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時間：2024-03-26 09:50:48
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一、農(nóng)電工作中常用法律法規(guī)的基本概念
農(nóng)電工作中常用的法律法規(guī)是調(diào)整人們在農(nóng)田類電力建設(shè)、生產(chǎn)、供應(yīng)使用及電力管理過程中發(fā)生的社會關(guān)系的法律規(guī)范的總稱，包括農(nóng)田電力類的電力法律、法規(guī)、規(guī)章等一切規(guī)范性文件。截至目前，農(nóng)電工作中常用的法律法規(guī)有《電力供應(yīng)與使用條例》、《電力設(shè)施保護條例》、《用電檢查管理辦法》、《電力設(shè)施保護條例實施細則》等。
二、違背農(nóng)電工作中常用法律法規(guī)要承擔(dān)的責(zé)任
1.民事責(zé)任
這一部分主要是財產(chǎn)責(zé)任，相應(yīng)人員承擔(dān)責(zé)任的主要方式是賠償損失，具體分類包括：第一是違反合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任；第二是違反供用電合同的責(zé)任；第三是電力運行事故損害賠償責(zé)任。構(gòu)成民事責(zé)任的主要條件有：第一，發(fā)生損害事實，即侵害他人合法權(quán)益造成的后果，包括人身損害和財產(chǎn)損失；第二，相關(guān)責(zé)任人存在民事違法行為；第三，責(zé)任人的損害事實與違法行為之間存在因果關(guān)系。
2.行政責(zé)任
行政責(zé)任是由于行為人違反行政法律義務(wù)而要負責(zé)的任務(wù)，是由國家行政機關(guān)給予的一種行政制裁。具體分類措施包括兩種：第一種是行政處分；第二種是行政處罰。
3.刑事責(zé)任
構(gòu)成農(nóng)田工作犯罪的電力違法行為包括：第一是竊電構(gòu)成犯罪；第二是破壞電力設(shè)施構(gòu)成犯罪；第三是造成重大責(zé)任事故；第四是、、構(gòu)成犯罪；第五是妨害公務(wù)構(gòu)成犯罪。
三、農(nóng)電工作中常用的法律法規(guī)
1.電力設(shè)施的保護法律法規(guī)
電力設(shè)施的保護法律法規(guī)主要有《電力設(shè)施保護條例》、《電力設(shè)施保護條例實施細則》。其中，電力設(shè)施的保護范圍包括：第一是發(fā)電設(shè)施、變電設(shè)施；第二是電力線路設(shè)施；第三是有關(guān)的輔助設(shè)施。電力設(shè)施盜竊與破壞行為的表現(xiàn)包括：第一是危害發(fā)電、變電設(shè)施的行為；第二是危害電力線路設(shè)施的行為；第三是在架空電力線路保護區(qū)內(nèi)從事法律禁止的行為；第四是違法作業(yè)或其他危害電力設(shè)施安全的行為。
除此之外，保護電力設(shè)施的法律法規(guī)在運行過程中，還要注意以下幾點：第一，管理工作應(yīng)到位；第二，做好電力設(shè)施保護的宣傳教育工作；第三，發(fā)現(xiàn)有違規(guī)、違法的行為，必須及時制止；第四，出具整改通知，申請強制執(zhí)行；第五，在處理疑難問題時，應(yīng)注重與政府部門的溝通：（當(dāng)電力法規(guī)與其他法規(guī)有沖突時；保護區(qū)與產(chǎn)權(quán)問題有沖突時；遇到比較難纏的居民時。）
2.違章用電與竊電行為的法律法規(guī)
違章用電的違約行為主要指違反供用電合同，竊電性質(zhì)的竊電行為包括輕微竊電，屬于違約行為，是民事侵權(quán)的范疇，相應(yīng)的供電企業(yè)可以直接依據(jù)《供電營業(yè)規(guī)則》和《用電檢查管理辦法》追究竊電者的民事賠償責(zé)任。另一種是一般竊電，除了具有民事侵權(quán)的特征外，主要屬于行政違法，是行政處罰的范疇，兼有民事侵權(quán)和行政處罰的雙重屬性，竊電者既要承擔(dān)民事賠償責(zé)任，又應(yīng)承擔(dān)行政違法責(zé)任。供電企業(yè)應(yīng)依據(jù)《供電營業(yè)規(guī)則》和《用電檢查管理辦法》追究竊電者的民事賠償責(zé)任。與此同時，供電企業(yè)還應(yīng)申請公安機關(guān)、電力行政主管機關(guān)，依據(jù)《行政處罰法》和《治安管理處罰條例》進行行政處罰；第三類是嚴重竊電，除了具有民事侵權(quán)、行政違法的雙重特征外，主要屬于刑事犯罪，是刑法制裁的范疇，兼有民事侵權(quán)、行政違法和刑事犯罪的三重屬性。竊電者既要承擔(dān)民事責(zé)任，又應(yīng)承擔(dān)行政違法責(zé)任，更重要的是應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。在竊電證據(jù)提取、竊電金額確定及法律適用方面遇到的困難較多，影響供電企業(yè)的積極性。
3.觸電事故的法律法規(guī)
具體的相關(guān)法律法規(guī)包括《高院關(guān)于觸電人身損害賠償案件若干問題的司法解釋》、《電力法》、《電力設(shè)施保護條例》、《電力設(shè)施保護細則》、《供電營業(yè)規(guī)則》、《用電檢查管理辦法》、《農(nóng)電事故調(diào)查統(tǒng)計規(guī)程》等。具體來說，當(dāng)遇到不可抗力；受害人以觸電方式自殺、自傷；受害人盜竊電能，盜竊、破壞電力設(shè)施，或者因其他犯罪行為引起觸電事故；受害人在電力設(shè)施保護區(qū)從事法律、行政法規(guī)禁止的行為等行為后，相應(yīng)的供電企業(yè)可以免于負責(zé)。還要進行產(chǎn)權(quán)劃定，便于產(chǎn)權(quán)界定后，作為劃分責(zé)任的依據(jù)。
四、結(jié)語
依法工作是農(nóng)電工作運行的基本準則之一，本文總結(jié)了農(nóng)電工作的幾種基本法律法規(guī)，并對這些法律法規(guī)做出了較為詳細的介紹，以期能夠促進農(nóng)電工作依法運行。但由于筆者的知識水平有限，因此，本文如有不到之處，還望各位不吝指正。
一、研究背景及意義
談到手機軟件，在多數(shù)人的大眾化思維定式中，都會認為手機軟件就是手機上使用的一種程序，這種理解是有一定道理的。從更專業(yè)來講，手機軟件是指為了得到某種結(jié)果而可以由手機操作系統(tǒng)等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼化指令序列，或者可以被自動轉(zhuǎn)換成代碼指令序列符號化指令序列。專業(yè)的定義不是為了深入了解其中原理，從法律的角度來解讀這個定義，要看到定義背后的法律問題，那就是如何更好的保護手機軟件開發(fā)者的權(quán)益不受侵犯，如何更好的保護軟件市場的繁榮與穩(wěn)定，如何更好的完善和創(chuàng)設(shè)新的法律。本文中，也將從法律的角度來解讀我國手機軟件發(fā)展出現(xiàn)的侵權(quán)問題。
二、國內(nèi)外研究現(xiàn)狀分析
我國近幾年計算機信息系統(tǒng)發(fā)展迅速，尤其以移動手機終端發(fā)展最為迅猛，截止到2012年第三季度，中國智能手機用戶達到3.3億人，手機軟件行業(yè)飛速發(fā)展。但是在發(fā)展的同時手機軟件亂象問題再次進入公眾視野。在國內(nèi)權(quán)威網(wǎng)站有關(guān)軟件規(guī)制的論文有六百多篇，通過我們研究分析發(fā)現(xiàn)關(guān)于手機軟件規(guī)制較少，我國沒有明確法律規(guī)范來規(guī)范手機軟件行業(yè)，這與我們當(dāng)今手機應(yīng)用軟件飛速發(fā)展的狀況不相適應(yīng)，在手機軟件市場規(guī)范上我國相關(guān)法律法規(guī)仍不健全，我國手機軟件市場規(guī)制主要存在以下不足：一是我國對保護公民隱私權(quán)的法律制度不完善；二是對手機軟件應(yīng)用市場監(jiān)管缺少法律保障；三是侵權(quán)法對手機軟件侵權(quán)界定不完善；四是法律關(guān)于軟件質(zhì)量與三包服務(wù)不明確；五是對手機軟件市場規(guī)制的專門研究較少。
相比國內(nèi)來說，國外對手機軟件市場規(guī)制方面比較完善。以美國為例，早在2004年3月，猶他州首先表決通過了美國第一部州立及間諜軟件法；2005年一月，美國加利福尼亞州第一部針對間諜軟件生效的法律；隨后，美國其他州紛紛效仿。一系列法律法律相繼出臺，形成了較為完善系統(tǒng)的法律體系。與此同時美國的聯(lián)邦公平貿(mào)易委員會設(shè)立了專門的工作組負責(zé)處理高新技術(shù)帶來的法律隱患，在官方網(wǎng)站上廣泛接受擁護的投訴，并根據(jù)投訴開展系列調(diào)查，對確定的違法行為進行懲處。美國還成立“反間諜軟件聯(lián)盟”和“阻止不良軟件聯(lián)盟”，對打擊惡意軟件方面起到重要作用。除了美國，歐盟韓國匈牙利等國都有相關(guān)法律法規(guī)。
三、惡意軟件的危害
（一）對著作權(quán)的侵害
我國是一個手機軟件研發(fā)、版權(quán)保護較晚的國家，包括我國在內(nèi)的大多數(shù)發(fā)展中國家都在一定程度上參考了一些發(fā)達國家的保護方法，大多是以著作權(quán)的形式對手機軟件進行保護，這在我國的《著作權(quán)法》和《計算機軟件保護條例》中都有所體現(xiàn)。
伴隨著立法推進的同時，關(guān)于手機軟件侵權(quán)現(xiàn)象也越發(fā)突出。例如最近上海步升大風(fēng)音樂文化傳播有限公司向蘋果AppStore中一款“唱吧”應(yīng)用所屬的北京酷智科技有限公司以及蘋果電子產(chǎn)品商貿(mào)提起多起著作權(quán)糾紛案件，還有2010年，深圳騰訊科技有限公司訴北京北緯通信科技股份有限公司對其旗下‘手機QQ斗地主’侵權(quán)，以及最近的關(guān)于“今日頭條手機軟件侵權(quán)案”等，這些案件無一不涉及軟件著作侵權(quán)問題。而根據(jù)我國《著作權(quán)法》第四十七條第一項規(guī)定：“未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制、發(fā)行、表演、放映、廣播、匯編、通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其作品，構(gòu)成侵權(quán)”，同時《我國計算機保護條例》第二十四條規(guī)定：“未經(jīng)軟件著作人許可，非法復(fù)制或者部分復(fù)制著作權(quán)人軟件的，構(gòu)成侵權(quán)”。
（二）對消費者合法權(quán)益的侵害
同時惡意軟件也不光涉及到著作權(quán)，往往也涉及到消費者的合法權(quán)益。例如今年央視315晚會曝光了高鴻股份開發(fā)的手機軟件植入木馬吸費，而且還會泄露用戶的個人隱私，而用戶表示“刪都刪不掉”，這類案件表明手機軟件已經(jīng)涉及到除著作權(quán)人以外的普通大眾的合法權(quán)益。而我國《侵權(quán)責(zé)任法》第二條中明確表明，侵犯公民的隱私屬于侵權(quán)責(zé)任的范疇，第四十一條也指出：“因產(chǎn)品存在缺陷造成他人損害的，生產(chǎn)者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”，同時我國民法中對于隱私權(quán)的保護也有涉及。
