時(shí)間：2023-02-28 15:56:30
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司法是法律實(shí)現(xiàn)的根本途徑。進(jìn)一步說(shuō)，它憑借國(guó)家和社會(huì)的力量將立法所確立的規(guī)則轉(zhuǎn)化為不可違背的社會(huì)秩序。概括地講，立法是要?jiǎng)?chuàng)立規(guī)則，并設(shè)定一種秩序；而司法則是實(shí)現(xiàn)規(guī)則，并確立和保障一種秩序。所以，為了達(dá)到法律制度所設(shè)定的目的，為了建設(shè)和實(shí)現(xiàn)法制國(guó)家，法律實(shí)現(xiàn)-司法就是必然和無(wú)條件的。因此，我們說(shuō)法律實(shí)現(xiàn)或司法的前提條件就是法律實(shí)現(xiàn)或司法的必然性和無(wú)條件性。
應(yīng)該指出，一個(gè)以立法體現(xiàn)的實(shí)體正義和立法設(shè)定的程序正義一旦確立，那么，完成實(shí)體正義和程序正義的有機(jī)結(jié)合，并且實(shí)現(xiàn)兩者之間的一致性，最終實(shí)現(xiàn)法律秩序正義的社會(huì)職責(zé)就必然要由法官來(lái)?yè)?dān)當(dāng)。于是，在此又必然提出一個(gè)新的問(wèn)題，即法官如何才能順利完成他所擔(dān)當(dāng)?shù)纳鐣?huì)職責(zé)和使命呢？顯然，法官首先必須獲得無(wú)條件實(shí)現(xiàn)其社會(huì)職責(zé)的社會(huì)地位、權(quán)威和尊嚴(yán)，而這些只能由體現(xiàn)社會(huì)和人民意志的法律賦予，而且不應(yīng)受任何團(tuán)體、黨派和行政機(jī)關(guān)的制約。換言之，法官只對(duì)法律負(fù)責(zé)，對(duì)法律所體現(xiàn)的社會(huì)和人民意志負(fù)責(zé)，完全獨(dú)立于其他國(guó)家管理機(jī)關(guān)和任何政治團(tuán)體。只有如此，才可能談得上司法權(quán)威，才可能去追求司法公正和法治國(guó)家。對(duì)于法官而言，法律就是目的本身；而且只有在僅僅服從法律的法院中，才能真正實(shí)現(xiàn)司法獨(dú)立。
二、司法獨(dú)立的基本要素與保障
實(shí)現(xiàn)司法獨(dú)立有兩個(gè)最基本的要素，其實(shí)同時(shí)也是其保障，即：司法系統(tǒng)獨(dú)立（外部獨(dú)立）和法官獨(dú)立（內(nèi)部獨(dú)立）。
（一）司法系統(tǒng)獨(dú)立
司法制度是整體法律制度的一個(gè)必然組成部分，是實(shí)現(xiàn)法律正義的一個(gè)必然環(huán)節(jié)。所以，我們必須給予司法制度的載體-司法系統(tǒng)以充分的社會(huì)信賴和權(quán)威，使之真正能夠獨(dú)立地實(shí)現(xiàn)法律追求的正義目的。如果不能保障司法系統(tǒng)的獨(dú)立存在，司法獨(dú)立也就不可能，其結(jié)果，很難獲得真正意義上的司法公正。雖然從國(guó)家機(jī)構(gòu)設(shè)置上看，我國(guó)的司法系統(tǒng)是相對(duì)獨(dú)立的，但實(shí)踐中，由于歷史和現(xiàn)實(shí)社會(huì)條件以及觀念的制約，我國(guó)的司法系統(tǒng)并不能夠真正獨(dú)立?？疾旖┠陙?lái)在司法方面發(fā)生和存在的種種問(wèn)題，包括司法腐敗、司法效率不高乃至司法不公正現(xiàn)象頻繁發(fā)生，其最主要的原因就是司法體制上的問(wèn)題。具體說(shuō)，在現(xiàn)實(shí)工作中的許多方面，行政系統(tǒng)與司法系統(tǒng)的關(guān)聯(lián)密切，而且這種關(guān)聯(lián)并非是對(duì)等的，后者實(shí)際是處在前者制約之下的。從實(shí)際情況來(lái)講，現(xiàn)今的司法系統(tǒng)還是黨政系統(tǒng)的一個(gè)延伸部分。正是在此意義上，我們甚至可以說(shuō)，現(xiàn)今的所謂司法腐敗，只不過(guò)是行政管理腐敗在司法系統(tǒng)的延續(xù)，是行政管理腐敗的一個(gè)組成部分。因此，只要還存在著行政管理的腐敗，司法腐敗就是一種必然。因此，現(xiàn)今我們建設(shè)法治國(guó)家的當(dāng)務(wù)之急就是要努力實(shí)現(xiàn)司法體制的改革，逐步實(shí)現(xiàn)司法系統(tǒng)的真正獨(dú)立。
司法系統(tǒng)獨(dú)立的首要保障或前提條件在于司法系統(tǒng)與行政系統(tǒng)的分立。當(dāng)然，我們?cè)诖怂劦乃痉ㄅc行政分立，不是對(duì)西方資本主義國(guó)家三權(quán)分立國(guó)家理論的簡(jiǎn)單照搬，而是依法治國(guó)，建設(shè)法治國(guó)家的必然要求；是法治國(guó)家建設(shè)的歷史經(jīng)驗(yàn)給予我們的啟示。司法行政分立不僅僅是指形式上的分立，更重要的是實(shí)質(zhì)上的分立。鑒于我國(guó)社會(huì)政治的現(xiàn)實(shí)條件，司法系統(tǒng)獨(dú)立應(yīng)該具備以下的實(shí)質(zhì)內(nèi)容：
第一，機(jī)構(gòu)設(shè)置和級(jí)層管理上的完全獨(dú)立。實(shí)現(xiàn)司法系統(tǒng)自身的統(tǒng)一機(jī)構(gòu)設(shè)置和管理，即自下而上的建制和自上而下的管理。更進(jìn)一步說(shuō)，法院系統(tǒng)的建制和管理應(yīng)完全不受同級(jí)行政機(jī)關(guān)或地方政府的干預(yù)或制約；下級(jí)法院的建制和管理完全取決于上級(jí)法院的決定，而不是取決于地方政府，如人員編制、機(jī)構(gòu)設(shè)置等等?，F(xiàn)今正在考慮建設(shè)的地方海事法院或國(guó)際貿(mào)易法院以及隸屬于司法系統(tǒng)的法官學(xué)院都應(yīng)該以此為出發(fā)點(diǎn)設(shè)計(jì)實(shí)施。
第二，組織人事上的完全獨(dú)立。實(shí)際上，這是直接關(guān)系法官隊(duì)伍素質(zhì)、司法人員作風(fēng)和形象、法官司法工作水平乃至實(shí)現(xiàn)“公正與效率”這個(gè)世紀(jì)主題的關(guān)鍵?？梢哉f(shuō)，現(xiàn)今司法隊(duì)伍中存在的許多問(wèn)題都是由于司法隊(duì)伍來(lái)源或構(gòu)成不嚴(yán)格、不規(guī)范、不自主造成的。例如，許多地方政府時(shí)至今日仍然經(jīng)常向同級(jí)地方法院派遣非法律專業(yè)的人擔(dān)任院長(zhǎng)、副院長(zhǎng)和一般司法工作人員，這個(gè)問(wèn)題在基層尤其嚴(yán)重。雖然已經(jīng)實(shí)行的國(guó)家司法考試制度會(huì)對(duì)此有所限制，但如果不從根本制度上想辦法，這個(gè)問(wèn)題就不會(huì)得到真正解決。我國(guó)的法官法早已經(jīng)頒行實(shí)施，而且有些規(guī)定還很現(xiàn)代化。但是，培植一個(gè)現(xiàn)代化的法官隊(duì)伍，還需要一些國(guó)家管理層面上的相應(yīng)制度。其中最關(guān)鍵的是：法院司法及管理工作人員的進(jìn)出，必須要由法院本身依照法官法獨(dú)立決定，不應(yīng)受政府或其他團(tuán)體的強(qiáng)制干預(yù)和影響。今后，我國(guó)法院的人事決定權(quán)應(yīng)該逐漸過(guò)渡給完全獨(dú)立的各級(jí)司法委員會(huì)。至于委員會(huì)人員組成，雖然不排除來(lái)自行政權(quán)力機(jī)關(guān)或由其指定，但主席和大多數(shù)成員必須是職業(yè)法官。
第三，經(jīng)費(fèi)財(cái)政上的獨(dú)立。法院人事和財(cái)政不獨(dú)立，受制于地方財(cái)政和組織人事部門，是長(zhǎng)期困擾法院系統(tǒng)的兩大問(wèn)題。它迫使法院不得不考慮甚至屈從于司法系統(tǒng)外的各種意見和壓力，從而使法院服從于法律大打折扣。在財(cái)政經(jīng)費(fèi)方面，由于我國(guó)幅員廣大，各地經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平很不平衡，以至于各地法院的財(cái)政來(lái)源也差距甚大。其結(jié)果，雖然最高人民法院對(duì)于法院建設(shè)發(fā)展和司法工作有因應(yīng)時(shí)代和社會(huì)發(fā)展的統(tǒng)一要求，但實(shí)際上，地方各級(jí)人民法院根本無(wú)法獲得統(tǒng)一同步的發(fā)展建設(shè)。事實(shí)上，各地各級(jí)法院長(zhǎng)久以來(lái)不得不為自身的生存發(fā)展而八仙過(guò)海、各顯其能。其結(jié)果，必然又使作為國(guó)家司法機(jī)關(guān)本應(yīng)獨(dú)立的法院進(jìn)一步依附于政府和其他團(tuán)體。這實(shí)際上造成了國(guó)家法治過(guò)程中的一個(gè)惡性循環(huán)。從今年開始，訴訟費(fèi)作為法院經(jīng)費(fèi)來(lái)源之一的制度被廢除，今后法院訴訟費(fèi)和財(cái)政來(lái)源將徹底實(shí)行“收支兩條線”。在法治國(guó)家的意義上，這種舉措當(dāng)然是一種進(jìn)步。如果它能夠在司法獨(dú)立的大前提下操作和實(shí)現(xiàn)，那么無(wú)疑會(huì)對(duì)今后法院系統(tǒng)的財(cái)政獨(dú)立起到極大推動(dòng)作用；但是，如果失去上述前提，這個(gè)措施倒反而會(huì)使司法獨(dú)立及各地司法系統(tǒng)的財(cái)政狀況更加惡化。所以，我們必須借實(shí)行“收支兩條線”之機(jī)，爭(zhēng)取司法系統(tǒng)的財(cái)政獨(dú)立。這的確是關(guān)系到司法“公正與效率”的一個(gè)大問(wèn)題。
（二）法官獨(dú)立
在司法系統(tǒng)獲得基本的獨(dú)立之后，法官的獨(dú)立就成為司法獨(dú)立的實(shí)質(zhì)性保障。
其實(shí)，沒有司法系統(tǒng)的獨(dú)立，就不可能有法官的獨(dú)立；而沒有法官的獨(dú)立，司法系統(tǒng)的獨(dú)立就是空談。兩者相互依賴，彼此補(bǔ)充。法官的獨(dú)立實(shí)際上構(gòu)成司法系統(tǒng)獨(dú)立的實(shí)質(zhì)和核心。所以，如果說(shuō)司法系統(tǒng)獨(dú)立是司法公正的必要條件，那么，司法系統(tǒng)的獨(dú)立又必然以法官獨(dú)立為前提條件，這是司法公正，從而也是法治國(guó)家的邏輯。因此，在我們追求法治國(guó)家建設(shè)的過(guò)程中，當(dāng)然不能不重視法官獨(dú)立。根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行法官法，法官享有充分的權(quán)利，以至于我們完全可以認(rèn)為，現(xiàn)今中國(guó)的法官在法律上已經(jīng)具有了相當(dāng)獨(dú)立的地位。例如，法官法第八條所列舉的法官權(quán)利類型，其內(nèi)容甚至比西方國(guó)家的有關(guān)規(guī)定更為廣泛。但是事實(shí)上，由于我國(guó)的吏治傳統(tǒng)源遠(yuǎn)流長(zhǎng)，法治國(guó)家建設(shè)剛剛起步，相應(yīng)的法治國(guó)家觀念既未普遍也未成熟，法院系統(tǒng)的獨(dú)立性還多受限制，故法官獨(dú)立遠(yuǎn)遠(yuǎn)未能被人們認(rèn)識(shí)和接受概念，況且傳統(tǒng)慣性和社會(huì)現(xiàn)實(shí)條件還無(wú)時(shí)不在限制著這一觀念迅速成為社會(huì)實(shí)踐活動(dòng)的一個(gè)重要組成部分?？墒牵瑹o(wú)論如何，如果我們要建設(shè)一個(gè)法治國(guó)家，那么就不可回避地要面對(duì)這一挑戰(zhàn)。
根據(jù)我國(guó)法官法規(guī)定，并從歷史經(jīng)驗(yàn)和現(xiàn)實(shí)條件來(lái)看，我們可以繼續(xù)嘗試從以下幾個(gè)方面爭(zhēng)取實(shí)現(xiàn)法官獨(dú)立：
第一，法官選任的獨(dú)立。法官的選任由專門的司法委員會(huì)進(jìn)行。這個(gè)司法委員會(huì)應(yīng)以法官為主，同時(shí)也可以包括黨委和政府委派的官員，甚至律師界知名人士。但它的設(shè)置和實(shí)際操作原則應(yīng)該是能夠保證作為法官的委員會(huì)成員發(fā)揮絕對(duì)的主導(dǎo)作用。
第二，法官的終身任命。具有必要的法律專業(yè)知識(shí)和學(xué)歷、經(jīng)過(guò)考核獲得司法人員從業(yè)資格并具備足夠司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的人，一旦經(jīng)過(guò)司法委員會(huì)任命為法官，除非其觸犯法律或嚴(yán)重違背法官職業(yè)操守，即應(yīng)享有終身的法官資格。在這方面，應(yīng)該考慮使某些高級(jí)的資深法官享有和教授一樣的從業(yè)權(quán)利，即可以適當(dāng)?shù)匮娱L(zhǎng)任職的年齡限制，而不是受同行政官員一樣的限制。法律應(yīng)該明確規(guī)定各級(jí)法官得以從事司法工作的最高年限或退休年齡。
一、立功時(shí)間的認(rèn)定
在立功的時(shí)間要件上，目前理論界和司法實(shí)務(wù)界存在分歧。
有的同志認(rèn)為，立功的時(shí)間"始于犯罪預(yù)備終于刑罰執(zhí)行完畢，但作為刑罰裁量情節(jié)的立功，通常在判決或裁定之前。"有的同志提出"立功時(shí)間始于犯罪預(yù)備階段而終止于刑罰的確定階段。"也有的同志認(rèn)為，立功"是犯罪分子犯罪以后實(shí)施的揭發(fā)檢舉或協(xié)助司法機(jī)關(guān)緝捕其他犯罪分子的行為。犯罪以后，不僅包括判決生效前，也包括判決生效后，既可以發(fā)生在偵查、、審判階段，也可以發(fā)生在服刑期間。"更有同志指出，"立功行為發(fā)生于刑事訴訟階段。刑事訴訟階段指?jìng)刹?、、審判階段……概言之，量刑情節(jié)意義的立功必須發(fā)生于犯罪分子開始被追訴以后，判決發(fā)生法律效力之前這一階段內(nèi)。"
筆者認(rèn)為，上述觀點(diǎn)雖然都有一定的道理，但也都存在有待商榷的問(wèn)題。立功在刑法中有廣義和狹義之分。狹義的立功，是指刑法第68條的規(guī)定，而廣義的立功則除此之外還包括刑法第七十八條的立功。這是學(xué)者們?cè)诹⒐r(shí)間認(rèn)定問(wèn)題上發(fā)生分歧的重要原因之一。狹義的立功終止時(shí)間，當(dāng)然應(yīng)是在判決或者裁定發(fā)生法律效力之前。在刑罰的執(zhí)行期間出現(xiàn)的立功，則屬于刑法第七十八條規(guī)定的立功情形。目前分歧較大的主要表現(xiàn)在立功的開始時(shí)間認(rèn)定方面。前兩種觀點(diǎn)認(rèn)為立功始于犯罪預(yù)備階段，無(wú)疑縮小了立功的范圍，是不正確的。犯罪預(yù)備，是故意犯罪過(guò)程中的一種犯罪形態(tài)。從而根據(jù)前兩種觀點(diǎn)，立功只存在于故意犯罪中。而在事實(shí)上，不僅故意犯罪可以成立立功，過(guò)失犯罪也完全可以發(fā)生立功的情況?？梢?，前兩種觀點(diǎn)把過(guò)失犯罪中的立功遺漏了。此外，第一種關(guān)于終止時(shí)間為判決或裁定之前的看法，排斥了判決或裁定作出后生效前期間（如死刑復(fù)核）發(fā)生立功的可能性，不利于調(diào)動(dòng)犯罪分子的立功積極性，也不符合立法精神。那種認(rèn)為在犯罪分子犯罪以后就可以成立立功的觀點(diǎn)，如果付諸實(shí)踐無(wú)疑會(huì)使刑法設(shè)立的自首制度失去意義。立功和自首在從寬處罰方面基本上是相同的，懂法的犯罪分子犯罪以后完全可以基于該理由，在檢舉揭發(fā)他人的犯罪的同時(shí)繼續(xù)進(jìn)行新的犯罪活動(dòng)，由于具有立功表現(xiàn)，所以即使不去投案自首，他也不會(huì)在將來(lái)被抓獲歸案后因此而失去依法從輕或減輕處罰的機(jī)會(huì)，從而逃避了應(yīng)受到的懲罰。第四種觀點(diǎn)也是不合適的。"追訴"一詞并沒有一個(gè)容易掌握的準(zhǔn)確含義。犯罪分子被追訴，是指公安機(jī)關(guān)在案件發(fā)生后立案?jìng)刹闀r(shí)間，還是將犯罪分子列為犯罪嫌疑人的時(shí)間，還是開始對(duì)犯罪分子采取強(qiáng)制措施之時(shí)，抑或是人民檢察院提起公訴之時(shí)？實(shí)踐中缺乏可操作性，因而也不可取。
根據(jù)《解釋》的規(guī)定，筆者認(rèn)為立功的開始時(shí)間應(yīng)為犯罪分子到案后。這樣認(rèn)定解決了上述四種觀點(diǎn)中存在的理論缺陷，比較科學(xué)，而且有法律依據(jù)，實(shí)踐中也便于把握和操作。但是《解釋》對(duì)何謂"到案"卻沒有明確。結(jié)合司法實(shí)際，筆者認(rèn)為，"到案"包括二種情況：一是犯罪分子自動(dòng)投案之時(shí)；二是犯罪分子被司法機(jī)關(guān)捕獲之時(shí)。
二、關(guān)于"協(xié)助"的理解
《解釋》規(guī)定，"犯罪分子到案后協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓捕其他犯罪嫌疑人的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有立功表現(xiàn)。"。那么，何謂"協(xié)助"？司法實(shí)踐中理解不一。相當(dāng)數(shù)量的司法工作人員都采取了一種簡(jiǎn)便易行的辦法，即凡是跟公安人員到過(guò)抓獲犯罪嫌疑人的所在地，該犯罪嫌疑人又被抓獲的，都認(rèn)定有立功表現(xiàn)，否則均不予認(rèn)定。但也有同志提出了不同觀點(diǎn)，主張只要是提供了其他犯罪嫌疑人的行蹤、住址和落腳點(diǎn)等線索（含帶領(lǐng)公安人員前去抓捕犯罪嫌疑人和指認(rèn)犯罪嫌疑人所在地情形），而公安機(jī)關(guān)又依這些線索抓獲了該犯罪嫌疑人，就應(yīng)當(dāng)視為"協(xié)助"，有立功表現(xiàn)。筆者贊同后一種觀點(diǎn)。在有些案件中，公安人員可能會(huì)在讓到案的犯罪分子提供犯罪嫌疑人藏匿信息后，讓其領(lǐng)路或帶其前去辨認(rèn)、抓捕犯罪嫌疑人，但更多的時(shí)候，公安人員卻基于怕其中途逃跑或自殺自殘等原因而不會(huì)讓其一同前往抓捕，案情重大的刑事案件更是如此。而且有的犯罪分子因害怕自己或親人將來(lái)有可能遭到報(bào)復(fù)等顧慮，也不愿意出頭露面帶領(lǐng)公安人員前去抓捕。因此，不能要求犯罪分子必須帶領(lǐng)公安人員前去抓捕，才視為立功。這樣做既違反了法律規(guī)定，也不符合司法實(shí)際。筆者認(rèn)為，下面幾種情況都屬協(xié)助抓獲其他犯罪嫌疑人，具有立功表現(xiàn)：1、帶領(lǐng)司法人員將其他犯罪嫌疑人抓獲；2、將其他犯罪嫌疑人引誘至司法人同實(shí)際控制的地點(diǎn)、范圍將其抓獲；3、向司法機(jī)關(guān)提供其他犯罪嫌疑人的行動(dòng)路線、活動(dòng)規(guī)律、藏匿地點(diǎn)等；4、犯罪分子本人直接將其他犯罪嫌疑人擒獲送交司法機(jī)關(guān)（如司法機(jī)關(guān)在公共場(chǎng)所將其作誘餌誘捕其他犯罪嫌疑人場(chǎng)合）。
但是，必須注意協(xié)助抓獲其他犯罪嫌疑人，僅有協(xié)助行為是不夠的，必須有將其他犯罪嫌疑人抓捕歸案的結(jié)果，才能成立立功，否則不能予以認(rèn)定。另外，該協(xié)助行為還必須與司法機(jī)關(guān)捕獲其他犯罪嫌疑人之間具有直接的因果關(guān)系方可能認(rèn)定立功，如果司法機(jī)關(guān)根據(jù)犯罪分子提供的其他犯罪嫌疑人的住所地或藏匿處前去抓捕時(shí)，撲空了，司法機(jī)關(guān)在該處經(jīng)過(guò)調(diào)查詢問(wèn)，又獲得其他線索，據(jù)此抓獲犯罪嫌疑人的，則不能認(rèn)定該犯罪分子具有立功表現(xiàn)。
三、"重要線索"的認(rèn)定
《解釋》規(guī)定，"犯罪分子到案后提供偵破其他案件的重要線索，經(jīng)查證屬實(shí)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有立功表現(xiàn)。"司法實(shí)踐中，有的同志對(duì)"重要線索"的內(nèi)涵和外延、線索與證據(jù)的關(guān)系等存在模糊認(rèn)識(shí)，有必要在此作一說(shuō)明。所謂"重要線索"，是指對(duì)偵破案件具有決定意義或者具有重要影響力的有關(guān)案件事實(shí)的情況或信息。如案件的實(shí)施者或參與者情況、案件的主要證據(jù)等。犯罪分子只有在司法機(jī)關(guān)直接根據(jù)其提供的重要線索事實(shí)上已經(jīng)偵破其他案件時(shí)，才能成立立功。提供的線索未能使司法機(jī)關(guān)偵破案件，以及偵破案件不是直接根據(jù)該線索，只是與此線索的提供有關(guān)的情形的，均不能認(rèn)定為立功。
