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關(guān)鍵詞：裁判；合同責(zé)任；侵權(quán)責(zé)任；行政責(zé)任
中圖分類號：G812.3 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號 ：1007-3612(2009)03-0045-04
On the Legal Liability of Referees in Sports ZHU Wenying
(Weifang University, Weifang 261061, Shandong China)
Abstract: By the method of comparative study combining real cases, the legal lia bilities of referees in sports is analyzed aiming at the possibility of the refe ree in undertaking the legal liability when he/she bears the internal disciplina ry punishment due to his/her wrong decision in the circumstances of bad faith or grave negligence. It is believed that the referees implementing the rules of co ntests, has absolute authority on the result of it. However, the referee will so metimes make a mistake, thereby making a wrong decision. Generally speaking, the participants, based on implied terms, should accept the decision. When the refe ree makes a decision in the circumstances of bad faith or grave negligence, he/s he has not only violated the contest rules concerned, but also the legal obligat ions. Therefore, in order to protect and relieve the legal interests of the inte rested person, the referee must undertake legal liabilities for his/her illegal action, which include contractual liability, tort liability, administrative resp onsibility and criminal responsibility.
Key words: referees; contractual liability; tort liability; administrati ve responsibility
近年來，體育比賽裁判問題引起越來越多的關(guān)注和爭議，如雅典奧運(yùn)會[1]、世界 杯比賽[2] 都出現(xiàn)裁判問題，并受到各方質(zhì)疑。[3]我國國內(nèi)裁判錯判問題也時有發(fā)生。[4]雖然根據(jù)相 關(guān)體育協(xié)會或聯(lián)合會的規(guī)定和裁判的錯誤程度，該裁判會被作出承擔(dān)不等的紀(jì)律處罰，但是 受到錯誤裁判的選手及其他利害關(guān)系人除根據(jù)相關(guān)規(guī)則規(guī)定的內(nèi)部程序進(jìn)行上訴或申請體育 仲裁外，不能或鮮少尋求司法救濟(jì)。擬從法律角度來探討裁判在出于惡意或嚴(yán)重過失的 情形下應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任。
1 裁判的義務(wù)及責(zé)任承擔(dān)
在體育運(yùn)動中，抽象的體育比賽規(guī)則需要在實際比賽過程中轉(zhuǎn)變?yōu)榫唧w的行為準(zhǔn)則和具有約 束力的裁決。因此，裁判就成為保證競賽規(guī)則在體育競賽過程中的實際貫徹和落實的中堅力 量。[5]因裁判對參賽選手的比賽結(jié)果享有決定權(quán)，所以在賦予裁判權(quán)利的同時， 比賽規(guī)則 也規(guī)定了裁判在比賽過程中的義務(wù)。該義務(wù)除了包含在比賽規(guī)則中，也有針對裁判權(quán)利義務(wù) 的法律文件。筆者以為，雖然從技術(shù)規(guī)范和從法律上對裁判的義務(wù)規(guī)定的內(nèi)容不同，但裁判 在比賽中的基本義務(wù)就是公正、公平地適用比賽規(guī)則。
法理上，責(zé)任是違反義務(wù)的邏輯后果，是基于一定義務(wù)而產(chǎn)生的合理負(fù)擔(dān)。根據(jù)義務(wù)的性質(zhì) 、歸責(zé)的要求和約束力的形式不同，通常所稱的“責(zé)任"可以分為道德責(zé)任、紀(jì)律責(zé)任和法 律 責(zé)任三類。[6]而對于比賽裁判，即使由相關(guān)體育協(xié)會或體育聯(lián)合會作出禁裁處罰 ，也屬于 紀(jì)律責(zé)任，而鮮少承擔(dān)法律責(zé)任。對于比賽結(jié)果，則一般不予更改。此外，國際聯(lián)合會通常 通過章程排除司法介入，甚至對訴至法院的運(yùn)動員予以制裁。另一方面，國內(nèi)法院也不愿意 介入。[7]
但是，現(xiàn)代體育運(yùn)動不可能脫離整個社會而獨立運(yùn)作，在法治社會中，它也是法治社會的組 成部分之一。如有學(xué)者就提出“現(xiàn)代奧運(yùn)置身于現(xiàn)代法治社會”。[8]因此，筆者 以為，裁 判的行為除了要遵守相關(guān)比賽規(guī)則外，還要遵循法律的一般原則，承擔(dān)法律上的義務(wù)。如果 不履行義務(wù)，即侵害了參賽者的權(quán)利，法律應(yīng)當(dāng)給予受害人以法律救濟(jì)，強(qiáng)制義務(wù)人履行義 務(wù)或承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，以保證參賽者的正當(dāng)權(quán)益。
但是，受害人要決定對比賽裁判作出的錯誤裁決尋求救濟(jì)，首先必須確定裁判與受到裁判裁 決影響的人之間的關(guān)系違反了哪個實體法。筆者以為，裁判在比賽過程中的錯判行為至少有 違反了以下實體法：合同法/勞動法、侵權(quán)行為法、行政法和刑法。
2 合同責(zé)任
2.1 對裁判裁決的接受
合同在現(xiàn)代社會已經(jīng)非常普遍，體育領(lǐng)域也是如此。發(fā)生在該領(lǐng)域中的絕大多數(shù)法律關(guān)系， 都源自合同。而裁判是由賽事組織者或相關(guān)體育聯(lián)合會聘用，裁判與賽事組委會/單項體育 聯(lián)合會簽定合同，由組委會/單項體育聯(lián)合會聘用擔(dān)任比賽裁判，雙方當(dāng)事人之間合同的性 質(zhì)為雇傭合同。受合同約束，比賽中，裁判應(yīng)當(dāng)公平、一致地執(zhí)行比賽規(guī)則并對比賽作出評 判。但是，裁判并不是完美和無缺陷的，他/她也會犯錯誤。而且，作為體育比賽的一部分 ，裁判時而會犯錯誤一般是可以接受的，只要這些錯誤在合理的范圍內(nèi)誠實地作出。[ 9]而受此類裁決不利影響的參賽者，應(yīng)當(dāng)尊重比賽結(jié)果。
對于參賽者接受錯誤裁決的法律依據(jù)，筆者以為是合同中的默示義務(wù)。雖然裁判與運(yùn)動員之 間并無合同關(guān)系，但是為了保證比賽的正常進(jìn)行。一般情況下，運(yùn)動員欲參加比賽，必須簽 署參賽合同，服從賽事組委會的管理。同時，他/她是本國單項體育協(xié)會的會員，該國單項 體育協(xié)會又是國際該單項體育聯(lián)合會的成員，所以，該運(yùn)動員與該國際育聯(lián)合會也就具有一 種間接的合同關(guān)系，也要遵守國際體育單項聯(lián)合會的規(guī)定和規(guī)則，而裁判是賽事組委會/單 項體育聯(lián)合會所雇傭，因此，運(yùn)動員要服從裁判。各方當(dāng)事人的合同除了明示條款外，還包 括默示條款。因此，當(dāng)事人既要遵守合同中的明示義務(wù)，也要遵守模式條款中的默示義 務(wù)。誠實信用原則即是一項默示義務(wù)。對于裁判來說，如果誠實地履行了義務(wù)，即使其在在 比賽過程中出現(xiàn)錯誤，基于默示條款所包含的內(nèi)容，該錯誤在某個限度內(nèi)是被許可的。也就 是說，在比賽過程中犯了誠實性錯誤的裁判，作出錯誤的裁決不構(gòu)成違反合同，不承擔(dān)責(zé)任 。
接受裁判裁決的另一個默示義務(wù)是參賽者的容忍義務(wù)。眾所周知，體育比賽是一個持續(xù)的過 程，無論是對抗性比賽還是單人表演比賽都有時間限制。在有限時間內(nèi)，選手要按照比賽規(guī) 則的要求完成比賽，并接受裁判的裁決。而如果因為裁判對比賽作出了錯誤的裁決，選手可 以隨時提出異議的話，試想剩余的項目或時間該如何進(jìn)行？特別是在國際比賽中，如果出現(xiàn) 這樣的情形而導(dǎo)致比賽中斷，也會增加后面選手的壓力，使后面的隊員無法發(fā)揮出自己的水 平，這對他們是不公平的。此外，觀眾也是比賽的組成部分，觀眾關(guān)注的是選手在比賽過程 中的精彩表演，而如果一再中斷，觀眾勢必會受到影響，精彩程度也會大打折扣。因此，雖 然對裁判的錯誤結(jié)果存在爭議，但如果有人詢問參賽者在比賽中是否希望裁判在比賽中 不犯錯誤。大多數(shù)參賽者會回答：“當(dāng)然不。裁判（官員）有時會作出有問題的判斷，那是 比賽的一部分，我們必須接受?！盵10]正如2004年雅典奧運(yùn)會上，CAS仲裁庭在韓 國奧委會 與IOC之間的爭議案件中所說：“有時裁判會出現(xiàn)失誤就如選手出現(xiàn)失誤一樣。這是一個無 法規(guī)避的現(xiàn)實，一個所有體育比賽參加者必須接受的現(xiàn)實…”[11]因此，規(guī)范體育 比賽的合 同可以被看作包括默示條款。比賽裁判犯錯的后果在一定程度上是被參賽者容忍的。該錯誤 是基于合理的預(yù)期，不構(gòu)成違反合同。
2.2 違反合同的救濟(jì)
雖然根據(jù)合同的默示條款，參賽者必須接受裁判的誤判，但是，裁判的錯誤并非在任何情形 下都應(yīng)當(dāng)被接受。裁判只有善意時才可以免除責(zé)任。[12]如果裁判在作出不正確裁 決中是出于惡意（如受賄和歧視），則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。
如果比賽裁判違反合同應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，那么受到損害的當(dāng)事人可以得到何種救濟(jì)，按照合同 法的規(guī)定，違反合同的責(zé)任一般包括請求實際履行、權(quán)利宣告、解除合同、損害賠償請 求等。但實際履行似乎并不是在所有情形下都適當(dāng)。當(dāng)另一方當(dāng)事人能夠履行時，一方當(dāng)事 人有權(quán)請求實際履行。而如果實際履行不可能，法院則不能作出此類判決。筆者以為，該救 濟(jì)也不適合于糾正體育裁判作出的錯誤的裁決。因為比賽已經(jīng)結(jié)束，不可能要求重復(fù)舉行。
在普通合同中，單方解除權(quán)時常會適用。如違約行為嚴(yán)重違反了合同的根本目的，或一方當(dāng) 事人履行，但不能使受損害的一方可能會因此而解除合同。但是在體育合同中，解除合同似 乎是 一種不常用的救濟(jì)措施，且在大多數(shù)情況下也不適當(dāng)。因為就某一運(yùn)動項目而言，運(yùn)動隊或 運(yùn)動員不可能與本專業(yè)相關(guān)的體育組織斷絕一切關(guān)系（但球隊或個人項目的選手可能會因抗 議違約裁判的裁決而聯(lián)賽或相關(guān)比賽）。如果錯誤的裁決很明顯屬于違約，參賽者有充分的 理由終止涉及聯(lián)賽或這一錯誤判罰的合同。但是，這一補(bǔ)救措施存在諸多困難。最核心的問 題是相關(guān)球隊或個人必須絕對確定裁判違反了合同，并且該違反足以使其有權(quán)解除合同。如 果不是出于欺詐或惡意的錯誤判罰，裁判則不構(gòu)成違約，而要尋找并提出足夠的證據(jù)證明欺 詐和惡意并非易事。而相關(guān)球隊或者個人如果由于此類錯誤而退出比賽，如果沒有足夠的證 據(jù)，相反則可能將會承擔(dān)責(zé)任，并因此受到處罰。此外，參賽選手及利害關(guān)系人與裁判之間 并無合同存在，不是合同的直接當(dāng)事人，不能直接訴請法院解雇該錯誤裁判。
對于因裁判惡意判罰而遭受損害的一方當(dāng)事人來說，申請損害賠償比較適合。隨著現(xiàn)代體育 運(yùn)動的商業(yè)化的發(fā)展，體育比賽給參賽者（包括其利害關(guān)系人）帶來的利益不斷增加。如果 運(yùn)動員在比賽中取得了優(yōu)異成績，除了得到的獎金和至高的榮譽(yù)外，附加利益如肖像權(quán)使用 費(fèi)會成幾何倍數(shù)增長。但是，裁判的錯誤裁決則會使這一切付之東流，甚至可能導(dǎo)致參賽者 職業(yè)生涯的毀滅。裁判的誤判也會對俱樂部和協(xié)會的參與地位造成各種影響，這種影響會涉 及來自觀眾的門票收入的減少或喪失、標(biāo)志產(chǎn)品出售減少的損失及失去此后比賽收入的損失 （例如如果不是球隊因誤判而退出比賽，可能已經(jīng)進(jìn)入決賽或下一輪比賽）。如在比利時Ly ra訴 Marchand and others 一案中，裁判因為在Lyra俱樂部和Rita俱樂部的比利時杯半決 賽中的誤判而向Lyra俱樂部賠償100，000比利時法郎，這一誤判最終使Lyra失去了晉級資格 。兩個3級俱樂部在半決賽中，在90 min的激烈對抗后，打成平局。在這種情況下，按照比 賽規(guī)則，兩隊要進(jìn)行30 min的加時賽。如果比分仍然相同，以點球決勝負(fù)。但裁判犯了一個 錯誤，決定直接罰點球，最后Lyra俱樂部取勝。Rita俱樂部向主管的體育委員會提出申訴， 體育委員會決定，根據(jù)比利時杯規(guī)則第21.1條的規(guī)定抽簽。Rita俱樂部贏得了抽簽儀式， 并 因此進(jìn)入下一輪比賽。法院認(rèn)為，裁判的過錯在于疏忽了比利時民法典中第1382條的含義。 作為一個專業(yè)的裁判，他應(yīng)該知道加時賽必須先踢后罰，如有必要，才以點球決勝負(fù)。[13]
但是，關(guān)鍵問題是如何確定因裁判惡意裁決而遭受損失的范圍。如果損失由違約引起，或損 失可以預(yù)見，損害賠償?shù)姆秶ㄊ軗p方的積極利益和預(yù)期利益。而對于違約方可預(yù)見的損 失能否進(jìn)行賠償？體育比賽的魅力之一就在于比賽結(jié)果的不確定性，如果比賽能夠被事先預(yù) 見，在一定程度上也就失去了吸引力。參賽者因裁判的錯判確實會造成損失，但在有些情形 下，裁判的錯判對比賽結(jié)果的影響程度并不好確定。以足球世界杯為例，雖然裁判在比賽過 程中出現(xiàn)了錯誤的判罰，但是，即使沒有錯誤的判罰，該球隊也不一定會戰(zhàn)勝對方而晉級下 一輪比賽。既然結(jié)果不能確定，預(yù)期利益該如何計算？此外，如果要承擔(dān)責(zé)任，請求賠償?shù)?一方也要提供證據(jù)，不僅要證明損害的性質(zhì)和程度，還要計算違約合同和遭受損失或預(yù)期損 失之間的因果關(guān)系。但是，證明因錯誤的裁判而導(dǎo)致?lián)p失特別是預(yù)期利益損失的程度很困難 。
綜上所述，除了因違約行為造成的損害賠償請求，對于裁判在比賽過程中由于惡意裁判而違 約的情況，除損害賠償外，違約責(zé)任的其他補(bǔ)救措施在此類情形下大多不恰當(dāng)。
3 侵權(quán)責(zé)任
3.1 裁判的侵權(quán)責(zé)任
在比賽過程別是對抗性比賽過程中，因為裁判控制賽場的進(jìn)程，裁判應(yīng)當(dāng)對比賽中的選 手負(fù)有一定的謹(jǐn)慎義務(wù)。如果裁判違反了該謹(jǐn)慎義務(wù)，致使選手受到了嚴(yán)重的傷害，該裁判 應(yīng)當(dāng)對當(dāng)事人所遭受的持續(xù)性的損害承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
在英國Smoldon訴Whitworth 一案中，[14]一位橄欖球裁判被認(rèn)為因為沒有控制住1 9歲組橄 欖球比賽而承擔(dān)責(zé)任。該裁判員在比賽期間一直允許前鋒扭奪而倒疊在一起，并且因為沒有 適用斯塔福德郡橄欖球聯(lián)盟裁判員協(xié)會制定的半蹲-搭肩-停頓-組架程序。而該規(guī)則規(guī)定， 如果該程序不能被遵守，裁判對受害方負(fù)有責(zé)任。該裁判還忽視了其中一個邊裁和一些觀眾 的警告，還有來自于球員的投訴，致使情勢越來越危險，并最終不可控制。其中一個最前排 的前鋒，因為倒疊扭奪而最終受傷并導(dǎo)致癱瘓。他對該裁判提出了個人損害賠償請求并成功 獲賠。Griffith-Jones認(rèn)為法院的觀點是正確的，裁判對于球員負(fù)有謹(jǐn)慎義務(wù)。[15］ 但是該案的事實屬于個案，并不是比賽場上的所有受傷的球員都由裁判負(fù)責(zé)。
3.2 替代責(zé)任
替代責(zé)任是由于雙方當(dāng)事人之間存在特定的關(guān)系，一方對另一方的侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任。由于 這種責(zé)任不是基于責(zé)任人自己的行為產(chǎn)生的，而是責(zé)任人對他人的行為承擔(dān)責(zé)任，故稱其為 “替代責(zé)任"。
雇主對雇員的行為承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，各國民事立法均普遍確立。在大陸法系國家，德國民法典 第831條規(guī)定：“使用他人執(zhí)行事務(wù)者，就該他人因執(zhí)行事務(wù)不法加于第三人之損害，負(fù)賠 償責(zé)任。使用人于選任雇員及關(guān)于裝置機(jī)器或器具或指揮事務(wù)之執(zhí)行之際已盡交易上必要之 注意，或縱加注意仍不免發(fā)生損害者，使用人不負(fù)賠償責(zé)任。”法國民法典第1384條規(guī)定： “主人或雇主對其仆人及雇員因執(zhí)行職務(wù)所造成的損害，應(yīng)負(fù)賠償?shù)呢?zé)任?！庇⒚婪ㄏ祰?于近代就建立起雇主就其雇員的行為承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的原則：雇員在履行自己的職責(zé)過程中， 所實施的任何行為均被看作是根據(jù)其雇主的命令所實施的行為，因此雇員的行為就好似其雇 主本人所實施的行為一樣。到20世紀(jì)，英美法律已經(jīng)建立起這樣的原則：雇主應(yīng)當(dāng)就其雇員 的行為承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。如英國法中的雇主責(zé)任分為對雇員的過失責(zé)任和雇員的替代責(zé)任。[16]我國《民法通則》也有類似規(guī)定。
如前所述，當(dāng)裁判的侵權(quán)行為給受害人造成了損害時，相關(guān)俱樂部或體育協(xié)會是否以及在何 種程度上替裁判錯誤的裁決承擔(dān)責(zé)任？因為比賽裁判通常由俱樂部或相關(guān)體育聯(lián)合會/協(xié)會 聘用，裁判根據(jù)合同履行義務(wù)并接受報酬。從法理上講，裁判符合替代責(zé)任的條件，同時， 對受害人來說，俱樂部或體育協(xié)會無疑比裁判更具有履行能力。但各個國家對此的規(guī)定并不 統(tǒng) 一。例如，在前述Lyra訴Marchand and others案中，法院判決裁判應(yīng)負(fù)過失責(zé)任。同樣， 在澳大利亞Sinclair訴Cleary and others一案中，法院拒絕承認(rèn)由俱樂部對任命的裁判因 被控誤判而承擔(dān)責(zé)任。法院似乎認(rèn)為裁判是一個獨立的責(zé)任承擔(dān)者，而非俱樂部的雇員。但 是，在Vowles訴Evans and another一案中，英國法院則認(rèn)為威爾士橄欖球足球理事會應(yīng)對 因裁判的過失給受害方造成的損失負(fù)責(zé)。[17]