四、關(guān)于規(guī)范手機軟件市場的立法建議
一是完善立法，建立適合我國國情的對手機軟件系統(tǒng)的立法監(jiān)督體系，做到有法可依有法可依。立法變動與手機軟件發(fā)展相同步，及時修訂現(xiàn)有法律法規(guī)。
二是建立完善的市場監(jiān)督體制，明確政府對手機軟件市場的監(jiān)管責(zé)任。做到違法必究違法必究，執(zhí)法必嚴，規(guī)范手機軟件市場的科學(xué)，完善的發(fā)展。
三是建立規(guī)范的手機軟件行業(yè)自律體系及行業(yè)自查自糾機制，形成完善的自律自查的律自查的法律機制，促進手機軟件行業(yè)科學(xué)，良好的發(fā)展。
四是完善手機軟件行業(yè)的競爭秩序，規(guī)范競爭機制，建立健全科學(xué)自由的行業(yè)競爭體業(yè)競爭體系，避免惡意競爭導(dǎo)致市場混亂。
五是建立反惡意軟件的社會監(jiān)督舉報機制，提高公眾對惡意軟件的認識防御能力。提能力。提高消費者的法律意識，積極運用法律手段維護自己的合法權(quán)益。
六是充分借鑒國外經(jīng)驗，積極參與國際合作，借鑒國外立法對手機軟件市場的規(guī)制，的規(guī)制，根據(jù)我國市場的國情，完善我國法律法規(guī)。使我國法律建設(shè)走上，民主民主化道路。
參考文獻
【正文】
電子商務(wù)的迅速發(fā)展為社會各界帶來了巨大的網(wǎng)絡(luò)商機，網(wǎng)絡(luò)團購是繼B2B、B2C、C2C之后的一種新型電子商務(wù)模式，被稱為C2B模式。2010年我國出現(xiàn)首家團購網(wǎng)站，隨后網(wǎng)絡(luò)團購市場迅速升溫、達至高峰。伴隨著網(wǎng)絡(luò)團購的興起，其中存在的問題也不曾間斷。商品質(zhì)量的優(yōu)劣、售后服務(wù)質(zhì)量、上當(dāng)受騙后的救濟途徑等問題已成為網(wǎng)絡(luò)團購中不可避免的風(fēng)險。近年來，關(guān)于網(wǎng)絡(luò)團購的投訴也越來越多，據(jù)2011年3·15 消費電子投訴網(wǎng)統(tǒng)計，僅2011年2月一個月，關(guān)于網(wǎng)絡(luò)團購的投訴將近四百條。網(wǎng)絡(luò)團購中出現(xiàn)的法律問題逐漸了引起國內(nèi)外學(xué)者的廣泛關(guān)注。
一、第三方網(wǎng)絡(luò)團購的現(xiàn)狀與問題
第三方網(wǎng)絡(luò)團購是指某些團體或個體通過互聯(lián)網(wǎng)的信息交換平臺與有相同購買意向的消費者聯(lián)合起來，通過信息交換平臺向供應(yīng)商進行大批量的商品訂購，以低于平均市場價格獲得產(chǎn)品或服務(wù)的采購行為。[1]從法律的角度來看，團購是指一定數(shù)量規(guī)模的消費者通過一定的形式集合起來，與商家就消費合同進行談判協(xié)商、訂立并履行合同的行為。[2]與傳統(tǒng)的消費模式相比，網(wǎng)絡(luò)團購?fù)貙捔松碳业匿N售途徑，同時也使消費者獲得了價格更為低廉的商品或服務(wù)，更加方便快捷的獲得了其所需商品或者服務(wù)。2009年美國Groupon團購網(wǎng)的出現(xiàn)，在我國掀起了團購狂潮，由此開始我國團購市場開始迅速繁榮了起來。據(jù)有關(guān)資料顯示，截止2011年3月，全國團購網(wǎng)站達3000多家，參與團購的人數(shù)有2億，全國平均每天會新增11家團購網(wǎng)站。在繁榮的團購市場巨大商機和利益的背后是上當(dāng)?shù)娘L(fēng)險，隨著團購市場的迅速走紅，其中暴露出的問題也不得不引起我們的注意。
據(jù)調(diào)查，參與網(wǎng)絡(luò)團購的39%的人認為團購商品質(zhì)量沒有保障。當(dāng)今市場上團購網(wǎng)站如此之多，魚龍混雜，商品種類更是不計其數(shù)，使得消費者難以區(qū)分各個網(wǎng)站商品的質(zhì)量；55.4%的人認為收到的實際商品與網(wǎng)站描述有差異，網(wǎng)站為吸引顧客往往會對產(chǎn)品或服務(wù)夸大宣傳，致使消費者收到的商品可能會與網(wǎng)站描述相差甚遠，甚至是假貨；44.6%的人認為售后無保障，團購的實質(zhì)就是大量顧客同時向某一商家購買同種或者同類商品，客人的數(shù)量往往會影響服務(wù)質(zhì)量，如此多的顧客可能會使得商家無暇顧及售后服務(wù)；此外，還有40%的人認為退貨不方便，購買商品時往往是商家負擔(dān)郵費，但是退貨時，不僅需要顧客自己承擔(dān)郵費，而且退貨的費用往往難以全部返還，一般是存在賬戶上以便下次使用，這就使得購買者非常被動。
二、現(xiàn)行法律制度的規(guī)制
有學(xué)者認為網(wǎng)絡(luò)團購涉及的交易金額一般較小，即使上當(dāng)受騙也不會造成太大的損失，相關(guān)法律問題并不嚴重，所以對團購受騙問題重視度不高。還有學(xué)者稱，網(wǎng)絡(luò)團購受騙的主要原因是消費者自己的失誤、貪圖小便宜，商家只是誠信問題，并未構(gòu)成對消費者法律權(quán)利的侵害。此外，即使存在欺詐的情形，我國現(xiàn)行的《民法通則》、《侵權(quán)行為法》等法律法規(guī)也足以達到治理的效果，因此有些人認為沒有必要制定專門的法律。
在實踐中，網(wǎng)絡(luò)團購的問題歸根結(jié)底還是商品質(zhì)量問題，其結(jié)果侵害的是公民的合法權(quán)益——財產(chǎn)權(quán)。隨著網(wǎng)絡(luò)團購市場的繁榮，其中暴露的問題必定會越來越多，如果不通過法律規(guī)定來規(guī)制團購市場秩序，不僅消費者權(quán)益永遠不到保障，而且還會主張此種風(fēng)氣的盛行。雖然我國現(xiàn)階段也有相關(guān)法律法規(guī)可以對消費者的權(quán)益予以保護，但對于網(wǎng)絡(luò)團購這個新型市場并沒有針對性，筆者認為主要存在以下問題：
首先，調(diào)整第三方網(wǎng)絡(luò)團購的相關(guān)法律法規(guī)不健全，相關(guān)部門分工不明確，致使出現(xiàn)侵權(quán)行為時消費者無法利用法律維護自己的合法權(quán)益。面對網(wǎng)絡(luò)團購這種新型的電子商務(wù)，面對其新穎、獨特的電子商務(wù)特點，我國缺乏有效的監(jiān)督和必要的審查體制，對其管理力度不強。同時，相關(guān)部門缺少一部共同的具有針對性的管理法規(guī)，相關(guān)部門分工不明確，可能會出現(xiàn)互相推諉的現(xiàn)象，到目前為止，我國還沒有一個具體的法律部門對網(wǎng)絡(luò)團購行為進行管理和監(jiān)督。相關(guān)法律監(jiān)督的缺失為某些網(wǎng)站或商家提供了侵權(quán)的溫床，他們可能會利用法律的漏洞而做出不利于市場公平競爭甚至是侵權(quán)的行為，出現(xiàn)了消費者“求助無門”的現(xiàn)象。
其次，消費者對相關(guān)法律法規(guī)的了解程度很低。我國現(xiàn)行的《網(wǎng)絡(luò)商品交易及相關(guān)服務(wù)行為管理暫行辦法》對網(wǎng)絡(luò)購物具有一定的規(guī)制作用，但是非法學(xué)專業(yè)人士很少知道此《辦法》的存在，它的普及面極小，這對一部施行中的法律來說是遠遠不夠的。試想，如果消費者連法律的存在都不知道，又如何期待他們運用它來維權(quán)呢？
最后，我們不得不承認商家的信譽問題確實很難用法律規(guī)制，就因為缺少合理而合法的制止商家夸大宣傳的法律法規(guī)，才放縱了網(wǎng)站、商家敢肆意夸大商品質(zhì)量給消費者造成損失的行為。法律能做的就是對于構(gòu)成欺詐的商家或網(wǎng)站經(jīng)營者予以嚴厲懲治，同時加大向商家宣傳相關(guān)法律法規(guī)的力度，這樣既可以挽回消費者的損失，也可以警示其他團購網(wǎng)站。
三、構(gòu)建網(wǎng)絡(luò)團購法律體系的必要性
網(wǎng)絡(luò)團購市場中出現(xiàn)商品質(zhì)量問題和欺詐行為已是司空見慣，就相關(guān)投訴的數(shù)量來看，不管是質(zhì)量問題，還是售后服務(wù)，或是夸大宣傳的欺詐行為，種種現(xiàn)象表明網(wǎng)絡(luò)團購侵權(quán)現(xiàn)象已非常嚴重。這不僅侵害到消費者的合法權(quán)益，更是對公平市場經(jīng)濟體制的破壞，針對我國網(wǎng)絡(luò)團購中出現(xiàn)的諸多問題，我國應(yīng)當(dāng)采取有效措施建立一個良好的網(wǎng)絡(luò)購物環(huán)境。法律制度是根據(jù)國情需求而建立的，其本應(yīng)當(dāng)具有一定的預(yù)防性，預(yù)防性的規(guī)制相關(guān)人員的行為，使得國民可以很好的預(yù)知自己行為的合法性。但是立法者的認識能力有限，不可能預(yù)知所有的侵權(quán)甚至是犯罪情形，這是法律滯后性的體現(xiàn)。但是與沒有相關(guān)法律法規(guī)相比，現(xiàn)實中滯后出現(xiàn)的法律法規(guī)有時也能為公民解決實際問題。
從消費者的角度來說，為保護他們的合法權(quán)益，我國有必要建立相關(guān)法律體系，因為國民需要這種法律對某種行為加以規(guī)制。筆者認為，既然社會需要規(guī)范網(wǎng)絡(luò)團購的法律制度，立法者應(yīng)當(dāng)根據(jù)國情、根據(jù)團購背后的風(fēng)險制定相應(yīng)的預(yù)防措施。新浪網(wǎng)曾經(jīng)做過一個關(guān)于網(wǎng)絡(luò)團購的統(tǒng)計，其中47.27%的網(wǎng)友曾在團購過程中和商家發(fā)生過糾紛，最重要的是其中43.39%的人都想用法律維權(quán)，但是卻不知道該找哪個部門，不知道具體的維權(quán)程序。這種“投訴無門”的現(xiàn)象不得不令我們深思，我們國家千萬條法律法規(guī)卻不能幫助公民解決團購問題，這種法律的缺失或者說管理部門的不明確不得不說是我國法律體系的重大失誤。
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四、構(gòu)建網(wǎng)絡(luò)團購法律體系的建議
既然網(wǎng)絡(luò)團購存在如此大的風(fēng)險，我國現(xiàn)階段又沒有有效地風(fēng)險防范機制，那么網(wǎng)路團購發(fā)展的未來是否會因此而變的曲折呢？為使人們更好地利用網(wǎng)絡(luò)團購，同時為團購市場以后的發(fā)展道路提供更好的平臺，國內(nèi)外學(xué)者對此進行了深入研究，紛紛發(fā)表自己的見解。筆者學(xué)習(xí)了解了國內(nèi)外學(xué)者的研究成果，集合學(xué)者的各方觀點，將針對網(wǎng)絡(luò)團購中的問題提出以下建議，希望可以對網(wǎng)絡(luò)團購現(xiàn)象帶來一些微小幫助：
第一，規(guī)范團購網(wǎng)站市場，提高市場準入。其實網(wǎng)絡(luò)團購過程主要涉及三方，即消費者、網(wǎng)站和提品的商家。它的實質(zhì)是網(wǎng)站向消費者承諾，只要參與網(wǎng)站所組織的團購活動，商家就以網(wǎng)站標明的較低價格向消費者提品或服務(wù)。用法律的角度來看，就是網(wǎng)站代替商家與消費者簽訂合同，網(wǎng)站與商家存在合同關(guān)系，也就說完成一次團購活動實際上是存在兩個合同的。我們可以看到消費者簽訂合同的對方當(dāng)事人是團購網(wǎng)站，而不是產(chǎn)品背后的真正提供者。網(wǎng)站是一個虛擬的空間，消費者所面對的僅僅是一個服務(wù)器而已。這樣我們不難理解售后服務(wù)差、消費者退貨麻煩的原因了，面對這樣的虛擬當(dāng)事方，我們很難對其進行有效的監(jiān)督管理，
