三是申請人主動(dòng)撤訴或者撤回仲裁申請,且在異議登記之口起15日內(nèi)沒有再申請?jiān)V訟或者仲裁。四是申請人沒有在異議登記之日起15日內(nèi)或者申請仲裁而登記機(jī)構(gòu)沒有及時(shí)依職權(quán)注銷異議登記。
四、異議登記不當(dāng)?shù)馁r償責(zé)任
這里的損害賠償應(yīng)當(dāng)定性為侵權(quán)責(zé)任。承擔(dān)責(zé)任的主體是異議登記的申請人。異議登記構(gòu)成侵權(quán)的要件是:(1)行為。此處的行為就是不當(dāng)?shù)漠愖h登記,包括異議登記后放棄異議訴訟的和異議之訴經(jīng)司法裁判最終確認(rèn)不成立的兩種情況。這一行為可以被看作申請人對權(quán)利人物權(quán)的侵犯。(2)損害結(jié)果。權(quán)利人因在登記薄上出現(xiàn)新的登記而物權(quán)大大減少公信力,從而直接影響到其自身的價(jià)值,影響其交易,造成權(quán)利人損失。如權(quán)利人的物權(quán)因異議登記事實(shí)的出現(xiàn)而價(jià)值大減,甚至嚴(yán)重受到妨礙。(3)因果關(guān)系。權(quán)利人的損害必須是由于申請人的不當(dāng)異議申請?jiān)斐傻摹?4)行為人有過錯(cuò)。即申請人故意或過失。不動(dòng)產(chǎn)登記薄記載事項(xiàng)沒有錯(cuò)誤,而申請人由于故意或過失申請異議登記,從而使權(quán)利人的物權(quán)大大減少公信力,影響其交易。
只有確立完備的異議登記不當(dāng)?shù)馁r償責(zé)任制度,才能最大限度地減少不當(dāng)?shù)漠愖h登記的發(fā)生,使當(dāng)事人的合法權(quán)益免受不當(dāng)損害。
參考文獻(xiàn):
中圖分類號:F293.3 文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A
文章編號:1004-4914（2012）01-281-02
房屋作為現(xiàn)代社會(huì)中個(gè)人和家庭的重要財(cái)產(chǎn)，其權(quán)利的設(shè)立、變更和消滅，是當(dāng)事人必須到房屋登記機(jī)構(gòu)辦理了登記才生效的，隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的不斷發(fā)展，房屋登記出現(xiàn)了新的登記類型，如何更好地保護(hù)房地產(chǎn)交易安全，切實(shí)保障房屋權(quán)利人合法權(quán)益，對房屋機(jī)構(gòu)提出的新的更高的要求，房屋登記機(jī)構(gòu)稍有不慎，就可能面臨行政訴訟的危險(xiǎn)。對于不動(dòng)產(chǎn)登記的審查方式，有觀點(diǎn)認(rèn)為明確必須實(shí)質(zhì)審查，對合同的合法性、身份證件的真假等進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查。還有觀點(diǎn)認(rèn)為，實(shí)質(zhì)性審查增加成本，有些問題登記機(jī)構(gòu)是無法進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，容易出現(xiàn)導(dǎo)致賠償，主張形式審查。嚴(yán)格上講，《物權(quán)法》沒有回答不動(dòng)產(chǎn)登記是實(shí)質(zhì)審查或是形式審查?！段餀?quán)法》在第12條對登記機(jī)構(gòu)的職責(zé)做了四個(gè)方面的規(guī)定，查驗(yàn)申請人提供的權(quán)屬證明和其他必要材料；就有關(guān)登記事項(xiàng)詢問申請人；如實(shí)、及時(shí)登記有關(guān)事項(xiàng)；法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他職責(zé)。申請登記的不動(dòng)產(chǎn)的有關(guān)情況需要進(jìn)一步證明的，登記機(jī)構(gòu)可以要求申請人補(bǔ)充材料，必要時(shí)可以實(shí)地查看。
一、關(guān)于登記機(jī)構(gòu)的審查職責(zé)
1.《物權(quán)法》第十二條規(guī)定了登記機(jī)構(gòu)的審查義務(wù)及其職責(zé)。第十二條第一款為查驗(yàn)申請人提供的權(quán)屬證明和其他的必要材料。對于“查驗(yàn)”二字的理解，筆者認(rèn)為查驗(yàn)是指查看驗(yàn)收的意思，而不是指查驗(yàn)無誤，也就是說不要求登記登記機(jī)構(gòu)對申請人提供的相關(guān)材料的真?zhèn)巫鞒鰷?zhǔn)確無誤的判斷，這對于登記機(jī)構(gòu)也是不可能做到的。但也不是完全的形式審查，有一些材料是需要的，如對房屋權(quán)屬證書的真?zhèn)螒?yīng)該審查，因?yàn)榉课輽?quán)屬證書是由登記機(jī)構(gòu)發(fā)出，審查其真?zhèn)螌τ诘怯洐C(jī)構(gòu)是一種責(zé)任。但對于假造的身份證、結(jié)婚證等證件，登記機(jī)構(gòu)是無法辨別其真假的，比如夫妻雙方的共有房產(chǎn)，由于夫妻鬧糾紛，房屋是登記在女方名下的，按照相關(guān)法律規(guī)定，共有的財(cái)產(chǎn)在處分時(shí)，需要共有人同意處分的書而意見。此時(shí)女方找來了一個(gè)持假身份證的假丈夫，將房屋賣給了善意第三人，并持假結(jié)婚證以夫妻名義向登記機(jī)構(gòu)提出賣房申請。