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2.從案情得知，對于任某和王某的民事糾紛，區(qū)公安局直接根據(jù)《治安管理處罰條例》第19條的規(guī)定，作出拘留10天的處罰決定，并責令汪某賠償任某的全部醫(yī)藥費200元。筆者認為這種行為雖不失合法性，因為調(diào)解畢竟不是處罰的必經(jīng)程序，但從常理上來說，該糾紛屬于民事糾紛，根據(jù)民法中的自愿協(xié)商原則，先對于他們倆的糾紛進行調(diào)解處理更為恰當。根據(jù)《治安管理處罰條例》第9條規(guī)定，公安機關可以調(diào)節(jié)處理因民間糾紛引起的打架斗毆或者毀損他人財物等情節(jié)較輕的違反治安管理案件。本案中，任某與汪某之間因商品買賣發(fā)生民事糾紛，他們之間發(fā)生了打架斗毆行為，可先由區(qū)公安局進行調(diào)節(jié)，經(jīng)區(qū)公安局的調(diào)節(jié)，汪某與任某之間若達成了協(xié)議，比如達成了汪某對任某支付醫(yī)療費，賠償?shù)狼傅膮f(xié)議，區(qū)公安局可以不對汪某進行處罰；經(jīng)區(qū)公安局調(diào)節(jié)，汪某與任某之間未達成協(xié)議，或者他們達成了協(xié)議，但是當事人雙方不履行調(diào)節(jié)協(xié)議的，去公安局應當依法對汪某進行處罰，并告知任某可以就民事爭議提起民事訴訟。
二．關于汪某不服區(qū)公安局的處罰的救濟問題。
本案中，區(qū)公安局認為，汪某屬于妨礙執(zhí)行公務的違法行為，根據(jù)《治安管理處罰條例》第19條的規(guī)定，作出拘留10天的處罰決定，并責令汪某賠償任某的全部醫(yī)藥費200元。汪某對這個處罰不服。由于行政處罰是屬于具體行政行為且該案件是復議選擇案件，即當事人可以先申請復議，對復議決定不服的，再向法院提訟，也可以直接向法院提訟。因此這是對汪某來說，有兩種救濟措施，一。依法提起行政復議。二直接提起行政訴訟。
1．依法提起行政復議。⑴.行政復議當事人。汪某可以依法提起行政復議，在這個行政復議法律關系中，復議申請人是汪某，若汪某死亡，則他的近親素可以取得申請資格；因為行政復議法規(guī)定行政復議被申請人，是做出被申請復議的具體行政行為的行政機關，做出處罰的行政機關是區(qū)公安局，因此復議被申請人是區(qū)公安局；復議機關如果沒有例外情況是行政復議被申請人的上一級機關，因此本案中復議機關是區(qū)公安局的上一級機關即市公安局。本案中存在行政復議第三人，因為汪某與該行政處罰存在利害關系，因此應列汪某為行政復議第三人。⑵行政復議的申請與受理。汪某應該在知道具體處罰之日起60日內(nèi)提起行政復議，不可抗力或者其他正常理由耽誤的時間，不計入復議期間。區(qū)公安局應當在受到汪某的行政復議申請后5日內(nèi)進行審查，以決定是否受理，對不符合受理條件的，決定不予受理，并書面告知申請人；對于不屬于本機關受理的，告知汪某向有關的行政復議機關提出；若不數(shù)以前兩種情形的，自市公安局的負責處理行政復議的辦事機構收到汪某的行政復議申請之日起即為受理，復議申請材料不全或者表述不清楚的，辦事機構應該書面通知汪某補正，汪某無正當理由逾期不補正的，視為汪某放棄行政復議申請；汪某按照補正通知的要求補正的，復議申請仍自辦事機構收到之日起受理。⑶行政復議的審理。行政復議原則上采用書面審理方式，即市公安局根據(jù)書面材料查清案件事實并作出行政復議決定，當事人以書面像是提出自己的申請意見和答辯意見，以書面形式提交和運用證據(jù)；汪某提出或者市公安局的負責處理行政復議的機構認為有必要的時候，可以采取書面審理以外的方式，即向有關組織和人員調(diào)查情況，甚至可以實地的調(diào)查核實證據(jù)，可以聽取汪某、區(qū)公安局以及任某的意見，甚至可以采取聽證的方式審理。在市公安局的行政復議決定作出前，汪某說明理由，并且經(jīng)市公安局內(nèi)負責行政復議的辦事機構的同意，汪某可以自愿撤回行政復議申請，撤回后汪某禁止以同一事實和理由提出行政復議申請。行政復議機關應該在受理復議申請之日起60日內(nèi)作出行政復議決定，若情況復雜，不能在60內(nèi)做行政復議決定，經(jīng)市公安局的負責人批準，并告知汪某和區(qū)公安局，可以延長至90日內(nèi)做出行政復議決定。⑷行政復議的結案，行政復議機關負責法制工作的機構應當對被申請人作出的具體行政行為進行審查，提出意見，經(jīng)行政復議機關的負責人同意或者集體討論通過后，按照下列規(guī)定作出行政復議決定：
（一）具體行政行為認定事實清楚，證據(jù)確鑿，適用依據(jù)正確，程序合法，內(nèi)容適當?shù)模瑳Q定維持；（二）被申請人不履行法定職責的，決定其在一定期限內(nèi)履行；（三）具體行政行為有下列情形之一的，決定撤銷、變更或者確認該具體行政行為違法；決定撤銷或者確認該具體行政行為違法的，可以責令被申請人在一定期限內(nèi)重新作出具體行政行為：1．主要事實不清、證據(jù)不足的；2．適用依據(jù)錯誤的；3．違反法定程序的；4．超越或者的；5．具體行政行為明顯不當?shù)?。該案中市公安局?jīng)查認為，汪某的行為性質(zhì)屬于侵犯他人人身權利，根據(jù)《治案管理處罰條例》第22條的規(guī)定，仍然處以汪某10天的拘留，賠償任某200元的醫(yī)藥費。⑸復議期間原則上不停止具體行政行為的執(zhí)行，因此汪某如果向市公安局提起行政復議，在復議期間，區(qū)公安局仍然可以對汪某執(zhí)行行政拘留和罰款的決定。2.直接提起行政訴訟。汪某也可不經(jīng)復議直接提起行政訴訟。⑴該案行政訴訟的管轄。在地域管轄方面，該案被訴具體行政行為為區(qū)公安局對汪某的行政拘留決定，直接限制原告人身自由，屬于限制人身自由的案件，不僅可以由被告所在地人民法院管轄，也可以由原告所在地的人民法院管轄。在級別管轄方面，該案不屬于上級人民法院管轄的第一審案件，因此應由基層人民法院管轄，因此該案若汪某直接提出行政訴訟，則由汪某所在地或者區(qū)公安局所在地的基層人民法院管轄。⑵行政訴訟當事人。行政訴訟原告必須是認為其合法權益受到具體行政行為侵害的人，汪某認為他的合法權益受到了區(qū)公安局的行政處罰行為的侵害，因此在該案中原告為汪某。公民、法人或者其他組織直接向人民法院提訟，作出具體行政行為的行政機關是被告，在該案中，行政訴訟被告是區(qū)公安局?！巴嵩A的具體行政行為有利害關系的其他公民、法人或者其他組織，可以作為第三人申請參加?！比文呈侵伟策`法行為的被害人，公安機關能否公正地處理汪某的違法行為，直接涉及到其合法權益能否得到保護，人民法院對案件的判決結果也就直接影響其權利義務。因此，任某與被訴的具體行政行為有利害關系，可以作為第三人參加訴訟。⑶行政訴訟的和受理。該案中，汪某應該在知道作出行政處罰之日3個月內(nèi)，向法院，因不可抗力或者其他特殊情況耽誤法定期間的，在障礙消除后的10日內(nèi)，可以申請延長期限，由人民法院決定，由于不屬于汪某自身的原因超過期限的，被耽誤的時間不計算在期間內(nèi)，若汪某因人身自由受到限制而不能提訟，被限制人身自由的時間不計算在期間內(nèi)。人民法院受到狀后，應當進行審查，審查處理的期限為7日，應當在七日內(nèi)立案或者做出裁定不予受理。⑷行政訴訟審理中的特殊制度。法院對該案件的審理期限為3個月，從立案之日起計算，其中鑒定、處理管轄爭議或者意義以及中止訴訟的時間不計算在審限內(nèi)。人民法院審理行政案件，以法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)魏依據(jù)。地方性法規(guī)使用于本行政區(qū)域內(nèi)發(fā)生的行政案件。人民法院審理民族自治地方的行政案件，并以該民族自治地方的自治條例和單行條例為依據(jù)。在該案件宣告判決或者裁定前，汪某申請撤訴，或者區(qū)公安局改變其所作的行政處罰決定，汪某同意并申請撤訴的，是否允許，由人民法院裁定。⑸行政訴訟裁判。人民法院經(jīng)過審理，根據(jù)不同情況，分別作出以下判決：（一）具體行政行為證據(jù)確鑿，適用法律、法規(guī)正確，符合法定程序的，判決維持。（二）具體行政行為有下列情形之一的，判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出具體行政行為：1、主要證據(jù)不足的；2、適用法律、法規(guī)錯誤的；3、違反法定程序的；4、超越職權的；5、檻用職權的。（三）被告不履行或者拖延履行法定職責的，判決其在一定期限內(nèi)履行。（四）行政處罰顯失公正的，可以判決變更。⑹訴訟期間，不停止具體行政行為的執(zhí)行。但有下列情形之一的，停止具體行政朽為的執(zhí)行：
指導性案例一般均有一定的代表性和特殊性。其代表性一般表現(xiàn)為該類案件在某一個時期發(fā)案集中，具有一定的社會影響等；其特殊性一般表現(xiàn)為該類案件審理難度大，在法律適用或者法律事實性質(zhì)認定上存在著一定難度等。選擇一個相對成熟的審判實例，作為指導性案例轉(zhuǎn)發(fā)，從審判工作角度而言不失為一種有益的嘗試。應當承認，在各級法院各類案件的審理過程中，指導性案例發(fā)揮了一定的指導作用。但審判人員過度依賴指導性案例，能動司法動力的缺失也是一個不容忽視的問題。如何發(fā)揮好指導性案例的積極作用而又不讓它成為審判員依法獨立公正行使審判權的桎梏，是擺在我們面前的一個重要任務。
黨的十八屆三中全會明確提出了確保依法獨立公正行使審判權檢察權，從制度上為依法獨立公正審判排除了外在干擾。同時，讓審理者裁判、由裁判者負責的改革要求也是對廣大司法干警的無形鞭策。法錘之下，維護的是人民的合法權益，捍衛(wèi)的是國家的法律尊嚴。作為審判人員，使命神圣光榮，責任可謂重大。每一個案件，我們都必須審慎對待，排除外在干擾，依法、公正裁判。
隨著我國司法改革的不斷深入，依法獨立公正行使審判權從制度上得到了保障，但我們也應該認識到依法獨立公正行使審判權并不是一蹴而就的，它的實現(xiàn)還受到多方面因素的影響。社會輿論、網(wǎng)絡呼聲、當事人方的過激反應、區(qū)域社會穩(wěn)定的考量等都在一定程度上會對依法獨立公正行使審判權產(chǎn)生影響。注意這些外在影響的同時，我們還要注意防范審判機關內(nèi)部審判機制或工作方法可能對依法獨立公正行使審判權的影響。對于影響獨立公正審判的諸多因素，筆者這里不再贅述。這里著重談一下指導性案例可能對依法獨立公正行使審判權的影響。