目前，我國有上千家團購網(wǎng)站，背后包含各種大大小小的企業(yè)，良莠不齊，使得消費者根本無發(fā)辨別網(wǎng)站背后的商家的信譽。針對這樣的三方法律關(guān)系，相關(guān)部門能做的只是規(guī)范團購網(wǎng)站的準入行為。在我國，一套團購網(wǎng)站系統(tǒng)（基本照搬Groupon）的售價最低只要4000元左右，加上支付系統(tǒng)、企業(yè)信箱、短信服務(wù)等，創(chuàng)建一個團購網(wǎng)站成本在1萬元以內(nèi)。[3] 進入市場的門坎太低以至國內(nèi)團購網(wǎng)站層出不窮。筆者認為相關(guān)部門應(yīng)當(dāng)采取措施限制團購網(wǎng)站的設(shè)立，比如可借鑒企業(yè)登記的方式，可以規(guī)定新設(shè)團購網(wǎng)站必須在工商管理部門予以登記備案，在必要情況下可以將注冊定定位設(shè)立團購網(wǎng)站的前提條件。另外，鑒于網(wǎng)絡(luò)的虛擬性，我們必須提高對團購網(wǎng)站設(shè)立者的要求，必要時可以對設(shè)立者進行考察審核，要求其提供詳細的個人信息，只有符合一定條件的人才可以設(shè)立團購網(wǎng)站。筆者認為將團購網(wǎng)站的設(shè)立門檻調(diào)高，可以有效過濾一部分非法網(wǎng)站的設(shè)立。
第二，制定相關(guān)法律制度，加強法律監(jiān)督。第三方網(wǎng)絡(luò)團購在我國是一種新型的電子商務(wù)，它的出現(xiàn)所伴隨的問題令我國立法者措手不及。目前我國還沒有針對性的法律法規(guī)。隨著網(wǎng)絡(luò)團購涉及面的推廣，團購過程中出現(xiàn)的問題也越來越多，針對這些電子商務(wù)出現(xiàn)的新問題，我國急需相關(guān)法律對其進行規(guī)范和制約，包括對商品質(zhì)量的監(jiān)督檢查、宣傳廣告的真實性合法性以及售后服務(wù)情況等方面。
筆者認為在提高市場準入門檻，加強對網(wǎng)站和商家信譽監(jiān)督的同時。對于商品質(zhì)量糾紛可以建立專門的糾紛解決機制，專門針對團購過程中出現(xiàn)的問題進行調(diào)解，確立一種投訴舉報的方式，使有關(guān)部門及時發(fā)現(xiàn)、處理侵權(quán)或者是犯罪行為。在售后服務(wù)方面，可以建立一個官方的關(guān)于團購網(wǎng)站評價的服務(wù)平臺，所有參與團購的網(wǎng)民都可以自由發(fā)言，使得網(wǎng)站服務(wù)質(zhì)量公開化。這些信息不僅可以監(jiān)督網(wǎng)站及商家的產(chǎn)品、服務(wù)質(zhì)量，還可以給其他人在選擇團購網(wǎng)站時一個可靠的參考。此外，對于夸大宣傳甚至是欺詐的行為，必須予以嚴厲制裁，同時在此官網(wǎng)上對其公開批評，此種影響聲譽的懲罰對于一個購物網(wǎng)站來說應(yīng)該是致命的。還可以警示其他網(wǎng)站，引以為戒。
第三，加大對相關(guān)法律法規(guī)的宣傳力度，提高消費者的維權(quán)意識。在我們大力宣傳法治、弘揚法治精神的同時，仍有一部分人根本沒有運用法律來維權(quán)的意識，他們總覺得此時的法律距離自己太遙遠。法律意識較強的人有時也想維權(quán)、投訴或是起訴，但卻不知道應(yīng)該使用何種法律法規(guī)，這種行為就放任了行為人的侵權(quán)行為，使他們更加肆無忌憚的進行不法侵害。我國應(yīng)進一步加大相關(guān)法律法規(guī)的宣傳，鼓勵民眾學(xué)習(xí)法律、了解相關(guān)法律法規(guī)，學(xué)會使用法律武器維護自己的合法權(quán)益。同時，消費者應(yīng)提高自身素質(zhì)，加強風(fēng)險防范意識，不要輕易入“團”，挑選團購網(wǎng)站時，可以考慮別人的評價，選擇信譽較好的網(wǎng)站和商家。
第四，道德與法律并用實施。在依法治國的今天，我們不能忘記使用道德來約束人的行為，這種約束是發(fā)自內(nèi)心的服從，我們應(yīng)當(dāng)提倡誠實信用的重要性，倡導(dǎo)公平交易。商家信譽不高的根本原因還是商家自己的不自覺，沒有一種公共意識，道德約束力不強。對此，一方面可以借鑒美國的信用評級制度，采用“全國認可的統(tǒng)計評級機構(gòu)”資質(zhì)認定制度對信用評級業(yè)實施監(jiān)管，用誠信評價機制來約束網(wǎng)站行為。另一方面可以鼓勵成立團購網(wǎng)站行業(yè)協(xié)會，類似于消費者保護協(xié)會這樣的有針對性的“網(wǎng)購保護協(xié)會”，可以制定一些協(xié)會規(guī)則。它不一定具有法律約束力，但是卻可以在道德方面約束網(wǎng)站和商家的行為，促使其自覺遵守行業(yè)合法的誠實信用規(guī)則。
第三方網(wǎng)絡(luò)團購是高科技的產(chǎn)物，它一方面繁榮了網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟市場，為人們的生活帶來極大便利，提高了市場交易效率。另一方面，我們應(yīng)清醒的認識到它所帶來的各種隱患，可能存在的各種侵權(quán)行為給消費者帶來的不安。而我國現(xiàn)階段相關(guān)法律的缺失為對消費者的維權(quán)行為來說極為不利，急需制定相關(guān)法律制度。法律所起的作用就是在懲罰不法分子的同時保障公民合法利益，為其減少或是消除不法行為所帶來的損失，預(yù)防可能發(fā)生的侵權(quán)行為。針對網(wǎng)絡(luò)團購而言，在保證消費者獲得物美價廉商品、方便快捷購物的同時，降低其所承擔(dān)的交易風(fēng)險，這才是法律應(yīng)當(dāng)達到的效果。第三方網(wǎng)絡(luò)團購在我國發(fā)展的道路是曲折而漫長的，不僅需要相關(guān)部門的管制，更需要我們所有人的自覺與誠信。
【注釋】
（一）《侵權(quán)責(zé)任法》中關(guān)于侵權(quán)民事責(zé)任的無法適用
我國《侵權(quán)責(zé)任法》在第八章用了四個條文對環(huán)境侵權(quán)做了專章規(guī)定，對環(huán)境侵權(quán)活動進行一系列行之有效的規(guī)制，但是具體到關(guān)于環(huán)境評價機構(gòu)的侵權(quán)行為上卻無法具體適用。
第六十五條規(guī)定因污染環(huán)境造成損害的，污染者應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。此乃對環(huán)境侵權(quán)的一般性規(guī)定，根據(jù)該條文只能確定環(huán)評機構(gòu)侵權(quán)中造成損害時要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，至于何種行為屬侵權(quán)行為以及具體承擔(dān)何種的責(zé)任卻并未規(guī)定。責(zé)任認定來說過于抽象導(dǎo)致適用的困難。第六十六條規(guī)定環(huán)境侵權(quán)的舉證責(zé)任倒置，是對環(huán)境侵權(quán)舉證責(zé)任的一般性規(guī)定，不能適用于環(huán)評機構(gòu)侵權(quán)的責(zé)任認定前提。第六十七條規(guī)定了環(huán)境共同侵權(quán)的大前提，卻明顯不能適用于環(huán)評機構(gòu)侵權(quán)的情型，環(huán)評機構(gòu)對環(huán)境的侵害，并不屬于第六十七條中兩個以上污染者直接侵害環(huán)境的情型，而是一種出具虛假環(huán)評報告間接侵害環(huán)境的行為，更加不存在根據(jù)污染物的種類排放量等因素確定侵權(quán)責(zé)任的適用前提。第六十八條規(guī)定第三人過錯致使環(huán)境污染也與環(huán)評機構(gòu)侵權(quán)明顯不符。
綜上，《侵權(quán)責(zé)任法》中關(guān)于環(huán)境侵權(quán)的條款在環(huán)評機構(gòu)侵權(quán)中的無法適用就要求立法對環(huán)評機構(gòu)的侵權(quán)行為作出侵權(quán)責(zé)任的認定以及責(zé)任的具體承擔(dān)的相應(yīng)規(guī)定。
（二）《環(huán)境影響評價法》等其他法律法規(guī)僅規(guī)定了行政責(zé)任和刑事責(zé)任
我國《環(huán)境影響評價法》中涉及環(huán)評機構(gòu)的規(guī)定大多為對環(huán)評機構(gòu)資質(zhì)條件的認定和管理辦法或規(guī)定環(huán)評機構(gòu)應(yīng)與環(huán)境保護行政主管部門相互獨立等與環(huán)評機構(gòu)責(zé)任無關(guān)的內(nèi)容。直接規(guī)定建設(shè)項目環(huán)評機構(gòu)責(zé)任的第三十三條前半部分，規(guī)定的是建設(shè)項目環(huán)評中環(huán)評機構(gòu)不負責(zé)任或者弄虛作假致使評價文件失實所要承擔(dān)的降低資質(zhì)等級或者吊銷資質(zhì)證書以及罰款的行政責(zé)任，我國《建設(shè)項目環(huán)境影響評價資質(zhì)管理辦法》、《建設(shè)項目環(huán)評行為準則與廉政規(guī)定》等規(guī)定中也有相類似的內(nèi)容。后半部分規(guī)定的是環(huán)評機構(gòu)在上述行為中情節(jié)嚴重構(gòu)成犯罪的應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。但對于刑事責(zé)任，在我國刑事法律中既沒有相銜接的規(guī)定又沒有具體罪名及如何適用的條文，刑事責(zé)任的過于籠統(tǒng)使得實踐中關(guān)于環(huán)評機構(gòu)弄虛作假負刑事責(zé)任的判例尚未出現(xiàn)。
二、《環(huán)境保護法》第六十五條的分析
2015年1月1施行的新《環(huán)境保護法》首次對環(huán)境評價機構(gòu)的侵權(quán)責(zé)任予以明文規(guī)定，該法第六十五條明確規(guī)定了環(huán)評機構(gòu)的侵權(quán)連帶責(zé)任。關(guān)于第六十五條的具體含義及適用本文試作如下幾點探討。
（一）“弄虛作假”的含義及行為界定
條文中規(guī)定環(huán)評機構(gòu)在環(huán)評活動中弄虛作假，對造成環(huán)境污染和生態(tài)破壞負有責(zé)任的，和其他責(zé)任者承擔(dān)連帶責(zé)任。而這其中關(guān)于“弄虛作假”的含義及行為界定，是該條文適用中的一個需要予以明確界定的重要問題。隨后這個問題在2015年6月3日起施行的《最高法院關(guān)于審理環(huán)境侵權(quán)責(zé)任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十六條中得到了初步的界定，該司法解釋第十六條第一款和第四款對環(huán)評機構(gòu)的弄虛作假規(guī)定如下：（一）環(huán)評機構(gòu)明知委托人提供的材料虛假而出具嚴重失實的評價文件的；（四）有關(guān)機構(gòu)在環(huán)境服務(wù)活動中其他弄虛作假的情型。通過上述條文我們可以看出環(huán)評機構(gòu)被明文規(guī)定的弄虛作假情型目前只有一種，即明知委托人材料虛假而出具嚴重失實評價文件的，而第四款中規(guī)定的其他弄虛作假的情型為籠統(tǒng)的兜底性規(guī)定，到底還有哪些行為屬于“弄虛作假”仍有待今后的實踐和立法中進一步完善。
