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一、子公文及其特點
電子公文是指以電子形式表現(xiàn)的并通過網(wǎng)絡(luò)傳送的,用于政府機關(guān)相互之間聯(lián)系事務(wù)的專用文件。電子公文的特點是基于電腦和互聯(lián)網(wǎng)聯(lián)網(wǎng)的特性而產(chǎn)生的,因為電子公文的制作、發(fā)送及接收都需要通過電腦和互聯(lián)網(wǎng)這兩種媒介來進行。首先是電腦,它的最大作用是將政府公文中所有具體的信息都進行了數(shù)字化的改變,這里所說的數(shù)字化是指電腦將輸入的具體信息以“1”和“0”來進行存儲和運作,這不像傳統(tǒng)的政府公文是以具體的書面形式來表示的。其次是互聯(lián)網(wǎng),互聯(lián)網(wǎng)將電腦里的數(shù)字化信息在各個政府機關(guān)之間迅速地傳送?；ヂ?lián)網(wǎng)本身有其特殊性,即公開性和全球性。所謂公開性是指任何人都可以自由地進出互聯(lián)網(wǎng),而全球性是指信息在互聯(lián)網(wǎng)上的傳遞是沒有邊界障礙的。根據(jù)上述分析,較之傳統(tǒng)的政府公文,電子公文有以下幾個方面的特點：
(1)電子公文是一種數(shù)字化的、虛擬化的文件形式;(2)電子公文的傳送是在公開環(huán)境下,通過互聯(lián)網(wǎng)進行的;(3)電子公文的傳送可以在各個地區(qū)、國家乃至全球范圍內(nèi)的政府之間進行;(4)電子公文的廣泛應用能夠極大地提高政府的辦事效率。
顯然,信息技術(shù)的發(fā)展給政府機構(gòu)帶來了一場深刻的變革。傳統(tǒng)的公文傳送方式使政府機構(gòu)背負著沉重的時間負擔和經(jīng)濟負擔。傳統(tǒng)公文在這一場變革中受到了電子公文這一新生事物的強有力的沖擊。電子公文的制作、發(fā)送和接收可以突破時間和空間的限制,給人們以快速和便捷。可是電子公文畢竟是近年來才開始出現(xiàn)的新生事物,很多技術(shù)上的問題還有待解決。特別是,由于電子公文剛剛開始啟用,有關(guān)電子公文的法律紛爭還頗為鮮見。就世界范圍來說,還沒有專門的法律規(guī)范,也無強制性的原則可以遵循?？梢哉f,其中還有很多值得研究的問題擺在我們的面前。
二、電子公文應用中存在的安全問題
目前,電子公文應用中出現(xiàn)的安全問題主要有：
1.黑客問題。黑客入侵網(wǎng)站的消息在近年被頻頻報道。以前黑客們往往挑選美國國防部和雅虎這些安全防范體系堪稱一流的硬骨頭啃。而隨著各種應用工具的傳播,黑客已經(jīng)大眾化了,不像過去那樣非電腦高手不能成為黑客。如果安全體系不過硬的話,黑客便可以肆意截留、毀滅、修改或偽造電子公文,給政府部門帶來混亂。
2.電腦病毒問題。自電腦病毒問世幾十年來,各種新型病毒及其變種迅速增加,而互聯(lián)網(wǎng)的出現(xiàn)又為病毒的傳播提供了最好的媒介。不少新病毒直接利用網(wǎng)絡(luò)作為自己的傳播途徑。試想一個完整的電子政府體系中某個環(huán)節(jié)受到病毒感染而又沒有被及時發(fā)現(xiàn),電子公文系統(tǒng)全面癱瘓,那將會產(chǎn)生怎樣的后果?病毒的感染會使一些電子公文毀滅或送達延誤,整個電子政府將會指揮失靈、機構(gòu)運作不暢。
3.信息泄漏問題。目前,各大軟件公司生成的網(wǎng)管軟件使網(wǎng)絡(luò)管理員擁有至高無上的權(quán)利,可以方便地對網(wǎng)上每個政府用戶的各種使用情況進行詳細的監(jiān)測。此外,網(wǎng)絡(luò)中存在不少木馬程序,如果使用不慎,就會把公文中的重要信息泄漏給他人。而某些大公司生產(chǎn)的軟件或硬件產(chǎn)品所帶的后門程序更可以使這些公司對政府用戶在網(wǎng)上的所作所為了如指掌。對政府而言,信息泄漏將會給其工作帶來麻煩,甚至會危及到國家的政治、經(jīng)濟及國防利益,有關(guān)的政府工作人員會因此被追究法律責任,這是絕對不能接受的。而對這些大公司的法律管制,對于在信息產(chǎn)業(yè)中處于弱勢地位的國家來說是根本無法解決的難題,但光靠處于優(yōu)勢地位的國家也是不行的,必須在國際范圍內(nèi)形成管制的合力。
三、電子公文安全體系法律制度建構(gòu)
1.科學的密鑰使用制度規(guī)范。密鑰是一種信息安全技術(shù),又稱加密技術(shù),該技術(shù)被廣泛應用于電子商務(wù)和電子政務(wù)中。它包括兩種技術(shù)類型,即秘密密鑰加密技術(shù)和公開密鑰加密技術(shù)。其中秘密密鑰加密技術(shù)又稱對稱加密技術(shù)。倘利用此技術(shù),電子公文的加密和解密將使用一個相同的秘密密鑰,也叫會話密鑰,并且其算法是公開的。接收方在得到發(fā)送的加密公文后需要用發(fā)送方秘密密鑰解密公文。如果進行公文往來的兩個政府能夠確保秘密密鑰交換階段未曾泄漏,那幺,公文的機密性和完整性是可以保證的。這種加密算法的計算速度快,已被廣泛地應用于電子商務(wù)活動過程中。公開密鑰加密技術(shù)又稱為非對稱加密技術(shù)。這一技術(shù)需要兩個密鑰,即公開密鑰和私有密鑰。私有密鑰只能由生成密鑰對的一方政府掌握,而公開密鑰卻可以公開。用公開密鑰對公文進行加密,只有用對應的私有密鑰才能解密。用私有密鑰對數(shù)據(jù)進行加密,只有用對應的公開密鑰才能解密。此二種技術(shù)相比,顯然第二種技術(shù)的安全系數(shù)更大一些,但這種技術(shù)算法速度較慢。我們可以根據(jù)各種公文的秘密等級,采用不同的加密技術(shù)。對于一般的公文往來數(shù)量大且頻繁,不宜采用非對稱加密技術(shù),還有秘密等級較低的公文亦可采用對稱加密技術(shù)。而對那些重大的通知及秘密等級較高的公文則必須采用非對稱加密技術(shù)。凡違反上述技術(shù)性規(guī)范的要求造成公文泄密或是公文的完整性受到損害的,需追究其法律責任。
2.完善的政府證書管理制度。公文傳送過程中數(shù)據(jù)的保密性通過加密和數(shù)字簽名得到了保證,但每個用戶都有一個甚至兩個密鑰對,不同的用戶之間要用公開密鑰體系來傳送公文,必須先知道對方的公開密鑰。公文傳送中有可能發(fā)生以下情況:用戶從公鑰簿中查到的不是對方的公鑰,而是某個攻擊者冒充對方的假冒公鑰;或者公文互換的雙方在通訊前互換公鑰時,被夾在中間的第三者暗中改變。這樣的加密或簽名就失去了安全性。為了防范上述風險,我們可以仿效電子商務(wù)中的做法,引入數(shù)據(jù)化證書和證書管理機構(gòu),建立完善的政府證書管理制度。這里所說的證書是指一份特殊文檔,它記錄了各政府機關(guān)的公開密鑰和相關(guān)的信息以及證書管理機構(gòu)的數(shù)字簽名。證書的管理機構(gòu)是個深受大家信任的第三方機構(gòu)?？紤]到電子政務(wù)的特殊性,電子政務(wù)系統(tǒng)中的根目錄證書管理機構(gòu)最好由一國的最高政策機關(guān)設(shè)立的專門機構(gòu)出任,其它各級目錄分別由地方各級政府設(shè)立的專門機構(gòu)去管理。在我國,根目錄的管理工作可由國務(wù)院信息辦來承擔,其它各級目錄分別由地方各級人民政府設(shè)立的專門機構(gòu)進行管理。各政府機關(guān)須向相應的證書管理機構(gòu)提交自己的公開密鑰和其它代表自己法律地位的信息,證書管理機構(gòu)在驗證之后,向其頒發(fā)一個經(jīng)過證書管理機構(gòu)私有密鑰簽名的證書。政府出面作為證書的管理機構(gòu),其頒發(fā)的證書信用度極高。這樣一來將使電子公文的發(fā)送方和接收方都相信可以互相交換證書來得到對方的公鑰,自己所得到的公鑰是真實的。顯然,電子公文系統(tǒng)的安全有效運轉(zhuǎn)離不開完善的政府證書管理制度的確立。
一、子公文及其特點
電子公文是指以電子形式表現(xiàn)的并通過網(wǎng)絡(luò)傳送的,用于政府機關(guān)相互之間聯(lián)系事務(wù)的專用文件。電子公文的特點是基于電腦和互聯(lián)網(wǎng)聯(lián)網(wǎng)的特性而產(chǎn)生的,因為電子公文的制作、發(fā)送及接收都需要通過電腦和互聯(lián)網(wǎng)這兩種媒介來進行。首先是電腦,它的最大作用是將政府公文中所有具體的信息都進行了數(shù)字化的改變,這里所說的數(shù)字化是指電腦將輸入的具體信息以“1”和“0”來進行存儲和運作,這不像傳統(tǒng)的政府公文是以具體的書面形式來表示的。其次是互聯(lián)網(wǎng),互聯(lián)網(wǎng)將電腦里的數(shù)字化信息在各個政府機關(guān)之間迅速地傳送。互聯(lián)網(wǎng)本身有其特殊性,即公開性和全球性。所謂公開性是指任何人都可以自由地進出互聯(lián)網(wǎng),而全球性是指信息在互聯(lián)網(wǎng)上的傳遞是沒有邊界障礙的。根據(jù)上述分析,較之傳統(tǒng)的政府公文,電子公文有以下幾個方面的特點：
(1)電子公文是一種數(shù)字化的、虛擬化的文件形式;(2)電子公文的傳送是在公開環(huán)境下,通過互聯(lián)網(wǎng)進行的;(3)電子公文的傳送可以在各個地區(qū)、國家乃至全球范圍內(nèi)的政府之間進行;(4)電子公文的廣泛應用能夠極大地提高政府的辦事效率。