線索和證據(jù)是兩個(gè)不同的概念，在實(shí)踐中要注意對(duì)二者的區(qū)分。證據(jù)是指證明案件真實(shí)情況的一切事實(shí)。二者既有區(qū)別又有聯(lián)系。二者的區(qū)別除概念外主要表現(xiàn)在：1、是否是案件本身的真實(shí)情況。證據(jù)一般是案件本身的事實(shí)情況，與案件本身結(jié)合得非常緊密，而線索則不一定是案件本身的事實(shí)情況；2、是否對(duì)案件事實(shí)有證明作用。證據(jù)對(duì)案件具有證明作用，線索一般不具此種功能，它對(duì)案件事實(shí)來(lái)說(shuō)只是一種暗示、導(dǎo)向作用；3、是否要求合法。證據(jù)的取得必須符合法律規(guī)定，線索的獲得則無(wú)此要求。二者都要求客觀、真實(shí)，與案件事實(shí)之間都存在一定的聯(lián)系。有時(shí)二者還相互轉(zhuǎn)化。在案件偵破以后，有時(shí)破案的重要線索在對(duì)犯罪嫌疑人進(jìn)行指控和定罪量刑時(shí)會(huì)被當(dāng)作證據(jù)使用，而有時(shí)據(jù)以定案的證據(jù)在某些特殊時(shí)候，也有可能會(huì)成為司法機(jī)關(guān)破獲其他案件的線索?？梢?，線索與證據(jù)屬于不同的范疇，不能混為一談。在司法實(shí)踐中，應(yīng)注意避免要求提供的線索必須是能夠證明某犯罪嫌疑人實(shí)施犯罪的證據(jù)，才能構(gòu)成立功的錯(cuò)誤。
四、負(fù)有查禁犯罪活動(dòng)的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員犯罪后立功的認(rèn)定
負(fù)有查禁犯罪活動(dòng)的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員由于其職業(yè)的特殊性，他們知道的他人犯罪的線索一般要比別人多。因此，對(duì)這類犯罪分子的立功表現(xiàn)的認(rèn)定一定要嚴(yán)格掌握。不能因?yàn)樗麄冊(cè)?jīng)是負(fù)有查禁犯罪活動(dòng)的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，對(duì)其犯罪后檢舉揭發(fā)和提供線索等的行為一概不認(rèn)定為立功，也不能單憑其到案后實(shí)施了《解釋》所列舉的立功行為，而一概認(rèn)定為立功。那么，如何認(rèn)定這類犯罪分子的立功呢？一種觀點(diǎn)認(rèn)為，認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)要看其檢舉揭發(fā)的內(nèi)容和提供的線索是否是其利用職務(wù)之便得來(lái)的，如不是就可以認(rèn)定為立功，如是則不構(gòu)成立功。還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，不僅要看其是否利用職務(wù)之便，還要看其是否利用了其工作之便。如果其檢舉揭發(fā)的內(nèi)容、提供的線索等不是利用職務(wù)、工作之便得來(lái)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為立功行為。相反，如果其檢舉揭發(fā)的內(nèi)容、提供的線索等是利用其職務(wù)之便或工作之便獲得的，則不能認(rèn)定為立功。筆者同意后一種觀點(diǎn)。利用工作之便畢竟和利用職務(wù)之便不完全是一回事，而由于負(fù)有查禁犯罪活動(dòng)的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員從事工作的特殊性，其利用工作之便同樣也會(huì)獲得他人違法犯罪的線索和有關(guān)證據(jù)。因此，第一種觀點(diǎn)失之過(guò)窄，不能采納。所謂"利用職務(wù)、工作之便"，是指犯罪后的負(fù)有查禁犯罪活動(dòng)的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員利用自己主管、參與某些案件的偵查、檢察和審判、接受他人檢舉揭發(fā)材料和提供的線索、監(jiān)管人犯和犯人等機(jī)會(huì)，了解、掌握他人的犯罪事實(shí)或者重要犯罪線索的方便條件。
五、幫助犯罪分子立功問(wèn)題的處理
這種情形以前比較少見，但近年來(lái)日漸增多，呈現(xiàn)出上升趨勢(shì)，究竟應(yīng)該如何看待和處理這個(gè)問(wèn)題，需要引起司法機(jī)關(guān)足夠的重視。所謂幫助犯罪分子立功，是指犯罪分子的親屬、朋友、辯護(hù)人、同號(hào)在押人犯等為犯罪分子創(chuàng)造立功的條件，以期使本來(lái)自己無(wú)法立功的犯罪分子立功，從而得到司法機(jī)關(guān)的從寬處罰的行為。所謂為犯罪分子創(chuàng)造立功的條件，大致包括兩種情形：一是上述人員將自己掌握的能夠成立立功的情況設(shè)法告知犯罪分子，由犯罪分子作為自己掌握的情況向司法機(jī)關(guān)陳述，使自己具有立功表現(xiàn)；二是在犯罪分子本人并不知道的情況下，上述人員向司法機(jī)關(guān)提供能夠成立立功的具體情況，以便司法機(jī)關(guān)能夠據(jù)此認(rèn)定犯罪分子具有立功表現(xiàn)，從而受到從寬處罰。例如，某縣人民法院在審理被告人王某盜竊一案期間，發(fā)現(xiàn)主犯占某在逃。被告人王某的母親到法院反映占某的躲藏地點(diǎn)，并主動(dòng)在占某躲藏地點(diǎn)附近蹲守。當(dāng)占某回到該地點(diǎn)時(shí)，其及時(shí)到公安機(jī)關(guān)報(bào)告，公安機(jī)關(guān)遂將占某抓獲歸案。為犯罪分子創(chuàng)造立功條件的內(nèi)容，主要包括：檢舉、揭發(fā)他人犯罪行為，包括共同犯罪案件中的揭發(fā)同案犯共同犯罪以外的其他犯罪；提供偵破其他案件的重要線索；阻止他人犯罪活動(dòng)；協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓獲其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；其他有利于國(guó)家和社會(huì)的突出表現(xiàn)行為等。
犯罪分子的親友幫助立功的，是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪分子的立功？對(duì)此實(shí)踐中存在四種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，犯罪分子的親友把自己所知悉的他人罪行直接或間接地告訴犯罪分子，犯罪分子向司法機(jī)關(guān)作了揭發(fā)，視為有立功表現(xiàn)；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，犯罪分子親屬協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓獲在逃的犯罪嫌疑人，不屬于已到案的犯罪分子的立功表現(xiàn)；第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，這些線索不是犯罪嫌疑人的所見所聞，而是經(jīng)過(guò)了幾個(gè)環(huán)節(jié)，如按立功處理會(huì)使犯罪分子鉆空子，得便宜。故不能認(rèn)定犯罪分子立功；第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，犯罪分子的親屬幫助其立功的情況，只要排除司法工作人員的行為，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪分子的立功表現(xiàn)。筆者認(rèn)為上述幾種觀點(diǎn)都不可取。一般來(lái)說(shuō)，犯罪分子的親友幫助犯罪分子立功的可以認(rèn)定為犯罪分子的立功。因?yàn)?，將這種情形認(rèn)定為犯罪分子立功，首先在一定程度上會(huì)有利于犯罪分子自身的改造，減少和預(yù)防犯罪的發(fā)生，幫助實(shí)現(xiàn)刑罰的目的。其次，從功利角度來(lái)講，并非只對(duì)犯罪分子有利，它對(duì)于司法機(jī)關(guān)破獲重大案件，抓獲重大嫌疑人，減少社會(huì)不安定因素具有重大的意義，于國(guó)家，于社會(huì)也都是有百利而無(wú)一害。第三，親友送子歸案尚且認(rèn)定犯罪分子自首，從輕處罰，如幫助犯罪分子立功的情形不認(rèn)定犯罪分子立功的話，顯然有失公正。
但是，筆者在司法實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)，幫助犯罪分子立功的親友當(dāng)中，并不僅限于一般身份的人，還包括司法工作人員以及其他負(fù)有查禁犯罪活動(dòng)職責(zé)的其他國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員。因此，犯罪分子的親友幫助立功，從而使犯罪分子得以立功的情況，應(yīng)排除負(fù)有查禁犯罪活動(dòng)職責(zé)的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的親友將自己利用職務(wù)、工作之便獲得的立功信息告知犯罪分子的情形。有種觀點(diǎn)認(rèn)為，只要是這類人幫助犯罪分子立功的，一概不能認(rèn)定犯罪分子立功。筆者認(rèn)為也不能一概否認(rèn)，應(yīng)分不同情況區(qū)別對(duì)待：如果該國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員幫助犯罪分子立功所提供的信息是其平時(shí)利用職務(wù)、工作之便獲得的，自不能認(rèn)定犯罪分子有立功；但如果其提供的信息不是利用職務(wù)、工作之便獲得的，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定犯罪分子立功。只有這樣才能最大限度地發(fā)揮立功制度的作用。當(dāng)然，對(duì)于那種是犯罪分子本人并不知道，親友實(shí)施構(gòu)成立功的行為，因而認(rèn)定犯罪分子立功的，在處罰時(shí)，一定要充分考慮犯罪分子犯罪的性質(zhì)、手段、后果和犯罪后態(tài)度等因素。如果犯罪分子犯罪的性質(zhì)不甚惡劣，手段不是十分殘忍，后果也不是特別嚴(yán)重，加之犯罪后悔罪，對(duì)之就可以依法從輕處罰；如果相反，則雖然認(rèn)定具有立功表現(xiàn)，但依法不予從輕處罰。這樣處理，就避免了個(gè)別同志所擔(dān)心的犯罪分子鉆法律空子，逃避懲罰之類的事情發(fā)生。
在押犯出于哥們義氣等原因，將自己知道的有可能被認(rèn)定為立功的信息有意無(wú)意地提供給其他同號(hào)人犯的，不論誰(shuí)先告發(fā)，第一位告發(fā)者構(gòu)成立功，但僅提供信息而沒有告發(fā)的在押犯，和后來(lái)告發(fā)的在押犯卻不能認(rèn)定立功。即首告者立功，不告或后告者不立功。在適用制度時(shí)，關(guān)鍵是看誰(shuí)告發(fā)的，而不是看誰(shuí)最早知道和掌握的。
此外，犯罪分子的辯護(hù)人在會(huì)見或者與其通信時(shí)，有意將他人的犯罪信息告訴犯罪分子，犯罪分子據(jù)此告發(fā)，經(jīng)查屬實(shí)的，也應(yīng)構(gòu)成立功。
那么，如何看待和處理這些幫助犯罪分子立功者呢？筆者認(rèn)為，犯罪分子的親友幫助犯罪分子立功的，法無(wú)明文規(guī)定不為罪，況且，犯罪分子的親友基于和犯罪分子的特殊關(guān)系，幫助犯罪分子立功，以期犯罪分子因此受到較輕的處罰，在道義上無(wú)可厚非，情理上有情可原。因此，對(duì)幫助犯罪分子立功的親友不應(yīng)加以處罰。對(duì)幫助立功的在押犯不處罰，在實(shí)踐中也早已形成共識(shí)。理由不再贅述。而負(fù)有查禁犯罪活動(dòng)職責(zé)的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員如將自己利用職務(wù)、工作之便獲得的立功信息告知犯罪分子的，由于其行為已觸犯了刑法第四百一十七條的規(guī)定，應(yīng)以幫助犯罪分子逃避處罰罪追究刑事責(zé)任。對(duì)于辯護(hù)律師是否因此負(fù)有法律責(zé)任的問(wèn)題，一種意見認(rèn)為律師的行為構(gòu)成包庇罪，另一種意見則認(rèn)為不構(gòu)成犯罪。筆者認(rèn)為，律師的行為顯然不符合包庇罪的特征，不構(gòu)成包庇罪。違反律師會(huì)見罪犯規(guī)定的，可按照有關(guān)規(guī)定給予行政或紀(jì)律處分。當(dāng)然，如果律師以此為條件實(shí)施違法亂紀(jì)或犯罪行為的，可以根據(jù)規(guī)定視不同情況分別給予其紀(jì)律處分、治安處罰或追究刑事責(zé)任。
六、關(guān)于檢舉揭發(fā)同案犯立功的認(rèn)定
同案犯是指共同參與同一犯罪案件的犯罪分子。一般來(lái)說(shuō)，在司法實(shí)踐中要注意下列幾種情形：1、犯罪分子在供述自己及同案犯的罪行后，又提供了同案犯的活動(dòng)地點(diǎn)、活動(dòng)規(guī)律、家庭住址等，根據(jù)其提供的信息，公安人員前去抓獲了該同案犯的情形應(yīng)該認(rèn)定為立功。因?yàn)榻淮约旱淖镄泻屯阜概c自己有關(guān)的罪行，并不包括必須交待同案犯的住所、活動(dòng)規(guī)律、活動(dòng)地點(diǎn)等，如果交待了，且據(jù)此抓獲了其他犯罪分子，應(yīng)認(rèn)定為立功。2、犯罪分子在坦白交待自己的罪行時(shí)，交待了"共犯"，并協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓獲了這一"共犯"，但經(jīng)查，認(rèn)定其協(xié)助抓獲的人是共犯的證據(jù)不足，但卻有證據(jù)證明，被抓獲的人是公安機(jī)關(guān)通緝的重大犯罪分子。對(duì)于這種情形能否認(rèn)定為立功，有不同意見。筆者認(rèn)為應(yīng)該認(rèn)定為立功，因?yàn)檫@屬于協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓了其他犯罪分子，不論這一犯罪分子是共犯，還是與自己無(wú)關(guān)的罪犯，均應(yīng)認(rèn)定為立功。3、犯罪分子為泄私憤向公安機(jī)關(guān)舉報(bào)同案犯，并如實(shí)交待自己參與共同犯罪的事實(shí)，認(rèn)定自首還是立功？犯罪分子為泄私憤向公安機(jī)關(guān)舉報(bào)同案犯的共同犯罪事實(shí)，不屬于有立功表現(xiàn)，但該犯罪分子在舉報(bào)同案犯時(shí)如實(shí)供述自己參與共同犯罪事實(shí)的情形，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有自首情節(jié)并可依法從輕處罰。理由是：犯罪分子在舉報(bào)同案犯時(shí)，只要如實(shí)供述自己參與共同犯罪的事實(shí)，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首。自動(dòng)投案的動(dòng)機(jī)，并不影響自首的成立。這里要注意交待同案犯與揭發(fā)同案犯的關(guān)系。只有揭發(fā)同案犯除共同實(shí)施的犯罪以外單獨(dú)實(shí)施的犯罪行為，才構(gòu)成立功。否則，只能算是如實(shí)供述罪行，認(rèn)定為自首?！督忉尅访鞔_規(guī)定：共同犯罪案件中的犯罪分子揭發(fā)同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，經(jīng)查證屬實(shí)的是立功。由此可見，如果揭發(fā)的不是共同犯罪以外的其他罪行，不是立功，應(yīng)屬于自首的必要條件。
七、犯罪單位立功的認(rèn)定
筆者認(rèn)為，立功，作為刑法總則規(guī)定的一種具有普遍意義的量刑制度，它適用于一切犯罪主體。既然單位能夠成為犯罪的主體，當(dāng)然也能成為立功的主體。
單位犯罪的立功比較復(fù)雜，包括犯罪單位的立功及其犯罪成員的立功兩種情形。實(shí)踐中犯罪單位立功的情形較為少見。由于犯罪單位立功必須是體現(xiàn)單位意志，以單位名義作出，它與一般意義上的自然人犯罪的立功大不相同。根據(jù)《解釋》第五條的規(guī)定，立功有五種情況，這五種情況單位犯罪中的犯罪成員因?yàn)槭亲匀蝗?，都有可能做到，但作為犯罪單位?lái)說(shuō)，前四種立功情況很難發(fā)生，而第五種情形即具有其他有利于國(guó)家和社會(huì)的突出表現(xiàn)的立功，則完全可以做到。例如，單位犯罪后為了立功，以減少將來(lái)法院判處的罰金數(shù)額，單位所有成員齊心協(xié)力創(chuàng)造了對(duì)國(guó)家和社會(huì)有突出貢獻(xiàn)的重大發(fā)明或重大技術(shù)革新等。
針對(duì)單位犯罪的立功，有二個(gè)問(wèn)題需要予以正確把握：第一，犯罪的單位內(nèi)部成員揭發(fā)本單位犯罪或犯罪單位揭發(fā)本單位內(nèi)部成員參與實(shí)施本單位犯罪事實(shí)的，該單位犯罪成員或犯罪單位能否構(gòu)成立功？筆者認(rèn)為答案是否定的。在單位犯罪時(shí)，單位與其內(nèi)部成員的關(guān)系是整體與局部、系統(tǒng)與要素的關(guān)系，犯罪單位的內(nèi)部成員如果是因?yàn)槠渌锏桨负?，主?dòng)揭發(fā)自己參與實(shí)施的單位犯罪事實(shí)的，應(yīng)視為主動(dòng)交待余罪，如符合自首條件的，可以認(rèn)定具有自首情節(jié)，但是不能視為有立功表現(xiàn)。法律規(guī)定，犯罪分子檢舉揭發(fā)他人的犯罪的才成立立功，而他交待的卻是自己參與實(shí)施的犯罪，當(dāng)然不能認(rèn)定為立功。反過(guò)來(lái)也是一樣，犯罪單位因其他罪到案后，主動(dòng)供述本單位內(nèi)部成員參與實(shí)施本單位犯罪事實(shí)的，也只能認(rèn)定該單位為自首，不屬立功。第二，單位犯罪的直接負(fù)責(zé)的主管人員或者其他直接責(zé)任人員立功的，能否認(rèn)定該犯罪單位也具有立功表現(xiàn)？筆者認(rèn)為，如果這些人，尤其是法定代表人在實(shí)施立功行為時(shí)，靠的是在犯罪單位工作時(shí)的職務(wù)之便和工作之便獲得的信息，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定犯罪單位具有立功表現(xiàn)。如果他檢舉揭發(fā)的信息不是在其所在單位正在犯罪時(shí)利用職務(wù)或工作之便獲得的，那么，只能認(rèn)定他個(gè)人構(gòu)成立功，單位不能構(gòu)成。當(dāng)然，后一種情形還要把負(fù)有查禁犯罪活動(dòng)職責(zé)的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員排除在外。
參考資料：
1、馬克昌主編：《刑罰通論》，武漢大學(xué)出版社，1999年版
2、林亞剛、王彥：《立功制度的價(jià)值評(píng)判與規(guī)范分析》，《刑法論叢》（第3卷），法律出版社1999年版
動(dòng)態(tài)管理則分為兩部分，一部分是涉及招生錄取、學(xué)籍情況、紀(jì)律處分等事務(wù)管理；另一部分則是非重要的事務(wù)管理，這一部分主要涉及生活管理等。本文主要是對(duì)高校學(xué)生管理糾紛進(jìn)行論述，其學(xué)生管理糾紛是指為了維持正常的學(xué)校秩序、實(shí)現(xiàn)特定的教育目的，高校在對(duì)學(xué)生進(jìn)行管理的過(guò)程中，引發(fā)的各種爭(zhēng)議，通常情況下，這種爭(zhēng)議是一種特殊類型的糾紛，具有一定的特殊性，這種特殊性是由高校與學(xué)生之間特殊的法律關(guān)系所決定的，一方面與行政糾紛存在差異，另一方面與一般的民事糾紛有所不同。
1.2高校學(xué)生管理糾紛的表現(xiàn)形式
近年來(lái)，根據(jù)案件涉及問(wèn)題的實(shí)際情況，可以將典型案件分為以下幾類：第一招生行為產(chǎn)生糾紛的案件，例如：何建宇在2001年填報(bào)志愿時(shí)，沒有服從專業(yè)調(diào)劑，但是，在招生過(guò)程中，淮海工學(xué)院將其安排在所報(bào)志愿以外的專業(yè)。為此，何建宇狀告淮海工學(xué)院非法錄取。2004年，甘德懷在北京大學(xué)博士招生中，筆試第一但未被錄取，指責(zé)北京大學(xué)招生程序不公正，因此與北京大學(xué)對(duì)簿公堂。第二，學(xué)歷、學(xué)位證書引發(fā)糾紛的案件。第三，學(xué)校處分引發(fā)糾紛的案件。2002年，由于考試作弊，北京某大學(xué)經(jīng)管學(xué)院會(huì)計(jì)系勒令98級(jí)女生嚴(yán)某退學(xué)。2004年7月，盧燕因考試作弊，被杭州師范學(xué)院勒令退學(xué)，由于失去學(xué)位，盧燕向法院提訟。第四學(xué)校侵犯學(xué)生的民事權(quán)益引發(fā)糾紛的案件；2002年，因留宿異性，6名學(xué)生被湖南外貿(mào)外語(yǔ)學(xué)院開除，這6名學(xué)生認(rèn)為學(xué)校侵犯了他們的隱私權(quán)，將湖南外貿(mào)外語(yǔ)學(xué)院告上法庭。
2司法介入的現(xiàn)狀及困境
在處理高校學(xué)生管理糾紛的案件中，所謂司法介入，通常情況下是指，因管理問(wèn)題，引發(fā)高校與學(xué)生之間的爭(zhēng)議，對(duì)于這種爭(zhēng)議需要借助一定的司法審查程序進(jìn)行裁決。實(shí)施司法介入的目的就是通過(guò)對(duì)侵權(quán)行為進(jìn)行制止或矯正，進(jìn)一步確保社會(huì)的公正，同時(shí)從司法上補(bǔ)償權(quán)益受到損害的人。從法律地位的角度來(lái)看，高校學(xué)生管理糾紛雙方主體的特殊性在一定程度上決定了解決糾紛方式的特殊性和多樣性。在解決此類糾紛中，司法介入是一種最重要、最典型的途徑。