關(guān)于這個問題筆者認為可參照《關(guān)于審理會計師事務(wù)所在審計業(yè)務(wù)活動中民事侵權(quán)賠償案件的若干規(guī)定》中關(guān)于會計師事務(wù)所和被審計單位連帶責(zé)任的情型予以進一步完善，例如與被委托單位惡意串通、明知建設(shè)項目將對環(huán)境產(chǎn)生重大影響而仍為其出具合格的環(huán)評報告、環(huán)評機構(gòu)編造環(huán)評數(shù)據(jù)以及委托單位示意其出具不實報告而不予拒絕等情型。
（二）“依照有關(guān)法律法規(guī)規(guī)定予以處罰”中“有關(guān)法律法規(guī)”的界定
《環(huán)境保護法》第六十五條中規(guī)定環(huán)評機構(gòu)弄虛作假的，除依照有關(guān)法律法規(guī)規(guī)定予以處罰外，還應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。這其中“依照有關(guān)法律法規(guī)規(guī)定予以處罰”中的“有關(guān)法律法規(guī)”目前主要包括我國環(huán)評法第三十三條對環(huán)評機構(gòu)行政責(zé)任和刑事責(zé)任的規(guī)定、《侵權(quán)責(zé)任法》中第六十五條對環(huán)境侵權(quán)的一般性規(guī)定、《建設(shè)項目環(huán)評行為準則與廉政規(guī)定》中第四條、第五條關(guān)于建設(shè)項目環(huán)評單位的行為準則規(guī)定以及《建設(shè)項目環(huán)保管理條例》第二十九條和《建設(shè)項目環(huán)境影響評價資質(zhì)管理辦法》第三十五條關(guān)于行政責(zé)任的規(guī)定。
（三）“連帶責(zé)任”的承擔(dān)
《環(huán)境保護法》第六十五條規(guī)定，環(huán)評機構(gòu)與其他責(zé)任主體承擔(dān)連帶責(zé)任，其中“連帶責(zé)任”如何承擔(dān)呢？根據(jù)楊立新教授連帶責(zé)任確立的規(guī)則，①適用在環(huán)評機構(gòu)侵權(quán)連帶責(zé)任的領(lǐng)域，在發(fā)生環(huán)境污染或生態(tài)破壞的損害結(jié)果時，具體說來就是首先確定環(huán)境侵權(quán)損害結(jié)果的整體責(zé)任。在損害結(jié)果發(fā)生后，需要先確定整體責(zé)任，這種責(zé)任是環(huán)境侵權(quán)連帶責(zé)任的中間責(zé)任，而非最終責(zé)任。其次要確定環(huán)評機構(gòu)和委托建筑單位的責(zé)任份額。環(huán)評機構(gòu)與委托單位應(yīng)該在整體責(zé)任內(nèi)部確定各自的責(zé)任份額，這種責(zé)任劃分并非否定連帶責(zé)任的整體性，而是根據(jù)責(zé)任份額確定各自最終責(zé)任的承擔(dān)。第三是環(huán)評機構(gòu)和委托單位對外連帶擔(dān)責(zé)。環(huán)評機構(gòu)與委托單位各自的對外份額是連帶責(zé)任的份額，無論環(huán)境侵權(quán)的賠償權(quán)利人向環(huán)評機構(gòu)或者委托單位提出賠償請求，被請求對象均應(yīng)賠償全部責(zé)任，這也是連帶責(zé)任的基本特點與立法目的之所在。最后是環(huán)評機構(gòu)與委托單位之間的追償。若環(huán)評機構(gòu)或委托單位在對外擔(dān)責(zé)的過程中承擔(dān)了超出自己責(zé)任份額的責(zé)任，則有權(quán)向其他連帶責(zé)任人追償，這是侵權(quán)連帶最終責(zé)任的實現(xiàn)。
三、《環(huán)境侵權(quán)司法解釋》第十六條第一款的分析
《環(huán)境侵權(quán)司法解釋》第十六條針對《環(huán)境保護法》第六十五條中的弄虛作假進行了解釋，其中第四款規(guī)定的“有關(guān)機構(gòu)在環(huán)境服務(wù)活動中其他弄虛作假的情型”中“其他情型”包含哪些內(nèi)容在上文中已經(jīng)介紹，此處不再贅述，僅對第十六條第一款進行文義分析。
第十六條第一款內(nèi)容如下，下列情型之一，應(yīng)當(dāng)認定為環(huán)保法第六十五條規(guī)定的弄虛作假：（一）環(huán)評機構(gòu)明知委托人提供的材料虛假而出具嚴重失實的評價文件的。其中“環(huán)評機構(gòu)明知委托人提供的材料虛假”中關(guān)于“明知”的認定及標準，以及“出具嚴重失實的評價文件”中“嚴重失實”程度的認定，在司法實踐中都是需要進一步明確和解決的問題。
（一）“明知”的含義及標準
環(huán)評機構(gòu)明知委托人提供的材料虛假而出具嚴重失實的評價文件的認定為環(huán)保法第六十五條規(guī)定的弄虛作假，此處的“明知”的含義及標準為何呢？就要求我們先從其的上位概念“知道”開始進行分析。對于“知道”一詞在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中的含義，學(xué)界存在以下不同的幾種觀點：一是以王利明教授為代表的學(xué)者主張把“知道”定位為“明知”而不包括“應(yīng)知”；②二是以王勝明教授為代表的學(xué)者認為“知道”應(yīng)包括“明知”和“應(yīng)知”；③三是以陳現(xiàn)杰、奚曉明為代表的學(xué)者則把“知道”解釋為“推定知道”和“有理由知道”。④從上述觀點我們可以看出，無論學(xué)界對“知道”這一概念如何定位，“明知”都應(yīng)該是與“應(yīng)知”相對的，行為人“明知”的主觀過錯程度要明顯高于“應(yīng)知”，可以將其定義為行為人準確清楚的知道自己行為的危險性及該行為所造成的后果，而不包括“應(yīng)當(dāng)知道”和“推定知道”這些情型。具體到環(huán)評機構(gòu)的環(huán)境侵權(quán)中，即指環(huán)評機構(gòu)在環(huán)評活動中準確清楚的知道委托人提供的材料虛假且利用該虛假文件出具的嚴重失實的環(huán)評文件將帶來環(huán)境污染和生態(tài)破壞的損害后果。
《環(huán)境侵權(quán)司解》采用“明知”一詞而非“應(yīng)知”或者“知道”，表明了立法者對環(huán)評機構(gòu)承擔(dān)連帶責(zé)任情型的限制，這也與目前連帶責(zé)任限縮理論的發(fā)展相適應(yīng)，但是對于環(huán)評機構(gòu)的“明知”采取何種標準――是應(yīng)該采用專業(yè)人員所應(yīng)承擔(dān)的“高度注意義務(wù)”⑤還是某一特殊專業(yè)知識行業(yè)中平均水平的人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的“合理注意義務(wù)”，又是實踐適用中的一個問題。在環(huán)評機構(gòu)的環(huán)境侵權(quán)中，從一般環(huán)境侵權(quán)的過錯認定所采用“合理注意義務(wù)”的規(guī)定，以及相關(guān)法律和司法解釋對環(huán)評機構(gòu)承當(dāng)連帶責(zé)任情型的嚴格限制角度來看，采用某一特殊專業(yè)知識行業(yè)中平均水平的人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的“合理注意義務(wù)”來認定環(huán)評機構(gòu)的“明知”更為合理。既有利于環(huán)境侵權(quán)發(fā)生時對環(huán)評機構(gòu)及其他責(zé)任主體的追究，又不至于太過嚴苛損害環(huán)評機構(gòu)的活力和限制其發(fā)展，同時也符合環(huán)境侵權(quán)的一般規(guī)則以及對連帶責(zé)任限縮的理論基礎(chǔ)。
（二）“嚴重失實”的認定
而對于環(huán)評機構(gòu)明知委托人提供的材料虛假而出具嚴重失實的評價文件中的“嚴重失實”又該如何界定呢？有學(xué)者認為在鑒定法條中某詞語的準確含義時可參考如下步驟：首先參考已公布司法解釋對該條文的規(guī)定；若無，則參照其他相近或相類似規(guī)定的司法解釋；最后得出結(jié)論后反復(fù)在理論和實踐中檢驗其合理性。⑥
關(guān)于環(huán)評報告的“嚴重失實”，目前尚無司法解釋作出相應(yīng)準確規(guī)定，參照其他相似的法律法規(guī)，筆者認為可從如下幾個角度對“嚴重失實”予以界定：一是環(huán)評報告虛假程度過高。環(huán)評機構(gòu)在環(huán)評活動中大量編造或偽造環(huán)評數(shù)據(jù)，或者偽造環(huán)評調(diào)查表情節(jié)嚴重的⑦。二是失實環(huán)評報告所致環(huán)境損害后果嚴重的。由于環(huán)境侵權(quán)的長期性和復(fù)雜性，后果嚴重不僅包括既有的環(huán)境污染與生態(tài)破壞，還包括未來可能會出現(xiàn)的長期性環(huán)境損害后果。三是環(huán)評機構(gòu)在特定領(lǐng)域或特定地點出具失實環(huán)評報告的。環(huán)評機構(gòu)所出具的失實環(huán)評報告如果是針對可能對環(huán)境有重大損害或者高度危險的相關(guān)領(lǐng)域，也應(yīng)將其歸入嚴重失實的范疇。如果環(huán)評機構(gòu)的評估報告所涉及項目位于國家對生態(tài)環(huán)境重點予以自然保護的區(qū)域內(nèi)，其失實將對這些重點保護地區(qū)的環(huán)境帶來的是無法挽回的生態(tài)環(huán)境損失，則也應(yīng)該認定為嚴重失實的環(huán)評報告。四是環(huán)評機構(gòu)在出具失實環(huán)評報告時主觀惡性嚴重的。環(huán)評機構(gòu)或者環(huán)評人員明知材料嚴重虛假將極易導(dǎo)致嚴重環(huán)境后果，或者多次明知虛假而出具失實報告的，由于其主觀惡性的嚴重性也可以將其歸入嚴重失實的范疇中。（作者單位：煙臺大學(xué)法學(xué)院）
注解：
① 楊立新：《侵權(quán)損害賠償》，北京：法律出版社，2010年5月第5版，第194頁。
② 王利明主編：《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法釋義》，北京：中國法制出社，2010 年版，第159頁。
③ 王勝明：《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法解讀》，北京：中國法制出版社，2010年版，第185頁。
④ 奚曉明：《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法條文理解與適用》，北京：人民法院出版社，2010年版，第265頁。
一、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)是單獨侵權(quán)