從我國現(xiàn)行法律體系來看，判例顯然不屬于我國法律的范疇，法院判例不具先例約束力，但具有司法參照及指導作用。所以說，指導性案例只能作為同類案件的一個參照，而不能作為案件審理的法律依據(jù)。無論是控辯雙方當事人還是審判人員都不能依據(jù)已有的判例作為抗辯理由或裁判依據(jù)。特別是作為審判人員，更要增強依法辦案的意識，尊重個案的特殊性，排除同類案件已有判例特別是指導性案例對個案的干擾，以個案的法律事實為根據(jù)，以現(xiàn)行法律為準繩，發(fā)揮我國現(xiàn)行合議制度和審級制度的優(yōu)勢，依法獨立做出公正的裁判。
審判實踐中，審判人員法律素養(yǎng)不高、辦案能力不強、責任心不夠、執(zhí)行合議制度走過場等原因造成的對指導性案例的過分依賴都可能影響依法獨立公正行使審判權，進而影響到辦案質(zhì)量。如何既能發(fā)揮指導性案例的指導作用而又不讓其影響到審判人員依法獨立公正審判呢？筆者認為，在我國現(xiàn)行司法體制環(huán)境下，提高審判人員整體素質(zhì)水平，嚴格執(zhí)行合議制度，充分發(fā)揮審級和級別管轄制度優(yōu)勢是解決這一問題的關鍵所在。
一、酒后、醉酒犯罪負刑事責任的根據(jù)問題
（一）酒后、醉酒犯罪的刑事責任能力特點
酒精對人體神經(jīng)的毒害作用簡稱酒精中毒，也稱醉酒。醉酒一般可分為生理性醉酒和病理性醉酒。由于病理性醉酒屬于精神病的范疇，因此刑法上通常所講的醉酒是指生理性醉酒。
關于生理醉酒，醫(yī)學上一般將其分為三個時期：第一期為興奮期，又稱輕度醉酒，表現(xiàn)為脫抑制現(xiàn)象，如興奮話多、情緒欣快、易激惹、容易感情用事、招惹是非等，此期控制能力有所減弱。第二期為共濟失調(diào)期，又稱中度醉酒，此時醉者動作笨拙、步履蹣跚、舉止不穩(wěn)、語無倫次、辨認和控制能力都有減弱。第三期為昏睡期，又稱高度醉酒，此時醉者面色蒼白、皮膚濕冷、口唇微紫、呼吸緩慢伴有鼾聲，此期可有一定程度的意識障礙。[1]
根據(jù)飲酒量和酒精發(fā)作周期的不同，酒后、醉酒行為人的刑事責任能力也呈現(xiàn)出不同的特點：第一，在興奮期，行為人雖然出現(xiàn)脫抑制現(xiàn)象，控制能力也有所減弱，但行為人的辨認能力完好，能辨認和控制自己的行為，其對自己酒后、醉酒時實施的行為仍然可能具有完全的刑事責任能力。第二，在共濟失調(diào)期，行為人的辨認和控制能力都有所減弱屬于限制刑事責任能力人，其對自己酒后、醉酒時實施的行為不能完全辨認和控制。第三，在昏睡期，行為人已經(jīng)出現(xiàn)了意識障礙，其對自己的行為既無辨認能力也無控制能力，屬于無刑事責任能力人。
（二）酒后、醉酒犯罪的主觀心態(tài)特點
第一，根據(jù)醉酒原因的不同，醉酒可分為自愿醉酒和非自愿醉酒。在非自愿醉酒中，行為人醉酒系不得已而為，其主觀并未預見到醉酒的危險性。因此，在一般情況下，非自愿醉酒者主觀上對自己的行為既無故意也無過失。當然，對因非自愿醉酒陷入限制責任能力而犯罪，則可根據(jù)犯罪時的心態(tài)確定是否成立故意或者過失，并可依《刑法》第18條第3款的規(guī)定對其從輕或者減輕處罰。
第二，根據(jù)醉酒前有無犯意的不同，自愿醉酒又可以分為事前無犯意的醉酒和事前有犯意的醉酒。事前有犯意的醉酒，是指行為人出于逃避懲罰，減輕罪責的動機或想借酒精對神經(jīng)的興奮作用來增強其犯罪勇氣，故意醉酒使自己陷入限制責任能力或者無責任能力狀態(tài)，并利用此狀態(tài)實施犯罪行為。事前有犯意的醉酒并因此而實施犯罪行為的，行為人主觀上具有故意。
第三，根據(jù)醉酒后的責任能力狀態(tài)不同，事前無犯意的醉酒又可區(qū)分為：一是因醉酒而陷入無責任能力狀態(tài)的事前無犯意醉酒；二是因醉酒而陷入限制責任能力狀態(tài)的事前無犯意醉酒。對于第一種情形，一般來說，行為人實施行為時無犯罪的故意、過失，但其對醉酒時具有故意或者過失。對此，可依其醉酒時對危害結果的心態(tài)而成立故意或者過失。對于第二種情形，行為人不僅對醉灑行為有故意或者過失，而且對犯罪行為的危害后果也有故意或者過失。對此，可依其犯罪時心態(tài)而成立故意或者過失。
（三）酒后、醉酒犯罪與原因自由行為
原因自由行為是指行為人由于故意或過失使自己陷于限制責任能力或者無責任能力狀態(tài)，并在此狀態(tài)下實施的危害社會的行為。[2]行為人使自己陷入無責任能力或者限制責任能力狀態(tài)的行為，稱為原因行為；在無責任能力或限制責任能力狀態(tài)下實施的符合犯罪構成的行為，稱為結果行為。[3]結合有關學說，我們認為，酒后、醉酒犯罪負刑事責任的根據(jù)主要在于：
第一，行為人的酒后、醉酒犯罪造成了嚴重的危害后果。我國《刑法典》第1條規(guī)定，刑法的目的是“懲罰犯罪，保護人民”。因此，盡管刑法既要保護人權也要保障人權，但是從社會政策的角度，刑法立法應當以社會公共利益為重，保護社會的根本利益，對于嚴重危害社會利益的行為予以懲處。這是行為人對其酒后、醉酒犯罪行為承擔刑事責任的社會基礎。
第二，行為人酒后、醉酒犯罪的原因行為與酒后、醉酒犯罪的結果行為之間具有直接因果關系。行為人酒后、醉后犯罪行為是行為人飲酒這一原因行為所引起的。行為人是整個飲酒行為、酒后或醉酒犯罪行為的發(fā)動者。行為人酒后、醉酒犯罪的原因行為和結果行為是一個行為整體，共同導致了危害后果的出現(xiàn)。行為人對此應當承擔刑事責任。這是行為人對其酒后、醉酒犯罪行為承擔刑事責任的行為基礎。
第三，行為人實施酒后、醉酒犯罪的原因行為時具有完全刑事責任能力。雖然行為人在實施危害行為時不具有刑事責任能力或者只具有部分刑事責任能力，但是行為人在飲酒的時候完全能夠辨認和控制自己的行為，是完全刑事責任能力人，他有義務和能力控制自己的醉酒行為以防止發(fā)生危害社會的結果，但卻沒有控制。因此，行為人應當對此承擔刑事責任。這是行為人對其酒后、醉酒犯罪行為承擔刑事責任的行為人基礎。
第四，行為人實施酒后、醉酒犯罪的原因行為是出于故意或者過失。雖然行為人在醉酒狀態(tài)下實施犯罪行為的當時無責任能力或責任能力受到限制，因而在主觀上可能不具有犯罪的故意或者過失，但這種無責任能力或限制責任能力狀態(tài)的出現(xiàn)是行為人故意或過失造成的。行為人應當對其故意或者過失實施的行為承擔刑事責任。這是行為人對其酒后、醉酒犯罪行為承擔刑事責任的心理基礎。
因此，基于原因自由行為理論，行為人應當對其酒后、醉酒犯罪行為承擔刑事責任，并且不能從寬處罰。
二、酒后、醉酒駕駛犯罪的法條設置問題
（一）我國酒后、醉酒駕駛犯罪的法條設置及特點
在我國刑法中，可以規(guī)制酒后、醉酒駕駛犯罪的法條主要是《刑法》第115條關于以危險方法危害公共安全罪的規(guī)定和第133條關于交通肇事罪的規(guī)定。我國《刑法》第115條第1款規(guī)定：“放火、決水、爆炸、投毒或者以其他危險方法致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑?！钡?33條規(guī)定：“違反交通運輸管理法規(guī)，因而發(fā)生重大事故，致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役；交通運輸肇事后逃逸或者有其他特別惡劣情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，處七年以上有期徒刑?！睆奈覈缎谭ā逢P于酒后、醉酒駕駛犯罪的法條設置看，它的主要具有以下特點：
第一，在立法方式上，刑法沒有專門設置有關酒后、醉酒駕駛犯罪的法條，而是將酒后、醉酒駕駛與其他相關的不法行為放在一起統(tǒng)一規(guī)定。這種立法方式，在效果上，不利于有效發(fā)揮刑法有針對性地懲治酒后、醉酒駕駛犯罪的作用。
第二，嚴格區(qū)分了故意和過失犯罪。在法條設置上，我國《刑法》嚴格區(qū)分了故意的酒后、醉酒駕駛犯罪和過失的酒后、醉酒駕駛犯罪，并分別設置罪名。其中，對于故意的酒后、醉酒駕駛犯罪，依照以危險方法危害公共安全罪定罪；對于過失的酒后、醉酒駕駛犯罪，則依照交通肇事罪定罪?！爸挥挟斚惹暗恼厥滦袨楸厝粫斐僧斒氯说乃劳鰰r，其逃逸行為，即‘不作為’才能構成間接故意殺人罪。”[4]而交通肇事中過失的確立與認定與現(xiàn)代社會的信賴原則密不可分。[5]
第三，在犯罪的成立條件上，規(guī)定必須發(fā)生了嚴重危害后果才負刑事責任。根據(jù)我國《刑法》第115條和第133條的規(guī)定，酒后、醉酒駕駛，只有發(fā)生了致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的，才負刑事責任。在交通肇事罪的基本構成中，除要求以違反交通運輸管理法規(guī)為前提外，發(fā)生重大事故的結果是個非常重要的罪與非罪界線和適用不同量刑檔次的標準。[6]
（二）我國酒后、醉酒駕駛犯罪的法條設置缺失
第一，沒有將酒后、醉酒駕駛行為入罪。韓國2009年4月1日修訂的《道路交通法》第44條規(guī)定，任何人不得在醉酒狀態(tài)下駕駛車輛。對于違反者該項規(guī)定醉酒駕駛者，將被處以3年以下徒刑或者一千萬韓元以下罰金。[7]但是根據(jù)我國刑法的規(guī)定，在我國，酒后、醉酒駕駛只有造成了嚴重的危害后果才成立犯罪，單純的酒后、醉酒駕駛行為不是犯罪。這使得對酒后、醉酒駕駛犯罪的懲治延后。
第二，沒有規(guī)定拒絕酒精檢測的刑事責任。酒精檢測是認定行為人是否構成酒后、醉酒駕駛的重要保證。在國外，有不少國家規(guī)定對拒絕酒精檢測的行為可追究刑事責任。如韓國《道路交通法》就規(guī)定，交通警察在有相當理由認為駕駛?cè)藛T處于醉酒狀態(tài)而駕駛?cè)藛T拒絕酒精呼吸檢測的，要被處以3年以下徒刑或一千萬韓元以下罰金。但我國目前沒有這方面的規(guī)定。
第三，沒有將酒后、醉酒駕駛的部分共犯行為人罪。關于酒后、醉酒駕駛的共犯，日本2007年9月19日生效的《道路交通法》對酒后駕車做出了嚴格的規(guī)定，除對酒后駕車者本人嚴加懲處之外，還設有“車輛提供罪”、“酒水提供罪”以及“同乘罪”等新罪種。[8]這實際上將酒后、醉酒駕駛犯罪的多種共犯行為分別入罪了。我國最高人民法院2000年11月10日通過的《關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》將部分指使、強令酒后、醉酒駕駛的行為納入了交通肇事罪的范圍，但并沒有規(guī)定提供車輛等幫助行為可以入罪。
三、酒后、醉酒駕駛犯罪的刑罰制裁問題
（一）我國酒后、醉酒駕駛犯罪的刑罰制裁檢視