顯然,信息技術(shù)的發(fā)展給政府機構(gòu)帶來了一場深刻的變革。傳統(tǒng)的公文傳送方式使政府機構(gòu)背負著沉重的時間負擔和經(jīng)濟負擔。傳統(tǒng)公文在這一場變革中受到了電子公文這一新生事物的強有力的沖擊。電子公文的制作、發(fā)送和接收可以突破時間和空間的限制,給人們以快速和便捷?？墒请娮庸漠吘故墙陙聿砰_始出現(xiàn)的新生事物,很多技術(shù)上的問題還有待解決。特別是,由于電子公文剛剛開始啟用,有關(guān)電子公文的法律紛爭還頗為鮮見。就世界范圍來說,還沒有專門的法律規(guī)范,也無強制性的原則可以遵循?？梢哉f,其中還有很多值得研究的問題擺在我們的面前。
二、電子公文應用中存在的安全問題
目前,電子公文應用中出現(xiàn)的安全問題主要有：
1.黑客問題。黑客入侵網(wǎng)站的消息在近年被頻頻報道。以前黑客們往往挑選美國國防部和雅虎這些安全防范體系堪稱一流的硬骨頭啃。而隨著各種應用工具的傳播,黑客已經(jīng)大眾化了,不像過去那樣非電腦高手不能成為黑客。如果安全體系不過硬的話,黑客便可以肆意截留、毀滅、修改或偽造電子公文,給政府部門帶來混亂。
2.電腦病毒問題。自電腦病毒問世幾十年來,各種新型病毒及其變種迅速增加,而互聯(lián)網(wǎng)的出現(xiàn)又為病毒的傳播提供了最好的媒介。不少新病毒直接利用網(wǎng)絡(luò)作為自己的傳播途徑。試想一個完整的電子政府體系中某個環(huán)節(jié)受到病毒感染而又沒有被及時發(fā)現(xiàn),電子公文系統(tǒng)全面癱瘓,那將會產(chǎn)生怎樣的后果?病毒的感染會使一些電子公文毀滅或送達延誤,整個電子政府將會指揮失靈、機構(gòu)運作不暢。
3.信息泄漏問題。目前,各大軟件公司生成的網(wǎng)管軟件使網(wǎng)絡(luò)管理員擁有至高無上的權(quán)利,可以方便地對網(wǎng)上每個政府用戶的各種使用情況進行詳細的監(jiān)測。此外,網(wǎng)絡(luò)中存在不少木馬程序,如果使用不慎,就會把公文中的重要信息泄漏給他人。而某些大公司生產(chǎn)的軟件或硬件產(chǎn)品所帶的后門程序更可以使這些公司對政府用戶在網(wǎng)上的所作所為了如指掌。對政府而言,信息泄漏將會給其工作帶來麻煩,甚至會危及到國家的政治、經(jīng)濟及國防利益,有關(guān)的政府工作人員會因此被追究法律責任,這是絕對不能接受的。而對這些大公司的法律管制,對于在信息產(chǎn)業(yè)中處于弱勢地位的國家來說是根本無法解決的難題,但光靠處于優(yōu)勢地位的國家也是不行的,必須在國際范圍內(nèi)形成管制的合力。
三、電子公文安全體系法律制度建構(gòu)
1.科學的密鑰使用制度規(guī)范。密鑰是一種信息安全技術(shù),又稱加密技術(shù),該技術(shù)被廣泛應用于電子商務(wù)和電子政務(wù)中。它包括兩種技術(shù)類型,即秘密密鑰加密技術(shù)和公開密鑰加密技術(shù)。其中秘密密鑰加密技術(shù)又稱對稱加密技術(shù)。倘利用此技術(shù),電子公文的加密和解密將使用一個相同的秘密密鑰,也叫會話密鑰,并且其算法是公開的。接收方在得到發(fā)送的加密公文后需要用發(fā)送方秘密密鑰解密公文。如果進行公文往來的兩個政府能夠確保秘密密鑰交換階段未曾泄漏,那幺,公文的機密性和完整性是可以保證的。這種加密算法的計算速度快,已被廣泛地應用于電子商務(wù)活動過程中。公開密鑰加密技術(shù)又稱為非對稱加密技術(shù)。這一技術(shù)需要兩個密鑰,即公開密鑰和私有密鑰。私有密鑰只能由生成密鑰對的一方政府掌握,而公開密鑰卻可以公開。用公開密鑰對公文進行加密,只有用對應的私有密鑰才能解密。用私有密鑰對數(shù)據(jù)進行加密,只有用對應的公開密鑰才能解密。此二種技術(shù)相比,顯然第二種技術(shù)的安全系數(shù)更大一些,但這種技術(shù)算法速度較慢。我們可以根據(jù)各種公文的秘密等級,采用不同的加密技術(shù)。對于一般的公文往來數(shù)量大且頻繁,不宜采用非對稱加密技術(shù),還有秘密等級較低的公文亦可采用對稱加密技術(shù)。而對那些重大的通知及秘密等級較高的公文則必須采用非對稱加密技術(shù)。凡違反上述技術(shù)性規(guī)范的要求造成公文泄密或是公文的完整性受到損害的,需追究其法律責任。
2.完善的政府證書管理制度。公文傳送過程中數(shù)據(jù)的保密性通過加密和數(shù)字簽名得到了保證,但每個用戶都有一個甚至兩個密鑰對,不同的用戶之間要用公開密鑰體系來傳送公文,必須先知道對方的公開密鑰。公文傳送中有可能發(fā)生以下情況:用戶從公鑰簿中查到的不是對方的公鑰,而是某個攻擊者冒充對方的假冒公鑰;或者公文互換的雙方在通訊前互換公鑰時,被夾在中間的第三者暗中改變。這樣的加密或簽名就失去了安全性。為了防范上述風險,我們可以仿效電子商務(wù)中的做法,引入數(shù)據(jù)化證書和證書管理機構(gòu),建立完善的政府證書管理制度。這里所說的證書是指一份特殊文檔,它記錄了各政府機關(guān)的公開密鑰和相關(guān)的信息以及證書管理機構(gòu)的數(shù)字簽名。證書的管理機構(gòu)是個深受大家信任的第三方機構(gòu)。考慮到電子政務(wù)的特殊性,電子政務(wù)系統(tǒng)中的根目錄證書管理機構(gòu)最好由一國的最高政策機關(guān)設(shè)立的專門機構(gòu)出任,其它各級目錄分別由地方各級政府設(shè)立的專門機構(gòu)去管理。在我國,根目錄的管理工作可由國務(wù)院信息辦來承擔,其它各級目錄分別由地方各級人民政府設(shè)立的專門機構(gòu)進行管理。各政府機關(guān)須向相應的證書管理機構(gòu)提交自己的公開密鑰和其它代表自己法律地位的信息,證書管理機構(gòu)在驗證之后,向其頒發(fā)一個經(jīng)過證書管理機構(gòu)私有密鑰簽名的證書。政府出面作為證書的管理機構(gòu),其頒發(fā)的證書信用度極高。這樣一來將使電子公文的發(fā)送方和接收方都相信可以互相交換證書來得到對方的公鑰,自己所得到的公鑰是真實的。顯然,電子公文系統(tǒng)的安全有效運轉(zhuǎn)離不開完善的政府證書管理制度的確立。
2緒論
伴隨著互聯(lián)網(wǎng)和信息技術(shù)的飛速發(fā)展，電子商務(wù)從零到有，并逐步向高水平、規(guī)范化發(fā)展。十年來中國電子商務(wù)始終保持40-50%的高速發(fā)展，2009年的中國電子商務(wù)并為受到全球金融危機的影響，相反卻在金融危機中爆發(fā)出更強的生命力和適應力。2009年中國電子商務(wù)市場規(guī)模超過35000億元，同比增長48.5%，高于2008年的41.2%。
電子商務(wù)的安全法律是指為了保障電子商務(wù)在交易過程中的安全性，由國家政府相關(guān)部門出臺的對交易過程進行保護的法律。目前，我國就電子商務(wù)安全問題已經(jīng)進行了初步的法律立項實施，但是依然存在較大的漏洞和隱患，需要國家相關(guān)部門進一步加強。
安全管理是有效降低我國電子商務(wù)交易過程中存在風險的重要手段，特別是在交易過程中，交易雙方進行電子合同簽訂，安全中心不僅要監(jiān)督買方的及時付款，同時還要監(jiān)督賣方是否提供與合同一致的貨物。在這些交易環(huán)節(jié)中，由于網(wǎng)絡(luò)虛擬交易的緣故，存在非常大的安全管理隱患。為了有效防止這些安全隱患的爆發(fā)，降低風險帶來的損失和傷害，需要國家政府出善的法律保護制度，形成一套互相關(guān)聯(lián)、互相約束的管理制度體系。
3.電子商務(wù)安全
3.1電子商務(wù)安全概述
電子商務(wù)的運行和交易是基于計算機網(wǎng)絡(luò)平臺而展開的，所以安全問題大體上可以分為計算機網(wǎng)絡(luò)安全和電子商務(wù)系統(tǒng)本身交易安全。沒有網(wǎng)絡(luò)，電子商務(wù)就不可能存在，網(wǎng)絡(luò)作為基礎(chǔ)，其安全性與電子商務(wù)安關(guān)系密切，在網(wǎng)絡(luò)安全的前提下，電子商務(wù)系統(tǒng)特有的設(shè)計加以保障，兩者相輔相成實現(xiàn)電子商務(wù)的整體安全。通俗的說，電子商務(wù)的安全就是“電子”和“商務(wù)”雙重要求下的安全。
3.2國內(nèi)電子商務(wù)安全問題現(xiàn)狀
3.2.1信息安全環(huán)境
2010年，由中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心(CNNIC)和國家互聯(lián)網(wǎng)應急中心(CNCERT)在京聯(lián)合的《2009年中國網(wǎng)民網(wǎng)絡(luò)信息安全狀況調(diào)查系列報告》中顯示，2009年，52%的網(wǎng)民曾遭遇過網(wǎng)絡(luò)安全事件，網(wǎng)民處理安全事件所支出的相關(guān)服務(wù)費用共計153億元人民幣。電子商務(wù)發(fā)展所面臨的信息安全問題嚴重。根據(jù)相關(guān)調(diào)查顯示，90%以上的網(wǎng)民計算機遭遇過病毒、木馬、黑客的攻擊，電子商務(wù)交易的安全環(huán)境已經(jīng)受到了嚴重影響。
3.2.2技術(shù)與意識現(xiàn)狀