通說將《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》(以下簡稱《侵權(quán)責(zé)任法》)第36條第2、3款的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)與網(wǎng)絡(luò)用戶侵權(quán)認定為共同侵權(quán)，此認定不但違背法律淵源、立法原則，造成法條內(nèi)部邏輯混亂，而且從根本上違背共同侵權(quán)原理。第一，將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者認定為共同侵權(quán)與法律淵源不符。我國的共同侵權(quán)概念來自《德國民法典》?！兜聡穹ǖ洹返?30條第1款規(guī)定:“數(shù)人因共同侵權(quán)行為加損害于他人者，各自對損害負賠償責(zé)任。”依據(jù)德國法院之判斷及權(quán)威學(xué)說，“共同”是指“共同故意”，也稱“共謀”，即多個行為人存在意思聯(lián)絡(luò)。迄今為止，德國民法學(xué)界的主流觀點仍將共謀作為共同侵權(quán)行為主觀構(gòu)成要件①。而我國通說為了將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者認定為共同侵權(quán)聲稱共同侵權(quán)也包括共同的過失……或者基于相同內(nèi)容的過失與故意之結(jié)合。
第一，將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者認定為共同侵權(quán)與法律淵源不符。我國的共同侵權(quán)概念來自《德國民法典》?！兜聡穹ǖ洹返?30條第1款規(guī)定:“數(shù)人因共同侵權(quán)行為加損害于他人者，各自對損害負賠償責(zé)任。”依據(jù)德國法院之判斷及權(quán)威學(xué)說，“共同”是指“共同故意”，也稱“共謀”，即多個行為人存在意思聯(lián)絡(luò)。迄今為止，德國民法學(xué)界的主流觀點仍將共謀作為共同侵權(quán)行為主觀構(gòu)成要件①。而我國通說為了將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者認定為共同侵權(quán)聲稱共同侵權(quán)也包括共同的過失……或者基于第二，對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者共同侵權(quán)的認定會造成邏輯方面的問題。對共同侵權(quán)除了構(gòu)造了過失與故意、過失與過失兩種新模式以外，對這種構(gòu)造的合理性的解釋僅僅是防止對受害人補償?shù)牟焕?。這種不利是立法之時網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下直接侵權(quán)的網(wǎng)絡(luò)用戶難以尋找而為了保障受害人的求償權(quán)的實現(xiàn)并使其得到充分補充而在受害人和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利益之間作出的一種權(quán)衡。姑且不論這種權(quán)衡的合理性問題，這種以目的為前提倒推共同侵權(quán)構(gòu)成的思路就清晰地呈現(xiàn)了出來，即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者構(gòu)成共同侵權(quán)是連帶責(zé)任對侵權(quán)形態(tài)的一種倒逼。具體而言，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者構(gòu)成共同侵權(quán)的理論的產(chǎn)生是遵循以下發(fā)生邏輯:首先定下連帶責(zé)任，接著以為了這種責(zé)任尋找理論基礎(chǔ)的目的將其認定為共同侵權(quán)，并進一步反向推出過失與故意以及過失與過失之間也可構(gòu)成共同侵權(quán)。因此，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的過失與網(wǎng)絡(luò)用戶的過失或故意的結(jié)合構(gòu)成共同侵權(quán)違背了正常的研究邏輯，這是不科學(xué)的。
錯誤的形成邏輯必然也會造成《侵權(quán)責(zé)任法》內(nèi)部總則與分則的法條間的邏輯矛盾。如果《侵權(quán)責(zé)任法》第9條的“幫助”包括主觀幫助和客觀幫助，即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的過失與網(wǎng)絡(luò)用戶的故意以及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的過失與網(wǎng)絡(luò)用戶的過失的結(jié)合，則第36條網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的過失就包括在第9條的幫助中，且二者法律后果也都是連帶責(zé)任，那么就失去了在總則條款外另行規(guī)定分則條款的必要性。如果《侵權(quán)責(zé)任法》第9條的“幫助”僅指主觀幫助而不包括客觀幫助，即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的過失與網(wǎng)絡(luò)用戶的故意以及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的過失與網(wǎng)絡(luò)用戶的過失的結(jié)合，那么第36條的過失與故意的結(jié)合或者過失之間的結(jié)合構(gòu)成客觀幫助的共同侵權(quán)就與第9條的僅包括故意與故意的結(jié)合的僅包括主觀幫助的共同侵權(quán)相矛盾。可見，第36條網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的過失與網(wǎng)絡(luò)用戶的故意或過失之間的結(jié)合與第9條的僅存的兩種可能形態(tài)都構(gòu)成矛盾。那么就說明第36條網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的過失與網(wǎng)絡(luò)用戶的故意抑或過失結(jié)合構(gòu)成客觀幫助的共同侵權(quán)的命題為假，即第36條網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的過失與網(wǎng)絡(luò)用戶的故意以及過失之間的結(jié)合不構(gòu)成共同侵權(quán)而順理成章地構(gòu)成單獨侵權(quán)。而且當(dāng)且僅當(dāng)?shù)?條的幫助剔除客觀幫助以后，即僅包括故意的幫助后第9條和第36條才可以和諧共存。
對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者單獨侵權(quán)的認定不但在《侵權(quán)責(zé)任法》內(nèi)部消除邏輯矛盾使得法條之間變得和諧而且還可以和之前的相關(guān)立法完美銜接。我國首次規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者因不作為對網(wǎng)絡(luò)用戶侵權(quán)行為負侵權(quán)損害賠償責(zé)任是2000年頒布的《最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《最高院解釋》)第4條，其中規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者幫助的情況下適用民法通則第130條的規(guī)定，將故意與故意的結(jié)合認定為共同侵權(quán)并承擔(dān)連帶責(zé)任，也排除了將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的客觀幫助與網(wǎng)絡(luò)用戶的故意或過失的結(jié)合認定為共同侵權(quán)。
第三，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者單獨侵權(quán)的認定符合單獨和共同侵權(quán)的劃分原則。結(jié)合《侵權(quán)責(zé)任法》對共同侵權(quán)和單獨侵權(quán)加以梳理也可更加明確網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不作為侵權(quán)的單獨侵權(quán)屬性:共同侵權(quán)和單獨侵權(quán)都有廣義和狹義之分，狹義的共同侵權(quán)和單獨侵權(quán)都是在侵權(quán)法發(fā)展的歷史上最先呈現(xiàn)的形態(tài)。例如狹義的共同侵權(quán)最初僅僅包括數(shù)人在意思聯(lián)絡(luò)的基礎(chǔ)上實施的同質(zhì)的侵權(quán)行為，正如《侵權(quán)責(zé)任法》第8條“二人以上共同實施侵權(quán)行為”，但隨著侵權(quán)法的發(fā)展，其侵權(quán)形態(tài)也在不斷地豐富。后來又發(fā)展出了廣義的共同侵權(quán)即異質(zhì)性(侵權(quán)行為并非同一性質(zhì))的共同侵權(quán)，表現(xiàn)為《侵權(quán)責(zé)任法》第9條的“教唆、幫助”。同理，單獨侵權(quán)起初的形態(tài)也僅僅是單獨個體實施的侵權(quán)行為即為狹義的單獨侵權(quán)，而后又將幾種單獨侵權(quán)歸入了廣義的單獨侵權(quán)，即存在聚合性因果關(guān)系的單獨侵權(quán)。聚合性因果關(guān)系的單獨侵權(quán)又分為同質(zhì)性單獨侵權(quán)和異質(zhì)性單獨侵權(quán)，其中同質(zhì)性單獨侵權(quán)規(guī)定在總則中的第10至12條，異質(zhì)性的單獨侵權(quán)規(guī)定在分則中的第36至40條。以第10條無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)為例，本質(zhì)上其仍是單獨侵權(quán)，責(zé)任承擔(dān)方式也仍然是“由侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任”，僅僅是在無法確定侵權(quán)人時在保護受害人的價值取向基礎(chǔ)上做出的“連帶責(zé)任”。顯然此“連帶責(zé)任”和共同侵權(quán)的連帶責(zé)任的基礎(chǔ)行為性質(zhì)不同，倘若相同即都是共同侵權(quán)那么責(zé)任形式就不會存在“侵權(quán)人承擔(dān)”，而僅應(yīng)存在“連帶責(zé)任”這一單一責(zé)任形態(tài)。這樣劃分的原因在于近代法學(xué)是建立在有限理性的基礎(chǔ)上的，根據(jù)其建立起的過錯責(zé)任原則也是根據(jù)行為人過錯的程度進行責(zé)任劃分和承擔(dān)。連帶責(zé)任的承擔(dān)明顯出于對數(shù)人間意思聯(lián)絡(luò)的否定評價和遏制意愿要強于沒有意思聯(lián)絡(luò)的單獨侵權(quán)的考慮。雖然共同侵權(quán)和單獨侵權(quán)不斷發(fā)展，但其各自本質(zhì)并沒有變化，故其區(qū)分仍然涇渭分明即是否存在意思聯(lián)絡(luò)。因此，第36條的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)與第37條相同，都屬于聚合因果關(guān)系中異質(zhì)性的單獨侵權(quán)而非共同侵權(quán)。