關于酒后、醉酒駕駛犯罪的刑罰制裁，主要體現(xiàn)為我國《刑法》第115條第1款關于以危險方法危害公共安全罪和第133條關于交通肇事罪的法定刑規(guī)定。
在法定刑的設置上，我國《刑法》第115條第1款關于以危險方法危害公共安全罪的規(guī)定是“致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”。我國《刑法》第133條關于交通肇事罪的法定刑則分為三檔，即“致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役”、“交通運輸肇事后逃逸或者有其他特別惡劣情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑”和“因逃逸致人死亡的，處七年以上有期徒刑”。我國關于酒后、醉酒駕駛犯罪的刑罰制裁主要具有以下特點：
第一，對過失的酒后、醉酒駕駛犯罪，法定刑設置很輕。根據(jù)我國《刑法》第133條的規(guī)定，在過失的情況下，對酒后、醉酒駕駛犯罪，最高只能判處7年有期徒刑。而同樣的情況，在日本可以判處15年有期徒刑，在英國可以判處10年有期徒刑。相比而言，我國交通肇事罪的法定刑設置非常輕。
第二，故意犯罪與過失犯罪的法定刑相差懸殊。根據(jù)我國《刑法》第115條、第133條和有關司法解釋的規(guī)定，在同樣是酒后、醉酒駕駛致1人重傷的情況下，對過失的酒后、醉酒駕駛致死的，最高只能判處3年有期徒刑，而對故意的酒后、醉酒駕駛致死的，則最低可判處10年有期徒刑、最高可判處死刑。兩罪的法定刑相差幅度較大。這為司法中的定罪量刑提出了新的要求。而為了防止量刑的規(guī)范，有必要建立案例指導制度和量刑規(guī)劃化制度。[9]
第三，在法定刑的設置上，沒有體現(xiàn)出酒后駕駛與醉酒駕駛的區(qū)別。國外不少國家和地區(qū)在酒后、醉酒駕駛犯罪法定刑的設置上都區(qū)分了酒后駕駛和醉酒駕駛。一般情況下，醉酒駕駛犯罪的法定刑要高于酒后駕駛犯罪。如根據(jù)日本《道路交通法》規(guī)定，對于醉酒駕車者處以5年以下有期徒刑或100萬日元以下罰款；飲酒駕車者處以3年以下有期徒刑或50萬日元以下罰款。[10]但是，我國刑法沒有酒后駕駛肇事和醉酒駕駛肇事的法定刑進行區(qū)分。
（二）我國酒后、醉酒駕駛犯罪的刑罰制裁缺失
第一，沒有規(guī)定罰金刑。對酒后、醉酒駕駛犯罪規(guī)定罰金刑，是世界上許多國家的通行做法。如韓國《道路交通法》關于醉酒駕駛罪和拒絕酒精檢測罪都規(guī)定了一千萬韓元以下的罰金。芬蘭《刑法典》關于迷醉狀態(tài)下駕駛、嚴重迷醉狀態(tài)下駕駛等犯罪中也都規(guī)定了罰金刑。對酒后、醉酒駕駛犯罪規(guī)定罰金刑，有利于剝奪犯罪分子的再犯能力，從加強對酒后、醉酒駕駛犯罪的懲治。我國《刑法》沒有在有關懲治酒后、醉酒駕駛犯罪的條文中規(guī)定罰金刑，是一個立法缺失。
第二，沒有規(guī)定資格刑。酒后、醉酒駕駛的資格刑主要是指吊銷駕駛執(zhí)照和禁止駕駛。英國《1991年道路交通法》規(guī)定，醉酒或吸毒陷于不適宜狀態(tài)而駕駛車輛的，剝奪駕駛的期限不少于2年。在我國香港地區(qū)，兩次或者多次實施醉酒駕駛犯罪的，一般要吊銷不少于2年期限的駕駛執(zhí)照，并處罰金。在我國，《道路交通安全法》規(guī)定了暫扣、吊銷駕駛執(zhí)照以及禁止駕駛。但是，我國刑法中并沒有相關規(guī)定，而且《道路交通安全法》的處罰非常輕。因此，即便在對行為人判處刑罰的同時由公安交通部門按照《道路交通安全法》對酒后、醉酒駕駛者暫扣、吊銷駕駛執(zhí)照或者禁駕，行為人仍然可以很快重新駕駛。這不利于對酒后、醉酒駕駛犯罪的懲治與預防，應當進一步加強刑法與《道路交通安全法》、《治安管理處罰法》等相關行政法規(guī)的協(xié)調(diào)。[11]
四、結語
我國刑法在懲治“酒駕肇事”案件方面，既存在法條設置上的缺失也存在刑罰制裁上的缺陷。但是，基于原因自由行為理論，出于保護社會利益的需要，我們必須加大懲治“酒駕肇事”行為的力度，為此需要從刑事司法、刑法立法等多個方面尋找解決的方案，“在立法技術的層面，刑法立法要處理好立法簡明與立法細密的關系”[12]。事實上，只有進一步嚴密懲治“酒駕肇事”行為的法網(wǎng)，并進一步加大刑法對“酒駕肇事”行為的懲治力度，才能充分發(fā)揮刑法懲治“酒駕肇事”行為的作用。
參考文獻
[1]參見湯濤、黃富穎：《原因上的自由行為與急性酒中毒的司法精神病鑒定》，載《法醫(yī)學雜志》2000年第4期。
[2]參見林山田：《刑法通論》，臺灣三民書局1984年版，第176頁。
[3]參見趙秉志：《論原因自由行為中實行行為的著手問題》，載《法學雜志》2008年第5期。
[4]參見龔昕炘、劉佳杰：《交通肇事因逃逸致人死亡的法律適用分析》，載《法學雜志》2008年第6期。
[5]參見毛元學：《信賴原則在交通肇事罪中的適用》，載《法學雜志》2009年第6期。
[6]參見黃偉明：《交通肇事罪構成中結果標準的數(shù)量因素分析》，載《法學雜志》2005年第2期。
[7]參見《韓國：新增醉酒駕駛車輛罪》，載《法制日報》2009年9月1日。
[8]參見陳曦：《關注酒后駕車：日本嚴懲酒后駕車同乘供酒者并罰》，www．xinhuanet．com，訪問日期：2009年8月20日。
[9]參見王瑞君：《案例指導量刑與量刑規(guī)范化》，載《法學雜志》2009年第8期。
(一)宣傳教育不到位，農(nóng)民安全意識差。廣大農(nóng)機手對國家關于農(nóng)業(yè)機械管理的法律、法規(guī)了解不夠，認識不清，部分機手為逃避管理，不愿參加年檢、年審、跑夜車、超速超載、自制掛車、超寬超長、疲勞駕駛給農(nóng)機生產(chǎn)帶來隱患，“黑車非駕”情況十分普遍。此外，農(nóng)機監(jiān)理部門對監(jiān)理法規(guī)、事項宣傳還不夠深入，未做到家喻戶曉，人人皆知。開展農(nóng)機常識和駕駛技術及法律法規(guī)宣傳、教育、培訓較少，農(nóng)機監(jiān)理部門在處理監(jiān)理與服務的關系問題上還未到位，造成與監(jiān)理對象間的脫節(jié)。
（二）服務意識不強，執(zhí)法紀律不嚴明。在實際工作中，有的個別監(jiān)理人員忘記了自己是人民的公仆，不善于做機手的知心朋友，仍然存在著“門難進，臉難看，話難聽，事難辦”的現(xiàn)象；有的喜歡高高在上穩(wěn)坐辦公室，而不喜歡深入基層，為機手排擾解難；有的只顧自身利益，侵害機手利益；有的甚至還存在著“吃、拿、卡、要、報”的個別現(xiàn)象。個別監(jiān)理人員對監(jiān)理規(guī)章制度及工作紀律置若罔聞，隨心所欲，甚至違反政策，違章執(zhí)法，違規(guī)操作。對這些個別人，一些部門為了自身利益，該處分的不處分，該追究的不追究，從而導致一些單位紀律松懈，馬馬虎虎，不負責任，使監(jiān)管軟弱無力。
(三)服務網(wǎng)絡不全，農(nóng)機監(jiān)理很難到位。從目前情況來看，縣級行政區(qū)域都設有農(nóng)機安全監(jiān)理機構，其編制、裝備、人員、設施比較健全，而鄉(xiāng)鎮(zhèn)、農(nóng)場沒有專設機構，監(jiān)理人員很少甚至沒有。農(nóng)業(yè)機械90%以上散布在村鎮(zhèn)農(nóng)戶，農(nóng)機主要耕作與田間或行駛在鄉(xiāng)村道路上，鄉(xiāng)鎮(zhèn)農(nóng)機監(jiān)理基層網(wǎng)絡不全，農(nóng)機安全生產(chǎn)就難以進行有效監(jiān)管，個別地方對拖拉機及駕駛員的牌證疏于管理，上照率不足一半。而廣西地區(qū)又處于多丘陵地帶，且甘薯、水稻、甘蔗、林果等農(nóng)機為主，手扶拖拉機數(shù)量居多，給安全執(zhí)法帶來難度。
(四)隊伍素質(zhì)偏低，執(zhí)法把關不嚴。由于一些地方在充實監(jiān)理人員過程中，缺乏嚴格把關，缺乏競爭機制，造成監(jiān)理隊伍思想素質(zhì)高低不一，文化程度參差不齊。尤其專業(yè)知識匱乏。由于一部分監(jiān)理人員沒有接受過專業(yè)培訓，對農(nóng)機專業(yè)知識一竅不通，所以在實際執(zhí)法工作中，尤其是機械檢驗過程中，不能針對重點問題提出改進意見，不能對機具故障進行排除和指導，為機手提供技術上的服務更是紙上談兵。工作起來難以順暢，嚴重影響了農(nóng)機監(jiān)理的社會形象。
究其原因：一是缺乏系統(tǒng)的教育培訓，為三農(nóng)服務的思想根基不牢；二是人治思想根深蒂固，義務本位和管理本位并存；三是執(zhí)法監(jiān)督政出多門，監(jiān)督責任不明確，監(jiān)督的力度不大；四是責任追究不到位，致使許多行政違法案件無法嚴肅處理。
二、加強農(nóng)機監(jiān)理行政執(zhí)法行為的措施與對策
（一）創(chuàng)新監(jiān)理手段，轉(zhuǎn)變服務觀念。牢固樹立以人為本、為民服務的理念，強化為農(nóng)機手服務的意識，轉(zhuǎn)變工作作風，將服務理念融入農(nóng)機監(jiān)管全過程。一要積極主動按照《行政許可法》和農(nóng)機治理法律法規(guī)的要求熱情周到辦好牌、證等各項行政許可或非許可事項，讓廣大機手上門辦事有一種歸家的舒適感；二要開展好技術服務，適時組織農(nóng)機監(jiān)理人員深入基層和農(nóng)業(yè)生產(chǎn)第一線，結合機手講解農(nóng)機新技術、新機具的推廣使用，開展拖拉機、配套機具以及收獲機械等農(nóng)機的維修和保養(yǎng)。三是開展好便民服務。在年檢和機車初審上照時，簡化辦事程序，實現(xiàn)檢驗登記、技術檢測、噴字等項目的“一條龍”服務，力爭做到培訓辦證到鄉(xiāng)村，年度檢驗到村組，維修服務到田頭，宣傳動員到農(nóng)家。
一、我國行政、民事爭議交叉案件審理的現(xiàn)狀
我國現(xiàn)行行政訴訟和民事訴訟制度分別為行政爭議、民事爭議的解決提供了相應的法規(guī)范。但在不少案件中，例一：房產(chǎn)糾紛案中，一方當事人在提起民事訴訟的同時認為該爭議房屋戶主登記有誤，要求法院一并解決確認該爭議房屋的真正戶主問題；例二：離婚糾紛案中，法院經(jīng)審理發(fā)現(xiàn)結婚證中一方當事人利用了她（或他）姐（或兄）的身份證辦理了結婚登記，但結婚證里的結婚合影相片又是一方當事人本人；例三：一方當事人要求撤銷行政機關的違法行政處罰決定，而利害關系一方則根據(jù)該行政處罰決定要求對方賠償損失；等等。諸如此類案件往往涉及兩個或者兩個以上的法律部門，形成了不同的法律關系，引起了不同性質(zhì)的爭議，分別按照不同的訴訟程序?qū)で蠼鉀Q，其結果很可能引發(fā)"超級馬拉松訴訟"現(xiàn)象。構建行政、民事爭議交叉案件合并審理機制，是當前我國理論界和司法界所共同面臨的重要課題之一。