此時(shí)，登記機(jī)構(gòu)在查驗(yàn)申請人提供的材料時(shí)，登記機(jī)構(gòu)要對原來女方原登記檔案中留存的相關(guān)資料進(jìn)行核對，如果女方的原登記檔案留存有其身份證復(fù)印件，登記機(jī)構(gòu)工作人員通過比對，只要盡到勤勉謹(jǐn)慎的審查，是可以核對出申請人與檔案留存的復(fù)印件的人是否是同一人，但是對于那個(gè)假丈夫的身份證，由于登記機(jī)構(gòu)的工作人員不具備檢驗(yàn)身份證真假的專業(yè)知識，不可能辨認(rèn)出身份證的真假，也無法辨認(rèn)結(jié)婚證件的真假。據(jù)此，登記機(jī)構(gòu)為當(dāng)事人辦理轉(zhuǎn)移登記，在此種情形下，登記機(jī)構(gòu)是沒有過錯(cuò)的，再比如如果是某人撿到了某人遺失的房證，并偽造了權(quán)利人的身份證，持房屋權(quán)屬證書，又賣給了第三人，第三人由于相信了房證，和當(dāng)事人到登記機(jī)構(gòu)申請轉(zhuǎn)移登記，此種情形下，如果登記機(jī)構(gòu)的工作人員沒有認(rèn)真核對原來的登記檔案資料，或者雖然進(jìn)行了比對，但沒有將檔案中真實(shí)權(quán)利人留存的證件和申請人進(jìn)行比對而辦理了轉(zhuǎn)移登記，登記機(jī)構(gòu)是否有過錯(cuò)的，還需要區(qū)別對待。因此，登記機(jī)構(gòu)在盡到合理審慎的職責(zé)時(shí)，也不能做到完全比對，如二代身份證與一代身份證頭像因年代長而發(fā)生了變化，當(dāng)事人簽字也會(huì)因時(shí)間不同而有很大差別，登記機(jī)構(gòu)不可能具備做筆跡鑒定的能力。
因此，《房屋登記辦法》第十一條規(guī)定，“申請人應(yīng)當(dāng)對申請登記材料的真實(shí)性、合法性、有效性負(fù)責(zé)，不得隱瞞真實(shí)情況或提供虛假材料申請房屋登記?！钡诰唧w要求實(shí)踐中，一旦因此發(fā)生行政訴訟，各地法院對登記機(jī)構(gòu)的審查責(zé)任，究竟到審查到什么范圍，也有不同的審判標(biāo)準(zhǔn)，會(huì)出現(xiàn)不同的判決結(jié)果。
2.第十二條第二款是就有關(guān)登記事項(xiàng)詢問申請人。對于“詢問”二字的理解，是指詢問就與登記事項(xiàng)有關(guān)的問題向申請人詢問。只要是與登記事項(xiàng)有關(guān)的問題，登記機(jī)關(guān)都有權(quán)向登記申請人詢問，比如申請登記的事項(xiàng)是否是申請人的真實(shí)意思表示、房屋是否有共有人、是否有產(chǎn)權(quán)糾紛等。因此詢問是法律賦予登記機(jī)構(gòu)的一種權(quán)力，同時(shí)也是一種義務(wù)。也就是說，登記機(jī)關(guān)詢問時(shí)，申請人就應(yīng)該如實(shí)回答；如果不詢問而發(fā)生了錯(cuò)誤的登記，就是沒有盡到職責(zé)。由于登記機(jī)構(gòu)工作人員的素質(zhì)和業(yè)務(wù)熟練程度不一，對同一事項(xiàng)的詢問會(huì)出現(xiàn)不同的結(jié)果，對于詢問的事項(xiàng)，登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)做詢問記錄，并且詢問完之后，要經(jīng)申請人簽章確認(rèn)。如果不進(jìn)行詢問記錄，一旦因?yàn)樯暾埲嗽谏暾埖怯洉r(shí)沒有如實(shí)回答登記機(jī)構(gòu)的詢問，并發(fā)生了錯(cuò)誤登記，引發(fā)了糾紛，申請人極可能說當(dāng)時(shí)是如實(shí)回答，造成的登記錯(cuò)誤完全是登記機(jī)構(gòu)的責(zé)任，從而引起不必要的糾紛。
3.第十二條第三款為如實(shí)、及時(shí)登記。登記機(jī)構(gòu)將登記申請的事項(xiàng)進(jìn)行及時(shí)準(zhǔn)確的登記，將應(yīng)當(dāng)記載的事項(xiàng)及時(shí)準(zhǔn)確地記入房屋登記簿，提高工作效率，同時(shí)登記機(jī)構(gòu)應(yīng)增加內(nèi)部審查環(huán)節(jié)，確保登記正確，避免發(fā)生登記記載的事項(xiàng)與登記申請的不一致。如果登記機(jī)構(gòu)將登記申請事項(xiàng)登記錯(cuò)誤，從而引發(fā)了紛紛，登記機(jī)構(gòu)是有過錯(cuò)的。
第十二條第四款為法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他職責(zé)。該款還需要相應(yīng)的法律法規(guī)予以細(xì)化。
二、關(guān)于登記機(jī)構(gòu)的責(zé)任
《物權(quán)法》第21條專門規(guī)定了登記機(jī)關(guān)的責(zé)任:當(dāng)事人提供虛假材料申請登記，給他人造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任；從該款可以看出，由于登記申請人自己弄虛作假而登記機(jī)關(guān)已經(jīng)盡到了自己的職責(zé)而登記錯(cuò)誤，登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)不承擔(dān)責(zé)任；因登記錯(cuò)誤，給他人造成損害的，登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。登記機(jī)構(gòu)賠償后，可以向造成登記錯(cuò)誤的人追償。該款規(guī)定了由于登記機(jī)構(gòu)工作人員的失職等而登記錯(cuò)誤，登記機(jī)構(gòu)要承擔(dān)責(zé)任?？梢?，如果登記機(jī)構(gòu)要承擔(dān)實(shí)質(zhì)審查的責(zé)任，則登記機(jī)關(guān)不僅應(yīng)當(dāng)對當(dāng)事人提交的申請材料進(jìn)行形式要件的審查，而且應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)審查申請材料內(nèi)容的真?zhèn)?