與共同侵權(quán)的認定方式只需認定共同侵權(quán)人中一人的過錯和因果關(guān)系即可(其他共同侵權(quán)人都因構(gòu)成共同侵權(quán)而承擔(dān)連帶責(zé)任而無需分別對每個侵權(quán)人的構(gòu)成要件進行證明)不同，要證明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者單獨侵權(quán)就有證明其構(gòu)成要件的必要性。但是，因為通說中一直將其作為共同侵權(quán)看待，并未有對其構(gòu)成要件的論述，本文有必要對其詳細闡述。
二、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任構(gòu)成
( 一) 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)構(gòu)成要件的特殊形成機制
我國學(xué)界對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者作為義務(wù)的認定具有代表性的看法有兩種:一種認為類似于違反安全保障義務(wù);一種認為互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商自可作為公共場所的管理人，成為《侵權(quán)法》下的，安全保障義務(wù)的適格主體。也就是說一種是類安全保障義務(wù)，一種是安全保障義務(wù)。這種認識的錯誤來源于對2003年《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《人身損害司法解釋》)第6條的解讀:安全保障義務(wù)著重調(diào)整那些尚未被法律法規(guī)等納入規(guī)范范圍的一般安全注意義務(wù)類型……也可以在法有規(guī)定或者合同約定的時候為當(dāng)事人提供另外一種請求權(quán)的選擇空間。將安全保障義務(wù)定性為一般安全注意義務(wù)的一種類型，主要用于規(guī)制法律法規(guī)、司法解釋沒有規(guī)定以及合同沒有約定的作為義務(wù)，但是也可以適用于有法律法規(guī)、司法解釋和合同約定的情形。那么安全保障義務(wù)的適用范圍要較法律法規(guī)、司法解釋和合同約定的情形要寬，而且適用順序上也有優(yōu)先于法律法規(guī)、司法解釋和合同約定的可能性。因此若要全面地考慮網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的作為義務(wù)首先要考慮的是安全保障義務(wù)，其次才是《侵權(quán)責(zé)任法》第36條2、3款的行為指引部分，最后將二者進行對比進行選擇后方可適用，也就是排除了《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第2、3款適用的確定性，使得《侵權(quán)責(zé)任法》第36條存在被架空的危險，但這樣就與成文法的優(yōu)先適用效力相矛盾。
安全保障義務(wù)作為一種特殊的一般注意義務(wù)是在法律法規(guī)、合同沒有進行規(guī)制的領(lǐng)域創(chuàng)設(shè)的一種裁判規(guī)則，也就是說其制度價值僅在于填補法律法規(guī)、合同規(guī)制范圍的不足。因此網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的作為義務(wù)的性質(zhì)并非安全保障義務(wù)。對于法律、法規(guī)已經(jīng)有所規(guī)制的領(lǐng)域就不應(yīng)該另行規(guī)定，否則就是對現(xiàn)有法律、法規(guī)的一種逾越。故網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者作為義務(wù)的確定首先要放棄對安全保障義務(wù)的優(yōu)先適用，應(yīng)檢索法律法規(guī)、司法解釋或合同，從中確定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不作為侵權(quán)的作為義務(wù)內(nèi)容。具體而言，《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第2、3款的行為指引部分應(yīng)該作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不作為侵權(quán)的作為義務(wù)的法定來源。對于合同來說，一般情況下是不適用的，因為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和網(wǎng)絡(luò)用戶之間合同中的權(quán)利義務(wù)約定是無法適用于受害人的。將《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第2、3款的行為指引部分認定為作為義務(wù)來源就克服了對作為義務(wù)認定的任意性和隨意性，將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的作為義務(wù)確定下來。
(二)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)構(gòu)成要件的具體內(nèi)容
結(jié)合上述內(nèi)容對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的構(gòu)成要件詳加考量之后即可明確網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任構(gòu)成。
第一，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)的行為。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的行為是一種不作為，是與上文所述的作為義務(wù)不符的行為，可以是有行為也可以是無行為。
中圖分類號：F724.6 文獻標識碼：A
進入網(wǎng)絡(luò)時代以來，人們的生活發(fā)生了巨大的變化，信息的傳播更加方便快捷。商標作為區(qū)別商品和服務(wù)來源的重要標志，其在消費者與生產(chǎn)者之間搭起一座橋梁，彌補二者之間的商品信息不對稱，而網(wǎng)絡(luò)的便捷給商標權(quán)人帶來了更多商機，其可以在網(wǎng)絡(luò)上對其產(chǎn)品進行宣傳與推廣，擴大產(chǎn)品的知名度。然而，新技術(shù)的出現(xiàn)必然會帶來新的法律問題，產(chǎn)生新的法律風(fēng)險。隨著網(wǎng)絡(luò)電子商務(wù)在社會生活中的迅猛發(fā)展，現(xiàn)行法律法規(guī)對網(wǎng)絡(luò)商標侵權(quán)規(guī)定的缺失使得網(wǎng)絡(luò)商標侵權(quán)監(jiān)管更加無所適從。
盡管如此，筆者認為，網(wǎng)絡(luò)商標侵權(quán)并非無法監(jiān)管的。傳統(tǒng)的商標侵權(quán)是指在相同或者近似種類的商品或服務(wù)上使用與他人注冊商標相同或者近似的商標，該侵權(quán)行為的表現(xiàn)形式一般是有形的、具體的，而網(wǎng)絡(luò)的商標侵權(quán)行為一般是虛擬的、抽象的?？梢赃@么說，網(wǎng)絡(luò)商標侵權(quán)是傳統(tǒng)商標侵權(quán)在網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域的擴展，其本質(zhì)上仍是對商標權(quán)的侵犯，只是改變了侵權(quán)的形式和手段而已，故而在法律適用上可以遵循相同的原則。
一、網(wǎng)絡(luò)商標侵權(quán)法律適用問題
隨著電子商務(wù)的不斷發(fā)展，商標權(quán)侵權(quán)行為將越來越多地以綜合化和新類型化的形式出現(xiàn)，這給認定商標侵權(quán)帶來一定難度。目前，網(wǎng)絡(luò)中商標侵權(quán)主要有：商標被注冊為域名、商標被使用于企業(yè)名稱、在相同或類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標、網(wǎng)絡(luò)銷售侵犯注冊商標專用權(quán)的商品等幾種情形。
與發(fā)達國家比較而言，我國計算機網(wǎng)絡(luò)發(fā)展迅速，但管理相對落后，目前法律保護已不能很好地滿足人們對日新月異的網(wǎng)絡(luò)時代信息技術(shù)發(fā)展的需求。2010年7月1日實施的《網(wǎng)絡(luò)商品交易及有關(guān)服務(wù)行為管理暫行辦法》對于當(dāng)前較為混亂的網(wǎng)絡(luò)交易市場有一定緩解作用，但并未解決實踐中的難點問題，且其只是國家工商總局出臺的暫行辦法，法律位階較低，調(diào)整范圍也很有限，對于我國電子商務(wù)存在管轄確定、電子證據(jù)規(guī)則等諸多問題難以全部覆蓋。故而，發(fā)生此類糾紛時，可以適用的法律主要有《侵權(quán)法》、《商標法》、《反不正當(dāng)競爭法》以及相關(guān)司法解釋。由此可以看出，除了少數(shù)規(guī)章、司法解釋對網(wǎng)絡(luò)商標侵權(quán)有所涉獵外，我國主要法律部門仍是對傳統(tǒng)商標侵權(quán)行為的規(guī)制，沒有一部專門針對網(wǎng)絡(luò)商標侵權(quán)的法規(guī)。此外，由于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)中涉及的商標問題形式多樣，司法實踐中主要還是依據(jù)傳統(tǒng)的法律對新型的商標侵權(quán)行為加以規(guī)制，也沒有關(guān)于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下商標權(quán)人利益保護的特別規(guī)定，這對網(wǎng)絡(luò)商標權(quán)保護力度是遠遠不夠的。
筆者認為，我國法律體系之構(gòu)建已日益趨于完善，但其實踐過程中仍存在很多問題，面對這些問題，我們建議有關(guān)部門盡快完善法律法規(guī)的適用。也就是，在面對日益增多的網(wǎng)絡(luò)商標侵權(quán)紛爭，人民法院應(yīng)當(dāng)平衡知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人和社會公共利益之間的關(guān)系，正確行使司法管轄權(quán)、確定侵權(quán)認定規(guī)則等，為知識產(chǎn)權(quán)保護提供統(tǒng)一的執(zhí)法標準。同時，我國在網(wǎng)絡(luò)上的商標保護方面可以借鑒其他國家和地區(qū)在網(wǎng)絡(luò)商標權(quán)保護上的先進經(jīng)驗，完善有關(guān)商標權(quán)保護方面的法律法規(guī)；并且注意這些法律法規(guī)與商標法、反不正當(dāng)競爭法等的協(xié)調(diào)，還可以采用實體與程序相結(jié)合的方式，對侵犯域名權(quán)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任、刑事責(zé)任或者行政責(zé)任作出明確具體的規(guī)定，以使我國法律法規(guī)適應(yīng)實踐需求，促進我國網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟的發(fā)展。
二、網(wǎng)絡(luò)商標侵權(quán)的主體問題
我國法律中未明確規(guī)定網(wǎng)絡(luò)交易中必須實名制，很多網(wǎng)站備案的信息不真實或不完整，備案人與實際經(jīng)營者往往也不一致。因此，實踐中經(jīng)常會遇到由于原告無法確定適格的被告，而不得不主動撤訴的情況。
