時(shí)間：2022-03-05 21:32:04
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受托人(下稱乙方)：
甲方因與___________________________糾紛一案，委托乙方律師訴訟，經(jīng)雙方協(xié)商，訂立以下條款，以資共同遵守：
第一條 乙方接受甲方的委托，指派_______________________律師為甲方所涉糾紛案
第二條 甲方委托乙方的權(quán)限為：
1.甲方委托乙方為第一審的訴訟人
乙方權(quán)限：代為調(diào)查、取證、答辯、出庭應(yīng)訴、庭外和解，代為提出、變更、放棄、承認(rèn)訴訟請(qǐng)求和調(diào)解、和解，提出反訴;
2.甲方委托乙方為第二審的訴訟人
乙方權(quán)限：代為提起上訴、調(diào)查取證、答辯、出庭應(yīng)訴、庭外和解，代為提出、變更、放棄、承認(rèn)訴訟請(qǐng)求和調(diào)解、和解;
3.甲方委托乙方申請(qǐng)執(zhí)行程序的人
乙方權(quán)限：代為向法院提起執(zhí)行程序及相關(guān)工作，代為收轉(zhuǎn)被執(zhí)行標(biāo)的;
甲方委托乙方上述____________項(xiàng)工作。
第三條 雙方協(xié)商同意律師費(fèi)及交納辦法如下：
1.如一次性付清，甲方應(yīng)在本協(xié)議簽署之______日內(nèi)，向乙方支付全額費(fèi)人民幣
2.如分期支付，甲方應(yīng)在本協(xié)議簽訂之_______日內(nèi)，向乙方支付第一筆費(fèi)人民幣_(tái)________元，其余費(fèi)于________之前繳足，共計(jì)人民幣_(tái)______元;
3.風(fēng)險(xiǎn)條款，甲方應(yīng)在本協(xié)議簽署之________日內(nèi)，向乙方支付費(fèi)人民幣_(tái)______元，如_________________甲方向乙方加付人民幣_(tái)_________元;
4.其他特別規(guī)定：
第四條 乙方指派律師受甲方委托到甲方所在地和乙方所在地以外的地方工作時(shí)，除非另有特別約定，辦案律師的交通、食宿等差旅費(fèi)由甲方依據(jù)票據(jù)實(shí)報(bào)實(shí)銷。
第五條 乙方律師須依法維護(hù)甲方合法權(quán)益，按時(shí)出庭，并嚴(yán)格遵守律師職業(yè)道德，對(duì)其執(zhí)行事務(wù)中所知悉的甲方的商業(yè)秘密以及個(gè)人隱私應(yīng)當(dāng)保密。如有違反，乙方依法承擔(dān)賠償責(zé)任。
第六條 如乙方承辦律師不按規(guī)定程序認(rèn)真負(fù)責(zé)地從事事務(wù)，與對(duì)方當(dāng)事人或其人惡意串通，損害甲方權(quán)益的，甲方有權(quán)單方解除委托合同，要求乙方如數(shù)退還或拒付費(fèi)，并可依法要求乙方承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。
第七條 甲方須真實(shí)地向乙方律師敘述案情，提供有關(guān)案件的證據(jù)及乙方要求的其他材料。乙方接受委托后，如發(fā)現(xiàn)甲方弄虛作假，隱瞞事實(shí)，有權(quán)中止，依約所收費(fèi)用不予退還，由此產(chǎn)生的后果由甲方承擔(dān)。
第八條 如乙方無(wú)故終止履行合同，費(fèi)全部退還甲方;如甲方無(wú)故終止，費(fèi)不予退還。
第九條 本合同有效期，自簽訂之日起至本案辦理終結(jié)止(判決、調(diào)解、案外和解及撤銷訴訟)。
第十條 甲方如依本合同第三條之約定交納費(fèi)的，乙方有權(quán)單方面終止其工作并解除本合同，已收費(fèi)用不再退還。如乙方在甲方未交納全部費(fèi)的情況下已經(jīng)履行了全部工作，甲方應(yīng)及時(shí)交納本合同第三條所確定的費(fèi)，并按未及時(shí)繳納部分的費(fèi)的________%支付違約金。
甲方(公章)：_________乙方(公章)：_________
法定代表人(簽字)：_________ 法定代表人(簽字)：_________
_________年____月____日 _________年____月____日
民事訴訟合同范文2委托人(下稱甲方)
受委托人(下稱乙方)
甲方(原告)因與 交通事故一案，委托乙方律師訴訟，經(jīng)雙方協(xié)議，訂立以下條款，以資共同遵守。
一、乙方接受甲方的委托，指派李 律師為甲方訴訟人。
二、甲方委托乙方權(quán)限：
甲方委托乙方為第一審的訴訟人
乙方權(quán)限：代為調(diào)查、取證、答辯、出庭應(yīng)訴、庭外和解，代為提出、變更、放棄、承認(rèn)訴訟請(qǐng)求和調(diào)解、和解，提出反訴;
甲方委托乙方為第二審的訴訟人
乙方權(quán)限：代為提起上訴、調(diào)查取證、答辯、出庭應(yīng)訴、庭外和解，代為提出、變更;放棄、承認(rèn)訴訟請(qǐng)求和調(diào)解、和解;
甲方委托乙方執(zhí)行程序的人
乙方權(quán)限：代為向法院提起執(zhí)行程序及相關(guān)工作，代為收轉(zhuǎn)被執(zhí)行標(biāo)的;
甲方委托乙方上述 項(xiàng)工作。
三、雙方協(xié)商同意律師費(fèi)及交納辦法如下：
1.如一次性付清，甲方應(yīng)在本協(xié)議簽署之一日內(nèi)，向乙方支付全額費(fèi)人民幣 元;
2.如分期支付，甲方應(yīng)在本合同簽訂之 日內(nèi)，向乙方支付第一筆費(fèi)人民幣 元，其余費(fèi)于 之前繳足，共計(jì)人民幣 元;
3.風(fēng)險(xiǎn)條款，甲方應(yīng)在本合同簽署之 日內(nèi)，向乙方支付費(fèi)人民幣 元，如 甲方向乙方加付人民幣 元;
4.其他特別規(guī)定： 。
四、乙方指派律師受甲方委托到甲方所在地和乙方所在地以外的地方工作時(shí)，除非另有特別約定，辦案律師的交通、食宿等差旅費(fèi)由甲方依據(jù)票據(jù)實(shí)報(bào)實(shí)銷。
五、乙方律師須認(rèn)真負(fù)責(zé)保護(hù)甲方合法權(quán)益，按時(shí)出庭，并嚴(yán)格遵守律師職業(yè)道德，為甲方的文件資料、商業(yè)秘密以及個(gè)人隱私保守秘密。如違反，而給甲方造成損失的，乙方將承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任。
六、如乙方承辦律師不按規(guī)定程序認(rèn)真負(fù)責(zé)地從事事務(wù)，與對(duì)方當(dāng)事人或其人惡意串通，損害甲方權(quán)益的，甲方有權(quán)單方解除委托協(xié)議，要求乙方如數(shù)退還或拒付費(fèi)，并可依法要求乙方承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。
七、甲方須真實(shí)地向律師敘述案情，提供有關(guān)案件的證據(jù)及乙方要求的其他材料。乙方接受委托后，如發(fā)現(xiàn)甲方弄虛作假，隱瞞事實(shí)，有權(quán)中止，依約所收費(fèi)用不予退還，由此產(chǎn)生的后果由甲方承擔(dān)。
八、如乙方無(wú)故終止履行合同，費(fèi)全部退還甲方;如甲方無(wú)故終止，費(fèi)不退回。
九、本合同有效期限應(yīng)自簽訂之日起至本案辦理終結(jié)止(判決、調(diào)解、案外和解及撤銷訴訟)。
十、甲方未如約交納費(fèi)的，乙方有權(quán)單方面終止其工作和本協(xié)議，已收費(fèi)用不再退還。如乙方在甲方未交納全部費(fèi)的情況下已經(jīng)履行了全部工作，則乙方除有權(quán)要求甲方如數(shù)繳清費(fèi)外，還可要求甲方支付未繳清款每日百分之一的違約金。
十一、本協(xié)議如須補(bǔ)充、變更或提前終止，雙方應(yīng)協(xié)商一致后決定。
十二、因委托或相關(guān)事宜產(chǎn)生糾紛時(shí)，雙方應(yīng)盡量協(xié)商解決，協(xié)商不成時(shí)，任何一方有權(quán)向人民法院起訴。
十三、本協(xié)議一式兩份，甲乙雙方各執(zhí)一份。
甲方(公章)：_________乙方(公章)：_________
法定代表人(簽字)：_________ 法定代表人(簽字)：_________
_________年____月____日 _________年____月____日
民事訴訟合同范文3委托方： (以下簡(jiǎn)稱“甲方”)
方： (以下簡(jiǎn)稱“乙方”)
甲方委托乙方律師擔(dān)任 一案 審訴訟人。經(jīng)甲乙雙方協(xié)商一致訂立下列委托協(xié)議條款共同遵守：
一、乙方接受甲方的委托并根據(jù)甲方要求，指派 律師作為甲方訴訟人(下稱“律師”)到 人民法院參加訴訟，律師在甲方授權(quán)范圍內(nèi)履行職責(zé)而產(chǎn)生的一切法律和經(jīng)濟(jì)后果由委托人承擔(dān)。如律師有合理的原因不能參加訴訟，乙方可另行指派律師參加訴訟，甲方應(yīng)依照本協(xié)議另行簽署委托書(shū)以便乙方指派律師履行義務(wù)。
二、律師遵循勤勉盡責(zé)原則認(rèn)真地維護(hù)甲方的合法權(quán)益，律師除履行義務(wù)外未經(jīng)甲方同意不得擅自向第三方披露案情，并按照法院規(guī)定的時(shí)間到庭履行職責(zé)。
三、甲方須真實(shí)地向律師陳述案件事實(shí)和提供相關(guān)證據(jù)和資料。甲方最遲須在開(kāi)庭前5天將律師要求的證據(jù)和資料交齊，以便律師有充分的時(shí)間準(zhǔn)備開(kāi)庭，否則由此引發(fā)的責(zé)任由甲方自行承擔(dān)。乙方在履行職責(zé)過(guò)程中如發(fā)現(xiàn)甲方有捏造事實(shí)、弄虛作假或不能按時(shí)提供相應(yīng)重要證據(jù)、資料或堅(jiān)持顯然違法的要求時(shí)，有權(quán)終止，依約所收費(fèi)用不予退還，如乙方所收費(fèi)用不足以抵償律師實(shí)際完成工作所應(yīng)收取的律師費(fèi)和其它辦理案件過(guò)程中實(shí)際發(fā)生費(fèi)用的，乙方有權(quán)要求甲方據(jù)實(shí)結(jié)算。
四、甲方有義務(wù)親自向相關(guān)審理機(jī)構(gòu)出示證據(jù)和資料原件，甲方不得將證據(jù)和資料原件等交給律師，甲方確實(shí)認(rèn)為律師持有甲方證據(jù)原件和資料是履行職責(zé)之必須前提，則須與律師辦理書(shū)面交還手續(xù)，否則因證據(jù)和資料等原件缺失造成的一切法律和經(jīng)濟(jì)責(zé)任由甲方承擔(dān)。
五、甲方因客觀原因不能按照律師要求提供證據(jù)和資料，須在律師要求提供證據(jù)和資料的最遲期限屆滿前書(shū)面通知律師，以便律師申請(qǐng)延期舉證或作出繼續(xù)或終止的決定以減少甲方損失。如甲方自行調(diào)查和收集證據(jù)有困難，在合理的期限內(nèi)可委托律師調(diào)查和收集證據(jù)，但甲方須另行與乙方簽訂委托證據(jù)調(diào)查手續(xù)并另行支付相應(yīng)律師費(fèi)和實(shí)際發(fā)生的調(diào)查費(fèi)用。
六、如乙方無(wú)故停止履行職責(zé)，所收律師費(fèi)應(yīng)全部退還甲方;如甲方無(wú)故要求中止或撤銷委托，乙方所收費(fèi)用不予退還，如乙方所收費(fèi)用不足以抵償律師實(shí)際完成工作所應(yīng)收取的律師費(fèi)和其它辦理案件過(guò)程中實(shí)際發(fā)生費(fèi)用的，乙方有權(quán)要求甲方據(jù)實(shí)結(jié)算。在律師以書(shū)面方式催促甲方在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)依照本協(xié)議履行約定義務(wù)而甲方怠于履行時(shí)，除甲方有法定不可抗力原因外，乙方有權(quán)中止或終止履行義務(wù)，由此造成的一切法律和經(jīng)濟(jì)后果由甲方承擔(dān)。
七、甲方授予乙方的權(quán)限為：調(diào)查證據(jù)、陳述案情、進(jìn)行辯論、作出和解承諾以及代為上訴代為簽收法律文書(shū)(以甲方的授權(quán)委托書(shū)內(nèi)容為準(zhǔn))。
八、甲方在簽署本協(xié)議時(shí)已從律師處知悉涉及本案的中國(guó)現(xiàn)行法律關(guān)于民事訴訟時(shí)效、審判期限、答辯期、舉證期限、判決及裁定上訴期、再審或申訴以及強(qiáng)制執(zhí)行申請(qǐng)期限等詳細(xì)規(guī)定。因此，除乙方在本案過(guò)程中會(huì)再次口頭提醒甲方外，甲方有義務(wù)在上述期限屆滿前以書(shū)面形式告知律師甲方對(duì)上述訴訟權(quán)力的處分方案，否則由此產(chǎn)生的一切法律和經(jīng)濟(jì)后果由甲方承擔(dān)。對(duì)于超出甲方委托授權(quán)范圍的甲方訴訟權(quán)力處分方案，乙方有權(quán)拒絕履行。
九、甲方已完全知悉乙方現(xiàn)行律師收費(fèi)辦法，并確認(rèn)本案律師費(fèi)收取標(biāo)準(zhǔn)屬政府指導(dǎo)價(jià)格范圍，雙方確認(rèn)本案的爭(zhēng)議標(biāo)的為人民幣 萬(wàn)元,在此前提下經(jīng)雙方協(xié)商一致，甲方在本協(xié)議簽訂后5個(gè)工作日內(nèi)向乙方支付全部律師費(fèi)，即按照上述收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)向乙方支付律師費(fèi) 萬(wàn)元人民幣，本案判決、調(diào)解、案外和解、甲方單方終止訴訟等均視為律師履行了行為。在乙方未收到甲方支付的上述全部律師費(fèi)時(shí)，律師有權(quán)中止履行行為，因此產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)和法律后果由甲方自行承擔(dān)。
乙方戶名：北京市中銀(南京)律師事務(wù)所
開(kāi)戶銀行：中國(guó)銀行南京市薩家灣支行
銀行帳號(hào)：5
十、甲方確認(rèn)在乙方結(jié)果未出現(xiàn)前，如因甲方原因單方中止、終止撤銷訴訟案件或因甲方或甲方原因?qū)е乱曳絾畏街兄?、終止本委托協(xié)議，均視為乙方完全履行了職責(zé)并為甲方爭(zhēng)取了全部訴求或抗辯權(quán)益，甲方無(wú)權(quán)向乙方要回已支付的律師費(fèi)。如因乙方原因單方中止、終止本委托協(xié)議，乙方除實(shí)際發(fā)生的費(fèi)用與甲方據(jù)實(shí)結(jié)算外，應(yīng)向甲方退回全部甲方已繳納的律師費(fèi)。