2.1司法介入的現(xiàn)狀
1998年田永案開啟高校行政訴訟大門，對(duì)于法院的受理與審理，雖然理論界存在合法說(shuō)與違法說(shuō)等眾多非議。對(duì)此，學(xué)者給予高度評(píng)價(jià)：“海淀區(qū)法院的受理與審理，一方面表現(xiàn)出敢為天下先的勇氣，另一方面體現(xiàn)了對(duì)立法精神的正確理解的最高水準(zhǔn)，為走出機(jī)械法治主義的泥潭奠定了基礎(chǔ)，并且在一定程度上有利于推動(dòng)整個(gè)司法制度的進(jìn)步與發(fā)展。”在新的歷史形勢(shì)下，隨著經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，大學(xué)生的法律觀念不斷增強(qiáng)。高校在行使管理權(quán)的過(guò)程中，如果學(xué)生認(rèn)為高校侵犯了自身的合法權(quán)益，并且在校內(nèi)申訴，無(wú)法得到相應(yīng)的回應(yīng)，或者希望通過(guò)法院彌補(bǔ)自己的合法權(quán)益，在這種情況下，出于無(wú)奈進(jìn)而將母校告上法庭。對(duì)于學(xué)生高校的行為，許多法院認(rèn)為這些屬于高校內(nèi)部的管理行為，或者認(rèn)為高校不適合被告等，進(jìn)而駁回或不予受理學(xué)生的等，進(jìn)一步拒絕保護(hù)學(xué)生的合法權(quán)益。例如，2002年，嚴(yán)某因考試作弊，被北京某大學(xué)經(jīng)管學(xué)院勒令退學(xué)，對(duì)于學(xué)校做出勒令退學(xué)的處分決定嚴(yán)某不服，將北京大學(xué)告上法庭，對(duì)此，法院認(rèn)為嚴(yán)某的訴訟請(qǐng)求不屬于法院直接受理的行政范圍，對(duì)訴訟不予受理。通過(guò)進(jìn)行上述分析，可以看出，判例制度在我國(guó)還未建立，司法介入沒有明確的法律支持，進(jìn)而在一定程度上增加了司法介入的難度。
2.2司法介入面臨的困境
在我國(guó)高等教育領(lǐng)域，已經(jīng)建立了《教育法》、《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》、《中華人民共和國(guó)學(xué)位條例》等，可以說(shuō)基本法律框架已經(jīng)建立，并且比較完備。但是，依然存在內(nèi)容規(guī)定過(guò)于籠統(tǒng)，實(shí)際操作性差等諸多弊端。各地法院在受案范圍方面，由于存在反復(fù)、隨波逐流的現(xiàn)象，在不同程度上折射出法官的無(wú)奈，同時(shí)也體現(xiàn)了司法介入的艱難。在當(dāng)前的法律法規(guī)中，如果能加以明確，那么將會(huì)進(jìn)一步降低司法介入的難度。
3司法介入的必要性
高校頻繁地出現(xiàn)在被告席上，在一定程度上暴露了高校內(nèi)部管理存在的問(wèn)題，社會(huì)對(duì)于這些問(wèn)題給予了高度的關(guān)注，隨著法治觀念的不斷深入，學(xué)生的權(quán)利意識(shí)逐漸增強(qiáng)。
3.1司法介入“有法可依”
首先，通過(guò)司法介入最大限度地保證學(xué)生的合法權(quán)益，同時(shí)為保護(hù)學(xué)生的合法權(quán)益提供法律依據(jù)。在我國(guó)憲法明確規(guī)定：受教育權(quán)是公民的一項(xiàng)基本權(quán)利。因此，必須保護(hù)基本權(quán)利。在這種情況下，在制定法律的過(guò)程中，要求立法機(jī)關(guān)設(shè)計(jì)基本權(quán)利的保護(hù)機(jī)制，進(jìn)一步拓寬司法救濟(jì)的渠道。其次，司法介入具有普通法的依據(jù)。對(duì)于受教育者來(lái)說(shuō)，為了維護(hù)自身的合法權(quán)益，當(dāng)自身的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)受到侵犯時(shí)，有權(quán)向人民法院提訟，進(jìn)一步尋求司法救濟(jì)，通過(guò)法律訴訟維護(hù)自身的合法權(quán)益。
3.2司法介入的正當(dāng)性
隨著經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，進(jìn)一步增大了我國(guó)高校“自主辦學(xué)”和自主管理權(quán)的權(quán)限，法治作為社會(huì)和諧穩(wěn)定的基礎(chǔ)，通常情況下，司法審查在社會(huì)領(lǐng)域被認(rèn)為是最有效的。對(duì)于高校來(lái)說(shuō)，不能憑借自身地位的特殊性，進(jìn)一步將自主管理凌駕于司法審查之上。在自主管理權(quán)與司法介入兩方面，對(duì)于高校來(lái)說(shuō)，并不存在矛盾，因?yàn)檫@兩種權(quán)力的行使需要以法律為依據(jù)。在推行自主管理的過(guò)程中，高校所依據(jù)的規(guī)章和管理制度不能違背法律。
3.3司法介入是最權(quán)威的權(quán)利救濟(jì)渠道
教育管理糾紛的解決方式有多種，如申訴、行政復(fù)議、司法裁決等，其中司法審查是最有效的一種解決手段。因?yàn)榉ㄔ鹤龀龅牟脹Q可以發(fā)揮充分的價(jià)值用來(lái)制止制止和矯正侵權(quán)行為，使學(xué)生的正當(dāng)權(quán)益得到補(bǔ)救。此外，司法審查的程序比較完善，能夠公開、公正、公平的保證糾紛的解決。
芬蘭的民事司法改革是在沒有廢止古老的《司法程序法典》的前提下于1993年12月1日實(shí)施的，并且改革的對(duì)象僅限于下級(jí)法院的訴訟程序?！端痉ǔ绦蚍ǖ洹分贫ㄓ?734年，原本都適用于瑞典和芬蘭，但1948年在瑞典已被終止適用。盡管這次改革沒有制定任何新的法典，但是1734年法典中的幾章已被修訂。在此之前也有過(guò)幾次對(duì)法典的修訂，如“自由心證”就在1948年被取消。然而，1734年法典的幾章至今仍然有效。這些內(nèi)容包括與剝奪法官資格有關(guān)的條款等。
1993年的改革旨在通過(guò)同步的程序改革提高訴訟當(dāng)事人獲得正確的、有根據(jù)的法院判決的機(jī)會(huì)。下級(jí)法院在加強(qiáng)裝備處理復(fù)雜案件方面比起以前更為徹底，簡(jiǎn)單案件的處理也比以前快。改革所強(qiáng)調(diào)的價(jià)值理念是法律的正當(dāng)程序以及資源的合理配置。從以往對(duì)實(shí)質(zhì)正義的強(qiáng)調(diào)到對(duì)資源合理配置的強(qiáng)調(diào)是當(dāng)今世界各國(guó)民事司法理念的一個(gè)重要變化。這種改革理念認(rèn)為，司法資源是有限的，應(yīng)當(dāng)在那些尋求或需要正義的人當(dāng)中公正地分配這些資源；公正地分配司法資源必須考慮具體個(gè)案的難度、復(fù)雜性等特點(diǎn)，以確保個(gè)案能夠獲得適當(dāng)?shù)姆ㄔ簳r(shí)間和注意力的分配。英國(guó)、法國(guó)、葡萄牙以及本文所探討的芬蘭的民事司法改革都把這種理念貫徹到具體制度的設(shè)計(jì)上。
芬蘭民事司法改革的主要目標(biāo)是實(shí)現(xiàn)訴訟程序進(jìn)行的口頭性、即時(shí)性以及集中化。而改革之前，芬蘭的民事訴訟程序部分以口頭方式、部分以書面方式進(jìn)行，在當(dāng)事人以口頭或書面的方式將意見提交法院的過(guò)程中，如果出現(xiàn)新的主張或證據(jù)，案件往往被不斷地延期。新的改革試圖改變這種狀況，使案件延期的可能性減少，通過(guò)一次總的開庭即決定所有的問(wèn)題。案件審理時(shí)，不再允許當(dāng)事人提出或宣讀書面陳述，整個(gè)訴訟程序要求完全以口頭方式進(jìn)行。
二、民事司法改革的基本實(shí)踐
1993年芬蘭的民事司法改革廣泛涉及民事司法體制、民事審判程序不同階段的劃分、訴訟進(jìn)行方式、陪審團(tuán)作用等方面的改革。
（一）民事司法體制的改革
芬蘭的民事司法改革并不局限于民事程序制度的改革，而且也涉及民事法院體制的改革。改革以前，芬蘭的民事第一審法院有兩種，分別為：（1）市法院，這種法院在比較古老的市鎮(zhèn)（即在1959年以前建置的市鎮(zhèn)）運(yùn)作；（2）地區(qū)法院，這種法院在新市鎮(zhèn)的鄉(xiāng)下地方運(yùn)作。這樣，在1993年12月1日以前，芬蘭的民事法院等級(jí)體制自上而下表現(xiàn)為：最高法院上訴法院市法院、（舊制的）地區(qū)法院。而從1993年12月1日開始，原來(lái)的市法院和地區(qū)法院都被撤銷，統(tǒng)一設(shè)立新的第一審法院，即地區(qū)法院。這樣，新的民事法院等級(jí)體制自上而下就表現(xiàn)為：最高法院上訴法院（新制的）地區(qū)法院。
（二）民事陪審制度的改革
與新法院的構(gòu)造相關(guān)的最重要的改革是陪審團(tuán)的改革。盡管芬蘭的陪審團(tuán)的規(guī)模比英國(guó)的小，但是在民事訴訟中，芬蘭采用陪審團(tuán)審判比英國(guó)普遍。改革以前，在舊的地區(qū)法院中有一個(gè)由5至7名非法律專業(yè)的人士組成的陪審團(tuán)，但市法院則沒有。這些外行人士只能作為一個(gè)單獨(dú)的整體投票反對(duì)法官。他們?nèi)w一致的投票可以否決法官的意見，但他們當(dāng)中一位或兩位的投票則不能產(chǎn)生這種效果。改革以前，在市法院根本沒有陪審團(tuán)。
改革以后，由于在城市和農(nóng)村都設(shè)置同樣的新制的地區(qū)法院，開庭時(shí)審判團(tuán)通常由一名法官和三名陪審員組成。陪審團(tuán)中的每一個(gè)成員有一個(gè)單獨(dú)的與法官平等的投票權(quán)，因此非專業(yè)的陪審員可以否決或者以多數(shù)票的優(yōu)勢(shì)否決法官的決定。與其他國(guó)家有所不同的是，無(wú)論是改革前還是改革后，芬蘭的陪審團(tuán)可參與決定的事項(xiàng)不僅包括事實(shí)問(wèn)題也包括法律問(wèn)題。
（三）新的初審階段
改革以后，普通民事案件必須在受過(guò)法律專業(yè)訓(xùn)練的地區(qū)法院人員的主持下進(jìn)行初步審理。原告必須向法院提出書面的傳喚被告的申請(qǐng)，并且在申請(qǐng)中載明請(qǐng)求的性質(zhì)，揭示支持其請(qǐng)求的證據(jù)形式和來(lái)源等。但是，這個(gè)書面申請(qǐng)不能替代一般的證據(jù)使用，因?yàn)椴捎脮娴淖C詞是不允許的。無(wú)論如何，仍然要求原告把他所提供的證據(jù)和他提議傳喚的證人姓名放入申請(qǐng)的封套。在那些可能以簡(jiǎn)易程序處理的案件，這種申請(qǐng)可以更簡(jiǎn)單一些。如果原告的申請(qǐng)被準(zhǔn)許，被告應(yīng)在限定的時(shí)間內(nèi)答辯。
初步審理從對(duì)書面意見的審查開始，以和解、作出簡(jiǎn)易判決或者進(jìn)入主要庭審程序的決定終結(jié)。初審程序的一個(gè)重要目標(biāo)是為當(dāng)事人達(dá)成一個(gè)折衷的方式解決他們之間的爭(zhēng)議提供一個(gè)有利的環(huán)境。在初步審理階段，法官也可提出調(diào)解方案對(duì)爭(zhēng)議雙方進(jìn)行調(diào)解。現(xiàn)在，芬蘭法官的作用應(yīng)當(dāng)被理解為不限于充當(dāng)裁判者，也包括充當(dāng)調(diào)解者。
（四）主要庭審程序
初步審理階段案件不能以和解或其他方式解決的，可以直接進(jìn)入主要庭審程序，或者在初步審理后至遲不超過(guò)14天的時(shí)間內(nèi)進(jìn)入主要庭審程序。直接進(jìn)入主要庭審程序的，仍由受過(guò)法律專業(yè)訓(xùn)練的主導(dǎo)初審的法官繼續(xù)主持主要庭審程序。這意味著，在初步審理階段已經(jīng)向法院提交的審判材料，在主要庭審階段不必再提交。
未直接進(jìn)入主要庭審程序，而是在稍后的時(shí)間由法院開庭單獨(dú)進(jìn)行的案件，通常由主審法官與一個(gè)陪審團(tuán)或兩名另外的法官組成審判團(tuán)進(jìn)行審理。但是，當(dāng)事人必須重新向法院提交全部相關(guān)的材料。
主審程序由開庭陳詞、證據(jù)展示以及總結(jié)意見三部分構(gòu)成。根據(jù)新的程序集中化的原則，主要庭審階段一般不允許申請(qǐng)延期。只有在非常特殊的情況下，才允許申請(qǐng)延期。在延期的情況下，審判往往被延長(zhǎng)在45天或更長(zhǎng)的時(shí)間以后，主審程序不得不重新舉行。當(dāng)然，這種中斷是正常的，它不屬于延期的情況。
（五）言詞主義
1993年改革引起的一個(gè)重大變化是，在主要庭審階段，整個(gè)程序必須以口頭方式進(jìn)行。盡管證人的證言在初審階段已經(jīng)公開，但是仍要求證言應(yīng)當(dāng)由證人在主要庭審階段親自出庭提供。案件當(dāng)事人在初步審理階段沒有提出的新證據(jù)或者新的事實(shí)不允許在主要庭審階段提出。這是新的程序改革的一個(gè)支配原則。法庭因此被授予適用“排除”規(guī)則的權(quán)力。一個(gè)想在主審階段變更訴訟理由的當(dāng)事人，除非有特別的理由，一般是不允許的。當(dāng)然，設(shè)置排除規(guī)則的目的在于排除主審階段可能出現(xiàn)的一方當(dāng)事人搞證據(jù)突襲。在法庭上，由法官親自詢問(wèn)證人，但是，當(dāng)事人通常也被賦予在法官之前或之后詢問(wèn)證人的權(quán)利。
整個(gè)包括初步審理階段在內(nèi)的訴訟程序制度可以被描述為一個(gè)過(guò)濾制度。該制度的主要目的在于使案情清楚和已經(jīng)做好準(zhǔn)備的情況下對(duì)案件盡快作出判決成為可能。只有情況復(fù)雜和不清楚的案件才必須走完整個(gè)制度設(shè)定的程序。這是芬蘭的司法部門要求以合理的方式分配司法資源所期望的。
（六）上訴制度的改革
盡管上訴制度的改革尚未進(jìn)行，但是改革的基本方向和方案已被提了出來(lái)。改革上訴制度的兩個(gè)提議分別是：（1）增加上訴法院以口頭方式審理案件的數(shù)量。特別要求對(duì)一審判決主要依靠一個(gè)證人作出的案件，或者當(dāng)事人提出口頭審理要求的案件，都應(yīng)當(dāng)以口頭方式進(jìn)行審理。（2）在較小的民事與刑事案件中，引進(jìn)提出上訴申請(qǐng)?jiān)S可的必要條件。但是，在目前，只有上訴到最高法院的案件才要求申請(qǐng)?jiān)S可。
在芬蘭，以上訴的方式尋求救濟(jì)的可能性迄今已成為法律保護(hù)公民權(quán)益的一個(gè)重要部分。因此，上訴申請(qǐng)應(yīng)當(dāng)具備必要條件的建議必將面臨來(lái)自芬蘭律師界的否定性反應(yīng)。已經(jīng)有建議提出，這是一個(gè)正確的批判，特別是與先期的改革所產(chǎn)生的影響一并考慮的話，在賦予陪審員就事實(shí)和法律問(wèn)題通過(guò)投票否決法官意見的權(quán)利的情況下，如果同時(shí)引進(jìn)限制上訴權(quán)利的制度，將會(huì)產(chǎn)生災(zāi)難性的結(jié)果。
三、民事司法改革的實(shí)效與存在的問(wèn)題
芬蘭民事司法改革產(chǎn)生的一個(gè)重要影響是，它至少引起了刑事司法領(lǐng)域的一些相關(guān)改革。例如，訴訟進(jìn)行的口頭性、即時(shí)性和集中化的目標(biāo)也被援用來(lái)指導(dǎo)刑事司法改革。具體表現(xiàn)在：（1）確立了刑事訴訟進(jìn)行期間，合議庭的組成人員不能變更的規(guī)則。（2）主要庭審階段，庭審以口頭方式進(jìn)行，警察局的預(yù)審調(diào)查記錄不再被納入審判卷宗內(nèi)。（3）在某些案件中，刑事被害人在預(yù)審調(diào)查和審判期間將能夠獲得一個(gè)審判律師或支持者的幫助。如果被害人要求民事賠償，這一權(quán)利主張應(yīng)當(dāng)在預(yù)備審理階段確定，然后由檢察官在法庭上提出這些要求。
在提高訴訟效率、促進(jìn)司法的公正性方面，芬蘭民事司法改革的立意無(wú)可厚非，但是按照上述的法律正當(dāng)程序和司法資源合理配置理念推行的改革，其在實(shí)踐層面的落實(shí)，仍遭遇不少的困難，存在著不少的問(wèn)題。突出地表現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：
（一）法律共同體的消極反應(yīng)制約了改革方案的實(shí)施
如果沒有法官、律師和訴訟當(dāng)事人的合作，新的民事司法改革將不可能取得成功。對(duì)大多數(shù)律師來(lái)說(shuō)，新的改革措施最難做到的事情恐怕是口頭性原則。因?yàn)?，改革之前，在第一次法庭上的宣讀之后，律師幾乎都是以書面方式提出他們的意見的。訴訟當(dāng)事人和他們的法律顧問(wèn)現(xiàn)在所要起草的文件（如傳喚申請(qǐng)）也遠(yuǎn)比以前更加具體詳細(xì)。這意味著在申請(qǐng)向法院提出之前就要對(duì)案件做徹底、充分的準(zhǔn)備。改革以前，申請(qǐng)簡(jiǎn)明扼要以及缺乏具體主張極為普遍。原告可以在傳票發(fā)出以后再來(lái)對(duì)案件的有關(guān)事項(xiàng)作出改進(jìn)，有時(shí)甚至在第一次開庭審理后才做這些工作。
正如芬蘭圖爾庫(kù)大學(xué)的訴訟法學(xué)者歐羅所指出的：“在沒有對(duì)法典本身進(jìn)行改革的情況下，如果與制度相關(guān)的人員對(duì)改革持接受的態(tài)度，在制度上作一些改進(jìn)是有可能的?，F(xiàn)行的法律允許通過(guò)規(guī)定新的規(guī)范來(lái)實(shí)施某些改革。但是，如果法律職業(yè)群體在實(shí)務(wù)上抵制改革，那么規(guī)定新的嚴(yán)格的規(guī)范也就是貫徹改革的惟一方式了?！?/p>
（二）改革方案本身的缺陷影響了改革理念的落實(shí)
盡管新的民事司法改革的一個(gè)目的在于加快民事訴訟的進(jìn)度，但是，它實(shí)際上導(dǎo)致整個(gè)訴訟過(guò)程進(jìn)展緩慢。如果案件比較簡(jiǎn)單的話，它無(wú)疑將會(huì)獲得一個(gè)比以前快的判決。但是，新的“程序集中化”的原則可能使審理的進(jìn)展比起以前更具分離性和更加冗長(zhǎng)。例如，新的規(guī)則規(guī)定，如果主要庭審程序中延期審理持續(xù)的時(shí)間超過(guò)14天，庭審?fù)ǔ?huì)重頭開始。如果延期超過(guò)45天，法院將會(huì)命令重新審理。新的審理意味著所有以前的證據(jù)必須被重新提出。盡管設(shè)定這一規(guī)則的目的在于防止過(guò)多延期審理的數(shù)量，但是其實(shí)施的結(jié)果卻可能使整個(gè)程序的進(jìn)行明顯并不是非常快。
一、國(guó)際私法的調(diào)整范圍不斷擴(kuò)大，淵源不斷充實(shí)，性質(zhì)在慢慢轉(zhuǎn)變
國(guó)際私法作為調(diào)整國(guó)際民商事關(guān)系、解決法律沖突的法律部門，其調(diào)整范圍最初僅限于婚姻、家庭、物權(quán)、行為能力、合同、侵權(quán)等領(lǐng)域，而且其內(nèi)容也基本局限于沖突法。隨著全球化時(shí)代的到來(lái)，國(guó)際民商事交往較之以往更加頻繁，國(guó)際民商事關(guān)系較之以往更加復(fù)雜，出現(xiàn)了新型的國(guó)際民商事關(guān)系，如國(guó)際票據(jù)、國(guó)際信托、國(guó)際證券、國(guó)際產(chǎn)品責(zé)任等等關(guān)系。而且國(guó)際民事訴訟和國(guó)際商事仲裁也有了很大發(fā)展。在國(guó)際立法方面，如海牙國(guó)際私法會(huì)議在二戰(zhàn)前六屆會(huì)議中制定的公約，僅限于婚姻、家庭及民事訴訟程序方面有限的幾個(gè)問(wèn)題，而第七屆會(huì)議以后，已逐步將工作重點(diǎn)轉(zhuǎn)移到解決國(guó)際民商事領(lǐng)域的法律適用和程序問(wèn)題。[5]這些新型國(guó)際民商事關(guān)系及爭(zhēng)議解決機(jī)制的出現(xiàn)，充實(shí)、豐富了國(guó)際民商事關(guān)系的種類，也豐富了國(guó)際私法的調(diào)整對(duì)象，使國(guó)際私法的調(diào)整對(duì)象較之以往不斷擴(kuò)大，這是全球化的影響，也是歷史發(fā)展的趨勢(shì)。