根據(jù)網(wǎng)絡(luò)銷售的特點，網(wǎng)絡(luò)商標侵權(quán)的主體包括：侵權(quán)商品實際銷售者、侵權(quán)信息者、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商以及搜索引擎提供者等。
1、對于侵權(quán)商標的實際銷售者，可以直接按照《商標法》第52條第2項“銷售侵犯注冊商標專用權(quán)的商品”來進行處理。因為大多商標侵權(quán)表現(xiàn)為在同種商品上使用相同商標，即假冒商標的行為。如果網(wǎng)絡(luò)用戶通過網(wǎng)絡(luò)實際銷售了假冒商品，則屬于《商標法》第52條第2項規(guī)定的銷售商標侵權(quán)商品的行為，也同樣侵犯商標權(quán)。因此，網(wǎng)絡(luò)商標侵權(quán)和現(xiàn)實商標侵權(quán)的區(qū)別僅在于表現(xiàn)形式不同，行為人只是將現(xiàn)實侵權(quán)行為通過網(wǎng)絡(luò)以及計算機設(shè)備等技術(shù)設(shè)備展現(xiàn)出來而已。
但在實際辦案過程中，由于許多銷售者在網(wǎng)絡(luò)上的信息不夠具體和詳細，其真實性也得不到保證，則通過網(wǎng)絡(luò)上的信息找到實際銷售者很困難的。因此，可要求網(wǎng)絡(luò)銷售者必須到工商局進行備案，以及登記其詳細信息，從而有助于迅速確定網(wǎng)絡(luò)銷售者的真實身份。
2、網(wǎng)絡(luò)信息者一般視為侵權(quán)商標的實際銷售者，可以按照《商標法》第52第2項處理。由于商標“使用”的形式，《商標法實施條例》第3條規(guī)定：“商標的使用，包括將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其它業(yè)務(wù)活動中?！眲t網(wǎng)絡(luò)信息者之行為構(gòu)成商標侵權(quán)。其次，如果網(wǎng)絡(luò)信息者不是侵權(quán)商標的實際銷售者，則可以《商標法實施條例》第50條第2項：“故意為侵犯他人注冊商標專用權(quán)行為提供倉儲運輸郵寄隱匿等便利條件的”的商標侵權(quán)行為進行處理。
3、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任認定較為困難。在網(wǎng)絡(luò)電子商務(wù)中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者并不直接參與商品的生產(chǎn)、銷售或制造，因此一般不會發(fā)生因商品銷售而引起的直接侵權(quán)行為，其行為大多是間接性的，這就要求法院必須通過各種因素來綜合判斷其是否構(gòu)成侵權(quán)。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商為網(wǎng)上銷售者提供銷售平臺其并不直接參加制假、售假活動，但是其作為銷售平臺的提供者應(yīng)盡到一定的注意義務(wù)，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的法律責(zé)任。例如，廣州市中級人民法院在波馬公司訴淘寶網(wǎng)侵犯商標權(quán)案中認為：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在商標權(quán)利人或第三人提出網(wǎng)絡(luò)商店售假并證實后應(yīng)承擔(dān)積極刪除相關(guān)信息的義務(wù)?！?/p>
但是，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的注意義務(wù)范圍應(yīng)當(dāng)有多大，認定其沒有盡到注意義務(wù)的處罰依據(jù)是什么仍很難確定。如果要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商每天都檢閱其網(wǎng)頁，發(fā)現(xiàn)并屏蔽商標侵權(quán)信息的網(wǎng)頁在實踐操作中是不可能的，也不現(xiàn)實的，故而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商應(yīng)當(dāng)盡到網(wǎng)絡(luò)準入審查義務(wù)和協(xié)助屏蔽的義務(wù)。因此。筆者認為，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任認定有待商榷，需進一步探討。
4、搜索引擎提供者。搜索引擎提供者和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商類似，其并不直接參加網(wǎng)絡(luò)商標侵權(quán)，但為網(wǎng)絡(luò)售假等活動提供了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)。因此，筆者認為，搜索引擎提供者也要盡到相應(yīng)的注意義務(wù)，否則就要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。
三、網(wǎng)絡(luò)商標侵權(quán)的訴訟管轄地
如何確定網(wǎng)絡(luò)交易行為的侵權(quán)行為地在目前知識產(chǎn)權(quán)法律體系下就并沒有明確的法律規(guī)定，這給法院審理此類案件時帶來了難度。筆者認為，網(wǎng)絡(luò)商標侵權(quán)只是傳統(tǒng)商標侵權(quán)在網(wǎng)絡(luò)上的延伸，網(wǎng)絡(luò)商標侵權(quán)仍應(yīng)由侵權(quán)行為發(fā)生地或侵權(quán)人所在地的工商機關(guān)和法院管轄。但由于互聯(lián)網(wǎng)的虛擬性，因此，確定網(wǎng)絡(luò)商標侵權(quán)行為的侵權(quán)行為地和侵權(quán)人所在地十分復(fù)雜。
1、由被告住所地人民法院管轄?！霸婢捅桓妗笔俏覈袷略V訟確定管轄的基本原則。但是，在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件中，被告呈現(xiàn)在原告面前的，并非是實際、有形的經(jīng)營主體，因此，要確定被告的企業(yè)名稱、住所地等較為困難。雖說原告可以通過工業(yè)和信息化部備案的信息、工商局經(jīng)營性網(wǎng)站備案信息或被告在相關(guān)網(wǎng)站上的地址、電話等聯(lián)系信息來確定侵權(quán)行為人，但實踐操作中的成本較大。
2、由侵權(quán)行為地人民法院管轄。在被告住所地不容易確定的情況下，亦可以實施被訴侵權(quán)行為的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器、計算機終端設(shè)備所在地來確定管轄。然而，侵權(quán)人實施侵權(quán)行為時使用的是哪臺計算機終端，該計算機終端又在何位置，除非求助于公安機關(guān)的力量，否則，對原告來說是很難知曉的。對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器，雖可以通過網(wǎng)絡(luò)查詢查到侵權(quán)網(wǎng)站的服務(wù)器所在大概地理位置，但無法查到確切位置，可見，原告也很難通過該方式來確定侵權(quán)的管轄。
3、2000年12月19日，最高人民法院頒布《關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，其中第1條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)糾紛案件由侵權(quán)行為地或者被告住所地人民法院管轄，侵權(quán)行為地包括實施被訴侵權(quán)行為的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器、計算機終端等設(shè)備所在地、對難以確定侵權(quán)行為地和被告住所地的、原告發(fā)現(xiàn)侵權(quán)內(nèi)容的計算機終端等設(shè)備所在地可以視為侵權(quán)行為地。” 在該《解釋》中，將侵權(quán)行為地細化為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器、計算機終端等設(shè)備所在地，并進一步規(guī)定，在難以確定侵權(quán)行為地及被告住所地的前提下，發(fā)現(xiàn)侵權(quán)內(nèi)容的計算機終端等設(shè)備所在地可以視為侵權(quán)行為地。
雖然上述解釋針對的是互聯(lián)網(wǎng)著作權(quán)侵權(quán)行為，但在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，確定著作權(quán)侵權(quán)和商標權(quán)侵權(quán)行為地具有本質(zhì)上的相似性，這兩種行為均涉及相關(guān)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器、計算機終端等設(shè)備所在地，均完成于虛擬的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境之中。一些學(xué)者認為，網(wǎng)絡(luò)商標權(quán)案件可以參照網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)案件中的管轄地確定規(guī)則。所以，當(dāng)事人通過上述兩種方式，都無法確定管轄的時，發(fā)現(xiàn)侵權(quán)內(nèi)容的計算機終端等設(shè)備所在地的人民法院對該案件享有管轄權(quán)。
但從實踐角度看，這一管轄確定方式也缺乏可操作性。首先，這一管轄的適用前提是被告住所地和侵權(quán)行為地都無法確定的情況下才能適用，實踐中，當(dāng)被告住所地都無法確定時，我們往往更無法確定被告的聯(lián)系方式及其確切名稱；而根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定，在沒有明確被告的情況下是不能立案的。其次，即使我們能夠知道被告的確切名稱及聯(lián)系方式，并依據(jù)了計算機終端設(shè)備所在地視為侵權(quán)行為地的原則立案了，只要被告方提起了管轄異議，在通常情況下,計算機終端設(shè)備所在地法院都會將該案件移送至被告住所地法院進行審理，不利于原告的權(quán)益保護。
綜上所述，在法律法規(guī)及司法解釋沒有明確的前提下，并因網(wǎng)絡(luò)的特殊性而導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)商標侵權(quán)之主體、管轄不明等問題仍是知識產(chǎn)權(quán)保護中的難點問題，這些問題有些可以根據(jù)現(xiàn)有的法律法規(guī)解決，有些則不能解決，還需要大家進一步思考與探討，完善商標法律法規(guī)在實踐中的適用。
（作者單位：廣東商學(xué)院10民商法專業(yè)）
參考文獻：
[1]賴栩栩. 淺析網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的商標權(quán)保護.法制與社會, 2009,11.