十一、律師辦理甲方委托事項(xiàng)，如有發(fā)生下列工作費(fèi)用，則應(yīng)由甲方承擔(dān)：
1、相關(guān)訴訟、仲裁、行政、司法、鑒定、公證等部門收取的法定費(fèi)用;
2、乙方為辦理甲方此案而發(fā)生的調(diào)查取證等有關(guān)費(fèi)用(乙方提供相應(yīng)發(fā)票);
3、征得甲方同意后支出的其他費(fèi)用(如進(jìn)行專家論證等)。
十二、本協(xié)議除支付結(jié)算條款外有效期至本案本審終結(jié)(判決、調(diào)解、案外和解、終止或撤銷訴訟)時(shí)止。本案如涉及二審、申訴、再審、發(fā)回重審、執(zhí)行等甲方須另行與乙方簽訂協(xié)議并交納費(fèi)用。
十三、本協(xié)議由甲乙雙方及律師蓋章、簽字后生效，本協(xié)議一式二份，雙方各執(zhí)一份為憑。本協(xié)議履行過(guò)程中發(fā)生的一切糾紛由甲乙雙方協(xié)商解決，如協(xié)商不成，雙方一致確認(rèn)由南京仲裁委員會(huì)按現(xiàn)行中華人民共和國(guó)法律仲裁裁決，雙方嚴(yán)格履行仲裁裁決。
我國(guó)民事訴訟不適格當(dāng)事人更換的狀況及評(píng)價(jià)
我國(guó)1982年《民事訴訟法(試行)》第90條曾對(duì)不適格當(dāng)事人更換作出過(guò)明確規(guī)定：或應(yīng)訴的人不符合當(dāng)事人條件的，人民法院應(yīng)當(dāng)通知符合條件的當(dāng)事人參加訴訟，更換不符合條件的當(dāng)事人?！蔽覈?guó)1991年《民事訴訟法》法典取消了更換當(dāng)事人的規(guī)定，現(xiàn)行民訴法不再規(guī)定當(dāng)事人更換。
（一）司法實(shí)踐中的具體做法
雖然現(xiàn)行《民事訴訟法》對(duì)不適格當(dāng)事人更換沒(méi)有具體規(guī)定，但某些《民事訴訟法學(xué)》的教科書(shū)中仍然堅(jiān)持當(dāng)事人更換的理論，這種理論的影響也很大，以至于在當(dāng)前司法實(shí)踐中，遇到訴訟當(dāng)事人不適格時(shí)出現(xiàn)不同的做法。
法院以現(xiàn)行民訴法采用的解決方法有以下三種，第一種是審判人員在訴訟中發(fā)現(xiàn)原告不適格，要求原告撤訴，若原告不撤訴，法院即裁定駁回；若發(fā)現(xiàn)被告不適格時(shí)也是駁回訴訟。第二種是法院在發(fā)現(xiàn)原告不適格時(shí)，為了解決紛爭(zhēng)直接將適格原告?zhèn)鞯椒ㄍ?，在適格原告同意訴訟時(shí)，法院就追加原告，在適格原告不同意訴訟時(shí)則駁回訴訟；在被告不適格時(shí)，則征求原告意見(jiàn)，在原告愿意追加被告時(shí)，則繼續(xù)訴訟，若原告不愿意追加，則駁回訴訟。第三種是法院在發(fā)現(xiàn)原告不適格時(shí)，直接將適格原告?zhèn)鞯椒ㄍ?，在適格原告同意訴訟時(shí)，法院就更換原告，在適格原告不同意訴訟時(shí)則駁回訴訟；在被告不適格時(shí)，則征求原告意見(jiàn)，在原告愿意更換被告時(shí)，則繼續(xù)訴訟，若原告不愿意更換，則駁回訴訟。
（二）對(duì)各種做法的利弊分析
法院堅(jiān)持以現(xiàn)行《民事訴訟法》為依據(jù)沒(méi)有建議更換不適格當(dāng)事人，直接駁回，其做法無(wú)可厚非。但是這種做法的弊端是顯而易見(jiàn)的：法院明知當(dāng)事人不適格而直接駁回訴訟，當(dāng)事人要希望通過(guò)訴訟解決的問(wèn)題沒(méi)有解決，當(dāng)事人為了解決紛爭(zhēng)，仍然會(huì)重新，這樣造成個(gè)別訴訟成本增加，包括當(dāng)事人時(shí)間和精力以及金錢的浪費(fèi)。所以這種做法有違方便當(dāng)事人訴訟、節(jié)約訴訟成本的原則，這也有失法律的公平正義要求。
法院第二種做法雖然有助于及時(shí)解決當(dāng)事人的紛爭(zhēng)，有利于及時(shí)結(jié)案，但是這對(duì)于不適格當(dāng)事人來(lái)說(shuō)是不公平的，因?yàn)槭亲芳赢?dāng)事人，并不是更換當(dāng)事人，所以他仍要為訴訟的繼續(xù)進(jìn)行增加個(gè)別成本，并且這還會(huì)造成當(dāng)事人在審理過(guò)程中的認(rèn)知混亂，還有這種做法于法無(wú)據(jù)。
法院的第三種做法這樣做有助于及時(shí)解決當(dāng)事人的紛爭(zhēng)，有利于及時(shí)結(jié)案，訴訟成本也相對(duì)較低。唯一的缺陷是現(xiàn)行訴訟法沒(méi)有明文規(guī)定。
筆者對(duì)這三種做法進(jìn)行比較后，認(rèn)為需要在我國(guó)現(xiàn)行訴訟法中規(guī)定更換當(dāng)事人制度。
規(guī)定不適格當(dāng)事人更換制度的依據(jù)
（一）《民事訴訟法》價(jià)值的要求
現(xiàn)行《民事訴訟法》是為了解決當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利糾紛而賦予當(dāng)事人訴權(quán)的。當(dāng)原告因客觀原因或主觀上的失誤，在訴訟中為不適格當(dāng)事人時(shí)，自己同意更換應(yīng)是當(dāng)事人行使訴權(quán)的表現(xiàn)，法院也應(yīng)當(dāng)支持這一做法。法院不應(yīng)讓其撤訴或裁定駁回。另外，對(duì)不適格的當(dāng)事人予以更換而不是追加能節(jié)約訴訟成本，及時(shí)解決糾紛化解矛盾。所以，法院應(yīng)當(dāng)允許對(duì)不適格當(dāng)事人進(jìn)行變更。
各國(guó)司法實(shí)踐中除有駁回訴訟或駁回訴訟請(qǐng)求的處理方式外，對(duì)非正當(dāng)當(dāng)事人一般都允許進(jìn)行更換。如典型的英美法系國(guó)家做法則有利于適用非正當(dāng)當(dāng)事人更換規(guī)則。
（二）更換不適格當(dāng)事人的積極意義
在民事訴訟中，法官依法調(diào)查，更換不適格原告、被告是查明真實(shí)徹底解決糾紛的需要，也是保障正當(dāng)當(dāng)事人利益的需要。
我國(guó)民事訴訟實(shí)踐中對(duì)當(dāng)事人不適格，僅以裁定駁回或追加適格當(dāng)事人，是不利于發(fā)揮我國(guó)社會(huì)主義民事訴訟制度的特色的。同時(shí)，無(wú)論是裁定駁回，還是追加適格當(dāng)事人，都存在著很多缺陷，所以應(yīng)當(dāng)在明確誰(shuí)是適格當(dāng)事人，能夠更換當(dāng)事人，就更換不適格當(dāng)事人，讓適格當(dāng)事人進(jìn)入訴訟。
更換適格當(dāng)事人的做法，不僅維護(hù)了法的安定性，而且考慮了有關(guān)糾紛當(dāng)事人的意志。更換不適格當(dāng)事人一般需要得到當(dāng)事人的同意，這種同意已涉及對(duì)實(shí)體權(quán)利的處分，因?yàn)橥顺鲈V訟的當(dāng)事人一般表明與實(shí)體法律關(guān)系沒(méi)有法律上的利害關(guān)系。法院更換不適格當(dāng)事人，應(yīng)作出裁定。這種裁定即否定了不適格當(dāng)事人對(duì)訴訟的訴權(quán)。
不適格當(dāng)事人更換制度構(gòu)想
（一）不適格當(dāng)事人更換制度的原則
1.當(dāng)事人處分原則。民事訴訟法第二條明確規(guī)定，保護(hù)當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利，是我國(guó)民訴法的首要任務(wù)。所以，在民事訴訟中，人民法院也應(yīng)當(dāng)切實(shí)維護(hù)原告請(qǐng)求變更被告的這一訴訟權(quán)利。在原告更換當(dāng)事人之后，訴訟程序繼續(xù)進(jìn)行。這才有利于人民法院及時(shí)保護(hù)原告的合法權(quán)益。只有當(dāng)原告同意更換被告的，人民法院才可以裁定駁回原告的，這符合《民事訴訟法》第108條原告的四個(gè)條件的規(guī)定。
2.雙方合意原則。即在更換當(dāng)事人時(shí)，原當(dāng)事人與新當(dāng)事人之間必須達(dá)成更換合意，經(jīng)雙方同意后，法院才可以更換當(dāng)事人。這一原則是當(dāng)事人處分原則的必然延伸。當(dāng)然，在第一審程序中，被告的更換不需要經(jīng)新的被告的同意，此應(yīng)設(shè)為雙方合意原則的例外。
3.適當(dāng)限制原則。設(shè)定不適格當(dāng)事人更換制度旨在及時(shí)徹底有效地解決訴爭(zhēng)，節(jié)省訴訟資源而不是為了減輕當(dāng)事人及法院的義務(wù)，所以應(yīng)有所限制：首先，更換不適格當(dāng)事人必須以原當(dāng)事人之間的訴訟具有程序上的合法性為前提；其次，不適格當(dāng)事人更換制度應(yīng)適用于部分當(dāng)事人實(shí)體上是適格的情況下，否則應(yīng)該采用另案訴訟而不是更換當(dāng)事人；最后，應(yīng)當(dāng)采取措施防止法院或當(dāng)事人濫用不適格當(dāng)事人更換制度。
（二）不適格當(dāng)事人更換制度具體內(nèi)容的設(shè)計(jì)
1.第一審程序中的不適格當(dāng)事人更換。適格原告的更換。第一審程序中，原告不適格，一般而言，只有在時(shí)與適格原告間存在某種實(shí)體法律關(guān)系，如未成年人的民事權(quán)益受他人侵害時(shí)，其監(jiān)護(hù)人以自己為原告的，才能夠使用當(dāng)事人更換制度變更原告。如果訴訟外的實(shí)體適格人不愿意參加訴訟，法院應(yīng)當(dāng)裁定終結(jié)訴訟，按撤訴處理。
適格被告的更換。第一審程序中，被告的更換不需要經(jīng)新當(dāng)事人及新被告的同意。如果新被告無(wú)正當(dāng)理由拒絕參加訴訟，法院有權(quán)命令新被告參加訴訟；若其拒不到庭，法院可以依法拘傳或缺席判決。更強(qiáng)調(diào)的是，法院更換被告必須以原告申請(qǐng)或者經(jīng)原告同意。否則，法院不得更換，而應(yīng)繼續(xù)審理，判令原告承擔(dān)敗訴責(zé)任。
第三人是否存在更換的問(wèn)題。第三人是因?qū)λ藸?zhēng)議的訴訟標(biāo)的有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)或者雖無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)，但是，案件的處理結(jié)果與其有法律上的利害關(guān)系，因此參加到原被告已經(jīng)開(kāi)始的訴訟中進(jìn)行訴訟的人。對(duì)有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人，可視為原告或者被告予以變更；而無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人不適格，則不應(yīng)予以更換，而應(yīng)由法院依職權(quán)變更。
2.第二審程序中的不適格當(dāng)事人變更。在第二審程序中，無(wú)論原告更換還是被告更換都要經(jīng)過(guò)新當(dāng)事人的同意。這是因?yàn)槲覈?guó)實(shí)行的是兩審終審制，二審程序即為終審程序，更換后的當(dāng)事人沒(méi)有經(jīng)歷第一審程序直接進(jìn)入終審程序，實(shí)質(zhì)上剝奪了其上訴權(quán)，所以是否同意更換，應(yīng)由其自主意思決定。
一、研究民事訴訟標(biāo)的理論的意義
（一）民事訴訟標(biāo)的的概念
關(guān)于“訴訟標(biāo)的”一詞的來(lái)源，學(xué)者們對(duì)此有不同的看法，張衛(wèi)平教授認(rèn)為如同其他很多民訴上的概念一樣，訴訟標(biāo)的一詞來(lái)源于德國(guó)；邵明博士認(rèn)為“訴訟標(biāo)的”用語(yǔ)來(lái)源于羅馬法。筆者認(rèn)為訴訟標(biāo)的一詞來(lái)源于德國(guó)，1890年日本繼受德國(guó)的民事訴訟法后，訴訟標(biāo)的一詞隨即被傳入日本，日本稱其為“訴訟物”，我國(guó)從日本轉(zhuǎn)譯過(guò)來(lái)就是“訴訟標(biāo)的”一詞。
關(guān)于訴訟標(biāo)的的概念，學(xué)者們對(duì)此有不同的定義。德國(guó)著名學(xué)者赫爾維格把訴訟標(biāo)的定義為：原告在訴的聲明中所標(biāo)明的具體的訴訟主張；張衛(wèi)平教授把訴訟標(biāo)的定義為：在民事訴訟中法院予以審理和裁判的對(duì)象；我國(guó)民訴學(xué)界傳統(tǒng)上把訴訟標(biāo)的定義為：當(dāng)事人之間爭(zhēng)議的請(qǐng)求法院裁判的民事實(shí)體權(quán)利義務(wù)關(guān)系。
（二）民事訴訟標(biāo)的的功能
訴訟標(biāo)的理論一直是民事訴訟基本理論體系中的重要組成部分，它貫穿了民事訴訟活動(dòng)的始終，是其他諸多民事訴訟理論和司法實(shí)踐問(wèn)題研究和解決的基礎(chǔ)。
1、訴訟標(biāo)的是民事訴訟活動(dòng)的核心，是法院審理和裁判的對(duì)象。法院在審理當(dāng)事人的糾紛過(guò)程中，主要是依據(jù)訴訟標(biāo)的來(lái)進(jìn)行裁決，當(dāng)事人沒(méi)有主張的權(quán)利或事項(xiàng)，法院是不能作為裁判的依據(jù)的。
2、訴訟標(biāo)的直接反映著當(dāng)事人的訴訟目的和案件的性質(zhì)，是法院確定主管和管轄、決定訴訟費(fèi)用、選擇何種審判程序的重要依據(jù)。
3、訴訟標(biāo)的是確定當(dāng)事人適格與否的依據(jù)。法院在審理案件的過(guò)程中首先要確定適格當(dāng)事人，而當(dāng)事人的確定就是依據(jù)訴的標(biāo)的來(lái)確定，只有明確了訴訟標(biāo)的，才能明確利害關(guān)系人，進(jìn)而確定當(dāng)事人。
4、訴訟標(biāo)的是決定訴的合并、分離、變更和追加的依據(jù)。決定訴的合并與否的依據(jù)就是確定諸多訴訟是否具有相同的訴訟標(biāo)的，如果多個(gè)訴訟請(qǐng)求都是為了實(shí)現(xiàn)一個(gè)訴的標(biāo)的，那么就有必要進(jìn)行合并，反之，則分離。