4 行政責(zé)任
4.1 司法基于行政法的介入
體育運(yùn)動參加者與體育俱樂部及體育聯(lián)合會一般是自愿的私人關(guān)系，私人組織（如體育俱樂 部和體育聯(lián)合會）的成員是按照他們與俱樂部或體育聯(lián)合會的協(xié)議進(jìn)行管理，法院甚至很少 對俱樂部和協(xié)會的管理行使管轄權(quán)。雖然屬于私法領(lǐng)域，法院也不愿介入體育領(lǐng)域的糾紛， 但法院并非對此類糾紛完全排除在自己的管轄權(quán)之外。有些國家的法院也會對這樣的俱樂部 和協(xié)會適用行政法。如在意大利，對體育協(xié)會有關(guān)行為進(jìn)行司法審查的法院一般是行政法院 而不是普通的民事法院。[18]
在南非，法院在許多案件中對于存在于體育領(lǐng)域中的私人關(guān)系適用行政法的原則。按照Barr ie的觀點，像體育俱樂部和體育協(xié)會這樣的私人機(jī)構(gòu)的關(guān)系，雖然是依據(jù)合同成立，但由于 這些機(jī)構(gòu)像公共機(jī)關(guān)一樣進(jìn)行日?；顒?，行政法律的基本原則適用于這些私人機(jī)構(gòu)，因為它 們是社會組織的一部分。因此，原則上，如果法律要求司法干預(yù)，南非法院愿意對與比賽有 關(guān)的事件進(jìn)行司法干預(yù)。[19]德國法院也適用德國民法典的各種條款對體育聯(lián)合會 進(jìn)行司法干預(yù)。據(jù)Wise and Meyer稱，德國法院審查的事項甚至涉及到比賽，如操縱結(jié)果。 [20]
在這方面，英國法是一個明顯的例外，法院拒絕把行政法的原則用于體育領(lǐng)域的私人關(guān)系中 。在R 訴 Disciplinary Committee of the Jockey Club案件中，法院堅持司法審查程序不 適用于私人體育組織。[21]
國際仲裁院的立場也較有代表性。如在亞特蘭大奧運(yùn)會期間，CAS認(rèn)為，一個技術(shù)性的裁定 、標(biāo)準(zhǔn)或規(guī)范（即為一個不可審查的體育運(yùn)動規(guī)范）不能被加以仲裁或者司法審查，除非該 規(guī)范本身或者體育官員使用該規(guī)范的行為是武斷的、非法的，或者是故意不利于運(yùn)動員的行 為。[22]在此類情況中，對該規(guī)范或者其適用是能夠加以審查的。而且從表面上看 來，過度 的或者不公平的處罰行為也可以加以審查。[23]然而，雖然法院可以介入，但法院 更愿意審 查裁決是否遵循了公正原則。過去，法院一般趨向于駁回遵守規(guī)則的申請，即使法院已經(jīng)查 明這些規(guī)則違反了正義和公平原則。
筆者以為，在比賽過程中，裁判如果處于惡意或重大過失而作出錯誤的判決，并因此發(fā)生爭 議，法院完全可以基于行政法的基礎(chǔ)而介入。因為比賽過程中，裁判和運(yùn)動員之間并非平等 主體之間的關(guān)系，而是處于從屬地位。裁判在比賽中處于主導(dǎo)比賽結(jié)果的地位或擁有絕對的 裁決權(quán)，因此，對于此類錯誤的裁決，行政法的原則是適用的，法院擁有管轄權(quán)。此外，體 育聯(lián)合會的內(nèi)部機(jī)構(gòu)與運(yùn)動員之間顯然處于管理與被管理者的地位，因此，行政法的原則當(dāng) 然適用。
4.2 內(nèi)部救濟(jì)程序
在訴請法院基于行政法進(jìn)行干預(yù)之前，必須符合一個重要的條件，即在訴至法院之前 必須用盡其內(nèi)部救濟(jì)措施。也就是說，當(dāng)事人一方對裁判或裁判團(tuán)的錯誤裁決不滿，首先應(yīng) 該利用體育規(guī)則中的爭端解決程序解決糾紛。如果對裁判的裁決不服，體育俱樂部和體育聯(lián) 合會一般有權(quán)規(guī)定它們自己的爭議解決程序。這些程序包括可以直接向個別裁判的抗議、向 上訴仲裁庭上訴。作為一般規(guī)則，如果受害方能夠利用其它手段解決爭端，法院將不予受理 ，除非當(dāng)事人明確表示內(nèi)部的補(bǔ)救措施無效或者對解決爭端造成不必要的延誤。而司法干預(yù) 是基于行政法的規(guī)定，各國法院都愿意受理訴訟，但是，法院不會只因為裁判的裁決或判罰 是不明智的或其中法院本身都不會的裁決而進(jìn)行干預(yù)審查。
此外，如果根據(jù)相關(guān)規(guī)則的規(guī)定，該體育協(xié)會內(nèi)部仲裁庭的裁決為終局的裁定，法院對此類 決定的司法干預(yù)也被排除在外。而排除了法院管轄的前提是沒有違反公共政策，法院則承認(rèn) 此仲裁庭的裁決是終局的。但如果仲庭無視其自己的規(guī)則或公正的基本原則，法院仍然可以 干預(yù)。
5 刑事責(zé)任
刑事責(zé)任是指行為人對違反刑事法律義務(wù)的行為所引起的刑事法律后果的一種應(yīng)有的、體 現(xiàn)國家對行為人否定的道德政治評價的承擔(dān)。
如前所述，雖然合同沒有規(guī)定，但是如果承認(rèn)裁判在合理限制的范圍內(nèi)對當(dāng)事人的安全負(fù)有 法律責(zé)任屬于合同默示條款的話，那么，當(dāng)裁判不履行這一義務(wù)，在比賽過程中因出于惡意 而作出錯誤的裁決，并因此給參賽者造成嚴(yán)重?fù)p害，甚至導(dǎo)致參賽者死亡是否應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé) 任？雖然過失致人死亡的行為人一般基于在故意殺人和非自愿誤殺的基礎(chǔ)上負(fù)有法律責(zé)任。 但是，裁判因為在體育比賽中的誤判而負(fù)刑事責(zé)任是的確非常罕見，到目前為止，還沒有裁 判在因為沒有執(zhí)行比賽規(guī)則導(dǎo)致參賽者死亡而負(fù)刑事責(zé)任的案件報道。
此外，受賄行為在許多國家構(gòu)成犯罪，如果有證據(jù)證明裁判收受賄賂，并因此枉法裁判，裁 判也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。在我國，裁判因受賄而枉法裁判的案例已經(jīng)出現(xiàn)。2003年1月，首 都體育學(xué)院教師、國際級足球裁判員龔建平，在北京市宣武區(qū)人民法院以判處被告人 龔建平有期徒刑10年。[24]
除受賄外，裁判參與賭博（）和黑哨也要承擔(dān)刑事責(zé)任。如德國足球裁判霍伊澤爾在20 04年8月的德國杯第一輪比賽中，因在賽前收受了三位克羅地亞人的賄賂并與該比賽主要球 員薩皮納（Shpina）進(jìn)行，并進(jìn)而操縱比賽，獲利6.7萬歐元和一臺等離子電視機(jī)，法 院最終以詐騙罪判處其入獄兩年零四個月，德國足球協(xié)會則處罰其終身不得再執(zhí)法足球比賽 。[25]美國NBA著名裁判蒂姆•多納希因參與而獲刑15個月和3年的監(jiān)獄外監(jiān)管
[26]
筆者以為，如果因為裁判的惡意的裁判對被害人的傷害是致命的，法院不排除會裁判犯有殺 人罪。如果裁判因為受賄或其他主觀惡意而嚴(yán)重?fù)p害了參賽者的利益，并因此觸犯了刑法的 相關(guān)規(guī)定，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。但是，如果裁判已經(jīng)履行了誠實善意執(zhí)法和謹(jǐn)慎照顧運(yùn)動 員安全的義務(wù)，即使運(yùn)動員在比賽過程中死亡，裁判也不應(yīng)該負(fù)刑事責(zé)任。
6 結(jié) 語
如上所述，裁判在比賽中做出的錯誤裁決，按照相關(guān)體育聯(lián)合會或體育協(xié)會的章程規(guī)定，裁 判對于比賽過程中的錯誤裁決要承擔(dān)紀(jì)律責(zé)任，但并不能免除其法律責(zé)任，依照相關(guān)法律， 仍然要承擔(dān)法律責(zé)任，包括合同責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任。但是，在任何情形 下，裁判善意的失誤是可以預(yù)見的，也是可以接受的。因此，合理、誠實、善意執(zhí)法的裁判 ，不應(yīng)當(dāng)擔(dān)心承擔(dān)法律責(zé)任。但是，裁判惡意或重大過失，可能會被訴諸法律，以更有效地 保護(hù)參賽者及相關(guān)利害關(guān)系人的合法權(quán)利和利益。
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一、環(huán)境法律責(zé)任概念
關(guān)于環(huán)境法律責(zé)任的概念，有學(xué)者認(rèn)為：“環(huán)境法律責(zé)任是指違法者對其環(huán)境違法行為所應(yīng)承擔(dān)的具有強(qiáng)制性的法律后果；環(huán)境法律責(zé)任與環(huán)境違法行為緊密相連，只有實施環(huán)境違法行為的人，才承擔(dān)法律責(zé)任，即環(huán)境違法行為是承擔(dān)環(huán)境法律責(zé)任的前提，環(huán)境法律責(zé)任則是環(huán)境違法行為的必然后果?！蓖鯛N發(fā)教授在《環(huán)境法律法學(xué)教程》中認(rèn)為“環(huán)境法律責(zé)任是環(huán)境法主體因不履行環(huán)境義務(wù)而依法承擔(dān)的否定性的法律后果?！?/p>
本文給環(huán)境法律責(zé)任下的定義是，環(huán)境法律關(guān)系的責(zé)任主體因違反環(huán)境法律法規(guī)的規(guī)定，或違反環(huán)境行政和民事合同的約定，破壞了法律上或合同中的功利關(guān)系或道義關(guān)系，所應(yīng)承擔(dān)的具有強(qiáng)制性的不利法律后果。
二、環(huán)境行政法律責(zé)任
（一）環(huán)境行政違法行為的存在
行為的違法性是構(gòu)成環(huán)境行政法律責(zé)任的必要條件。法學(xué)界對“違法”涵義的解釋有“主觀違法說”和“客觀違法說”兩種。前者立足于行為人行為，凡行為違反法律強(qiáng)制性或禁止性規(guī)范即構(gòu)成違法；相反即使該行為侵犯了應(yīng)受或者已受法律保護(hù)的權(quán)益，如果行為本身并未違反法律強(qiáng)制性或禁止性規(guī)范的，也不構(gòu)成違法。后者則以行為效力為著眼點，行為侵犯了應(yīng)受或已受法律保護(hù)的權(quán)益，即使行為未違反法律強(qiáng)制性或者禁止性規(guī)范，也構(gòu)成違法。
（二）環(huán)境違法主體具有相應(yīng)責(zé)任能力
環(huán)境行政責(zé)任的承擔(dān)主體既包括環(huán)境行政機(jī)關(guān)及其工作人員行政責(zé)任，又包括環(huán)境行政管理相對人。實現(xiàn)環(huán)境行政責(zé)任的機(jī)關(guān)比實現(xiàn)環(huán)境民事和刑事責(zé)任的機(jī)關(guān)還要廣。它包括人民法院和行政機(jī)關(guān)。另外因為一些特殊的障礙使環(huán)境行政責(zé)任難以實現(xiàn)時，國家權(quán)力機(jī)關(guān)可以協(xié)助實現(xiàn)。
（三）行為的危害后果
行為的危害后果是承擔(dān)環(huán)境行政法律責(zé)任的選擇要件之一。在環(huán)境行政法有規(guī)定時，才作為環(huán)境行政法律責(zé)任的構(gòu)成要件。傳統(tǒng)的行政法要求損害必須是對人身和有主財產(chǎn)的損害，而現(xiàn)代的環(huán)境行政法則擴(kuò)大了這種損害的范圍。
（四）環(huán)境違法行為與危害后果之間的因果關(guān)系
行為與危害結(jié)果之間具有因果關(guān)系，即行為人的行為與危害結(jié)果之間存在引起與被引起的關(guān)系。環(huán)境違法行為與危害后果間的因果關(guān)系是構(gòu)成環(huán)境行政責(zé)任的選擇條件。在法律規(guī)定不以危害后果作為承擔(dān)環(huán)境行政責(zé)任條件的場合下，不存在確定因果關(guān)系的問題。相反如果法律規(guī)定以行為造成危害后果作為承擔(dān)環(huán)境行政責(zé)任的條件的情況下，必須確定危害后果與環(huán)境違法行為之間存在因果關(guān)系。
損害結(jié)果是環(huán)境行政責(zé)任的選擇構(gòu)成要件。在要求有損害后果時，行為人要承擔(dān)行政責(zé)任，行政機(jī)關(guān)就必須要證明損害行為與損害后果之間的因果關(guān)系。
三、環(huán)境民事法律責(zé)任
（一）環(huán)境民事責(zé)任理論與實踐
在我國，環(huán)境民事訴訟因環(huán)境民事糾紛的性質(zhì)不同可以分為停止侵害之訴、排除妨礙之訴、消除危險之訴、恢復(fù)環(huán)境原狀之訴和損害賠償之訴。
1、民事訴訟資格
對于民事訴訟原告的資格，傳統(tǒng)的民事訴訟法及相關(guān)的判例一般都要求原告必須是直接利害關(guān)系人，任何人不得對與自己無關(guān)的財產(chǎn)主張權(quán)利，以限制公民的訴權(quán)。但是由于環(huán)境損害具有特殊性，其廣泛性、積累性、持久性和環(huán)境污染損害救濟(jì)訴訟的專業(yè)性等性質(zhì)，許多國家出于保護(hù)環(huán)境和公民環(huán)境權(quán)益的需要，擴(kuò)大了公民的訴權(quán)，并不同程度地放寬了對環(huán)境民事訴訟資格的限制。
2、授予環(huán)保等社會團(tuán)體和環(huán)保局以環(huán)境民事訴訟權(quán)
“集團(tuán)訴訟”是民事訴訟的一種形式。他作為一種典型的擴(kuò)大訴權(quán)的訴訟形式，如今在環(huán)境資源民事訴訟中得到了廣泛的運(yùn)用。按照傳統(tǒng)的理論，“集團(tuán)訴訟”的原告都應(yīng)該是受害者，非受害者不能參與到集團(tuán)訴訟中。團(tuán)體訴訟的力量雄厚，態(tài)度一般比較強(qiáng)硬，有能力與大公司周旋，并且可以造成很大的社會影響，法院與政治家往往非常重視，不敢怠慢。比起個人的干預(yù)力量，效果要好得多。因而在國外環(huán)境資源民事訴訟中被廣泛采用。
此外，一些英美法系的國家基于自己的法律傳統(tǒng)，以“公共信托”理論授予環(huán)境保護(hù)局代表聯(lián)邦、州長代表其所在的州尋求相關(guān)的民事訴訟救濟(jì)的權(quán)利。比如美國的環(huán)境保護(hù)局局長有權(quán)代表國家提起民事訴訟，要求相對人停止違反許可證的行為
（二）舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移
在傳統(tǒng)的民事?lián)p害賠償訴訟中，一般都要求受害人對自己的主張?zhí)峁┳C據(jù)。“誰主張，誰舉證”，即提出加害人有過錯、有損害事實、加害行為與損害事實之間有因果關(guān)系及受害人本人沒有過錯等證據(jù)，否則可能會導(dǎo)致不利于自己的法律后果。
但在環(huán)境資源民事訴訟中，這樣的“舉證”，受害者往往是難以做到的。長期以來，我因一直實行“雙方舉證與法院調(diào)查收集證據(jù)相結(jié)合”的原則，立法上并沒有規(guī)定舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移或倒置的原則?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用（中華人民共和國民事訴訟法）若干問題的意見》明確規(guī)定因環(huán)境污染引起的損害賠償訴訟由被告負(fù)主要的舉證責(zé)任，即對原告提出的侵權(quán)事實，被告否定的，由被告舉證。這一規(guī)定表明我國的環(huán)境資源民事訴訟事實上在一定的程度上采用了舉證責(zé)任倒置制度。
四、環(huán)境刑事法律責(zé)任
環(huán)境刑事責(zé)任是環(huán)境犯罪的否定性法律后果，它因行為人實施了犯罪行為而產(chǎn)生，因司法機(jī)關(guān)的追究而被實現(xiàn)。相對傳統(tǒng)的環(huán)境刑事責(zé)任理論而言，在環(huán)境刑事責(zé)任的產(chǎn)生和實現(xiàn)過程中，現(xiàn)代環(huán)境刑事責(zé)任理論的突破與發(fā)展主要體現(xiàn)在環(huán)境刑事責(zé)任的構(gòu)成要件。即環(huán)境刑事責(zé)任的主體、主觀方面、客體方面和客體等方面。
（一）環(huán)境刑事責(zé)任主體方面的發(fā)展
按照傳統(tǒng)的刑法理論，法人充其量不過是法律所擬制的 “人”，它沒有法律所允許的合法目的以外的意識能力和行為能力，自然也沒有犯罪能力。以法人的外觀形式作出的犯罪行為實質(zhì)上是操縱法人或有關(guān)享有法定職權(quán)，或被法人的決策者授予職權(quán)的自然人的犯罪行為。從刑罰的處罰功能來說，對法人不能處以自由刑和生命刑，充其量只能判處其罰金、責(zé)令停廠、關(guān)閉。而這些功能，行政責(zé)任同樣可以做到。
隨著資本主義市場經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展，以法人的外觀形式作出的犯罪行為，尤其是環(huán)境犯罪行為，危害現(xiàn)象日益嚴(yán)重。由于法人環(huán)境犯罪的危害遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于單個自然人環(huán)境犯罪所造成的危害，而且法人在若干例外情況下為規(guī)避其責(zé)任，常有利用第三人的行為以掩護(hù)或轉(zhuǎn)移自己責(zé)任的事實。所以法人最終也成為環(huán)境刑事責(zé)任主體。
（二）環(huán)境刑事責(zé)任主觀方面
刑事責(zé)任的主觀方面是指環(huán)境責(zé)任人對其自身產(chǎn)生社會危害性的污染和破壞環(huán)境的犯罪行為所引起的危害社會的結(jié)果所持有的心理狀態(tài)。各國在刑事立法上一般采用過錯責(zé)任原則，我國的刑事立法也采用了此歸責(zé)原則。作為解決我國環(huán)境資源問題最嚴(yán)厲的刑事法律也是如此，但在司法實踐中卻采用了無過錯原則和因果關(guān)系推定原則。
因果關(guān)系推定原則是指在沒有排污行為與環(huán)境危害后果存在因果關(guān)系的直接證據(jù)的情況下，如果該排污行為先于環(huán)境危害后果存在，而且危害的嚴(yán)重程度與污染排放的數(shù)量與濃度在統(tǒng)計上呈正相關(guān)，被告又不能證明環(huán)境危害結(jié)果并非由其排污行為所致的，即可推定排污行為與環(huán)境損害后果存在因果關(guān)系。目前，因果關(guān)系推定原則已為一些國家的環(huán)境立法所采納。
（三）環(huán)境刑事責(zé)任客體方面
環(huán)境犯罪的客體是指由環(huán)境刑事法律所保護(hù)的，并為環(huán)境犯罪行為所侵犯或威脅的環(huán)境保護(hù)的社會關(guān)系。在環(huán)境污染事故中，首先遭到侵害的是環(huán)境，環(huán)境只有在被侵害后才對公民的生命權(quán)、健康權(quán)造成損害或威脅。也就是說，環(huán)境的損害是環(huán)境犯罪的原生結(jié)果，而由環(huán)境損害造成的其他損害則是環(huán)境犯罪的派生結(jié)果。因此環(huán)境權(quán)益排除在環(huán)境刑事責(zé)任的客體之外，不僅與法理不通，而且對保護(hù)全體社會成員的權(quán)益是不利的。隨著環(huán)境犯罪現(xiàn)象的日益增多，具有保護(hù)社會權(quán)益功能的刑法在保護(hù)環(huán)境方面難以有更大的作為，于是在這種情況下，許多國家都把危害環(huán)境罪的犯罪客體擴(kuò)充至環(huán)境及其環(huán)境要素。
（四）環(huán)境刑事責(zé)任客觀要件方面
環(huán)境刑事責(zé)任的客觀要件是指應(yīng)負(fù)環(huán)境刑事責(zé)任的行為所造成社會危害的客觀事實的總和。包括危害行為、危害情節(jié)、危害后果以及犯罪行為與犯罪結(jié)果之間的因果關(guān)系。其中在理論與實踐上得到突破和發(fā)展的客觀要件主要是危害后果和犯罪行為與犯罪結(jié)果之間的因果關(guān)系兩個方面。