1、實體法律方面的現(xiàn)狀
雖然在不少法律規(guī)定中隱含著有關行政、民事爭議交叉案件審理機制的規(guī)定，只是不那么明確、系統(tǒng)和充分而已。例如，《物權法》第21條第2款規(guī)定："因登記錯誤給他人造成損害的，登記機構應當承擔賠償責任。登記機構賠償后，可以向登記錯誤的人追償"。該規(guī)定使得行政、民事爭議交叉案件的解決問題被明確提出。《森林法》第17條規(guī)定："單位之間發(fā)生的林木、林地所有權和使用權爭議，由縣級以上人民政府依法處理。個人之間、個人與單位之間發(fā)生的林木所有權和林地使用權爭議，由當?shù)乜h級或者鄉(xiāng)級人民政府依法處理。當事人對人民政府的處理決定不服的，可以在接到通知之日起一個月內(nèi)，向人民法院。"《土地管理法》第16條第1、3款分別規(guī)定："土地所有權和使用權爭議，由當事人協(xié)商解決，協(xié)商不成的，由人民政府處理。""當事人對有關人民政府的處理決定不服的，可以自接到處理決定通知之日起30日內(nèi)，向人民法院。"《環(huán)境保護法》第40、41條，《草原法》第16條等規(guī)定中也有類似的情形。此類規(guī)定賦予了當事人提起行政訴訟的權利，同時，也包含了要求停止侵害、賠償損失等附帶民事訴訟權利的行使。這里的""并未明確是提起民事訴訟還是行政訴訟，但是，對"處理決定不服"而""，無疑是行政訴訟。
此類規(guī)定依然難以應對司法實踐中對行政、民事爭議交叉案件審理機制的需求。因為這些法規(guī)范所規(guī)定的情形雖然使用了"處理"，但其性質(zhì)大多與《行政訴訟解釋》第61條規(guī)定的"行政裁決"相近或相似，這些規(guī)定依然是關于行政裁決情況下的有限的"一并審理"問題，況且，所有這些規(guī)定中皆沒有明確的"一并審理"的表述，更未提供具體的審理程序規(guī)則，因此其同樣不能成為行政附帶民事訴訟的依據(jù)和可行性的支持。而新《專利法》對專利侵權賠償數(shù)額的問題規(guī)定可以由當事人申請專利行政機關進行調(diào)解，調(diào)解不成的，依照《民事訴訟法》規(guī)定提起民事訴訟，也沒有規(guī)定民事附帶行政訴訟，甚至連一并審理、分別審理等程序意識也沒有凸顯出來。
2、訴訟法律方面的現(xiàn)狀
在我國司法實踐中，行政、民事爭議交叉案件普遍存在。由于在立法時沒有充分預計或考慮到這種情況，對于行政、民事爭議交叉案件如何審理的問題，現(xiàn)行《行政訴訟法》未作任何規(guī)定，而現(xiàn)行《民事訴訟法》僅作了概括性的規(guī)定："本案必須以另一案的審理結果為依據(jù)，而另一案尚未審結的，人民法院應當中止民事訴訟。"這不僅使得公民在訴訟之初就無法確定自己是先提起民事訴訟，還是先提起行政訴訟，抑或?qū)煞N爭議同時進行訴訟，公民的訴求因沒有明確的法律依據(jù)而往往被法院駁回或不予受理，而且使得人民法院在處理該類交叉案件時常常遭遇困惑--各地法院做法各異，往往出現(xiàn)民事裁判與行政裁判不相一致甚至相抵觸的情形。
3、司法解釋方面的現(xiàn)狀
伴隨《行政訴訟法》的施行，我國行政、民事爭議交叉案件日漸增多。為盡快解決這個問題，20__年施行的最高人民法院《關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《行政訴訟解釋》）第61條規(guī)定了行政裁決情況下法院的"一并審理"制。根據(jù)該規(guī)定，法院對行政、民事爭議進行一并審理應當符合以下三個條件：1、被訴具體行政行為是被告對平等主體之間的民事爭議所作出的行政裁決；2、被訴行政裁決違法；3、民事爭議當事人向法院提出一并審理的要求。這三個條件缺一不可，否則法院都無權一并審理。當然，行政裁決情況下法院"可以"進行"一并審理"，這表明是否進行一并審理的判斷權在于法院。不過，在一并審理中，民事爭議是在行政介入之前已經(jīng)存在，行政裁決和一并審理的根本目的都是尋求對民事爭議的最終解決，這一根本目的當然是對法院"可以"裁斷權的重要制約。同時，《行政訴訟
解釋》第1條明確規(guī)定，調(diào)解行為以及法律規(guī)定的仲裁行為、不具有強制力的行政指導行為，對公民、法人或者其它組織權利義務不產(chǎn)生實際影響的行為，排除在行政訴訟之外。
圍繞《行政訴訟解釋》第61條規(guī)定的"一并審理"制，產(chǎn)生了關于行政附帶民事訴訟是否等同于"一并審理"的分歧。有人認為該條采用的是"一并審理"的用語，而沒有采用"行政附帶民事訴訟"的用法，表明理論界討論的行政附帶民事訴訟及其相關程序沒有被最高法院認可。的確，該規(guī)定只是闡明了行政裁決情況下法院"可以"進行"一并審理"，而且對"一并審理"的相關具體程序機制也沒有進一步規(guī)定。這使得行政附帶民事訴訟等相關機制至今未作為解決行政、民事交叉案件審理機制而得以正式、全面確立。加之《行政訴訟法》第3條第2款關于"人民法院設行政審判庭，審理行政案件"的規(guī)定，以及該法第5條"人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查"的規(guī)定，從審查主體和審查內(nèi)容上對行政附帶民事訴訟形成了難以逾越的障礙，更使得行政附帶民事訴訟等合并審理機制的理論難以在現(xiàn)行體制下發(fā)展。
二、行政民事爭議交叉案件的類型
民事、行政爭議交叉案件，是指行政爭議與民事爭議因在法律事實相互聯(lián)系，在處理上分為因果或者互為前提、相互影響的案件。歸納起來，具體表現(xiàn)可以劃分為以下三類：
1、以民事爭議為主、涉及行政爭議的交叉案件
以民事爭議為主、涉及行政爭議的交叉案件，通常出現(xiàn)在民事訴訟過程中，是因民事糾紛而引起的訴訟。在民事訴訟中，民事爭議的解決取決于行政行為的合法性，行政行為即成為民事爭議處理的前提條件。主要包括兩種情況：一種是當抽象行政行為作為審理民事案件的依據(jù)時，法院首先要解決該抽象行政行為自身的合法性問題。其二，當具體行政行為作為當事人主張事實的證據(jù)或者抗辯理由時，法院也須解決該具體行政行為的合法性問題。例如，甲因乙占用房屋向法院提起民事侵權訴訟，乙向法院提交了建設局核發(fā)的房屋所有權證，甲認為建設局核發(fā)的房屋所有權證不合法；這時，建設局核發(fā)的房屋所有權證是民事侵權案件關鍵事實認定的依據(jù)，而建設局核發(fā)的房屋所有權證這種具體行政行為的合法性就成為了解決民事糾紛的前提。
2、以行政爭議為主、涉及民事爭議的交叉案件
以行政爭議為主、涉及民事爭議的交叉案件通常出現(xiàn)在行政訴訟過程中。它是因公民、法人或者其他組織對具有國家行政職權的機關和組織及其工作人員的具體行政行為不服而提起行政訴訟的同時，請求法院審理平等主體之間民事爭議的訴訟形式。如甲與乙之間有房屋買賣合同，甲不服某縣建設局核發(fā)的房屋所有權證的具體行政行為而提起行政訴訟，請求法院判決撤銷該具體行政行為，這涉及甲與乙簽訂的房屋買賣合同的有效性。這類案件既存在行政爭議，也存在民事爭議，但行政爭議處于核心地位；這類案件中的行政爭議與民事爭議在事實上或者法律上存在內(nèi)在的交叉性；這類案件中的行政爭議與民事爭議可以分開審理，但行政爭議解決以民事爭議的解決為前提，民事爭議的解決不以行政爭議的解決為先決條件。
3、行政爭議與民事爭議并重的交叉案件
行政爭議與民事爭議并重的交叉案件，是指因同一法律事實而引發(fā)的行政爭議和民事爭議之間相互獨立的案件。例如，甲單位在建房時超過規(guī)劃部門批準的范圍建設圍墻，影響鄰居乙居住的通行。乙向法院提起行政訴訟，請求判令規(guī)劃局履行法定職責，對甲予以處罰；同時向法院提起民事訴訟，請求法院判令甲停止侵害，排除妨害。這類案件行政爭議與民事爭議相對獨立，一案的處理結果并不影響對另一案的處理；法院完全可以分開審理，分開審理時一案可不以另一案件處理結果作為定案的依據(jù)。
三、行政民事交叉案件合并審理機制的借鑒
1、國外審理行政、民事交叉案件的經(jīng)驗借鑒
在存在普通法院與行政法院之分的國家和地區(qū)，為了避免發(fā)生兩套法院系統(tǒng)之間的矛盾，對行政民事爭議交叉案件的審理，是選擇了民事案件與行政案件同時審理的辦法。只是在行政案件審理過程中，先中止民事訴訟，待行政法院作出判決之后，普通法院以行政法院的判決為依據(jù)對民事訴訟作出裁判。為更好地解決行政民事爭議交叉案件的管轄問題，防止兩種系統(tǒng)的法院相互爭搶或推諉案件，設置了權限爭議法庭。這種權限爭議法庭對解決不同審判法院之間的權限沖突提供了一種解決途徑。
在不存在普通法院和行政法院之分的英美法系國家和地區(qū)，基于公、私不分的法律傳統(tǒng)，由普通法院受理各類訴訟案件，采用同一套法院，適用同一訴訟程序。法院內(nèi)部也沒有民事庭和行政庭的區(qū)別，民事、行政案件或者兩者關聯(lián)的案件均由同一法院審理。對行政、民事爭議交叉案件采取了合并審理的做法，并確立了先解決公法問題，然后再處理私法上爭議的原則，這樣的制度安排，既減少了當事人的訟累，又符合訴訟經(jīng)濟的原則，還可以避免法院就同一事實作出相互矛盾的裁判。
我國關于行政民事交叉審理機制的討論大多傾向于圍繞行政附帶民事訴訟制度的建構而展開，對域外行政民事爭議交叉案件審理機制的多元化、多重性架構等關注不夠，或者了解不準、不深，還很難對這些重要借鑒進行消化、吸收和運用。對外國的制度經(jīng)驗和理論研究成果的學習和借鑒，需要相應的時間和配套條件，尤其是對相關規(guī)范的法社會學考察非常重要。而這方面正是我們所欠缺的。
2、我國刑事附帶民事訴訟的實踐經(jīng)驗借鑒
我國刑事附帶民事訴訟制度多年來積累的實踐經(jīng)驗，為我國行政附帶民事訴訟制度的創(chuàng)設提供了有力的支持?！缎淌略V訟法》第53條明確規(guī)定："被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過程中，有權提起附帶民事訴訟。如果國家財產(chǎn)、集體財產(chǎn)遭受損失的，人民檢察院在提起公訴的時候，可以提起附帶民事訴訟。"有人認為，同樣基于同一法律事實所產(chǎn)生的行政民事爭議交叉案件適用附帶訴訟也就無可厚非了。從訴訟程序上講，都是利用非民事訴訟程序?qū)徖斫鉀Q民事爭議，是跨庭審理的特殊行為。鑒于兩者具有上述相同之處，似乎行政附帶民事訴訟可以借鑒并吸收刑事附帶民事訴訟審理中多年來積累的經(jīng)驗和成果，使行政附帶民事訴訟具有可操作性和可行性了。更何況刑事附帶民事訴訟的司法實踐已經(jīng)證明，附帶訴訟便于全面查清案情、及時保護被害人合法權益、節(jié)約訴訟成本和提高審判效率，有利于及時、公正、準確地處理交叉案件，依法保障公民的實體權利和訴訟權利。