5、確定當(dāng)事人攻擊防御重心的依據(jù)。原告在向人民法院提交訴狀中，需要說(shuō)明訴訟請(qǐng)求，事實(shí)與理由，請(qǐng)求法院如何進(jìn)行裁判。而被告正是依據(jù)原告的訴訟請(qǐng)求、事實(shí)與理由，即訴的標(biāo)的來(lái)進(jìn)行反駁，提出證據(jù)。
6、訴訟標(biāo)的與訴訟時(shí)效及一事不再理原則有密切的聯(lián)系。訴訟時(shí)效的長(zhǎng)短與案件的性質(zhì)有直接的關(guān)系，案件的性質(zhì)不同訴訟標(biāo)的也就不同，從而說(shuō)明了訴訟標(biāo)的不同，訴訟時(shí)效也就不同。而一事不再理的原則，法院在確定是否受理時(shí)主要參考的就是前訴的標(biāo)的與后訴的標(biāo)的是否相同。
7、訴訟標(biāo)的對(duì)既判力的事項(xiàng)有著決定作用。既判力的效力體現(xiàn)在對(duì)已判事項(xiàng)的確定效力上，對(duì)哪些事項(xiàng)進(jìn)行了判決，一般就不能再提訟，從而也說(shuō)明了訴訟標(biāo)的實(shí)際上限定了既判力的客觀范圍。
二、民事訴訟標(biāo)的學(xué)說(shuō)簡(jiǎn)介及評(píng)析
在羅馬早期，社會(huì)關(guān)系十分簡(jiǎn)單，訴訟活動(dòng)都與具體的實(shí)體權(quán)利結(jié)合在一起，當(dāng)事人的訴求都是經(jīng)過(guò)法官的裁判得以實(shí)現(xiàn)，沒(méi)有獨(dú)立的實(shí)體法權(quán)利可以作為依據(jù)。經(jīng)過(guò)審理，勝訴一方的實(shí)體權(quán)益得到國(guó)家強(qiáng)制力的保護(hù)，進(jìn)而也就成為法律上的利益。因此，可以把這時(shí)候的訴權(quán)理解為：訴權(quán)本身就是實(shí)現(xiàn)實(shí)體權(quán)利的過(guò)程。
十四到十五世紀(jì)之間，羅馬法開(kāi)始被德國(guó)所繼受。在羅馬法傳入的過(guò)程中，德國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展較快，社會(huì)生活日趨復(fù)雜，事實(shí)和規(guī)范一體未分的羅馬法已經(jīng)不能適應(yīng)訴權(quán)大量增加的社會(huì)現(xiàn)實(shí)。隨著訴權(quán)在現(xiàn)實(shí)生活中的不斷行使，以及實(shí)體權(quán)利的不斷積累和豐富，最終使得純粹的實(shí)體權(quán)利得以形成，導(dǎo)致具有實(shí)體權(quán)利和程序權(quán)利雙重含義的訴權(quán)不斷發(fā)生剝離，于是，訴權(quán)的體系化和實(shí)體權(quán)利規(guī)范的獨(dú)立融為一體。
1856年，溫德謝德在《從現(xiàn)代法的觀點(diǎn)看羅馬法的訴權(quán)》一書(shū)中提出請(qǐng)求權(quán)的概念，他認(rèn)為，在羅馬法中是審判保護(hù)產(chǎn)生權(quán)利，而在現(xiàn)代法中，權(quán)利是本源，對(duì)權(quán)利的審判保護(hù)則是結(jié)果。即權(quán)利是原本固有的，訴訟活動(dòng)則是對(duì)既有權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。實(shí)體權(quán)利的地位從審判的結(jié)果變?yōu)榱藢徟械哪康模瑢?shí)體權(quán)利和訴權(quán)完全分離并被請(qǐng)求權(quán)所代替。因此，在溫德謝德提出請(qǐng)求權(quán)概念后，人們把實(shí)體法上的請(qǐng)求權(quán)直接引入訴訟中，從而認(rèn)為訴訟標(biāo)的就是實(shí)體法上的請(qǐng)求權(quán)。此種選擇是由于當(dāng)時(shí)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平低下與社會(huì)關(guān)系簡(jiǎn)單，進(jìn)而決定了民事法律關(guān)系只有給付之訴一種形態(tài)。所以，溫德謝德的請(qǐng)求權(quán)說(shuō)在當(dāng)時(shí)滿足了實(shí)踐的需要，得到了普遍的接受。
然而，隨著社會(huì)生產(chǎn)力的不斷發(fā)展，社會(huì)關(guān)系的逐漸復(fù)雜化，民事訴訟關(guān)系中出現(xiàn)了除給付之訴之外的訴訟關(guān)系，即確認(rèn)之訴和形成之訴。多樣的訴訟類型動(dòng)搖了將實(shí)體請(qǐng)求權(quán)作為訴訟標(biāo)的的觀念，實(shí)體請(qǐng)求權(quán)與訴訟標(biāo)的等同的弊端逐漸的顯露出來(lái)。
1900年，赫爾維格首先提出了訴訟法意義上的請(qǐng)求權(quán)概念，從此傳統(tǒng)的訴訟標(biāo)的理論產(chǎn)生。他認(rèn)為訴訟標(biāo)的是指原告在訴訟請(qǐng)求中提出的實(shí)體權(quán)利或法律關(guān)系的主張。進(jìn)一步指出，法院在民事訴訟案件作出裁判之前，原告的請(qǐng)求只是自己主觀上的實(shí)體請(qǐng)求，該實(shí)體權(quán)利或許并不存在，只有在法院判決確定后，原告所主張的實(shí)體權(quán)利和法律關(guān)系才能確定下來(lái)。由于傳統(tǒng)訴訟標(biāo)的理論對(duì)之前的訴訟標(biāo)的理論進(jìn)行了合理的修正，因此得到了大多數(shù)國(guó)家的普遍認(rèn)可。但是，將訴訟標(biāo)的界定為原告在訴訟中主張的實(shí)體權(quán)利或法律關(guān)系，實(shí)際上并未真正解決將實(shí)體請(qǐng)求權(quán)作為訴訟標(biāo)的所遇到的困境。因?yàn)閭鹘y(tǒng)訴訟標(biāo)的理論仍然是以實(shí)體請(qǐng)求權(quán)作為訴訟標(biāo)的的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)一個(gè)事件被多個(gè)法律規(guī)范調(diào)整時(shí)，就會(huì)出現(xiàn)請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合的現(xiàn)象。對(duì)于這個(gè)問(wèn)題，傳統(tǒng)理論學(xué)者始終無(wú)法給與合適的解釋，于是又引發(fā)了對(duì)訴訟標(biāo)的再認(rèn)識(shí)的學(xué)術(shù)紛爭(zhēng)。
由羅森貝克提出的二分肢說(shuō)理論，打破了傳統(tǒng)訴訟標(biāo)的理論研究的視角，以原告訴的聲明和事實(shí)理由兩要素來(lái)共同確定訴的標(biāo)的，因此這一學(xué)說(shuō)被稱為新訴訟標(biāo)的說(shuō)。新訴訟標(biāo)的說(shuō)一定程度上解決了傳統(tǒng)訴訟標(biāo)的說(shuō)在請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合情形下的難點(diǎn)，但其本身也存在不能自圓其說(shuō)的困境，即在基于不同的事實(shí)關(guān)系而提出相同的訴訟請(qǐng)求下，由于事實(shí)是多數(shù)，而訴訟請(qǐng)求卻是單數(shù)，因此根據(jù)新訴訟標(biāo)的說(shuō)這種情形下訴訟標(biāo)的即為復(fù)數(shù)，而實(shí)則卻是一個(gè)請(qǐng)求權(quán)。在二分肢說(shuō)后又出現(xiàn)了一分肢說(shuō)，即僅從訴的聲明來(lái)考慮訴訟標(biāo)的，雖然一分肢說(shuō)在某種程度上解決了二分肢說(shuō)存在的一些問(wèn)題，但其本身也存在問(wèn)題。比如：法院支持父母在請(qǐng)求子女贍養(yǎng)的判決后，由于經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，父母又重新提起了訴訟，按照一分肢說(shuō)，由于訴的聲明都是請(qǐng)求支付贍養(yǎng)費(fèi)，所以訴的標(biāo)的即為一個(gè)，根據(jù)一事不再理的原則，法院就不應(yīng)該再進(jìn)行審理，這顯然是不行的。
因此，拋棄了實(shí)體法內(nèi)容的新訴訟標(biāo)的說(shuō)單從程序法上考慮訴的標(biāo)的，該理論依然存在很多不能解決的問(wèn)題，甚至比傳統(tǒng)實(shí)體法說(shuō)遇到的問(wèn)題還要多。于是，學(xué)者們?cè)诮?jīng)過(guò)長(zhǎng)期的討論研究后，認(rèn)為應(yīng)該從實(shí)體法和程序法兩個(gè)角度來(lái)共同解決訴的標(biāo)的的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題，尋求二者的最佳結(jié)合點(diǎn)。這種學(xué)說(shuō)被稱為新實(shí)體法說(shuō)。
新實(shí)體法說(shuō)的代表人物是尼克遜，主張?jiān)V訟標(biāo)的理論的研究應(yīng)同時(shí)強(qiáng)調(diào)實(shí)體法和訴訟法兩個(gè)方面，不能過(guò)分片面的從訴訟法的角度來(lái)考慮。新實(shí)體法說(shuō)在充分考慮了訴訟標(biāo)的發(fā)展的過(guò)程后，認(rèn)為訴訟標(biāo)的理論研究最為集中的問(wèn)題就是請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合的問(wèn)題，從而認(rèn)為要解決這一問(wèn)題，有必要重新考慮請(qǐng)求權(quán)的問(wèn)題。此說(shuō)對(duì)民法上的請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合理論進(jìn)行了修正，認(rèn)為因同一事實(shí)關(guān)系而引起的請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合不是真的請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合，而是請(qǐng)求原因的競(jìng)合。所謂真正的請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合是由不同的事實(shí)理由引起的數(shù)個(gè)請(qǐng)求權(quán)，并以同一給付為目的的情形。因此訴訟標(biāo)的就是單一的。進(jìn)一步可以理解為是通過(guò)識(shí)別實(shí)體法上請(qǐng)求權(quán)的單復(fù)數(shù)，來(lái)進(jìn)而識(shí)別訴訟標(biāo)的單復(fù)數(shù)。但新實(shí)體法說(shuō)也遇到了理論難題，即它無(wú)法真正識(shí)別請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合和請(qǐng)求原因競(jìng)合的區(qū)別，比如基于虐待、酗酒等事實(shí)引起的離婚訴訟，其訴訟標(biāo)的是多數(shù)還是單數(shù)，學(xué)者們有不同的看法。
綜上所說(shuō)，盡管民事訴訟標(biāo)的在民事訴訟中有著重要的理論地位，與許多民事訴訟制度有著密切的聯(lián)系，但對(duì)其爭(zhēng)議一直在持續(xù)著，沒(méi)有統(tǒng)一的權(quán)威認(rèn)識(shí)。
三、我國(guó)民事訴訟標(biāo)的理論研究的現(xiàn)狀
概觀我國(guó)大陸民事訴訟法學(xué)研究，自從民事訴訟法學(xué)體系建立以來(lái)，理論界確定沒(méi)有爭(zhēng)議的是一直存在訴訟標(biāo)的這個(gè)概念，但是僅此而已。我國(guó)并沒(méi)有對(duì)訴訟標(biāo)的做過(guò)系統(tǒng)的理論研究，沒(méi)有形成自己的訴訟標(biāo)的理論。法學(xué)界對(duì)訴訟標(biāo)的概念一般定義為：當(dāng)事人之間發(fā)生爭(zhēng)議，請(qǐng)求法院予以裁判的民事法律關(guān)系。把訴訟標(biāo)的定義為法律關(guān)系，但是并沒(méi)有具體說(shuō)明該法律關(guān)系是實(shí)體法上的法律關(guān)系還是訴訟法上的實(shí)體關(guān)系，進(jìn)而回避了大陸法系關(guān)于實(shí)體法上的請(qǐng)求權(quán)與訴訟法上的請(qǐng)求權(quán)的爭(zhēng)論。同時(shí)，我國(guó)理論界一直把訴訟標(biāo)的作為訴的要素之一，我國(guó)法條上訴訟標(biāo)的出現(xiàn)多次，但其意思卻并不統(tǒng)一。可見(jiàn)，我國(guó)理論界在適用訴的標(biāo)的時(shí)候經(jīng)常將訴的聲明、訴的請(qǐng)求、訴訟標(biāo)的物混作一談，沒(méi)有進(jìn)行清晰地界定。
在實(shí)踐層面，我國(guó)法院其實(shí)并沒(méi)有考慮自己使用的是哪種理論，但從現(xiàn)實(shí)來(lái)看，主要采用的是傳統(tǒng)的訴訟標(biāo)的論，即主要圍繞當(dāng)事人的實(shí)體請(qǐng)求來(lái)進(jìn)行審判。比如：在要求承租人騰房中，法律關(guān)系是房屋租賃，訴的聲明是要求騰房，現(xiàn)實(shí)中法官對(duì)此并無(wú)過(guò)多的考慮。由此可見(jiàn)，我國(guó)法院在適用民事訴訟標(biāo)的時(shí)候，沒(méi)有統(tǒng)一的理論，甚或并沒(méi)有意識(shí)到訴的標(biāo)的的一些理論。
綜上所述，我國(guó)無(wú)論理論界還是實(shí)務(wù)界在民事訴訟標(biāo)的的研究與適用上，都體現(xiàn)了薄弱與隨意的特點(diǎn)。依然需要我國(guó)理論界和實(shí)務(wù)界共同努力，相互促進(jìn)和引導(dǎo)，逐漸建立起完善的我國(guó)民事訴訟標(biāo)的理論體系和應(yīng)用體系。
參考文獻(xiàn)：
[1]何文燕，廖永安.民事訴訟理論與改革的探索[M].中國(guó)檢察出版社，2002.