電子商務(wù)的安全需要信息技術(shù)和使用者意識的同步跟進和提高，才能使交易真正安全。目前國內(nèi)兩方面因素同時存在，導致電子商務(wù)交易安全性下降。一是技術(shù)方面：國內(nèi)防御殺毒軟件整體水平較低，查殺效率和效果不佳，部分電子商務(wù)平臺設(shè)計存在缺陷，為電子交易安全埋下隱患。二是網(wǎng)民、使用者意識方面：相比于高發(fā)的網(wǎng)絡(luò)安全事件，仍有4.4%的網(wǎng)民個人計算機未安裝任何安全軟件；不足8%的手機網(wǎng)民安裝手機安全防護軟件，網(wǎng)民安全意識仍有待進一步提升；
盜版軟件使用泛濫；軟件認知低，不懂得區(qū)分使用；交易雙方欠缺誠信，即使交易在設(shè)計較為完善的電子商務(wù)平臺上進行，依然存在欺騙行為。
3.2.3電子商務(wù)誠信環(huán)境
隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)購物（B2B、B2C）作為電子商務(wù)的其中分支之一，已經(jīng)成為了一種消費時尚、熱門購物渠道。據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心的數(shù)據(jù)顯示：2009年我國網(wǎng)購市場交易規(guī)模為2500億元，較2008年翻了一番。而2010年網(wǎng)絡(luò)購物的市場規(guī)模應該已超過4300億元。網(wǎng)購人群也大幅度增長，2009年至少在網(wǎng)上買過一次東西的中國網(wǎng)民數(shù)歷史性地突破了1億人，達到1.08億人，增長46%。而在2010年，使用過網(wǎng)絡(luò)購物的互聯(lián)網(wǎng)用戶更是接近2億人。網(wǎng)絡(luò)購物已經(jīng)成為發(fā)展最迅速，與網(wǎng)民利益最相關(guān)的網(wǎng)絡(luò)應用。
與此相比，電子商務(wù)誠信環(huán)境卻不如人意，甚至隨著電子商務(wù)的發(fā)展而出現(xiàn)惡化的局勢。2010年，有近28%的互聯(lián)網(wǎng)用戶遭遇過虛假釣魚網(wǎng)站、詐騙交易、交易劫持、網(wǎng)銀被盜等針對網(wǎng)絡(luò)購物的安全攻擊。目前對我國網(wǎng)絡(luò)購物用戶威脅影響最嚴重的還是釣魚網(wǎng)站，在網(wǎng)購用戶所遭遇的安全威脅中有72.4%是釣魚網(wǎng)站的欺騙行為，2010年1-10月，平均每天新增的與網(wǎng)絡(luò)購物相關(guān)的釣魚網(wǎng)站約為1500個。釣魚網(wǎng)站的典型的詐騙方式主要分為三大類：低價誘惑、交談詐騙、電話詐騙。
3.2.4電子商務(wù)信用管理現(xiàn)狀
因為電子商務(wù)交易的特殊性，交易雙方不曾謀面，所以關(guān)于電子商務(wù)的信用管理就顯得尤為重要。為防止電子商務(wù)的欺詐行為給網(wǎng)民帶來經(jīng)濟上的損失，網(wǎng)絡(luò)企業(yè)以及第三方電子商務(wù)平臺都相繼實行信譽管理方法，如信譽評價和信譽等級系統(tǒng)的建立，網(wǎng)絡(luò)誠信公約(自律)等等，但由于電子商務(wù)發(fā)展較晚，管理經(jīng)驗不足，這些方法和系統(tǒng)存在較多的問題，有待提升。如中國電子商務(wù)誠信評價中心推出“中國電子商務(wù)誠信評價規(guī)范”，其中的誠信紅藍標識制度，認知度極低，據(jù)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，有97%人不知紅藍標識的含義。就目前而言，在線信譽評估、等級系統(tǒng)，在設(shè)計完善的提前下，可以較為有效的降低了交易風險，因為其交易雙方的歷史信用表現(xiàn)，信用等級都是公開信息，可以作為買賣雙方交易選擇的參考，且其失信成本遠遠大于其利益獲得，好的信用必然可以提升銷售量，這也從側(cè)面迫使銷售者提供最好的服務(wù)，避免了雙方欺詐行為。交易講究的誠信，信譽系統(tǒng)能最有效地維持雙方可信的商務(wù)關(guān)系。如目前國內(nèi)最大的網(wǎng)購平臺淘寶網(wǎng)，它的網(wǎng)商信譽評價和信譽等級系統(tǒng)相對成熟，這種評價系統(tǒng)“為消費者提供了誠信、安全的購物保障，大大提升了網(wǎng)絡(luò)購物體驗”。但它依然存在相當多的問題，信用評價流程不合理，在買到相對低劣的產(chǎn)品時，你選擇退貨的同時就喪失了評價的權(quán)利，兩者只能選其一，那到底是留著不需要的產(chǎn)品而去評價，還是選擇退貨？惡意中差評現(xiàn)象猖獗，甚至出現(xiàn)惡意差評師這一職業(yè)，嚴重影響公平競爭。另外對于返修產(chǎn)品缺乏保障，筆者就遇到過產(chǎn)品寄回返修，遲遲沒有反應，損害消費者利益。信用可信度有待驗證，專業(yè)刷鉆組織的出現(xiàn)，使得信用體系的可靠性降低。
4電子商務(wù)安全立法現(xiàn)狀
電子商務(wù)因其帶來的經(jīng)濟效益和流行發(fā)展趨勢而備受關(guān)注，其安全立法問題也得到了國際性組織和各國政府的高度重視,盡快營造全球范圍內(nèi)的電子商務(wù)安全法律環(huán)境已成為國際社會的共識。要創(chuàng)造一個適應和規(guī)范電子商務(wù)安全交易、發(fā)展的法律境,政府部門職責首當其沖，在電子商務(wù)發(fā)展的監(jiān)管和安全立法中發(fā)揮其主導作用。及時了解電子商務(wù)即時情況，制定出臺相應的安全保障法律法規(guī),鼓勵、引導、電子商務(wù)健康發(fā)展,規(guī)范、維持必要的網(wǎng)絡(luò)市場秩序，這已經(jīng)成為當前世界各國立法工作的重要任務(wù)。電子商務(wù)的廣泛性和無界性使得世界各國紛紛出臺相應法律、行為準則和規(guī)范辦法來推動本國電子商務(wù)安全、健康的發(fā)展，旨在抓住信息技術(shù)的機遇,提高自身競爭力，從而會的優(yōu)勢,同時也減少電子商務(wù)的交易糾紛、欺詐行為，保障了交易的安全性,為電子商務(wù)在全球范圍內(nèi)的發(fā)展掃平障礙。
4.1當前電子商務(wù)安全法律、制度尚不完善
電子商務(wù)因其基礎(chǔ)網(wǎng)絡(luò)這個開放又隱蔽的環(huán)境，而顯得比較特殊，其商貿(mào)交易行為需要有專門的法律來規(guī)范和秩序的維持，目前我國已經(jīng)相繼出臺了部分法律法規(guī)、行為準則，設(shè)立了相應的部門來規(guī)范、監(jiān)管和保證電子商務(wù)的安全。但與國際電子商務(wù)立法現(xiàn)狀和國內(nèi)電子商務(wù)現(xiàn)實狀況相比，顯得比較尷尬。我國電子商務(wù)安全法律體系仍然存在較多空白，強針對性的立法需要加快，先行法規(guī)則亟需進一步改進和完善。電子商務(wù)安全法律的不足之處有：電子交易流程行為規(guī)范、用戶隱私保護、法律效力不足，法律滯后，情況描述不清，沒有有效懲戒措施，難以對電子商務(wù)中的失信者和破壞者造成較強的約束力。因此強快電子商務(wù)安全法律立法和改進已經(jīng)迫在眉睫。
4.2現(xiàn)有電子商務(wù)安全法律
現(xiàn)行電子商務(wù)安全法律，具有較強針對性質(zhì)的較少，大多分散各類法規(guī)之中，或是零星提及電子交易安全問題，目前電子商務(wù)交易安全的法律法規(guī)主要有以下四類：
（1）綜合性的法律。如：《民法通則》和《刑法》中有關(guān)對商貿(mào)交易的安全保障條文。
（2）對交易主體進行規(guī)范的相關(guān)法律。如《公司法》、《國有企業(yè)法》、《集體企業(yè)法》、《私營企業(yè)法》、《外資企業(yè)法》等；
（3）規(guī)范交易行為的有關(guān)法律，包括經(jīng)濟合同法、產(chǎn)品質(zhì)量法、價格法、消費者權(quán)益保障法，反不正當競爭法等等
（4）對監(jiān)督交易行為進行規(guī)范的法律，如會計法、票據(jù)法、銀行法等。
國務(wù)院頒布的《中華人民共和國計算機信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)管理暫行規(guī)定》和公安部頒發(fā)的《計算機信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)安全保護管理辦法》是兩個對電子商務(wù)具有重大影響的行政法規(guī)。
另外《中華人民共和國電子簽名法》的頒布也具有重要意義。該法賦予電子簽名與手寫簽名或蓋章具有同等的法律效力，明確了電子認證服務(wù)的市場準入制度，標志著我國的信息化立法邁出重要步伐。
4.3電子商務(wù)安全立法困難的原因
電子商務(wù)發(fā)展壯大為商貿(mào)交易帶來極大便捷和迅速優(yōu)越性，成為了經(jīng)濟的強勁增長點，為全球經(jīng)濟的發(fā)展營造了良好的氛圍,與此同時，因為其特點，也對社會各個領(lǐng)域特別是立法帶來了困難和壓力。
首先電子商務(wù)的立法，需要考慮國家和地區(qū)之間的差異，協(xié)調(diào)困難。電子商務(wù)基于網(wǎng)絡(luò)，而網(wǎng)絡(luò)卻已經(jīng)全球聯(lián)通、跨越了地域的界限。它所面對的不只是一個地區(qū)、一個國家的市場,而是全球一體化的大市場。各國由于社會制度、政治狀況、經(jīng)濟發(fā)展程度等不同而導致了現(xiàn)行法律法規(guī)的不同，要制定可以有效協(xié)調(diào)、高度一體化的商業(yè)和法律規(guī)則,談何容易。