如果說從立法政策的角度探討借鑒刑事附帶民事訴訟的經(jīng)驗，上述觀點的確是無可厚非的。但是，刑事附帶民事訴訟與行政訴訟畢竟是不同的兩套訴訟制度，在借鑒刑事附帶民事訴訟構建行政附帶民事訴訟時，不能用簡單類比的方法，因而要透過表面看到附帶訴訟的本質(zhì)特征--關聯(lián)性及附帶訴訟的優(yōu)點：效益性、統(tǒng)一性，結合行政訴訟自身的特點加以規(guī)定。若要在實踐層面探討借鑒刑事附帶民事訴訟的經(jīng)驗，在不 存在行政附帶民事訴訟的相關法規(guī)范的情況下，這種所謂經(jīng)驗借鑒需要特別慎重。
3、我國行政、民事交叉案件處理的實踐經(jīng)驗借鑒
雖然我國《行政訴訟法》中尚未確立行政附帶民事訴訟制度，《民事訴訟法》中也沒有確立民事附帶行政訴訟制度，但是，許多人民法院在審判實踐中的做法實際上就是采用這些創(chuàng)新方式來解決行政民事爭議交叉案件的，并取得了良好的社會效果和法律效果。這些經(jīng)驗當然是彌足珍貴的。而實踐中鍛煉成長起來的具有較強的業(yè)務能力和審判經(jīng)驗的法官隊伍，也為全面建立行政民事爭議交叉案件合并審理機制提供了重要保障。但和前項一樣，其不足還是在法規(guī)范。
四、行政民事交叉案件合并審理機制的對策建議
1、先行政后民事
在行政爭議和民事爭議交叉形成的訴訟案件中，對民事爭議的解決往往要根據(jù)行政爭議的處理結果為依據(jù)。行政訴訟中能否對行政機關具體行政行為進行合法性審查，作出正確的裁決，直接影響民事訴訟的處理。相反民事訴訟中如果不考慮相關的行政訴訟，那么，民事審判的裁決結果就可能處于尷尬的境地。因為具體行政行為一經(jīng)作出，非經(jīng)法定的行政復議程序和司法審查程序撤銷，即具有法定效力，民事審判無權對行政機關的具體行政行為審查。如果民事訴訟先于行政訴訟審理，則容易造成法院的兩份裁決文書自相矛盾，引起當事人對法官或法院的誤解。所以，在這種情況下，正確的處理方式是應先中止民事訴訟，待行政案件判決后再進行審理。
2、先民事后行政
在行政主體確權的行政行為中，有的不是自由裁量行為，而是屬于羈束行政行為。如頒發(fā)證照的行為，如果當事人發(fā)生權屬爭議，只能先提起民事訴訟。但當事人以行政機關不作為而提起行政訴訟時，就產(chǎn)生了民事訴訟與行政訴訟交叉的問題。行政機關頒發(fā)證照，主要是依據(jù)當事人提交的基本權利證明，只有在當事人權屬確定后，行政機關才可以"作為"即辦證。在這種情況下，法院為慎重起見，應先解決法律關系是否成立的問題，視民事審理結果再對行政訴訟作出駁回原告訴訟請求或判決行政機關履行職責的判決，這樣就從根本上理順了二者的關系，對最終解決糾紛，減少訟累都是有利的。
3、行政與民事分別進行
根據(jù)我國《刑法》及相關司法解釋，涉及工商行政管理機關管轄的刑法罪名和追訴標準有：
(一)虛報注冊資本罪
申請公司登記使用虛假證明文件或者采取其他欺詐手段虛報注冊資本，欺騙公司登記主管部門，取得公司登記，涉嫌下列情形之一的，應予追訴：
1、實繳注冊資本不足法定注冊資本最低限額，有限責任公司虛報數(shù)額占法定最低限額的百分之六十以上，股份有限公司虛報數(shù)額占法定最低限額的百分之三十以上的;
2、實繳注冊資本達到法定最低限額，但仍虛報注冊資本，有限責任公司虛報數(shù)額在一百萬元以上，股份有限公司虛報數(shù)額在一千萬元以上的;
3、虛報注冊資本給投資者或者其他債權人造成的直接經(jīng)濟損失累計數(shù)額在十萬元以上的;
4、雖未達到上述數(shù)額標準，但具有下列情形之一的：
(1)因虛報注冊資本，受過行政處罰二次以上，又虛報注冊資本的;
(2)向公司登記主管人員行賄或者注冊后進行違法活動的。
(二)虛假出資、抽逃出資罪
公司發(fā)起人、股東違反公司法的規(guī)定未交付貨幣、實物或者未轉(zhuǎn)移財產(chǎn)權，虛假出資，或者在公司成立后又抽逃其出資，涉嫌下列情形之一的，應予追訴：
1、虛假出資、抽逃出資，給公司、股東、債權人造成的直接經(jīng)濟損失累計數(shù)額在十萬元至五十萬元以上的;
2、雖未達到上述數(shù)額標準，但具有下列情形之一的：
(1)致使公司資不抵債或者無法正常經(jīng)營的;
(2)公司發(fā)起人、股東合謀虛假出資、抽逃出資的;
(3)因虛假出資、抽逃出資，受過行政處罰二次以上，又虛假出資、抽逃出資的;
(4)利用虛假出資、抽逃出資所得資金進行違法活動的。
(三)假冒注冊商標罪
未經(jīng)注冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，涉嫌下列情形之一的，應予追訴：
1、個人假冒他人注冊商標，非法經(jīng)營數(shù)額在十萬元以上的;
2、單位假冒他人注冊商標，非法經(jīng)營數(shù)額在五十萬元以上的;
3、假冒他人馳名商標或者人用藥品商標的;
4、雖未達到上述數(shù)額標準，但因假冒他人注冊商標，受過行政處罰二次以上，又假冒他人注冊商標的;
5、造成惡劣影響的。
(四)銷售假冒注冊商標的商品罪
銷售明知是假冒注冊商標的商品，個人銷售數(shù)額在十萬元以上的，單位銷售數(shù)額在五十萬元以上的，應予追訴。
(五)非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪
偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識，涉嫌下列情形之一的，應予追訴：
1、非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識，數(shù)量在二萬件(套)以上，或者違法所得數(shù)額在二萬元以上，或者非法經(jīng)營數(shù)額在二十萬元以上的;
2、非法制造、銷售非法制造的馳名商標標識的;
3、雖未達到上述數(shù)額標準，但因非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識，受過行政處罰二次以上，又非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識的;
4、利用賄賂等非法手段推銷非法制造的注冊商標標識的。
(六)侵犯商業(yè)秘密罪
侵犯商業(yè)秘密，涉嫌下列情形之一的，應予追訴：
1、給商業(yè)秘密權利人造成直接經(jīng)濟損失數(shù)額在五十萬元以上的;
2、致使權利人破產(chǎn)或者造成其他嚴重后果的。
(七)損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪
捏造并散布虛偽事實，損害他人的商業(yè)信譽、商品聲譽，涉嫌下列情形之一的，應予立案：
1、給他人造成的直接經(jīng)濟損失數(shù)額在五十萬元以上的;
2、雖未達到上述數(shù)額標準，但具有下列情形之一的:
(1)嚴重妨害他人正常生產(chǎn)經(jīng)營活動或者導致停產(chǎn)、破產(chǎn)的;
(2)造成惡劣影響的。
(八)虛假廣告罪
廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告者違反國家規(guī)定，利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳，涉嫌下列情形之一的，應予追訴：
1、違法所得數(shù)額在十萬元以上的;
2、給消費者造成的直接經(jīng)濟損失數(shù)額在五十萬元以上的;
3、雖未達到上述數(shù)額標準，但因利用廣告作虛假宣傳，受過行政處罰二次以上，又利用廣告作虛假宣傳的;
4、造成人身傷殘或者其他嚴重后果的。
(九)串通投標罪
投標人相互串通投標報價，或者投標人與招標人串通投標，涉嫌下列情形之一的，應予追訴：
1、損害招標人、投標人或者國家、集體、公民的合法利益，造成的直接經(jīng)濟損失數(shù)額在五十萬元以上的;
2、對其他投標人、招標人等投標招標活動的參加人采取威脅、欺騙等非法手段的;
3、雖未達到上述數(shù)額標準，但因串通投標，受過行政處罰二次以上，又串通投標的。
(十)生產(chǎn)和銷售假冒偽劣商品罪
生產(chǎn)和銷售以假充真、以次充好、摻雜使假商品銷售額達到五萬元以上的，應予追訴。
(十一)非法經(jīng)營罪
從事其他非法經(jīng)營活動，涉嫌下列情形之一的，應予追訴：
1、個人非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上，或者違法所得數(shù)額在一萬元以上的;
2、單位非法經(jīng)營數(shù)額在五十萬元以上，或者違法所得數(shù)額在十萬元以上的。
非法經(jīng)營罪是一個包括范圍較廣的罪名，就涉及到工商行政執(zhí)法權限而言，主要是指違法行為人未經(jīng)許可，非法經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品。如煙草專賣品(卷煙、雪茄煙、煙絲、復烤煙卷煙紙、濾嘴棒、煙用絲束、煙草專用機械)、外匯、金銀及其制品、金銀工藝品、珠寶及貴重藥材，等等。哪些物品限制買賣，由國家法律、行政法規(guī)規(guī)定。
應當指出推薦閱讀：工商行政管理機關犯罪案件，限制經(jīng)營物品雖然多種多樣，但其必須為國家有關法律、法規(guī)所規(guī)定，只有有關法律、法規(guī)規(guī)定限制經(jīng)營的，才屬限制經(jīng)營物品，否則，就不能對之加以認定。此外，是否為限制物品，并非一成不變。
另外，非法從事傳銷活動、非法倒賣國家禁止或限制進口的廢棄物等行為情節(jié)嚴重的，也構成非法經(jīng)營罪。
對于涉及上述罪名的經(jīng)濟違法行為，工商行政管理機關分別根據(jù)《公司法》、《商標法》、《反不正當競爭法》、《廣告法》、《招標投標法》、《消費者權益保護法》、《投機倒把行政處罰條例》、《國務院關于全面禁止傳銷的通知》等法律法規(guī)行使行政處罰權，但當上述行為達到犯罪追訴標準時，工商行政管理機關就應當依照法律程序，依法將案件移送公安機關，由司法機關追究違法行為人的刑事責任。