反訴只能由本訴被告針對(duì)本訴原告而向法院提起,針對(duì)其他任何人,包括對(duì)與本案的牽連的人均不能提起反訴。反訴實(shí)際上是變更本訴當(dāng)事人的相互地位,變?cè)鏋楸桓?變被告為原告,當(dāng)事人各自具有原、被告的雙重身份。
2、反訴請(qǐng)求具有獨(dú)立性。
反訴雖然在形式上是以本訴的存在為前提,沒(méi)有本訴就談不上反訴,但反訴與本訴一樣,具備訴的要素,有獨(dú)立的訴訟請(qǐng)求,不因本訴的撤回而終結(jié)。從本質(zhì)的說(shuō),反訴之所以為“反”,是兩訴提起的時(shí)間上繼起性的邏輯結(jié)果。反訴的獨(dú)立性表現(xiàn)在三個(gè)方面:
第一,被告向原告提出反訴應(yīng)按起訴程序和方式向法院提出。
第二,反訴具有獨(dú)立的訴的要素,即有當(dāng)事人、訴訟標(biāo)的和訴訟理由。
第三,反訴一經(jīng)成立,不因本訴的撤回而終結(jié),也不因原告放棄訴訟請(qǐng)求而失效。
總之,反訴與本訴一樣,都有自己的獨(dú)立請(qǐng)求,一訴的訴訟關(guān)系因判決、調(diào)解、撤訴等歸于消滅時(shí),并不必然引起他一訴的訴訟關(guān)系的消滅。
3、反訴目的具有對(duì)抗性。
即被告提起反訴的主要目的在于動(dòng)搖、抵銷、吞并本訴原告所主張的民事權(quán)益,或者使本訴原告的訴訟請(qǐng)求部分或全部地失去作用,甚至迫使原告向被告履行一定義務(wù)。
處分原則貫穿于民事訴訟的全過(guò)程，并在很大程度上影響著訴訟的進(jìn)行。處分原則作為民事訴訟法特有的一項(xiàng)原則，是由民事法律關(guān)系的特點(diǎn)和民事權(quán)利的性質(zhì)決定的。民事法律關(guān)系是平等的民事主體之間財(cái)產(chǎn)和人身方面的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。民事主體為了自己的需要，有權(quán)自由處置民事權(quán)利，大多數(shù)情況下，國(guó)家不干預(yù)民事主體對(duì)民事權(quán)利的處分。民事訴訟是解決民事主體民事權(quán)利義務(wù)糾紛的過(guò)程，在民事訴訟中，自應(yīng)使當(dāng)事人有權(quán)按照自己的意愿處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利。
二、處分原則的內(nèi)容
我國(guó)民事訴訟法的處分原則包含以下幾方面的內(nèi)容：
（一）享有處分權(quán)的主體僅限于當(dāng)事人
處分原則是當(dāng)事人可以自由支配和處置其他民事權(quán)利和訴訟權(quán)利的原則。因而享有處分權(quán)的主體只限于當(dāng)事人，其他訴訟參與人不享有處分權(quán)。訴訟人也不享有處分權(quán)，但在一定條件下可以事人實(shí)施處分行為。
（二）當(dāng)事人的處分行為必須是自己真實(shí)意思的表示
任何因強(qiáng)迫、欺詐、利誘或重大誤解形成的，違背當(dāng)事人真實(shí)意思的處分行為都是不能成立的。如人民法院已經(jīng)確認(rèn)了這樣的處分行為的效力，當(dāng)事人可以主張撤銷。
（三）當(dāng)事人處分的對(duì)象既包括民事權(quán)利，也包括民事訴訟權(quán)利
對(duì)民事權(quán)利的處分主要體現(xiàn)在三個(gè)方面：（1）原告在時(shí)可以自由地確定請(qǐng)求司法保護(hù)的范圍和選擇保護(hù)的方法。例如，在侵害財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的糾紛中，權(quán)利主體有權(quán)要求賠償全部損害，也可以要求賠償部分損害；可以請(qǐng)求返還原物，也可以要求作價(jià)賠償。（2）在訴訟開(kāi)始后，原告可以變更訴訟請(qǐng)求，也可以擴(kuò)大或縮小訴訟請(qǐng)求的范圍。（3）在訴訟過(guò)程中，原告可以放棄其訴訟請(qǐng)求，被告可以部分或全部承認(rèn)原告的訴訟請(qǐng)求；當(dāng)事人雙方可以達(dá)成或拒絕達(dá)成調(diào)解協(xié)議；在判決未執(zhí)行完畢之前，雙方當(dāng)事人隨時(shí)可就實(shí)體問(wèn)題自行和解。
（四）當(dāng)事人對(duì)訴訟權(quán)利的處分的主要表現(xiàn)
其主要表現(xiàn)在：（1）民事訴訟程序是否開(kāi)始，由當(dāng)事人是否行使權(quán)來(lái)決定。只有在當(dāng)事人的情況下，訴訟程序才能開(kāi)始。（2）在訴訟開(kāi)始后，原告可以申請(qǐng)撤回，也就是放棄請(qǐng)求法院審判保護(hù)的訴訟權(quán)利；被告也有權(quán)決定是否提出反訴來(lái)主張自己的民事權(quán)利。（3）在訴訟過(guò)程中，雙方當(dāng)事人都有權(quán)請(qǐng)求法院進(jìn)行調(diào)解，謀求以調(diào)解方式解決糾紛。（4）一審裁判作出后，當(dāng)事人有權(quán)決定是否提起上訴。（5）對(duì)已經(jīng)生效的裁判或調(diào)解協(xié)議，當(dāng)事人認(rèn)為確有錯(cuò)誤的，可以決定是否申請(qǐng)?jiān)賹?。?）對(duì)生效裁判或其他具有執(zhí)行力的法律文書(shū)，享有權(quán)利的當(dāng)事人有權(quán)決定是否申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。
當(dāng)事人在訴訟中處分實(shí)體權(quán)利往往是通過(guò)處分訴訟權(quán)利來(lái)實(shí)現(xiàn)的。當(dāng)事人進(jìn)行民事訴訟是為了保護(hù)自己的民事權(quán)利，而行使訴訟權(quán)利是保護(hù)實(shí)體權(quán)利的手段。因而在民事訴訟中如果處分實(shí)體權(quán)利，就需要通過(guò)處分訴訟權(quán)利來(lái)實(shí)現(xiàn)。例如當(dāng)事人減少或變更訴訟請(qǐng)求，一般都是通過(guò)調(diào)解或和解來(lái)達(dá)成協(xié)議，最終達(dá)到處分實(shí)體權(quán)利的目的。當(dāng)然，這并不是說(shuō)處分訴訟權(quán)利就一定要同時(shí)處分實(shí)體權(quán)利。例如，原告以被告同意在限定時(shí)間內(nèi)騰出侵占房屋為條件提出撤訴。在這種情況下，原告處分了訴訟權(quán)利，但并未處分實(shí)體權(quán)利。
（五）民事訴訟中當(dāng)事人的處分權(quán)不是絕對(duì)的
當(dāng)事人的處分行為應(yīng)輔之以國(guó)家的依法干預(yù)。人民法院和人民檢察院在民事訴訟中為保護(hù)國(guó)家和社會(huì)利益，可以對(duì)當(dāng)事人違反和規(guī)避法律的行為予以干預(yù)，以保證當(dāng)事人處分行為的正確性。
其次，家庭和社會(huì)的影響不容忽視。父母期望及教育子女的方法、父母職業(yè)及父母對(duì)各種職業(yè)的看法、父母的社會(huì)地位、家中其他成員的看法等都會(huì)影響大學(xué)生的就業(yè)心理。高校連續(xù)擴(kuò)招造成高校畢習(xí)坦L高存量、高膨脹，給高職畢業(yè)生就業(yè)帶來(lái)新的壓力和難度;就業(yè)指導(dǎo)相對(duì)滯后，是大學(xué)生就業(yè)心態(tài)矛盾沖突的外在原因。此外，傳媒對(duì)社會(huì)精英，特別是對(duì)“數(shù)字精英”、“管理精英”大加宣傳，對(duì)“經(jīng)濟(jì)價(jià)值”衡量“個(gè)人價(jià)值”持過(guò)分積極評(píng)價(jià)，也是高職學(xué)生忽視自身特點(diǎn)與自我創(chuàng)造性，形成個(gè)人價(jià)值取向的從眾心理的重要因素之一。
社會(huì)對(duì)大學(xué)畢業(yè)生的要求是一種“以能為本”的綜合素質(zhì)，這種綜合素質(zhì)取決于學(xué)生專業(yè)知識(shí)、技能的積累和精心進(jìn)行的就業(yè)準(zhǔn)備。由此可見(jiàn)，高職學(xué)生的就業(yè)準(zhǔn)備和學(xué)校的就業(yè)指導(dǎo)工作，應(yīng)該從關(guān)注就業(yè)機(jī)會(huì)及相應(yīng)的求職技巧，轉(zhuǎn)向關(guān)注就業(yè)能力。這意味著高職院校就業(yè)指導(dǎo)工作必須與學(xué)生的專業(yè)能力發(fā)展密切結(jié)合起來(lái)，將就業(yè)工作是貫穿學(xué)習(xí)生涯始終，把學(xué)生作為就業(yè)的主動(dòng)者，通過(guò)各種措施，指導(dǎo)學(xué)生在整個(gè)學(xué)習(xí)期間進(jìn)行以提高就業(yè)競(jìng)爭(zhēng)力為目標(biāo)的就業(yè)準(zhǔn)備，培養(yǎng)學(xué)生追求最優(yōu)選擇和最佳就業(yè)的精神與品質(zhì)。只有這樣才能從根本上轉(zhuǎn)變高職學(xué)生的不良擇業(yè)心態(tài)，促進(jìn)他們的順利就業(yè)。具體來(lái)說(shuō)，可以從下述幾個(gè)方面構(gòu)建起高職院校的動(dòng)態(tài)就業(yè)指導(dǎo)體系:
(一)院系兩級(jí)應(yīng)在人員、經(jīng)費(fèi)上保障就業(yè)指導(dǎo)工作開(kāi)展，建立專職的就業(yè)指導(dǎo)教師隊(duì)伍。同時(shí)努力提升就業(yè)指導(dǎo)與職業(yè)咨詢水平，培養(yǎng)“專家型”就業(yè)指導(dǎo)教師，打造專家型教育服務(wù)隊(duì)伍。
(二)就業(yè)指導(dǎo)工作要求加強(qiáng)學(xué)生求職心理健康教育與輔導(dǎo)，重視高職生心態(tài)調(diào)整，引導(dǎo)學(xué)生立足專業(yè)教育，明確專業(yè)定位，分析就業(yè)目標(biāo)，找準(zhǔn)自己在就業(yè)市場(chǎng)上的位置。
(三)專業(yè)教學(xué)要以就業(yè)為導(dǎo)向設(shè)置課程，以課程建設(shè)為抓手提高教學(xué)質(zhì)量，充分利用實(shí)踐教學(xué)環(huán)節(jié)，強(qiáng)化高職生的動(dòng)手能力和就業(yè)競(jìng)爭(zhēng)力，增強(qiáng)高職生的求職自信心理素質(zhì)。
(四)開(kāi)設(shè)職業(yè)指導(dǎo)課程，指導(dǎo)高職學(xué)生制定職業(yè)生涯規(guī)劃，培養(yǎng)學(xué)生正確的職業(yè)觀和職業(yè)意識(shí)。將就業(yè)指導(dǎo)工作融入校園文化活動(dòng)體系，積極探索職業(yè)發(fā)展教育新途徑。
受委托人(下稱乙方)
甲方(原告)因與 交通事故一案，委托乙方律師訴訟，經(jīng)雙方協(xié)議，訂立以下條款，以資共同遵守。
一、乙方接受甲方的委托，指派李 律師為甲方訴訟人。
二、甲方委托乙方權(quán)限：
甲方委托乙方為第一審的訴訟人
乙方權(quán)限：代為調(diào)查、取證、答辯、出庭應(yīng)訴、庭外和解，代為提出、變更、放棄、承認(rèn)訴訟請(qǐng)求和調(diào)解、和解，提出反訴;甲方委托乙方為第二審的訴訟人。
乙方權(quán)限：代為提起上訴、調(diào)查取證、答辯、出庭應(yīng)訴、庭外和解，代為提出、變更;放棄、承認(rèn)訴訟請(qǐng)求和調(diào)解、和解;
甲方委托乙方執(zhí)行程序的人，乙方權(quán)限：代為向法院提起執(zhí)行程序及相關(guān)工作，代為收轉(zhuǎn)被執(zhí)行標(biāo)的;甲方委托乙方上述 項(xiàng)工作。
三、雙方協(xié)商同意律師費(fèi)及交納辦法如下：
1.如一次性付清，甲方應(yīng)在本協(xié)議簽署之一日內(nèi)，向乙方支付全額費(fèi)人民幣 元;
2.如分期支付，甲方應(yīng)在本合同簽訂之 日內(nèi)，向乙方支付第一筆費(fèi)人民幣 元，其余費(fèi)于 之前繳足，共計(jì)人民幣 元;
3.風(fēng)險(xiǎn)條款，甲方應(yīng)在本合同簽署之 日內(nèi)，向乙方支付費(fèi)人民幣 元，如 甲方向乙方加付人民幣 元;
4.其他特別規(guī)定： 。
四、乙方指派律師受甲方委托到甲方所在地和乙方所在地以外的地方工作時(shí)，除非另有特別約定，辦案律師的交通、食宿等差旅費(fèi)由甲方依據(jù)票據(jù)實(shí)報(bào)實(shí)銷。