其次是電子商務(wù)交易處理、傳輸?shù)膶嵸|(zhì)就是對信號脈沖的傳輸和對數(shù)字流的處理,這種虛擬的平臺上，雙方的不曾謀面，使得信息資源對商家的商業(yè)信用提出了更高的要求。在信息得到廣泛傳播的同時,由于互聯(lián)網(wǎng)既開放又隱蔽的特性使得信息的真?zhèn)斡写炞C，惡意的攻擊、惡意的失信難以發(fā)現(xiàn)，即使發(fā)現(xiàn)也難以揪出終端背后的那個失信或破壞者，有法難斷或者有法卻找不到應受懲罰的人，而且對于包括制作版權(quán)、著作權(quán)、商標使用權(quán)、數(shù)據(jù)庫等在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)保護也成為無法回避的問題。電子商務(wù)橫跨領(lǐng)域之廣、利益關(guān)聯(lián)群體之多，和其有別于傳統(tǒng)商務(wù)模式的無形化給稅收體制及稅收管理模式也帶來了巨大的挑戰(zhàn)。
再次,電子信息領(lǐng)域，技術(shù)日新月異，電子商務(wù)領(lǐng)域的技術(shù)進步速度已經(jīng)超國家適時地調(diào)整其法律框架的能力。法律的變革無法做到像電子技術(shù)更新一樣的快,也由于新的意想不到的問題的不斷出現(xiàn)，使得適時的法律調(diào)整總跟不上電子商務(wù)高速發(fā)展的步伐。這是需要我們對于現(xiàn)行法律框架從根本上進行反思，困難而想而知。
5電子商務(wù)安全立法的對策研究
5.1電子商務(wù)安全需求分析
5.1.1主要內(nèi)容
電子商務(wù)是網(wǎng)上公開直接虛擬交易的商務(wù)模式，它直接通過網(wǎng)絡(luò)進行交易、支付、談判、下單等，在這個過程中蘊藏了大量的商務(wù)信息，所以，電子商務(wù)的安全問題引起了網(wǎng)民、企業(yè)、行業(yè)、國家的廣泛觀眾。根據(jù)電子商務(wù)的交易模式以及重要性分析，電子商務(wù)的安全需求主要包括以下幾個方面：
1、信息的完整性；
2、信息的保密性；
3、信息的不可否認性；
4、交易雙方的真實身份信息；
5、系統(tǒng)的可靠性；
6、資金的安全性。
5.1.2涉及領(lǐng)域
通過吸收國外成功的經(jīng)驗，結(jié)合我國自身電子商務(wù)發(fā)展特色以及社會主義國情特色，我國電子商務(wù)安全性的立法主要涉及以下幾大方面：
1、保護消費者的合法權(quán)益；
2、交易雙方的個人真實信息；
3、保密和信息的合法性訪問；
4、數(shù)字簽名以及第三方認證；
5、計算機犯罪和侵犯問題的有效控制。
5.2電子商務(wù)安全立法定位與模式
電子商務(wù)的安全法律保障問題，從其整體情況來看，主要表現(xiàn)為兩大層次：第一，電子商務(wù)首先表現(xiàn)的是商品交易模式，它的安全需要通過民商法來進行規(guī)范保護；第二，電子商務(wù)是通過計算機及網(wǎng)絡(luò)技術(shù)實現(xiàn)的，它的安全很大程度上依賴于計算機及網(wǎng)絡(luò)的自身安全程度，這需要網(wǎng)絡(luò)的安全管理法律來加以約束和保護。從第一點的角度來看，電子商務(wù)安全法律隸屬于商法的范圍。
因此，在立法過程中，重點還是需要從商法的角度，結(jié)合其依托計算機網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的特色，從全面化的角度出發(fā)，制定出高效規(guī)范的電子商務(wù)安全法律。
從電子商務(wù)安全立法的模式角度出發(fā)，電子商務(wù)的安全法律主要有以下兩種選擇：第一，在電子商務(wù)交易活動的法律中加入電子商務(wù)安全性法律內(nèi)容；第二，另外指定電子商務(wù)安全單行法。這兩種模式都有各自的優(yōu)點和缺點，前者的立法成本低但是保護力度不夠強，后者的立法程序復雜，所需資源多，但是保護力度大。在實際操作中，到底選擇哪種模式，也是當下法律界正在研究分析的重點問題。本文提出的建議是分為兩步走：先采用第一種模式，等條件成熟后而且又加強的需要，再進行第二種模式的立法。這樣不僅可以快速成立相關(guān)法律體系，同時也可有效解決資源浪費的問題。
5.3我國電子商務(wù)安全性立法的對策分析
5.3.1健全電子商務(wù)法律，注重法律的滯后性
健全的電子商務(wù)立法體系不僅要包括有網(wǎng)絡(luò)服務(wù)和網(wǎng)絡(luò)管理的法律制度，同時還需要電子商務(wù)主體的立法和市場管理制度，以及電子商務(wù)交易支付的法律制度、網(wǎng)上商務(wù)行為制度、電子稅法制度、客戶個人隱私權(quán)保護法。只有建立系統(tǒng)性的法律制度，才能真正發(fā)揮電子商務(wù)安全法的作用。
在加強電子商務(wù)安全法建設(shè)的同時，同時也應該注重法律的滯后性帶來的法律效力減弱。法律的滯后性首先表現(xiàn)為法律立法的程序，這是個嚴格的過程，需要問題顯現(xiàn)的非常明白，并對該問題進行有充分的調(diào)研數(shù)據(jù)后，才可能形成立法的基本條件和背景，這個過程是繁瑣的，是復雜的，是需要長時間的。另外，法律要建立起威信，必須較長的時間，在這段長時間里，網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展是非?？斓模瑫l(fā)生不同程度內(nèi)容的問題，而且這些問題會經(jīng)常超過法律設(shè)定的范圍，這些問題在客觀上都表現(xiàn)為電子商務(wù)法律的滯后性，使得法律無法體現(xiàn)超前性，大大降低了法律的約束作用。
5.3.2加強立法部門對于電子商務(wù)的學習了解
立法部門在實際的工作經(jīng)驗中，可能只是了解法律相關(guān)體系知識，對于電子商務(wù)交易模式、支付模式等相關(guān)內(nèi)容可能存在誤解或者不了解的情況，這容易導致立法部門在立法的過程中，過于偏向法律的可行性，而忽略了電子商務(wù)法律的可行性。所以，加強立法部門對于電子商務(wù)的學習了解，使其真正深入了解電子商務(wù)整體運營過程以及涉及內(nèi)容、存在的漏洞、需要加強的節(jié)點以及關(guān)聯(lián)的群體等內(nèi)容，從根本上制定高效可行規(guī)范的電子商務(wù)安全法律，從而降低因誤解帶來的時間拖延、資源耗費等其他損失。
另外，加強立法部門對于電子商務(wù)的學習了解的同時，應加強立法部門工作人員對于電子商務(wù)立法的重視度，從思想上加強工作人員對于電子商務(wù)安全立法的注重，從而加快電子商務(wù)安全立法的實施進度。
5.2.3系統(tǒng)化完善，架構(gòu)法律體系
我國電子商務(wù)的飛速發(fā)展，對電子商務(wù)中的安全問題提出了更高的要求。在建立我國電子商務(wù)安全法律時，應多加考慮它與其他法律之間的關(guān)聯(lián)度，從而架構(gòu)其整體法律體系，進一步完善安全法律的有效性。具體內(nèi)容如下：
1、在中國民法基本法原有的基礎(chǔ)上，增加交易安全的理念和內(nèi)容；
2、在計算機與網(wǎng)絡(luò)安全管理的立法上，應針對電子商務(wù)在網(wǎng)絡(luò)虛擬環(huán)境下運行的特點，加強電子商務(wù)交易安全保護的法律措施。
3、在商事單行法的立法上，可以適當突破現(xiàn)有民法的一些制度，基于商法的特殊性及獨立性，滿足電子商務(wù)較高的安全保護需求。
4、在法律解釋上，全面清理我國最高人民法院作出的司法解釋，剔除掉不利于電子商務(wù)安全的言論，對電子商務(wù)的安全問題進行重新正確的認識和解釋。
5.2.4配套獎懲措施，提高安全法律威信度
獎懲措施是任何制度得以有效實施的保障制度，這里的獎懲措施具有兩個重要的含義：
第一，是對電子商務(wù)安全制度在實施過程出現(xiàn)的良性事件和惡性事件進行適當?shù)莫剟詈蛻土P，或是進行高度的獎勵和懲罰，從而在加強良性循環(huán)的同時，對制度實施過程中的惡性事件作出嚴厲的懲罰，起到殺一儆百的作用，從而有效提高電子商務(wù)安全立法的實施力度和效果。
第二，是對進行非法盜取電子商務(wù)信息或是破壞電子商務(wù)交易的不法分子進行嚴厲的法律制裁，以及對保護電子商務(wù)安全的良好事跡進行表揚。我國目前針對盜取電子商務(wù)信息或是破壞電子商務(wù)交易的不法分子還未建立有效的不法分子，才會使得這些不法分子妄想鉆空子、踩地雷，這也是導致我國電子商務(wù)安全出現(xiàn)問題的一大關(guān)鍵因素。因此，建立電子商務(wù)獎懲措施，有利于提高對不法分子的控制以及提高人民對電子商務(wù)安全的保護意識。
5.2.5借鑒國外成功經(jīng)驗，結(jié)合自身特色國情
電子商務(wù)是全球性的電子商務(wù)，它是無國界、無種族之分的。所以，我國在建立電子商務(wù)安全法律時，可立足于國際立法的趨同性取向，借鑒國外成功的電子商務(wù)安全法律制度經(jīng)驗，并且結(jié)合我國的自身特色國情。中國的電子商務(wù)安全法律，只有爭取與國際立法接軌，才能參與全球性的經(jīng)濟競爭。例如，新加坡在制定《電子&交易法案》時幾乎全部采用了《電子商務(wù)示范法》的相關(guān)內(nèi)容，同時根據(jù)《電子商務(wù)示范法》的總體精神以及自身國情，增加了部分內(nèi)容。所以，我國在制定電子商務(wù)安全法律時，應盡量吸收國外原有的成果，再結(jié)合我國的特色國情，在降低立法成本、節(jié)省立法時間的同時，也提高電子商務(wù)安全法律的高效性和實用性。