，對相關(guān)法律關(guān)系的真實(shí)性也要進(jìn)行審查。一旦沒有盡到審查義務(wù)就都要承擔(dān)全部責(zé)任，但是在實(shí)踐中登記機(jī)關(guān)是不可能進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，那樣登記機(jī)構(gòu)的工作效率將大大降低，職責(zé)和責(zé)任都會(huì)加重，在目前情形下，登記機(jī)構(gòu)是不能承擔(dān)如此重的責(zé)任，也是不可能做到的。否則對于不動(dòng)產(chǎn)的善意取得的登記，對于真實(shí)權(quán)利人來說，就可以登記機(jī)構(gòu)承擔(dān)審查不嚴(yán)的責(zé)任。如果登記機(jī)構(gòu)完全承擔(dān)形式審查的責(zé)任，登記機(jī)構(gòu)僅對當(dāng)事人所提交的材料進(jìn)行形式審查。只確定這些申請登記的材料符合形式要件，就為當(dāng)事人辦理了登記手續(xù)。如此，將會(huì)產(chǎn)生很多的錯(cuò)誤，從而大大減弱了登記的公信力，對于交易安全帶來了不穩(wěn)定因素，權(quán)利人的合法權(quán)益權(quán)利很難切實(shí)得到保障。
三、房屋登記機(jī)構(gòu)應(yīng)盡到合理審慎職責(zé)
從《物權(quán)法》中規(guī)定的登記機(jī)構(gòu)的職責(zé)和責(zé)任中可以看出，登記機(jī)構(gòu)承擔(dān)的責(zé)任既不是完全的實(shí)質(zhì)審查，也不是完全的形成審查。在實(shí)踐中發(fā)生的不動(dòng)產(chǎn)登記的行政案件，各地人民法院在審理此類案件時(shí)，審判的標(biāo)準(zhǔn)也不盡相同，各地登記機(jī)構(gòu)在辦理不動(dòng)產(chǎn)登記時(shí)所要求和所審查相關(guān)材料也不盡相同。因此，房屋登記機(jī)構(gòu)應(yīng)盡到合理審慎職責(zé)。
1.對于申請材料的查驗(yàn)。查驗(yàn)房地產(chǎn)權(quán)屬證書和房屋登記證明、登記證明是否真實(shí)、有效。查驗(yàn)申請登記事項(xiàng)與登記簿記載信息是否沖突。申請人、人為自然人的，申請書等有關(guān)申請材料上相應(yīng)姓名、簽名應(yīng)與身份證明上的姓名相符。申請人為非自然人的，申請書等有關(guān)申請材料上相應(yīng)名稱、印章與單位名稱相符。申請材料內(nèi)容應(yīng)與申請登記的事項(xiàng)相互對應(yīng)；申請材料之間的內(nèi)容應(yīng)相互對應(yīng)；詢問結(jié)果與申請材料相互對應(yīng)。權(quán)利來源證明材料、其他有關(guān)證明材料應(yīng)為依法有管理職權(quán)部門出具。證明材料應(yīng)在規(guī)定的有效使用期限內(nèi)。查驗(yàn)申請人或人在申請書、詢問記錄等申請材料上是否簽名（章）。收取的申請材料按照規(guī)定齊全完整，并符合法定形式。
2.詢問申請人。申請人是否與身份證明記載的主體信息相符；對共有情況詢問。申請登記的房屋是否有共有人；共有性質(zhì)是按份共有還是共同共有，屬按份共有的，應(yīng)詢問申請人的共有份額；按份共有人處分本人所擁有份額，其他共有人是否知情。需要進(jìn)一步詢問的其他有關(guān)事項(xiàng)。申請人應(yīng)當(dāng)在詢問筆錄上簽字。
3.按照相關(guān)規(guī)定進(jìn)行公告和實(shí)地查看。需公告的，公告期屆滿且無異議或異議不成立。需實(shí)地查看的房屋，實(shí)地查看結(jié)果應(yīng)與申請材料記載房屋信息一致。
4.合法性審查。一是申請所有權(quán)初始登記、在建工程抵押權(quán)登記的房屋在規(guī)劃驗(yàn)收證明或建設(shè)工程規(guī)劃許可證明的范圍內(nèi)，申請預(yù)購商品房預(yù)告登記的房屋在預(yù)銷售許可證范圍內(nèi)，申請其它登記的房屋在登記簿記載的范圍內(nèi)。二是申請登記事項(xiàng)符合法律、法規(guī)、規(guī)章的要求。三是申請登記事項(xiàng)與登記簿的記載不沖突。四是不存在不予登記情形。
參考文獻(xiàn):
該法第19條規(guī)定“權(quán)利人、利害關(guān)系人認(rèn)為不動(dòng)產(chǎn)登記簿記載的事項(xiàng)錯(cuò)誤的，可以申請更正登記。不動(dòng)產(chǎn)登記簿記載的權(quán)利人不同意更正的，利害關(guān)系人可以申請異議登記。登記機(jī)構(gòu)予以異議登記的，申請人在異議登記之日起十五日內(nèi)不，異議登記失效”。這是我國首次在正式的法律法規(guī)中提到異議登記。所謂異議登記，就是將事實(shí)上的權(quán)利人對不動(dòng)產(chǎn)登記簿記載的權(quán)利所提出的異議記入登記簿。異議登記的法律效力是，登記簿上所記載權(quán)利失去正確性推定的效力，第三人也不得主張依照登記的公信力而受到保護(hù)。
如張三和張四兄弟兩人，2009年父母先后去世，留下房產(chǎn)一套。2010年3月，張四持公證書將該房屋登記在其名下。2011年5月11日，張四和李某到房屋登記部門申請辦理轉(zhuǎn)移登記，房屋登記部門審查材料合格后，出具了受理通知單。5月12日，該轉(zhuǎn)移登記還未記載于登記簿，張三向登記部門反映該房屋登記存在問題，并且提供了證明材料，證明張四當(dāng)時(shí)辦理的繼承公證書系張四采用虛假材料獲得的，現(xiàn)在撥打其弟張四電話，張四不接，自己暫時(shí)無法聯(lián)系張四?，F(xiàn)張三申請對該房辦理異議登記，登記部門辦理了異議登記，暫時(shí)限制了該轉(zhuǎn)移登記繼續(xù)辦理，同時(shí)告知張三15日內(nèi)進(jìn)行民事或者找到張四協(xié)調(diào)解決此事，否則異議登記失效。