二、工商行政管理機關移送涉嫌犯罪案件的工作程序
工商行政管理機關在查處經(jīng)濟違法行為時，發(fā)現(xiàn)違法行為人涉嫌構成犯罪的，一方面應主動采取法定行政措施，收集、保存證據(jù)，另一方面應及時向本局法制機構報告案情，由法制機構組織兩人以上的專案組進行核實，專案組成員根據(jù)核實的情況對是否移交寫出書面報告，報本局負責人審批后實施。對構成移交的案件，應將涉嫌犯罪案件移送書、涉嫌犯罪案件情況的調(diào)查報告、涉案物品清單、有關檢驗報告或者鑒定結論、其他有關涉嫌犯罪的材料一并移交本地縣級公安機關經(jīng)濟犯罪偵查部門。
公安機關認為沒有犯罪事實，或者犯罪事實顯著輕微，不需要追究刑事責任，依法不予立案的，應當說明理由，并書面通知移送案件的工商行政管理機關，相應退回案卷材料。工商行政管理機關對公安機關決定不予立案的案件或經(jīng)公安機關偵查終結后認為不構成犯罪或情節(jié)輕微不給予刑事處罰的案件，應當依法作出處理;其中，依照有關法律、法規(guī)或者規(guī)章的規(guī)定應當給予行政處罰的，應當依法實施行政處罰。
工商行政管理機關如果認為依法應當由公安機關決定立案的，可以自接到不予立案通知書之日起3日內(nèi)，提請作出不予立案決定的公安機關復議，也可以建議人民檢察院依法進行立案監(jiān)督。如果工商行政管理機關對公安機關不予立案的復議決定仍有異議的，應當自收到復議決定通知書之日起3日內(nèi)建議人民檢察院依法進行立案監(jiān)督。
工商行政管理機關對公安機關決定立案的案件，應當自接到立案通知書之日起3日內(nèi)將涉案物品以及與案件有關的其他材料移交公安機關，并辦結交接手續(xù)。
三、工商行政管理機關及其執(zhí)法人員不依法移送涉嫌犯罪案件所應承擔的法律責任。
工商行政管理機關對應當向公安機關移送的案件不移送，或者以行政處罰代替移送的，或者逾期不將案件材料移送公安機關的，由上級工商行政管理機關責令改正，限期移送，并對其正職負責人或者主持工作的負責人根據(jù)情節(jié)輕重，給予行政處分;構成犯罪的，依法追究刑事責任。對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，給予行政處分;構成犯罪的，依法追究刑事責任。
對于上述責任人員，違反上述規(guī)定構成犯罪的，就構成不移交刑事案件案。不移交刑事案件罪是指行政執(zhí)法人員，徇私情、私利，偽造材料，隱瞞情況，弄虛作假，對依法應當移交司法機關追究刑事責任的刑事案件，不移交司法機關處理，情節(jié)嚴重的行為。
涉嫌下列情形之一的，就屬于情節(jié)嚴重的行為：
1、對依法可能判處3年以上有期徒刑、無期徒刑、死刑的犯罪案件不移交的;
2、三次以上不移交犯罪案件，或者一次不移交犯罪案件涉及3名以上犯罪嫌疑人的;
3、司法機關發(fā)現(xiàn)并提出意見后，無正當理由仍然不予移交的;
4、以罰代刑，放縱犯罪嫌疑人，致使犯罪嫌疑人繼續(xù)進行違法犯罪活動的;
5、行政執(zhí)法部門主管領導阻止移交的;
6、隱瞞、毀滅證據(jù)，偽造材料，改變刑事案件性質(zhì)的;
關鍵詞：自主型 安全 文化
1.引言： 隨著社會經(jīng)濟市場的發(fā)展，企業(yè)生產(chǎn)競爭環(huán)境日趨激烈。生產(chǎn)質(zhì)量、成本的控制只是當前企業(yè)生存的基礎。但凡是要生存長久，健康成長發(fā)展的企業(yè)，內(nèi)部文化建設更是凸顯到引領企業(yè)發(fā)展的重要位置，而安全文化建設更是重中之重。通過企業(yè)自主型安全管理文化的創(chuàng)建，可以有效解決目前安全管理的被動局面，讓員工“要我安全”真正向“我要安全”、“我會安全”、“我保安全”觀念轉(zhuǎn)變。
2. 什么是自主型安全文化
從網(wǎng)絡上搜索對文化的定義，文化是非常廣泛和最具人文意味的概念，簡單來說文化就是地區(qū)人類生活要素形態(tài)的統(tǒng)稱：即衣、冠、文、物、食、住、行等。文化是智慧群族的一切群族社會現(xiàn)象與群族內(nèi)在精神的既有、傳承、創(chuàng)造、發(fā)展的總和。如果非要把文化簡單比喻的話，中國百姓都知道端午吃粽子，中秋吃月餅，這也是一種默認的文化，大家都知道這么做，而不會相反。所以文化具有一定的 傳承性，體現(xiàn)大家公認的一種習慣。自主型安全文化就是基于文化的基本特性而提出，它以依靠職工自行主動參與安全管理，識別并控制現(xiàn)場安全風險，最終形成大家共同遵守并自愿執(zhí)行的安全工作準則。如有違背準則，就如是端午吃月餅，中秋吃粽子，除自己難以啟齒外，也不會得到公眾認可。自主型安全文化對傳統(tǒng)企業(yè)安全管理中基層員工的定位進行了顛覆，形成了現(xiàn)場安全人人管、人人抓、遵者榮、違者恥的價值觀。
3. 企業(yè)自主型安全文化發(fā)展的作用
自主型安全文化是企業(yè)安全管理發(fā)展的趨勢
目前企業(yè)在安全管理各種活動中一直在強調(diào)基層員工參與率，如何能有效讓員工參與到企業(yè)安全生產(chǎn)策劃中來，提高活動效果，一直是困擾企業(yè)安全管理部門的一個難題。職業(yè)健康安全管理體系ISO45001-2018版在本次標準修訂的時候重點強調(diào)了基層員工參與，這也側(cè)面印證了員工主動參與安全管理活動對支撐整個安全體系健康發(fā)展的重要性。前期寶武集團工會正在開展《員工崗位安全風險描述活動》，活動的核心內(nèi)容就是讓員工自己書寫提交身邊存在危險源。這一活動方式，除了讓職工自己主動去辨識作業(yè)危險并采取措施防范外，更讓員工掌握了一種科學的危險預知管理方法。隨著活動的深入推進，活動成果得以顯現(xiàn)，一個個原先沒有認識到的危險源浮出水面，它們中很多都具有一個共性，那就是在作業(yè)過程中動態(tài)產(chǎn)生，這對我們?nèi)粘ｌo態(tài)的安全管理辨識模式而言是根本無法想到的。其實很多企業(yè)都有一個通病，對安全工作的認知還僅停留在依靠讓小部分人去完成，缺乏全員參與的意識。企業(yè)創(chuàng)建自主型安全文化建設，能有效彌補現(xiàn)有存在的管理缺陷，只有讓員工自主參與管理，企業(yè)才能將安全的大網(wǎng)織密織牢。
發(fā)展自主型安全文化有助于消化職工對管理者的依賴性
通過觀察，發(fā)現(xiàn)現(xiàn)有基層隊伍中職工依賴心里逐漸加強，工作中體現(xiàn)在自我了斷能力不強，各種問題寄希望于他人來解決，輔操依賴主操，主操依賴班長現(xiàn)象并不偶發(fā)。如果說員工在生產(chǎn)、質(zhì)量過程活動上的依賴最多對企業(yè)競爭力有影響外，那么員工在安全上的依賴將直接威脅員工的健康。應該說現(xiàn)在形成的這種問題與我們?nèi)粘９芾硭悸芬彩怯幸欢P系。安全管理在日常一直以“被”的工作方式進行，員工安全意識靠強制被灌輸、被檢查、被考核形成，職工日常主動的安全活動空間逐漸減弱，逐漸形成了安全管理上職工對管理者的依賴局面，認為安全管理就是管理者的事，既然事不關己，也就高高掛起了。這種安全管理模式下，安全互動空間得到壓縮，而現(xiàn)場部分問題靠管理者一時的檢查往往是無法及時發(fā)現(xiàn)的，致使很多現(xiàn)場隱患無法在第一時間得以消除，事件的根源就是我們在管理上把最基層的職工主動力量給忽視了。創(chuàng)建企業(yè)自主型安全管理文化的必要性就是要建立以員工為核心的安全網(wǎng)格，充分激發(fā)員工潛能，將以往安全管理上員工的被動接受轉(zhuǎn)化為員工的主動行為。
1、特別描述
引用數(shù)據(jù)中的資料，比如訪談的內(nèi)容、文件的摘錄、數(shù)據(jù)或者圖表等。
2、一般描述
論述引用的資料是否具有代表性、與其他的數(shù)據(jù)是否相關以及對所有的數(shù)據(jù)進行概括性的描述。
3、描述解釋
對以上兩種描述進行解釋和歸納，并得出結論。
二、質(zhì)量指標
碩士學生在寫作案例研究論文時，除了案例設計、收集與分析數(shù)據(jù)及撰寫案例論文等方面，還需要注意案例質(zhì)量的指標：
1、構建效度
對畢業(yè)論文中所涉及的概念有明確的、可操作的測量。在進行碩士論文研究中，應該注重證據(jù)的多元化；將所收集的證據(jù)形成一個證據(jù)鏈；文中所涉及的證據(jù)應該由證據(jù)提供者進行檢查與核實。
2、內(nèi)在效度
刑法學是一門很重要的法學專業(yè)主干課程，具有內(nèi)容多、難度大、不易掌握等特點，抽象的法律解釋容易枯燥。獨立學院學生，更需要培養(yǎng)他們的實踐操作能力。刑法案例教學不但能使抽象、復雜的法律條文變得簡單、易懂，調(diào)動學生的學習興趣，而且有利于提高教師的素質(zhì)，有效地檢測教學效果，通過開展案例辯論、案例分析，啟發(fā)學生從不同角度思考問題，培養(yǎng)學生的職業(yè)能力、創(chuàng)新精神和團隊合作能力，全面提升學生的綜合素質(zhì)。
一、目前獨立學院刑法案例教學存在的問題分析
近年來，獨立學院刑法教學中已經(jīng)普遍穿插了案例教學，但由于獨立學院發(fā)展歷史不長，師資隊伍還不很穩(wěn)定，教研投入力度有限，獨立學院刑法案例教學還存在不少阻礙和問題。
1.案例教學方法相對單一。理論講授法仍然是當前獨立學院刑法課程教學的主要方法，講授過程中任課教師大多會穿插案例教學，但案例教學方法較為單一，舉例的方法是通常使用的方法，主要用于解釋某一刑法基礎理論知識?！鞍浮薄袄怼苯Y合不緊，很多時候是教師設問，教師自己回答，學生參與程度低，學習積極性沒能充分調(diào)動起來。教師沒能精心設計案例教學課程，在教學活動中仍然扮演著中心角色，案例討論的課堂組織不到位，學生分析和解決問題的能力沒能得到培養(yǎng)和鍛煉。
2.案例教學課時不足。很多獨立學院刑法教學按總則與分則分上下兩個學期完成教學，每學期周課時3節(jié)，其中實踐教學課時沒有硬性規(guī)定，因需要講解的內(nèi)容較多，整個刑法教學基本以理論講授形式進行。案例教學需要全面了解案情、分析探討爭議問題，常常要花不少教學課時，很難從現(xiàn)有的每周3節(jié)課時里抽出時間組織案例教學。
3.教學案例沒有系統(tǒng)化。案例的選擇直接關系到案例教學的質(zhì)量和效果，任課教師往往隨機從網(wǎng)上收集案例，很多案例都近乎虛擬，案情設計有些理想化，案例爭議性較小或代表性不強，當?shù)胤ㄔ簳r新的審判實例使用不多，沒有形成統(tǒng)一的刑法教學案例集。