1、危害結(jié)果
由于許多破壞和污染環(huán)境的行為常常是連續(xù)的，持久的。其行為通過廣大的空間，與其他包括自然原因在內(nèi)的其他因素進(jìn)行累積性的復(fù)合反應(yīng)后，才產(chǎn)生危害后果。而且危害結(jié)果一旦發(fā)生，它并不因為環(huán)境行為的停止而停止，在短時間內(nèi)往往難以消失。由于恢復(fù)遭受損害的環(huán)境要花費(fèi)巨大的經(jīng)濟(jì)代價，而有的破壞往往是無法恢復(fù)的，且環(huán)境質(zhì)量遭受損害往往會嚴(yán)重危害一定地域內(nèi)環(huán)境法律關(guān)系主體的生命、健康和財產(chǎn)，因此如果只是懲罰環(huán)境污染和破壞的結(jié)果犯，不僅不會促進(jìn)全體公眾的福利，反過來會導(dǎo)致廠群關(guān)系和政府與群眾關(guān)系的緊張。因此一些國家在懲治環(huán)境將染和破壞的結(jié)果犯的同時，在新制定或修改的刑法中規(guī)定了行為犯和危險犯，也就是說，在一定的情況下，危害結(jié)果可以不作為實現(xiàn)行為人刑事責(zé)任的必要要件，只要行為人實施了一定行為就要承擔(dān)相應(yīng)法律后果。
2、犯罪行為與犯罪結(jié)果之間的因果關(guān)系
在法律規(guī)定損害結(jié)果的發(fā)生為行為人承擔(dān)刑事責(zé)任的必須要件時，往往需要確認(rèn)環(huán)境行為與損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系。按照傳統(tǒng)的民事責(zé)任理論要證明環(huán)境污染與生態(tài)行為及其危害結(jié)果之間的必然的，直接的因果關(guān)系往往是非常困難的，有時甚至不可能。在環(huán)境污染與生態(tài)破壞的刑事責(zé)任領(lǐng)域也是這樣，因此有必要把民事責(zé)任領(lǐng)域的因果關(guān)系推定理論應(yīng)用于刑事責(zé)任領(lǐng)域。
五、結(jié)語
環(huán)境法多樣的責(zé)任形式不僅決定了它只能按法律責(zé)任的不同性質(zhì)分別適用歸責(zé)原則，同時也使得環(huán)境法律規(guī)范的適用產(chǎn)生了大量的責(zé)任競合問題。環(huán)境法是整合了多部門法規(guī)范的綜合法律部門，其責(zé)任規(guī)范分別具有行政法、民法和刑法性質(zhì)，因此就出現(xiàn)了在同一法律部門內(nèi)部非沖突性法律責(zé)任的并存。雖然出于保護(hù)環(huán)境和充分救濟(jì)環(huán)境侵害受害人的目的，分別執(zhí)行這些不同規(guī)定的不同部門法性質(zhì)的環(huán)境法律責(zé)任的會使相關(guān)的環(huán)境權(quán)利救濟(jì)的可能性大大增加，但同時這也可能使不法行為人承受多重責(zé)任，受到多種懲罰，顯然是不符合法律的公平和正義理念。因此，如何協(xié)調(diào)適用三種環(huán)境法律責(zé)任形式，更好地解決環(huán)境法律責(zé)任競合問題，建立系統(tǒng)性的環(huán)境損害責(zé)任機(jī)制是當(dāng)前我國環(huán)境法學(xué)界亟待解決的問題。
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一、我國現(xiàn)行法關(guān)于法律責(zé)任的立法現(xiàn)狀
（一）我國現(xiàn)行法律關(guān)于程序法法律責(zé)任的規(guī)定
在法理學(xué)研究中，按照法律規(guī)定內(nèi)容的不同為標(biāo)準(zhǔn)對法律進(jìn)行分類時，將法分為實體法與程序法，在法律責(zé)任理論的研究中，對違反實體法的法律責(zé)任研究者很多，而對違反程序法的法律責(zé)任問題者并不多見。而且我國程序法中沒有像實體法一樣用專章標(biāo)明法律責(zé)任，但實際上并不不是沒有法律責(zé)任的規(guī)定，從性質(zhì)上講屬于法律責(zé)任的條文還是不少的。
（二）我國現(xiàn)行法律關(guān)于程序法法律責(zé)任的規(guī)定中存在的問題
雖然我國現(xiàn)行程序法對違反程序法所產(chǎn)生的法律責(zé)任進(jìn)行了規(guī)定，但是存在很多問題：第一，程序法并沒有像實體法一樣用專章來進(jìn)行規(guī)定，也沒有對各個程序法中存在的共同的法律責(zé)任進(jìn)行集中規(guī)定，而是零散的分布在各個程序法中的各個章節(jié)，缺乏一定的體系。第二，有的雖然對法律責(zé)任作了較為集中的規(guī)定，但卻對法律責(zé)任的認(rèn)識產(chǎn)生錯誤，如《民事訴訟法》第10章“對妨害民事訴訟的強(qiáng)制措施”部分，對法律責(zé)任作了較為集中的規(guī)定。然而，《民事訴訟法》和民事訴訟法學(xué)在“重實體，輕程序”的法學(xué)觀念的指導(dǎo)下，竟錯誤地將本屬法律責(zé)任的內(nèi)容張冠李戴地當(dāng)成了一般的法律強(qiáng)制措施，其實，《民事訴訟法》第10章的內(nèi)容是地地道道的法律責(zé)任。第三，我國程序法沒有體現(xiàn)純程序意義的法律責(zé)任的獨立價值。我國程序法中的法律責(zé)任，即使是純程序意義的法律責(zé)任，大都以實體結(jié)果是否公正為標(biāo)準(zhǔn)，而不是以是否違反程序為標(biāo)準(zhǔn)。這在一定程度上縱容了執(zhí)法、司法部門不嚴(yán)格執(zhí)行程序法。如《民事訴訟法》第153條規(guī)定：第二審人民法院對原判決違反法定程序，可能影響案件正確判決的上訴案件，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審。即違反民事訴訟法規(guī)定的行為，只要不影響實體結(jié)果正確，就不屬于違法行為，其作出的判決仍然是合法正確的判決，只有違反民事訴訟法的規(guī)定并可能影響到實體判決時，才屬違法。
二、對違反程序法所產(chǎn)生的法律責(zé)任輕視的原因分析
（一）受我國傳統(tǒng)法律文化的影響
我國傳統(tǒng)思想領(lǐng)域的重實體、輕程序的觀念令公眾程序意識淡薄。雖然在中國古代法律中有許多訴訟制度，如歷朝法典中規(guī)定的“直訴”“越訴”“死刑復(fù)奏”制度、唐律中規(guī)定的“三復(fù)奏”“五復(fù)奏”制度、《宋刑統(tǒng)》中規(guī)定的“翻異別推”制度等，甚至到了宋朝時期的遼國，中國出現(xiàn)了世界上最早的系統(tǒng)性的程序法典《決獄法》，而元代，“訴訟”在法典中已經(jīng)獨立成篇等等。但是中國古代訴訟程序維護(hù)權(quán)力而不是權(quán)利。西方法學(xué)界也有學(xué)者認(rèn)為，中國封建社會的“法律程序旨在保護(hù)國家而不是作為個人的臣民”。季衛(wèi)東先生對中國傳統(tǒng)法律中程序法制做出了如下十分精辟的評價：“從總體上看，我國傳統(tǒng)法律之中的形式主義的要素十分稀薄。這種屬性妨礙了程序法的發(fā)展是不言而喻的。反過來，程序的不合理又會限制實體法的生成和進(jìn)化的機(jī)制。而實體法的疏簡并沒有誘導(dǎo)法律技術(shù)的發(fā)達(dá)，相反形成了正當(dāng)化作業(yè)的法外指向，進(jìn)一步壓抑了程序的分化。這是一種惡性循環(huán)。”正是這種重實體輕程序的法律文化，才使得公眾程序意識淡薄，無論是在理論上還是司法實踐上，程序法的發(fā)展十分緩慢?；蛘哒f正是由于理論界對于程序法制度構(gòu)建的輕視才使得程序立法沒有理論指導(dǎo)，才使得包括程序法法律責(zé)任不獨立在內(nèi)的眾多程序制度問題的產(chǎn)生。
（二）我國沒有程序法法律責(zé)任的傳統(tǒng)
法律責(zé)任是人類社會一項極其重要的法律制度，與其他的社會現(xiàn)象一樣，法律責(zé)任既不是從來就有，也不會永恒存在，而是有其產(chǎn)生、發(fā)展直至最后消亡的客觀歷史過程。西北政法大學(xué)的畢成老師在其論文“論法律責(zé)任的歷史發(fā)展”中從三個不同的角度闡述了法律責(zé)任發(fā)展的三個歷史發(fā)展過程：“從原始行為規(guī)則中的某些保護(hù)性習(xí)慣發(fā)展為階級社會的法律責(zé)任制度；由客觀責(zé)任發(fā)展為主客觀相統(tǒng)一的責(zé)任；由團(tuán)體責(zé)任發(fā)展為個人責(zé)任?！背酥猓韶?zé)任的歷史演變還可以從其它角度加以描繪。如法律責(zé)任從不平等發(fā)展為平等，由隨意性發(fā)展為法定性，由殘酷發(fā)展為人道，由諸法合體發(fā)展為諸法分立，由報應(yīng)責(zé)任發(fā)展為預(yù)防責(zé)任，等等。不論是從哪個角度來闡述法律責(zé)任的產(chǎn)生發(fā)展過程，有一點是肯定的，那就是這些發(fā)展過程全部都是以“實體法”為基礎(chǔ)的，都是對“實體法”的違反才產(chǎn)生法律責(zé)任，就算是程序法中規(guī)定一些法律責(zé)任，也是為了更好的實現(xiàn)實體法上的權(quán)利。
三、程序法法律責(zé)任制度建立的兩點建議
（一）豐富和完善程序法理論，設(shè)專章進(jìn)行規(guī)定實現(xiàn)程序法法律責(zé)任的獨立
任何科學(xué)的法律制度的建立都必須有科學(xué)的理論作為指導(dǎo)，沒有科學(xué)的立法理論，就不可能有科學(xué)的立法，更不可能建立科學(xué)的法律制度。受我國傳統(tǒng)的重實體輕程序的法律文化的影響，再加上程序法法律責(zé)任傳統(tǒng)的缺失，我國缺乏程序法法律責(zé)任理論指導(dǎo)，導(dǎo)致程序法立法上出現(xiàn)一些不科學(xué)的現(xiàn)象。因此，我們必須正確認(rèn)識實體法與程序法之間的關(guān)系，必須不斷豐富和完善程序法法律責(zé)任理論。
（二）加大對程序法的宣傳，破除重實體輕程序的觀念
可以說，我國現(xiàn)行法之所以會出現(xiàn)程序法法律責(zé)任不獨立等一系列問題，其根本原因就在于我國傳統(tǒng)的重實體輕程序的法律文化的影響，致使公眾程序意識淡薄。公眾只知實體而不知程序，將程序作為保護(hù)實體權(quán)利的一個附屬品。不僅是為了構(gòu)建程序法法律責(zé)任制度，更是為了構(gòu)建完善的程序法體系，加大對程序法的宣傳力度，破除重實體輕程序的觀念，使程序與實體并重的觀念逐漸深入人心已迫在眉睫。對于如何宣傳程序法，本人認(rèn)為可以根據(jù)各個地區(qū)和行業(yè)的不同特點舉辦不同的活動，如舉辦大型的程序法巡回講座、聯(lián)系媒體設(shè)類似“今日說法”等程序法法制宣傳節(jié)目、開展“程序法在身邊”等類似的程序法宣傳活動等等。同時還可以創(chuàng)辦關(guān)于程序法的專門報刊和雜志等，以便更好的進(jìn)行程序法理論研究和理論宣傳。
一、注冊會計師法律責(zé)任的含義
注冊會計師的法律責(zé)任是指注冊會計師在承辦業(yè)務(wù)的過程中，未能履行合同條款，或者未能保持應(yīng)有的職業(yè)謹(jǐn)慎，或出于故意未按專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)出具合格報告，致使審計報告使用者遭受損失，依照有關(guān)法律法規(guī)，注冊會計師或注冊會計師事務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。按照應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任的內(nèi)容不同，注冊會計師的法律責(zé)任可分為行政責(zé)任、民事責(zé)任和刑事責(zé)任三種，三種責(zé)任可以同時追究，也可以單獨追究。
二、注冊會計師法律責(zé)任的成因
(一)社會因素
社會公眾對注冊會計師的高度信任和高度期望值是導(dǎo)致注冊會計師法律責(zé)任產(chǎn)生的社會因素，近幾年來，社會公眾對注冊會計師出具的審計報告越來越關(guān)注，社會公眾對注冊會計師的信任度和期望值也越來越高，但同時由于社會公眾對注冊會計師行業(yè)還缺乏足夠的了解，因此，導(dǎo)致社會公眾對注冊會計師提出了許多不合理要求，各方報表使用者和利益集團(tuán)希望注冊會計師能查m被審單位報表中存在的所有錯誤，舞弊和違法行為，事實上這是混淆了會計責(zé)任和審計責(zé)任的區(qū)別，一旦審計報告結(jié)論與被審單位實際情況不符．投資者或債權(quán)人遭受了損失，他們總是希望從其他方面得到補(bǔ)償而不管是誰的錯誤。另一方面由于受審計時間，審計方法及成本的制約，注冊會計師發(fā)現(xiàn)被審計單位所有的錯誤．舞弊及違法行為是不可能的。
(二)經(jīng)濟(jì)因素
近年來，隨著注冊會計師行業(yè)競爭的加?。恍┦聞?wù)所為了提高業(yè)務(wù)量、爭奪客戶、追求經(jīng)濟(jì)效益，在選擇被審計單位時喪失了應(yīng)有的慎重，沒有采取必要的措施對被審計單位的歷史情況進(jìn)行必要的了解，評價它的品格，弄清委托的真正目的。少數(shù)注冊會計師在自身利益的驅(qū)動下，不顧職業(yè)道德，迎合委托方的無理要求，對被審計單位報表中的虛假錯弊聽之任之，出具虛假審計報告，或與被審計單位串通造假。同時由于我國的審計費(fèi)用比國際同行低，一些政府部門都為會計師事務(wù)所制定了最低收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，為了生存和發(fā)展注冊會計師不得不降低審計成本．也就不可能花費(fèi)大量人力，物力去審計某一個項目，審計質(zhì)量可想而知。
(三)環(huán)境因素
我國現(xiàn)階段市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的不規(guī)范性是注冊會計師法律責(zé)任的環(huán)境因素。從公司內(nèi)部環(huán)境來看，目前我國公司法人治理結(jié)構(gòu)形同虛設(shè)，國有法人股缺位，股權(quán)過度集中，董事會、監(jiān)事會由大股東操縱，或由內(nèi)部人控制的情況十分嚴(yán)重，從而給公司管理當(dāng)作盈利管理，粉飾報表、操縱利潤提供了可乘之機(jī)。公司內(nèi)部控制的缺失造成公司內(nèi)部控制的松散和低效，高級管理層對財務(wù)報告，特別是對會計政策隨意選擇和變更，公司由一人或少數(shù)幾人把持或壟斷財務(wù)決策，內(nèi)部審計人員缺少獨立性和號業(yè)訓(xùn)練，內(nèi)部審計部門的設(shè)置只具象征意義。經(jīng)營者由被審計人變成了審計委托人，注冊會計師在激烈的市場競爭中遷就上市公司，默許上市公司造假，幾乎成了一種“理性選擇”注冊會計師是市場的重要參與者，他們的行為必然受到市場其他參與者的影響，沒有好的執(zhí)業(yè)環(huán)境，注冊會計師很難獨善其身。
(四)法律因素
我國相關(guān)的法律法規(guī)滯后于經(jīng)濟(jì)發(fā)展的實際需要是造成注冊會計師法律責(zé)任的法律因素。隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，會計環(huán)境的不斷改變，在對會計信息的不同認(rèn)識而產(chǎn)生的法律沖突中，有關(guān)民事糾紛的問題最多?？墒?，這方面的規(guī)定恰恰是最不完善、也是最為缺乏的。
三、避免注冊會計師承擔(dān)法律責(zé)任的對策
(一)補(bǔ)充完善有關(guān)法律法規(guī)中對注冊會計師法律責(zé)任的規(guī)定
注冊會計師行業(yè)出于行業(yè)自身利益和發(fā)展的需要．不應(yīng)坐等立法及司法機(jī)構(gòu)對有關(guān)法律法規(guī)進(jìn)行修訂，而應(yīng)積極主動地設(shè)法解決不同法律之間的矛盾問題。財政部也應(yīng)當(dāng)就注冊會計師法律責(zé)任問題積極與有關(guān)司法部門進(jìn)行協(xié)調(diào)，以保護(hù)注冊會計行業(yè)的合法權(quán)益。與注冊會計師法律責(zé)任最為密切相關(guān)的法律是《中華人民共和國注冊會計師法》，由于該法頒布時間較早，在實際執(zhí)行過程中存在很多問題，如對民事責(zé)任的規(guī)定相對薄弱，缺少關(guān)鍵的過錯和因果關(guān)系要件；與隨后頒布的其他法律法規(guī)中的相關(guān)部分失調(diào)；對法律責(zé)任的界定模糊等．故該法目前在有關(guān)方面的推動下正在進(jìn)行修訂。補(bǔ)充完善《注冊會計師法》等有關(guān)法規(guī)，在相關(guān)法律中增加保護(hù)注冊會計師權(quán)益的條款，在法律責(zé)任對象、責(zé)任范圍和責(zé)任程度等方面給予明確規(guī)定．從而保證注冊會計師免受無謂訴訟的干擾。
(二)確定《獨立審計準(zhǔn)則》在司法實踐中的地位
《獨立審計準(zhǔn)則》依據(jù)《注冊會計師法》制定，由財政部頒布實施，因此它屬于行政法規(guī)范疇，應(yīng)當(dāng)具有一定的法律效力?！丢毩徲嫓?zhǔn)則》是注冊會計師執(zhí)行獨立審計業(yè)務(wù)的權(quán)威性專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，各會計師事務(wù)所和注冊會計師在執(zhí)行《注冊會計師法》第十四條規(guī)定的審計(驗資)業(yè)務(wù)時，必須遵照執(zhí)行。然而，在現(xiàn)實司法實踐中，《獨立審計準(zhǔn)則》被許多法官視為純粹的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，不足以成為注冊會計師的辯護(hù)依據(jù)?！丢毩徲嫓?zhǔn)則》是判斷注冊會計師執(zhí)業(yè)行為是否存在過失的唯一技術(shù)依據(jù)，特別是其中的會計責(zé)任與審計責(zé)任、公允性、合理保證等概念的闡述．對于保護(hù)注冊會計師。合理確定注冊會計師的法律責(zé)任至關(guān)重要。在此情況下，基于維護(hù)注冊會計師的利益，必須提升《獨立審計準(zhǔn)則》的法律地位，使它成為重要的司法依據(jù)．否則它根本不能起到保護(hù)注冊會計師的作用。
(三)倡導(dǎo)建立合伙制會計師事務(wù)所
從1998年開始，會計師事務(wù)所開始脫鉤改制，并于1999年底全部完成。據(jù)統(tǒng)計．脫鉤改制后大部分的事務(wù)所采用了有限責(zé)任制形式，少部分事務(wù)所采用了合伙制形式。有限責(zé)任會計師事務(wù)所為了在激烈的競爭中能夠贏得主動，穩(wěn)定客戶。提高市場占有率而往往忽略或放棄了獨立審計準(zhǔn)則。因此，注冊會計師協(xié)會應(yīng)適應(yīng)當(dāng)前注冊會計師內(nèi)憂外患的環(huán)境和國際注冊會計師行業(yè)的發(fā)展要求，加快制定合伙制會計師事務(wù)所的具體組織細(xì)則和運(yùn)作程序，積極引導(dǎo)和推動會計師事務(wù)所進(jìn)行合伙制改制，以強(qiáng)化整個注冊會計師行業(yè)對于信用風(fēng)險的認(rèn)識，樹立注冊會計師“誠實守信”的公眾形象。
(四)完善上市公司的法人治理結(jié)構(gòu)。提高財務(wù)信息的披露標(biāo)準(zhǔn)
我國市場經(jīng)濟(jì)體制不斷完善,其目標(biāo)是建立和發(fā)展公平、公正、公開、有序、靈活的市場經(jīng)濟(jì)體制。會計工作涉及到社會經(jīng)濟(jì)工作的方方面面,與經(jīng)濟(jì)發(fā)展緊密相連,經(jīng)濟(jì)越發(fā)展會計工作就越重要。我國新頒布的《會計法》,針對我國目前經(jīng)濟(jì)形勢特點,對于會計的法律責(zé)任進(jìn)行了修改和完善,以保證總體的會計信息質(zhì)量有所提高。但是在實施過程中,一部分會計人員對于會計法律責(zé)任的認(rèn)識還存在一定的誤區(qū),會計人員在實際工作中的法律責(zé)任意識不夠強(qiáng),違法行為的處罰缺乏有力的保障機(jī)制,因此要強(qiáng)化會計法律責(zé)任意識,以確保會計工作高效、有序完成。