五、乙方律師須認(rèn)真負(fù)責(zé)保護(hù)甲方合法權(quán)益，按時(shí)出庭，并嚴(yán)格遵守律師職業(yè)道德，為甲方的文件資料、商業(yè)秘密以及個(gè)人隱私保守秘密。如違反，而給甲方造成損失的，乙方將承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任。
六、如乙方承辦律師不按規(guī)定程序認(rèn)真負(fù)責(zé)地從事事務(wù)，與對(duì)方當(dāng)事人或其人惡意串通，損害甲方權(quán)益的，甲方有權(quán)單方解除委托協(xié)議，要求乙方如數(shù)退還或拒付費(fèi)，并可依法要求乙方承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。
七、甲方須真實(shí)地向律師敘述案情，提供有關(guān)案件的證據(jù)及乙方要求的其他材料。乙方接受委托后，如發(fā)現(xiàn)甲方弄虛作假，隱瞞事實(shí)，有權(quán)中止，依約所收費(fèi)用不予退還，由此產(chǎn)生的后果由甲方承擔(dān)。
八、如乙方無(wú)故終止履行合同，費(fèi)全部退還甲方;如甲方無(wú)故終止，費(fèi)不退回。
九、本合同有效期限應(yīng)自簽訂之日起至本案辦理終結(jié)止(判決、調(diào)解、案外和解及撤銷訴訟)。
十、甲方未如約交納費(fèi)的，乙方有權(quán)單方面終止其工作和本協(xié)議，已收費(fèi)用不再退還。如乙方在甲方未交納全部費(fèi)的情況下已經(jīng)履行了全部工作，則乙方除有權(quán)要求甲方如數(shù)繳清費(fèi)外，還可要求甲方支付未繳清款每日百分之一的違約金。
十一、本協(xié)議如須補(bǔ)充、變更或提前終止，雙方應(yīng)協(xié)商一致后決定。
十二、因委托或相關(guān)事宜產(chǎn)生糾紛時(shí)，雙方應(yīng)盡量協(xié)商解決，協(xié)商不成時(shí)，任何一方有權(quán)向人民法院。
十三、本協(xié)議一式兩份，甲乙雙方各執(zhí)一份。
甲 方： 乙 方：
代 表 人： 受托律師：
地 址： 地 址：
郵 編： 郵 編：
聯(lián)系電話： 聯(lián)系電話：
傳 真： 傳 真：
簽訂時(shí)間： 年 月 日
民事訴訟協(xié)議書(shū)二
委托人(下稱甲方)：
受托人(下稱乙方)：
甲方因與北京澤佳科益科技有限公司勞務(wù)糾紛一案，委托乙方律師訴訟，經(jīng)雙方協(xié)商，訂立以下條款，以資共同遵守：
第一條 乙方接受甲方的委托，指派石錦雙律師為甲方所涉糾紛案北京澤佳科益科技有限公司勞務(wù)糾紛訴訟人。
第二條 甲方委托乙方的權(quán)限為：
1.甲方委托乙方為第一審的訴訟人
乙方權(quán)限：代為調(diào)查、取證、答辯、出庭應(yīng)訴、庭外和解，代為提出、變更、放棄、承認(rèn)訴訟請(qǐng)求和調(diào)解、和解，提出反訴。
2.甲方委托乙方為第二審的訴訟人。
乙方權(quán)限：代為提起上訴、調(diào)查取證、答辯、出庭應(yīng)訴、庭外和解，代為提出、變更、放棄、承認(rèn)訴訟請(qǐng)求和調(diào)解、和解。
3.甲方委托乙方申請(qǐng)執(zhí)行程序的人
乙方權(quán)限：代為向法院提起執(zhí)行程序及相關(guān)工作，代為收轉(zhuǎn)被執(zhí)行標(biāo)的。
甲方委托乙方上述1，3項(xiàng)工作。
第三條 雙方協(xié)商同意律師費(fèi)及交納辦法如下：
1.如一次性付清，甲方應(yīng)在本協(xié)議雙方簽署確認(rèn)之10日內(nèi)，向乙方支付全額費(fèi)人民幣3000元; 訴訟費(fèi)400元(多退少補(bǔ))將于本協(xié)議雙方簽署確認(rèn)之10日內(nèi)支付給乙方。乙方或乙方所在之律所需在收到費(fèi)10日內(nèi)開(kāi)具正式發(fā)票給甲方。
2.如分期支付，甲方應(yīng)在本協(xié)議簽訂之元，其余費(fèi)于 之日繳足，共計(jì)人民幣 元
3.風(fēng)險(xiǎn)條款，甲方應(yīng)在本協(xié)議簽署之________日內(nèi)，向乙方支付費(fèi)人民幣_(tái)______元，如_________________甲方向乙方加付人民幣_(tái)_________元
4.其他特別規(guī)定：
_______________________________________。
第四條 乙方指派律師受甲方委托到甲方所在地和乙方所在地以外的地方工作時(shí)，除非另有特別約定，辦案律師的交通、食宿等差旅費(fèi)由甲方依據(jù)票據(jù)實(shí)報(bào)實(shí)銷。
第五條 乙方律師須依法維護(hù)甲方合法權(quán)益，按時(shí)出庭，并嚴(yán)格遵守律師職業(yè)道德，對(duì)其執(zhí)行事務(wù)中所知悉的甲方的商業(yè)秘密以及個(gè)人隱私應(yīng)當(dāng)保密。如有違反，乙方依法承擔(dān)賠償責(zé)任。
第六條 如乙方承辦律師不按規(guī)定程序認(rèn)真負(fù)責(zé)地從事事務(wù)，與對(duì)方當(dāng)事人或其人惡意串通，損害甲方權(quán)益的，甲方有權(quán)單方解除委托合同，要求乙方如數(shù)退還或拒付費(fèi)，并可依法要求乙方承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。
第七條 甲方須真實(shí)地向乙方律師敘述案情，提供有關(guān)案件的證據(jù)及乙方要求的其他材料。乙方接受委托后，如發(fā)現(xiàn)甲方弄虛作假，隱瞞事實(shí)，有權(quán)中止，依約所收費(fèi)用不予退還，由此產(chǎn)生的后果由甲方承擔(dān)。
第八條 如乙方無(wú)故終止履行合同，費(fèi)全部退還甲方;如甲方無(wú)故終止，費(fèi)不予退還。
第九條 本合同有效期，自簽訂之日起至本案辦理終結(jié)止(判決、調(diào)解、案外和解及撤銷訴訟)。
甲 方：伍昊獻(xiàn) 乙 方：北京市力行律師事務(wù)所 代表人： 受托律師：
地 址：湖南長(zhǎng)沙五一中路351號(hào)西區(qū)2棟 地 址：北京市朝陽(yáng)區(qū)望花路西里9號(hào)樓 郵 編： xxxxxx 郵 編：xxxxxx 聯(lián)系電話：13618463xxx 聯(lián)系電話：13051085xxx 傳 真： 傳 真：
一、管轄權(quán)的種類
司法管轄權(quán)法沒(méi)有列舉出哪些種類的案件屬奧地利法院管轄。通常，只要案件在有關(guān)管轄地的法令條款涉及的范圍之內(nèi)，奧地利法院就有管轄權(quán)。而且，只要案件和奧地利有某種聯(lián)系，奧地利就可行使管轄權(quán)。在法令沒(méi)有規(guī)定管轄地的情況下，如果對(duì)某個(gè)案件奧地利負(fù)有國(guó)際條約義務(wù)應(yīng)對(duì)其行使管轄權(quán)或當(dāng)該案尋求奧地利的域外救濟(jì)是不可能或不適當(dāng)時(shí)，最高法院必須在奧地利境內(nèi)指定一個(gè)特定的地方做為管轄地。
（一）對(duì)訴訟當(dāng)事人的管轄權(quán)
屬人管轄權(quán)涉及具有標(biāo)的物管轄權(quán)（即對(duì)某一類型案件的管轄權(quán)）的法院對(duì)特定的被告或財(cái)產(chǎn)項(xiàng)目行使權(quán)力的能力。其職權(quán)范圍主要由司法管轄權(quán)法中的管轄地條款規(guī)定。
1.自然人
對(duì)自然人可在他們的住所或慣常居所地提訟。“住所”被定義為一個(gè)人在該地有住宅并且有在該地居住的明顯意圖的地方。如果一個(gè)人既沒(méi)有住所也沒(méi)有慣常居所（在奧地利和其他地方都沒(méi)有），則無(wú)論他們身處何地都可在奧地利對(duì)其提訟。
2.法人
對(duì)奧地利法人可在其注冊(cè)住所所在地提訟，對(duì)外國(guó)法人則可在其在奧地利境內(nèi)的常務(wù)代表所在區(qū)域提訟。
（二）標(biāo)的物管轄權(quán)
在多數(shù)情形下，奧地利管轄權(quán)的確定不是基于被告人的個(gè)人情況，而是基于案件的標(biāo)的物。
如已證明貨物的購(gòu)買和運(yùn)輸這一事實(shí)情況，注冊(cè)商人可以在他的債務(wù)人的營(yíng)業(yè)所所在地對(duì)債務(wù)人提訟。合同的一方當(dāng)事人可以在合同已生效或?qū)⑸У牡胤綄?duì)與合同有關(guān)的事項(xiàng)提訟；一般來(lái)說(shuō)這種訴訟需要書(shū)面證據(jù)，但商人們之間就指定何地付款經(jīng)充分討論達(dá)成一致并做出聲明的情況除外。匯票支付地也是一個(gè)合適的管轄地。其他重要的管轄權(quán)種類包括財(cái)產(chǎn)索賠的管轄權(quán)和侵權(quán)的管轄權(quán)。
1.財(cái)產(chǎn)索賠
根據(jù)奧地利法律的規(guī)定，涉及到不動(dòng)產(chǎn)的訴訟只能由不動(dòng)產(chǎn)所在地法院管轄。
對(duì)在奧地利境內(nèi)沒(méi)有其他的的管轄地的自然人和法人提起的財(cái)產(chǎn)索賠之訴，可以在發(fā)現(xiàn)他們擁有財(cái)產(chǎn)的地方或他們的某個(gè)債務(wù)人所在地的任何一個(gè)法院提出金錢索賠請(qǐng)求，但在奧
地利境內(nèi)的被告財(cái)產(chǎn)在整個(gè)爭(zhēng)議標(biāo)的中所占的比例很小的情況除外。
2.侵權(quán)
死亡、傷害或貨物損害的賠償請(qǐng)求可以在主要事件發(fā)生地法院提起。
3.《盧迦諾公約》第3條
雖然奧地利已成為歐盟的成員國(guó)，并且已加入《布魯塞爾公約》，但它仍然簽署并加入了《盧迦諾公約》?！侗R迦諾公約》第3條第1款宣稱，只能按照公約的規(guī)則對(duì)在一成員國(guó)居住的被告提訟，并規(guī)定第3條第2款列出的國(guó)家（特別）管轄條款不適用于這些被告。
（三）地域管轄
1.一般原則
地域管轄條款在司法體制的各個(gè)分支中分配訴訟案件。一些重要條款因它們?cè)诖_立奧地利管轄權(quán)中的附加功能而已在前面被提及。
2.地域管轄的轉(zhuǎn)移
如果對(duì)有管轄權(quán)的法院的反對(duì)成功，上級(jí)法院得指定另一具有同一標(biāo)的物管轄權(quán)的法院管轄該案。而且，高等地方法院因具體操作的原因應(yīng)批準(zhǔn)管轄地的轉(zhuǎn)移。如果在案件審理之前全體當(dāng)事人一致要求轉(zhuǎn)移管轄地，則法院必須轉(zhuǎn)移案件的管轄權(quán)。如果對(duì)同一損害事件的類似索賠請(qǐng)求正在審理之中，即使有一方當(dāng)事人沒(méi)有提出轉(zhuǎn)移管轄地的要求，法院也應(yīng)將案件移交給另一法院。
（四）送達(dá)傳票或令狀
1.郵寄送達(dá)
在奧地利送達(dá)一般是以郵遞方式進(jìn)行的，在特殊情況下則由法庭書(shū)記員或由市政職員送達(dá)。這些特殊的送達(dá)只能發(fā)生在同一法院巡回審判區(qū)或市政轄區(qū)內(nèi)。
如果有理由確信收信人的表述有正式根據(jù)，但送達(dá)卻不能到達(dá)受送達(dá)人，則令狀只能存放在郵局或市政管理處。在這種情況下只能以公告方式送達(dá)。被擱置的令狀不得不在郵局或市政管理處存放至少兩星期，然后再被送回寄件人處。
2.直接送達(dá)
根據(jù)奧地利法律，不能對(duì)當(dāng)事人或其律師直接送達(dá)法律文書(shū)。
3.領(lǐng)事或外交途徑
對(duì)于在奧地利境外的送達(dá)，參照條約或該外國(guó)關(guān)于執(zhí)行送達(dá)的法律規(guī)定或國(guó)際慣例執(zhí)行。如果缺少實(shí)施條約的法律，奧地利境外的送達(dá)應(yīng)按照奧地利法院的指令以郵寄方式進(jìn)行。對(duì)享有特權(quán)的外國(guó)人和國(guó)際組織的送達(dá)應(yīng)通過(guò)奧地利外交部進(jìn)行。
除非有關(guān)公約中已明確規(guī)定關(guān)于送達(dá)的法律規(guī)則，否則外國(guó)法律文書(shū)向奧地利的送達(dá)應(yīng)按照《奧地利法律文書(shū)送達(dá)法》的規(guī)定處理。請(qǐng)求按另一程序送達(dá)的，如果不存在公共秩序方面的異議，應(yīng)予準(zhǔn)許。未附有經(jīng)正式授權(quán)的德語(yǔ)譯文的外國(guó)法律文書(shū)，只能送達(dá)給那些已同意接收的受送達(dá)人。如果受送達(dá)人在收到法律文書(shū)后三天內(nèi)沒(méi)有表示反對(duì)意見(jiàn)，則視為受送達(dá)人已同意接收。