4.案例教學考核方式不盡科學。案例教學考核機制不健全，目前針對案例教學的考核方式主要是期末考試的案例分析題，這種考核方法帶有較大的偶然性，且不能考核學生的綜合素質(zhì)。
5.案例教學配套機制不健全。案例教學不僅涉及教學方法和理念的革新，還需要教師素質(zhì)的不斷提升、教學管理和教學內(nèi)容的不斷完善以及學生的積極配合和參與。但從當前獨立學院案例教學的實際情況來看，在案例教學的教學思想和理念上尚未形成正確、統(tǒng)一的理解和認識，任課教師組織案例教學的積極性不高，教研組織力度不夠，而且，案例教學師生素質(zhì)也難以滿足嚴格意義上案例教學的要求。
二、獨立學院刑法案例教學改革設想
獨立學院的應用型人才培養(yǎng)定位要求學生具有更強的實踐能力，刑法案例教學的改革和運用是切實提高學生分析問題和解決問題能力的重要途徑。
（一）改革刑法案例教學模式
刑法案例教學本身是個復雜的過程，其中不僅涉及教師的講授方法，還涉及學生的參與方式和課堂氛圍。在案例教學過程中，教師應根據(jù)教學內(nèi)容靈活采取多種教學模式：
1.列舉案例教學模式。這是目前大多數(shù)獨立學院刑法教學過程中使用頻率最高的一種模式。列舉案例教學是指教師在授課中，為了解釋某一法律理論、法律條款或某一實踐問題而列舉一個或一組案例進行示例性解說的教學方法。列舉案例教學對案例的細節(jié)沒有過多要求。可以是幾句話就講完的一個案例，也可以是在一節(jié)課內(nèi)講完的一個案例。既可以是實際案例，也可以是教師根據(jù)有關材料加工而成的案例。
2.課堂案例討論模式。課堂案例討論模式可選擇使用，課堂討論可以小組討論或?qū)罐q論形式進行。重要的討論案例應課前提供給學生預習。小組討論時小組成員可相對固定，一般為4-6人，小組討論時，每個成員都要求充分表達個人觀點，教師可選擇部分小組當堂進行觀點闡述，最后任課教師進行點評分析。對抗辯論通常將全體學生按照觀點不同分為2-4個小組，經(jīng)充分討論后以小組形式當堂進行課堂辯論。辯論過程可以充分調(diào)動學生的積極性，增加同學、師生間的交流和了解，也能有效地培養(yǎng)和鍛煉學生的表達與合作能力。
3.模擬法庭模式。刑事案件的模擬法庭教學可與“刑事訴訟法學”課程教學同步進行。由學生擔任法官、檢察官和律師角色，利用律所或法院提供的真實案例，按照法院審理刑事案件的程序和方式進行模擬審判。學校需建設模擬審判法庭，并購置必要的服裝和器具，力爭達到仿真效果。模擬法庭教學需要做多方面的準備工作，使用次數(shù)不宜過多，一學期以3-5次為宜，每一個角色可由3-5人擔任，學生可更換角色進行操練。
4.法律診所教學模式。診所法律教育是一種由教學單位開設的，在教師的指導下，學生們憑借自己已經(jīng)學到的法律知識去辦理真實案件的教學方式。診所通過指導教師（Clinic Professor）指導學生為社會弱勢群體提供法律咨詢、法律文書、或參與案件等方式，促使學生在具體辦案過程中主動學習法律和運用法律，加深對法律的理解。同時，也使學生應有的職業(yè)道德和社會責任感得到增強。
筆者所在單位早在2006年就建立了江西省第一家高校法律援助工作站，一直以來，利用這一平臺，在法學專業(yè)教師的指導下，組織學生對社會提供了大量的咨詢、代書、調(diào)解、調(diào)查和訴訟等法律服務。學生參加法律服務的熱情很高，所有參加法律援助的同學都認為在提供服務的過程中學到了許多課堂教學中不能學到的知識和經(jīng)驗，學生的綜合職業(yè)能力得到了有效地培養(yǎng)。這種教學模式一般是利用課外時間進行，需要任課教師課外進行單獨指導。辦案過程中，教師可拿些典型問題到課堂討論，教學效果非常好。
（二）合理分配教學時間，保證必要的案例教學課時
《刑法學》計劃課時一般為108-126課時，而需要講授的內(nèi)容較多，如果面面俱到，則完不成教學任務，根本沒有案例教學所要求的分析和討論時間。任課教師應合理分配講授課時，挑選各章節(jié)的部分內(nèi)容著重講解后，類似內(nèi)容可通過案例教學形式完成。這樣既避免了連續(xù)理論講解的枯燥，又挪出了案例教學時間，培養(yǎng)了學生的實踐能力。特別是刑法分則的講解不需要面面俱到，只需挑選重點罪名進行案例討論式教學。
本課題組還設計在《刑法學》課程結束后，作為必選課程開設一門“刑法案例分析”課程，約18-20課時（9-10周），時間安排在大三年級。主要通過對典型案例的分析、討論，鍛煉學生邏輯思維及口頭和書面表達能力，同時緊密結合司法考試題型，訓練學生充分運用已有的刑法學知識分析和解決問題。法律診所式教學也可在這一階段進行。
（三）收集典型刑法案例，編輯刑法教學案例集
案例的選擇至關重要，過于簡單的案例，沒什么爭議，提不起學生的興趣；案例太難，讓學生不知從何下手，則會產(chǎn)生畏難情緒或依賴思想，容易造成冷場，也不利于調(diào)動學生的學習積極性。所有案例的選擇一定要有針對性，難度要適宜。
采取案例教學法，應該精心選擇并編寫系統(tǒng)案例。選編案例一般應注意以下幾個問題：其一，案例要新穎。即盡可能選擇司法實踐中的最新案例，以使案例教學更加貼近現(xiàn)實生活，并通過案例討論了解司法實踐中提出的新問題。其二，案例要典型。即緊密圍繞所要傳授的核心內(nèi)容和基本理論選編一些有代表性的案例，以達到通過案例討論使學生加深理解法學基本理論之目的。其三，案例要系統(tǒng)。根據(jù)不同章節(jié)的教學內(nèi)容配備相應的典型案例，理論和實踐緊密結合，同時，根據(jù)理論學習的需要選定案例，并設置問題的廣度、深度和難度。其四，案例要多樣。既要選擇僅涉及一個問題的單一題眼的案例，也要選擇適量的綜合性較強的案例；既要選擇發(fā)生在學生身邊的微小案例，也要選擇在全國有重大影響的大案要案；既要選擇已有確切答案的案例，也要選擇爭議頗大，尚無定論的案例。
（四）改革刑法學課程考核方式
刑法學課程考核和成績評定可由三部分組成：平時成績、面試成績和期末考試成績。
1.平時成績。課堂表現(xiàn)應作為學生平時成績的重要部分，課堂案例分析和討論是記錄平時成績的重要依據(jù)。任課教師要對學生課堂案例分析討論時的表現(xiàn)進行及時的記錄和評分，這有利于調(diào)動學生參與案例研討的積極性，保證學生適應從被動旁觀者到主動參與者的角色轉(zhuǎn)換。
2.面試成績。面試以現(xiàn)場抽題并口頭回答問題的形式進行，主要題型為案例分析。面試可以很好的檢測學生的口頭表達、邏輯思維、心理素質(zhì)以及應變能力等。學生抽題后需有必要的思考時間，教師當堂根據(jù)學生表現(xiàn)，記錄學生得分。評分時既要關注學生對問題的判斷結果，更要注重學生對問題的分析和思維過程，教師需及時點評，肯定優(yōu)點，也指出不足。
3.期末考試成績。期末考試以筆試形式進行，主要考核學生對基本概念、基本理論的掌握及其運用情況。重點可模擬司法考試試題形式，考試題型主要采取選擇題與案例分析題型。筆試成績還是學生總評成績的主要部分。
三、實施案例教學法應當注意的問題
（一）案例選擇的適當性與典型性
案例教學的要求較高、難度也較大，教師平時需要注重積累和搜集典型案例，適時編制教學案例集，針對主要知識點配備典型案例，并及時更新，供教學使用。教師應與司法實踐部門密切合作，一方面可以獲取最新、最接近生活實際的案例，另一方面也有利于運用理論指導實踐，在實踐中進一步檢驗和完善理論。
（二）實行小班授課制
【摘要】把關于故意殺人罪與故意傷害罪的法學理論運用到實際的各種司法案例中，合理有效地解決實踐中兩種犯罪的判定問題，最大范圍的維護法律的公平和正義，以及刑法的權威，最大限度的保護當事人的合法權益。
【關鍵詞】把關于故意殺人罪與故意傷害罪的法學理論 運用到實際的各種司法案例中 合理有效地解決實踐中兩種犯罪的判定問題 最大范圍的維護法律的公平和正義
【本頁關鍵詞】 期刊征稿 論文投稿 省級期刊征稿
【正文】
區(qū)別的關鍵在于行為人主觀心理狀態(tài)的結構不同。故意殺人（既遂）的故意是希望或放任對方死亡，即主觀心理狀態(tài)只由故意構成。而故意傷害（致死），行為人對傷害結果出于故意，對于傷害所造成的死亡結果存在過失，即主觀心理狀態(tài)由故意和過失兩個部分組成。例如：白某與劉某是鄰居，因瑣事發(fā)生口角，引起毆打。后白某找其弟一同找劉某理論，兩人在劉家叫罵，劉某遂抄起鐮刀，白某見狀也拿起鐵鍬與劉某撕打起來，白弟見狀拿起木棍朝劉某頭上猛擊一下，劉某當即昏倒在地，經(jīng)送醫(yī)院搶救無效死亡。本案白弟雖然打死了人，但其目的只是傷害劉某，并不希望發(fā)生劉某死亡的結果。其在斗毆中順手拿起木棍打劉某是因為一時情急的時候造成的，造成劉某死亡是過失行為，所以應該以故意傷害（致死）論處。3.間接故意殺人與故意傷害（致死）的區(qū)別間接故意殺人不存在未遂的情況，所以間接故意殺人必然導致對方死亡的結果。兩罪都是故意犯罪，并且造成死亡的結果。但是犯罪人的主觀惡性程度是不同的，行為人故意的內(nèi)容和性質(zhì)也是截然不同的。間接故意殺人的行為人雖然犯意不明確，但其對可能發(fā)生的死亡后果有所預見，非死即傷均包括在其犯意之內(nèi)，預料之中，沒有特意追求但是聽之任之，采取無所謂的放任態(tài)度。而故意傷害（致死）行為人的犯意僅為傷害對方的身體健康，死亡后果的發(fā)生不在其犯意之內(nèi)，是違背其意愿的。在實踐中，行為人往往是突然起意行兇，是死是傷在所不計，或者是尋釁滋事、揮刀捅人，這種不確定的故意，實際上是一種放任態(tài)度，我認為應該以實際發(fā)生的結果定罪。因為間接故意殺人沒有未遂一說，如果行為人的傷害行為沒有造成對方死亡，即使其對死亡的結果是放任的態(tài)度，也不能以間接故意殺人罪論處只能以故意傷害罪論處。如果行為人的傷害行為造成對方死亡，由于其對死亡結果是放任的態(tài)度，死亡結果的發(fā)生不違背其本意，所以只能以間接故意殺人罪論處而不能以故意傷害（致死）論處。所以如果發(fā)生傷害結果，應以故意傷害罪定罪。如果發(fā)生死亡結果，則按間接故意殺人罪定罪。但是如果侵害本身是由行為人的故意行為造成的，但死亡結果卻是由于其他不能預見的原因造成的，就不能以故意殺人罪定罪，而應該定為故意傷害罪。例如行為人將受害人打成重傷后送往醫(yī)院途中發(fā)生車禍致使被害人死亡。4.故意殺人罪與故意傷害罪主觀故意的區(qū)別標準至于如何判斷兩罪中行為人犯罪故意的內(nèi)容或者主觀目的的不同，我認為必須要遵循主客觀相統(tǒng)一的原則，以案件的全部客觀事實為依據(jù)。具體而言應考慮以下因素：（1）犯罪人與被害人之間的關系。（2）被害人有無過錯。（3）犯罪的時間地點。（4）行為人所使用的工具以及打擊的部位是否有意識的選擇、是否可能造成死亡結果。（5）行為人對被害人的侵害是否有節(jié)制。（6）行為人對自己行為造成的后果的態(tài)度，是否有積極救助。（7）當時的客觀情況等。綜上所述，故意殺人罪與故意傷害罪無論是在理論上還是在司法實踐中，都是有區(qū)別的。認真分析刑法分論，正確區(qū)分故意殺人罪與故意傷害罪，有助于發(fā)展刑法理論和健全刑事立法，發(fā)現(xiàn)刑事立法的缺陷和不足；有利于深入理解，正確貫徹刑法總則的基本原理、原則；有助于科學的闡明各種犯罪的構成，劃清罪與非罪，此罪與彼罪的界限，準確定罪量刑。我認為區(qū)分故意殺人罪與故意傷害罪最重要的意義在于把理論同實際聯(lián)系起來靈活運用，把關于故意殺人罪與故意傷害罪的法學理論運用到實際的各種司法案例中，合理有效地解決實踐中兩種犯罪的判定問題，最大范圍的維護法律的公平和正義，以及刑法的權威，最大限度的保護當事人的合法權益。