一、會計法律責(zé)任概述
會計法律責(zé)任是指會計法律關(guān)系中的主體因違反會計法律、法規(guī)所應(yīng)承擔(dān)的具有強(qiáng)制性的法律后果,是對違法者違法行為的制裁。我國《會計法》明確規(guī)定,會計法律關(guān)系的主體包括單位負(fù)責(zé)人、會計機(jī)構(gòu)和會計人員、其他人員和會計的監(jiān)管部門。這里的法律法規(guī)不僅僅指《會計法》,還包括《公司法》、《審計法》、《保險法》、《注冊會計師法》、《合伙企業(yè)法》、《獨資企業(yè)法》、《企業(yè)破產(chǎn)法》、《所得稅法》等與會計工作有關(guān)的相應(yīng)法律、法規(guī)。
會計法律責(zé)任的形式主要有三種,一是行政責(zé)任,又分為行政處罰和行政處分;二是民事責(zé)任,由于會計人員一般是被動的造假,不需承擔(dān)主要的民事責(zé)任,企業(yè)的法人要對企業(yè)的財務(wù)報表負(fù)責(zé),因此民事責(zé)任主要由企業(yè)的法人承擔(dān);三是刑事責(zé)任,這是會計法律責(zé)任中最為嚴(yán)重的,如果會計違法行為比較嚴(yán)重,造成的后果或者損失巨大,要承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。由于會計工作涉及經(jīng)濟(jì)社會生活的方方面面,因此會計人員責(zé)任重大,對會計法律責(zé)任的認(rèn)識直接關(guān)系到我國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,影響到企業(yè)會計信息的質(zhì)量,進(jìn)而影響到會計信息使用者做出決策,加之我國目前對于會計法律責(zé)任的認(rèn)識和執(zhí)行中還尚存在一定的問題。因此,加強(qiáng)會計法律責(zé)任意識的培養(yǎng)既是時代的要求,也是經(jīng)濟(jì)形勢的需要。
二、會計法律責(zé)任存在的問題
新《會計法》的全面實施強(qiáng)化了企業(yè)和會計工作相關(guān)人員的法律責(zé)任意識,減少了會計舞弊和貪污的發(fā)生,總體上提高了會計信息的質(zhì)量。但是,還是有很多會計人員法律責(zé)任意識淡薄,對會計法律責(zé)任的認(rèn)識存在誤區(qū),對會計造假的認(rèn)定存在誤解,同時在會計法律責(zé)任的強(qiáng)制執(zhí)行過程中,執(zhí)法的剛力不夠,導(dǎo)致會計造假、會計舞弊的行為時有發(fā)生。
1、會計人員對會計法律責(zé)任認(rèn)識存在一定的偏差
一方面,目前的我國的就業(yè)壓力比較大,為了保住飯碗很多會計人員迫于壓力屈服于老板的意識,而將會計的責(zé)任拋于腦后。另外,由于我國的會計信息質(zhì)量的總負(fù)責(zé)人是企業(yè)的法人代表,很多會計人員認(rèn)為自身所承擔(dān)的法律責(zé)任相對比較小,出了問題會有領(lǐng)導(dǎo)負(fù)責(zé)。這種對法律責(zé)任沒有足夠重視的態(tài)度,直接導(dǎo)致造假賬、偷稅漏稅行為的發(fā)生。
2、單位的負(fù)責(zé)人對自身要承擔(dān)的會計法律責(zé)任認(rèn)識不充分
新《會計法》明確規(guī)定“單位負(fù)責(zé)人對本單位的會計工作和會計資料的真實性、完整性負(fù)責(zé)”,但是在現(xiàn)實中很多企業(yè)的負(fù)責(zé)人只是把自己放在了最高決策者的位置上,過多的關(guān)注企業(yè)的行政管理工作,忽略了企業(yè)的財務(wù)工作,甚至很多負(fù)責(zé)人不懂會計,對于企業(yè)的財務(wù)制度和財務(wù)決策沒能及時的監(jiān)督和考核,導(dǎo)致企業(yè)的財務(wù)缺乏有力的內(nèi)部控制機(jī)制。
3、對虛假會計信息的認(rèn)定存在認(rèn)識誤區(qū)
在認(rèn)定會計法律責(zé)任的時候,關(guān)鍵性的一步是確認(rèn)虛假的會計信息,而目前對于虛假的會計信息的認(rèn)定,存在兩種觀點。一種是認(rèn)為應(yīng)該通過會計專業(yè)的角度來判定,一種則是認(rèn)為要根據(jù)法律的角度來確定。兩種觀點沒有達(dá)成一種共識,致使對于實際工作中虛假會計信息的認(rèn)定至今存在著分歧。
4、對于會計違法行為的處罰缺乏有力的外部保障體制
雖然我國相關(guān)的法律法規(guī)對于會計法律責(zé)任都有了明確的規(guī)定,但是在違法行為發(fā)生時,對于責(zé)任的追究和處罰缺乏有力的外部監(jiān)督保障機(jī)制。我國目前對于會計違法行為的制裁監(jiān)督機(jī)構(gòu)跟其他的違法行為是一樣的,都是依靠檢察院進(jìn)行監(jiān)督執(zhí)行,缺乏一個專門的有力的行政部門,保障對會計違法行為的法律制裁得到有效執(zhí)行和實施。
三、提高對會計法律責(zé)任認(rèn)識的幾點建議
由于會計法律責(zé)任的主體不僅僅是會計人員,還涉及到單位的管理層,因此要全面的、有針對性的加強(qiáng)相關(guān)人員的法律責(zé)任意識的培養(yǎng),努力做到防患于未然。
首先,加強(qiáng)會計人員的職業(yè)道德教育,樹立正確的法律責(zé)任意識。會計人員是財務(wù)工作的執(zhí)行者,其素質(zhì)直接關(guān)系到財務(wù)工作成果的質(zhì)量,因此要加強(qiáng)會計人員的職業(yè)道德建設(shè),明確會計人員的職責(zé)及其所要承擔(dān)的法律責(zé)任,從根源上防止和減少違法行為的發(fā)生。
由于程序正義理念的確立，人們開始從程序法的角度對一些傳統(tǒng)的法律概念提出質(zhì)疑，以求對有關(guān)概念作更準(zhǔn)確的把握與界定。對傳統(tǒng)法律責(zé)任體系的詰問就是其中一例。近年來訴訟法學(xué)界開始探討訴訟法律責(zé)任的問題，但探討大多局限于訴訟法的層面上（甚至僅限于民事訴訟法或刑事訴訟法的層面），沒有上升到整個程序法的高度；而且，探討大多仍停留于是否應(yīng)該設(shè)置程序法律責(zé)任的問題上，對于程序法律責(zé)任的具體問題則甚少。本文試圖在這方面作一點努力，以期對于程序法律責(zé)任制度的構(gòu)建乃至整個法律責(zé)任體系的重新整合略有裨益。1
一、程序法律責(zé)任的特征
（一）程序法律責(zé)任兼有公法性與私法性，但主要是一種公法責(zé)任
按傳統(tǒng)的觀點，與三大訴訟法相對應(yīng)的三大實體法有的屬于公法，有的屬于私法范疇2。但對訴訟程序法的性質(zhì)，歷來有不同的看法。有人認(rèn)為三大訴訟程序法都是公法，也有人認(rèn)為刑事訴訟法與行政訴訟法是公法，而民事訴訟法則是私法。但法律責(zé)任的性質(zhì)很少有人從公法、私法的角度去討論.筆者所謂的公法法律責(zé)任即是指有關(guān)國家機(jī)關(guān)必須主動追究的一種法律責(zé)任，而私法責(zé)任則需由非權(quán)力主體申請才可追究。
1、公法性的理由
(1)訴訟是公力救濟(jì)手段
從民事實體法的 角度來看，當(dāng)事人之間的關(guān)系可能是純粹私法性的，但一旦選擇了訴訟途徑解決糾紛，就意味著把國家力量引入了私人領(lǐng)地，從而使原有的私法關(guān)系具有了一定的公法性。更不用說原本就屬于公法關(guān)系的刑事實體法律關(guān)系了。
國家應(yīng)當(dāng)事人之邀介入糾紛，就應(yīng)順應(yīng)當(dāng)事人一方或雙方的愿望公平合理地解決糾紛。除發(fā)動訴訟程序的原告之外，即便是被迫進(jìn)入訴訟程序的被告，甚至無獨立請求權(quán)的第三人，也應(yīng)負(fù)有積極配合訴訟的義務(wù)，應(yīng)接受法院的指令，遵循法定的程序，及時完成各種訴訟行為。如若不然，就必須承擔(dān)相應(yīng)的程序法律責(zé)任。因為，訴訟已不再僅僅是當(dāng)事人之間的事，而是關(guān)乎國家為此所耗費(fèi)資源的多寡，關(guān)乎其它已提交法院的糾紛能否得到及時處理之事。所以，這一責(zé)任固然可根據(jù)另一方當(dāng)事人的申請而追究，但即使當(dāng)事人不申請，法院也應(yīng)主動追究。否則，訴訟程序中的違法行為就將泛濫。
⑵各國法官大多不再是消極裁判者，而是積極引導(dǎo)和管理訴訟
傳統(tǒng)上，兩大法系的法官在訴訟中能動性之發(fā)揮程度有較大差異。一般認(rèn)為大陸法系的法官在訴訟中積極推動訴訟向前，而且負(fù)有真情闡明之義務(wù)3；而由于采用對抗制訴訟模式，英美法系之法官通常僅在不得已時才干預(yù)訴訟，所有事實之發(fā)現(xiàn)皆仰仗雙方律師的爭斗，他們是消極的裁判者。然而時至今日，兩大法系在此問題上的傳統(tǒng)差異已明顯變小，尤其是近三十年來，英美積極推進(jìn)訴訟制度的改革，這種改革更多地表現(xiàn)在民事訴訟方面。1972年美國國會基于提高民事訴訟效率的需要，通過了《民事審判改革法》(Civil Justice Reform Act)。該法律要求：聯(lián)邦地區(qū)法院應(yīng)發(fā)展和 實施案件管理技巧，減少民事訴訟中的開支和效率，針對個案的需要，復(fù)雜性及周期實施個別化的管理，司法官員應(yīng)盡早和持續(xù)地參加對訴訟進(jìn)程的規(guī)劃，司法官員和律師應(yīng)在審前程序保持經(jīng)常性的交流，并且運(yùn)用替代訴訟解決糾紛程序解決相應(yīng)的案件。4英國自1988年對民事程序作了力度不菲的改革之后，1999年4月26日新民事訴訟規(guī)則正式生效。該規(guī)則的第1.4條規(guī)定“法院需積極管理案件，推進(jìn)本規(guī)則基本目標(biāo)的實現(xiàn)……在案件初期識別系爭點……如法院認(rèn)為適當(dāng)，可鼓勵當(dāng)事人采取可選擇爭議解決程序，并促進(jìn)有關(guān)程序的適用……為保障案件開庭審理迅速，有效率地進(jìn)行而發(fā)出指令?！?由此可見，兩大法系在民事訴訟程序上的接近，更多是英美法系在向大陸法系的靠攏，而這種靠攏又正是為其訴訟拖延的實際狀況所迫，認(rèn)識到當(dāng)事人主義訴訟模式在訴訟效率上的缺陷后不得已而為的。
至于行政訴訟，由于英美法系不如大陸法系許多國家那樣有一套專門的行政法院，也沒有我國這樣的法院內(nèi)部的專門的行政審判庭，他們雖也承認(rèn)行政法學(xué)這一學(xué)科的存在，也有較發(fā)達(dá)的行政法律制度6，但一直是用民事訴訟程序處理行政案件，只不過在處理行政案件時會適當(dāng)考慮行政法的特點及具體行政法律制度的規(guī)定，例如，美國的《聯(lián)邦行政程序法》中就有一些關(guān)于司法救濟(jì)的，但相對較少，并無一套完整獨立的行政訴訟程序，
在刑事訴訟程序方面二大法系的距離沒有民事訴訟程序方面的差異那樣大。雖然英美法系的檢察官屬于行政官員，沒有大陸法系檢察官那樣的強(qiáng)制權(quán)力，甚至有所謂檢察官當(dāng)事人化之說7。但他們是代表政府（或國家）在提起訴訟，他必須積極主動地推進(jìn)程序，如果他如某些民事案件的當(dāng)事人那樣拖延訴訟，就是一種失職。盡管英美法系的刑事程序仍主要采當(dāng)事人主義，法官較為消極，但這種消極由于檢察官對其職責(zé)不敢懈怠、積極推動訴訟而實際得到了改變，也就是說英美法系的刑事訴訟程序也是在國家權(quán)力的積極干預(yù)之下進(jìn)行的。
可見，二大法系在三大訴訟程序中，公權(quán)力均積極推動訴訟進(jìn)程，除了刑事訴訟中的犯罪嫌疑人、被告人因享有沉默權(quán)無須積極配合法院解決爭議之外，警察與檢察官及其他所有的訴訟參與人均應(yīng)依法承擔(dān)法律所規(guī)定的各項程序義務(wù)8，否則就被追究程序法律責(zé)任。
2、私法性的理由
民事案件當(dāng)事人之間的實體關(guān)系是私法上的法律關(guān)系，相關(guān)的實體法律責(zé)任也是私法性的，追究與否概由當(dāng)事人自己決定。但其在訴訟中的關(guān)系則并非如此。當(dāng)事人之間的訴訟法律關(guān)系是在訴訟系屬中 發(fā)生的9，與法院有密切的關(guān)系。當(dāng)事人在訴訟的若干階段都會發(fā)生一定的關(guān)系，在起訴階段存在起訴與答辯的關(guān)系，英美法系的送達(dá)由于采當(dāng)事人主義，其當(dāng)事人之間更是發(fā)生直接的聯(lián)系。在審前階段，當(dāng)事人之間會因證據(jù)交換程序（證據(jù)開示程序10）發(fā)生爭議。在執(zhí)行階段判決債權(quán)人會向判決債務(wù)人要求履行判決，債務(wù)人也可能直接向債權(quán)人償還債務(wù)。在諸如此類的直接交往中，當(dāng)事人違反法定義務(wù)的情況必然或多或少地存在，因此法院可能基于對案件的管理職責(zé)會主動追究有關(guān)人員的程序法律責(zé)任，因為此類違法行為妨害了訴訟的順利進(jìn)行，危害了訴訟的公正與效率。但是，此類違法行為同時也給其他訴訟參與人造成了損害，例如，加大了對方的訴訟成本，由于這部分的損害純屬訴訟參與人之間的私人問題，所以，法院通常不必直接追究違法者的程序責(zé)任，而應(yīng)留待相關(guān)訴訟參與人自己去決定是否申請追究。所以，這方面的責(zé)任是私法性的。這種私法責(zé)任在整個程序法律責(zé)任中僅占極小份額，而且僅存在于民事訴訟中。
（二）雙重處理
雙重處理是指如果有程序違法行為發(fā)生，那么既要追究違法者的法律責(zé)任，又要對相關(guān)的程序作必要的處理。首先，由于程序違法者的行為或者違背了國家及迅速公正解決爭議的意志，或者給對方當(dāng)事人或其他訴訟參與人造成了損害，就必須向法院（國家）或他人承擔(dān)法律責(zé)任。如是公法責(zé)任則應(yīng)由國家機(jī)關(guān)主動追究，如是私法責(zé)任則由法院應(yīng)訴訟參與人的請求予以追究。有程序違法行為而不予追究，將有損程序法律及國家的尊嚴(yán)，并將導(dǎo)致程序違法行為的泛濫。其次，程序違法行為同時客觀上對訴訟程序造成了損害，或是污染了程序或是延緩了訴訟進(jìn)程，或是不必要地增加了訴訟成本，既妨害了程序正義的實現(xiàn)，也增加了產(chǎn)生不公正訴訟結(jié)果的幾率，從而使得程序的固有價值與程序的工具價值都無法實現(xiàn)。所以必須對程序違法行為給程序造成的不良盡可能加以消除，以使程序重新走上健康快速的軌道。訴訟程序法上的這種雙重處理是由程序所擔(dān)負(fù)的雙重功能所決定的，程序表面上看是一個過程，但這一過程既要努力確保助成公正的實體結(jié)果的產(chǎn)生，又要保證過程本身在一般的社會公眾看來是令人信服的且是富于效率的。過程不僅僅是手段，而是手段和內(nèi)在目的的混合體。不能為了外在的目的而輕易犧牲內(nèi)在目的。11所以在處理相關(guān)的違法行為時應(yīng)從二個方面著手，而不能忽略其中任何一個方面。
（三）懲戒性與補(bǔ)償性兼?zhèn)?/p>
在追究有關(guān)主體的法律責(zé)任時，會遇到二種情況：一是違法行為只在一定程度上損害了程序的公正性（當(dāng)然程序違法皆不可避免地會損及程序的效率，但有時這種損害較小可以忽略不計），或者僅給其他訴訟參與人的人身權(quán)利造成損害且不涉及精神損害；一是違法行為既危害了程序本身又給其他參與人造成了物質(zhì)上的或精神上的損害，或者無正當(dāng)理由地加大了司法成本。在第一種情形之下，只能給予其適當(dāng)程度的懲戒，以儆效尤。在第二種情形之下，既要針對其對程序本身的損害施加一定的懲罰，又要讓其為給他人造成的物質(zhì)及精神損失作出賠償，并補(bǔ)償國家因其違法行為而多支出的司法成本。補(bǔ)償是輔的，僅在造成實際物質(zhì)損害或可作物質(zhì)補(bǔ)償以作精神撫慰時方予實施，懲戒則只要有違法行為發(fā)生就應(yīng)實施。
（四）責(zé)任主體的廣泛性
訴訟程序法律責(zé)任主體有如下幾類：
1、國家
當(dāng)國家機(jī)關(guān)工作人員在訴訟中有違反程序法的行為且此行為給私人或私人團(tuán)體造成物質(zhì)或精神損害時，國家就成為程序法律責(zé)任主體12，亦即國家向受損害的法律主體給予賠償。
2、承辦案件的國家機(jī)關(guān)工作人員
這種人員范圍的大小因訴訟的類型而異，在刑事案件中可能涉及的人員最多，負(fù)責(zé)偵查檢察審判的三種人員都可能成為責(zé)任主體。甚至包括公檢法三機(jī)關(guān)中的輔助人員，如鑒定人勘驗人員等。在民事及行政案件中一般只有法院的有關(guān)人員可能成為責(zé)任主體，但如果行政機(jī)關(guān)（在行政案件或民事案件中）甚至司法機(jī)關(guān)（在民事案件中）作為當(dāng)事人，則問題稍顯復(fù)雜，一方面機(jī)關(guān)工作人員可能成為責(zé)任主體，另一方面，其所在機(jī)關(guān)也可能成為責(zé)任主體，機(jī)關(guān)作為當(dāng)事人既可能要向?qū)Ψ疆?dāng)事人承擔(dān)責(zé)任，也可能向國家承擔(dān)責(zé)任，例如，在行政訴訟中法院可以責(zé)令拒不履行生效裁判的行政機(jī)關(guān)按日交納罰款（行政訴訟法第65條第3款）。
讓辦案人員承擔(dān)程序責(zé)任尚有一個問題需解決，即辦案人員的職務(wù)豁免問題。法官的責(zé)任豁免國內(nèi)外向來有不同看法，有的認(rèn)為刑事責(zé)任及行政責(zé)任（本文暫用此詞）不可豁免，民事賠償責(zé)任（本文姑用此詞）則可以豁免。有的認(rèn)為應(yīng)區(qū)別對待違法時的主觀過錯，有的則認(rèn)為應(yīng)區(qū)分法官的行為的類型。13至于警察與檢察官的責(zé)任豁免則似乎論者不多，美國的學(xué)者帕卡在刑事程序的兩個模式時，敘述了犯罪控制模式的主張：“警察如果破壞了限制警察逮捕權(quán)限的規(guī)則，應(yīng)對其進(jìn)行制裁。不過最適當(dāng)?shù)南拗剖怯删觳块T的長官進(jìn)行懲戒。因為警察部門的長官是警察是否遵守職業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的最佳判斷者，由其監(jiān)督懲戒可以促使其部屬成為更優(yōu)秀的警察人員。在警察的行為確為不當(dāng)時，可予以免職，或者在一般訴訟中給予被非法逮捕公民民事賠償?！?4筆者認(rèn)為國家機(jī)關(guān)工作人員的職務(wù)行為如果違法而此違法又非經(jīng)機(jī)關(guān)授意，則應(yīng)分別情形予以處理：如果其行為沒有給訴訟參與人造成物質(zhì)損失或精神損害，則由其個人承擔(dān)法律責(zé)任；相反則由其所在機(jī)關(guān)或國家承擔(dān)賠償責(zé)任。亦即，應(yīng)實行（廣義）司法人員在訴訟程序法律責(zé)任上的有限責(zé)任豁免制。15
3、當(dāng)事人
無須贅言，三大訴訟程序中的當(dāng)事人都可能成為程序法律責(zé)任的主體。當(dāng)事人的程序違法行為的數(shù)量與種類總體上超過其他訴訟參與人，從故意拖延訴訟進(jìn)程到拒絕滿足對方當(dāng)事人的合理請求到破壞法庭秩序到無視法官的合法指令等，不一而足。
4、其他訴訟參與人
證人及非以公檢法機(jī)關(guān)工作人員身份參與訴訟的鑒定人，勘驗人，翻譯人員在訴訟中也會實施各種違反程序法的行為，他們也必須為其違法行為承擔(dān)相應(yīng)的程序法律責(zé)任。
5、案外人 例如，違反法庭秩序的法庭旁聽人員，違反法院協(xié)助執(zhí)行通知的負(fù)有協(xié)助執(zhí)行義務(wù)的銀行等。
二、程序法律責(zé)任的分類
（一）初級分類
為簡化起見，避免將問題人為復(fù)雜化，我們可以按照訴訟程序法的分類，將程序法律責(zé)任對應(yīng)地分為三類，即民事訴訟程序法律責(zé)任，行政訴訟程序法律責(zé)任與刑事訴訟程序法律責(zé)任，此外，考慮到在我國增設(shè)憲法訴訟程序?qū)S護(hù)憲法的尊嚴(yán)及切實保護(hù)公民的憲法權(quán)利是必要的而且也是可望將來能實現(xiàn)的16，所以有必要在程序法律責(zé)任體系中添上第四種程序法律責(zé)任，即憲法訴訟程序法律責(zé)任。