上面的案例是房屋登記部門經(jīng)常碰到的情形之一，我們試分析，如果張三申請異議登記，登記部門要其提供張四不同意更正登記的證明，由于張四的不配合，張三肯定無法提供。如不辦理異議登記，李某取得的房屋極有可能被認(rèn)定為善意取得。則即使張三為此提出行政訴訟，要求登記機(jī)構(gòu)撤銷轉(zhuǎn)移登記，登記機(jī)構(gòu)即使撤銷轉(zhuǎn)移登記，也不能將房屋歸還到張三父母名下，而需要張三再提起民事訴訟，由人民法院確認(rèn)房屋權(quán)利歸屬，登記機(jī)構(gòu)憑人民法院生效的法律確權(quán)文書才能進(jìn)行登記。
在房屋登記中，常有因當(dāng)事人申請不實(shí)或其他原因造成登記簿有誤的現(xiàn)象。根據(jù)《房屋登記辦法》要求，認(rèn)為自己權(quán)益受到侵害的一方當(dāng)事人往往需要通過提訟或仲裁等法律途徑來解決矛盾和糾紛。訴訟解決，不僅對當(dāng)事人來說，權(quán)利維護(hù)成本高、耗費(fèi)時(shí)間長，對登記機(jī)構(gòu)也是程序繁瑣、浪費(fèi)精力，甚至影響單位形象。人民法院、仲裁機(jī)構(gòu)受理案件需要一定時(shí)間，為防止在這段時(shí)間內(nèi)，通過隱瞞真實(shí)情況、提交虛假材料取得房屋產(chǎn)權(quán)的當(dāng)事人惡意轉(zhuǎn)讓房產(chǎn)，損害真正權(quán)利人的合法權(quán)益，需要設(shè)立一種新的行政救濟(jì)制度來適應(yīng)這類糾紛的處理，異議登記制度就是在這種情況下設(shè)立的一種適應(yīng)登記發(fā)展需要、解決困惑的行政救濟(jì)制度。
上例中，如登記機(jī)構(gòu)受理張三的異議登記申請，讓其提起民事訴訟，由法院來判決或裁定該房的權(quán)利歸屬，此種處理程序和方法可快捷地解決民事糾紛，從而減少訴訟環(huán)節(jié)，降低訴訟成本，更好地保護(hù)真正房屋權(quán)利人的利益。反之，如因張三無法提供當(dāng)事人不同意更正的材料，拒絕受理，房屋將會(huì)登記到李某名下，會(huì)使案件的受理變得更為復(fù)雜。
王利明教授認(rèn)為，異議登記的存在實(shí)際上向第三人提示了可能存在的風(fēng)險(xiǎn)，異議登記可以暫時(shí)有效地阻止登記簿公信力的發(fā)生，從而避免給第三人的利益造成損害。崔建遠(yuǎn)教授也認(rèn)為，異議登記后，第三人不得主張依據(jù)登記的公信力受到保護(hù)。應(yīng)當(dāng)說，異議登記具有的擊破公信力的效力。由此可見，異議登記的最基本法律效果是阻斷登記公信力，避免登記簿記載的權(quán)利人濫用登記的公信力，損害真正權(quán)利人的利益。異議登記不是對物權(quán)變動(dòng)狀態(tài)本身所進(jìn)行的登記，其目的為打破登記的公信力，避免房屋權(quán)利為第三人善意取得，從而為其通過民事訴訟進(jìn)行權(quán)利確認(rèn)獲得一種臨時(shí)保障。
房屋權(quán)利歸屬發(fā)生爭議時(shí)，通過異議登記，可為未被登記確認(rèn)的真正權(quán)利人提供一種進(jìn)入糾紛處理程序的便利條件，使過去往往需要通過提起行政訴訟或復(fù)議解決的方式轉(zhuǎn)變?yōu)橄壬暾埉愖h登記，再提起民事訴訟。行政訴訟或復(fù)議只能解決程序上的法律關(guān)系，不能從實(shí)體法律關(guān)系上真正解決民事糾紛，而只有通過民事訴訟，才能根本性解決民事糾紛，擺脫行政訴訟或復(fù)議審理民事糾紛案件所產(chǎn)生的審而難決、無限循環(huán)的怪圈和困境，從而避免爭議所指向的房屋權(quán)利被處分，為真正權(quán)利人獲得該權(quán)利提供救濟(jì)渠道。
事實(shí)上，如果權(quán)利人同意更正，則根本不需要異議登記。申請異議登記，大都是利害關(guān)系人要求更正而不被同意的?！段餀?quán)法》第19條還規(guī)定：異議登記不當(dāng)，造成權(quán)利人損害的，權(quán)利人可以向申請人請求損害賠償。從中我們還可以看出，異議登記給權(quán)利人造成的損害由申請人承擔(dān)，設(shè)立異議登記立法本意是一種暫時(shí)救濟(jì)手段，就是暫時(shí)維持原物權(quán)狀態(tài)，避免形成更為復(fù)雜的局面。因此，我們在受理異議登記時(shí)，不能把權(quán)利人不同意更正登記作為受理異議登記的必要收件。
1、內(nèi)地居民應(yīng)提交： 本人居民身份證和常住戶口簿。(原件及復(fù)印件。戶口簿須蓋有公安部門的公章。請將身份證、戶口 簿復(fù)印在兩張 A4 紙上。 居民身份證、常住戶口簿與結(jié)婚證上的姓名、性別、出生日期必須一致; 不一致的， 當(dāng)事人應(yīng) 當(dāng)先到有關(guān)部門更正。 )
2、香港和澳門居民應(yīng)提交 ： 港澳居民來往內(nèi)地通行證或者港澳同胞回鄉(xiāng)證、居民身份證(原件及復(fù)印件);
3 、臺(tái)灣居民應(yīng)提交 ： 臺(tái)灣居民來往大陸通行證或者其他有效旅行證件; 本人在臺(tái)灣地區(qū)居住的有效身份證件(原件及復(fù)印件)
4 、出國人員、華僑應(yīng)提交 ： 本人的有效護(hù)照(原件及復(fù)印件);
5 、外國人應(yīng)提交 ： 本人的有效護(hù)照或者其他有效的國際旅行證件(原件及復(fù)印件);
6 、本人結(jié)婚證。 (雙方當(dāng)事人須提交結(jié)婚證，原結(jié)婚證丟失或損毀的須先補(bǔ)領(lǐng)結(jié)婚證。)
7、離婚協(xié)議書。 一式三份，當(dāng)事人必須在登記員面前簽署離婚協(xié)議書。(協(xié)議書應(yīng)當(dāng)載明雙方當(dāng)事人自愿離婚的意思表示 以及對子女撫養(yǎng)、財(cái)產(chǎn)及債務(wù)處理等事項(xiàng)協(xié)商一致的意見。