4.公告送達(dá)
如果當(dāng)局不知道法律文書(shū)應(yīng)送往何處，非刑事訴訟程序中的送達(dá)可以在當(dāng)局的公告牌上以公告方式進(jìn)行，在這種情況下送達(dá)被認(rèn)為在兩個(gè)星期后完成。在民事訴訟程序中，只有在不會(huì)導(dǎo)致受送達(dá)人有做出反應(yīng)的義務(wù)的情況下，才能以公告方式送達(dá)。以公告方式送達(dá)傳票還不夠，還必須指定一個(gè)訴訟人。
5.海牙公約規(guī)定的方法
奧地利已經(jīng)加入《海牙（送達(dá)）公約》（BGBl1959／91）。海牙公約規(guī)定送達(dá)應(yīng)通過(guò)領(lǐng)事途徑（奧地利法院-奧地利領(lǐng)事-外國(guó)法院）而非外交途徑（奧地利法院-奧地利外交部-外國(guó)中央政府-外國(guó)法院）進(jìn)行。
雙邊條約經(jīng)常規(guī)定奧地利和外國(guó)法院之間應(yīng)直接聯(lián)系。
二、準(zhǔn)據(jù)法的確定
（一）地方性法律
奧地利憲法規(guī)定所有的民法和民事訴訟法都是國(guó)家法。在奧地利不存在地方性的民事訴訟法。實(shí)體法也是國(guó)家法。省級(jí)和市級(jí)法令會(huì)影響法律關(guān)系的某些方面，但它們的范圍是有限的。
（二）國(guó)家法
奧地利沒(méi)有關(guān)于民事訴訟程序的準(zhǔn)據(jù)法的成文法規(guī)定。涉及實(shí)體國(guó)際私法的法令和國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)（如侵權(quán)行為（發(fā)生）地法和合同締結(jié)地法（履行地法））是一致的。在民事訴訟程序中奧地利法院以適用法院地法作為一般原則。
在許多方面，從奧地利加入歐洲聯(lián)盟和布魯塞爾公約及盧加諾公約上，可期望其國(guó)際民事訴訟法方面的國(guó)際私法規(guī)則與其他成員國(guó)的規(guī)則更加趨于一致，這是通過(guò)歐洲聯(lián)盟和歐洲經(jīng)濟(jì)區(qū)法院的解釋及其立法措施實(shí)現(xiàn)的。
三、法庭程序-訴狀（答辯狀）
（一）
狀必須闡明主要的事實(shí)，已呈交的證據(jù)以及請(qǐng)求的救濟(jì)。救濟(jì)請(qǐng)求須表明要求支付或要求履行合約，要求法院的禁令或要求確認(rèn)權(quán)利的判決。救濟(jì)請(qǐng)求應(yīng)闡明原告的申訴，其內(nèi)容包括法律關(guān)系賦予原告的在這樣一個(gè)判決中所能要求的合法的充分的利益。如果履行合約的救濟(jì)被證明是合理的，則原告不能再改變主意提出另一申訴。人，比如，可以將請(qǐng)求清算帳目之訴與支付請(qǐng)求結(jié)合起來(lái)，盡管爭(zhēng)議數(shù)額尚不清楚。
（二）答辯
在第一次正式聽(tīng)審或第一次正式聽(tīng)審還未進(jìn)行但法院希望被告立即反駁時(shí)，法院召集當(dāng)事人對(duì)所提起的申訴進(jìn)行答辯，答辯的時(shí)間由法院決定，但不能超過(guò)四個(gè)星期。被告也必須陳述請(qǐng)求、事實(shí)和證據(jù)。
答辯可以包括部分或全部的否認(rèn)、正面的抗辯和反訴。實(shí)質(zhì)性的或重要的程序性答辯可以在以后進(jìn)行。但法庭可以駁回拖延的答辯狀。在案件審理之前，原告可以針對(duì)被告的抗辯提出答辯。
（三）訴狀的修改
在訴狀送達(dá)以前，如果沒(méi)有超出審判法院的權(quán)限，可以不加限制地對(duì)訴狀進(jìn)行修改。此后，對(duì)訴狀的修改只有在對(duì)方同意或法院的管轄權(quán)及于已修改的訴狀，并且確信這樣做將不會(huì)導(dǎo)致相關(guān)的糾紛及延誤時(shí)才被允許。
（四）訴狀（答辯狀）的補(bǔ)充
只要訴訟請(qǐng)求沒(méi)有變化，對(duì)立雙方就可提出補(bǔ)充的事實(shí)和出示補(bǔ)充證據(jù)。如果可以明顯地看出答辯狀沒(méi)有盡早呈交是為了拖延訴訟，法庭可以拒絕考慮答辯狀。
（五）對(duì)訴訟請(qǐng)求和當(dāng)事人的聯(lián)合訴訟
原告可以針對(duì)被告追加訴訟請(qǐng)求，只要這些訴訟請(qǐng)求能由同一法院管轄并能按同一種程序處理。如果當(dāng)事人來(lái)自同一利益團(tuán)體或訴訟請(qǐng)求屬于同一法定權(quán)利或事實(shí)范圍，則多個(gè)原告或多個(gè)被告可以進(jìn)行聯(lián)合訴訟。如果法院對(duì)所有的被告都有管轄權(quán)，則屬于同類法定權(quán)利或事實(shí)范圍的訴訟請(qǐng)求也可以合并。如果一個(gè)判決對(duì)一些人來(lái)說(shuō)必然具有重大意義，則可強(qiáng)制進(jìn)行聯(lián)合訴訟。如果能夠加快審判進(jìn)程或減少訴訟費(fèi)用，則在同一法院審理的相同的原被告之間的、或在不同的當(dāng)事人對(duì)同一對(duì)方當(dāng)事人之間的訴訟中，不同的訴訟程序可以合并處理。另一方面，法院對(duì)于在同一狀中提出的不同訴訟請(qǐng)求也可分別審理。
（六）反訴
如果被告對(duì)同一事務(wù)或事件也像原告一樣提出訴訟請(qǐng)求，或者被告的訴訟請(qǐng)求能抵銷原告的訴訟請(qǐng)求，或者因原告的訴訟請(qǐng)求已成先例而提出，則被告可以在同一法院提出訴訟請(qǐng)求。
（七）交互訴訟請(qǐng)求
共同當(dāng)事人可以就主訴中涉及的同一事務(wù)或事件以交互訴訟請(qǐng)求的方式互相提出訴訟請(qǐng)求。奧地利民事訴訟法對(duì)交互訴訟請(qǐng)求沒(méi)有作出明確的規(guī)定。
（八）索賠涉及第三方的訴訟
第三方當(dāng)事人對(duì)爭(zhēng)議事項(xiàng)主張權(quán)利時(shí)，可以針對(duì)原被告在同一法院提出訴訟請(qǐng)求，只要第一次訴訟懸而未決。
（九）人
掌握財(cái)產(chǎn)或財(cái)產(chǎn)收益的被告人可能會(huì)宣稱他是替別人管理該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)的。這種被告在傳票送達(dá)以后應(yīng)立即要求第三人對(duì)他與爭(zhēng)議標(biāo)的物的關(guān)系作出聲明，如果第三方?jīng)]有答應(yīng)授予被告將財(cái)產(chǎn)交付給原告的權(quán)利，被告指定的第三方就取代了被告的位置。
（十）相互訴訟和介入
訴訟當(dāng)事人因法律原因必須將爭(zhēng)議通知可能尋求他的幫助的第三方。
根據(jù)奧地利民事訴訟法的規(guī)定，只要介入申請(qǐng)人在爭(zhēng)議中的一方當(dāng)事人勝訴時(shí)享有法定權(quán)益，則介入作為一項(xiàng)權(quán)利應(yīng)被授予。
四、審前獲取信息資料
在奧地利的民事訴訟程序中并不要求審前出示證據(jù)。但是，它有一套關(guān)于證據(jù)保存和保全的特別程序。如果有理由確信如不在審前出示證據(jù)，某證據(jù)將會(huì)滅失或難以運(yùn)用，則司法檢驗(yàn)結(jié)果、證人或?qū)＜易C詞可以在訴訟的任何一個(gè)階段甚至是審前出示。提出請(qǐng)求的當(dāng)事人必須說(shuō)出待證明的事實(shí)、證明的方法以及證據(jù)保存和保全的理由。
五、未決訴訟中的財(cái)產(chǎn)臨時(shí)保護(hù)
當(dāng)事人可以提出動(dòng)議在訴訟期間禁令以保護(hù)他的訴訟請(qǐng)求。這種動(dòng)議在不這樣做將很難執(zhí)行判決的情況下可被采用。對(duì)于非金錢訴訟請(qǐng)求，除為了防止暴力或不可挽救的損失以外，不得在訴訟期間禁令。
六、即決審判
（一）法院不經(jīng)審理或經(jīng)特別程序作出的判決
1.督促程序
督促程序是一種特別程序，它適用于不超過(guò)100，000ATS的支付請(qǐng)求。在這一程序中，法院可不經(jīng)過(guò)聽(tīng)審或在被告缺席的情況下發(fā)出支付令。被告可以在傳票送達(dá)后14日內(nèi)對(duì)該支付令提出異議。支付令在形式上必須包括“支付令（Zahlungsbefehl）”字樣、支付爭(zhēng)議數(shù)額（包括利息和訴訟費(fèi)用）的命令以及在該支付令送達(dá)后15日內(nèi)提出異議（Einspruch）否則將強(qiáng)制執(zhí)行的命令；提出異議后，將適用普通程序。
甚至在爭(zhēng)議數(shù)額大于30，000ATS時(shí)，被告在提出異議的第一步也不需要律師。法院采納了自動(dòng)化資料處理方法以加快這一程序。
2.執(zhí)行令程序
執(zhí)行令程序可在訴訟請(qǐng)求為償付金錢或交付代替物時(shí)采用。如果所有的基本事實(shí)都以無(wú)異議的書(shū)面文件證明，則原告可以申請(qǐng)要求支付或履行的法院指令。這些書(shū)面文件必須是在奧地利擬訂的公文，或者是有經(jīng)正式認(rèn)證的的簽發(fā)者的簽名的私文書(shū)，或者是構(gòu)成在奧地利注冊(cè)且無(wú)爭(zhēng)議的已造冊(cè)（董事對(duì)新股的）優(yōu)惠權(quán)的基礎(chǔ)的文件，在這種情況下不需要聽(tīng)審或?qū)弳?wèn)被告。
法院作出決議滿足原告的訴訟請(qǐng)求或者對(duì)此表示反對(duì)。除非是關(guān)于費(fèi)用的決議，對(duì)這種決議不能提起上訴。法院對(duì)原告的請(qǐng)求的否決應(yīng)在適當(dāng)?shù)臅r(shí)間作出，并確定聽(tīng)審時(shí)間。對(duì)于票據(jù)訴訟，如果原告能夠出示原始票據(jù)以及拒付的原始記錄，則原告可以向法院申請(qǐng)支付令。
（二）簡(jiǎn)易判決
如果法院確定待審理的重要事實(shí)不存在真正的爭(zhēng)議，則可作出簡(jiǎn)易判決。
（三）缺席判決
如果一方當(dāng)事人沒(méi)有出席第一次正式聽(tīng)審，則法庭可以認(rèn)為到庭的當(dāng)事人的正式書(shū)面申述是正確的，除非該申述被法庭出示的證據(jù)反駁。到庭的當(dāng)事人可以申請(qǐng)缺席裁判。對(duì)于該判決，另一當(dāng)事方可以在判決書(shū)送達(dá)后14日內(nèi)提出異議。如果異議是由被告提出的，該異議必須包含對(duì)原告申訴的答辯。從缺席判決中尋求救濟(jì)的當(dāng)事人不需要說(shuō)明理由。而且，如果被告在合適的時(shí)間里沒(méi)有對(duì)原告的申訴作出答辯，原告也可尋求缺席判決。只有在當(dāng)時(shí)缺席的被告在第一次正式聽(tīng)審中沒(méi)有被人所代表時(shí)，他才能在缺席判決送達(dá)后14日內(nèi)提出異議。
（四）其他未經(jīng)充分審理的終局
如果原告放棄了請(qǐng)求權(quán)，被告可以申請(qǐng)
駁回訴訟。因失敗而駁回訴訟被認(rèn)為是另一種形式的缺席判決。它的特征已在上面討論過(guò)了。法院在審判的任何階段都應(yīng)力圖解決糾紛。
七、審判
（一）安排案件審判
在安排案件審判以前還要花費(fèi)一段時(shí)間。一些案件需要數(shù)次聽(tīng)審，有時(shí)甚至在法院準(zhǔn)備作出結(jié)論以前數(shù)年懸而未決。審判的范圍由事實(shí)和當(dāng)事人出示的證據(jù)決定。法院可以拒絕考慮那些無(wú)關(guān)的證據(jù)以及可以確信其唯一的目的便是為了拖延訴訟的證據(jù)。
有一種特殊的法院決議，它陳述爭(zhēng)議的事實(shí)以及將采用什么證據(jù)。在整個(gè)審判期間法院不受它原來(lái)的指令的約束。
（二）提交證據(jù)
當(dāng)事人應(yīng)提交證據(jù)以證明他們所主張的事實(shí)。證據(jù)由當(dāng)事人提交并由審判法院采納。除此以外，法院在某種程度上可以自由地聽(tīng)審證據(jù)，甚至可以聽(tīng)審那些當(dāng)事人并沒(méi)有提交的證據(jù)。法院向證人發(fā)生傳票要求其出庭。主持審判的法官可以否決那些當(dāng)事人或其律師向證人提出的不合適問(wèn)題。
提交證據(jù)是為了證明所主張的事實(shí)或者使該事實(shí)看起來(lái)是可能發(fā)生的。如果一項(xiàng)事實(shí)已被反對(duì)方承認(rèn)，就不必為此再出示證據(jù)，法院將采納該事實(shí)情況。
（三）證據(jù)的種類
證據(jù)可以以多種形式提交，并接受一定的限制和檢驗(yàn)評(píng)估。
1.文件