隨著國(guó)際私法調(diào)整范圍的擴(kuò)大，國(guó)際私法的淵源也不應(yīng)再局限于沖突法，越來(lái)越多的學(xué)者將統(tǒng)一實(shí)體私法納入國(guó)際私法的范圍，使國(guó)際私法的淵源不斷豐富，不但包括沖突規(guī)范、規(guī)定外國(guó)人民事法律地位的規(guī)范、國(guó)際民商事訴訟程序規(guī)范和仲裁規(guī)范，而且還包括統(tǒng)一實(shí)體私法規(guī)范。國(guó)際私法應(yīng)包括統(tǒng)一實(shí)體私法規(guī)范，其原因一是在于沖突法規(guī)范和實(shí)體法規(guī)范在國(guó)際私法的不同領(lǐng)域起著不可替代的作用；二是沖突規(guī)范遭到人們?cè)絹?lái)越多的批評(píng)，在改造沖突規(guī)范本身的同時(shí)，通過(guò)實(shí)體法規(guī)范可彌補(bǔ)沖突法之不足；三是當(dāng)人們從不同的角度用不同的研究方法對(duì)同一對(duì)象進(jìn)行研究時(shí)，可以把它歸屬到不同的法律部門中去，沒有必要為了保持國(guó)際私法的“純潔性”而砍掉統(tǒng)一實(shí)體法部分；等。[6]國(guó)際統(tǒng)一實(shí)體私法的出現(xiàn)是國(guó)際私法追隨不斷變化和發(fā)展的社會(huì)生活的反映，是國(guó)際私法發(fā)展的自然進(jìn)程，是國(guó)際私法發(fā)展日趨完善的一個(gè)合乎邏輯的階段。[7]因此可以說(shuō)，全球化時(shí)代國(guó)際私法的淵源更加豐富，恰如韓德培教授的“一體兩翼”理論描述的那樣：“國(guó)際私法就如同一架飛機(jī)那樣，其內(nèi)涵是飛機(jī)的機(jī)身，其外延是飛機(jī)的兩翼。具體到國(guó)際私法上，這種內(nèi)涵包括沖突法，也包括統(tǒng)一實(shí)體法，甚至包括直接適用于涉外民事關(guān)系的法律。而兩翼之一則是國(guó)籍及外國(guó)人法律地位問(wèn)題，這是處理涉外民事關(guān)系的前提；另一翼是在發(fā)生糾紛時(shí)，解決糾紛的國(guó)際民事訴訟程序，這包括管轄權(quán)、司法協(xié)助、外國(guó)判決和仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行。”[8]
目前國(guó)際私法的淵源一個(gè)較為明顯的發(fā)展趨勢(shì)是各國(guó)沖突法體系的內(nèi)部改造以及沖突規(guī)范的統(tǒng)一化加強(qiáng)，統(tǒng)一實(shí)體法所占領(lǐng)域進(jìn)一步拓展，而且多是調(diào)整國(guó)際商事關(guān)系的統(tǒng)一實(shí)體法；國(guó)際慣例日益受到重視，被越來(lái)越多的國(guó)家和當(dāng)事人在處理相關(guān)問(wèn)題時(shí)引用；直接適用的法地位上升，是國(guó)家干預(yù)經(jīng)濟(jì)以及保護(hù)國(guó)家和社會(huì)利益的需要；而現(xiàn)代商人法的崛起，更拓展了國(guó)際私法的淵源，使國(guó)際私法的法律選擇方法趨于多元化?？梢婍n德培教授的“一體兩翼”理論，隨著全球化時(shí)代的到來(lái)也可能會(huì)增加新的內(nèi)容，如現(xiàn)代商人法。
隨著全球化的發(fā)展，國(guó)際私法的范圍不斷擴(kuò)大，淵源不斷充實(shí)，國(guó)際私法的性質(zhì)也在慢慢發(fā)生變化，正在逐步由此可以看出國(guó)內(nèi)法性質(zhì)向國(guó)際法性質(zhì)演變。國(guó)際私法最初是國(guó)內(nèi)法，這是毫無(wú)疑問(wèn)的，但它不應(yīng)局限于此，它應(yīng)有所發(fā)展。國(guó)際私法的整個(gè)發(fā)展過(guò)程將是從國(guó)內(nèi)法向國(guó)際法轉(zhuǎn)變的漫長(zhǎng)歷史過(guò)程。國(guó)際私法越發(fā)達(dá)，其國(guó)際性因素就越強(qiáng)。[9]國(guó)際私法現(xiàn)在主要是國(guó)內(nèi)法，將來(lái)必定會(huì)成為國(guó)際法。[6]這是符合事物發(fā)展的規(guī)律的，也是全球化發(fā)展推動(dòng)的結(jié)果，因?yàn)槿蚧^(guò)程的實(shí)質(zhì)就是國(guó)際化。
但也要意識(shí)到，到目前為止，國(guó)際私法無(wú)疑已完成了由國(guó)內(nèi)法向兼有國(guó)內(nèi)法和國(guó)際法性質(zhì)的轉(zhuǎn)變，但要變成完全意義上的國(guó)際法，尚存在兩種障礙因素：其一是，統(tǒng)一規(guī)范從其通過(guò)程序來(lái)說(shuō)雖帶有國(guó)際法的性質(zhì)，但并沒有國(guó)際審判組織，因此即使締結(jié)了統(tǒng)一法公約，也會(huì)由于它由不同的司法機(jī)關(guān)適用，因而并不能保證它在適用上的統(tǒng)一性；其二是，各國(guó)在沖突法領(lǐng)域雖可達(dá)成統(tǒng)一，也因它指引的實(shí)體法往往是各國(guó)的國(guó)內(nèi)法，而各國(guó)國(guó)內(nèi)法是不可能完全統(tǒng)一的，而在實(shí)體法領(lǐng)域，由于它尚不能在所有民商事領(lǐng)域達(dá)成統(tǒng)一，它總會(huì)留有空白，這些又只能借助沖突規(guī)則確立的國(guó)內(nèi)法來(lái)解決。因而國(guó)際私法在可預(yù)見的將來(lái)并不會(huì)完全脫離國(guó)內(nèi)法制度。但隨著人類社會(huì)的進(jìn)步，隨著趨同化進(jìn)一步加強(qiáng)，國(guó)際私法的國(guó)際法性質(zhì)將會(huì)進(jìn)一步加強(qiáng)，而趨于以國(guó)際法為主要性質(zhì)。[10]其最終的性質(zhì)將會(huì)是國(guó)際法，這是全球化發(fā)展的必然結(jié)果。
二、全球化時(shí)代國(guó)際私法內(nèi)容的集中化、成文化和趨同化比較明顯
人類社會(huì)進(jìn)入20世紀(jì)90年代以后，全球化時(shí)代正式形成，國(guó)際私法的立法活動(dòng)在全世界范圍內(nèi)形成一個(gè)新的，呈遍地開花之勢(shì)，一大批國(guó)家和地區(qū)相繼頒布或修改了自己的國(guó)際私法立法，譬如加拿大魁北克省、美國(guó)路易斯安娜州、澳大利亞、意大利、羅馬尼亞、突尼斯、德國(guó)等。而晚近國(guó)際私法立法其內(nèi)容的集中化、成文化和趨同化比較明顯。在集中化方面，近年來(lái)各國(guó)的國(guó)際私法立法已拋棄了早先的分散立法方式，而是朝著集中、專門規(guī)定的方向發(fā)展，對(duì)國(guó)際私法規(guī)范集中、專門、全面、系統(tǒng)、詳細(xì)、明確地加以規(guī)定，特別是以國(guó)際私法典或單行法規(guī)的形式加以規(guī)定。各國(guó)新頒布的國(guó)際私法立法，已有總則和分則之分，而在分則中，有的立法又分別就外國(guó)人的民事法律地位、管轄權(quán)、法律適用和外國(guó)法院判決和仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行作出規(guī)定。
國(guó)際私法的作用在于協(xié)調(diào)不同的法律體系以及它們所體現(xiàn)的不同政策，找到解決或消除它們之間在規(guī)范國(guó)際民商事活動(dòng)上沖突和矛盾的方法。因此，不但許多世界性和地區(qū)性的國(guó)際組織都致力于國(guó)際私法的統(tǒng)一化工作，而且為解決法律沖突和管轄權(quán)沖突、發(fā)展彼此之間的司法協(xié)助關(guān)系的雙邊活動(dòng)也越來(lái)越受到各國(guó)政府廣泛的重視。許多實(shí)行市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和開放政策的國(guó)家，還在國(guó)內(nèi)立法中十分注意吸收和采用國(guó)際社會(huì)的普遍實(shí)踐，據(jù)以改善自己的法律制度，積極創(chuàng)造能促進(jìn)國(guó)際民商事交往的軟環(huán)境。[10]所以完全可以肯定，全球化的發(fā)展以及國(guó)際經(jīng)濟(jì)一體化的趨勢(shì)是國(guó)際私法趨同化傾向不斷加強(qiáng)的根本原因。
全球化時(shí)代國(guó)際私法的趨同化表現(xiàn)在兩個(gè)方面。一方面是調(diào)整國(guó)際民商事關(guān)系的統(tǒng)一實(shí)體法、統(tǒng)一沖突法、統(tǒng)一程序法不斷增多。從事統(tǒng)一私法制定的國(guó)際組織不斷增多，而且統(tǒng)一私法涉及的范圍越來(lái)越多，擴(kuò)展到信托、、國(guó)際貨物買賣、國(guó)際民事訴訟等新的領(lǐng)域。再者越來(lái)越多的國(guó)家簽署、批準(zhǔn)或加入有關(guān)的國(guó)際公約，使公約的適用范圍擴(kuò)大，在一定程度上加速了國(guó)際私法的趨同化。
全球化時(shí)代國(guó)際私法趨同化的另一方面表現(xiàn)就是各國(guó)國(guó)際私法更多地采用相同或相似的規(guī)定，晚近各國(guó)的國(guó)際私法立法尤其如此。譬如在總體結(jié)構(gòu)方面，大多包括總則、外國(guó)人的民事法律地位、管轄權(quán)、法律適用和外國(guó)法院判決和仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行等幾方面；在沖突法立法方面，大多采用一些較靈活的、有選擇性的沖突規(guī)范或?qū)ζ洳伞胺指睢钡姆椒ㄒ愿淖儌鹘y(tǒng)沖突規(guī)范的“僵硬”特點(diǎn)；在確認(rèn)適用國(guó)際條約和國(guó)際慣例時(shí)，首先適用有關(guān)的國(guó)際條約，而且接受國(guó)際慣例已成為國(guó)際社會(huì)的普遍實(shí)踐等。國(guó)際私法趨同化在冷戰(zhàn)結(jié)束后尤其是二十世紀(jì)九十年代隨著全球化時(shí)代的全面到來(lái)、國(guó)際經(jīng)濟(jì)一體化進(jìn)程的全面發(fā)展而迅速加強(qiáng)，其趨同化趨勢(shì)已在眾多的國(guó)際條約以及國(guó)內(nèi)立法中得到體現(xiàn)。
三、全球化時(shí)代法律選擇的確定性和靈活性得以結(jié)合、適當(dāng)性增強(qiáng)以及法律選擇方法多元化
在國(guó)際私法立法或法律選擇的價(jià)值取向上，歷來(lái)有兩種對(duì)立的傾向，一種傾向是傳統(tǒng)的追求法律適用的明確性、穩(wěn)定性和結(jié)果的一致性；另一種傾向是晚近的強(qiáng)調(diào)法律適用的靈活性和適當(dāng)性。傳統(tǒng)的法律選擇方法基于歐洲大陸法的理論邏輯思維，多采用一些固定的、客觀的聯(lián)結(jié)點(diǎn)來(lái)選擇法律，強(qiáng)調(diào)法律適用的明確性、穩(wěn)定性和結(jié)果的一致性，并且主要是一種管轄權(quán)的選擇方法，法官事實(shí)上選擇的不是某個(gè)具體的規(guī)則，而是一個(gè)具有立法管轄權(quán)的國(guó)家，這使它不可避免地帶有僵固性和呆板性。二十世紀(jì)六十年代興起的美國(guó)沖突法革命對(duì)傳統(tǒng)的沖突法理論展開了批評(píng)，認(rèn)為傳統(tǒng)的沖突法是僵固的、機(jī)械的、呆板的，不能實(shí)現(xiàn)個(gè)案的公正。因此，他們甚至主張拋棄沖突規(guī)則。幾十年的發(fā)展證明，美國(guó)現(xiàn)代沖突法革命中的偏激派主張固然不可取，但傳統(tǒng)的國(guó)際私法確實(shí)有值得改進(jìn)的一面。從晚近有關(guān)地區(qū)及歐洲大陸各國(guó)立法來(lái)看，上述兩種價(jià)值取向逐步走向調(diào)和，國(guó)際私法立法正向兼顧法律的“明確性和靈活性”方向發(fā)展。[11]
法律選擇的明確性和靈活性的結(jié)合是全球化時(shí)代國(guó)際私法立法發(fā)展的必然結(jié)果，尤其是冷戰(zhàn)結(jié)束后、全球化時(shí)代已全面形成的晚近國(guó)際私法立法這種法律選擇的明確性與靈活性的結(jié)合更為明顯。具體來(lái)說(shuō)，其結(jié)合表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：其一是歐陸法律選擇規(guī)則與英美法律選擇方法的結(jié)合，如許多國(guó)家接受“特征性履行”理論作為確定合同準(zhǔn)據(jù)法的方法，又在立法中專列條款對(duì)如何確定“特征性履行”作出具體規(guī)定；其二是通過(guò)增加連接點(diǎn)的數(shù)量、設(shè)立補(bǔ)充性連接點(diǎn)、對(duì)同一案件采“分割”方法規(guī)定不同的連接點(diǎn)等來(lái)“軟化”沖突規(guī)范，以增強(qiáng)法律適用的靈活性；其三是采用以當(dāng)事人的主觀意志來(lái)確定準(zhǔn)據(jù)法的主觀性沖突規(guī)范作為對(duì)以客觀事實(shí)、行為、場(chǎng)所等作連接因素的客觀性沖突規(guī)范的補(bǔ)充，使兩者得以結(jié)合，以求得法律適用的明確性和靈活性的平衡；其四是有利原則的應(yīng)用、例外條款的廣泛接受、直接適用的法的大量出現(xiàn)以及在反致制度上的有條件接受等等。這些事實(shí)表明，在全球化時(shí)代的今天，國(guó)際私法立法已不再拘泥于傳統(tǒng)理論上的爭(zhēng)執(zhí)，而更著眼于法律選擇上的明確性和靈活性的結(jié)合，以及公正合理地解決國(guó)際民商事爭(zhēng)端。
由于法律選擇的明確性和靈活性的結(jié)合，法律選擇的適當(dāng)性增強(qiáng)了。在法律選擇過(guò)程中，由于利益分析、政策定向和結(jié)果選擇等法律選擇方法受到重視，以及在立法中強(qiáng)調(diào)男女平等、保護(hù)消費(fèi)者、勞動(dòng)者以及弱者，故法律選擇的適當(dāng)性大大增強(qiáng)了。[12]這既是全球化時(shí)代公平、正義觀念的要求，也是國(guó)際私法追求自身價(jià)值之體現(xiàn)。法律選擇的明確性和靈活性的結(jié)合以及法律選擇適當(dāng)性的增強(qiáng)，克服了傳統(tǒng)沖突規(guī)范適用的僵硬性，使得沖突法在解決實(shí)質(zhì)正義與判決結(jié)果一致性的關(guān)系上有所進(jìn)展，并逐步注重個(gè)案解決的公正性。
與法律選擇的明確性和靈活性的結(jié)合，法律選擇的適當(dāng)性增強(qiáng)相適應(yīng)的一個(gè)發(fā)展趨勢(shì)是國(guó)際私法法律選擇方法趨于多元化。傳統(tǒng)國(guó)際私法以強(qiáng)調(diào)“優(yōu)位”為主，在法律選擇上多適用內(nèi)外國(guó)的沖突法以及統(tǒng)一沖突法。而在全球化時(shí)代，由于國(guó)際社會(huì)本位觀念以及全人類利益的導(dǎo)入，國(guó)際私法法律選擇方法趨于多元化而不再局限于沖突法，其表現(xiàn)是除傳統(tǒng)的沖突法選擇方法外，統(tǒng)一實(shí)體法、直接適用的法及現(xiàn)代商人法以至于公法在解決涉外民商事法律沖突中越來(lái)越多地得到應(yīng)用，并顯示出良好勢(shì)頭。
國(guó)際私法中法律選擇方法正日趨多元化。多元方法的存在是個(gè)值得肯定的現(xiàn)象，應(yīng)該維持和發(fā)展多元的方法論。一方面，把國(guó)際私法的調(diào)整方法只是局限在沖突規(guī)范的方法中，是不利于國(guó)際私法的法律選擇方法。一種新的法律選擇方法的出現(xiàn)總是經(jīng)歷一個(gè)變異-組合的過(guò)程，并能為國(guó)際私法的發(fā)展注入新的活力。另一方面，若以出現(xiàn)這些新的法律選擇方法為由，完全排斥和否定沖突規(guī)范的方法也是不可取的，甚至是有害的?？偠灾?，國(guó)際私法的發(fā)展需要法律選擇方法的多元化。[13]
四、結(jié)束語(yǔ)：全球化時(shí)代中國(guó)國(guó)際私法的對(duì)策
中國(guó)目前的國(guó)際私法法規(guī)大多是在改革開放初期制定的，分散于多個(gè)單行法律、法規(guī)及司法解釋中，總體上是符合當(dāng)時(shí)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)要求以及對(duì)外民商事交往發(fā)展的需要的。但隨著全球化進(jìn)程的加快，我國(guó)更進(jìn)一步、更大程度上與國(guó)際社會(huì)接軌，融入國(guó)際社會(huì)，特別是目前我國(guó)實(shí)行社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的情況下，國(guó)際私法立法不能適應(yīng)日益復(fù)雜的國(guó)際民商事交往的需要。
而當(dāng)代中國(guó)國(guó)際私法的發(fā)展，已經(jīng)不可能離開全球化的總體背景。這一點(diǎn)既是由于中國(guó)國(guó)際私法的發(fā)展在近二十年來(lái)更多地參與和融入了國(guó)際化的進(jìn)程，更多地承擔(dān)起了國(guó)際性的責(zé)任；同時(shí)也意味著在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)為國(guó)際社會(huì)普遍認(rèn)同的情況下，中國(guó)國(guó)際私法的驅(qū)動(dòng)和制約因素與西方日益接近。全球化浪潮有力地推動(dòng)了國(guó)際私法的統(tǒng)一化運(yùn)動(dòng)。面對(duì)此種情況，中國(guó)國(guó)際私法向何處去？中國(guó)國(guó)際私法學(xué)界又該作出何種回應(yīng)？是被動(dòng)等待，還是積極融入？這應(yīng)當(dāng)是致力于中國(guó)國(guó)際私法建設(shè)和發(fā)展的人們共同關(guān)注并深入思考的重要問(wèn)題。[14]故面對(duì)全球化時(shí)代國(guó)際私法發(fā)展的新趨勢(shì)，我國(guó)國(guó)際私法立法已落顯滯后，迫切需要進(jìn)行改革。筆者認(rèn)為，中國(guó)國(guó)際私法立法尤其要加強(qiáng)以下幾方面工作：
1.順應(yīng)國(guó)際私法立法集中化和趨同化的趨勢(shì)，加快我國(guó)國(guó)際私法法典的制定工作。在法典中可采世界各國(guó)較通用的法律選擇方法，同時(shí)針對(duì)中國(guó)特色作一些特殊的規(guī)定，做到趨同化與民族化的結(jié)合。在法典結(jié)構(gòu)上，可采總則、分則兩篇，在分則中就外國(guó)人的民商事法律地位、管轄權(quán)、法律適用和外國(guó)法院判決和仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行作出規(guī)定。在這方面中國(guó)國(guó)際私法學(xué)會(huì)制定的《中華人民共和國(guó)國(guó)際私法示范法》提供了一個(gè)很好的例證，可以為國(guó)家立法機(jī)關(guān)制定法典時(shí)加以借鑒、參考。有了一個(gè)成文的法典，能為當(dāng)事人在從事國(guó)際民商事行為時(shí)提供指導(dǎo)作用，有利于對(duì)外民商事交往的發(fā)展。
一、公司治理的源起
法人治理的概念最早由貝利和米恩斯在1937年發(fā)表的《現(xiàn)代股份公司和私有財(cái)產(chǎn)》中提出，引起了各國(guó)的廣泛關(guān)注。公司法人治理的概念是隨著所有權(quán)和經(jīng)營(yíng)權(quán)的分離而出現(xiàn)的，但是，早在200多年前，古典經(jīng)濟(jì)學(xué)的創(chuàng)始人亞當(dāng)·斯密對(duì)這種所有權(quán)和經(jīng)營(yíng)權(quán)分離的現(xiàn)象提出了質(zhì)疑，“在錢財(cái)?shù)奶幚砩?，股份公司的董事為他人盡力，而私人合伙公司的合伙，則純?yōu)樽约捍蛩恪Ｋ韵胍煞莨镜亩?、監(jiān)事視錢財(cái)用途，像私人合伙公司的伙伴那樣用意周到，那是難以做到的——疏忽和浪費(fèi)，常為股份公司經(jīng)營(yíng)上難免的弊端?！雹俟诺淦髽I(yè)的特征是所有者經(jīng)營(yíng)管理自己的企業(yè)，個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、個(gè)人有限的合伙企業(yè)，由于所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)的合一，不存在法人治理的問(wèn)題。19世紀(jì)初，西方發(fā)生的工業(yè)革命改變了這種情況，“工業(yè)革命是由市場(chǎng)規(guī)模擴(kuò)大開始的——市場(chǎng)規(guī)模的擴(kuò)大也使組織變革?！雹谠絹?lái)越多的行業(yè)需要相當(dāng)規(guī)模的組織管理，單一的企業(yè)家、家族或合伙人的小集團(tuán)沒有能力參與到這些行業(yè)當(dāng)中，人數(shù)眾多的股東也無(wú)法直接參與企業(yè)的經(jīng)營(yíng)，管理工作只有專職經(jīng)理才是適當(dāng)?shù)娜诉x，所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)因而分離，公司治理的問(wèn)題也就不可避免地產(chǎn)生了。
二、公司治理的模式
自從公司治理的問(wèn)題產(chǎn)生后，企業(yè)界和學(xué)術(shù)界一直在尋求一種解決內(nèi)部人控制的公司治理機(jī)制，但是，至今都不存在至善至美的公司治理機(jī)制，人們的探索仍在繼續(xù)中。
（一）兩種治理結(jié)構(gòu)