① 應(yīng)寫明雙方現(xiàn)有房產(chǎn)及其他不動(dòng)產(chǎn)的名稱和詳細(xì)地址，離婚 后所有權(quán)歸誰所有;動(dòng)產(chǎn)部分如何分割、債權(quán)債務(wù)如何處理，如何幫助生活困難的一方等 ;
② 有子女的，應(yīng)寫明子女姓 名、性別、年齡以及離婚后子女由何方直接撫養(yǎng)，未直接撫養(yǎng)的一方應(yīng)付撫養(yǎng)費(fèi)的數(shù)額、支付時(shí)間、方式及如何探視子女 等。)
8 、照片。
雙方各提交 2 張 2 寸單人近期正面半身免冠照片(兩張相同， 建議使用背景為紅色或藍(lán)色的彩照 )。
特別說明：離婚雙方對財(cái)產(chǎn)處理及子女安排應(yīng)謹(jǐn)慎考慮、妥善安排，離婚后需要更改和補(bǔ)充協(xié)議的，不在本處辦理。
[中圖分類號]D923.2 [文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A [文章編號]1672―2728(2010)11-0146-04
一、不動(dòng)產(chǎn)異議登記制度的價(jià)值
起源于普魯士法的不動(dòng)產(chǎn)異議登記是物權(quán)法和不動(dòng)產(chǎn)登記法上的重要制度，隨著交易安全的日益重視，近代各國確立了物權(quán)的公示公信原則。在一般情況下，登記權(quán)利人與實(shí)際權(quán)利人都是一致的，但在某些情況下可能會(huì)產(chǎn)生登記簿記載內(nèi)容與產(chǎn)權(quán)證書不一致或者發(fā)生登記記載的內(nèi)容與真實(shí)的權(quán)利狀況不一致的情形。在此情況下，當(dāng)事人對權(quán)屬會(huì)產(chǎn)生爭議，根據(jù)物權(quán)公示公信原則，首先應(yīng)當(dāng)根據(jù)登記簿記載的內(nèi)容確認(rèn)產(chǎn)權(quán)的狀況，這就是所謂權(quán)利的正確性推定性規(guī)則。同時(shí)，當(dāng)出現(xiàn)登記的權(quán)利人與真實(shí)權(quán)利人不符的情形時(shí)，也即出現(xiàn)錯(cuò)誤登記或者遺漏登記時(shí)，《物權(quán)法》規(guī)定允許當(dāng)事人或利害關(guān)系人申請更正登記。然而由于更正登記需要異議的一方搜集相當(dāng)?shù)淖C據(jù)，否則，法院或者登記機(jī)構(gòu)不會(huì)受理其更正登記的請求，這就客觀上需要給予異議人搜集證據(jù)的時(shí)間。而在此期間，登記簿記載的權(quán)利人可能對其房屋進(jìn)行處分，第三人善意取得該房屋權(quán)利，從而可能導(dǎo)致最終真正權(quán)利人雖然有證據(jù)證明登記簿的記載確有錯(cuò)誤，但房屋已經(jīng)被處分，無法要求返還房屋，這就需在法律上設(shè)計(jì)一項(xiàng)制度，允許真正權(quán)利人對現(xiàn)實(shí)權(quán)利的正確性提出異議，即異議登記。異議登記是指利害關(guān)系人對不動(dòng)產(chǎn)登記簿的物權(quán)歸屬等事項(xiàng)有異議，通過異議登記以保護(hù)其權(quán)利。我國《物權(quán)法》第19條第2款規(guī)定：“不動(dòng)產(chǎn)登記簿記載的權(quán)利人不同意更正的，利害關(guān)系人可以申請異議登記。登記機(jī)構(gòu)予以異議登記的，申請人在異議登記之日起十五日內(nèi)不，異議登記失效。異議登記不當(dāng)，造成權(quán)利人損害的，權(quán)利人可以向申請人請求損害賠償?！币虼耍愖h登記的價(jià)值在于：一方面給予真正權(quán)利人一種臨時(shí)性的救濟(jì)措施，使其有緩沖時(shí)間來收集證據(jù)?！爱愖h登記盡管無阻止登記簿記載的權(quán)利人(登記名義人)處分權(quán)利的效力，但可以擊破登記簿冊的記載的公信力，故有防止真正權(quán)利人喪失權(quán)利之功用。”另一方面可阻斷不動(dòng)產(chǎn)登記公信力和推定力，警示與登記簿記載的權(quán)利人發(fā)生交易的第三人，避免其由于交易而可能存在的風(fēng)險(xiǎn)。“異議登記并不導(dǎo)致土地登記簿的‘封鎖’，亦即不導(dǎo)致土地登記簿凍結(jié)。登記權(quán)利人雖有可能僅是登記上的權(quán)利人，但對權(quán)利仍可以進(jìn)行處分；導(dǎo)致所阻卻與排除的，只是第三人對該項(xiàng)處分行為的善意取得。”
二、不動(dòng)產(chǎn)異議登記制度的構(gòu)成要件
(一)不動(dòng)產(chǎn)異議登記的前提條件。不動(dòng)產(chǎn)異議登記的本質(zhì)價(jià)值在于修正登記錯(cuò)誤，因此異議登記的前提條件之一是現(xiàn)有登記錯(cuò)誤，但是如何認(rèn)定登記錯(cuò)誤確是實(shí)務(wù)界的一個(gè)難點(diǎn)。有學(xué)者大致將能夠證明登記錯(cuò)誤的事實(shí)分為三種情況，分別加以解釋，筆者認(rèn)為值得借鑒。該學(xué)者認(rèn)為：其一，在不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)原始取得的基礎(chǔ)上，即通過法律直接規(guī)定、法院判決、事實(shí)行為等取得的物權(quán)，一旦其沒有在登記冊中得以顯示，登記即屬錯(cuò)誤；其二，原在登記冊中記載的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)，非出于權(quán)利人真實(shí)意思的原因而發(fā)生變動(dòng)，這種變動(dòng)缺乏原登記權(quán)利人的意思表示為基礎(chǔ)，原登記權(quán)利人可以憑借原登記記載以及這種變動(dòng)缺乏當(dāng)事人必要意思表示的事實(shí)來主張登記錯(cuò)誤；其三，在當(dāng)事人作出的處分或者保留不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的真實(shí)意思表示時(shí)，只要形式上符合法律，就應(yīng)當(dāng)具有法律約束力。