（二）初級分類之矯正
在以上四類法律責(zé)任中有一種共同的責(zé)任。因為在四種訴訟程序中均可能發(fā)生嚴(yán)重危害司法程序，嚴(yán)重危害當(dāng)事人或其他訴訟參與人利益的程序違法行為，從而符合犯罪的本質(zhì)特征并進(jìn)而為立法者規(guī)定為犯罪，那么此時就存在一種責(zé)任類型的契合：程序違法行為的主體承擔(dān)的法律責(zé)任既是程序法律責(zé)任又是刑事法律責(zé)任。但就立法的體例而言，這種發(fā)生契合的法律責(zé)任盡管在四類訴訟程序法中會有所規(guī)定（例如籠統(tǒng)地規(guī)定某一嚴(yán)重的程序違法行為構(gòu)成犯罪，應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任），但具體的責(zé)任的承擔(dān)方式應(yīng)主要由刑法加以規(guī)定。刑法中規(guī)定嚴(yán)重違反程序者的法律責(zé)任的實例很多，例如，我國刑法典第313條規(guī)定了拒不履行生效裁判罪，德國刑法典第154條規(guī)定了偽誓罪。17所以，以上四類程序法律責(zé)任的劃分從立法的角度來看并不很完整，它們的一小部分實際是為刑事法律責(zé)任所包容了。
三、程序法律責(zé)任的構(gòu)成要件
（一）公法性法律責(zé)任的構(gòu)成要件
只有在以下要件都具備的情況下，有關(guān)主體才可能承擔(dān)公法性的程序法律責(zé)任：
1、程序責(zé)任能力 國家或國家機(jī)關(guān)作為 主權(quán)者或主權(quán)者的代表當(dāng)然具有程序責(zé)任能力。其他主體只要具備訴訟行為能力就能充當(dāng)程序責(zé)任主體。至于與刑事法律責(zé)任契合的那部分法律責(zé)任的責(zé)任能力應(yīng)依刑法的要求為據(jù)。
2、程序違法行為 程序違法行為可以分為二類：（1）對于訴訟程序法明定義務(wù)的違反，例如超期羈押犯罪嫌疑人，拒不履行生效裁判（2）違反法官在訴訟過程中所作的指令。至少在大陸法系法官不是立法者，但是，法官在訴訟中的指令通常應(yīng)是依法發(fā)出的，是為了確保訴訟的順利并快速地進(jìn)行而對案件所作的必要的管理活動，這種指令通常應(yīng)被視為是法律的衍生產(chǎn)品，是一種特殊類型的法律，對他 的違反也是一種違法。這有點類似于民事法律賦予當(dāng)事人之間約定以法律效力的情況。
3、主觀過錯 由于程序法較為直觀，所以，對程序法的違反大多基于故意的主觀形態(tài)而發(fā)生，對于法官來說尤為如此。但也并不排除個別情況下違法行為是基于過失而實施的，例如，法官在開庭時明知應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人享有回避申請權(quán)而又忘記了告知，案件的旁聽人可能一時忘形而擾亂了法庭秩序。
（二）私法性法律責(zé)任的構(gòu)成要件
除了以上二個要件外，尚需另外二個要件方能令有關(guān)主體承擔(dān)私法性的程序法律責(zé)任：
1、損害結(jié)果 這是指在訴訟中，某一非權(quán)力主體的違法行為實際給其他同為非權(quán)力主體造成了物質(zhì)損害或精神損害。
2、因果關(guān)系 這是指違法行為與損害結(jié)果之間要有因果關(guān)系。
四、程序責(zé)任的承擔(dān)方式
1、程序無效 這種責(zé)任方式主要適用于權(quán)力主體即法官，檢察官警察違法的場合不包括行政案件中的行政機(jī)關(guān)，因為行政機(jī)關(guān)雖然擁有公共權(quán)力，但那是在行政法關(guān)系中加以運(yùn)用的權(quán)力，在訴訟程序中它也是聽候聆迅等待判決結(jié)果的一方當(dāng)事人，并不享有訴訟程序上的國家權(quán)力。而在我國檢察官當(dāng)事人化仍是一種奢望。 警察作為證人出庭也依然是困難重重。
對有程序違法行為的職權(quán)主體之所以要否定其已進(jìn)行的相關(guān)程序，一是基于維護(hù)程序正義的要求，一是使其不能獲得他在實施違法行為時所希望獲得的預(yù)期結(jié)果，以示懲戒。
否定其職權(quán)主體進(jìn)行的違法程序就一定要同時否定該程序的結(jié)果及進(jìn)一步衍生的結(jié)果（所謂“毒樹之果”原則），否則就可能會有更多的執(zhí)法人員不惜以身試法去追求某種結(jié)果。而且，從實體公正的角度出發(fā)，違反程序所獲得的結(jié)果我們很難去判定她是真是假，恰如刑訊逼供所獲得的口供一樣。
但作為一種調(diào)和，需要在程序正義與實體正義之間尋求平衡，美國人在“毒樹之果”原則之外發(fā)展的了一些例外，可供借鑒。即一方面推翻有關(guān)程序，一方面又在特殊情形之下對其結(jié)果作有限的使用。例如，在1939年的納多恩訴合眾國案件中，法院宣稱：有時“毒樹”與在法庭上被提供的證據(jù)之間的聯(lián)系可以變得就象風(fēng)吹烏云散，從而足以避免最初的違法行為對證據(jù)的污染。18筆者認(rèn)為這類例外應(yīng)嚴(yán)格限制在重罪案件當(dāng)中，例如可能判處15年以上刑期的案件。
2、失權(quán) 這是指訴訟法律關(guān)系主體如果不依照法律的規(guī)定或法官的指定完成規(guī)定的訴訟行為則將面臨以后也不能進(jìn)行此訴訟行為的后果。 例如，德國民事訴訟法第282條第3款規(guī)定：“關(guān)于訴之合法與否的責(zé)問，被告應(yīng)在同時并在本案言辭辯論前提出，如果在言辭辯論前，已經(jīng)規(guī)定有命被告答辯的期間，被告應(yīng)在此期間內(nèi)提出責(zé)問。第295條第1款規(guī)定：“違反了訴訟程序，特別違反了有關(guān)訴訟行為方式的規(guī)定是，如果當(dāng)事人拋棄了遵守這些規(guī)定的要求時，或者如果他在基于這種程序而進(jìn)行的最近一次言辭辯論中或在與這種程序有關(guān)的最近一次言辭辯論中，曾經(jīng)到場并且知道這種違反的情形或者可以知道而不提出責(zé)問時，就不能再提出責(zé)問。”19我國的涉外仲裁規(guī)則中也有類似的規(guī)定：“一方當(dāng)事人知道或應(yīng)當(dāng)知道本仲裁規(guī)則或仲裁協(xié)議中規(guī)定的任何條款或情事未被遵守，但仍參加制裁程序或繼續(xù)進(jìn)行仲裁程序而且對此不遵守情事就是地明示地提出書面異議的，視為放棄其提出異議的權(quán)利?！?0
3、不利推定及不利裁判 如果當(dāng)事人一方在訴訟中不按照法律或法官的規(guī)定及時就對方的訴訟請求或進(jìn)行答辯或?qū)Υ疝q進(jìn)行再答辯，那么法院就可以依其怠惰行為對其作不利推定，或依對方當(dāng)事人的請求作出對其不利的裁判。例如，美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則第8條第2至4款規(guī)定：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)以簡短明確的措辭對方當(dāng)事人提出的每一個請求作出抗辯并且自認(rèn)或否認(rèn)對于對方當(dāng)事人的事實主張……對必須回答的訴答文書中的主張，除關(guān)于損害賠償?shù)慕痤~數(shù)的主張外，在應(yīng)答訴答文書中如果沒有加以否認(rèn)，即視為自認(rèn)。” 21 英國民事訴訟規(guī)則第121條規(guī)定：“在本規(guī)則中，缺席判決指被告符合如下情形時，法院未經(jīng)審理逕行作出的判決（a）未提出送達(dá)認(rèn)收書的；或者（b）未提出答辯的”22 英國的此類缺席判決在美國也有對應(yīng)的概念，即 DEFAULT JUDGEMENT（亦譯不應(yīng)訴判決），其聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則第4條第1款規(guī)定“傳喚狀中還應(yīng)當(dāng)寫明被告的應(yīng)訴和答辯期間，并應(yīng)告知被告如果不在規(guī)定的期間內(nèi)應(yīng)訴和答辯，則根據(jù)原告起訴狀所請求的救濟(jì)，對被告作出缺席判決”23
4、支付對方當(dāng)事人多支出的訴訟費(fèi)用 這是法院在某一方當(dāng)事人的不合法的訴訟行為加大了對方當(dāng)事人訴訟成本的情況下對違法當(dāng)事人所做的制裁。例如美國聯(lián)邦法院的訴訟程序中規(guī)定：事實上的有錯誤或法律上無理由的訴答文書將會導(dǎo)致法院對律師及其客戶均課以相應(yīng)的制裁（例如，法院可以命令補(bǔ)償被告人因回應(yīng)所提出的不適當(dāng)?shù)钠鹪V狀而花費(fèi)的金錢，包括其律師費(fèi)用在內(nèi)）24。德國也有類似的規(guī)定，其民事訴訟法第96條規(guī)定：“當(dāng)事人主張無益的攻擊與防御方法者，即使其在本案中勝訴，也可以命其負(fù)擔(dān)因此而生的費(fèi)用?！钡?09條第一款規(guī)定：“有為鑒定義務(wù)的人，不到場或拒絕為鑒定的，應(yīng)負(fù)擔(dān)由此而生的訴訟費(fèi)用”25我國司法解釋中有個別有點類似的規(guī)定：“在第二審中，一方當(dāng)事人提出新證據(jù)，致使案件被發(fā)回重審的，對方當(dāng)事人有權(quán)要求其補(bǔ)償誤工費(fèi)、差旅費(fèi)等費(fèi)用?！?6
5、拘傳 這種責(zé)任承擔(dān)方式在我國的民事訴訟法中已有規(guī)定，只不過是以對妨害民事訴訟的強(qiáng)制措施的名義出現(xiàn)。但我國的拘傳僅適用于當(dāng)事人，而許多國家允許對證人也進(jìn)行拘傳，例如，日本民事訴訟法第194條第一款規(guī)定：“對于沒有正當(dāng)理由而不出庭的證人，法院可以命令拘傳。”27德國民事訴訟法典80條也有相類似的規(guī)定。我國應(yīng)參照此類規(guī)定。
6、罰款 我國的三大訴訟法中都有相關(guān)的規(guī)定，世界各國也均有規(guī)定。
7、拘留 此責(zé)任承擔(dān)方式我國三大訴訟法也均有規(guī)定（所謂司法拘留），在刑事訴訟中是針對違反法庭秩序的訴訟參與人或旁聽人員所采取的，而在民事與行政訴訟中的拘留則可以適用于所有妨害民事訴訟的訴訟參與人和其他人員（包括在執(zhí)行階段），而且拘留的最長期限是15 天。國外的拘留較之于我國的拘留有二個不同之處，一是其適用范圍更廣，除了適用于妨害訴訟的行為外，還適用于拒不到庭的證人，例如，德國民事訴訟法第380條第一款規(guī)定：“經(jīng)合法傳喚而不到場的證人，可以不經(jīng)申請而命其負(fù)擔(dān)因不到場而生的費(fèi)用。同時可以對他處以違警罰款，不納罰款時對他科以違警拘留。”二是其拘留期限較長，例如，德國民事訴訟法典第913條規(guī)定拘留最長可達(dá)6個月。28
8、紀(jì)律處分 這是對違反訴訟程序法的職權(quán)主體所適用的一種責(zé)任形式，但應(yīng)僅限于該主體實施違法行為系基于過失，這種處分可以包括給予警告、記過等形式，但不宜扣減薪金，更不適宜降級。
9、免除職務(wù) 如果職權(quán)主體在訴訟程序中故意違反程序法，則應(yīng)當(dāng)免去其職務(wù)，尤其是法官。法官作為正義最后一道防線的實際守衛(wèi)者如果故意違法，就說明他不再具有占據(jù)這一神圣職位的資格。對于法官的要求必須要高于對其他公務(wù)人員的要求，否則實際上就已經(jīng)把法官與一般公務(wù)員混同了，把法院混同于一般行政機(jī)關(guān)了，那么法院就沒有資格再去裁判行政機(jī)關(guān)作為當(dāng)事人的行政案件了。但我國的司法責(zé)任追究制度中對于法官的責(zé)任的追究與對一般公務(wù)員責(zé)任的追究實際上沒有二樣，例如，《人民法院審判紀(jì)律處分辦法》第 條規(guī)定……。對故意違反的審判人員居然仍允許他留在法官的位置上操刀斷案，實際是將當(dāng)事人置于非常危險的境地。誠如學(xué)者所言：“對法官的處罰不應(yīng)以行政的方式進(jìn)行，法官只有合格與不合格二種，如果事實證明某個法官不具有法官行為能力或其缺乏公正倫理，而在其受行政處分后續(xù)任法官，那簡直就是對公正的嘲弄，這與讓搶劫犯去把守銀行何異？”29
10、刑事責(zé)任 訴訟程序中的職權(quán)主體如果嚴(yán)重故意違反法律則除了應(yīng)免除其職務(wù)外，尚應(yīng)追究其刑事責(zé)任，而且，不應(yīng)對其單獨適用罰金等財產(chǎn)刑。其他訴訟參與人甚至案外人如果有嚴(yán)重的違法行為也應(yīng)追究其刑事責(zé)任，
值得注意的是，在英美法系的訴訟程序法律責(zé)任體系 之中有一獨特的責(zé)任形式，即藐視法院罪（制裁）?！坝ㄉ系拿暌暦ㄔ合抵钢加趽p害或干 擾司法訴訟程序的行為，英國法認(rèn)為法官有處罰這種行為的內(nèi)在管轄權(quán)（INHERENT JURISDICTION）。藐視法院分為兩類，即（1）刑事性質(zhì)的；（2）訴訟法性質(zhì)的。屬于訴訟法性質(zhì)的一般稱為民事藐視。刑事藐視法院構(gòu)成普通法上的輕罪，用罰金與監(jiān)禁處罰。。。。。。常見的刑事藐視為干擾證人、陪審員，證人經(jīng)傳喚不出庭，違反法院禁止公布證人姓名的指示，在訴訟系屬中公布旨于損害公正審理的材料，對訴訟當(dāng)事人施加不適當(dāng)?shù)膲毫Γ巩?dāng)事人按照他們不愿意接受的條件達(dá)致和解協(xié)議等……如果持續(xù)不執(zhí)行法院的裁決，監(jiān)禁可以是不定期的。”30相應(yīng)的立法較多，例如，英國的新民事訴訟規(guī)則第3214條規(guī)定：“如果證人對案件事實沒有誠實的信念，在事實聲明所確認(rèn)的書證中做虛假陳述，或者引致虛假陳述的，可以向有關(guān)證人提起藐視法庭訴訟?！痹搰脑V訟指引第411條規(guī)定：“宣誓證人如果拒不遵守依《民事訴訟規(guī)則》第34章對其簽發(fā)的出庭作證的命令，可對其提起藐視法庭的訴訟?！?1藐視法庭這一獨特的責(zé)任形式的貢獻(xiàn)正如丹寧勛爵所轉(zhuǎn)引的那樣：“沒有任何事情能比保持日常司法工作的純潔性更重要了，據(jù)此，當(dāng)事人才可能保持自身和名譽(yù)不受無端的損害……蔑視法庭罪無疑是普通法對歐洲大陸以外不知道這種司法慣例的世界大部分地方促進(jìn)文明行為所做的一個偉大貢獻(xiàn)。”32
五、相關(guān)程序
（一）責(zé)任追究程序
1、刑事責(zé)任之追究程序 如果在訴訟中發(fā)現(xiàn)有程序違法行為構(gòu)成犯罪時，應(yīng)當(dāng)及時轉(zhuǎn)入刑事公訴程序。（1）程序之啟動 非職權(quán)主體在訴訟中的行為構(gòu)成犯罪的，若違法行為發(fā)生在民事或行政案件中則由主審法官將案件移送公安機(jī)關(guān)偵查；若發(fā)生在刑事訴訟中，偵查起訴階段的違法行為由該案的偵查機(jī)關(guān)（公安或檢察院）一并偵查（以便合并審理，提高效率），審判階段的違法行為由主審法官所在的法院申請上級法院指定另一法院審理，但起訴仍由原程序中的檢察院負(fù)責(zé)。 法官、檢察官、警察等職權(quán)主體的違法行為構(gòu)成犯罪的，如果該案中有另一職權(quán)主體指控其犯罪，則應(yīng)由該案的管轄法院將案件移送給上一級檢察院指定另一檢察院偵查并決定是否提起公訴。如果非職權(quán)主體（包括行政訴訟中的行政機(jī)關(guān)）指控公安司法人員犯罪，則指控應(yīng)向負(fù)責(zé)原案件起訴的檢察機(jī)關(guān)的上一級檢察院提出，并由該院指定另一檢察院處理。
在英美法系藐視法庭罪一般是由受到干擾或藐視的法庭的法官直接處理而非交由另一法庭處理33，并不避諱被指責(zé)違反回避原則（有時違法行為直接侵害的是法官本人）。但我國不能采用相同的程序，因為我國法官目前的素質(zhì)不能保證其在其個人尊嚴(yán)遭受冒犯的情況下能夠公正地作出處理。
2． 追究訴訟參與人非刑事的程序責(zé)任之程序
如果程序違法行為是在民事及政訴訟中實施的，或是在刑事訴訟的法庭審理階段實施的，則由該案的法官作出裁判。如果是在刑事訴訟中的偵查或?qū)彶槠鹪V階段實施的，按現(xiàn)行刑事訴訟法及有關(guān)司法解釋是由公安或檢察機(jī)關(guān)予以追究，例如，如果犯罪嫌疑人在取保候?qū)徠陂g違反了法定義務(wù)，則由執(zhí)行機(jī)關(guān)追究責(zé)任 。但考慮到我國強(qiáng)制措施的運(yùn)用中存在較多，應(yīng)參照許多法治國家的強(qiáng)制措施均是由法官決定的（個別由檢察官決定），因為這樣做有利于遏止偵檢人員的違法行為。
3． 追究訴訟中之職權(quán)主體非刑事的程序責(zé)任的程序
如果 在刑事訴訟中 警察或檢察官的違法行為不構(gòu)成犯罪，則其法律責(zé)任由法官依訴訟參與人或案外人之申請，或依職權(quán)主動追究。如果法官有程序違法行為但不構(gòu)成犯罪，則其法律責(zé)任應(yīng)由專門的司法懲戒委員會作出決定，因為法官在職務(wù)保障方面應(yīng)享有較之于其他公務(wù)人員更高之保障。至于司法懲戒委員會不能設(shè)于各級法院內(nèi)部，如果如法官法規(guī)定的那樣由本院人員決定是否追究法官的法律責(zé)任，那么在許多情況下可能只是一種奢望，而且這種機(jī)制會進(jìn)由一步降低法官的獨立性，因為法官在這種機(jī)制之下更得看他本院長官的臉色行事了34。目前可考慮在最高院及各個高級法院內(nèi)部通過選舉（而非指定）的方式各產(chǎn)生一個司法懲戒委員會（成員必須均為法官）35，再由各個司法懲戒委員會各選出一人組成一個特別司法懲戒委員會。各高院的司法懲戒委員會負(fù)責(zé)其下級法院法官受彈劾案的裁判，最高法院的司法懲戒委員會負(fù)責(zé)高級法院法官受彈劾案的裁判，特別司法懲戒委員會負(fù)責(zé)最高法院法官彈劾案的裁判。
對法官的彈劾程序可以由訴訟參與人或案外人提起，也可以由檢察機(jī)關(guān)提起。司法懲戒委員會應(yīng)當(dāng)采用對論程序，做最終評議時必須實行秘密投票表決的方式。此外，應(yīng)注意的是彈劾的事由應(yīng)僅限于法官有程序違法行為，因為法官的實體違法行為常常是與其程序違法行為伴生或以其為誘因，通過審查其程序違法行為一般即可同時查清其實體違法行為。
（二）救濟(jì)程序
1、追究刑事責(zé)任時的救濟(jì)程序 如果某一人員因訴訟程序中的 違法行為而被追究刑事責(zé)任，那么就應(yīng)以完整的兩審終審制度確保追究的公正性。即便程序違法行為是在二審程序中發(fā)生的而且又是由同一審判組織予以審判的，那么也應(yīng)允許其在原案二審程序之后就該二審法院所作的對其不利的裁判提起上訴，即向原二審法院的上級（第三審級）法院上訴。
2、追究訴訟參與人或案外人非刑事的程序責(zé)任時的救濟(jì)程序。 對此類被追究者應(yīng)予區(qū)別對待，如果所給予的制裁較重，如拘留，罰款，支付對方高額訴訟費(fèi)用等，則應(yīng)允許其對法院的裁判提出上訴或抗告36，
3、追究偵檢審人員非刑事的程序責(zé)任時的救濟(jì)程序 法官對偵查、檢察人員是否應(yīng)承擔(dān)非刑事的程序責(zé)任作出了裁判后，如果偵查、檢察人員或控告人不服，則可以提起上訴。但對于司法懲戒委員就法官彈劾案作出的裁判則不允許再尋求上訴，因為司法懲戒委員會的組成方式及其審判方式已能夠保證其裁判具有很高的公正性。
（三）一個似是而非的悖論
對于程序中違法行為的實施者追究程序法律責(zé)任是可以理解的，而在此追究程序若又再次發(fā)生程序違法行為，則又需再啟動另一程序責(zé)任追究程序……這樣就似乎陷入了一個可怕的循環(huán)、悖論之中37。然而，這不是一種無休止的循環(huán)。這種循環(huán)不是一種簡單重復(fù)的循環(huán)，一般每個程序都有其不同的解決對象，而且循環(huán)的次數(shù)實際取決于程序法在一個國家的受尊重與執(zhí)行的程度，因為，如果能嚴(yán)格按照法律追究程序違法者的法律責(zé)任則程序法的威信必將真正樹立起來，程序違法行為必將越來越少，追究程序違法責(zé)任的程序最終將幾可束之高閣。
【注釋】