國(guó)際上，股份公司的治理結(jié)構(gòu)主要有兩種模式，一種是股權(quán)分散模式，另一種是股權(quán)集中模式。前一種以英國(guó)和美國(guó)為代表，被認(rèn)為具有“外部人”、“長(zhǎng)臂”等特點(diǎn)，這類公司規(guī)模大，股東人數(shù)多且流動(dòng)性大，他們?cè)谧C券市場(chǎng)上比較活躍，具有嚴(yán)格批露信息的要求，市場(chǎng)的透明度較高，公司的控制權(quán)隨市場(chǎng)的變化而變動(dòng)；后一種以德國(guó)和日本為代表，具有“內(nèi)部人”、“以控制為基礎(chǔ)”的特點(diǎn)，這類公司的大部分股份被少數(shù)人持有，具有很強(qiáng)的個(gè)人利益，市場(chǎng)透明度不高，對(duì)信息披露的要求也不高，很少通過(guò)市場(chǎng)的變化而變動(dòng)控制權(quán)?！巴獠咳恕笔侵腹镜墓煞荼环稚⒅墓蓶|擁有，而不是由少部分人控制。“長(zhǎng)臂”指的是由于股東人數(shù)眾多，持股比例比較分散，股東對(duì)公司保持著較長(zhǎng)的距離，授予公司管理者較大的經(jīng)營(yíng)管理的自由權(quán)。
（二）兩種公司治理模式差異的成因
英美和日德公司治理機(jī)制的差異是由多方面因素促成的，任何制度的構(gòu)造都受其本土環(huán)境的影響。
1.政治原因
美國(guó)是一個(gè)民主國(guó)家，美國(guó)人對(duì)權(quán)力的集中有一種持久的不信任感，無(wú)論這種權(quán)力集中在政府內(nèi)部還是外部。美國(guó)的分權(quán)聯(lián)邦體制有利于形成分散的金融體系。相比之下，德國(guó)和日本都傾向于權(quán)力集中，德國(guó)在俾斯麥統(tǒng)一德國(guó)后，通過(guò)創(chuàng)造大銀行作為經(jīng)濟(jì)引擎來(lái)發(fā)展德國(guó)經(jīng)濟(jì)。日本在第二次世界大戰(zhàn)以前，最大的企業(yè)是財(cái)閥，財(cái)閥和大銀行之間關(guān)系密切，而大銀行被家族控制，二戰(zhàn)后日本銀行仍保有強(qiáng)大的實(shí)力。
2.經(jīng)濟(jì)原因
美國(guó)目前有700多萬(wàn)家公司，而作為老牌資本主義的英國(guó)，1983年就有注冊(cè)公司807817家。③公司的發(fā)展促進(jìn)了證券市場(chǎng)的發(fā)展，發(fā)達(dá)的證券市場(chǎng)使公司更容易取得股權(quán)融資和債權(quán)融資。德國(guó)的證券市場(chǎng)規(guī)模較小，1990年德國(guó)證券市場(chǎng)資本化總額只有5610億馬克，而同期美國(guó)證券交易所為三萬(wàn)億美元。1988年，德國(guó)的股票量為84.5萬(wàn)股，而在紐約交易所為4100.7萬(wàn)股。④
3.法律原因
美國(guó)長(zhǎng)期以來(lái)對(duì)銀行都采取歧視政策，1933年的《格拉斯—斯蒂格爾法》設(shè)立了銀行分業(yè)經(jīng)營(yíng)的制度，導(dǎo)致了商業(yè)銀行和投資銀行的分離，之后雖然銀行開展跨州的混業(yè)經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)，但1956年《銀行投股公司法》又禁止銀行投股公司擁有多于5%的非銀行企業(yè)的股票。美國(guó)的非金融機(jī)構(gòu)如保除險(xiǎn)公司、共同基金和養(yǎng)老基金，也由于法律上的原因難以在公司治理中發(fā)揮作用。日德的法律則允許銀行持有公司股票，根據(jù)德國(guó)的全能銀行原則，銀行可以混業(yè)經(jīng)營(yíng)，銀行可以無(wú)限制地持有一家公司的股份。1986年，德意志、德累斯頓和考曼芝三家銀行共同控制了西門子32.5%、奔馳61%、大眾7.9%、拜爾54.5%、巴斯夫51.68%的股份。據(jù)1988年統(tǒng)計(jì)，德國(guó)銀行持有公司的股票約占上市公司的9%，個(gè)人托管儲(chǔ)存在銀行的股票金額達(dá)4115億馬克。兩者總和占德國(guó)上市公司股票的50%。⑤
三、公司治理的理念
（一）股東大會(huì)中心主義
從公司法理上講，股東完成了出資后，就不是公司財(cái)產(chǎn)的所有人，而是不同于所有權(quán)的股權(quán)持有人。所有權(quán)向股權(quán)嬗變過(guò)程中自然衍生出來(lái)的股東權(quán)利主要體現(xiàn)為享受公司盈利分配和控制公司經(jīng)營(yíng)的權(quán)利，股東權(quán)利是控制公司是最高權(quán)力，與此相應(yīng)，股東大會(huì)便是公司機(jī)關(guān)中的最高權(quán)力機(jī)關(guān)。這種以股東利益為公司最高利益的“股東本位”與以股東大會(huì)為公司運(yùn)行的權(quán)力核心的“股東大會(huì)中心主義”成為公司的首要理念，并且，私法自治原則上的公司自治亦應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)為股東自治。我國(guó)的《公司法》秉承的就是這種“股東大會(huì)中心主義”理念。
（二）董事會(huì)中心主義
隨著現(xiàn)代公司制度的發(fā)展，公司自治與股東自治已經(jīng)發(fā)生偏離，現(xiàn)代公司自治已不能等同于公司股東自治，公司自治基于交易安全的考量，在一定程度上偏離股東自治，有其必然性和合理性，“股東本位”和“股東大會(huì)中心主義”受到挑戰(zhàn)，“利益相關(guān)者本位”和“董事會(huì)中心主義”應(yīng)運(yùn)而生。這種利益相關(guān)者多邊治理理論認(rèn)為，公司作為一種有效的契約組織，是各種生產(chǎn)要素的所有者為了各自的目的聯(lián)合起來(lái)的契約關(guān)系網(wǎng)絡(luò)，公司不僅是物質(zhì)資本所有者的聯(lián)合體，而且是物質(zhì)資本所有者、人力資本所有者和債權(quán)人等利害關(guān)系人的連接點(diǎn)。
從“股東大會(huì)中心主義”到“董事會(huì)中心主義”的嬗變，在公司法理和公司治理實(shí)踐上向人們提出了一系列疑問(wèn)和挑戰(zhàn)?，F(xiàn)代公司理念由“股東大會(huì)中心主義”到“董事會(huì)中心主義”的轉(zhuǎn)移，實(shí)質(zhì)上觸及的是公司權(quán)力分配這一核心問(wèn)題，在“股東大會(huì)中心主義”原則下，股東大會(huì)是公司的最高權(quán)力機(jī)關(guān)，董事會(huì)只不是是公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行機(jī)關(guān)，董事會(huì)完全受控于股東大會(huì)，股東大會(huì)與董事會(huì)之間的權(quán)力分配可以通過(guò)公司章程的變更來(lái)調(diào)整。在“董事會(huì)中心主義”原則下，股東大會(huì)的權(quán)力由法律和章程明確限定。除此之外，所有經(jīng)營(yíng)管理公司事務(wù)的權(quán)力均由董事會(huì)行使，股東大會(huì)不得干預(yù)。但是，由于“董事會(huì)中心主義”不能完全符合當(dāng)前現(xiàn)實(shí)及受到諸多問(wèn)題的困擾，獨(dú)立董事制度在美國(guó)形成并迅速引發(fā)了全球公司治理結(jié)構(gòu)的創(chuàng)新。我國(guó)現(xiàn)在正在展開公司治理結(jié)構(gòu)創(chuàng)新的探索，無(wú)疑是對(duì)這一全球運(yùn)動(dòng)的積極回應(yīng)。
四、我國(guó)公司治理法律制度建設(shè)的思路
（一）公司治理理念與模式的選擇
公司治理從“股東大會(huì)中心主義”到“董事會(huì)中心主義”的轉(zhuǎn)變有其必然性和合理性，這是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的大勢(shì)所需。隨著股東大會(huì)地位的形式化，“股東大會(huì)中心主義”已經(jīng)不能承擔(dān)保護(hù)股東權(quán)益的任務(wù)了，而且，公司債權(quán)人在公司治理中的地位越來(lái)越重要，在公司治理中適當(dāng)考慮債權(quán)人的利益有其合理性。另外，允許職工參與公司治理也是必要的，在我國(guó)開革開放的進(jìn)程中，職工在企業(yè)中的地位不斷下降，法律有必要為職工提供保障。我國(guó)如果放棄“股東大會(huì)中心主義”，允許各生產(chǎn)要素的所有者參與到公司治理當(dāng)中，將更有利于保護(hù)相關(guān)權(quán)利人的權(quán)益，調(diào)動(dòng)發(fā)展經(jīng)濟(jì)的積極性，加快國(guó)家經(jīng)濟(jì)建設(shè)。
我國(guó)的公司治理模式，類似于德日的股權(quán)集中模式。在公司的內(nèi)部治理上，我國(guó)采用的是董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)分別履行執(zhí)行和監(jiān)督職能的二元治理型，這種治理形式在理論上要比英美的一元體制更具有有效的監(jiān)督能力。但是，我國(guó)公司監(jiān)事會(huì)形同虛設(shè)，實(shí)際沒有盡到其監(jiān)督職責(zé)，因此加強(qiáng)監(jiān)事會(huì)的建設(shè)是我國(guó)公司治理的一個(gè)重點(diǎn)問(wèn)題。
（二）公司治理法律制度全方位建設(shè)
1.加強(qiáng)銀行在公司治理中的作用
由于德國(guó)和日本對(duì)證券市場(chǎng)的管制十分嚴(yán)格，使其證券市場(chǎng)和英美相比相對(duì)落后，德國(guó)和日本的證券市場(chǎng)對(duì)上市公司的治理也相對(duì)較弱，法人治理機(jī)制中最有效的部分就是德國(guó)的全能銀行制度和日本的主銀行制度。德國(guó)的全能銀行制度是銀行可以提供各種金融服務(wù)。不僅包括傳統(tǒng)的銀行服務(wù)，還包括投資和證券業(yè)務(wù)，不動(dòng)產(chǎn)交易，進(jìn)行并購(gòu)等。所謂主銀行，就是指企業(yè)接受貸款數(shù)額居首位的銀行。日本的主銀行對(duì)企業(yè)的治理方法表現(xiàn)為相機(jī)治理：銀行作為公司的股東，當(dāng)公司財(cái)務(wù)良好時(shí)，只是作為“平靜的商業(yè)伙伴”而存在；當(dāng)企業(yè)經(jīng)營(yíng)出現(xiàn)問(wèn)題時(shí)，主銀行在不改變公司法律地位的情況下，由主銀行所代表的股東集團(tuán)來(lái)行使控制權(quán)，對(duì)陷入困境的公司進(jìn)行救助。有鑒于此，我國(guó)的銀行應(yīng)當(dāng)成為理性的經(jīng)濟(jì)人，改變銀行分業(yè)經(jīng)營(yíng)的制度，使我國(guó)銀行在公司治理中發(fā)揮更大的作用。
2.培育機(jī)構(gòu)投資者
機(jī)構(gòu)投資者是公司治理不可或缺的要素，對(duì)小股東在法人治理中寄予很大希望是不現(xiàn)實(shí)的，重視機(jī)構(gòu)投資者在公司治理中的作用，已是當(dāng)代公司治理的重要趨勢(shì)。隨著機(jī)構(gòu)投資者的崛起，小股東可以不再選擇“用腳投票”這種消極的方式，而是通過(guò)機(jī)構(gòu)投資者爭(zhēng)取公司的控制權(quán)。機(jī)構(gòu)投資者的發(fā)展，有利于防止公司內(nèi)部人控制，能對(duì)公司治理起重要作用。
3.重視公司外部治理環(huán)境的建設(shè)
美國(guó)公司治理的實(shí)踐證明公司的內(nèi)部治理和外部治理是一個(gè)緊密相連的整體，我們對(duì)公司外部治理的建設(shè)也應(yīng)重視。美國(guó)公司內(nèi)部治理的機(jī)制也有缺陷，但是相對(duì)于我國(guó)的情況，我國(guó)因公司治理缺陷帶來(lái)的消極影響要比美國(guó)嚴(yán)重，這主要是因?yàn)槊绹?guó)有良好的公司外部治理環(huán)境。我國(guó)也應(yīng)該從建設(shè)外部環(huán)境入手，完善公司治理法律制度。
（1）加強(qiáng)上市公司董事及高層管理人員的責(zé)任。
（2）完善上市公司相關(guān)審計(jì)制度。
（3）強(qiáng)化上市公司的信息披露義務(wù)。
（4）加大對(duì)違法行為的處罰力度。
一個(gè)良好的公司外部環(huán)境對(duì)公司治理至關(guān)重要。美國(guó)有健全的證券市場(chǎng)，能夠有效地使股票的價(jià)格反映出公司的實(shí)際價(jià)值，這就使經(jīng)營(yíng)者不敢懈怠，因?yàn)楣窘?jīng)營(yíng)不付佳，股票就會(huì)下跌，公司就會(huì)成為戰(zhàn)略投資者收購(gòu)的目標(biāo)，股東也會(huì)“用腳投票”對(duì)經(jīng)營(yíng)者做出否定。美國(guó)的職業(yè)經(jīng)理人市場(chǎng)也使得經(jīng)營(yíng)者時(shí)時(shí)存在被取而代之的風(fēng)險(xiǎn)，促使其認(rèn)真經(jīng)營(yíng)。這些外部治理的因素，使經(jīng)營(yíng)者不敢背棄所有者的利益，限制公司因內(nèi)部治理機(jī)制不完善所產(chǎn)生的消極作用。在我國(guó)，內(nèi)部治理機(jī)制改革沒有好的途徑的情況下，盡快完善公司的外部治理機(jī)制，是切實(shí)可行的現(xiàn)實(shí)選擇。
注釋：
①亞當(dāng)·斯密．國(guó)民財(cái)富的性質(zhì)和原因的研究．商務(wù)印書館．1974年版．第303頁(yè)．
②道格拉斯·C·偌思．經(jīng)濟(jì)史上的結(jié)構(gòu)和變革．商務(wù)印書館．1999年版．第166頁(yè)．
③④張國(guó)平．公司法律制度．南京師范大學(xué)出版社．2006年版．第187-188頁(yè)．
⑤紀(jì)謂．股份制經(jīng)濟(jì)學(xué)．復(fù)旦大學(xué)出版社．1996年版．第74頁(yè)．
一、我國(guó)公司法人治理結(jié)構(gòu)的現(xiàn)狀及問(wèn)題
我國(guó)《公司法》采用了類似于日德模式的二元制結(jié)構(gòu)，即在股東大會(huì)下平行設(shè)立董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)，分別負(fù)責(zé)公司的經(jīng)營(yíng)和監(jiān)督。股東大會(huì)作為公司的權(quán)利機(jī)關(guān)，居于中心地位，董事會(huì)是公司的經(jīng)營(yíng)決策機(jī)關(guān)，執(zhí)行股東會(huì)的決議，并根據(jù)實(shí)際情況，適時(shí)做出經(jīng)營(yíng)決策。經(jīng)理是高級(jí)管理人員，執(zhí)行董事會(huì)的決議，接受董事會(huì)的監(jiān)督。監(jiān)事會(huì)是法定的監(jiān)督機(jī)關(guān)，監(jiān)事集體行使對(duì)董事、經(jīng)理的監(jiān)督權(quán)。由上可見，我國(guó)奉行的“股東本位”的“股東大會(huì)中心主義”，公司治理結(jié)構(gòu)的核心目標(biāo)是對(duì)董事會(huì)和經(jīng)理實(shí)施監(jiān)督與控制，保證他們按股東利益最大化的要求而行為。客觀地說(shuō)，公司治理結(jié)構(gòu)的總體框架設(shè)計(jì)是符合我國(guó)市場(chǎng)機(jī)制不健全，外部監(jiān)督機(jī)制難以實(shí)現(xiàn)的客觀制約因素的。但由于在立法過(guò)程中，過(guò)分強(qiáng)調(diào)國(guó)有股權(quán)的保護(hù)，有意淡化對(duì)中小股東和其他利益相關(guān)者的保護(hù)；過(guò)分考慮企業(yè)經(jīng)營(yíng)自的實(shí)現(xiàn)，人為地淡化和監(jiān)督機(jī)制的重要作用，使得我國(guó)公司法人治理結(jié)構(gòu)在設(shè)計(jì)之初就存在缺陷。到目前為止，我國(guó)公司同典型的現(xiàn)代企業(yè)在運(yùn)行機(jī)制上還存在很大的差距，并未真正建立起分權(quán)制衡的公司治理機(jī)制。受傳統(tǒng)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下企業(yè)“行政機(jī)關(guān)化”的影響，我國(guó)公司治理結(jié)構(gòu)存在以下兩方面缺陷：
(一)公司內(nèi)部治來(lái)源:（）理結(jié)構(gòu)失衡。股東構(gòu)成比例不合理，股東大會(huì)權(quán)能虛化
股份公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)決定著股東結(jié)構(gòu)，而股東結(jié)構(gòu)狀況直接影響著各類主體參與公司經(jīng)營(yíng)決策的程度。
(二)公司外部治理機(jī)制缺失。股東無(wú)法對(duì)公司行為進(jìn)行外部監(jiān)督，當(dāng)股東(尤其是大量的沒有投票權(quán)的小股東)發(fā)現(xiàn)經(jīng)營(yíng)者不能保證其權(quán)益和公司利益而無(wú)法“用手投票”來(lái)監(jiān)督和控制經(jīng)營(yíng)者時(shí)，就將其手中的股份及時(shí)轉(zhuǎn)讓，導(dǎo)致公司被收購(gòu)而易主。
二、完善我國(guó)公司法人治理結(jié)構(gòu)的前提
確立公司法人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)制度是完善公司治理結(jié)構(gòu)的前提之一。公司作為一種民事主體，參加民事活動(dòng)，為自己取得民事權(quán)利，設(shè)定民事義務(wù)，承擔(dān)民事責(zé)任，都必須通過(guò)公司法人機(jī)關(guān)的活動(dòng)來(lái)實(shí)現(xiàn)，而法人機(jī)關(guān)的活動(dòng)又必須以公司的財(cái)產(chǎn)為基礎(chǔ)。把股權(quán)界定為一種新型的民事權(quán)利，其目的是要承認(rèn)公司有法人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，承認(rèn)公司有法人財(cái)產(chǎn)或獨(dú)立的企業(yè)財(cái)產(chǎn)，企業(yè)對(duì)其擁有的全部法人財(cái)產(chǎn)的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)完全負(fù)責(zé)并以此為限承擔(dān)責(zé)任。承認(rèn)公司法人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，具有很重要的現(xiàn)實(shí)意義。
前提之二是在公司法人機(jī)關(guān)職權(quán)配置上對(duì)各種利益相關(guān)人實(shí)行權(quán)力制衡。公司法人機(jī)關(guān)的職權(quán)配置應(yīng)體現(xiàn)公司中復(fù)雜利益群體間的制衡關(guān)系。公司是一盈利性的經(jīng)濟(jì)組織。作為經(jīng)濟(jì)組織的公司企業(yè)，說(shuō)到底又是由單個(gè)的自然人所構(gòu)成的。這些人可區(qū)分為出資者和員工，員工又可以進(jìn)一步區(qū)分為經(jīng)營(yíng)管理者一般員工。他們都是為了自己的利益而參與公司的活。所以，公司內(nèi)部必然存在著既統(tǒng)一又矛盾的復(fù)雜的利益群體關(guān)系。
三、完善我國(guó)公司法人治理結(jié)構(gòu)的措施
目前，中國(guó)公司法人治理結(jié)構(gòu)存在的缺陷，究其原因與我國(guó)公司制的體制有關(guān)。如果要建立規(guī)范的公司治理結(jié)構(gòu)，就要把公司看成是利益相關(guān)者的共同體；同時(shí)結(jié)合宏觀和微觀方面的四個(gè)條件，予以綜合配置。
首先，我國(guó)公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)應(yīng)當(dāng)是以銀行和業(yè)務(wù)上有關(guān)聯(lián)的企業(yè)法人持股為核心。
其次，組織模式主要可以以德國(guó)模式為基礎(chǔ)進(jìn)行構(gòu)造，也即銀行在其中占據(jù)重要的地位。
第三，公司治理結(jié)構(gòu)中的經(jīng)營(yíng)者調(diào)控模式中可創(chuàng)建經(jīng)理市場(chǎng)，采取具體的措施，防止經(jīng)營(yíng)者頻繁流動(dòng)。
隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，家庭暴力、虐待、遺棄、第三者插足、包二奶現(xiàn)象等不斷涌現(xiàn)，并成為婚姻家庭糾紛中的新熱點(diǎn)。離婚損害賠償制度，是我國(guó)2001年修正后的《婚姻法》所確定的一項(xiàng)新的離婚救濟(jì)制度。這一規(guī)定是我國(guó)婚姻立法上的一個(gè)標(biāo)志性突破，使婚姻家庭立法進(jìn)一步完善，也使司法機(jī)關(guān)在裁判相關(guān)案件時(shí)有了法律依據(jù)。但在實(shí)踐中仍存在著一些值得商榷和需要完善的地方。
一.離婚損害賠償制度概述
（1）婚損害賠償制度的含義