根據(jù)《物權(quán)法》第19條第2款的規(guī)定，請求異議登記還需不動(dòng)產(chǎn)登記簿記載的權(quán)利人不同意更正登記為前提條件，但是對于此條規(guī)定，筆者認(rèn)為有欠妥當(dāng)。首先，從異議登記設(shè)立的價(jià)值上當(dāng)事人申請異議登記的目的是在于打破登記的公信力，避免不動(dòng)產(chǎn)為第三人善意取得，從而為其通過民事訴訟進(jìn)行權(quán)利確認(rèn)或者為直接辦理更正登記收集更多的證據(jù)，即提供一種臨時(shí)性的保障措施。異議登記并不是對物權(quán)變動(dòng)狀態(tài)本身進(jìn)行的登記，而是更正登記的一種輔助手段，其最終目的是為了更好地實(shí)現(xiàn)更正登記，因此，不能將更正登記視為異議登記的前提條件。其次，這條規(guī)定會(huì)給實(shí)務(wù)操作帶來困難。以不動(dòng)產(chǎn)登記簿記載的權(quán)利人不同意更正登記為前提條件，那么申請人需提供哪些材料來證明權(quán)利人的不同意更正登記事實(shí)?是需要登記權(quán)利人的書面證明不同意更正登記還是申請人自身的承諾抑或登記機(jī)關(guān)的書面證明?若是登記權(quán)利人的書面證明，在實(shí)務(wù)中是很難辦到的，因?yàn)榈怯洐?quán)利人不同意更正登記肯定有其原因所在，如果讓其提供書面證明，從而使申請人能夠提出異議登記，只會(huì)損害登記權(quán)利人的利益，登記權(quán)利人不可能做不利于自己的事情。如果是申請人自身的承諾即可，其作用是非常有限的，從常理上看，申請人都會(huì)作出有利于自己的陳述。如果是登記機(jī)關(guān)的拒絕更正為其申請的前提條件，也無異于時(shí)間、精力、財(cái)力的浪費(fèi)，因?yàn)楫愖h登記是更正登記的輔助手段，如果不管利害關(guān)系人有沒有證據(jù)，都要求其先申請更正登記，在登記機(jī)構(gòu)拒絕其更正登記申請之后才能申請異議登記。如果在異議登記申請期限內(nèi)，申請人收集了充分的證據(jù)證明其是真實(shí)權(quán)利人，而后又申請更正登記，無非是又重走更正登記的程序，造成了登記機(jī)構(gòu)時(shí)間、精力上的浪費(fèi)。
建設(shè)部頒發(fā)的《房屋登記辦法》第76條規(guī)定：“利害關(guān)系人認(rèn)為房屋登記簿記載的事項(xiàng)錯(cuò)誤，而權(quán)利人不同意更正的，利害關(guān)系人可以持登記申請書、申請人的身份證明、房屋的登記簿記載錯(cuò)誤的證明文件等材料申請異議登記?！痹撘?guī)定明確了《物權(quán)法》第19條第2款以登記權(quán)利人的不同意更正為前提時(shí)，利害關(guān)系人需要提供的材料，但是以登記權(quán)利人的不同意更正為前提條件，不免在實(shí)務(wù)上造成登記機(jī)構(gòu)時(shí)間、精力、財(cái)務(wù)上的浪費(fèi)。
(二)不動(dòng)產(chǎn)異議登記的申請主體?！段餀?quán)法》第19條第2款及《房屋登記辦法》第76條明確利害關(guān)系人是異議登記的申請主體，那么利害關(guān)系人是否包括登記的權(quán)利人，學(xué)界存在爭論，贊成說認(rèn)為利害關(guān)系人應(yīng)當(dāng)作廣義理解，凡是認(rèn)為自己的權(quán)利未登記或者未充分登記，或者因登記了不存在的負(fù)擔(dān)或者限制而受損害的人，也即包括登記簿記載的權(quán)利內(nèi)容較之于真實(shí)權(quán)利內(nèi)容不足的登記簿記載的權(quán)利人。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)包括，原因在于登記權(quán)利人的權(quán)利已經(jīng)因登記而獲得了登記公信力的保護(hù)，沒有必要申請異議登記來否認(rèn)自己的權(quán)利，即使登記權(quán)利人認(rèn)為登記錯(cuò)誤，也完全可以憑借自身的地位優(yōu)勢，通過告知真正的權(quán)利人并出具書面同意，直接進(jìn)行更正登記，無需借助臨
時(shí)性的異議登記。筆者贊同后一種觀點(diǎn)，認(rèn)為異議登記的利害關(guān)系人沒有必要包括登記權(quán)利人，而應(yīng)當(dāng)是登記權(quán)利人之外的利害關(guān)系人，因?yàn)樵O(shè)立異議登記的本質(zhì)是為了更好地進(jìn)行更正登記，而登記權(quán)利人本身已可以通過更正登記來解決自己的權(quán)利問題，無需通過異議登記這個(gè)前置性的程序來促進(jìn)更正登記的達(dá)成，否則無異于自找麻煩，任何一個(gè)理性人都不會(huì)如此行為。臺(tái)灣學(xué)者也認(rèn)為：“異議登記須因假處分或經(jīng)土地權(quán)利登記名義人同意者，極為罕見，而大多訴請法院以假處分裁定后為之。”另一方面，學(xué)界對于房屋登記機(jī)構(gòu)是否可依職權(quán)進(jìn)行登記存在疑義。筆者認(rèn)為，在某些特殊情形下，應(yīng)當(dāng)賦予登記機(jī)構(gòu)以異議登記權(quán)利，這樣不僅有利于警示第三人，也可以對登記機(jī)構(gòu)認(rèn)為自己登記有誤的情況進(jìn)行及時(shí)更正。