公文對(duì)于當(dāng)局所頒布的、聲明的或表明的東西可以提供充分的證據(jù)，但仍允許對(duì)它加以辯駁。官方聲明的文件和如經(jīng)正式認(rèn)證可作為公文在民事訴訟法的適用地區(qū)以外生效的文件，具有同等的證據(jù)性份量。形式和內(nèi)容上像官方文件的文件被認(rèn)為是真實(shí)的。法院可以按照自己的判斷力決定采納若干看起來(lái)是外國(guó)當(dāng)局的、而其真實(shí)性不需由另外的證據(jù)證明的文件作為證據(jù)。一個(gè)已簽名的私文書(shū)為其內(nèi)容出自哪個(gè)簽發(fā)者提供了充分的根據(jù)。如果對(duì)方不表示反對(duì)，文書(shū)下面的簽名人被認(rèn)為是簽發(fā)者。
在下列情況下對(duì)方不得拒絕出示文件：（1）對(duì)方自己在案情陳述中須提交文件；（2）根據(jù)有關(guān)實(shí)體法必須出示文件；或者（3）文件的內(nèi)容是雙方共同約定或共同掌握的，也就是說(shuō)，文件按照雙方的共同利益制成，支配相互間的關(guān)系，或由雙方當(dāng)事人的通訊地址或出于商業(yè)交易的需要由雙方當(dāng)事人與共同的中間人的通訊地址組成。對(duì)方可以因重要的理由而拒絕出示文件，但不得僅為了拖延對(duì)案件中其他問(wèn)題的陳述而拒絕出示文件。
2.特權(quán)
下列人員不得作證：（1）不能理解或傳達(dá)其意圖的；（2）負(fù)有保守口供及其他職業(yè)秘密義務(wù)的部長(zhǎng)或外交使節(jié)；（3）掌握官方秘密的公務(wù)員，除非其上級(jí)讓其作證。
在下列情況下證人可拒絕回答特定的問(wèn)題：（1）直接的財(cái)產(chǎn)不利；（2）負(fù)有由政府認(rèn)可的保守秘密職責(zé)；（3）律師-當(dāng)事人的特權(quán)；（4）藝術(shù)或商業(yè)秘密；（5）投票秘密。
3.當(dāng)事人作證
民事訴訟法第320條所列的關(guān)于證人的例外也適用于當(dāng)事人的作證。
八、判決和救濟(jì)的類型
（一）終審判決
終審判決必須由審判法院沒(méi)有參加聽(tīng)審的法官作出。書(shū)面判決必須包括如下內(nèi)容：（1）法院的名稱；（2）作出判決的法官的姓名；（3）當(dāng)事人雙方及其人的姓名和地址（除當(dāng)事人出生日期和出生地點(diǎn)以外的個(gè)人情況）；（4）判決結(jié)論；（5）裁決理由和根據(jù)。
（二）正式提出判決
《民事訴訟法》規(guī)定如果可能的話應(yīng)在最后一次聽(tīng)審后立即作出判決并宣告判決及其理由。實(shí)際上，絕大多數(shù)判決是以書(shū)面文件形式送達(dá)的。
判決在通知當(dāng)事人以后即生效；判決一經(jīng)宣告或移交給法院文書(shū)，法院就受其約束。
九、審后動(dòng)議
當(dāng)有重要理由存在時(shí)，可以通過(guò)要求宣告判決無(wú)效的訴訟或?qū)Π讣闹匦聦徟袆?dòng)議對(duì)判決提出抗辯。要求判決無(wú)效的訴訟只能對(duì)不可以再上訴的判決提起。對(duì)判決提起無(wú)效訴訟的根據(jù)是：（1）作出判決的法官無(wú)權(quán)裁判該案；以及（2）當(dāng)事人未被聽(tīng)審，但只有在沒(méi)有機(jī)會(huì)盡早提出這些問(wèn)題，例如在沒(méi)有上訴機(jī)會(huì)的條件下方可提起要求判決無(wú)效的訴訟。
提出重新審判動(dòng)議的根據(jù)是：（1）偽造單據(jù)；（2）宣誓的一方當(dāng)事人，或證人或?qū)＜易C人作偽證；（3）一定種類的特殊犯罪；（4）法官實(shí)施的犯罪；（5）不能以上訴廢除的根本性的非法裁決（criminalverdict）；（6）已結(jié)之案；（7）新的事實(shí)和證據(jù)。
只有在當(dāng)事人沒(méi)有機(jī)會(huì)盡早提出時(shí)才能以最后兩個(gè)根據(jù)提出請(qǐng)求。
十、判決的執(zhí)行
（一）救濟(jì)
根據(jù)奧地利《執(zhí)行法》，貨幣可根據(jù)以下方法收?。海?）沒(méi)收不動(dòng)產(chǎn)；（2）扣押；（3）扣發(fā)工資；（4）征用動(dòng)產(chǎn)。其他的執(zhí)行方法有：（1）清除（Rä；umung）-以恢復(fù)土地占有判決的強(qiáng)制執(zhí)行令狀來(lái)執(zhí)行判決；（2）取走（Wegnahme）-以歸還財(cái)產(chǎn)判決的執(zhí)行令狀來(lái)執(zhí)行判決；（3）替代（Ersatzvornahme）-以替代物清償。
罰款和拘留可使債務(wù)人親自履行不能由其他人代替的行為。
（二）外國(guó)判決的執(zhí)行
外國(guó)判決得到奧地利承認(rèn)的先決條件是，該判決按照判決作出國(guó)的法律有適當(dāng)?shù)目蓤?zhí)行根據(jù)。
關(guān)于仲裁裁決的執(zhí)行，奧地利是1927年《日內(nèi)瓦公約》和1958年《紐約公約》的成員國(guó)；與下列國(guó)家締結(jié)的涉及到仲裁裁決和／或法院判決的雙邊條約在有效期中：（1）比利時(shí)（BGBl1961／287）；（2）法國(guó)（BGBl1967／288）；（3）德國(guó)（BGBl1960／105）；（4）大不列顛，北愛(ài)爾蘭和香港（BGBl1962／244，1971/453，1978/90），（5）以色列（BGBl1968／349）；（6）意大利（BGBl1974／521）；（7）列支敦士登（BGBl1975／114）；（8）盧森堡（BGBl1975／610）；（9）荷蘭（BGBl1966／37）；（10）瑞典（BGBl1983／556）；（11）瑞士（BGBl1962／125）；（12）西班牙（BGBl1985／373）；（13）突尼斯（BGBl1980／305）；（14）前南斯拉夫的繼承國(guó)。
此外，奧地利已成為歐盟的成員國(guó)，并加入了布魯塞爾公約和《盧迦諾公約》。
如果沒(méi)有可適用的公約，則奧地利與他國(guó)的互惠只能由政府作出聲明保證，并在聯(lián)邦法律公報(bào)上公布。為了在奧地利得到執(zhí)行，外國(guó)當(dāng)局的裁決或主持的和解必須由一個(gè)依奧地利的管轄權(quán)規(guī)則（即奧地利司法管轄準(zhǔn)則）有管轄權(quán)的機(jī)構(gòu)作出。如果負(fù)有責(zé)任的當(dāng)事人沒(méi)有出庭，他必須已被直接送達(dá)傳票。申請(qǐng)執(zhí)行外國(guó)判決的當(dāng)事人必須出示作出判決的外國(guó)當(dāng)局出具的可予執(zhí)行的證明。
盡管符合上述先決條件，如果負(fù)有責(zé)任的當(dāng)事人沒(méi)有經(jīng)過(guò)聽(tīng)審、要求執(zhí)行根據(jù)奧地利法律不能執(zhí)行的行為或者此項(xiàng)權(quán)利要求不符合奧地利的公共秩序，則不能準(zhǔn)予執(zhí)行。
十
一、上訴
（一）受制于復(fù)審的問(wèn)題
一般地，只有對(duì)終審判決和指令才能復(fù)審。但是，對(duì)某些在訴訟期間的法院指令也可復(fù)審，上訴的當(dāng)事人應(yīng)提出法律問(wèn)題、事實(shí)問(wèn)題以及程序上的爭(zhēng)議問(wèn)題（特別是違反了基本的程序原則而使判決無(wú)效的問(wèn)題）。
（二）對(duì)事實(shí)復(fù)審的范圍
通常地，對(duì)法院的事實(shí)認(rèn)定可以上訴。關(guān)于在某些特殊的程序中不經(jīng)過(guò)聽(tīng)審就進(jìn)入上訴程序以及在該程序下的爭(zhēng)議金額不能超過(guò)ATS50，000的說(shuō)法是不真實(shí)的。
（三）依法當(dāng)然取得的復(fù)審
對(duì)于某一爭(zhēng)論點(diǎn)來(lái)說(shuō)敗訴的當(dāng)事人，有權(quán)在一審判決作出后的四個(gè)星期內(nèi)對(duì)之提出上訴，反對(duì)方則有權(quán)對(duì)該上訴提出答辯。在一些特別的訴訟中，沒(méi)有判決而只有終局命令，上訴的時(shí)間被限制在14天內(nèi)。
如果爭(zhēng)議的金額超過(guò)ATS50，000，并且在案件中涉及到有關(guān)家事法和租賃法的特別主題，則當(dāng)事人有權(quán)將上訴審法院的判決上訴到最高法院。在這一程序中，上訴人只能提出有關(guān)實(shí)體法或民事訴訟程序中非常重要的問(wèn)題。通常最高法院判決案件并不需要聽(tīng)審。
在奧地利的民事訴訟規(guī)則下，法院不受以前不同當(dāng)事人之間的案件的判決的約束。奧地利沒(méi)有遵循先例的制度，從這一點(diǎn)就可認(rèn)為它的最高法院的判決對(duì)法律制度的發(fā)展并不十分重要。不過(guò)在實(shí)踐中，下級(jí)法院按照上級(jí)法院所確定的方針來(lái)辦事，這樣做的一個(gè)理由可能是：當(dāng)判決因上訴而被宣告無(wú)效后，案件經(jīng)?；氐竭M(jìn)一步被上訴裁決所約束的下級(jí)法院。新晨
（四）任意的復(fù)審
在某些案件的上訴程序中，當(dāng)事人經(jīng)允許可以提出重要的法律問(wèn)題，這類似于美國(guó)的上級(jí)法院向下級(jí)法院等發(fā)出的訴訟文件（案卷）調(diào)取令程序。
十
二、判決的確定性
（一）既判案件
二、普通共同訴訟人的獨(dú)立性和牽連性
單獨(dú)訴訟是普通共同訴訟形成的前提。在共同訴訟中，由于訴訟標(biāo)的具有共同或牽連關(guān)系，導(dǎo)致共同訴訟人訴訟行為的相互影響，這就會(huì)使單獨(dú)訴訟形式下當(dāng)事人的訴訟地位發(fā)生一些變化。在這種情況下，人民法院既要尊重當(dāng)事人訴訟行為的獨(dú)立性，又要利用共同訴訟制度實(shí)現(xiàn)訴訟經(jīng)濟(jì)，避免裁判矛盾。為界定共同訴訟人在共同訴訟中的法律地位，就要對(duì)共同訴訟人的獨(dú)立性和牽連性有明確的認(rèn)識(shí)。
1、共同訴訟人的獨(dú)立性
在普通共同訴訟人之間，由于沒(méi)有共同的權(quán)利或義務(wù)關(guān)系，既可以作為共同訴訟合并審理，也可以作為各自獨(dú)立的訴訟分別審理；即使合并審理，也要分別作出確認(rèn)各自的民事權(quán)利、義務(wù)的判決。共同訴訟人的訴訟權(quán)利和義務(wù)與獨(dú)立進(jìn)行訴訟完全相同。所以，各共同訴訟人具有獨(dú)立的訴訟地位。具體表現(xiàn)為如下幾個(gè)方面：
其一，各共同訴訟人進(jìn)行訴訟不受其他共同訴訟人的牽制，可以獨(dú)自在訴訟中自認(rèn)、撤訴、和解、上訴；其中一人自認(rèn)的效力不及于其他共同訴訟人。
其二，共同訴訟人的對(duì)方當(dāng)事人，對(duì)于各共同訴訟人可以采取不同的甚至對(duì)立的訴訟行為。如與一共同訴訟人和解，拒絕與另一共同訴訟人和解；承認(rèn)一共同訴訟人的訴訟請(qǐng)求，而反駁另一共同訴訟人性質(zhì)相同的訴訟請(qǐng)求。
其三，各共同訴訟人可以分別委托訴訟人。
其四，對(duì)各共同訴訟人是否具備適格要件，應(yīng)分別審查，其中一人缺乏適格要件，只能對(duì)其中一人之訴不予受理，不影響其他共同訴訟人。
其五，法院在訴訟進(jìn)行中發(fā)現(xiàn)合并辯論并不符合訴訟經(jīng)濟(jì)原則時(shí)，可以將訴訟分開(kāi)。
其六，因共同訴訟人一人發(fā)生的訴訟中止、終結(jié)事由，不影響其他共同訴訟人繼續(xù)訴訟。
2、普通共同訴訟人的牽連性
共同訴訟人之間應(yīng)適用獨(dú)立原則，如對(duì)此原則不加限制，勢(shì)必導(dǎo)致共同訴訟人的訴訟行為互相孤立，共同訴訟追求的訴訟經(jīng)濟(jì)目標(biāo)就難以實(shí)現(xiàn)。所以，獨(dú)立原則的適用必須有個(gè)界限，這個(gè)界限是：共同訴訟人的獨(dú)立性應(yīng)以其具有牽連性的問(wèn)題為前提。共同訴訟人有牽連性的問(wèn)題表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：
一、共同訴訟的概念
共同訴訟是與一對(duì)一的原告和被告進(jìn)行單獨(dú)訴訟相對(duì)應(yīng)的復(fù)數(shù)訴訟形式。在對(duì)某一法律關(guān)系的爭(zhēng)議中，如果所爭(zhēng)議的權(quán)利屬于若干主體，就可能有若干個(gè)人同時(shí)處于原告的地位，如多個(gè)原告對(duì)同一財(cái)產(chǎn)主張共同共有。同樣，被告一方，也可能有若干人處于被原告起訴的地位，例如多個(gè)被告被原告起訴稱共同侵犯其名譽(yù)權(quán)。如果原告一方有二人或二人以上共同參與訴訟，稱為積極的共同訴訟；如果被告一方有二人或二人以上共同參與訴訟，則稱為消極的共同訴訟。共同原告一方，稱為積極的共同訴訟人；共同被告一方，稱為消極的共同訴訟 。如果原告和被告雙方都是有二人或二人以上共同參與訴訟，則這種共同訴訟被稱為“混合的共同訴訟”。無(wú)論哪種形式的共同訴訟，都是原告一方或被告一方或者原告、被告雙方的人數(shù)在二人或二人以上的訴訟。