離婚損害賠償制度，是指離婚夫妻，配偶一方由于過(guò)錯(cuò)行為侵害了另一方的合法權(quán)益，并且其過(guò)錯(cuò)是導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂的主要原因，離婚時(shí)無(wú)過(guò)錯(cuò)的配偶一方對(duì)由此所受的損害，過(guò)錯(cuò)的一方配偶承擔(dān)損害賠償責(zé)任的民事法律制度。有廣義和狹義兩種解釋。廣義上的離婚損害賠償制度包括精神損害賠償和物質(zhì)損害賠償；狹義上的離婚損害賠償制度一般是指物質(zhì)損害賠償。離婚損害賠償制度中，精神損害賠償是指由于配偶一方的過(guò)錯(cuò)，造成無(wú)過(guò)錯(cuò)方精神上的痛苦和內(nèi)心的創(chuàng)傷，導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂而離婚的，無(wú)過(guò)錯(cuò)方有權(quán)就其所受的精神損害賠償要求過(guò)錯(cuò)方賠償。物質(zhì)損害賠償是指，由于配偶一方的過(guò)錯(cuò)，組成無(wú)過(guò)錯(cuò)方財(cái)產(chǎn)上的損害，導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂而離婚的，無(wú)過(guò)錯(cuò)方有權(quán)就其所受的損害要求過(guò)錯(cuò)方賠償。
（2）離婚損害賠償制度的法律特征
我國(guó)的離婚損害賠償制度具有法定性、救濟(jì)性和懲罰性的特點(diǎn)。
1.法定性。是指離婚損害賠償主體是法定的。即只能是離婚當(dāng)事人中的無(wú)過(guò)錯(cuò)方提出損害賠償，而損害賠償?shù)牧x務(wù)主體則只能是離婚當(dāng)事人中的過(guò)錯(cuò)方。可以請(qǐng)求的事由也是法定的，只能是《婚姻法》第四十六條所列舉的四種情況，而對(duì)四種情況以外的行為通常是不能請(qǐng)求損害賠償?shù)摹?/p>
2.救濟(jì)性。是指通過(guò)損害賠償，使無(wú)過(guò)錯(cuò)方的實(shí)際財(cái)產(chǎn)損失得以填補(bǔ)，精神傷害能夠得到經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償和精神安慰，使無(wú)過(guò)錯(cuò)方被損害的利益得到救濟(jì)和恢復(fù)。
3.懲罰性。離婚損害賠償制度的建立就是希望對(duì)造成離婚的配偶一方的違法行為加以追究，進(jìn)行懲罰，從而體現(xiàn)法律的公平與正義。
（3）離婚損害賠償制度的功能
離婚損害賠償制度作為一種救濟(jì)措施，通過(guò)以財(cái)產(chǎn)賠償?shù)姆绞绞闺x婚當(dāng)事人中無(wú)過(guò)錯(cuò)方的損失得到填補(bǔ)，同時(shí)精神也得到安慰，其悲憤也可相對(duì)地得到一定程度的平息。制裁離婚當(dāng)事人中過(guò)錯(cuò)方違反《婚姻法》第四十六條規(guī)定的行為，警示、預(yù)防那些意欲實(shí)施相同行為的已婚者。
二.離婚損害賠償制度的性質(zhì)
關(guān)于離婚損害賠償制度的法律性質(zhì)，學(xué)術(shù)界主要有兩種意見：一種認(rèn)為是侵權(quán)責(zé)任。因?yàn)殡x婚損害賠償是由于過(guò)錯(cuò)方的過(guò)錯(cuò)導(dǎo)致婚姻破裂而離婚，侵害了無(wú)過(guò)錯(cuò)方與之共同生活的權(quán)利，并因此對(duì)無(wú)過(guò)錯(cuò)方的人身、財(cái)產(chǎn)以及精神上造成損害。所以無(wú)過(guò)錯(cuò)方有權(quán)就過(guò)錯(cuò)方的侵權(quán)行為要求損害賠償。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為是違約責(zé)任。持這種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，離婚損害賠償是因離婚前的過(guò)錯(cuò)行為而導(dǎo)致離婚時(shí)發(fā)生的損害賠償，并不是對(duì)離婚本身造成的損害賠償。對(duì)于離婚損害賠償，雖然直接受損害的是婚姻關(guān)系中的一方當(dāng)事人，但間接侵害的是婚姻關(guān)系。無(wú)過(guò)錯(cuò)方是以自己合法的婚姻關(guān)系受損害而要求賠償，而不是以個(gè)人的人身?yè)p害要求賠償。可見，對(duì)婚姻損害賠償法律制度性質(zhì)的不同認(rèn)識(shí)主要是源于對(duì)婚姻性質(zhì)的不同認(rèn)識(shí)所造成的。
所謂婚姻是指男女雙方以永久共同生活為目的，依法自愿締結(jié)的具有權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的兩性結(jié)合。關(guān)于對(duì)婚姻的性質(zhì)主要有契約說(shuō)、制度說(shuō)、身份關(guān)系說(shuō)、婚姻倫理說(shuō)、信托關(guān)系說(shuō)等五種學(xué)說(shuō)。契約說(shuō)認(rèn)為，婚姻是由機(jī)能各異的當(dāng)事人相互結(jié)合的有機(jī)體，是具有獨(dú)立人格的兩個(gè)異性的性沖動(dòng)的結(jié)合?；诨橐鍪蔷哂歇?dú)立人格的男女當(dāng)事人為了結(jié)成生活共同體而自由意思的合意。契約說(shuō)認(rèn)為婚姻是一個(gè)契約，主要包含三方面的內(nèi)容：首先要有契約的意思：其次要有契約的能力：最后還要依照法律規(guī)定的形式來(lái)締結(jié)。制度說(shuō)認(rèn)為婚姻是一種制度,持這種學(xué)說(shuō)的人認(rèn)為，婚姻是制度的結(jié)合，雖然當(dāng)事人有合意，但這一合意只是為了一個(gè)共同的法律既定的目的即制度而作出的?；橐霎?dāng)事人結(jié)婚以后，制度上的效力立即發(fā)生，而與婚姻當(dāng)事人的意思如何毫無(wú)關(guān)系，夫妻不得變更婚姻效力，不得依解除的合意而將婚姻予以解除。在一方具有過(guò)錯(cuò)時(shí)，就侵害了婚姻制度的社會(huì)功能應(yīng)當(dāng)受到社會(huì)譴責(zé)和法律的制裁。身份關(guān)系說(shuō)認(rèn)為婚姻法律關(guān)系本質(zhì)上是一種身份關(guān)系，婚姻雙方在財(cái)產(chǎn)上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是附隨于人身的權(quán)利義務(wù)?；橐鲆坏┚喗Y(jié)，男女當(dāng)事人之間就自然且必然地形成配偶的身份關(guān)系，并因此享有這種身份所具有的權(quán)利，履行這種身份所應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)。黑格兒是婚姻倫理說(shuō)的創(chuàng)始人，該學(xué)說(shuō)認(rèn)為，婚姻是精神的統(tǒng)一、實(shí)質(zhì)是倫理關(guān)系。強(qiáng)調(diào)婚姻的精神成面。信托關(guān)系說(shuō)則認(rèn)為婚姻是一種信托關(guān)系，是國(guó)家與個(gè)人之間的信托關(guān)系。
學(xué)術(shù)界主要有兩種觀點(diǎn)：一種認(rèn)為婚姻是配偶雙方當(dāng)事人之間的一種契約關(guān)系，從而認(rèn)為離婚損害賠償制度應(yīng)被視為違約責(zé)任；另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，婚姻關(guān)系以配偶權(quán)為基礎(chǔ)，從而離婚損害賠償制度應(yīng)屬于侵權(quán)責(zé)任的范疇?；谏鲜鰞?nèi)容，我個(gè)人認(rèn)為離婚損害賠償制度應(yīng)視為一種侵權(quán)責(zé)任。離婚損害賠償制度的建立旨在補(bǔ)償在離婚發(fā)生時(shí)無(wú)過(guò)錯(cuò)配偶一方在婚姻存續(xù)期間因過(guò)錯(cuò)方的侵害行為而造成權(quán)利上的損害。2001年《婚姻法》第四十六條規(guī)定：有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無(wú)過(guò)錯(cuò)方有權(quán)請(qǐng)求損害賠償：重婚；有配偶者與他人同居；實(shí)施家庭暴力；虐待、遺棄家庭成員的。從而確立了我國(guó)婚姻法上的侵害配偶權(quán)的離婚損害賠償制度。離婚作為雙方當(dāng)事人婚姻關(guān)系解除，無(wú)過(guò)錯(cuò)方提起離婚損害賠償?shù)那疤釛l件。
三.離婚損害賠償制度的構(gòu)成要件與賠償情形
（1）構(gòu)成要件
1.違法行為
違法行為是指實(shí)施了2001年新《婚姻法》第四十六條明確規(guī)定的四種違法行為之一。具體包括：重婚；有配偶這與他人同居；實(shí)施家庭暴力；虐待、遺棄家庭成員。如果實(shí)施的是法定違法行為之外的其他行為，例如吸毒、賭博重大、通奸、、等行為而至使婚姻破裂導(dǎo)致離婚的，或者實(shí)施了前述四種特定違法行為但并未導(dǎo)致離婚的都不屬于請(qǐng)求離婚損害賠
2.有損害事實(shí)的發(fā)生
有損害事實(shí)的發(fā)生是指配偶過(guò)錯(cuò)方因?qū)嵤┝朔ǘǖ倪`法行為而導(dǎo)致婚姻破裂離婚，基于此無(wú)過(guò)錯(cuò)方受到的財(cái)產(chǎn)損害和非財(cái)產(chǎn)損害。具體包括：財(cái)產(chǎn)損害、人身?yè)p害和精神損害。財(cái)產(chǎn)上的損害是指，由于過(guò)錯(cuò)方的行為造成無(wú)過(guò)錯(cuò)方的財(cái)產(chǎn)上的滅失或毀損。包括直接受到的損失和間接上受到的損失。在間接損失中，可期待性的利益是否應(yīng)納入財(cái)產(chǎn)損失中，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為對(duì)于過(guò)錯(cuò)方的違法行為造成夫妻共同財(cái)產(chǎn)的可期待利益的損失應(yīng)被納入。我也認(rèn)同這種觀點(diǎn)，而一些只是過(guò)錯(cuò)方的可期待利益不應(yīng)被納入，例如某一離婚當(dāng)事人中的過(guò)錯(cuò)方可能接受的遺產(chǎn)，就不應(yīng)納入。因?yàn)榇水?dāng)事人能否接受遺產(chǎn)并未發(fā)生，且不一定就是該當(dāng)事人接受，接受的數(shù)額也不能確定。人身?yè)p害是指，過(guò)錯(cuò)方的過(guò)錯(cuò)行為造成無(wú)過(guò)錯(cuò)方的身體上的傷害。例如某一因家庭暴力問(wèn)題引起的離婚案件中，過(guò)錯(cuò)方對(duì)無(wú)錯(cuò)過(guò)方實(shí)施家庭暴力則是造成對(duì)無(wú)過(guò)錯(cuò)方身體上的傷害。精神損害是指，過(guò)錯(cuò)方因?qū)嵤┨囟ǖ倪`法行為致使無(wú)過(guò)錯(cuò)方產(chǎn)生悲傷、恐懼、怨恨、羞辱等精神上的痛苦而遭受的損害。
3.違法行為與損害事實(shí)之間應(yīng)具有因果聯(lián)系
違法行為與損害事實(shí)之間應(yīng)具有因果聯(lián)系是指過(guò)錯(cuò)方實(shí)施的重婚；與他人同居；家庭暴力；虐待、遺棄家庭成員的行為是導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂而引起離婚，并且造成無(wú)過(guò)錯(cuò)方物質(zhì)或非物質(zhì)損害的直接原因。如果這個(gè)關(guān)系不成立，則過(guò)錯(cuò)方就無(wú)須承擔(dān)賠償責(zé)任。
4.實(shí)施違法行為一方必須在主觀上存在過(guò)錯(cuò)實(shí)施違法行為一方必須在主觀上存在過(guò)錯(cuò)是指過(guò)錯(cuò)方實(shí)施特定的違法行為存在主觀上的故意。即明知自己的違法行為必然或可能損害配偶的合法權(quán)益，并且導(dǎo)致婚姻破裂，而希望或放任這種結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度。過(guò)錯(cuò)是侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件中最重要的構(gòu)成要件。在侵權(quán)法歸則原則體系中，過(guò)錯(cuò)責(zé)任是一般的普遍的原則。所謂過(guò)錯(cuò)并非是離婚行為本身，而是導(dǎo)致離婚的過(guò)錯(cuò)行為。這些過(guò)錯(cuò)行為不僅意味著行為人的行為違反了法律和道德，并造成對(duì)他人的損害，而且還體現(xiàn)了法律和道德對(duì)行為人的否定性評(píng)價(jià)?！?】
5.有離婚事實(shí)的發(fā)生
有離婚事實(shí)的發(fā)生是指違法行為導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂，造成離婚的后果。如果不具備該要件，即使有《婚姻法》第四十六條的四中違法行為的發(fā)生，但沒有離婚則不存在離婚損害賠償。只有離婚的發(fā)生，無(wú)過(guò)錯(cuò)方才能行使離婚損害賠償?shù)恼?qǐng)求權(quán)。離婚是一方法定違法行為的后果，而離婚損害賠償則是無(wú)過(guò)錯(cuò)放針對(duì)過(guò)錯(cuò)方的法定違法行為所造成的無(wú)過(guò)錯(cuò)方財(cái)產(chǎn)、人身、精神上的損害提起的賠償。
（2）賠償情形
1.重婚行為
重婚分為法律意義上的重婚和事實(shí)上的重婚兩種。法律上的重婚是指,有配偶者與他人結(jié)婚,或明知他人有配偶而與其結(jié)婚的行為。事實(shí)上的婚姻有廣義和狹義之分。廣義上的事實(shí)婚姻是指男女雙方在主觀上具有永久共同生活的目的。狹義上的事實(shí)婚姻是指沒有配偶的男女雙方未經(jīng)結(jié)婚登記即以夫妻名義同居生活。新《婚姻法》將其列入損害賠償?shù)氖掠?，要求過(guò)錯(cuò)方因此而承擔(dān)賠償責(zé)任。法律上的重婚是當(dāng)事人采取欺騙的手段或方法取得婚姻登記機(jī)關(guān)的登記，法律予以認(rèn)可。這種行為嚴(yán)重破壞了一夫一妻制度。《刑法》第258條明確規(guī)定：有配偶而重婚的，或明知他人有配偶而與之結(jié)婚的，處二年以下有期徒刑或拘役。
2.有配偶者與他人同居
有配偶者與他人同居是指有配偶者與婚外異性不以夫妻名義持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住。是否以夫妻名義共同生活是有配偶者與他人同居與重婚的區(qū)別。然而在這種情形中，持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住到底是指多長(zhǎng)時(shí)間一起生活才能算是同居，法律沒有明確的規(guī)定。有學(xué)者認(rèn)為最高司法機(jī)關(guān)應(yīng)在審判時(shí)間中積累經(jīng)驗(yàn)作出相關(guān)的司法解釋，便于法官進(jìn)行裁量。但我認(rèn)為這樣不妥，如果法律針對(duì)有配偶者與婚外異性共同生活的時(shí)間作出具體的規(guī)定那樣就可能給實(shí)施違法行為的過(guò)錯(cuò)方一個(gè)漏洞了鉆。假如法律規(guī)定以一個(gè)月為期限，如果已婚配偶一方與婚外異性共同生活一個(gè)月則視為有配偶者與他人同居，那過(guò)錯(cuò)只跟婚外異性同居20天、25天….不到一個(gè)月，但這種行為卻足以導(dǎo)致婚姻當(dāng)事人雙方感情破裂而離婚，就因?yàn)闀r(shí)間不夠而達(dá)不到提起離婚損害賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，試問(wèn)這樣怎么能夠體現(xiàn)出離婚損害賠償制度是保護(hù)無(wú)過(guò)錯(cuò)方的利益呢。
3.實(shí)施家庭暴力
實(shí)施家庭暴力是指行為人以毆打、捆綁、殘害、強(qiáng)行限制人身自由或者其他手段給家庭成員身體、精神方面造成一定傷害后果的行為。家庭暴力是一個(gè)世界性的問(wèn)題，不同國(guó)家、不同地區(qū)都存在。一句話是這樣說(shuō)的：清官難斷家務(wù)事：，很多人認(rèn)為家庭暴力是家務(wù)事，不好管也管不好，特別是在一些經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)、文化水平相對(duì)落后的地區(qū)。甚至有人認(rèn)為丈夫打老婆、家長(zhǎng)打孩子是天經(jīng)地義的事。而在家庭暴力婦女通常是主要的受害者，然而事實(shí)家庭暴力很多時(shí)候發(fā)生在家庭內(nèi)部，比較隱蔽，不易被發(fā)覺。在中國(guó)，受：家丑不可外揚(yáng)：觀念的影響，家庭暴力通常不能得到很好的及時(shí)解決，久而久之，極易導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂。持續(xù)性、經(jīng)常性的家庭暴力則構(gòu)成虐待。
4.虐待、遺棄家庭成員
虐待是指，以作為或不作為的形式，經(jīng)常故意地折磨、摧殘家庭成員，使其在肉體或精神上造成一定傷害后果的行為。遺棄是指家庭成員中負(fù)有贍養(yǎng)、撫養(yǎng)、扶養(yǎng)義務(wù)的一方對(duì)需要贍養(yǎng)、撫養(yǎng)、扶養(yǎng)的另一方不履行法定義務(wù)的行為。對(duì)虐待、遺棄家庭成員，情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成犯罪。我國(guó)《刑法》第260條明確規(guī)定：虐待家庭成員，情節(jié)惡劣的，處2年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致使被害人重傷、死亡的，2年以上7年以下有期徒刑。第261條明確規(guī)定：對(duì)于年老、年幼、患病或者其他沒有獨(dú)立生活能力的人，負(fù)有扶養(yǎng)義務(wù)而拒絕扶養(yǎng)，情節(jié)惡劣的，處5年以下有期徒刑、拘役或者管制。
四.我國(guó)關(guān)于離婚損害賠償制度的相關(guān)規(guī)定
2001年4月28日公布施行的修正后的《婚姻法》正式確立了離婚損害賠償制度。
（1）.《中華人民共和國(guó)婚姻法》第四十六條規(guī)定：有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無(wú)過(guò)錯(cuò)方有權(quán)請(qǐng)求損害賠償：1.重婚2.有配偶者與他人同居3.實(shí)施家庭暴力4.虐待、遺棄家庭成員。明確表明了我國(guó)離婚損害賠償?shù)姆ǘㄇ樾巍?/p>
（2）.最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)婚姻法》若干問(wèn)題的解釋（一）第二十八條規(guī)定：婚姻法第四十六條規(guī)定的：損害賠償：，包括物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償。涉及精神損害賠償?shù)?，適用最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問(wèn)題解釋》的有關(guān)規(guī)定。第二十九條規(guī)定：承擔(dān)婚姻法第四十六條規(guī)定的損害賠償責(zé)任主體，為離婚訴訟當(dāng)事人中無(wú)過(guò)錯(cuò)方的配偶。人民法院判決不準(zhǔn)離婚的案件，對(duì)于當(dāng)事人基于《婚姻法》第四十六條提出的損害賠償，不予支持。在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，當(dāng)事人不離婚而單獨(dú)依據(jù)該條規(guī)定提出損害賠償請(qǐng)求的，人民法院不予受理。第三十條第一款規(guī)定：符合婚姻法第四十六條規(guī)定的無(wú)過(guò)錯(cuò)方作為原告基于該條規(guī)定，向人民法院提起損害賠償請(qǐng)求的，必須在離婚時(shí)同時(shí)提出。第三十條第二款規(guī)定：符合婚姻法第四十六條規(guī)定的無(wú)過(guò)錯(cuò)方作為被告的離婚訴訟案件，如果被告不同意離婚也不基于該條規(guī)定提起損害賠償請(qǐng)求的，可在離婚后一年內(nèi)就此單獨(dú)提訟。第三十條第三款規(guī)定：無(wú)過(guò)錯(cuò)方作為被告的離婚案件，一審時(shí)被告未基于婚姻法第四十六條的規(guī)定提出損害賠償請(qǐng)求的，二審期間提出的，人民法院應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，告知當(dāng)事人可以在離婚后一年內(nèi)另行。
償?shù)姆懂牎?/p>
（3）.最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)婚姻法》若干問(wèn)題的解釋（二）第二十七條：當(dāng)事人在婚姻登記機(jī)關(guān)辦理離婚登記手續(xù)后，以婚姻法第四十六條規(guī)定向人民法院提出損害賠償請(qǐng)求的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。但當(dāng)事人在協(xié)議離婚時(shí)已經(jīng)明確表示放棄該項(xiàng)請(qǐng)求，或者在辦理離婚登記手續(xù)一年后提出的，不予支持。
五.關(guān)于離婚損害賠償制度爭(zhēng)議問(wèn)題的探討
（1）.離婚損害賠償?shù)闹黧w范圍
1.權(quán)利主體范圍的探討