這些情形包括：首先，權(quán)利人、利害關(guān)系人直接申請撤銷產(chǎn)權(quán)登記時(shí)，在此情形下，登記機(jī)構(gòu)需對利害關(guān)系人的申請材料進(jìn)行調(diào)查，花費(fèi)較長的時(shí)間，因此在調(diào)查期內(nèi)，登記機(jī)構(gòu)通過異議登記以警示第三人，防止房屋權(quán)利人惡意登記，侵害真正權(quán)利人及第三人的利益。其次，利害關(guān)系人、權(quán)利人申請復(fù)議或提訟，要求復(fù)議機(jī)關(guān)、人民法院撤銷登記機(jī)構(gòu)的權(quán)屬登記行為時(shí)，為防止惡意登記，保護(hù)第三人的權(quán)益，可以賦予登記機(jī)構(gòu)以異議登記權(quán)。再次，當(dāng)事人對于已登記的房屋權(quán)屬產(chǎn)生糾紛，民事案件正在人民法院審理中，當(dāng)事人未向人民法院申請財(cái)產(chǎn)保全或者當(dāng)事人申請財(cái)產(chǎn)保全而人民法院不同意采取財(cái)產(chǎn)保全措施的，在民事案件審結(jié)之前，房屋登記機(jī)構(gòu)可以在登記簿上記載權(quán)屬糾紛情況。最后，登記機(jī)構(gòu)在審查權(quán)利人申請的登記材料時(shí)，發(fā)現(xiàn)登記機(jī)構(gòu)在登記簿上記載的事項(xiàng)有錯(cuò)誤，登記機(jī)構(gòu)可以通過異議登記彌補(bǔ)自己的錯(cuò)誤行為，以保全登記行為的物權(quán)效力。
(三)不動(dòng)產(chǎn)異議登記申請內(nèi)容。根據(jù)《房屋登記辦法》第76條的規(guī)定，利害關(guān)系人申請的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是房屋登記簿記載的事項(xiàng)，利害關(guān)系人認(rèn)為其有錯(cuò)誤提出異議。而且該內(nèi)容僅限于登記簿記載的權(quán)利內(nèi)較之于真實(shí)權(quán)利內(nèi)容不足的情形；對于登記簿上的其他事項(xiàng)，不能申請異議登記。原因在于異議登記的目的是打破登記的公信力，避免房屋為第三人善意取得，登記的公信力來自于權(quán)利推定效力，此效力是由《物權(quán)法》第16條規(guī)定：“不動(dòng)產(chǎn)登記簿是物權(quán)歸屬和內(nèi)容的根據(jù)?！币虼水愖h登記的內(nèi)容只能是房屋權(quán)利的歸屬和內(nèi)容，對于房屋的自然狀況記載，如房屋的面積、位置、用途等事項(xiàng)并不包括，也不影響對交易相對人善惡意的判斷并進(jìn)而影響善意取得的構(gòu)成。
三、不動(dòng)產(chǎn)異議登記的法律效力＼
異議登記具有典型的物權(quán)效力，可以對抗第三人，異議登記正當(dāng)時(shí)，第三人不能以登記的公信力按照登記的內(nèi)容取得物權(quán)，因此異議登記具有保全物權(quán)的效力。然而異議登記如何保全物權(quán)的效力，學(xué)界有不同的認(rèn)識，主要有權(quán)利處分有條件無效說(事后阻斷說)和權(quán)利禁止處分說(事前防止說)兩種不同的觀點(diǎn)。權(quán)利處分有條件無效說認(rèn)為異議登記不能剝奪或者限制登記權(quán)利人的處分權(quán)，該權(quán)利人仍然可以將作為異議對象的物權(quán)進(jìn)行轉(zhuǎn)移或者變更，登記機(jī)構(gòu)也必須辦理相應(yīng)的變更登記，只有在異議確屬正確時(shí)，該物權(quán)變動(dòng)才喪失法律效力。德國法上采取此種方式確立異議登記的法律效力，原因在于權(quán)利處分有條件無效說保證了登記權(quán)利的流動(dòng)性，此種規(guī)定在給交易者提供交易對象可能是假的信息的同時(shí)，將是否交易的主動(dòng)權(quán)交由交易者自己判斷，并因此享受利益或者自行承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。德國法認(rèn)為登記權(quán)利代替了實(shí)際權(quán)利，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的交易功能負(fù)擔(dān)在登記權(quán)利之上，如何保持登記權(quán)利的流動(dòng)性成為德國法的重要使命。權(quán)利禁止處分說認(rèn)為，異議登記的直接法律效力，是阻止登記名義人按照登記的內(nèi)容行使權(quán)利，使登記權(quán)利喪失正確性推定效力和公信力，因此，異議登記后，登記權(quán)利處分已不可能行使了。我國《房屋登記辦法》第78條規(guī)定：“異議登記期間，房屋登記簿記載的權(quán)利人處分房屋申請登記的，房屋登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)暫緩辦理。權(quán)利人處分房屋申請登記，房屋登記機(jī)構(gòu)受理登記申請但尚未將申請登記事項(xiàng)記載于房屋登記簿之前，第三人申請異議登記的，房屋登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)中止辦理原登記申請，并書面通知申請人?！?/p>