1 本文雖然仍主要是從訴訟法的角度來程序法律責(zé)任問題（這顯然是因為訴訟法是程序法中最重要的組成部分），但以程序法律責(zé)任為題首先表明了筆者的一種觀點，即應(yīng)當(dāng)針對傳統(tǒng)的法律責(zé)任實際就是實體法律責(zé)任的事實，提出一個全新的、處于同一層面的、與之對立的概念，即程序法律責(zé)任，這樣才能真正地完善法律責(zé)任的體系，才能有助于盡快構(gòu)建起和諧的程序法律責(zé)任制度。
2 但已有較多學(xué)者認(rèn)為，民商法由于有了較多國家干預(yù)的，出現(xiàn)了所謂私法公法化的現(xiàn)象。相反，行政法卻有所謂公法私法化的傾向，例如行政合同。
3即 法官有義務(wù)使當(dāng)事人就法官自己所認(rèn)為重要的一切事實作充分的說明。而且如遇疑問可以進(jìn)行職權(quán)調(diào)查。
4湯維建、徐卉、胡浩成 譯《美國聯(lián)邦地區(qū)法院民事訴訟流程》，法律出版社2001年版，第159頁
5徐昕 譯《英國民事訴訟規(guī)則》，法制出版社，2001年版，第4頁
6當(dāng)然，從的角度來看，英美的行政法的相對滯后，英國人在相當(dāng)長的時間內(nèi)不承認(rèn)行政法，認(rèn)為行政法是專制的產(chǎn)物，而且直到現(xiàn)在仍有人認(rèn)為英國的行政法全然沒有一個新法律部門的門面。參見姜明安主編《外國行政法教程》。法律出版社，1993年版，第144頁
7美國的律師在法庭上無權(quán)監(jiān)督審判活動，他們只是與辯護(hù)律師平起平坐的公訴律師。參見楊誠 、單明主編《中外刑事公訴制度》法律出版社，2000年版，第91頁。但是美國檢察官在辯訴交易等方面所擁有的廣泛權(quán)力則又是許多國家的檢察官所不敢企求的。
8 在德國與日本等國的民事訴訟法中有條文規(guī)定了當(dāng)事人有作真實陳述的義務(wù)（日本民事訴訟法第207至209條），這也間接地否定了民事案件當(dāng)事人享有沉默權(quán)。而我國的民事訴訟法由于允許當(dāng)事人在大多數(shù)案件中可以不出庭，因此我國的民事案件的當(dāng)事人實際一般是享有沉默權(quán)的。筆者在對此問題有所感悟的同時，從一些譯注中得知有學(xué)者正就相關(guān)問題進(jìn)行課題研究。參見〖美〗理查德.A.波斯納 著《證據(jù)法的》，徐昕 徐昀譯，中國法制出版社，2001年版，第46頁（注釋）
9 傳統(tǒng)上，民事訴訟法學(xué)界認(rèn)為民事訴訟法律關(guān)系僅是法院與訴訟參與人之間的訴訟關(guān)系，但趙鋼教授對此提出了質(zhì)疑，認(rèn)為還應(yīng)包括當(dāng)事人之間及當(dāng)事人與其他訴訟參與人之間在訴訟過程中形成的訴訟法律關(guān)系。參見江偉 主編《民事訴訟法》》（第三章），高等出版社/北京大學(xué)出版社，2000年版，第44頁
10 英美的證據(jù)開示程序與我國的證據(jù)交換有很大的差異，前者有豐富的多的具體內(nèi)容，但同時又是耗時過多和成本高昂的程序，常常被用于給對方當(dāng)事人造成拖延和不必要花費(fèi)的非法目的。參見〖美〗杰弗里.C.哈澤德 、 米歇爾塔魯伊 著〈美國民事訴訟法導(dǎo)論〉，張茂譯，中國政法大學(xué)出版社，1999年版。第121頁
11 〖 美〗富勒：《社會秩序的原則》，1981年，第47至64頁
12 我國的國家賠償法沒有用法律責(zé)任主體這一概念，而是使用了“賠償義務(wù)機(jī)關(guān)”一詞。一些教材也區(qū)分使用這兩個概念，認(rèn)為國家賠償責(zé)任的主體是國家，而國家賠償義務(wù)機(jī)關(guān)是致害的國家機(jī)關(guān)。例如，姜明安主編的《行政法與行政訴訟法》（第27章），北京大學(xué)出版社/高等教育出版社，1999年版，第402頁。
13 過去，英國法官的豁免權(quán)范圍取決于法官的地位，舊判例區(qū)分高級法院法官與低級法院法官，前者的行為即使有意損害他人利益，亦享受司法豁免權(quán)，而后者的司法豁免權(quán)則限于行使審判權(quán)范圍內(nèi)的行為，1975年上訴法院 的Sirrros vMoo案判決廢止了這項原則。參見沈達(dá)明編著《比較民事訴訟法初論》，中國法制出版社，2002年版，第19頁。
14 李心鑒：《刑事訴訟構(gòu)造論》，中國政法大學(xué)出版社，1992年版，第27頁。
15 其實，關(guān)于程序責(zé)任的豁免權(quán)之爭在其他領(lǐng)域也存在，例如仲裁員的責(zé)任問題。美國完全免除仲裁員的責(zé)任，奧地利澳大利亞南非等國則要求仲裁員承擔(dān)責(zé)任，但在是否應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任上則有不同規(guī)定。而日本捷克等國立法上無規(guī)定，實際上無案例，上無討論。參見黃進(jìn)、徐前權(quán)、宋連斌：《仲裁法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，1999年版，第72至73頁。
16 憲法訴訟應(yīng)是一個相對完整獨立的訴訟制度，它應(yīng)有獨特的受案范圍，專門的訴訟程序，專門的審判機(jī)關(guān)。最高法院2001年6月28日通過的《關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護(hù)的公民受教育的基本權(quán)利是否應(yīng)當(dāng)民事責(zé)任的批復(fù)》，雖涉及憲法問題，但離建立真正的憲法訴訟制度仍相距甚遠(yuǎn)。
17 徐久生 譯《德意志聯(lián)邦共和國刑法典》，中國政法大學(xué)出版社，1991年版，第109頁。
18 〖美〗 喬恩.R.華爾茲：《刑事證據(jù)大全》，何家弘等譯，中國人民公安大學(xué)出版社，1993年版，第252頁。
19 謝懷拭 譯《德意志聯(lián)邦共和國民事訴訟法》，中國法制出版社，2001年版，第69頁，第71頁。濫用訴訟權(quán)利也是一種程序違法行為，德國法此處的規(guī)定就是對這類違法行為的制裁。
20 《中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會仲裁規(guī)則》（1995年10月1日起施行文本）第45條。
21白綠鉉 卞建林譯《美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則 證據(jù)規(guī)則》，中國法制出版社2000年版，第23、24頁。
22 同注5，第54頁。
23 同注21，第12頁。應(yīng)注意的是英美兩國的缺席判決與我國的缺席判決有很大差異，前者實際是對不應(yīng)訴當(dāng)事人的制裁，而后者按我國的一般觀點不是制裁，且應(yīng)當(dāng)在認(rèn)真審查既有訴訟文書與證據(jù)的基礎(chǔ)上盡可能正確地作出。。
24 同注4，第14頁。
25 同注19，第22、101頁。
26 《最高人民法院關(guān)于民事經(jīng)濟(jì)審判方式改革問題的若干規(guī)定》第39條。二審提出新證據(jù)可能是由客觀原因造成的，不一定是出于拖延訴訟的目的，所以，此條文的實質(zhì)與前所引的美、德等國的規(guī)定或條文的精神是不一樣的。
27 白綠鉉編譯《日本新民事訴訟法》，中國法制出版社2000年版，第81頁。
28 同注26，第94、251頁。
29 徐顯明：《司法改革20題》，載于《法學(xué)》1999年第9期，第6頁。
30 沈達(dá)明：《比較民事訴訟法初論》，中國法制出版社，2002年版，第19至20頁。
31 同注5，第163，568頁。
32 丹寧：〈法律的正當(dāng)程序〉，法律出版社1999年版，第1，2頁。
33 參見 注32所引書的第一章中所列舉的幾個案例（第1至60頁）
34 《法官法》第48、49條規(guī)定：“人民法院設(shè)法官考評委員會……考評委員會主任由本院院長擔(dān)任”。
隨著一些社會、家庭糾紛的擴(kuò)大化傾向，公證這一證明活動逐步被人們重視起來。我國自古就有“對簿公堂”這一說法，當(dāng)然也存在一些民間恩怨調(diào)停由德高望重的人來主持，公證其實是古代“私證”的演化。當(dāng)今社會，公證已經(jīng)形成了它特有的法律依托，有其系統(tǒng)的評估準(zhǔn)則。公證制度在現(xiàn)代法治文明進(jìn)程中被不斷完善起來的同時，公證員作為維系天秤兩端的支撐被賦予神圣的法律職責(zé)。
早在《中華人民共和國公證暫行條例》的相關(guān)規(guī)定中就可以一窺“公證員”這一概念，后《關(guān)于設(shè)立合作制公證處的規(guī)范性意見（試行）》、《公證法》等亦對其資格認(rèn)定、職責(zé)等方面進(jìn)行了補(bǔ)充。不得不強(qiáng)調(diào)的是，隨著當(dāng)今的市場經(jīng)濟(jì)的不斷，人們對公證的認(rèn)識和需要劇增，公證員逐漸市場化，公證員應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任更應(yīng)該得到強(qiáng)調(diào)。這里分以下幾個部分進(jìn)行探討。
一、公證員的刑事責(zé)任
我國的《刑法》對應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任的行為予以規(guī)定“故意犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任；過失犯罪，法律有規(guī)定的才負(fù)刑事責(zé)任。已滿十六歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任；已滿十四歲不滿十六歲的人犯故意殺人、故意傷害致人重傷或死亡、、搶劫、販賣、放火、爆炸、投毒罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。”此外，也對一些特殊人群（如：精神病人）、一些緊急情況（如：正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險）的刑事責(zé)任作了說明。行為對象一旦實施刑事法律禁止的行為就必須要承擔(dān)相應(yīng)的法律后果，受到刑罰處罰。這其實是對刑事責(zé)任、民事責(zé)任、道德責(zé)任從根本上進(jìn)行了區(qū)別。
公證員的刑事責(zé)任，其適用范圍在以上刑事責(zé)任所屬之內(nèi)，特殊的是犯罪主體是公證員。《公證員職務(wù)行為的刑事法律責(zé)任研究》一文指出“公證員刑事法律責(zé)任沒有明確的定義，我們只能從對刑事責(zé)任的理解上來進(jìn)”。其中也強(qiáng)調(diào)了“犯罪主體的界定在刑法學(xué)上具有特殊的法律意義?！彼晕覀円陀^地了解公證員的刑事責(zé)任，必須明確公證員這一主體身份，其身份的屬性、職務(wù)的范圍等內(nèi)容。事實上，公證員的身份屬性是比較特殊的，對其性質(zhì)的界定直接關(guān)乎其犯罪行為的定罪和量刑。其次，公證員是為公證機(jī)構(gòu)單位服務(wù)的專業(yè)性人員，問責(zé)時必須考慮到二者之間千絲萬縷的聯(lián)系，公證機(jī)構(gòu)的運(yùn)作、從業(yè)人員、審批人等因素都成為責(zé)任歸一或者責(zé)任分流的依據(jù)。目前相關(guān)的法律文書（如《公證法》）并沒有排除公證機(jī)構(gòu)單位犯罪，具體的責(zé)任判定之前需要對諸多復(fù)雜因素進(jìn)行分析和了解。另外，法界對公證員刑事責(zé)任罪名認(rèn)定尚有不確定。如今確定的有故意提供虛假證明文件罪、出具證明文件重大失實罪等?！秾C員出具公證書有重大失實行為適用法律的思考》指出“對公證員故意出具虛假公證書的行為，應(yīng)當(dāng)以提供虛假證明文件罪論處。不具有公證員資格的公證機(jī)構(gòu)工作人員，由于其嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任造成出具公證書嚴(yán)重失實的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任?！蓖瑫r“建議將公證員出具證明文件重大失實行為所造成直接經(jīng)濟(jì)損失引起和牽連的其他損失，包括在正常情況下可以獲得的利益和為恢復(fù)正常管理活動或者挽回?fù)p失所支付的各種開支、費(fèi)用等間接損失，一并作為量刑的法定依據(jù)?！钡菍τ谫V賂、泄漏國家秘密這樣的法律責(zé)任認(rèn)定，還存在一些爭議。
就目前生成的法律文書而言，《刑法》和《公證法》是為公證員刑事責(zé)任的判定提供了重要依據(jù)，如上文提到的《刑法》條例和《公證法》第42條等內(nèi)容應(yīng)該互相參照，依據(jù)實情來定奪。在公證員法律責(zé)任體系中，公證員的刑事責(zé)任是十分重要的一個部分，其作用和法律意義不明而喻。它不僅僅是公證員法律責(zé)任體系中最為嚴(yán)厲的一種形式，也在一定程度上體現(xiàn)著國家強(qiáng)而有力的監(jiān)督。它的存在對提高公證行業(yè)的質(zhì)量影響深遠(yuǎn)，另一方面也切實落實了維護(hù)國家公證行為的權(quán)威。落實追究公證員的刑事責(zé)任，有利于公證員自身行業(yè)素質(zhì)修養(yǎng)的提高，有利于公證體系的健全發(fā)展，有利于引導(dǎo)公證這一行業(yè)朝著積極的方向前進(jìn)。
二、公證員的民事責(zé)任
民事責(zé)任是指是民事主體因違反了民事義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的法律后果。主要包括法定義務(wù)和約定義務(wù)，也包括積極義務(wù)和消極義務(wù)、作為義務(wù)和不作為義務(wù)。民事責(zé)任主要是由三個部分的內(nèi)容構(gòu)成，包括締約過失責(zé)任、違約責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任。我國《民法通則》針對民事責(zé)任構(gòu)成要件等因素提出承擔(dān)民事責(zé)任的10條方式規(guī)定“（1）停止侵害；（2）排除妨礙；（3）消除危險；（4）返還財產(chǎn)；（5）恢復(fù)原狀；（6）修理、重作、更換；（7）賠償損失；（8）支付違約金；（9）消除影響、恢復(fù)名譽(yù)；（10）賠禮道歉。”公證員的民事責(zé)任也被稱之為公證人的民事責(zé)任，有人將其界定作專家責(zé)任的一大內(nèi)容?！对囌摴C員的專家責(zé)任》根據(jù)專家責(zé)任制的內(nèi)涵和公證員由于工作的缺陷可能造成的損失剖析了公證員須承擔(dān)公證專家民事責(zé)任的原因，并指出“公證專家責(zé)任為作為專家的公證員應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任”。對于公證人民事責(zé)任這一定義，有學(xué)者這樣解釋：“公證人專家民事責(zé)任是指公證人在公證執(zhí)業(yè)中因其過錯，違反約定或法定義務(wù)，致其服務(wù)對象或相關(guān)第三人合法權(quán)益受損害而由公證人個人或其所屬執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)依法承擔(dān)的民事法律責(zé)任”。當(dāng)然，對于公證員的民事責(zé)任是否是專家責(zé)任還存在一定爭議，這里就不更深入地討論，但不可置疑的是公證員有其民事責(zé)任。最早在《公證法》第43條中就有相關(guān)陳述：“公證機(jī)構(gòu)及其公證員因過錯給當(dāng)事人公證事項的利害關(guān)系人造成損失的，由公證機(jī)構(gòu)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任；公證機(jī)構(gòu)賠償后，可以向有故意或者重大過失的公證員追償。”這其實是當(dāng)事人、公證員和公證機(jī)構(gòu)三者之間利益關(guān)系的一種有機(jī)調(diào)解，如果發(fā)生過錯，首先應(yīng)該由公證機(jī)構(gòu)進(jìn)行相應(yīng)的賠償，然后再根據(jù)公證員的過失行為有多嚴(yán)重對其進(jìn)行相應(yīng)的追償。有人強(qiáng)調(diào)公證員承擔(dān)民事責(zé)任應(yīng)該遵循“過錯責(zé)任原則”，即“若是行為人需承擔(dān)民事責(zé)任，那么先決條件就是行為人有故意或過失。若沒有，就不應(yīng)該追究其民事責(zé)任?！比藷o完人，孰能無過？公證員在進(jìn)行公證的工作中，并不能保證該公證活動不出任何紕漏，他們只能運(yùn)用自己的專業(yè)知識做出對事件和實況的合理分析。而且在一定程度上，公證員合理的保證是具有相對性，而非決定性的，這種合理性關(guān)乎工作項目的細(xì)節(jié)大小，關(guān)乎資金成本的投入等因素。任何行業(yè)，不可能只有收益而不存在風(fēng)險，所以對公證員的民事責(zé)任采取過錯責(zé)任原則的確的適用的。另一方面，除了該原則外，“直接經(jīng)濟(jì)損失原則” 也應(yīng)該作為補(bǔ)充而存在。如果公證員在履行職責(zé)的過程中因自身過錯給當(dāng)事人或者工作事項造成直接損失，那么其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償。
參照我國民事法相關(guān)條例以及《公證法》中的有關(guān)規(guī)定，公證員民事責(zé)任構(gòu)成要素、賠償原則得到法律人士的相關(guān)解讀。此外，這種責(zé)任承擔(dān)也在一些地方相關(guān)文書和實際案例中得到細(xì)化處理。民事責(zé)任是除刑事責(zé)任外，公證員法律責(zé)任體系的又一個重要組成部分，隨著人們社會活動的多樣化和民眾法律意識的逐步提高而出現(xiàn)。在現(xiàn)在的生活中，由公證員的不當(dāng)處理而造成利益損耗的民事案件不占少數(shù)。我們應(yīng)當(dāng)正視這個問題，廣泛搜集已經(jīng)有的先例，高度注意情況特殊的民事案例。按照已有的規(guī)定條例對現(xiàn)如今的處理困境做出有效疏導(dǎo)，合理分化公證員、當(dāng)事人和公證機(jī)構(gòu)的利益和責(zé)任，引導(dǎo)公證行業(yè)的健康、良性、可持續(xù)發(fā)展。
三、公證員的行政法律責(zé)任
行政法律責(zé)任主要是行政違法引起的法律后果，因行政主體和行政人違反行政法規(guī)范而依法承擔(dān)法律責(zé)任。包括制裁性責(zé)任（通報批評等）和補(bǔ)救性責(zé)任（賠禮道歉、返還權(quán)益、行政賠償?shù)龋９C員在從業(yè)活動中，因違反相關(guān)行政法律規(guī)范或者不履行相關(guān)行政法法律義務(wù)的，需要承擔(dān)一定的行政法律責(zé)任。我國《公證法》中有明細(xì)規(guī)定，指出公證員需承擔(dān)該責(zé)任的11種情形；行政處罰分警告、罰款、停止執(zhí)業(yè)、沒收違法所得和吊銷執(zhí)業(yè)證書五種；公證員承擔(dān)行政法律責(zé)任也有自身的原則（分級處罰、責(zé)任法定）。對公證員進(jìn)行該方面的問責(zé)一方面必須依照法律文書，另一方面必須由特定的管理部門來進(jìn)行處罰。如果被罰人員不服，要上訴，也要按《行政法》規(guī)定的程序向相關(guān)的機(jī)關(guān)提出。
四、結(jié)語
以上三個部分分別從公證員的刑事責(zé)任、民事責(zé)任和行政法律責(zé)任三個方面進(jìn)行了論述。三者互相促進(jìn)互相補(bǔ)充，應(yīng)該受到重視并得到更充分的改善。公證員作為公證行業(yè)中的專業(yè)人士，應(yīng)該明確自己的工作性質(zhì)、提高自身的從業(yè)能力和業(yè)務(wù)素質(zhì)；更應(yīng)該正視自身的法律責(zé)任，積極應(yīng)對訴訟，不逃避、不懈怠、妥善處理已發(fā)事故，對當(dāng)事人負(fù)責(zé)也是對自己負(fù)責(zé)。作為公證機(jī)構(gòu)，也應(yīng)該對自己機(jī)構(gòu)的公證員嚴(yán)格要求、認(rèn)真管理，防止不必要的損失。
參考文獻(xiàn)
[1] 龍振宇.公證員職務(wù)行為的刑事法律責(zé)任研究[D].華東政法大學(xué)，2011.