6總結(jié)和展望
電子商務(wù)的安全問題是關(guān)系到電子商務(wù)能否繼續(xù)發(fā)展的關(guān)鍵因素。隨著我國計算機網(wǎng)絡(luò)科學的逐步發(fā)展，某些非法分子對于電子商務(wù)安全模式已經(jīng)越來越熟悉，如果電子商務(wù)再不加強安全防范以及法律法規(guī)的嚴加約束，電子商務(wù)的安全將成為我國經(jīng)濟法律的一大問題，這對我國經(jīng)濟、網(wǎng)民、電子商務(wù)企業(yè)來說都是非常不利的。因此，盡快建立我國的電子商務(wù)安全立法，建立有效可行的電子商務(wù)安全法律法規(guī)，從國家政治制度角度出發(fā)，為我國的電子商務(wù)發(fā)展進行強而有力的安全管束，以促進我國電子商務(wù)行業(yè)穩(wěn)步健康的發(fā)展。隨著我國電子商務(wù)的飛速發(fā)展，已經(jīng)在我國人民生活中扮演的越來越重要的角色，電子商務(wù)的安全立法問題已經(jīng)成為我國法政界、金融界和學術(shù)界共同關(guān)注的熱點問題，因此，研究我國電子商務(wù)安全立法工作，建立科學高效的電子商務(wù)安全法律，為我國的電子商務(wù)的穩(wěn)步健康發(fā)展奠定良好的基礎(chǔ)，具有非常重要的理論意義和實踐意義。
本文研究的主要貢獻在于：探討了我國電子商務(wù)安全現(xiàn)狀以及立法存在的問題與對策。本研究以電子商務(wù)基本概念和特色為理論基礎(chǔ)，通過對我國電子商務(wù)的安全現(xiàn)狀進行分析，從而形成本研究的整體背景，接著分析我國安全立法的現(xiàn)狀以及存在的問題，最后結(jié)合自身所學知識，提出改善我國電子商務(wù)安全法律的對策，希望對電子商務(wù)安全立法工作的開展能提供一些幫助。但是由于水平的限制以及實際經(jīng)驗的不足，加上我國目前電子商務(wù)法律問題整體上處于不成熟與多樣化的階段，使得本文在研究過程中遇到一些困難，加上文字功底不夠等等，影響到了研究的效果，使得論文尚有以下不足之處：
1、研究過程中，對于我國電子商務(wù)安全現(xiàn)狀只選取了幾個主要的現(xiàn)狀進行描述，考慮到本研究報告的篇幅問題，并沒有對全部的現(xiàn)狀進行描述。
二、金融消費者信息保護標準與程序之考量
“金融隱私權(quán)”作為一個學理概念尚未進入實踐立法之中，只有在某些部門規(guī)章、地方規(guī)定中零星可見，但是規(guī)章、規(guī)定之間重疊、沖突現(xiàn)象較多，對廣泛的金融產(chǎn)品無法一一闡明，甚至對有的跨領(lǐng)域金融產(chǎn)品更是無從調(diào)整。金融領(lǐng)域的“隱私權(quán)”不同于人格權(quán)中的隱私權(quán)，其是對公民私人生活空間的保護，即公民有在任何情況下不向任何人透露隱私的權(quán)利;但是作為金融消費者參加金融活動，參加主體則有義務(wù)在一定范圍內(nèi)對金融機構(gòu)披露個體信息的義務(wù)。因此隱私權(quán)內(nèi)容主要是對個體私人情況的保護，金融隱私權(quán)著重于對信息的保管與合理利用，使金融消費者免受因不法利用信息的行為而被無端打擾。二者需要在法律上予以區(qū)分以得保護。對于金融消費者者的權(quán)利需法律保護的現(xiàn)狀，筆者認為應當重于民商法和行政法實體與程序上的立法研究，而刑法作為保護公民權(quán)利的最后一道防線，應當在嚴重侵害公民個人與社會法益的行為上予以懲罰。
(一)民商法對金融消費者信息保護的法律條文尚待完善
《民法通則》《侵權(quán)責任法》明確規(guī)定了公民享有隱私權(quán)以及侵犯隱私權(quán)的具體行為和侵權(quán)責任，但是主要是對人格權(quán)中隱私權(quán)的保護。我國現(xiàn)行金融法律如《中國人民銀行法》《商業(yè)銀行法》《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》《保險法》等頒布實施較早，對社會發(fā)展評估尚未到現(xiàn)時階段，更不具有金融消費者保護的理念。法律具體條文對金融消費者所享有的隱私權(quán)、知情權(quán)、公平交易權(quán)等內(nèi)容也有所提及，但絕大部分還是僅作了原則性規(guī)定，真正規(guī)定消費者權(quán)利具有可訴性和可操作性的民商事規(guī)則十分少見，這使得保護金融消費者權(quán)益往往成為被架空了的口號。所以我國應盡快制定和頒布有關(guān)專門的法律法規(guī)，例如，應加快制定《個人信息保護法》，明確個人信息的收集和使用范圍，禁止個人信息被用于法律規(guī)定以外的其他目的。
(二)金融信息保護期待行政法的保護介入
長久以來我國缺乏金融消費者保護機構(gòu)，金融信息的監(jiān)管更是無從說起。保障金融信息的合理使用不僅要求行政部門引導行業(yè)協(xié)會、盡到合理審查金融機構(gòu)格式條款的義務(wù)、明確安排部門分工，還要自我約束，對金融信息行使職權(quán)時按照規(guī)定的程序進行。美國在《隱私權(quán)法》中規(guī)定了行政機關(guān)采集信息的限制和要求，以保護個人信息免于廣泛公眾知曉之下，成為各國之先驅(qū):1．采集信息的限制:行政機關(guān)必須用正當合法的手段和程序制作、保存、使用和公開個人記錄;2．保存和使用記錄的限制和要求:行政機關(guān)建立或修改個人記錄系統(tǒng)時，必須在《聯(lián)邦登記》上公布特定事項。為避免濫用信息披露，《隱私權(quán)法》還賦予信息持有者相應的權(quán)利，如選擇選、知情權(quán)、修正權(quán)和救濟權(quán)。
三、建立征信領(lǐng)域消費者權(quán)益保護約束機制
(一)發(fā)達國家對信用信息保護的經(jīng)驗啟示
金融行業(yè)成為世界上不容忽視的產(chǎn)業(yè)，對于起步較早發(fā)展較快的發(fā)達國家更是如此。以英美兩國為首，規(guī)范金融業(yè)的立法在各國展開?！队鹑诜?wù)和市場法》于2001年12月1日開始實行，其具體賦予了英國金融服務(wù)局(FSA)管理監(jiān)督各種金融產(chǎn)品的權(quán)力，并在FSA的監(jiān)管目的中明確“對消費者權(quán)利在適當范圍內(nèi)予以確實保護”為其四者中之一。美國關(guān)于金融消費者保護的法律體系比較完善，20世紀60年代以來，美國出臺了一系列以保護消費者權(quán)利為主旨的金融立法，如《誠實信貸法》《公平信貸報告法》《信貸機會公平法》《住宅貸款信息披露法》《金融隱私權(quán)法》《據(jù)實披露存款資料法》等，并將執(zhí)行這些法律的職責指派給金融監(jiān)管當局。日本、加拿大等其他國家也跟隨其后，制定相關(guān)法律并成立有關(guān)部門確保金融產(chǎn)業(yè)按照法律規(guī)定運行，保證社會公平。
(二)金融消費者信用信息保護監(jiān)管的法律制度研究
目前我國對商業(yè)信用、銀行信用、國家信用都有一些法律進行調(diào)整，如《證券法》《中國人民銀行法》《商業(yè)銀行法》《國庫券條例》等，但在消費者信用方面，除了1997年4月28日由中國人民銀行的《個人住房擔保貸款管理試行辦法》外，目前尚無統(tǒng)一的法律，因此金融消費者信用管理更是無從參考。由于消費者信用是一種特殊法律關(guān)系，因此單靠《民法通則》等一般性的法律進行調(diào)整是不合適的，如果只是靠對一般交易的法律，或者依靠一般發(fā)的合同自由原則進行規(guī)制的話，就不能達到保護消費者的目的。
1、我國信用信息的采集法律制度
金融領(lǐng)域中我國征信信息的范圍應當包括消費者在借貸、貿(mào)易、投資、服務(wù)等社會經(jīng)濟中形成的，反應信用主體經(jīng)濟狀況、履約能力、商業(yè)信譽等信用信息的能力，具體來說包括自然人的基本信息，如姓名、性別、出生日期、身份證考嗎、籍貫、學歷等;自然人的特定信息，包括銀行貸款信息、納稅信息、征信機構(gòu)查詢信息等。但是涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私的信息應當予以限制采集。實際上，征信權(quán)是信息隱私權(quán)為了社會利益而做出的讓渡，根據(jù)比例原則，應當以最小侵害達到目的，即“每個社會秩序都給予個人對權(quán)利主張以最大范圍的欲求，也必須同要求公益的論點進行平衡”。當然，在征信法中對個人信息用信息作明確的界定，強化法律責任，加強對隱私權(quán)的保護是金融機構(gòu)之義務(wù)。最后，信息采集的手段必須合法、正當，不能采取盜竊、詐騙、奪取等非法手段采集信息。
1問題的提出
公民基本權(quán)利保護是作為的憲法目的之一，國外關(guān)于運用憲法來保護公民基本權(quán)利的案例非常常見。其中最典型的案例就是呂特案。