共同訴訟屬于訴的主體倒閉，即當(dāng)事人的合并。共同訴訟與訴的客體合并不同，訴的客體合并是一個(gè)原告向一個(gè)被告提出幾個(gè)訴訟請(qǐng)求，由人民法院合并審理。共同訴訟與第三人參加訴訟，被告提出反訴等，也是有所不同的。
共同訴訟是我國(guó)民事訴訟法規(guī)定的一個(gè)重要訴訟制度。通過(guò)這個(gè)制度，人民法院可以一并徹底解決涉及多數(shù)當(dāng)事人的糾紛，從而簡(jiǎn)化訴訟程序，節(jié)省人力、物力和財(cái)力，避免人民法院在同一案件或同類案件上作出相互沖突的裁判。
共同訴訟一般分為普通共同訴訟和必要共同訴訟兩類。
二、普通共同訴訟
（一）普通共同訴訟的含義
普通共同訴訟是單獨(dú)訴訟的合并形態(tài)。按照我國(guó)《民事訴訟法》第53條的規(guī)定，普通共同訴訟，是指當(dāng)事人一方或雙方為二人以上，其訴訟標(biāo)的屬于同一各類，人民法院認(rèn)為可以合并審理，并經(jīng)當(dāng)事人同意而共同進(jìn)行的訴訟。普通共同訴訟既然是兩個(gè)以上同類的訴訟標(biāo)的合并而引起的訴訟主體的的合并，共同訴訟人之間就不存在共同的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，其間往往是訴訟標(biāo)的上的牽連。因此，普通共同訴訟是可分之訴，這類訴訟是合并審理還是分開(kāi)審理，取決于當(dāng)事人的同意和人民法院的決定。
（二）普通共同訴訟人的獨(dú)立性和牽連性
單獨(dú)訴訟是普通共同訴訟形成的前提。在共同訴訟中，由于訴訟標(biāo)的具有共同或牽連關(guān)系，導(dǎo)致共同訴訟人訴訟行為的相互影響，這就會(huì)使單獨(dú)訴訟形式下當(dāng)事人的訴訟地位發(fā)生一些變化。在這種情況下，人民法院既要尊重當(dāng)事人訴訟行為的獨(dú)立性，又要利用共同訴訟制度實(shí)現(xiàn)訴訟 經(jīng)濟(jì) ，避免裁判矛盾。為界定共同訴訟人在共同訴訟中的法律地位，就要對(duì)共同訴訟人的獨(dú)立性和牽連性有明確的認(rèn)識(shí)。
1、共同訴訟人的獨(dú)立性
在普通共同訴訟人之間，由于沒(méi)有共同的權(quán)利或義務(wù)關(guān)系，既可以作為共同訴訟合并審理，也可以作為各自獨(dú)立的訴訟分別審理；即使合并審理，也要分別作出確認(rèn)各自的民事權(quán)利、義務(wù)的判決。共同訴訟人的訴訟權(quán)利和義務(wù)與獨(dú)立進(jìn)行訴訟完全相同。所以，各共同訴訟人具有獨(dú)立的訴訟地位。具體表現(xiàn)為如下幾個(gè)方面：
其一，各共同訴訟人進(jìn)行訴訟不受其他共同訴訟人的牽制，可以獨(dú)自在訴訟中自認(rèn)、撤訴、和解、上訴；其中一人自認(rèn)的效力不及于其他共同訴訟人。
其二，共同訴訟人的對(duì)方當(dāng)事人，對(duì)于各共同訴訟人可以采取不同的甚至對(duì)立的訴訟行為。如與一共同訴訟人和解，拒絕與另一共同訴訟人和解；承認(rèn)一共同訴訟人的訴訟請(qǐng)求，而反駁另一共同訴訟人性質(zhì)相同的訴訟請(qǐng)求。
其三，各共同訴訟人可以分別委托訴訟人。
其四，對(duì)各共同訴訟人是否具備適格要件，應(yīng)分別審查，其中一人缺乏適格要件，只能對(duì)其中一人之訴不予受理，不影響其他共同訴訟人。
其五，法院在訴訟進(jìn)行中發(fā)現(xiàn)合并辯論并不符合訴訟經(jīng)濟(jì)原則時(shí)，可以將訴訟分開(kāi)。
其六，因共同訴訟人一人發(fā)生的訴訟中止、終結(jié)事由，不影響其他共同訴訟人繼續(xù)訴訟。
2、普通共同訴訟人的牽連性
共同訴訟人之間應(yīng)適用獨(dú)立原則，如對(duì)此原則不加限制，勢(shì)必導(dǎo)致共同訴訟人的訴訟行為互相孤立，共同訴訟追求的訴訟經(jīng)濟(jì)目標(biāo)就難以實(shí)現(xiàn)。所以，獨(dú)立原則的適用必須有個(gè)界限，這個(gè)界限是：共同訴訟人的獨(dú)立性應(yīng)以其具有牽連性的問(wèn)題為前提。共同訴訟人有牽連性的問(wèn)題表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：
其一，共同訴訟人中一人提出的主張，如果對(duì)其他共同訴訟人有利，而其他共同訴訟人又不反對(duì)的，其效力及于其他人。這稱為主張共通原則。
其二，共同訴訟中一人所提出的證據(jù)，可以作為對(duì)其他共同訴訟人所主張的事實(shí)進(jìn)行認(rèn)定的證據(jù)。換句話說(shuō)，該證據(jù)可以作為共同訴訟人的共同證據(jù)。這稱為證據(jù)共通原則。
其三，若共同訴訟人中一人所作抗辯足以否認(rèn)對(duì)方主張的權(quán)利，那么對(duì)其他共同訴訟人與對(duì)方當(dāng)事人的關(guān)系，應(yīng)加以斟酌。
三、必要共同訴訟
（一）必要共同訴訟的含義和分類
按照《民事訴訟法》第53條的規(guī)定，必要共同訴訟是指當(dāng)事人一方或者雙方為二人以上，其訴訟標(biāo)的是共同的訴訟。必要共同訴訟人具有共同的權(quán)利或義務(wù)，因而是不可分之訴，人民法院必須合并審理和判決。
但是，我國(guó)司法實(shí)踐不僅把“訴訟標(biāo)的共同”的訴訟作為必要共同訴訟，而且還把與訴訟標(biāo)的有密切聯(lián)系的訴訟也當(dāng)做訴訟標(biāo)的共同的訴訟處理。例如，一些基于同一事實(shí)引起的侵權(quán)訴訟，在某一共同侵權(quán)人未被起訴的，人民法院往往以職權(quán)追加其參加訴訟。這也是值得研究的問(wèn)題。
（二）必要共同訴訟人的牽連性和獨(dú)立性
1、必要共同訴訟人的牽連性
對(duì)必要共同訴訟和普通共同訴訟作一番比較，不難發(fā)現(xiàn)必要共同訴訟人表現(xiàn)出更多的牽連性，這表現(xiàn)在必要共同訴訟人的一人行為只有有利于全體時(shí)才發(fā)生效力。
共同訴訟人中一人的行為是否有利于全體共同訴訟人，是在當(dāng)事人實(shí)施行為之時(shí)從形式上進(jìn)行判斷，而不是在判決或當(dāng)事人實(shí)施行為之后再作決定。共同訴訟人中有利于全體的一人或數(shù)人的行為一般有：
第一，共同原告人所作有利于全體的訴訟請(qǐng)求，陳述有利的事實(shí)，提出有利的證據(jù)，雖然其他共同原告未作此種行為，這些行為對(duì)全體發(fā)生效力。共同被告中一人爭(zhēng)執(zhí)原告的請(qǐng)求及其主張的事實(shí)，或提出抗辯或反證者，雖然其他共同被告未作出這些行為，其行為對(duì)其他被告發(fā)生效力。如果各共同訴訟人所陳述的有利事實(shí)相互間有矛盾或所舉證據(jù)經(jīng)調(diào)查互相矛盾的，法院則依自由心證進(jìn)行判斷。共同訴訟人一人所為不利行為，如訴訟上自認(rèn)或不爭(zhēng)執(zhí)對(duì)方主張的事實(shí)、放棄訴訟請(qǐng)求，此行為對(duì)全體共同訴訟人不生效力。但不利益行為如果由全體共同訴訟人一致作出，則對(duì)全體發(fā)生效力。
第二，共同訴訟人一人遵守期間，則對(duì)全體發(fā)生效力。如上訴期間雖然各個(gè)共同訴訟人自判決送達(dá)之次日起各自 計(jì)算 ，但其中一人在上訴期間上訴，視為全體在上訴期間內(nèi)上訴，其他共同訴訟人無(wú)論是否已逾上訴期間，都不必再提起上訴。
第三，共同訴訟人中一人，有中斷或中止訴訟的原因發(fā)生時(shí)，其中斷或中止對(duì)全體發(fā)生效力。
民事訴訟是以司法方式解決平等主體之間的糾紛，是由法院代表國(guó)家行使審判權(quán)解決民事?tīng)?zhēng)議。它既不同于群眾自治組織性質(zhì)的人民調(diào)解委員會(huì)以調(diào)解方式解決糾紛，也不同于由民間性質(zhì)的仲裁委員會(huì)以仲裁方式解決糾紛。
(二)民事訴訟具有強(qiáng)制性：
強(qiáng)制性是公權(quán)力的重要屬性。民事訴訟的強(qiáng)制性既表現(xiàn)在案件的受理上，又反映在裁判的執(zhí)行上。調(diào)解、仲裁均建立在當(dāng)事人自愿的基礎(chǔ)上，只要有一方不愿意選擇上述方式解決爭(zhēng)議，調(diào)解、仲裁就無(wú)從進(jìn)行，民事訴訟則不同，只要原告起訴符合民事訴訟法規(guī)定的條件，無(wú)論被告是否愿意，訴訟均會(huì)發(fā)生。
我在前文中一直用“裁判”這個(gè)詞，而不是“審判”。這兩個(gè)詞的差異背后實(shí)際上含義深遠(yuǎn)。裁判一詞表明了一種超脫的態(tài)度，而審判則蘊(yùn)含著職權(quán)主義的沖動(dòng)。權(quán)力天性有一種擴(kuò)張的欲望，卻不說(shuō)刑事訴訟中法官、檢察官以“打擊犯罪、為民除害”為己任，按耐不住超職權(quán)的沖動(dòng)，視嫌疑人、被告人為“萬(wàn)惡的罪人”，不除之不快，即便是在民事訴訟中，面對(duì)平等主體之間的“私事”，法官們總是主動(dòng)出擊，他們調(diào)查取證，控制和主宰法庭調(diào)查和辯論，當(dāng)事人的自由處分權(quán)往往被漠視。當(dāng)然，這幾年隨著審判方式改革的風(fēng)起云涌，各種改革模式不斷花樣翻新，試圖開(kāi)創(chuàng)一個(gè)“走向權(quán)利的時(shí)代”。然而進(jìn)步相對(duì)于現(xiàn)狀仍嫌不足，一些根本性的問(wèn)題沒(méi)有被觸動(dòng)，如司法權(quán)的地方化、行政化、官僚化，法院不獨(dú)立，黨委、政府等權(quán)勢(shì)機(jī)構(gòu)可以隨便插手，施予影響等。而在審判監(jiān)督上,監(jiān)督主體眾多、多管齊下的機(jī)制似乎并沒(méi)有發(fā)揮很好的作用，反而問(wèn)題多多。人大的個(gè)案監(jiān)督，媒體的過(guò)度參與影響了審判獨(dú)立；再審的啟動(dòng)途徑過(guò)多且次數(shù)不受限制，造成終審不終；強(qiáng)調(diào)以事實(shí)為根據(jù)，苛求法律事實(shí)與客觀事實(shí)的一致，強(qiáng)調(diào)有錯(cuò)必糾，而有錯(cuò)必糾又缺乏客觀標(biāo)準(zhǔn)，忽視了裁判的穩(wěn)定性和終局性；等等。
檢察院是我國(guó)的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，在我們這樣一個(gè)不重視制衡而強(qiáng)調(diào)監(jiān)督的國(guó)家，具有特殊的地位。我國(guó)的檢察制度既有歷史傳統(tǒng)的影響，又深受蘇聯(lián)的影響，曾一度規(guī)定了極其厲害的一般監(jiān)督?！疤K維埃之眼”在蘇聯(lián)是警察國(guó)家最得力的專制工具之一，看過(guò)奧維爾的《一九八四》，就會(huì)不禁然想起那張恐怖的大幕。我國(guó)古代的監(jiān)察制度的眼光雖然主要集中在官員身上，但卻只是為了君主的專制統(tǒng)治服務(wù)。因此我們不得不對(duì)我國(guó)現(xiàn)在的檢察制度進(jìn)行一些反思，使之符合現(xiàn)代國(guó)家的要求。
關(guān)于民事檢察制度，民事訴訟法只是原則性的規(guī)定檢察院有權(quán)對(duì)民事審判活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)督，對(duì)監(jiān)督的范圍、方式，各方面有不同的理解。檢察院一方認(rèn)為他們不但可以對(duì)法官的違法違紀(jì)和其他不正當(dāng)行為進(jìn)行監(jiān)督，對(duì)合乎民訴法第185條規(guī)定的情況提起民事抗訴，還應(yīng)當(dāng)有權(quán)提起或參與民事訴訟，并引用國(guó)外的“民事檢察制度”來(lái)進(jìn)行論證。而法院一方認(rèn)為檢察院的抗訴必然引起再審，可能影響其獨(dú)立審判，檢察院直接提起或參與民事訴訟更不足取。兩院在民事檢察制度上常常各執(zhí)一詞，爭(zhēng)論不休，尤其是檢察院方面為自己尷尬的境地感到委屈甚至憤怒。一方面它是專職的監(jiān)督機(jī)關(guān)，另一方面它的被監(jiān)督者又往往不買他的帳。但我們是否應(yīng)當(dāng)嘗試著去反思一下是不是它的觸角伸得太長(zhǎng)了。