本文對商品房買賣中的法律問題進(jìn)行了論述，分析研究了我國現(xiàn)行法律法規(guī)的規(guī)定，對商品房買賣中涉及到的主要合同關(guān)系進(jìn)行闡述，以期達(dá)到規(guī)范商品房買賣市場，促進(jìn)房地產(chǎn)業(yè)的正常發(fā)展。
[關(guān)鍵詞]商品房買賣訂購書商品房預(yù)售按揭法律責(zé)任
一、商品房買賣的基本理論問題
（一）商品房的概念
廣義的商品房指所有作為商品上市交易的房屋，包括開發(fā)商建造的房屋、私有房屋、經(jīng)濟(jì)適用房和房改房等。
狹義的商品房指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)建造的用于向社會銷售并轉(zhuǎn)移所有權(quán)的房屋。除非特別說明，本文所稱商品房是就狹義的概念而言。
（二）商品房買賣合同的概念及法律特征
商品房買賣合同是指出賣人轉(zhuǎn)移在建或已建商品房所有權(quán)及相關(guān)財產(chǎn)權(quán)利予買受人，買受人支付價款的合同，是不動產(chǎn)買賣合同的最主要類型。一般來說，商品房買賣合同具有如下法律特征：
1.標(biāo)的物在法律上呈現(xiàn)出較復(fù)雜的形態(tài)。
在我國，由于土地為國家所有，因此商品房所附著的土地權(quán)利并非所有權(quán)而是使用權(quán)。同時，隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的不斷提高，人民對居住環(huán)境的要求越來越高，高層住宅和住宅小區(qū)的出現(xiàn)，使商品房買賣合同的標(biāo)的物不僅限于土地使用權(quán)與房屋，還包括了建筑物和小區(qū)的公用設(shè)施的所有權(quán)及使用權(quán)。
2.標(biāo)的物財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移以登記為標(biāo)志。是商品房買賣合同的主要法律特征。
我國《合同法》第133條規(guī)定：標(biāo)的物的所有權(quán)自標(biāo)的物交付時轉(zhuǎn)移，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》第60條規(guī)定：房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓或者變更時，應(yīng)當(dāng)向縣級以上地方人民政府房地產(chǎn)管理部門申請房產(chǎn)變更登記。《擔(dān)保法》第41條規(guī)定：當(dāng)事人以本法第42條規(guī)定的財產(chǎn)（主要為不動產(chǎn)）抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效?？梢娢覈⒎▽ξ餀?quán)變動采登記或交付要件主義。就商品房買賣合同而言，其房屋所有權(quán)與土地使用權(quán)等財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移也應(yīng)以辦理相關(guān)權(quán)屬變更登記為標(biāo)志。
3.行政干預(yù)色彩相對濃厚。
由于土地房屋類不動產(chǎn)價值較大，對國計民生影響甚巨，故各國法律對不動產(chǎn)買賣合同均有特別規(guī)制。在我國，由于土地為國家所有，加之國家對房地產(chǎn)開發(fā)過程的嚴(yán)格監(jiān)控，對商品房買賣合同訂立和履行過程的行政干預(yù)尤為明顯，如對商品房預(yù)售合同采強(qiáng)制登記制度等。
（三）關(guān)于商品房買賣中訂購書的法律問題
1.商品房訂購書的概念
商品房訂購書也稱認(rèn)購書，是指商品房買賣雙方在簽署正式的買賣合同之前所簽署的合同文件，其主要內(nèi)容包括定金條款、買賣特定商品房及在滿足約定條件時簽署正式買賣合同的合意等。
2.訂購書的法律性質(zhì)
從法律性質(zhì)上分析，商品房認(rèn)購書是一種預(yù)約合同。預(yù)約是指當(dāng)事人雙方約定負(fù)有將來締結(jié)契約義務(wù)的契約，或謂當(dāng)事人一方或雙方預(yù)先約定將來訂立具有特定內(nèi)容之契約的契約。其將來應(yīng)訂立之契約則稱為本契約或本約。商品房認(rèn)購書的內(nèi)容，是約定雙方有義務(wù)在一定期限內(nèi)洽談購房合同，這種意思表示是明確的，具備合同法規(guī)定的合同成立的要件，因此商品房認(rèn)購書本身就是一種合同。從法律性質(zhì)上分析，商品房認(rèn)購書是一種預(yù)約合同。訂購書為預(yù)約，則雙方在訂購書中約定將要簽署的正式的商品房買賣合同則為本約。
3.商品房訂購書與購房合同
（1）商品房認(rèn)購書與購房合同的關(guān)系
商品房認(rèn)購書不是購房合同的從合同。商品房認(rèn)購書約定的是一種行為義務(wù)，并不依賴于將來可能洽談的購房合同的效力。將來雙方不洽談購房合同，也不會導(dǎo)致商品房認(rèn)購書的無效，不影響雙方應(yīng)當(dāng)履行的善意洽談義務(wù)的存在，所以它是一種獨立的合同，而不是購房合同的從合同。
（2）具備商品房買賣合同的主要內(nèi)容的商品房認(rèn)購書的法律性質(zhì)
在商品房認(rèn)購書具備購房合同主要內(nèi)容的前提下，如果開發(fā)商收受了購房款的，應(yīng)當(dāng)把商品房認(rèn)購書認(rèn)定為購房協(xié)議。這種觀點得到了司法解釋的支持。商品房解釋第5條規(guī)定“商品房的認(rèn)購、訂購、預(yù)訂等協(xié)議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容，并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款的，該協(xié)議應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為商品房買賣合同?！彼痉ń忉尩挠^點表明，雖然《商品房銷售管理辦法》規(guī)定商品房銷售應(yīng)當(dāng)訂立書面購房合同，但書面購房合同并非買賣關(guān)系的生效條件。如果具備了主要內(nèi)容，并且買房人收受了購房款，就應(yīng)當(dāng)將商品房認(rèn)購書視為購房合同。
筆者認(rèn)為，這種觀點有值得商榷之處。首先，因為商品房銷售管理辦法第十六條規(guī)定的購房合同主要內(nèi)容多達(dá)十三項，如果按照這一標(biāo)準(zhǔn)，幾乎沒有一份商品房認(rèn)購書能夠符合條件，這樣做顯然不利于保護(hù)認(rèn)購書守約方的利益；其次，由該條解釋可以推論出，認(rèn)購書被認(rèn)定為本約，除合同條款齊備外，還應(yīng)具備合同實際履行條件。一般講，只要合同條款齊備、明確，不存在法律或事實上的障礙，無論合同名稱如何，都應(yīng)認(rèn)定其為本約，無須附加實際履行內(nèi)容。我國《合同法》第61條規(guī)定：合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補(bǔ)充；不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。第12條規(guī)定合同一般條款有當(dāng)事人、標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或者報酬、履行期限、地點和方式、違約責(zé)任及爭議解決方法等，由此觀之，在雙方就當(dāng)事人、標(biāo)的、數(shù)量三者未約定或約定不明時，不得依有關(guān)條款或交易習(xí)慣徑行確定。一般來說，不動產(chǎn)買賣合同成立的要件應(yīng)較動產(chǎn)買賣合同為嚴(yán)格，價款條款的確定或可確定性應(yīng)為必要?！斗▏穹ǖ洹返?108條規(guī)定，合同只有在其具有確定的標(biāo)的物時，方為有效。第1591、1592條規(guī)定，如當(dāng)事人未確定買賣的價金或指定第三人確定價金，則合同不成立。依解釋，所謂標(biāo)的物必須是具有特定品質(zhì)和可確定數(shù)量的財產(chǎn)，其價格也應(yīng)是可確定的，在滿足這些條件的前提下，合同成立。從訂購書的內(nèi)容來看，其通常具備了當(dāng)事人、標(biāo)的物、數(shù)量、價款這幾項條件，應(yīng)有不容置疑的確定性，應(yīng)為合法成立的合同。只要商品房認(rèn)購書確定了房號和價格確定方法，并可以據(jù)此確定面積等事項，或者能夠確定房屋總價款，那么就已經(jīng)具備了購房合同的必要條件，除非有相反證據(jù)，否則訂購書的法律性質(zhì)應(yīng)為已合法成立的合同。
二、商品房預(yù)售的法律問題
（一）商品房預(yù)售合同的概念
商品房預(yù)售合同是指房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營企業(yè)與承購人就轉(zhuǎn)移在約定時間內(nèi)建成的商品房所有權(quán)及商品房暫用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)，支付商品房價金等事宜所達(dá)成的書面協(xié)議。預(yù)售是目前我國房地產(chǎn)市場商品房交易的主要形式。
（二）商品房預(yù)售合同的法律性質(zhì)和特征
1.商品房預(yù)售合同的法律性質(zhì)
商品房預(yù)售合同雖名為預(yù)售，但不是買賣預(yù)約，而是本約，是買賣合同，只是房屋交付期在約定的將來的某一時間。買賣雙方關(guān)于房屋面積、價金、付款方式、交房期限、違約責(zé)任等問題均明確約定，無須將來另行訂立買賣合同，即可直接依約履行并辦理房屋產(chǎn)權(quán)過戶，達(dá)到雙方交易目的。
2.商品房預(yù)售合同的特征
第一，商品房預(yù)售合同的標(biāo)的物在簽約時尚不存在。一般的房屋買賣合同的標(biāo)的物是現(xiàn)成的物，而商品房預(yù)售合同的標(biāo)的物是正在建造的、在未來約定的時期內(nèi)竣工的商品房。
第二，商品房預(yù)售人在未來約定的時間交付商品房，而商品房預(yù)購人則預(yù)付商品房價金。
第三，商品房預(yù)售人應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定將預(yù)售合同報縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門備案。
（三）商品房預(yù)售合同登記的法律性質(zhì)及效力
1.商品房預(yù)售合同登記的法律性質(zhì)
商品房預(yù)售合同登記是不動產(chǎn)登記的一種，性質(zhì)屬于預(yù)告登記。所謂預(yù)告登記是為保全一項以將來發(fā)生不動產(chǎn)物權(quán)變動為目的的請求權(quán)而為的登記，是德國中世紀(jì)民法創(chuàng)立的制度。一般的不動產(chǎn)登記登記的權(quán)利是不動產(chǎn)物權(quán)，如所有權(quán)、抵押權(quán)等，而預(yù)告登記登記的權(quán)利是請求權(quán)，該請求權(quán)的內(nèi)容是在將來請求發(fā)生物權(quán)變動。一經(jīng)預(yù)告登記，預(yù)購人的請求權(quán)便取得了對抗第三人的效力，故預(yù)告登記使合同債權(quán)具有物權(quán)性質(zhì)，是一種典型的債權(quán)物權(quán)化。
2.商品房預(yù)售登記的效力
第一，優(yōu)先購買權(quán)。通過預(yù)先登記，預(yù)購人取得了優(yōu)先于其他人而購買特定的商品房的權(quán)利。從而將物權(quán)的公示手段用于對債權(quán)的保護(hù)，使該項請求權(quán)具有了對抗第三人的效力。第二，期待權(quán)。通過預(yù)售登記，將使預(yù)購人取得對未來房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移的期待權(quán)。我國《城市房地產(chǎn)管理法》第44條第2款的規(guī)定：“商品房預(yù)售人應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定將預(yù)售合同報縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門登記備案。”我國法律通過預(yù)售合同登記對開發(fā)商預(yù)售行為的合法性進(jìn)行審查，以維護(hù)預(yù)購人的利益。
（四）商品房預(yù)售合同轉(zhuǎn)讓
1.商品房預(yù)售合同轉(zhuǎn)讓的概念
商品房預(yù)售合同轉(zhuǎn)讓是指商品房預(yù)購人將購買的未竣工的預(yù)售商品房再行轉(zhuǎn)讓他人的行為。我國《城市房地產(chǎn)管理法》第45條規(guī)定：“商品房預(yù)售的，商品房預(yù)購人將購買的未竣工的預(yù)售商品房再行轉(zhuǎn)讓的問題，由國務(wù)院規(guī)定?！边@一規(guī)定實際上是對商品房的預(yù)售合同轉(zhuǎn)讓的認(rèn)可。
2.商品房預(yù)售合同轉(zhuǎn)讓的法律性質(zhì)
我國預(yù)售合同轉(zhuǎn)讓的法律性質(zhì)是債權(quán)轉(zhuǎn)讓和權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓。預(yù)購人已全部履行合同義務(wù)所作的轉(zhuǎn)讓是債權(quán)轉(zhuǎn)讓，債權(quán)人應(yīng)通知債務(wù)人。預(yù)購人只部分履行合同義務(wù)所作的轉(zhuǎn)讓，則是權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓，事先應(yīng)征得預(yù)售人同意。預(yù)購人沒有履行預(yù)售合同的任何義務(wù)時，預(yù)購人無權(quán)轉(zhuǎn)讓該預(yù)售合同，即預(yù)售合同中不存在債務(wù)轉(zhuǎn)讓。因為債務(wù)轉(zhuǎn)讓必須征得預(yù)售人的同意，預(yù)售人不可能同意預(yù)購人單純的牟利轉(zhuǎn)讓；即使不以牟利為目的，預(yù)售人對預(yù)售合同享有請求解除權(quán)，并要求預(yù)購人承擔(dān)締約上的過失責(zé)任，預(yù)購人不能通過轉(zhuǎn)讓預(yù)售合同逃避應(yīng)負(fù)的法律責(zé)任，同時我國法律嚴(yán)禁倒賣合同、買空賣空的行為，更不允許利用預(yù)售合同進(jìn)行變相的期貨交易。
三、商品房買賣按揭法律問題
（一）商品房買賣按揭的涵義
按揭一詞來源于英文mortgage，在英國的法律體系中，mortgage一詞是由mort和gage組成，Mort源于拉語mortu.，其基本的含義是“永久，永遠(yuǎn)”，而gage的含義為“質(zhì)押，擔(dān)?！?。中國大陸所稱的“按揭”據(jù)稱是從我國香港地區(qū)傳入大陸的，它是英文"mortgage"廣東話的諧音。我國大陸地區(qū)所指的按揭，是指購房人將與出賣人之間簽訂的商品房買賣合同的標(biāo)的抵押于銀行，銀行將一定數(shù)額的款項貸給購房人，并以購房人的名義將款項交與房地產(chǎn)商的法律行為。
（二）商品房買賣按揭的法律特征
1.主體包括三方：即購房者、房地產(chǎn)銷售商及按揭銀行。
2.按揭法律關(guān)系的內(nèi)容有三點，即購房者與房地產(chǎn)銷售商之間的買賣合同關(guān)系、購房者與按揭銀行之間的借款合同關(guān)系和購房者與按揭銀行之間的擔(dān)保法律關(guān)系。
3.按揭法律關(guān)系的標(biāo)的物與擔(dān)保合同的標(biāo)的物具有同一性，這是按揭的最大法律特征。
4.按揭權(quán)人實現(xiàn)按揭權(quán)可采取兩種方式，一種是折價或以拍賣變賣標(biāo)的物所得價款優(yōu)先受償；一種是在合同中約定回購條款，由房地產(chǎn)銷售商向銀行回購標(biāo)的物，并以回購款優(yōu)先償還銀行貸款。
（三）按揭中的各方法律關(guān)系
從我國現(xiàn)行按揭中的法律關(guān)系來看，其所涉各方主體主要包括銀行、開發(fā)商、購房人（亦即借款申請人）、保險公司四方。各主體之間的法律關(guān)系分別為：
1.購房人與開發(fā)商之間的商品房買賣關(guān)系。購房人欲以按揭的形式購買房屋，首先必須與開發(fā)商簽訂商品房買賣合同，約定購買特定的房屋，并在付款方式中約定以銀行按揭的方式付款。
2.購房人與銀行之間的借貸關(guān)系。購房人在與開發(fā)商簽訂買賣合同后，應(yīng)按規(guī)定提供相應(yīng)文件資料，向銀行申請個人住房（或商業(yè)）抵押貸款，銀行則根據(jù)申請人的身份情況、資信狀況確定同意借款的年限及成數(shù)，雙方同時簽署借款合同。
3.購房人與銀行之間的抵押關(guān)系。購房人在向銀行申請借款的同時，要將所購房屋在取得產(chǎn)權(quán)證后抵押給銀行，為向銀行申請的按揭貸款設(shè)立抵押，如購房人在未按借款合同約定償還銀行借款時，銀行可以實現(xiàn)抵押權(quán)，將購房人抵押之房屋折價、變賣或申請法院拍賣并以所得款項優(yōu)先受償。
4.開發(fā)商與銀行、購房人之間的擔(dān)保關(guān)系。在按揭過程中，銀行往往會要求開發(fā)商為購房人提供階段性的擔(dān)保，即在購房人所購房屋辦理完抵押登記之前，由開發(fā)商為購房人所欠銀行債務(wù)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，購房人若不還款，開發(fā)商應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任。
5.購房人、銀行與保險公司之間的保險關(guān)系。購房人在將所購房屋抵押給銀行時，必須就抵押物（所購房屋）在借款期間投保財產(chǎn)險，并指定銀行為第一受益人。
6.開發(fā)商與銀行的回購關(guān)系。從法律角度看，按揭過程中的回購存在兩種情形：一種是在購房人所購房屋取得房屋產(chǎn)權(quán)證之前，開發(fā)商履行回購義務(wù)的，其實質(zhì)是由開發(fā)商解除與購房人的買賣合同，并非法律意義上的回購行為；另一種是在購房人取得所購房屋的產(chǎn)權(quán)證后，開發(fā)商按條款約定回購購房人的房屋，雙方又產(chǎn)生一次房產(chǎn)的過戶行為，此時才是真正的法律意義上的回購。
上述各法律關(guān)系看似獨立，實際他們之間聯(lián)系緊密，共同構(gòu)成了按揭的各方法律關(guān)系體系。按揭中的貸款關(guān)系和買賣關(guān)系應(yīng)當(dāng)作為一個整體，不能拋開一種法律關(guān)系來談另一種法律關(guān)系的權(quán)利義務(wù)?；诒ＷC、抵押法律關(guān)系的保證和抵押合同都是借貸合同的從合同，保險關(guān)系和回購關(guān)系是對借貸關(guān)系保障的補(bǔ)充。
（四）房屋按揭的若干實務(wù)問題
1.按揭中房屋買賣合同和借款合同之間的關(guān)系
商品房買賣合同與按揭借款合同之間不是主合同與從合同的關(guān)系，具體分析如下：
首先，購房人選擇按揭付款方式后，必須按照開發(fā)商的要求與指定的按揭銀行簽訂借款合同，由按揭銀行向購房人發(fā)放貸款并應(yīng)購房人的委托直接將貸款劃給開發(fā)商。由于按揭銀行是與開發(fā)商存在約定的特定銀行，購房人不能與其它銀行做按揭，借款的目的就是為了支付購房款，開發(fā)商和按揭銀行之間存在一對一的銷售和融資合作關(guān)系，相互依存。因此說，借款合同在發(fā)生上對商品房買賣合同具有一定的依附性。其次，當(dāng)商品房借款合同被宣布無效或者被撤銷以后，并沒有使借款合同被宣布無效或被撤銷的情形出現(xiàn)，商品房借款合同在效力上對商品房買賣合同不具有從屬性。第三，商品房買賣合同訂立以后，當(dāng)出賣人將符合合同約定的商品房交付予買受人時便完成其義務(wù)，商品房買賣合同因履行完畢而消滅，但按揭借款合同并未消滅，所以，商品房借款合同在消滅上與買賣合同不具有從屬性。
通過以上分析可得出結(jié)論，商品房借款合同并不是商品房買賣合同的從合同，商品房買賣合同與按揭借款合同之間具有緊密聯(lián)系而又相互獨立的合同關(guān)系。
2.按揭借款合同與房屋抵押合同之間的關(guān)系
抵押合同與借款合同之間的關(guān)系屬于擔(dān)保法規(guī)定的主從合同關(guān)系，抵押合同屬于借款合同的從合同，借款合同無效、被撤銷、解除的，抵押合同也隨之無效、被撤銷或解除。因借款合同解除導(dǎo)致抵押合同解除的，依照擔(dān)保法司法解釋第十條的規(guī)定，主合同解除后，擔(dān)保人對債務(wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任仍應(yīng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，作為抵押物的房屋仍不免除物上擔(dān)保責(zé)任。我國擔(dān)保法規(guī)定房屋抵押權(quán)的成立以辦理房屋抵押登記為生效要件，由于借款合同和抵押合同可能簽訂在期房階段，也可能簽訂在現(xiàn)房階段，購房人作為抵押人在抵押時可能尚未占有房屋，或者未取得房屋的產(chǎn)權(quán)證，因此，按揭貸款中的抵押登記性質(zhì)上屬于抵押預(yù)告登記，也叫“預(yù)登記”，待購房人產(chǎn)權(quán)證辦妥后，再進(jìn)行房屋他項權(quán)登記。購房人在抵押房屋的同時，還要將商品房銷售合同正本交付銀行，在日后辦下房產(chǎn)證后，房產(chǎn)證也交押于銀行。買賣合同與房產(chǎn)證是購房人擁有房屋產(chǎn)權(quán)的重要憑證，將這些重要憑證交付銀行占有，近似于英美法系中“權(quán)利憑證占有式按揭”。
四、商品房買賣中開發(fā)商的法律責(zé)任問題
（一）房地產(chǎn)廣告和宣傳資料與開發(fā)商的法律責(zé)任