【案情】VeitHarlan是一個在納粹時期拍反猶點電影的導演，聲名狼籍。在二戰(zhàn)后，他又拍攝了一部影片含有比較強的反猶情緒。而Luth是一個社會活動者，以消除民族仇恨彌補戰(zhàn)爭創(chuàng)傷為己任。他對Harlan的電影組織群眾杯葛和在放映電影的劇院前示威，導致Harlan的影片票房收人下降。Harlan以Luth觸犯了他的公民經(jīng)濟利益權(quán)為理由，向漢堡法院提出對Luth的禁制令。漢堡法院判Harhtn勝。Luth不服以它的個人言論自由被侵犯為由向提出上訴。
最后歸納說公民間的憲法賦予的公民權(quán)的沖突時候，法庭必須遵循合理平衡的標準來對待。言論自由有社會性的和個人目的性的，當沖突的時候，法庭必須尊重憲法賦予的公民權(quán)的前提下，進行判決，漢堡法院明顯由于疏忽，不能夠充分合理的判斷背景，由于Luth的社會目的性高于Harlan的私人財產(chǎn)保護的目的性。因此，判l(wèi)uth勝。在德國，1958年的“Luth案”判決具有里程碑式的意義。在該判決中，嚴肅地申明了這樣的觀點與態(tài)度:基本權(quán)利的首要功能雖仍然在于賦予人民對抗公權(quán)力不法侵害個人自由的消極防御權(quán)利，但基本權(quán)利的整體同時也建構(gòu)出一個客觀的價值秩序或體系，且該秩序或體系中的每項權(quán)利均體現(xiàn)一個客觀規(guī)范，并各自蘊涵一個客觀價值決定。
2基本權(quán)利的保障模式
正所謂“無救濟，則無權(quán)利”，權(quán)利一旦遭受到侵害而無從救濟，一會造成侵害公民基本權(quán)利的行為更加有恃無恐、肆無忌憚，二會使得憲法關(guān)于基本權(quán)利的規(guī)定只是流于形式，喪失憲法的威嚴。
一般來說，基本權(quán)利的保障模式有兩種，第一種是絕對的保障模式，依據(jù)這種模式，對憲法所規(guī)定的基本權(quán)利，其他法規(guī)范不能加以任意限制或規(guī)定例外情況。在實踐中，這種模式通常還伴隨實效性的違憲審查制度或者憲法訴訟制度。由于絕對保障模式是直接依據(jù)憲法規(guī)定并通過憲法自身設(shè)置的制度而實現(xiàn)的，所以又被稱之為依據(jù)憲法的保障模式。第二種是相對的保障模式，即允許其他法規(guī)范對憲法所規(guī)定的基本權(quán)利加以直接有效地限制或客觀上存在這種可能性的方式，如憲法規(guī)定某種權(quán)利“其內(nèi)容由法律規(guī)定”、“非依法律不得限制”等，由于這種保障模式乃通過普通法律而非憲法本身來實現(xiàn)對憲法權(quán)利的保障，所以又稱為依據(jù)法律的保障模式。
法治形式較完備的國家經(jīng)過長期發(fā)展，逐步形成了以憲法訴訟、違憲審查等為主要形式的公民權(quán)利保障模式，在保護公民憲法權(quán)利方面具有一定的積極意義。:
3我國基本權(quán)利的保障現(xiàn)狀
我國在憲法中也確認了公民所享有的廣泛的基本權(quán)利，內(nèi)容涉及政治、經(jīng)濟、文化等各個方面和領(lǐng)域。同時我國政府也積極參加簽署人權(quán)保障公約，不斷促進我國對公民基本權(quán)利的憲法保障。但是，由于各種因素的影響，憲法在公民基本權(quán)利保障的方式方面并未作出明確的規(guī)定。長期以來我國憲法基本上沒有明文規(guī)定對某種基本權(quán)利的保障方式由普通法律加以規(guī)定，也沒有明文規(guī)定或?qū)嶋H上默示性地規(guī)定普通法律可以限制某種基本權(quán)利，只是在具體的法律制度層面上以及實踐中所形成的基本權(quán)利的保障方式則傾向于相對保障方式。我國己經(jīng)基本形成了的這種相對保障方式，在肯定我國憲法對公民基本權(quán)利的保障取得一定成績的同時，也存在一些不足與缺陷。憲法在我國的法律體系中具有最高的法律效力，但是，在我國具體司法實踐中，憲法并沒有被作為法院裁判案件的直接法律依據(jù)。這樣，憲法在我國的法律適用過程中時常面臨尷尬的境地。憲法是各種法律法規(guī)的“母法”，在法律體系中居于根本大法的地位，另一方面憲法的很大一部分內(nèi)容，特別是公民基本權(quán)利保護方面的又被長期“虛置”，沒有產(chǎn)生實際的法律效力。
4完善我國公民基本權(quán)利保障的建議
民以食為天，現(xiàn)如今隨著人們生活水平的提高，人們不僅要求三餐相濟，更要注重吃得有品質(zhì)，吃得安全放心有營養(yǎng)。但目前綠色和平報告的顯示，不禁讓我們不寒而栗，不少知名服裝產(chǎn)品上殘留的有毒有害物質(zhì)，在洗滌過程中會大量釋放出來，將這樣的水排放到河流、湖泊和海洋中，會極大地損害人們的身體健康。這樣的報告不禁讓我們回憶起了三聚氰胺事件，它造成的影響是毀滅性的，國內(nèi)的奶制品行業(yè)也受到了空前絕后的打擊。國家免檢產(chǎn)品制度也因此被徹底廢除，而名優(yōu)產(chǎn)品也似乎一夜之間替代了公眾心中的免檢產(chǎn)品，大家都對它青睞有加，成為公眾的首要選擇，但是名優(yōu)產(chǎn)品的后續(xù)發(fā)展卻差強人意。
一、 “名優(yōu)產(chǎn)品”熱背后的故事
（一）什么是名優(yōu)產(chǎn)品
產(chǎn)品的名優(yōu)稱號和名優(yōu)標志是指經(jīng)消費者、有關(guān)社會組織或者行政機關(guān)評選，對達到一定產(chǎn)品質(zhì)量條件和質(zhì)量保證能力的生產(chǎn)者，允許其使用的證明產(chǎn)品質(zhì)量水平良好的產(chǎn)品質(zhì)量稱號或者標志。
國家承認的產(chǎn)品名優(yōu)稱號和產(chǎn)品名優(yōu)標志是專指依據(jù)原《國家優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品評選條例》以及國務(wù)院有關(guān)部門和省、自治區(qū)、直轄市人民政府制定的優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品評選規(guī)章中所規(guī)定的榮譽稱號、榮譽標志，其中榮譽標志包括金質(zhì)獎?wù)隆y質(zhì)獎?wù)?。另外，一些國際公認的產(chǎn)品名優(yōu)標志，我國政府也予以承認。
（二） “名優(yōu)產(chǎn)品”熱的表現(xiàn)
名優(yōu)產(chǎn)品基于自身長期以來優(yōu)異的質(zhì)量、良好的口碑，更重要的是官方組織機構(gòu)的鑒定和認證，讓人們對于它的品質(zhì)更加深信不疑，即使多花些錢，人們也會覺得物有所值，畢竟在這個社會什么都講究個幸福指數(shù)，吃得安全、用得放心，才可能談得上幸福。免檢產(chǎn)品因其在技術(shù)上和創(chuàng)造上的巨大投入，大量的人力、財力、物力，經(jīng)過反復的試驗和反復的攻關(guān)，相對于其他同類產(chǎn)品而言包含著更多的社會生產(chǎn)價值，同時也凝聚著其他眾多產(chǎn)品勞動的價值。
“名優(yōu)產(chǎn)品”熱現(xiàn)象出現(xiàn)的原因和當初“免檢產(chǎn)品”熱現(xiàn)象的出現(xiàn)的原因如出一轍，都是順應了現(xiàn)代消費者的使用價值觀，人們的需求不再僅僅停留在實用的價值要素上，單單滿足吃得飽、穿得暖的要求，而是要求全方位地滿足人們在精神上和心理上的享受，所以即使價格偏高，人們對于名優(yōu)產(chǎn)品也是趨之若鶩、競相購買。追求“名優(yōu)產(chǎn)品”的消費心理實際上是一種對高層次消費的熱衷。在這個由溫飽型向享受型的社會轉(zhuǎn)型過程中，我們絕對不能忽視和低估消費者在精神上的追求，而“名優(yōu)產(chǎn)品”作為凝結(jié)著人們精神和物質(zhì)結(jié)合的高層次產(chǎn)物，勢必被消費者所青睞。
二、“名優(yōu)產(chǎn)品”質(zhì)量問題的分析
（一）“名優(yōu)產(chǎn)品”的生產(chǎn)是個動態(tài)的發(fā)展過程
科學日新月異，名優(yōu)產(chǎn)品雖然有著先天優(yōu)勢，但如果不思進取，在優(yōu)勝劣汰的商品市場經(jīng)濟時代的今天，也有如逆水行舟，不進則退，所以只有不斷進取才不會被殘酷的市場競爭所淘汰。目前市場上出現(xiàn)的一些“名優(yōu)產(chǎn)品”的倒牌現(xiàn)象就是最血淋淋的教訓，這也無疑給“名優(yōu)產(chǎn)品”的生產(chǎn)廠家敲了一記響亮的警鐘。
沒有什么是一成不變的，“名優(yōu)產(chǎn)品”的質(zhì)量穩(wěn)定是一種持續(xù)著的動態(tài)穩(wěn)定。即使在同一批次生產(chǎn)出來的產(chǎn)品，它們的質(zhì)量也會參差不齊，這就是為什么廠家一般都會生產(chǎn)比訂單要多的貨物數(shù)量，以此來保證提供的是較好的質(zhì)量水準。人們的物質(zhì)需求是不斷增長的，沒有任何一種“名優(yōu)產(chǎn)品”是長期不變而能永遠得到消費者的歡迎，只有不斷創(chuàng)新、不斷改進、不斷進行量變的積累，才可能發(fā)生質(zhì)的飛躍，永遠保持自身的優(yōu)勢。
（二） “名優(yōu)產(chǎn)品”評比渠道過多