根據(jù)新《婚姻法》第四十六條的規(guī)定，只有無(wú)過(guò)錯(cuò)配偶才享有離婚損害賠償?shù)恼?qǐng)求權(quán)。但是無(wú)過(guò)錯(cuò)具體指什么，法律沒有明確的規(guī)定。多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，這里的無(wú)過(guò)錯(cuò)應(yīng)指，該方配偶沒有實(shí)施新《婚姻法》第四十六條規(guī)定的四種違法行為。但存在爭(zhēng)議的問(wèn)題是，因?qū)嵤┘彝ケ┝?、虐待或者遺棄家庭成員的行為而導(dǎo)致離婚的訴訟案件中，家庭成員都可能成為受害方，那是否也應(yīng)該賦予受害的家庭成員提出損害賠償請(qǐng)求權(quán)的問(wèn)題。就我個(gè)人而言，我認(rèn)為，首先新《婚姻法》明確規(guī)定只有合法婚姻關(guān)系當(dāng)事人才有權(quán)提起離婚損害賠償?shù)恼?qǐng)求，因?yàn)殡x婚損害賠償制度是離婚配偶過(guò)錯(cuò)方因違反法定違法行為而給無(wú)過(guò)錯(cuò)方造成物質(zhì)和非物質(zhì)上損害的一種賠償，只是針對(duì)婚姻當(dāng)事人而言。而實(shí)施家庭暴力、虐待或遺棄的行為雖然可以是針對(duì)家庭成員任何一個(gè)進(jìn)行，但若家庭成員遭受上述侵害時(shí)可以根據(jù)《民法通則》的規(guī)定另行，對(duì)于情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成犯罪的完全可以按照《刑法》的有關(guān)規(guī)定，追究其刑事責(zé)任。
2.責(zé)任主體范圍的探討
最高人民法院<關(guān)于適用〈〈中華人民共和國(guó)婚姻法〉〉若干問(wèn)題的解釋>（一）第二十九條規(guī)定：承擔(dān)婚姻法第四十六條規(guī)定的損害賠償責(zé)任的主體為離婚訴訟當(dāng)事人中無(wú)過(guò)錯(cuò)的配偶一方。即只能是有過(guò)錯(cuò)的一方承擔(dān)賠償責(zé)任。而是否將：第三者：納入責(zé)任主體的范圍一直是長(zhǎng)期討論和爭(zhēng)執(zhí)的焦點(diǎn)。所謂第三者介入家庭是指，明知對(duì)方有配偶而與其發(fā)生不正當(dāng)?shù)哪信P(guān)系，從而故意導(dǎo)致他人夫妻感情破裂，并希望與之成為合法配偶的行為。有學(xué)者認(rèn)為，第三者是這一侵權(quán)行為的共同加害人，構(gòu)成共同侵權(quán)行為，有責(zé)任賠償受害人的損失?！?】但我認(rèn)為，第三者產(chǎn)生的原因是復(fù)雜各異、多種多樣的，有故意介入破壞別人的婚姻，也有夫妻感情早已破裂，難以縫合，夫妻名義名存實(shí)亡，但當(dāng)事人另一方又不同意離婚的，還有第三者根本不知情的，配偶一方欺騙其已結(jié)婚的事實(shí)而與之共同生活，在這種情況下，第三者也是受害一方。在不同的情形下應(yīng)區(qū)別對(duì)待。對(duì)于那些明知對(duì)方有配偶而故意介入別人婚姻的第三者，或者是應(yīng)當(dāng)知道但故意放任這種結(jié)果發(fā)生，還有在剛開始時(shí)不知道，但后來(lái)知道后仍舊與之在一起的第三者應(yīng)納入責(zé)任主體的范疇。但屬于不知情的則不應(yīng)納入。同時(shí)，在生活實(shí)踐中，到底要不要求將應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任的第三者納入賠償范圍決定權(quán)應(yīng)歸無(wú)過(guò)錯(cuò)方。因?yàn)樵陔x婚損害賠償中，受侵害的是無(wú)過(guò)錯(cuò)方。隨著經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，物質(zhì)生活越來(lái)越豐富的同時(shí)人們開始注重精神生活，第三者不斷涌現(xiàn)，破壞了別人的婚姻，給配偶另一方以及家庭成員帶來(lái)莫大的傷害。家庭是社會(huì)的細(xì)胞，我們只有安定了小家庭才能穩(wěn)定大家庭。因此，社會(huì)輿論監(jiān)督、道德譴責(zé)、批評(píng)教育顯然不足以對(duì)第三者進(jìn)行制裁，國(guó)家應(yīng)制定相關(guān)的法律法規(guī)給予相應(yīng)的懲罰,讓那些輕視、踐踏婚姻的一方付出代價(jià)讓受害方得到一定補(bǔ)償，并試圖通過(guò)此種制度增強(qiáng)婚姻的穩(wěn)固性。
（二）.離婚損害賠償?shù)馁r償情形
新《婚姻法》第四十六條明確規(guī)定的四種違法行為是提起離婚損害賠償?shù)姆ǘㄇ樾?。但在現(xiàn)實(shí)生活中，僅僅這四種行為很難涵蓋一方因過(guò)錯(cuò)行為嚴(yán)重傷害另一方導(dǎo)致婚姻破裂離婚的情形。如一方經(jīng)常實(shí)施賭博重大、長(zhǎng)期與別人通奸、吸毒、、等嚴(yán)重違背社會(huì)公序良俗的行為，也會(huì)嚴(yán)重影響夫妻之間的感情，造成另一方物質(zhì)和精神上的嚴(yán)重傷害，從而導(dǎo)致離婚。有學(xué)者認(rèn)為，通奸、、等行為通常是秘密進(jìn)行的，通奸屬于不道德的行為，不宜由法律來(lái)規(guī)范；而、行為主要是危害社會(huì)公共秩序，我國(guó)刑法和有關(guān)行政處罰條例對(duì)其已規(guī)定相應(yīng)的處罰措施?！?】而我認(rèn)為，賭博重大、長(zhǎng)期與別人通奸、吸毒、、等這些行為足夠破壞夫妻之間的感情，而這些行為已經(jīng)成為一個(gè)帶有普遍性的社會(huì)問(wèn)題，成為許多家庭破裂的導(dǎo)火線。況且，離婚的法定事由還包括吸毒惡習(xí)屢教不改、婚前隱瞞重大疾病、因感情不合分居滿兩年、、賭博等其他導(dǎo)致夫妻感情破裂的情形。試想，如果一對(duì)夫妻，丈夫偶然有一天發(fā)現(xiàn)自己辛辛苦苦養(yǎng)育的孩子是妻子與別人生的，而自己也已年邁不可能再?gòu)男律?，他受到的是何等的傷害。如果這樣導(dǎo)致離婚，丈夫不能請(qǐng)求損害賠償，又怎么能體現(xiàn)保護(hù)無(wú)過(guò)錯(cuò)方的利益呢。可見，增加損害賠償?shù)那樾螌?shí)在是已迫不及待。
（三）.關(guān)于過(guò)錯(cuò)放和無(wú)過(guò)錯(cuò)方提法的爭(zhēng)議
新《婚姻法》規(guī)定只有無(wú)過(guò)錯(cuò)方有權(quán)請(qǐng)求損害賠償。有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)廢棄過(guò)錯(cuò)方和無(wú)過(guò)錯(cuò)方的提法，認(rèn)為任何一個(gè)破裂的婚姻夫妻雙方都沒有絕對(duì)的過(guò)錯(cuò)和無(wú)過(guò)錯(cuò)可言，只有過(guò)錯(cuò)的多與少之說(shuō)。應(yīng)刪除對(duì)離婚損害賠償權(quán)利主體的無(wú)過(guò)錯(cuò)要求，將其改為受害方，因?yàn)闊o(wú)過(guò)錯(cuò)的要求既會(huì)產(chǎn)生歧義，又難以把握，而在離婚中財(cái)產(chǎn)受到損害，精神受到傷害卻是十分明顯且易于把握的?！?】在離婚訴訟中往往雙方當(dāng)事人都會(huì)有一定的過(guò)錯(cuò)，只不過(guò)過(guò)錯(cuò)的輕重程度存在差異，夫妻之間沒有絕對(duì)的無(wú)過(guò)錯(cuò)方，一方實(shí)施的重大過(guò)錯(cuò)違法行為也可能就是另一方有意、無(wú)意之間引起的，也有可能一方事實(shí)了法定的違法行為，而另一方也實(shí)施了能夠破壞婚姻關(guān)系的行為但只是不在特定的違法行為之列，因此不應(yīng)用過(guò)錯(cuò)來(lái)衡量。最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問(wèn)題的解釋》中第十一條規(guī)定：受害人對(duì)損害事實(shí)和損害后果的發(fā)生有過(guò)錯(cuò)的，可以根據(jù)其過(guò)錯(cuò)程度減輕或者免除侵權(quán)人的精神損害賠償責(zé)任。顯而易見，次出所指的過(guò)錯(cuò)方和無(wú)過(guò)錯(cuò)方是針對(duì)《婚姻法》第四十六條明確規(guī)定的四種行為中因?qū)嵤┤魏我环N行為而導(dǎo)致婚姻破裂離婚，不是日常生活中的過(guò)錯(cuò)與無(wú)過(guò)錯(cuò)。因?qū)嵤┝怂姆N特定違法行為之一導(dǎo)致離婚的是過(guò)錯(cuò)方，另一方為無(wú)過(guò)錯(cuò)方。其實(shí)明確的過(guò)錯(cuò)方和無(wú)過(guò)錯(cuò)方更便與公眾鮮明的價(jià)值判斷，更切實(shí)地保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。
（4）.舉證責(zé)任問(wèn)題的探討
無(wú)過(guò)錯(cuò)方請(qǐng)求損害賠償?shù)臋?quán)利能否實(shí)現(xiàn)，依賴于無(wú)過(guò)錯(cuò)方能否提供足夠的證據(jù)證明過(guò)錯(cuò)方存在特定的違法行為。根據(jù)誰(shuí)主張、誰(shuí)舉證的原則，無(wú)過(guò)錯(cuò)方負(fù)有證明對(duì)方有錯(cuò)過(guò)的舉證責(zé)任。然而在實(shí)踐中，離婚損害賠償?shù)呐e證往往是較為困難和復(fù)雜的。多數(shù)情況下，過(guò)錯(cuò)方在實(shí)施這些過(guò)錯(cuò)行為時(shí)采用的都是一些比較隱蔽的手段，很難取證。無(wú)過(guò)錯(cuò)方通常只能以跟蹤、偷拍等方式獲取線索，但往往又會(huì)因?yàn)榍趾α怂说暮戏?quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定等原因難以被認(rèn)定和采納。就拿有配偶者與他人同居來(lái)說(shuō)吧，一般情況下，這種情形當(dāng)事人只能自己調(diào)查證據(jù)。過(guò)錯(cuò)方與他人同居很少會(huì)采取公開的方式，更多的時(shí)候是采用秘密手段，無(wú)過(guò)錯(cuò)方有時(shí)候根本就不知道，或者知道也會(huì)很難發(fā)現(xiàn)，于是只能通過(guò)跟蹤、偷拍、等方法查找線索來(lái)取得證據(jù)，但最后很可能因?yàn)槿〉米C據(jù)的合法性的原因而不被法庭認(rèn)定和采納。多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)降低無(wú)過(guò)錯(cuò)方的舉證責(zé)任，實(shí)行舉證責(zé)任倒置，或者是由無(wú)過(guò)錯(cuò)方提供線索，人民法院主動(dòng)取證。還有學(xué)者認(rèn)為可以考慮規(guī)定派出所、居委會(huì)、村委會(huì)、物業(yè)管理部門等應(yīng)有義務(wù)向法定機(jī)關(guān)出具共同居住事實(shí)的證明?！?】我非常贊同這種觀點(diǎn)，現(xiàn)實(shí)生活中無(wú)過(guò)錯(cuò)方常處于弱勢(shì)地位，其自身的能力或經(jīng)濟(jì)條件都不如對(duì)方，很難取得確鑿的證據(jù)來(lái)指證對(duì)方。適當(dāng)?shù)慕档蜔o(wú)過(guò)錯(cuò)方的舉證責(zé)任，甚至在一定的條件下采用過(guò)錯(cuò)推定原則，這樣比較充分地發(fā)揮了離婚損害賠償制度對(duì)無(wú)過(guò)錯(cuò)方的保護(hù)作用，更好地保護(hù)相對(duì)人的合法權(quán)益。
（5）.訴訟時(shí)效問(wèn)題的探討
最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)婚姻法》若干問(wèn)題解釋（一）第三十條明確規(guī)定，無(wú)過(guò)錯(cuò)方只能在離婚訴訟同時(shí)或離婚一年內(nèi)另行。但我認(rèn)為若離婚時(shí)無(wú)過(guò)錯(cuò)方根本不知道這項(xiàng)權(quán)利特別是在一些經(jīng)濟(jì)相對(duì)落后和文化不發(fā)達(dá)的地區(qū)，特別是在農(nóng)村地區(qū)，隨著離婚案件的逐年上漲，無(wú)過(guò)錯(cuò)方作為原告在離婚后或作為被告在離婚后一年才知道有這項(xiàng)權(quán)利，有或許，這時(shí)候才有足夠的證據(jù)能夠提起損害賠償，但卻因?yàn)檫^(guò)了時(shí)效而不能行使。假如，一隊(duì)夫妻，一方因遭受另一方的家庭暴力而導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂離婚，無(wú)過(guò)錯(cuò)方作為原告在離婚后或者是作為被告在離婚一年后才發(fā)現(xiàn)自己因家庭暴力身體受到了嚴(yán)重的傷害。如果不允許其提出賠償請(qǐng)求顯然有失公平。因此，過(guò)錯(cuò)方知道或應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時(shí)在離婚時(shí)或離婚后一年內(nèi)提出；如果無(wú)過(guò)錯(cuò)方在離婚時(shí)不知道權(quán)利被侵害可以在離婚后知道或應(yīng)當(dāng)知道之時(shí)起一年內(nèi)提出。
另外對(duì)于離婚損害賠償是適用于訴訟離婚還是登記離婚存在爭(zhēng)議，《婚姻法》中也沒有明確規(guī)定。但最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)婚姻法》若干問(wèn)題的解釋（二）第二十七條明確規(guī)定：當(dāng)事人在離婚登記機(jī)關(guān)辦理離婚手續(xù)后，以婚姻法第四十六條規(guī)定為由向人民法院提出損害賠償請(qǐng)求的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。但當(dāng)事人在協(xié)議離婚時(shí)已明確表示放棄該項(xiàng)請(qǐng)求，或者在辦理離婚登記手續(xù)一年后提出的，不予支持。很明顯，離婚損害賠償既可用于訴訟離婚也可用于登記離婚。離婚損害賠償制度在中國(guó)作為一項(xiàng)新的婚姻法律制度，將為保障婚姻當(dāng)事人的合法權(quán)益發(fā)揮重要作用，與其他婚姻法律制度的有利結(jié)合能使我國(guó)婚姻家庭法律體系更加完善，帶來(lái)我我國(guó)婚姻法律體系的新進(jìn)程。我深信，隨著司法實(shí)踐的增多和理論研究的深入，我國(guó)的離婚損害制度將會(huì)更加完善。
注釋：
【1】王利明、楊立新.侵權(quán)行為法.法律出版社.1996年版,第68-75頁(yè)
【2】楊立新.論侵害配偶權(quán)的精神損害賠償責(zé)任.吉林人民出版社.2002年版,115頁(yè)
【3】陳葦.離婚損害賠償法律適用若干問(wèn)題探討.法商研究.2002年第二期
【4】于東輝.離婚損害賠償制度研究.人民法院出版社.2006年版,第217頁(yè)
【5】何志.婚姻法判解研究與適用.人民法院出版社.2004年版,552頁(yè)
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【3】于東輝.《離婚損害賠償制度研究》.人民法院出版社.2006年
【4】王歌雅.《中國(guó)現(xiàn)代婚姻家庭立法研究》.黑龍江人民出版社.2004年
明確了數(shù)學(xué)概念的特點(diǎn)，在教學(xué)中就要根據(jù)不同概念所呈現(xiàn)出的不同特點(diǎn)，采取不同的教學(xué)方法，從思維的基本單位開始，逐步開拓學(xué)生的思維發(fā)展領(lǐng)域。
一、抓住概念的本質(zhì)屬性，突破抽象關(guān)
概念有內(nèi)涵和外延。內(nèi)涵揭示概念的本質(zhì)屬性，外延則指概念所包含的對(duì)象范圍，就是指具有這種本質(zhì)屬性的那些對(duì)象的集合。如果用p（x）表示某一共同本質(zhì)屬性，用集合A表示某一概念的外延，則可以表示成：A＝｛x∶p（x）｝。例如方程這一概念的外延用文字寫成集合的形式則有：
方程＝｛含有未知數(shù)的等式∶P（含有未知數(shù)的等式）｝
抓住了方程概念的本質(zhì)屬性，對(duì)概念的理解就比較容易了，例如給出5＋4＝9是不是方程呢？學(xué)生就能準(zhǔn)確地給出答案。
二、從運(yùn)動(dòng)變化的觀點(diǎn)掌握概念
數(shù)學(xué)概念由于數(shù)學(xué)知識(shí)的逐漸復(fù)雜與深化，原有的數(shù)學(xué)概念就引起了其含意的變化發(fā)展。例如整除的概念在數(shù)的范圍內(nèi)與代數(shù)式的范圍內(nèi)就有所變化；又如角的概念，在初中只接觸正角而范圍有限，到高中之后，對(duì)角又重新定義；不僅擴(kuò)大了范圍，而且又有負(fù)角，同時(shí)將銳角三角函數(shù)擴(kuò)充到任意角三角函數(shù)。因式分解的概念隨著代數(shù)的內(nèi)容逐漸深化而變化，關(guān)于一元二次方程的根的概念，按著數(shù)的概念的擴(kuò)充而發(fā)生變化。而冪的運(yùn)算法則，其定義則開始在正整數(shù)范圍內(nèi)，隨著負(fù)整數(shù)、指數(shù)和根式的引入，冪指數(shù)便擴(kuò)大到任意實(shí)數(shù)，其運(yùn)算法則靈活自如。這樣，在運(yùn)算當(dāng)中，掌握好概念，便增強(qiáng)了解題的靈活性。
三、明確概念間的對(duì)立統(tǒng)一關(guān)系
從中國(guó)社會(huì)發(fā)展的總體趨勢(shì)與有效利用知識(shí)角度來(lái)看，中國(guó)司法管理研究的學(xué)科化也是中國(guó)的社會(huì)現(xiàn)實(shí)需求與對(duì)研究成果進(jìn)行有效知識(shí)管理的必然要求。這就從社會(huì)基礎(chǔ)與管理的內(nèi)在效率邏輯兩個(gè)方面為中國(guó)司法管理研究的學(xué)科化提供了有力支撐。
一、中國(guó)司法管理研究學(xué)科化的社會(huì)基礎(chǔ)
（一）社會(huì)基礎(chǔ)——學(xué)科產(chǎn)生與發(fā)展的必要條件。一門學(xué)科的產(chǎn)生與發(fā)展，并不完全是學(xué)者思想深度與智力程度所及即可成功的事情，環(huán)境，特別是社會(huì)環(huán)境十分必要。這在科學(xué)與社會(huì)發(fā)展史上不乏先例：微積分雖有阿基米德的天才智慧而沒有在古希臘進(jìn)一步發(fā)展，布魯諾為哥白尼的“日心說(shuō)”殉道，20世紀(jì)三、四十年代眾多中國(guó)法學(xué)精英競(jìng)相鼓吹司法要服從中國(guó)的“司法黨化”謬論，20世紀(jì)50年代的中國(guó)不少知識(shí)分子因堅(jiān)持“司法獨(dú)立”的觀點(diǎn)而慘遭厄運(yùn)足以證明這一點(diǎn)。
中國(guó)司法管理學(xué)，特別是科學(xué)、獨(dú)立的中國(guó)司法管理學(xué)的產(chǎn)生與發(fā)展，同樣需要一個(gè)適宜的社會(huì)環(huán)境：強(qiáng)烈的個(gè)體權(quán)利意識(shí)、自由競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)基礎(chǔ)、寬松民主的政治環(huán)境等等。離開了這些環(huán)境，在一個(gè)赤貧和專制的社會(huì)環(huán)境下，司法本身存在是否都顯得無(wú)關(guān)緊要，遑論研究如何管理好司法以實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義的司法管理學(xué)。
對(duì)于中國(guó)司法管理學(xué)產(chǎn)生與發(fā)展的環(huán)境基礎(chǔ)，筆者的基本判斷是，經(jīng)過(guò)20多年的改革開放，現(xiàn)階段我國(guó)的歷史條件、社會(huì)現(xiàn)實(shí)對(duì)如何研究管理好中國(guó)司法的學(xué)科——中國(guó)司法管理學(xué)有著強(qiáng)烈的需求，以市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)、法治政治和和諧社會(huì)為主要特征的中國(guó)社會(huì)環(huán)境允許并且需要中國(guó)司法管理學(xué)的良好發(fā)展,而知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代的司法運(yùn)作則要求各個(gè)層面的司法管理充分、有效率地利用關(guān)于司法的知識(shí)，提高司法組織的核心競(jìng)爭(zhēng)力。所有這一切社會(huì)背景，都成為構(gòu)建（及發(fā)展）中國(guó)司法管理學(xué)這樣一門研究如何合理配置司法資源、實(shí)現(xiàn)司法正義學(xué)科強(qiáng)有力的外在動(dòng)力。