在房地產(chǎn)銷售中，廣告和銷售宣傳資料對購房人起著非常重要的作用。在許多情況下，開發(fā)商的商品房銷售廣告承諾的條件較多，而在實際簽訂合同時又借口僅是宣傳而已，并不將廣告中所宣傳的許多條件寫在合同中，以廣告對其不構(gòu)成約束力為由推脫責(zé)任。建設(shè)部公布的《商品房銷售管理辦法》第15條規(guī)定：“房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)、房地產(chǎn)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)的商品房銷售廣告和宣傳資料所明示的事項，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在商品房買賣合同中約定?！边@就意味著廣告中的主要條件就是未來房屋買賣合同中開發(fā)商的義務(wù)，如果開發(fā)商在銷售合同中未列明其在廣告中所告知的條件，開發(fā)商就要承擔(dān)一定的責(zé)任。商品房《解釋》第三條明確規(guī)定：如果開發(fā)商對開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說明和允諾具體確定，并對購房人是否訂立買賣合同，或者對房屋價格的確定有重大影響的，應(yīng)視為合同內(nèi)容。哪怕這樣的說明和允諾沒有寫到合同中，對開發(fā)商也有法律上的約束力。此條所指的“相關(guān)設(shè)施”，應(yīng)當(dāng)是指《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的“供水、供電、供熱、燃?xì)?、通訊、道路、綠化等配套基礎(chǔ)設(shè)施和公共設(shè)施”。只要開發(fā)商在廣告中對上述內(nèi)容作了具體說明或允諾，但實際不能做到或有所改變的，都屬違約，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。
虛假售樓廣告，曾使不少購房人利益蒙受重大損失。所謂虛假廣告實際上是廣告主不準(zhǔn)備真正兌現(xiàn)，而是以此作為一種商業(yè)手段而達(dá)到其營利目的所做的不真實的、甚至是欺騙性的、誤導(dǎo)性的宣傳。借助虛假廣告致使購房者與其簽訂合同的開發(fā)商，實際上是對購房者的利益實施的一種侵權(quán)行為。購房者可以要求開發(fā)商予以賠償或退房等。在這一民事法律關(guān)系中，侵權(quán)一方要返還不當(dāng)?shù)美?，并對被侵?quán)方的損失予以賠償，所以，如果開發(fā)商虛假廣告是要最終承擔(dān)法律責(zé)任的。
二、已售出的房產(chǎn)，在未辦理產(chǎn)權(quán)證前，又抵押給第三人的法律責(zé)任
由于現(xiàn)在房地產(chǎn)開發(fā)規(guī)模較大，所需資金也較大，很少有開發(fā)商能夠獨立支付全部建設(shè)資金，有個別開發(fā)商為籌集資金，將已售出的房產(chǎn)再次抵押給銀行以獲得貸款，這種做法可能侵害購房者的利益。依照我國法律規(guī)定，在房產(chǎn)售出后，只要將房屋的買賣合同按照有關(guān)國家規(guī)定在房地產(chǎn)管理部門進(jìn)行了登記，該項房地產(chǎn)交易即告成立，涉及的房屋也就從開發(fā)商手中轉(zhuǎn)移到了購房者手中。如果此時開發(fā)商再將房屋進(jìn)行抵押，無疑是將自身沒有所有權(quán)的財產(chǎn)進(jìn)行抵押處置，這是侵犯購房者所有權(quán)的行為。負(fù)有法律責(zé)任的開發(fā)商應(yīng)承擔(dān)因此給購房者造成的損失。
三、房屋不能按期交付的法律責(zé)任
開發(fā)商逾期交房的情況大致有：開發(fā)商根本不具備房地產(chǎn)開發(fā)的主體資格，其所開發(fā)的房地產(chǎn)項目并未取得政府有關(guān)主管部門的正式批準(zhǔn)；房屋尚未完工；房屋本身雖已完工，但合同中約定了相關(guān)配套設(shè)施不能同時交付使用；未通過政府部門的驗收等。逾期交房作為明顯而嚴(yán)重的違約行為，開發(fā)商需要承擔(dān)買賣合同及法律規(guī)定的違約責(zé)任。首先是需向買方支付違約金。如果在寬展期內(nèi)，開發(fā)商需按日支付違約金；如果超出寬展期開發(fā)商仍無法交付，而客戶又要求解約、退房的，開發(fā)商需要退還客戶已交全部房款，以及合同約定的違約金。如合同約定的是定金罰則，則開發(fā)商需向買方雙倍返還定金，并支付全部款項的利息。
一、延誤的概念
“延誤”一詞被航空法所采用始于1929年的《華沙公約》。一般認(rèn)為，延誤是指在航空運(yùn)輸中未能在約定時間或合理時間內(nèi)將旅客、行李或者貨物運(yùn)送到其目的地。廣義的航班延誤包括了航班超售后的拒載。根據(jù)《華沙公約》和《民航法》的立法意圖，其法律條文所稱延誤是狹義的延誤，即不包括超售，因為超售是由于承運(yùn)人的原因造成的，而大部分延誤可能是不可抗力造成的，因此超售不能與延誤一樣享有責(zé)任限制，所以法條中所稱的延誤是狹義的延誤。
二、延誤的分類
按照現(xiàn)行的標(biāo)準(zhǔn)，延誤分為兩類，一類是合理延誤，大多是由于客觀原因?qū)е?，一般包括飛機(jī)機(jī)械零件損壞、惡劣天氣、旅客誤機(jī)、機(jī)組或機(jī)械人員的罷工等承運(yùn)人無法控制的原因造成的延誤。
另一類是不合理延誤，和合理延誤不同，導(dǎo)致不合理延誤的原因大多與客觀情況無關(guān)，主要是承運(yùn)人及其受雇人、人主觀原因。承運(yùn)人不合理延誤必須同時滿足以下四點：1、承運(yùn)人主觀上負(fù)有推定過失。2、必須是在“不合理時間內(nèi)”的延誤，如應(yīng)承運(yùn)人不可控制的原因?qū)е?，或承運(yùn)人在合理時間內(nèi)又采取了適當(dāng)補(bǔ)救措施，就不構(gòu)成不合理延誤。3、延誤必須導(dǎo)致實際損失的發(fā)生。如果沒有造成任何損失，承運(yùn)人就無需承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。4、必須是在“航空運(yùn)輸中”發(fā)生的。
三、不合理延誤賠償?shù)南嚓P(guān)問題
（一）賠償限額問題
《蒙特利爾公約》和世界上大多數(shù)國家的航空法都對包括不合理延誤在內(nèi)的損失賠償規(guī)定了一定的限額。如果證明承運(yùn)人或人在明知道可能造成損失的情況下仍輕率的作為和不作為而造成的延誤，那么承運(yùn)人或人則無權(quán)引用航空法關(guān)于延誤損失賠償限額的規(guī)定。
（二）精神損害賠償問題
航空運(yùn)輸事故可能會導(dǎo)致三種類型的精神損害：第一類是由航空事故造成身體傷害而導(dǎo)致的精神損害，第二類是因航空事故而導(dǎo)致精神痛苦進(jìn)而引起的身體傷害，第三類精神損害是純粹的精神損害，并不伴有身體傷害。
四、國外借鑒
美國交通部為了進(jìn)一步降低航班的延誤率，開放了全美航班的所有數(shù)據(jù)，包括航班起飛、到達(dá)、延誤。有一個程序員為破解航班延誤難題，利用這些開放的數(shù)據(jù)，開發(fā)了一個分析系統(tǒng)，專門用來研究航班延誤時間。這個分析系統(tǒng)可以幫助消費(fèi)者找到表現(xiàn)最佳、或者最符合自己需要的航班。在最大程度降低了旅客等待時間的不確定性。通過這個系統(tǒng)也可以給各航空公司施加壓力，迫使其提高自己的服務(wù)，有利于推動航空市場的良性競爭。歐盟對于航班延誤有具體的相關(guān)規(guī)定，在遭遇航班延誤時，旅客享有以下權(quán)利：在等待過程中，可以享受免費(fèi)的飲料和食品；如有必要，旅館住宿；旅客如果必須停留一晚或多晚或者如果較之于旅客原計劃多住一晚，機(jī)場和住宿地（酒店或者其他地方）之間的運(yùn)輸費(fèi)。如果延誤超過5小時，旅客有權(quán)7天內(nèi)獲得已購機(jī)票的全價退款，同時乘坐最早的航班返回始發(fā)地。
而當(dāng)旅客遇到航班取消或被拒登機(jī)時，有權(quán)要求航空公司賠償：飛行距離在1500公里或以下，250歐元；飛行距離在1500公里至3500公里的，及歐盟國家內(nèi)部飛行距離超過1500公里的，400歐元；飛行距離超過3500公里的，600歐元，歐盟各大航空公司均參照該條例的規(guī)定，處理標(biāo)準(zhǔn)差別不大。以德國漢莎航空為例，在航班延誤時，漢莎會提供與等待時間合理對應(yīng)的膳食和飲品，如有必要則會為旅客免費(fèi)提供住宿（包括到住宿地的接送費(fèi)用），同時為旅客免費(fèi)提供撥打兩個簡短的電話或者發(fā)兩份簡短的傳真或者電子郵件的服務(wù)。在航班取消或旅客因座滿而被拒登機(jī)時，根據(jù)歐盟的規(guī)定提供相應(yīng)補(bǔ)償。
五、我國現(xiàn)狀及建議
目前，我國關(guān)于航班拒載、取消和延誤的法律規(guī)定很不完善，沒有高位階、綜合性的立法，存在法律漏洞。我國法律法規(guī)對于航班延誤后航空公司對旅客的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，并不存在明確規(guī)定，唯一的法律依據(jù)是2004年由民航總局出臺《民航總局對國內(nèi)航空公司因自身原因造成航班延誤給予旅客經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)闹笇?dǎo)意見（試行）》（以下簡稱《指導(dǎo)意見》）。《指導(dǎo)意見》中的規(guī)定都較為原則和籠統(tǒng)，具體措施還是由各個航空公司根據(jù)自己的實際情況自行安排?？偠灾?，我國現(xiàn)行的法律對于航班延誤后航空公司如何對旅客提供幫助與補(bǔ)償方面還需要進(jìn)一步完善。
除此之外，對于航班延誤后，航空公司應(yīng)如何做好應(yīng)對，以減少雙方的沖突與對立，作者提出以下建議：
（一）做好信息公開工作，及時通知旅客航班延誤的情況和原因，并隨時向旅客告知進(jìn)展?fàn)顩r。
（二）提供相應(yīng)服務(wù)，不管是何種原因?qū)е卵诱`，航空公司均應(yīng)為旅客免費(fèi)提供合理的吃、住、行的幫助。
（三）協(xié)助旅客退票或變更行程，以減少旅客應(yīng)航班延誤帶來的損失；
（四）對旅客進(jìn)行適當(dāng)補(bǔ)償，如果是由不合理延誤導(dǎo)致的，航空公司不僅應(yīng)向旅客提供幫助，還應(yīng)該根據(jù)航班延誤時間的長短來對旅客補(bǔ)償。
參考文獻(xiàn)
1 穆書芹，淺談航空承運(yùn)人延誤之法律責(zé)任[J]，武漢科技大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2002（6）
中圖分類號:D917文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A文章編號:1005-5312(2009)20
以性騷擾的性質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn),可分為交換性的性騷擾和敵視環(huán)境下的性騷擾。當(dāng)一方以答應(yīng)提供或者停止提供特定的雇傭好處為條件強(qiáng)迫對方提供性回報時,即為交換性性騷擾;當(dāng)一方以不合理干涉被害人的工作表現(xiàn),或者故意讓被害人處于一種被脅迫、被人敵視或者在一個粗暴無禮的、的、令其覺得不安的工作環(huán)境,即為敵意環(huán)境性質(zhì)的性騷擾。職場性騷擾應(yīng)該包括以下評判要素:(1)與性有關(guān)的不受歡迎的行為損害了受害者的尊嚴(yán);(2)受害者對此類行為的拒絕或順從會影響其工作的條件、升遷以及職業(yè)的穩(wěn)定性等;(3)使受害者處于敵意的或侮辱性的工作環(huán)境。它挫傷勞動者的積極性、影響家庭和睦,是與構(gòu)建和諧社會、和諧的勞動關(guān)系的目標(biāo)格格不入的。
性騷擾行為的侵權(quán)責(zé)任形態(tài)應(yīng)當(dāng)有三種。
(1)直接責(zé)任。對于一般場合實施性騷擾行為構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任的,應(yīng)當(dāng)是為自己的行為負(fù)責(zé)的直接責(zé)任。直接責(zé)任,就是違法行為人對由于自己的過錯造成的他人人身損害和財產(chǎn)損害,由自己承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任形態(tài)。其特點是:第一,是違法行為人自己實施的行為;第二,是違法行為人自己實施的行為造成的損害;第三,是對自己實施的行為所造成的損害,由自己承擔(dān)責(zé)任。這三個特點,都突出了一個概念,就是“自己”。在作為一般侵權(quán)行為形態(tài)的性騷擾行為中,無論是一般人作為行為人還是雇主自己作為行為人,其行為人和責(zé)任人都是同一人,行為人對自己實施的行為承擔(dān)后果責(zé)任,即由于自己的行為造成他人性自的損害,應(yīng)當(dāng)由自己承擔(dān)賠償責(zé)任,不能由不是侵權(quán)行為人的人承擔(dān)賠償責(zé)任。在職場中,如果雇主自己對雇員實施性騷擾行為,應(yīng)當(dāng)是直接責(zé)任,這種性騷擾行為盡管發(fā)生在職場,但是應(yīng)當(dāng)按照一般侵權(quán)行為的規(guī)則,由雇主承擔(dān)直接責(zé)任。
(2)替代責(zé)任。替代責(zé)任承擔(dān)的基礎(chǔ),一是行為人與責(zé)任人之間具有特定關(guān)系,其表現(xiàn)是雙方的雇傭關(guān)系或者勞動關(guān)系,在這一點上,在其他受雇人(包括從屬于雇主和管理監(jiān)督者和其他受害人的同事)作為性騷擾的行為人與雇主之間,是存在這種特定關(guān)系的,但在第三人作為性騷擾行為人的場合,則不存在;二是行為人在造成損害時應(yīng)當(dāng)處于特定狀態(tài),即執(zhí)行職務(wù)。這一點,在其他受雇人實施的性騷擾行為中,盡管不會是典型的執(zhí)行職務(wù)行為所致,但是,在職場中實施性騷擾,很難說與執(zhí)行職務(wù)沒有關(guān)系。從嚴(yán)格的意義上說,其他受雇者實施性騷擾,造成受雇者的性自損害,雇主沒有盡到法定義務(wù)的,會構(gòu)成替代責(zé)任。在雇主所屬的其他受雇人,包括雇主所屬的管理監(jiān)督階層和其他雇員,在執(zhí)行職務(wù)中對雇員進(jìn)行性騷擾的,雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)替代責(zé)任;雇主承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任之后,可以向有過錯的性騷擾行為人追償。
企業(yè)在發(fā)展過程中要獲得社會的認(rèn)可，首先就要具有法律履行能力，一個連法律責(zé)任都不敢承擔(dān)的企業(yè)無法在市場競爭中站穩(wěn)腳跟。唯有遵守法律規(guī)定參與市場經(jīng)營，勇于承擔(dān)法律責(zé)任才能為企業(yè)的長遠(yuǎn)發(fā)展打下法律上的基礎(chǔ)，減少企業(yè)經(jīng)營層面上的漏洞。
一、在企業(yè)經(jīng)營中，法律責(zé)任的具體內(nèi)涵
企業(yè)在正常經(jīng)營中所承擔(dān)的法律責(zé)任總體概括來看指遵紀(jì)守法，采用合法手段有序參與社會主義市場，其主要包括兩個層面的內(nèi)容。第一，強(qiáng)化企業(yè)內(nèi)部經(jīng)營管理中的法律責(zé)任，在企業(yè)內(nèi)部主要實施的承擔(dān)法律責(zé)任的手段就是調(diào)整工作管理結(jié)構(gòu)使其合理化，為企業(yè)員工參與企業(yè)事務(wù)創(chuàng)造更多的、平等的機(jī)會，使員工的工作環(huán)境能夠干凈整潔，保障員工的工作健康。第二，嚴(yán)肅企業(yè)外部經(jīng)營管理中的法律責(zé)任，企業(yè)在對外經(jīng)營時要充分注意企業(yè)所采取的每一個措施舉動可能在社會中引起的反響，盡量避免對社會和居民日常生活產(chǎn)生不利的影響，堅決抵制腐敗行為的發(fā)生，采取合法的手段公平參與市場競爭。
二、強(qiáng)化企業(yè)法律責(zé)任建設(shè)的要點
企業(yè)的發(fā)展是以營利為目的的，但這種營利必須是以正當(dāng)手段得來的，因而企業(yè)發(fā)展?fàn)I利的前提必須要嚴(yán)格遵守法律，承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，依法辦事，不僅要為企業(yè)發(fā)展創(chuàng)造經(jīng)濟(jì)效益，更要為社會和國家發(fā)展作出貢獻(xiàn)，企業(yè)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任可以為自身發(fā)展樹立信譽(yù)，獲得社會的認(rèn)可。以下就針對企業(yè)在經(jīng)營過程中具體應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任作出論述。
（一）嚴(yán)格遵守勞動保護(hù)的相關(guān)規(guī)定
企業(yè)的發(fā)展離不開全體員工的共同努力，要想使員工在工作過程中為企業(yè)發(fā)展盡心盡責(zé)，就要將維護(hù)員工的勞動權(quán)利放在首要位置，對于員工應(yīng)當(dāng)依法享有的正當(dāng)權(quán)力要積極維護(hù)，營造良好的工作環(huán)境，對于特定性質(zhì)企業(yè)的工作環(huán)境，要對員工的身體健康給予定期的檢查，一旦發(fā)現(xiàn)身體問題要予以適當(dāng)?shù)尼t(yī)療補(bǔ)助。在經(jīng)營中嚴(yán)格遵守相關(guān)的勞動法律規(guī)定，按照法定程序簽訂勞動合同，創(chuàng)建合法化的雇傭勞動關(guān)系，落實法律賦予勞動人民的各類勞動權(quán)利。健全相關(guān)的員工管理制度，對員工的工作應(yīng)該享有的福利、保障等作出具體的規(guī)定，為員工維護(hù)自己權(quán)利和保障企業(yè)提供保障依據(jù)，避免產(chǎn)生勞資矛盾，實現(xiàn)人力、物力的合理分配和利用。
（二）嚴(yán)格遵守環(huán)境保護(hù)的相關(guān)規(guī)定
企業(yè)的發(fā)展無法脫離外部社會的參與和輔助，企業(yè)的任何經(jīng)營活動都需要外界社會資源的參與，企業(yè)本身的存在就是建立在社會需要的基礎(chǔ)上的，生產(chǎn)、銷售等環(huán)節(jié)的正常進(jìn)展與社會供給與需求密切相關(guān)，因而企業(yè)在發(fā)展中要格外注重對外部社會環(huán)境的影響，在眾多的社會影響中，最為突出的則是要保護(hù)好環(huán)境，企業(yè)的經(jīng)營活動不可避免的會影響到環(huán)境，企業(yè)在這個過程中需要做的就是協(xié)調(diào)好企業(yè)發(fā)展與環(huán)境保護(hù)之間的關(guān)系，不能只考慮經(jīng)濟(jì)獲利而不顧及企業(yè)的對外行為可能造成的環(huán)境污染、環(huán)境破壞等問題。在初期階段要制定符合法律要求的企業(yè)環(huán)境保護(hù)規(guī)定，用制度來約束企業(yè)行為，秉承可持續(xù)發(fā)展理念，將環(huán)境保護(hù)行為逐漸演化為企業(yè)發(fā)展過程中的一種潛意識行為，積極承擔(dān)環(huán)境保護(hù)的責(zé)任，從根本上減少破壞環(huán)境的企業(yè)行為的發(fā)生。
（三）嚴(yán)格遵守信用建設(shè)的相關(guān)規(guī)定
在現(xiàn)階段，市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展中呈現(xiàn)著法律信用缺失的問題。法律信用的缺失會導(dǎo)致市場經(jīng)濟(jì)混亂、社會投資不足、經(jīng)濟(jì)萎縮等各類市場經(jīng)濟(jì)的不良事件發(fā)生，還會引發(fā)社會人際關(guān)系之間的危機(jī)，不能為企業(yè)發(fā)展?fàn)I造良好的市場環(huán)境。法律信用的遵守需要市場主體的統(tǒng)一配合，企業(yè)作為市場主體中的重要一員，理所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)者遵守法律信用建設(shè)的責(zé)任，企業(yè)的發(fā)展如果只顧獲得眼前的蠅頭小利，就會造成市場的交易混亂，對企業(yè)的長遠(yuǎn)發(fā)展產(chǎn)生不利影響。因而企業(yè)應(yīng)當(dāng)積極配合市場信用體系的建設(shè)，生產(chǎn)高質(zhì)量的商品，“先樹信，再營利”，杜絕三鹿奶粉、蘇丹紅、地溝油等事件的再度發(fā)生，用企業(yè)信譽(yù)來為企業(yè)的深遠(yuǎn)發(fā)展打造良好的企業(yè)形象，同時企業(yè)之間正常的交易往來應(yīng)當(dāng)及時付款清賬，減少企業(yè)拖賬、欠帳給對方和自身帶來的麻煩，使信用經(jīng)營成為市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的標(biāo)簽，為創(chuàng)建信用市場做出貢獻(xiàn)。
（四）嚴(yán)格遵守風(fēng)險防范的相關(guān)規(guī)定
企業(yè)的成立與發(fā)展都不是一帆風(fēng)順的，除了相關(guān)負(fù)責(zé)人的經(jīng)營需要格外努力還，還要經(jīng)受企業(yè)發(fā)展中的風(fēng)險問題，為減少企業(yè)發(fā)展的障礙，國家在企業(yè)風(fēng)險防范層面也制定了相關(guān)的法律，規(guī)定企業(yè)可以建立健全法律顧問制度。法律顧問制度的制度的建立可以幫助企業(yè)規(guī)避意外風(fēng)險、化解經(jīng)營風(fēng)險、維護(hù)正當(dāng)利益，提高企業(yè)發(fā)展水平，增強(qiáng)競爭力。因而企業(yè)在發(fā)展過程中應(yīng)當(dāng)樹立風(fēng)險防范的意識，充分認(rèn)識到法律顧問制度的建立在企業(yè)發(fā)展中存在的巨大價值，重點關(guān)注在決策確定、財務(wù)管理、產(chǎn)權(quán)維護(hù)等方面，采取正確合法的發(fā)展提案、建議，在發(fā)動律允許的范圍內(nèi)活動，減少法律漏洞在城的隱患，提高企業(yè)抵御風(fēng)險的能力。
國家正在全面建設(shè)法治社會，企業(yè)的發(fā)展也應(yīng)當(dāng)積極響應(yīng)國家的號召，遵紀(jì)守法，堅持走合法經(jīng)營道路，強(qiáng)化企業(yè)法律責(zé)任的承擔(dān)，妥善處理員工、社會環(huán)境的相關(guān)問題，實現(xiàn)資源、人力的合理分配，協(xié)調(diào)好企業(yè)利益與社會利益之間的關(guān)系，堅持社會主義科學(xué)發(fā)展觀，用發(fā)展的眼光看問題，全面降低發(fā)展風(fēng)險，促進(jìn)企業(yè)健康發(fā)展。
參考文獻(xiàn)