“名優(yōu)產(chǎn)品”稱號所產(chǎn)生的經(jīng)濟效益大家都有目共睹，1979年以來，我國每年都有一批產(chǎn)品獲得國家、部委和省市的名優(yōu)產(chǎn)品稱號。迄今為止，全國有300多個產(chǎn)品獲得了國家的金獎和銀獎。此外，不少地區(qū)的新聞機構(gòu)、民間組織，如報社、消費者協(xié)會，也評選了一些名優(yōu)產(chǎn)品。而正是名優(yōu)產(chǎn)品評獎的渠道過多，沒有統(tǒng)一的評選標準，有的人為主觀性過多，評選有失公平、公正、公開，有損名優(yōu)產(chǎn)品稱號的聲譽。有些評選往往不經(jīng)過嚴格的質(zhì)量檢查，更有不少單位以評選名優(yōu)產(chǎn)品為盈利手段，致使有些名優(yōu)產(chǎn)品名不副實、質(zhì)量低下，使名優(yōu)產(chǎn)品稱號在消費者的心目中大打折扣。
（三）“名優(yōu)產(chǎn)品”企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者的產(chǎn)品質(zhì)量意識不強烈
正是因為現(xiàn)在的廠家拿到“名優(yōu)產(chǎn)品”頭銜后，便固步自封，不思進取。雖然說如今越來越多的“名優(yōu)產(chǎn)品”被曝光出各種各樣、形形的問題，在消費者唏噓不已之際，抱著僥幸心理的其他廠家依舊我行我素，只爭朝夕的利潤，而不顧企業(yè)的長遠發(fā)展。名優(yōu)稱號、名優(yōu)標志是有一定時效性的。一般名優(yōu)稱號、名優(yōu)標志的有效期為3至5年，是獲獎時產(chǎn)品的一種榮譽。超過時效后，名優(yōu)稱號和名優(yōu)標志就會成為歷史。表面上看，“名優(yōu)產(chǎn)品”質(zhì)量下降只是一種物質(zhì)現(xiàn)象，但根本問題卻是人的主觀意識。真正決定產(chǎn)品的銷路的關(guān)鍵因素不是名優(yōu)稱號，而是過硬的產(chǎn)品質(zhì)量，名優(yōu)稱號這個外體因素給人的影響的確是有，但是這個因素與產(chǎn)品質(zhì)量相脫節(jié)的話，這樣的影響只是暫時的、有限的。
（四）“名優(yōu)產(chǎn)品”擴大生產(chǎn)帶來的質(zhì)量弊端
名優(yōu)產(chǎn)品大受消費者青睞，需求的不斷增加勢必導致產(chǎn)量的增加，這是市場經(jīng)濟自動調(diào)節(jié)的必然結(jié)果。企業(yè)為了追逐自身利益的最大化，進行擴產(chǎn)，提高效益，這本是無可厚非的。但是由于生產(chǎn)設(shè)備的落后，傳統(tǒng)的加工方式，沒有足夠配套的物質(zhì)技術(shù)條件保障，而只是單單依賴招募臨時工，進行簡單培訓，讓員工加班加點，致使“名優(yōu)產(chǎn)品”的質(zhì)量得不到保障。因此員工素質(zhì)的落后、機器設(shè)備的陳舊、產(chǎn)品質(zhì)量標準的下降、原材料供應的不足，當然會直接影響產(chǎn)品的最終質(zhì)量。
某些“名優(yōu)產(chǎn)品”企業(yè)自知內(nèi)部生產(chǎn)的局限性，便在全國各地找聯(lián)營協(xié)作伙伴，以此來擴大生產(chǎn)，提高規(guī)模效益。但是目前很多“名優(yōu)產(chǎn)品”的質(zhì)量曝光問題雖然直指“名優(yōu)產(chǎn)品”這個品牌，但是具體生產(chǎn)的廠商卻是聯(lián)營合作企業(yè)，聯(lián)營合作企業(yè)往往沒有創(chuàng)立這一“名優(yōu)產(chǎn)品”品牌的龍頭廠家對這個品牌有著深深的認知感和責任感，他們往往更注重產(chǎn)品的收益問題，而忽視品牌問題。一些聯(lián)營合作廠家的產(chǎn)品質(zhì)量問題不過關(guān)，其主要責任當然是聯(lián)營廠家這個生產(chǎn)商，但是龍頭廠家的不負責任也是一重要因素。很多龍頭企業(yè)在選擇聯(lián)營協(xié)作伙伴時，不對聯(lián)營生產(chǎn)廠家做資信調(diào)查，只是為了擴大生產(chǎn)，盲目延伸生產(chǎn)范圍，即使對方不具備生產(chǎn)名優(yōu)產(chǎn)品的條件，也依舊靠出賣自己的商標來謀取一時的利益。
（五）“名優(yōu)產(chǎn)品”管理上存在的紕漏
“名優(yōu)產(chǎn)品”的管理可以分為內(nèi)部管理和外部管理。內(nèi)部管理就是指名優(yōu)產(chǎn)品廠家對自己的名優(yōu)產(chǎn)品的管理，也包括龍頭廠家對聯(lián)營協(xié)作伙伴生產(chǎn)產(chǎn)品的管理。龍頭企業(yè)對聯(lián)營企業(yè)生產(chǎn)名優(yōu)產(chǎn)品的負責態(tài)度不僅僅反應在選擇聯(lián)營廠家時對其進行的資信調(diào)查等，而且應該將這種負責態(tài)度貫徹到聯(lián)營廠家日后生產(chǎn)產(chǎn)品的質(zhì)量檢測、設(shè)備更新、員工培養(yǎng)、技術(shù)改進等方面，作為龍頭企業(yè)，引領(lǐng)聯(lián)營企業(yè)保質(zhì)保量地為消費者提供可靠的名優(yōu)產(chǎn)品。從外部管理來看，現(xiàn)在是商品經(jīng)濟的時代，市場經(jīng)濟對資源的合理配置發(fā)揮了重要作用，但是市場調(diào)節(jié)的自發(fā)性、盲目性和滯后性也是不容忽視的弊端，容易陷入市場失靈的境地。維護市場經(jīng)濟的健康發(fā)展，單單依靠市場這只看不見的手來自我調(diào)節(jié)是不夠的，還必須依靠政府的宏觀調(diào)控這只看得見的手進行干預和調(diào)控。因此要維護市場穩(wěn)步健康的發(fā)展，必須確保這“兩只手”的協(xié)調(diào)配合。質(zhì)量檢測部門以及其他的質(zhì)量檢測機構(gòu)要提高相關(guān)的名優(yōu)產(chǎn)品的質(zhì)量檢測手段，制定有理有據(jù)的規(guī)章制度，完善名優(yōu)產(chǎn)品質(zhì)量檢測以及質(zhì)量安全保證的法律。
三、從法律角度完善“名優(yōu)產(chǎn)品”的保護制度
國家評選名優(yōu)產(chǎn)品的目的，一是為了提高被評選上的名優(yōu)產(chǎn)品的知名度，培育行業(yè)品牌，增強企業(yè)的市場綜合競爭能力，推動行業(yè)發(fā)展、科技創(chuàng)新和產(chǎn)品質(zhì)量的全面提高。二是為了充分調(diào)動廣大企業(yè)的生產(chǎn)積極性和創(chuàng)優(yōu)積極性，讓名優(yōu)產(chǎn)品帶動整個產(chǎn)品不斷躍向新的高度。為了更好地評選名優(yōu)產(chǎn)品、更好地保護評選出來的名優(yōu)產(chǎn)品，我們需要從以下幾個方面入手：
（一）建立和完善一套嚴格的、科學的評優(yōu)制度
建立和完善一套嚴格的、科學的評選名優(yōu)產(chǎn)品的制度，以此來確保名優(yōu)產(chǎn)品的高水平。不言而喻，名優(yōu)產(chǎn)品所產(chǎn)生的經(jīng)濟效益，我們大家都有目共睹，要實現(xiàn)以評優(yōu)促創(chuàng)優(yōu)，提高企業(yè)的創(chuàng)優(yōu)積極性，我們必須嚴格把握評選這個環(huán)節(jié)，加強質(zhì)量監(jiān)督檢查，防止以次充好、敗壞名優(yōu)產(chǎn)品稱號的現(xiàn)象產(chǎn)生。為了改變評優(yōu)渠道和獎牌的多而濫的情況，我們可以針對性地只設(shè)立國家級與部委級和省級這兩個級別的名優(yōu)產(chǎn)品，并且對同一種產(chǎn)品統(tǒng)一對名優(yōu)產(chǎn)品的評獎評優(yōu)規(guī)范，并根據(jù)產(chǎn)品和行業(yè)的特點，對不同種類產(chǎn)品的評選細則具體地加以規(guī)定。名優(yōu)產(chǎn)品的質(zhì)量不過關(guān)污染的僅僅是水流，而名優(yōu)產(chǎn)品評選制度的失敗污染的就不僅僅是水流問題，而是水源了。只有對評選名優(yōu)產(chǎn)品的這個環(huán)節(jié)加強管理才能從源頭上解決問題。
（二）增強消費者對名優(yōu)產(chǎn)品的法律保護意識
生產(chǎn)的最終目的是向社會和消費者提供商品和服務(wù)，以此來獲得經(jīng)濟或非經(jīng)濟上的利益，所以消費者作為商品的最終消耗者，其對名優(yōu)產(chǎn)品的法律保護意識的強弱直接關(guān)系到名優(yōu)產(chǎn)品的保護問題。通過全社會的普法教育，人們普遍從過去的不懂法、不知法的現(xiàn)狀走出來了，逐漸形成了品牌意識，在選購商品時會更多地傾向于選擇社會認知度高、有專業(yè)機構(gòu)認證的產(chǎn)品，這個大前提對消費者形成名優(yōu)產(chǎn)品的法律保護意識是很好的鋪墊。盡管如此，我們依舊應該依舊加強對名優(yōu)產(chǎn)品的宣傳，讓消費者從心底對名優(yōu)產(chǎn)品有認同感；與此同時要加強對名優(yōu)產(chǎn)品的監(jiān)管，讓消費者對名優(yōu)產(chǎn)品的信賴無后顧之憂，并可以通過完善消費者的救濟手段，讓消費者在受到名優(yōu)產(chǎn)品侵害而造成損失時可以通過多種手段進行維權(quán)和救濟。
（三）企業(yè)加強對名優(yōu)產(chǎn)品的法律保護意識
要保持名優(yōu)產(chǎn)品在同類產(chǎn)品中的優(yōu)勢，必須依靠技術(shù)進步，確保名優(yōu)產(chǎn)品優(yōu)質(zhì)，只有促進技術(shù)進步，有效提高產(chǎn)品質(zhì)量，才能推動創(chuàng)優(yōu)保優(yōu)的順利開展，企業(yè)才能從自身做好對名優(yōu)產(chǎn)品保護的第一步。在擴大生產(chǎn)、增加產(chǎn)品批量、提高經(jīng)濟效益的同時，要慎重選擇聯(lián)營合作伙伴，適時清理一些不符合要求的聯(lián)營合作伙伴，純潔聯(lián)營隊伍，排除不好的質(zhì)量牽制因素，這樣就可以防患于未然，減少不必要的損失，降低企業(yè)因內(nèi)部監(jiān)管不利而產(chǎn)生的質(zhì)量風險。