（二）市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)——權(quán)利意識(shí)的孵化器。經(jīng)過(guò)包括在內(nèi)的動(dòng)蕩與浩劫，人們發(fā)現(xiàn)，那種指望靠國(guó)家計(jì)劃與政府包辦的社會(huì)運(yùn)行方式給人們帶來(lái)的更多是貧困、絕望與低效率。從“計(jì)劃經(jīng)濟(jì)”到最終確定“建設(shè)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)”，不僅提高了我國(guó)經(jīng)濟(jì)資源運(yùn)用的合理性與經(jīng)濟(jì)的高效率，而且，個(gè)人財(cái)產(chǎn)權(quán)利的真正認(rèn)可，個(gè)體利益的彰顯和保護(hù)，交易機(jī)會(huì)的增加，使得人們對(duì)“單位”生老病死般的依賴逐漸打破，漸漸實(shí)現(xiàn)了梅因所說(shuō)的“從身份到契約”的轉(zhuǎn)變，個(gè)體權(quán)利意識(shí)、個(gè)人主體意識(shí)在增強(qiáng)，本來(lái)也許只是致力解決溫飽與效率問(wèn)題的從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)到市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)變不經(jīng)意間孵化了中國(guó)公民的權(quán)利意識(shí)，從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)走向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的過(guò)度時(shí)代，恰恰成了中國(guó)公民“走向權(quán)利的時(shí)代”，這為保障權(quán)利、尋求權(quán)利救濟(jì)、尋求司法正義打下了最為現(xiàn)實(shí)、扎實(shí)的基礎(chǔ)。
市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)背景下的對(duì)外開放，為經(jīng)濟(jì)全球化與個(gè)人權(quán)利標(biāo)準(zhǔn)“去國(guó)別化”打下了良好的基礎(chǔ)。國(guó)際、國(guó)外權(quán)利保障方面信息的增多，使借口“具體國(guó)情”而弱化、限制權(quán)利的做法受到相當(dāng)程度的制約，權(quán)利標(biāo)準(zhǔn)國(guó)際化的趨勢(shì)難以阻擋。
在權(quán)利社會(huì)中，個(gè)人是單個(gè)的個(gè)體與獨(dú)立的主體，而不是單位的附庸，靠領(lǐng)導(dǎo)干預(yù)而獲得對(duì)某種糾紛解決的正當(dāng)性難以為人們承認(rèn)，需要接近司法正義、進(jìn)而獲得更高質(zhì)量的司法正義成了權(quán)利時(shí)代人們普遍的訴求，而研究如何管好司法、如何提高司法質(zhì)量，“多快好省”（譚世貴、黃永峰，2002）地實(shí)現(xiàn)司法正義的中國(guó)司法管理學(xué)就應(yīng)該成為保障權(quán)利、救濟(jì)權(quán)利必不可少的學(xué)科，成了與人們生活關(guān)系極為密切的顯學(xué)。
（三）法治政府與和諧社會(huì)——以司法正義為核心的社會(huì)運(yùn)作。德沃金說(shuō)過(guò)，“我們生活在法律當(dāng)中并憑借法律生活”，而“法院是法律帝國(guó)的首都，法官則是其王侯”。當(dāng)法治社會(huì)或法治國(guó)家成為現(xiàn)實(shí)時(shí)，法律及司法的地位就應(yīng)當(dāng)如此。
經(jīng)濟(jì)改革開放引起人們對(duì)法律重要性的強(qiáng)調(diào)，特別是1999年將“依法治國(guó)、建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家”寫進(jìn)中國(guó)憲法以后，法治或“依法治國(guó)”正逐漸成為中國(guó)社會(huì)的現(xiàn)實(shí)。而“依法治國(guó)”要求良法之治，要求依法治官、依法治權(quán)，要求“科學(xué)立法、依法行政、公正司法和有效監(jiān)督”（譚世貴，2005）。這當(dāng)中，司法正義始終是法治社會(huì)運(yùn)作的核心價(jià)值與制度。
進(jìn)入新世紀(jì)后，隨著“保障人權(quán)”、“科學(xué)發(fā)展觀”、“和諧社會(huì)”等一系列具有現(xiàn)代意義的進(jìn)步理念在我國(guó)的確立，面對(duì)世界進(jìn)步潮流與全球化浪潮，在新的世紀(jì)我國(guó)應(yīng)該構(gòu)建具有的“民主法治、公平正義、誠(chéng)信友愛、充滿活力、安定有序、人與自然和諧相處”的基本內(nèi)涵的和諧社會(huì)，其基本價(jià)值取向可以用“人權(quán)”與“法治”進(jìn)行概括。同樣，管理公平、正義的分配（主要為司法審查）與救濟(jì)（主要為對(duì)具體案件的公正裁判訴訟）的司法，在社會(huì)治理中的核心地位進(jìn)一步加強(qiáng)。
因此，全球化背景下中國(guó)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)、法治政治、和諧社會(huì)這一時(shí)代環(huán)境對(duì)中國(guó)司法管理學(xué)這門學(xué)科產(chǎn)生了強(qiáng)烈需求及推進(jìn)作用；另一方面，通過(guò)司法審查制約不科學(xué)、不合憲（法）的立法及行政行為，從源頭上管理正義，以及在具體爭(zhēng)議裁判過(guò)程中救濟(jì)正義，實(shí)現(xiàn)整個(gè)社會(huì)的“正義最大化”，又使得中國(guó)司法管理學(xué)又能夠在當(dāng)今良好的社會(huì)環(huán)境中發(fā)揮用武之地。這樣，中國(guó)司法管理學(xué)發(fā)展的社會(huì)基礎(chǔ)得到進(jìn)一步夯實(shí)。
二、有效率地管理知識(shí)：中國(guó)司法管理學(xué)科化研究的內(nèi)在邏輯
（一）知識(shí)管理的核心——有效利用及創(chuàng)新知識(shí)。自1988年賽得勒（PhilipSadler）提出“知識(shí)經(jīng)濟(jì)”的概念以來(lái)，有關(guān)“知識(shí)社會(huì)”、“知識(shí)管理”的話語(yǔ)席卷全球。在知識(shí)經(jīng)濟(jì)中，管理的核心不再是對(duì)自然物的管理，而是對(duì)知識(shí)的管理?！皩?duì)知識(shí)的管理也逐漸成為企業(yè)管理的重要組成部分。知識(shí)管理就是對(duì)企業(yè)的知識(shí)資源進(jìn)行開發(fā)和有效利用，以提高企業(yè)的創(chuàng)新能力和創(chuàng)造價(jià)值的能力”（毛衛(wèi)平、韓慶祥，2003）。
受知識(shí)經(jīng)濟(jì)影響，知識(shí)在社會(huì)當(dāng)中的重要性凸現(xiàn)，社會(huì)知識(shí)化，形成“知識(shí)社會(huì)”。知識(shí)社會(huì)中，各種組織（不僅僅是企業(yè)，還包括這種公權(quán)力組織，如國(guó)家、司法機(jī)關(guān)等），必須注重知識(shí)管理，有效開發(fā)、利用知識(shí)。知識(shí)的傳播及以新的知識(shí)培訓(xùn)組織成員，增強(qiáng)組織及其成員掌握、運(yùn)用、生產(chǎn)、創(chuàng)新知識(shí)的能力，乃是知識(shí)管理的必然要求。或者說(shuō)，知識(shí)經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在邏輯是要求處于社會(huì)之中的各種組織主體及成員有效率地利用知識(shí)。
知識(shí)經(jīng)濟(jì)、知識(shí)社會(huì)對(duì)中國(guó)的影響不可忽視。在全球化背景下，正在和平崛起的中國(guó)必將步入且正在步入知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代。處于通往知識(shí)經(jīng)濟(jì)道路上的中國(guó)，不僅要充分利用科技知識(shí)來(lái)富國(guó)富民，而且還應(yīng)該充分、有效率地研究和吸取有關(guān)司法的政治管理、法院管理、訴訟相關(guān)因素管理（這些均為司法管理之研究范圍，均屬于司法管理范疇）方面的一切知識(shí)，打造具有權(quán)威性、公信力的法院（這正是法院在社會(huì)糾紛解決上應(yīng)具有的“核心競(jìng)爭(zhēng)力”），在提高司法公正度上創(chuàng)造更多的社會(huì)價(jià)值。
（二）中國(guó)司法管理研究的學(xué)科化——管理中國(guó)司法管理研究成果的有效途徑。作為知識(shí)管理的一種有效方法，通過(guò)學(xué)科化研究，將已經(jīng)積累了的大量有關(guān)中國(guó)司法改革或中國(guó)司法管理的知識(shí)進(jìn)行有效利用，避免分散、重復(fù)、研究成果得不到應(yīng)有的傳播及運(yùn)用所帶來(lái)的知識(shí)管理上的不經(jīng)濟(jì)與無(wú)效率，并通過(guò)建立科研機(jī)構(gòu)、創(chuàng)辦刊物、設(shè)立學(xué)科、培養(yǎng)人才等方法進(jìn)一步創(chuàng)新、傳播、運(yùn)用中國(guó)司法管理知識(shí)，正是知識(shí)經(jīng)濟(jì)背景下有效率利用知識(shí)這一知識(shí)經(jīng)濟(jì)內(nèi)在邏輯對(duì)于中國(guó)司法管理研究的必然要求。
就有關(guān)中國(guó)司法改革/司法管理已經(jīng)產(chǎn)生的研究成果而言，無(wú)論是基礎(chǔ)理論，還是制度構(gòu)建，亦或具體的管理技術(shù)，對(duì)“中國(guó)司法改革”（這是中國(guó)司法管理的另一個(gè)面孔）的研究已經(jīng)相當(dāng)系統(tǒng)化，研究的對(duì)象、基本概念、方法、問(wèn)題、體系、發(fā)展方向等等也逐漸清晰明朗，并在研究中逐漸形成了一支相對(duì)穩(wěn)定的群體，積累了大量的有關(guān)中國(guó)司法改革或中國(guó)司法管理的知識(shí)，已經(jīng)到了非以學(xué)科化方法不足以進(jìn)行有效知識(shí)管理的地步。研究分散、研究重復(fù)、研究成果得不到應(yīng)有的傳播及運(yùn)用，都可能會(huì)成為阻礙有關(guān)中國(guó)司法管理研究成果進(jìn)一步發(fā)揚(yáng)光大的因素；而這種傳播、運(yùn)用與研究深化上的障礙，可能是“司法正義”的理念在中國(guó)大地上不能有效傳播和現(xiàn)實(shí)司法中司法正義難以充分實(shí)現(xiàn)的重要原因之一。
1經(jīng)營(yíng)決策階段的成本及其控制
經(jīng)營(yíng)決策階段成本是指公司經(jīng)營(yíng)方向的選擇，這是成本管理的第一個(gè)也是最為核心的環(huán)節(jié)。不過(guò)對(duì)于大多數(shù)IT軟件業(yè)公司而言，這個(gè)階段往往是最大的問(wèn)題之所在，有時(shí)經(jīng)常憑一個(gè)覺得是靈感的想法或者對(duì)市場(chǎng)初步的直觀層面的調(diào)研就進(jìn)行的決策。而這樣的結(jié)果是往往沒有摸透市場(chǎng)的真實(shí)情況，輕率上馬項(xiàng)目，造成方向性錯(cuò)誤，以至于導(dǎo)致企業(yè)的危機(jī)。
該階段的成本控制，關(guān)鍵在于經(jīng)營(yíng)決策前科學(xué)而深入的市場(chǎng)調(diào)研及準(zhǔn)確分析，目前很多中小型IT軟件企業(yè)，其經(jīng)營(yíng)部的職員大多都并不是社會(huì)調(diào)查專業(yè)的，因而他們做市場(chǎng)調(diào)查的過(guò)程中所采用的方法不太科學(xué)，如在樣本選取及抽樣過(guò)程不合理，沒有按照嚴(yán)格的社會(huì)調(diào)查方法進(jìn)行調(diào)查和數(shù)據(jù)分析，甚至問(wèn)卷設(shè)計(jì)都存在傾向性導(dǎo)致調(diào)查數(shù)據(jù)信度偏低。此外，大量的公司自我宣傳的各種形式的軟文和競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手有意的攻擊性文章夾雜在其中，并不是很容易的進(jìn)行分辨，更何況數(shù)據(jù)的隨意性，來(lái)源的不可追溯性各種情況，所以只能作為參考。
2需求整理及分析確認(rèn)階段的成本及其控制
需求整理指市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)人員根據(jù)高管對(duì)于市場(chǎng)方向的決策，而提出的具體的產(chǎn)品或者項(xiàng)目的原始需求，需求分析是指技術(shù)員對(duì)市場(chǎng)部門的需求進(jìn)行分析，評(píng)估其可實(shí)現(xiàn)性以及實(shí)現(xiàn)難度，大致工時(shí)等，提交相關(guān)需求分析報(bào)告，最后市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)部門進(jìn)行確認(rèn)這個(gè)階段。
該階段的成本控制，首先需要搞清這種溝通過(guò)程中產(chǎn)生偏差的原因，最為主要的往往并不是技術(shù)語(yǔ)言和市場(chǎng)語(yǔ)言的差異，或者市場(chǎng)人員和技術(shù)人員之間的思維定勢(shì)的差異，而在于兩者缺乏確定的科學(xué)的流程和在交流之前的準(zhǔn)備以及相關(guān)概念約定俗成的定義造成的問(wèn)題，同時(shí)還由于溝通和確認(rèn)環(huán)節(jié)由于其特殊性，經(jīng)常難以被有效的納入進(jìn)度管理程序流程當(dāng)中。而提高該階段的成本控制效率，必須逐一針對(duì)性的解決以上問(wèn)題，首先要清晰的確定并嚴(yán)格執(zhí)行市場(chǎng)和技術(shù)溝通的流程，尤其是要明確每個(gè)環(huán)節(jié)的控制點(diǎn)，也就是雙方交付給對(duì)方的關(guān)鍵交付物，一定要有清晰的共同確認(rèn)的模板，同時(shí)每次溝通前必須對(duì)于一些概念有著清晰的界定，然后公布這些信息，并在溝通前做好充足的準(zhǔn)備，明確每次溝通前要溝通什么，要解決哪些問(wèn)題，溝通結(jié)束后要交付哪些文檔讓雙方進(jìn)行確認(rèn)等，同時(shí)一定要通過(guò)線上或者線下的管理模式，講所有溝通環(huán)節(jié)全盤把握，并納入進(jìn)度管理。
3規(guī)劃階段成本及其控制
規(guī)劃階段成本是指在需求已經(jīng)得到確認(rèn)后，進(jìn)入技術(shù)規(guī)劃階段的相關(guān)成本控制，該階段有些軟件開發(fā)公司常常出現(xiàn)的問(wèn)題是對(duì)于規(guī)劃予以過(guò)度的期望和過(guò)于沉重的內(nèi)涵，在實(shí)際項(xiàng)目操作過(guò)程中，這個(gè)規(guī)劃實(shí)際上包含著技術(shù)規(guī)劃和非技術(shù)規(guī)劃兩個(gè)部分，因?yàn)閷?duì)這兩個(gè)部分的混淆，導(dǎo)致一些技術(shù)層面和市場(chǎng)層面的東西不必要的糾纏在一起，并且直接導(dǎo)致項(xiàng)目進(jìn)度的拖欠，而且會(huì)導(dǎo)致由于非技術(shù)規(guī)劃的不清晰，直接影響技術(shù)規(guī)劃層面的實(shí)施。
該階段的成本控制，必須清晰的區(qū)分非技術(shù)規(guī)劃和技術(shù)規(guī)劃，尤其在公司內(nèi)部技術(shù)部門和市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)部門之間的職責(zé)，需要設(shè)立一個(gè)在提出需求到技術(shù)規(guī)劃之間過(guò)渡的位置，即對(duì)于需求具體細(xì)節(jié)的整理，要對(duì)于交付物有著清晰的確定，尤其是在不同時(shí)期交付不同的關(guān)鍵文檔，如除了上面說(shuō)的那六個(gè)文檔外，技術(shù)部項(xiàng)目組長(zhǎng)在需求分析的時(shí)候，還應(yīng)該明確提交功能模塊分析，開發(fā)代價(jià)，功能流程圖，功能關(guān)聯(lián)性圖，可維護(hù)性及可拓展性分析等六個(gè)文檔，此外在項(xiàng)目開發(fā)規(guī)劃階段，還要對(duì)于控制點(diǎn)的一些要素進(jìn)行詳細(xì)的規(guī)劃用來(lái)提交給市場(chǎng)部門，如詳細(xì)頁(yè)面元素，頁(yè)面元素價(jià)值度分析，表現(xiàn)形式，頁(yè)面結(jié)構(gòu)，頁(yè)面效果等。
4開發(fā)階段的成本及其控制
開發(fā)階段的成本指需求確定并且規(guī)劃清晰后的具體開發(fā)過(guò)程的成本管理問(wèn)題，該階段相對(duì)其他階段來(lái)說(shuō)比較清晰，但這里筆者認(rèn)為需要關(guān)注的是，如何使得人力資源得到最大程度的利用，它是指公司第一線技術(shù)人員的能力最大程度發(fā)揮的狀態(tài)，包含幾個(gè)層次，（1）全部時(shí)間利用，（2）最大效率利用，（3）最大潛力激勵(lì)利用，這三步需要逐步遞進(jìn)實(shí)現(xiàn)。這個(gè)需要一種完善的內(nèi)部管理制度，以及公平公正的價(jià)值認(rèn)定模式和績(jī)效制度，從而一方面促進(jìn)員工本身的發(fā)展，一方面增加對(duì)人才的吸引力。
該階段的成本控制，可以引入最大可控制成本的概念，這里是指人力資源最大程度發(fā)揮后所能控制的成本，是公司在一定投入前提下，最大的可能的減少因管理導(dǎo)致人力發(fā)揮不足夠而造成的成本，該成本為人力資源的極致成本，無(wú)法再進(jìn)一步降低，此成本狀態(tài)下的仍然出現(xiàn)效益不佳情況，則可說(shuō)明在經(jīng)營(yíng)定位和經(jīng)營(yíng)方向上的問(wèn)題，而非內(nèi)部問(wèn)題。促使人力資源得到最大利用度和發(fā)揮度，在此基礎(chǔ)上的成本，為最大可控制成本，以上可以通過(guò)內(nèi)部的管理系統(tǒng)來(lái)很好的實(shí)現(xiàn)。5需求變更成本及其控制
需求變更成本指在開發(fā)過(guò)程中，由于市場(chǎng)部門的需求改變導(dǎo)致的成本增加而實(shí)施的控制，對(duì)于項(xiàng)目開發(fā)的過(guò)程中，需求的頻繁變更就成本控制而言是致命的，很多項(xiàng)目由于需求的變更而導(dǎo)致破產(chǎn)。
該階段的成本控制，最關(guān)鍵的是要對(duì)于需求變更過(guò)程進(jìn)行嚴(yán)格的管理，要從需求變更的開始，對(duì)于整個(gè)變更的每個(gè)具體的步驟進(jìn)行跟蹤，并且嚴(yán)格核算每次變更所需要的工作時(shí)，從而做好評(píng)估。同時(shí)，務(wù)必要明晰需求變更的必要性和風(fēng)險(xiǎn)性，以及所帶來(lái)的實(shí)際成本的增加，所以需求要盡量經(jīng)過(guò)詳細(xì)的論證。
6測(cè)試成本及其控制
測(cè)試成本指項(xiàng)目開發(fā)完成階段，在交付驗(yàn)收前進(jìn)行的測(cè)試過(guò)程中導(dǎo)致的成本及其控制，測(cè)試階段對(duì)于一個(gè)項(xiàng)目的最終交付具有重大的意義，往往在測(cè)試階段要才是使得項(xiàng)目真正完善的階段，很多細(xì)節(jié)的修補(bǔ)都在測(cè)試階段完成，正是測(cè)試使得一個(gè)項(xiàng)目成為一個(gè)可以交付，可以應(yīng)用，可以產(chǎn)生效益的產(chǎn)品。但對(duì)于一些中小型軟件開發(fā)公司而言，往往缺乏真正建制齊全的測(cè)試部門和專業(yè)測(cè)試人員，經(jīng)常是技術(shù)人員進(jìn)行兼任，這種方式相當(dāng)普遍。但同時(shí)也導(dǎo)致了一些問(wèn)題，主要是對(duì)于測(cè)試缺乏經(jīng)驗(yàn)積累管理，或者說(shuō)是錯(cuò)誤管理，經(jīng)常上次測(cè)試完出現(xiàn)的問(wèn)題，過(guò)段時(shí)間又會(huì)出現(xiàn)，或者是開發(fā)下個(gè)項(xiàng)目的過(guò)程中又再次出現(xiàn)，增加不必要的成本。
該階段的成本控制，筆者認(rèn)為最關(guān)鍵的是對(duì)測(cè)試進(jìn)行錯(cuò)誤管理模式，采取“有錯(cuò)必改，凡錯(cuò)必究，錯(cuò)不再犯，預(yù)錯(cuò)于先”的管理辦法，盡量在項(xiàng)目開發(fā)之前，就能整理出之前開發(fā)中出現(xiàn)過(guò)的所有問(wèn)題，并用列表的方式進(jìn)行技術(shù)會(huì)議，讓所有開發(fā)人員進(jìn)行錯(cuò)誤共享，盡量把測(cè)試中可能出現(xiàn)的問(wèn)題消滅再開發(fā)階段，另外需要把測(cè)試過(guò)程化、即時(shí)化，每周甚至每天都要求每個(gè)開發(fā)人員在交付自己的子模塊的之前就暗中預(yù)先準(zhǔn)備的測(cè)試手冊(cè)進(jìn)行測(cè)試，通過(guò)后再提交，同時(shí)定時(shí)抽查某些核心功能模塊，進(jìn)行某個(gè)點(diǎn)的測(cè)試，這樣全過(guò)程的控制，會(huì)最大程度的減少測(cè)試成本，同時(shí)要加快反應(yīng)速度，一發(fā)現(xiàn)開發(fā)中，或者測(cè)試過(guò)程中的相關(guān)問(wèn)題，必須跟進(jìn)徹底解決，并納入績(jī)效考核中，杜絕再犯。
參考文獻(xiàn)