根據(jù)此條規(guī)定，我國立法上對于不動(dòng)產(chǎn)異議登記的法律效力采取的是權(quán)利禁止處分說，筆者認(rèn)為有欠妥當(dāng)，其規(guī)定顯然不利于登記權(quán)利的流動(dòng)?！斗课莸怯涋k法》第23條規(guī)定，自受理登記申請之日起，房屋登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)于下列時(shí)限內(nèi)，將申請登記事項(xiàng)記載于房屋登記簿或者作出不予登記的決定，異議登記為1個(gè)工作日。以一個(gè)工作日審查異議登記申請競能導(dǎo)致異議登記產(chǎn)生處分禁止的效力，完全背離了正常的邏輯發(fā)展。異議登記不能確切的證明其所針對的登記存在錯(cuò)誤，也不能證明申請者是真實(shí)權(quán)利人。在這種不確定的情況下，冒然限制或者禁止權(quán)利人的處分權(quán)，以禁止物權(quán)的流轉(zhuǎn)和排除登記的公信力，可能會(huì)產(chǎn)生不利于登記權(quán)利人的后果，也無疑壓縮了登記權(quán)利人與第三人意思自治的空間。但是，若采用權(quán)利處分有條件無效說，則可以明顯克服權(quán)利禁止處分說的缺陷，當(dāng)異議登記不能推定到更正登記時(shí)，之前在異議期間內(nèi)登記權(quán)利人的處分行為效力不受影響，不動(dòng)產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓可以順利進(jìn)行；即使其能夠成功推進(jìn)到更正登記，原來的登記權(quán)利人所為的處分行為也不是絕對無效，在此種情況下，仍存在著真實(shí)權(quán)利人對該處分行為的追認(rèn)可能性。這樣不僅有利于促進(jìn)登記權(quán)利的流通，而且可以提高交易的效率，保護(hù)第三人的利益。此外，有學(xué)者認(rèn)為，異議登記采用事后阻斷方式，但這并不絕對，在異議登記與財(cái)產(chǎn)保全相互聯(lián)結(jié)時(shí)，則應(yīng)采用事前防止的方式，也即權(quán)利禁止處分說，財(cái)產(chǎn)保全是民事訴訟法中保全財(cái)產(chǎn)的一項(xiàng)制度，《民事訴訟法》第92條規(guī)定，人民法院對于可能因當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，使判決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行的案件，可以根據(jù)對方當(dāng)事人的申請，作出財(cái)產(chǎn)保全的裁定；當(dāng)事人沒有提出申請的，人民法院在必要時(shí)也可以裁定采取財(cái)產(chǎn)保全措施。在財(cái)產(chǎn)保全的對象是不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)時(shí)，就必須將處分權(quán)限制反映在登記簿上從而減少給第三人帶來的交易風(fēng)險(xiǎn)，如何將財(cái)產(chǎn)保全落實(shí)到登記簿上，就涉及到財(cái)產(chǎn)保全裁定與異議登記的銜接，即登記機(jī)關(guān)根據(jù)法院或者仲裁機(jī)關(guān)的裁定辦理相應(yīng)的異議登記，而在此種情況下，異議登記產(chǎn)生的效力是禁止被保全人處分權(quán)利。
四、不動(dòng)產(chǎn)異議登記的消滅
《物權(quán)法》第19條第2款規(guī)定：“不動(dòng)產(chǎn)登記簿記載的權(quán)利人不同意更正的，利害關(guān)系人可以申請異議登記。登記機(jī)構(gòu)予以異議登記的，申請人在異議登記之日起十五日內(nèi)不，異議登記失效。異議登記不當(dāng)，造成權(quán)利人損害的，權(quán)利人可以向申請人請求損害賠償。”因此，在申請異議登記之日起十五日內(nèi)，申請人未向法院的，不動(dòng)產(chǎn)異議登記消滅。當(dāng)申請人十五日內(nèi)向法院時(shí)，根據(jù)《房屋登記辦法》第79條的規(guī)定：“異議登記期間，異議登記申請人，人民法院不予受理或者
駁回其訴訟請求的，異議登記申請人或者房屋登記簿的權(quán)利人可以持登記申請書、申請人的身份證明、相應(yīng)的證明文件等材料申請注銷異議登記?！碑愖h登記并不消滅。只有在法院不予受理或者駁回訴訟請求后，由申請人持相關(guān)材料申請注銷登記。但是在一般情形下，申請人并不會(huì)去登記機(jī)構(gòu)申請注銷登記，從而使異議登記處于持續(xù)狀態(tài)，真正權(quán)利人的處分行為得不到法律的保護(hù)。
在此，涉及的一個(gè)問題是《物權(quán)法》第19條第2款規(guī)定的十五日是除斥期間還是法定期間。若該期間是除斥期間，那么當(dāng)該期間屆滿時(shí)，無論申請人是否，異議登記都應(yīng)當(dāng)自動(dòng)失效。若為法定期間，那么當(dāng)事人在此期間提訟，則異議登記繼續(xù)存續(xù)，發(fā)揮保全物權(quán)請求權(quán)的效力，并不當(dāng)然消滅。筆者認(rèn)為，就《物權(quán)法》第19條的條文而言，十五日的期間經(jīng)過，申請人不的，異議登記不再具有警示的作用，原登記的公信力恢復(fù)，第三人可以信賴原登記而善意取得物權(quán)。但當(dāng)申請人時(shí)，異議登記仍應(yīng)當(dāng)有效，可以阻斷登記的公信力。而當(dāng)異議登記失效后或被法院駁回后，法律明文規(guī)定由申請人持相關(guān)材料注銷登記，那么登記機(jī)構(gòu)是否應(yīng)依職權(quán)進(jìn)行注銷登記呢?筆者認(rèn)為申請人不或者不申請仲裁不是登記機(jī)構(gòu)職權(quán)范圍內(nèi)的事項(xiàng)，也不是其所能查知的，既然異議登記因當(dāng)事人申請而為，其注銷亦應(yīng)依當(dāng)事人申請而為之，如果申請人不申請注銷而導(dǎo)致不良后果，《物權(quán)法》第19條第2款已明確規(guī)定由申請人承擔(dān)損害賠償責(zé)任。
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