不僅如此企業(yè)要增強自我保護意識，對名優(yōu)產(chǎn)品假冒的短期盈利行為進行嚴格的打假防偽，否則不僅會侵害名優(yōu)產(chǎn)品品牌的形象，而且會直接影響名優(yōu)產(chǎn)品生產(chǎn)企業(yè)的經(jīng)濟效益，致使真正的名優(yōu)產(chǎn)品最終被市場所淘汰。對于發(fā)現(xiàn)的侵權(quán)行為，企業(yè)要善于運用法律手段，奮起自衛(wèi)，企業(yè)可以每年都從盈利中劃取部分作為打假防偽、保護名優(yōu)產(chǎn)品形象的專項資金。
（四）引入法律機制，嚴格名優(yōu)產(chǎn)品質(zhì)量責任問題處罰
名優(yōu)產(chǎn)品作為一種包含更多社會勞動成果的產(chǎn)品，其自身相較于同類產(chǎn)品包含更多的價值，因此根據(jù)其特殊性，需要有針對性地加強對其質(zhì)量檢測，完善外部監(jiān)控體系。比如可以設(shè)立消費者免費委托檢驗制度，消費者對名優(yōu)產(chǎn)品質(zhì)量有異議的，可以向政府設(shè)立的免費檢測的專門機構(gòu)申請檢驗鑒定，從而進一步遏制假冒偽劣名優(yōu)產(chǎn)品的蔓延。眾所周知，所有食品生產(chǎn)及相關(guān)行業(yè)都要辦理生產(chǎn)許可證，取得QS認證，確保質(zhì)量安全，而名優(yōu)產(chǎn)品對于質(zhì)量的要求更是不言而喻。加快我國名優(yōu)產(chǎn)品質(zhì)量安全標準采用國際標準和國外先進標準的進程；根據(jù)我國食品生產(chǎn)、加工和流通領(lǐng)域具體情況，制訂具有可操作性的過渡標準或分級標準，加快我國名優(yōu)產(chǎn)品認證的國際互認進程。
隨著市場經(jīng)濟的日趨繁榮，道路交通運輸業(yè)發(fā)展也十分迅速，交通事故與日俱增，交通肇事案件呈上升趨勢。我國刑法第一百三十三條對交通肇事罪進行了規(guī)定，將其性質(zhì)界定為危害公共安全犯罪。自首是我國刑法確立的一項重要刑罰制度，是我國懲辦與寬大刑事政策在量刑方面的具體體現(xiàn)。交通肇事罪系過失犯罪，刑法從犯罪的主觀惡性和客觀行為的角度規(guī)定了三檔法定刑，由于法律規(guī)定的特殊性和實際案件的復雜性，自首在交通肇事罪中的適用成為理論界和司法實踐界頗受爭議的一個問題。本文中，筆者對其適用的合理性以及不同交通肇事情形中的自首行為進行分析，以期求教于同仁。
一、解讀交通肇事犯罪中適用自首制度的合理性
刑法第六十七條對自首作出了明確的界定："犯罪以后自動投案，如實供述自己罪行的，是自首".有自首的表現(xiàn)說明罪犯的主觀罪過較之未自首者輕，可以從輕，減輕或免除處罰，該制度對犯罪具有昭示作用， 使其行為人產(chǎn)生趨向，從其立法意圖而言，主要是做到罰當其罪。刑法第六條規(guī)定："凡在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)犯罪的，除法律有特別規(guī)定的以外，都適用本法……"，我國法律并未排除交通肇事罪對刑法總則的適用，因此，也不能排除自首制度對交通肇事罪的適用。
從現(xiàn)實方面而言，交通肇事者對其行為后果并不存在故意，允許其適用從寬處理的量刑情節(jié)，可以起到鼓勵肇事者主動投案，悔過自新的效果，并有利于查清事實，分清責任，及時賠償受害者，保持社會穩(wěn)定，這與法律的精神也是相符的。
當前有學者認為交通肇事不應當適用自首制度，理由是，國務(wù)院的《道路交通事故處理辦法》第七條規(guī)定："發(fā)生交通事故的車輛必須立即停車，當事人必須保護現(xiàn)場，搶救傷者和財產(chǎn)，并迅速報告公安機關(guān)或者執(zhí)勤的交通警察，聽候處理……"此規(guī)定對肇事者賦予了強制性告知義務(wù)，肇事者主動投案，如實交待犯罪過程，實際上是在履行這一法定義務(wù)，不能認定為自首。事實上，刑法所懲處的犯罪絕大多數(shù)是對法定強制性義務(wù)的嚴重違反，如故意殺人罪侵犯了法律所保護的生命權(quán)，有關(guān)法律亦規(guī)定殺人者應主動認罪伏法，然而如果犯罪嫌疑人殺人后主動投案，仍然可能獲得從輕或減輕處罰的機會。因此，法律所規(guī)定的強制性義務(wù)與自首的適用并不存在矛盾，自首是刑法所肯定的行為，認為自首行為是法定義務(wù)即不能適用，實際上是混淆了行政法和刑法的關(guān)系，從而否定了自首在交通肇事犯罪中存在的價值，是不妥當?shù)摹?/p>
需指出的是，自首屬于刑法范疇的制度，只適用于交通肇事已構(gòu)成犯罪的情形中，而對于未構(gòu)成犯罪的普通交通肇事行為，不存在自首的問題，肇事者主動投案并交待肇事行為則可在行政處罰時作為一項從輕處罰情節(jié)予以考慮。
二、交通肇事犯罪中適用自首制度的具體分析
從上述可知，交通肇事犯罪可適用自首制度，但筆者認為不應一概而論，在司法實踐中還是應具體情況具體分析。
（一）交通肇事后未逃逸而主動投案
行為人在交通肇事后未逃逸，而是停車搶救并主動報案，是否以自首論處呢？
先讓我們看看刑法的具體規(guī)定吧。刑法第一百三十三條規(guī)定："違反交通運輸管理法規(guī)，因而發(fā)生重大事故的，致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或拘役；交通運輸肇事后逃逸或者有其他特別惡劣情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，處七年以上有期徒刑。"從該規(guī)定可知，第一檔法定刑適用于造成重大交通事故未逃逸而聽候有關(guān)機關(guān)處理的情形，一旦逃逸，法定刑即升格為第二甚至第三檔。從法律基礎(chǔ)理論上講，當過失行為開始只是造成較輕的后果，而且該較輕的結(jié)果有可能向著更嚴重的結(jié)果轉(zhuǎn)化時，行為人就有責任防止這一嚴重結(jié)果發(fā)生，如果行為人不履行作為義務(wù)，法律就應當對此在原有行為之外做出另一評價。刑法規(guī)定"逃逸"加重處罰的目的不外乎兩個：一是規(guī)勸肇事者在交通肇事后及時搶救受害人，以保護受害人的人身和生命安全。二是規(guī)勸肇事者在交通肇事后及時保護現(xiàn)場，及時向有關(guān)部門報案，以保證交通事故的有效處理。因此，第一檔法定刑的規(guī)定已經(jīng)體現(xiàn)出刑法對未逃逸而主動投案行為的肯定，體現(xiàn)了從寬處理的精神。在該類情形下，在將其視為自首，等于是對同一種行為進行了兩次的從寬處理，屬于刑法理論中的重復評價，違背了刑法設(shè)立不同法定刑的本意。
因此，肇事者未逃逸的行為不應認定為自首，而應直接在第一法刑的量刑幅度內(nèi)，即三年以下有期徒刑或拘役，確定其應適用的刑罰。
（二）交通肇事逃逸后主動投案
從刑法的規(guī)定可以看出，交通肇事逃逸行為直接關(guān)系到量刑的輕重。這也符合罪刑相適應的原則。新出臺的《道路交通安全法》甚至還對此種行為處以"終生不得重新取得機動車駕駛證"的行政責任，從各方面有力防范肇事后心存僥幸一逃了之的心理。逃逸所造成的危害是可以在現(xiàn)實生活中看到的：案情無法查證，責任無法分清，被害人未得到及時救助……逃逸后的自首行為應當鼓勵，有助于上述問題得到較好的解決，取得"亡羊補牢"的效果。這在前面已經(jīng)有了充分的論述。
如前所述，未逃逸直接適用的是第一檔法定刑，只有在逃逸后才成立自首的情形。這當中，逃逸的界定也是極為重要的一個方面。表面上看，"逃逸"往往表現(xiàn)為"逃跑"，然而這一行為的核心含義在于"逃避法律的追究"，也即應從其主觀方面予以判斷，而非單純看肇事者是否逃離現(xiàn)場。司法實踐中，經(jīng)常有肇事者在事故發(fā)生后逃離現(xiàn)場，后又因各種原因，通過各種途徑自首的情況。此時，是否認定為逃逸存在一定的爭議。
具體而言，交通肇事后逃離現(xiàn)場主要存在以下幾種情形：一是現(xiàn)場無其他人，肇事者畏罪逃走后，因悔改、他人勸說或迫于公安機關(guān)的壓力而投案；二是現(xiàn)場有其他人，肇事者害怕受害人家屬報復或被當?shù)厝罕妵ィ刺与x現(xiàn)場直接向公安機關(guān)投案；三是肇事者在事故發(fā)生后不知所措，情急之下逃離了現(xiàn)場，等冷靜下來后自覺向公安機關(guān)投案。其中，第二種情形不應界定為逃逸，因其主觀上是為保護自身人身安全而逃離現(xiàn)場，并沒有逃避法律追究的故意，其投案的行為應屬于第一種法定情形，不認定為自首。而第一、三種情形其主觀上有畏罪心理，第一反應是逃避責任，因此完全可以認定為逃逸。其逃逸后主動投案的行為即視為逃逸后的自首，應該在法定的第二檔法定刑內(nèi)確定適用刑，若造成致人死亡的嚴重后果，則升格為第檔法定刑。當然，主觀方面的認定在實踐操作中仍是一個難點，建議聽取肇事者供述的同時，應結(jié)合查證其他客觀表現(xiàn)因素，如事故發(fā)生到其自首的時間間隔，其離開現(xiàn)場后逃至的地點，有無破壞事故現(xiàn)場等，綜合進行認定。
參考文獻
1、曹勇：《簡析交通肇事犯罪案件的審理》，《法律適用》，2000年第3期。