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[論文關鍵詞]案例教學；刑法教學；運用
案例教學法是一種以案例為基礎的教學方法，與傳統(tǒng)教學方法不同，具有明確的目的性、客觀真實性、較強綜合性、深刻啟發(fā)性以及突出實踐性等鮮明的特點。當今學術界普遍認為該教學法起源于美國哈佛大學法學院。該法學院院長蘭德爾廢除了過去那種整堂課都由教師講授，學生只是被動接受的傳統(tǒng)教學方法，而代之為案例教學法。但也有另外一種觀點認為案例教學法是起源于上世紀的二十年代，在哈佛大學商學院的倡導與宣傳下，課堂之上采用了一種形式新穎的案例形式的教學模式，選擇的案例均來源于商業(yè)經(jīng)濟管理活動的真實事件，通過這種方式，有利于培養(yǎng)和促進學生主動參與到課堂的討論之中。
刑法學是一門實踐性、應用性很強的學科，刑法教學中運用案例教學法，是理論聯(lián)系實際的有效途徑，有助于提高教學質(zhì)量及人才培養(yǎng)質(zhì)量。怎樣通過案例教學來提高刑法課堂教學的效率成為極其重要的任務。
一、重視案例教學在刑法教學模式中的作用
我國以往的刑法課堂教學中，案例教學實踐當屬于薄弱項目，傳統(tǒng)的課堂教學中，填鴨式的教學模式，信息交流模式的單一性，教學傾向于法學理論，造成了學生只能被動的接受這些抽象乏味的理論知識，用這種教學模式培養(yǎng)出來的學生往往具有扎實的理論知識，但應用理論知識的能力不強，也就是所謂的實踐能力較差，往往遇到了一個真實的案例卻不知如何解決。在近年來的刑法教學模式改革中，因為案例教學模式實現(xiàn)了教與學之間信息交流的雙向互動、充分發(fā)揮了學生的學習主體作用、發(fā)揮了教師的指導作用，該種教學模式在教學實踐中越來越受到重視。
（一）可以充分提高學生學習的積極性、發(fā)揮自身的主動性
教師在教學中起的是傳授和指導的作用；而學生則是知識的接受者，是整個學習過程的主體，教師以學生的學為中心進行教授知識。只有充分調(diào)動師生雙方的積極性，在教學過程中，需要將教師的主導作用和學生的主體地位有機地結合起來，也只有這樣，教學質(zhì)量才能提高，教學才稱得上成功。選擇與生活實際密切相關的案例運用到課堂教學上，讓學生進行自由討論和交流，這樣提高學生學習的積極主動性。
（二）樹立學生一種分析問題和解決問題的意識
刑法學是一門實踐性很強的法學部門法學科，學習刑法學當然離不開案例教學。案例教學其實就是一種開放性的、動態(tài)的教學模式，這種教學模式的優(yōu)點就在于通過讓學生分析討論一些典型的案例，讓學生接觸真實的事件，學生也就有了實踐的機會。通過對具體案例的思考，促使學生綜合運用所學到的理論知識，從而是學生樹立一種解決問題的意識，提高學生分析、解決問題的能力。
（三）有利于提高教師水平和課堂教學效率
教師可以在課堂之中運用案例進行教學，這種新穎且形象生動的教學模式可以激發(fā)學生學習的興趣和動力，一味強迫學生進行分析和討論問題，而無法從實踐中得出自己的看法。以最少的時間付出換取最大的學習成果，提高教學效率，達到教學效率的最優(yōu)化，這就是刑法案例教學最大的優(yōu)點。案例教學之前，教學老師要做好組織和準備工作，所以這就要求教師必須具備較高的學術水平，并且還得掌握豐富的理論知識，具備理論知識和實踐能力相互融合的能力，能夠站在該門學科研究的前沿領域，挑選出一些合適教學的案例。這也就促使教師要通過不斷地學習，來提高自己的專業(yè)操作水平和業(yè)務實踐能力。應當注意的是，在這個過程也極大地調(diào)動了教師的工作熱情和工作積極性，讓他們?yōu)樘岣呓虒W質(zhì)量和教學水平而進行積極的探索和嘗試。在整個案例教學過程中，教師的個人素質(zhì)也得到了提高。
二、刑事教學案例的運用
案例的運用一般包括刑事案例展示、組織學生討論、總結評述和學生提問四個步驟。展示案例是運用該教學法的前提和基礎，它要求教師事先對案例的選擇進行準備。組織討論是重要階段，總結評述是關鍵，學生提問是升華。一個成功有效的教學案例至少要經(jīng)歷這四個關鍵階段。在選擇案例時，我們可以從以下幾個方面著手準備：
首先，案例的選擇應做到課堂教學案例與實踐教學案例并重。課堂案例，顧名思義，就是在課堂中所講授的案例，既可以是教師在課件中準備的案例，也可以是臨場發(fā)揮、信手拈來的案例，還可以是學生提問引出的案例?？傊灰谡n堂時空之下所舉之案例，都屬于課堂教學的案例，課堂教學案例的舉授是傳統(tǒng)案例教學法的關鍵所在。
其次，在案例選擇時，要做到真實案例與虛擬案例相結合。[4]真實案例是發(fā)生于社會生活中的真人真事，學生們學起來會感到親切，容易引起興趣和共鳴。與真實案例相對的是虛擬案例，它的作用在于對真實案例的補強。虛擬案例具有較好的知識延展性，可以根據(jù)教授內(nèi)容進行展開和創(chuàng)作。此外，它還可以涉及到一些未發(fā)生但有可能發(fā)生的疑難案件。
（一）案例展示
事先呈現(xiàn)案例可以說是案例教學的前提和基礎。要想讓學生在討論時有話可說，就必須事先讓學生知道案例，同時必須告知學生需要思考什么樣的問題，以便使學生在思考問題時有一個大概的方向，這也起到了引導學生的作用。呈現(xiàn)案例的方式多種多樣，最普遍使用的方式是給學生發(fā)送紙質(zhì)文字資料。這種方式比較直接，學生也容易接受，但缺點是成本有點高，有些學?？赡軟]有這筆項目支出，教師僅靠自己力量也無法滿足需要。隨著多媒體技術在教學中的廣泛應用，運用多媒體呈現(xiàn)案例也不失為一種好的方法。其優(yōu)點是直觀、簡潔，運用得當可能會提高學生學習興趣?？捎捎谌狈ο窦垙埬菢拥妮d體對文字加以固定，只能允許學生在課堂上進行討論，不利于學生們下課后對疑難問題搜集資料。另外，教師口述也未嘗不是一種好辦法。因為學生想聽明白案例就必須得從頭開始專心致志的聽，他們在聽的過程中就可以對案例進行簡要的分析了，這樣更有利于提高學生的學習效率。
（二）小組討論
小組討論是案例教學中的不可或缺的重要部分。實踐證明案例教學的成功與否都直接與組織討論這一環(huán)節(jié)存在很大的關系。一個好的案例教學必須有組織地分析討論，討論得越深入、辯論得越激烈就越能激發(fā)學生的學習熱情，就越能鍛煉學生的邏輯分析能力、口頭表達能力和全面提高對問題的認識能力，就越能收到好的教學效果。在這個階段，學生可以就案例中的問題自由發(fā)表自己的言論，表達自己的觀點，可以贊同、質(zhì)疑、批判其他同學的觀點，也可以提出自己的觀點。在這個階段，教師需要注意的是自己只是處于引導者的地位，學生才是討論的主體，教師不能過早表達自己的觀點，因為如果教師這樣做，就會使那些與老師觀點不同的學生，沒有勇氣再發(fā)表自己的觀點，那么就會導致討論過早的結束。但是，需要強調(diào)的是，討論不是亂論。良好的學習氛圍不能被不嚴肅的亂紀行為破壞，因此，筆者建議討論的時候一定要分小組進行，以便教師可以在講臺上清楚地監(jiān)督到每一位同學。
（三）總結評述
總結評述階段是案例教學的關鍵階段，它是指在組織學生討論階段結束后，教師對這次討論的問題的總結性陳述階段。在這個階段，教師應該把握全局，學生們在討論中就案件的問題所在提出的對各種觀點做全面點評。同時，教師應該對所討論問題所涉及的理論背景、觀點給予交代和評述，使學生能夠知其然更能夠知其所以然，加深學生對刑法理論的理解。另外，教師還應該就本次討論中出現(xiàn)的問題給學生提出改進的方式，當然，成功之處也應當給予表揚。
（四）學生提問
那么，是不是在教師做出總評后，一堂案例討論課就結束了呢？此時，一個必不可少的環(huán)節(jié)就是學生提問。正如哲人所言發(fā)現(xiàn)問題有時比解決問題還難。在這個環(huán)節(jié)，學生可以針對有疑問的問題自由地向老師提問。只有發(fā)現(xiàn)問題才能說明學生真正對某些具體問題進行了深入的思考。老師應該逐一回答學生的疑問。這一環(huán)節(jié)可以使整個案例討論得以升華，也集中體現(xiàn)了師生在教學中的互動關系，讓討論課在充滿知識與和諧的氛圍中結束。
三、選擇刑法教學案例應注意的問題
刑法案例教學法成敗的關鍵在于案例的選編和運用。因此，當我們在選擇案例時，應當抓住所舉案例與刑法教學內(nèi)容的關系，著力注重所選案例的特點。對此筆者認為，優(yōu)秀的教學案例應當具備如下特點：
（一）針對性
刑法案例的選編應根據(jù)教學目標與教學內(nèi)容的需要，有的放矢。我們的教師在教學過程中不可能使用與上課內(nèi)容無關的案例。這一點就要求老師在選取刑事案例時應避免選取的刑事案例所涉知識點過于分散，這樣容易導致學生注意力的分散，不利于其清晰明了地掌握課堂的重點及難點。如在學習律師偽造證據(jù)罪，重慶李莊案可以起到針對性的效果，便于學生充分的理解該法條的內(nèi)涵。
（二）典型性
刑法案例的選編要注重案件事實與所蘊含法律理論知識、法律規(guī)則具有密切聯(lián)系。而且力求真實，真實的案例易激發(fā)學生深厚的學習興趣，學生感興趣就會開動腦筋思考問題，積極發(fā)言，課堂學習氣氛活躍。但應當注意的是，案例的典型性在于案情與法律規(guī)則內(nèi)涵的相關性，而不在于案件所產(chǎn)生的新聞效應。因此，不能僅僅憑新聞效應來選取刑事案例。如對于故意殺人罪，現(xiàn)實中報道的各類殺人案件也需經(jīng)過嚴格篩選才能作為教學案例，因為在現(xiàn)實生活中，有些媒體為了奪取大眾的同情心，可能對案件事實進行過分夸張的報道，這類案件自然不能作為案例教學。
（三）啟發(fā)性