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【摘要】近些年，隨著醫(yī)療糾紛不斷增多，圍繞如何緩解醫(yī)患關(guān)系，解決醫(yī)患矛盾，各界都展開了熱烈的研討。從醫(yī)療糾紛中部分客觀原因入手，分析了醫(yī)療糾紛中患者處于不利地位的原因。
關(guān)鍵詞 醫(yī)療糾紛；醫(yī)患關(guān)系；患者權(quán)益
0引言
醫(yī)療糾紛一直以來都是我們當(dāng)今社會中爭議極大的熱點問題之一。醫(yī)療糾紛的往往給患者、家庭、社會帶來很大的影響。因此，深入研究探討醫(yī)療糾紛中醫(yī)患雙方地位失衡原因所在，分析解決患者不利地位的現(xiàn)象和問題，不斷規(guī)范和完善法律法規(guī)，使醫(yī)療糾紛的解決更加公平、公正、合法，最大化地實現(xiàn)受害患者、醫(yī)療機構(gòu)和全體患者利益關(guān)系的平衡，都具有積極地現(xiàn)實意義和深遠的歷史意義。
1醫(yī)療糾紛中患者處于不利地位的一些客觀原因
醫(yī)療糾紛不僅存在諸如醫(yī)療行業(yè)極強的專業(yè)技術(shù)性以及醫(yī)療機構(gòu)掌握醫(yī)療資訊的壟斷性，從而導(dǎo)致患者處于不利地位的主要原因外，也存在一些法律法規(guī)不完善導(dǎo)致的客觀原因。
1.1法律法規(guī)不完善，是患者處于不利地位的客觀原因
近年來，無論是行政法規(guī)還是法律，都針對醫(yī)療糾紛這一問題的處理，進行了不斷的修改和完善[1]。但依然還存在一些不完善、難操作的問題。
1.1.1《國務(wù)院關(guān)于醫(yī)療事故處理條例》中沒有規(guī)定保障患者行使權(quán)利的內(nèi)容
從國務(wù)院2002年的《國務(wù)院關(guān)于醫(yī)療事故處理條例》來看，醫(yī)療糾紛在行政處理上，較之其1987年的《醫(yī)療事故處理辦法》，更加趨于規(guī)范化、合法化、科學(xué)化。特別是在保護患者受到醫(yī)療事故損害獲得賠償是權(quán)利方面，是大有進步的。但是對于如何保證患者行使權(quán)利的保障措施，該條例中并未作出具體規(guī)定，患者的權(quán)利在不能行使時，應(yīng)該如何處理，這在時間中都沒有辦法予以解決。
1.1.2《侵權(quán)責(zé)任法》中關(guān)于醫(yī)療損害舉證責(zé)任的規(guī)定有損受害患者一方的利益
2010年7月1日出臺的《侵權(quán)責(zé)任法》雖然全面規(guī)定了新的醫(yī)療損害責(zé)任的救濟規(guī)則，建立了一元化的醫(yī)療損害救濟制度，對醫(yī)療損害責(zé)任制度進行了成功的改革，較好地處理了受害患者、醫(yī)療機構(gòu)和全體患者的利益關(guān)系平衡。但是，《侵權(quán)責(zé)任法》中仍然還存在著一些不完善的地方，特別是在證明過錯歸責(zé)原則體系中，將違法行為、損害事實、因果關(guān)系和過錯四個要件的舉證責(zé)任都一股腦地交給了受害患者一方，而僅僅在第五十八條規(guī)定了三種法定的過錯推定的情形，但其還是需要患者對這三種情形的存在承擔(dān)舉證責(zé)任。這在現(xiàn)今受害患者與醫(yī)療機構(gòu)之間對醫(yī)療資訊的掌握存在嚴重不對稱的情況下，有損受害患者一方的利益。事實上，受害患者一方也很難承擔(dān)起全部的舉證責(zé)任。其具體表現(xiàn)在以下幾個方面：
1）患者不具備醫(yī)療知識，無法提供醫(yī)療機構(gòu)是否存在“過錯”的證明，訴訟雙方地位明顯不平等。
由于在通常情況下，患者及其家屬都不具備醫(yī)療方面的知識，對醫(yī)療過程中的診療護理常規(guī)不甚了解。因此在發(fā)生醫(yī)療事故時，讓其提出證明醫(yī)療機構(gòu)存在過錯以及與損害事實有因果關(guān)系的證據(jù)，是有很大難度的。特別是面對專業(yè)技術(shù)性極強的醫(yī)療機構(gòu)一方，患者舉證不能或舉證不利的弱勢地位更顯突出。
2）醫(yī)療機構(gòu)拒絕提供或者提供不利患者一方的病歷資料時，患者無法實現(xiàn)舉證權(quán)利。
在醫(yī)療侵權(quán)糾紛中，對過錯的認定常常是案件爭議的焦點，所以往往需要通過有鑒定資質(zhì)的機構(gòu)做出法醫(yī)學(xué)鑒定來作為判定過錯、劃分責(zé)任的依據(jù)。而在法醫(yī)學(xué)鑒定中最重要的依據(jù)就是醫(yī)療機構(gòu)出具的病歷。但是，現(xiàn)實中醫(yī)療機構(gòu)在出現(xiàn)醫(yī)療侵權(quán)糾紛后，為規(guī)避責(zé)任，往往拒絕或者提供不利于患者一方的病歷資料。對此，患者卻無法約束和控制，使其舉證權(quán)利無法得以實現(xiàn)。而由于沒有證據(jù)或者證據(jù)不充分，從而使鑒定機構(gòu)做出不利于患者的結(jié)論，結(jié)果導(dǎo)致敗訴，嚴重損害了患者的合法權(quán)益。
3）醫(yī)療機構(gòu)篡改、銷毀、隱匿對自身不利的病歷資料時，患者難以承擔(dān)舉證責(zé)任。
由于病歷資料是醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的重要依據(jù)，也是醫(yī)療機構(gòu)在診療過程中是否存在“過錯”的重要證明。因此，提供客觀真實、全面詳細的病歷資料，對醫(yī)療損害責(zé)任的確定具有關(guān)鍵作用?？捎捎诨颊呓邮茚t(yī)療機構(gòu)診療過程的全部資料一般都在醫(yī)療機構(gòu)手中，因而在醫(yī)療糾紛的鑒定和訴訟過程中，醫(yī)療機構(gòu)利用其優(yōu)勢，只提供對自身有利的病歷資料，不提供或篡改、銷毀、隱匿對自身不利的病歷資料的現(xiàn)象時有發(fā)生[2]。而讓患者對病歷的篡改、偽造負有舉證責(zé)任，這無疑又給患者的訴訟維權(quán)提出了一個難題。除非患者方非常及時地復(fù)制病歷，否則醫(yī)療方進行了篡改與偽造后，患者方對病歷的篡改、偽造行為的舉證幾乎不可能。
1.2法律法規(guī)對醫(yī)療鑒定機構(gòu)規(guī)定不統(tǒng)一
重復(fù)鑒定、多頭鑒定現(xiàn)象普遍，導(dǎo)致醫(yī)療糾紛訴訟往往時間長、難度大、成本高。患者的合法權(quán)益不能及時得到維護。
參考文獻
政府直接投資，外商資本投資，民營企業(yè)資本投資等都應(yīng)該作為風(fēng)險投資的渠道。風(fēng)險投資的高風(fēng)險、高收益以及無需有形抵押資本的特性符合文化產(chǎn)業(yè)的融資需求，同時，風(fēng)險投資是形成傳統(tǒng)勞務(wù)產(chǎn)業(yè)和新型文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)間產(chǎn)業(yè)鏈的最佳方式。風(fēng)險投資包括投資、融資、風(fēng)險管理和退出四個階段，其中退出階段是實現(xiàn)各種資本變現(xiàn)的階段，其成敗與否直接決定著風(fēng)險投資的經(jīng)濟效果。但是法律法規(guī)保障的缺失嚴重阻礙了多樣風(fēng)險投資資本進入文化領(lǐng)域，造成我國文化產(chǎn)業(yè)風(fēng)險投資渠道單調(diào)的局面。然而，我國現(xiàn)階段，民營企業(yè)和外資企業(yè)與國有企業(yè)沒有處于一個平等的法律地位，民間資本缺乏進入渠道與吸收機制，從而造成非國有主體投融資方面的短板。
中圖分類號：TP392 文獻標識碼：A
大數(shù)據(jù)、互聯(lián)網(wǎng)這樣的新興行業(yè)發(fā)展中所遇到的法律問題往往都存在一些共同的特點，新興行業(yè)意味著該領(lǐng)域所遇到的很多法律問題都是全新的，該領(lǐng)域的法律法規(guī)往往都處于現(xiàn)實的空白，在法律法規(guī)不完善或者說是目前的立法環(huán)境、立法技術(shù)不成熟的情況下，如能深入了解行業(yè)，為行業(yè)的從業(yè)者提供一些前沿的法律研究，發(fā)現(xiàn)、提出行業(yè)發(fā)展的法律問題或者說是障礙，并在發(fā)現(xiàn)問題的基礎(chǔ)上提供一些在現(xiàn)有立法基礎(chǔ)上的解決問題的思路，就顯得十分重要。一方面，怎么利用法律研究來預(yù)判、解決新興行業(yè)在發(fā)展道路上特別是商業(yè)模式上亟待解決或者可能遇到的法律障礙；另一方面，怎么在現(xiàn)有的法律體系下利用現(xiàn)有的法律來解決企業(yè)在具體發(fā)展中所遇到的問題。這就需要我們對已有法律法規(guī)進行深入整理、挖掘，用現(xiàn)有的法律解決現(xiàn)在的問題，同時更要對行業(yè)的新法律問題進行前沿性的研究。有些問題可以通過借鑒國外的做法來解決，更多的問題是需要結(jié)合國內(nèi)行業(yè)發(fā)展的具體情況進行新的探索。
大數(shù)據(jù)行業(yè)在中國的發(fā)展實際上也就是這兩三年的事兒，在跟企業(yè)的接觸中我們發(fā)現(xiàn)，大數(shù)據(jù)企業(yè)都十分關(guān)注他們商業(yè)模式、核心技術(shù)相關(guān)的法律問題，因為在企業(yè)初創(chuàng)時期很多法律風(fēng)險點是可以預(yù)判并提前解決的，所謂船小好調(diào)頭，等企業(yè)做大了才發(fā)現(xiàn)原有商業(yè)模式存在巨大的法律障礙和風(fēng)險，那個時候要解決估計成本就太高了，而且有時候真的是不能逆轉(zhuǎn)的。經(jīng)過對大數(shù)據(jù)行業(yè)本身的研究以及在實際法律服務(wù)所獲得經(jīng)驗看，現(xiàn)在國內(nèi)的大數(shù)據(jù)行業(yè)所面臨最突出的法律的問題主要有三個：第一個是關(guān)于數(shù)據(jù)權(quán)利的界定的法律問題；第二個是關(guān)于數(shù)據(jù)公開的法律問題；第三個是關(guān)于隱私保護的法律問題。
第一個是關(guān)于數(shù)據(jù)權(quán)利界定的法律問題。關(guān)于數(shù)據(jù)權(quán)利界定的問題，這里說的數(shù)據(jù)權(quán)利是一個復(fù)合的權(quán)利，其中最核心的是兩方面，數(shù)據(jù)控制者的權(quán)利和數(shù)據(jù)主體的權(quán)利。先說數(shù)據(jù)控制者的權(quán)利，也就是我們常說的政府以及大數(shù)據(jù)企業(yè)等實際數(shù)據(jù)控制主體的權(quán)利，這個權(quán)利解決的是對數(shù)據(jù)控制、使用的問題，大家主要關(guān)注的是其財產(chǎn)屬性，比如大數(shù)據(jù)公司好不容易抓取來的數(shù)據(jù)并進行分析最后卻發(fā)現(xiàn)自己不享有對相關(guān)數(shù)據(jù)使用、轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，那你這個生意就不要做了，盈利點都沒了，還做什么呢？因此這一塊權(quán)利的界定直接關(guān)系到大數(shù)據(jù)企業(yè)商業(yè)模式的存在基礎(chǔ)。之前的解決辦法，一般把這一塊的權(quán)利歸入版權(quán)，希望通過版權(quán)的方式來達到保護數(shù)據(jù)控制者權(quán)益的目的，但版權(quán)實際上和我們這里提到的數(shù)據(jù)控制的權(quán)利是不同的，用版權(quán)的方式來保護是有很大局限的，而且大數(shù)據(jù)企業(yè)等數(shù)據(jù)控制者對數(shù)據(jù)所享有的權(quán)利到底是不是版權(quán)還是部分屬于版權(quán)的范疇本身也是存在巨大爭議的。另一個權(quán)利是數(shù)據(jù)主體的權(quán)利，也就是個人、企業(yè)等數(shù)據(jù)來源主體的權(quán)利，一般包括同意權(quán)、獲取權(quán)、知悉權(quán)、刪除、修改、補充權(quán)等權(quán)利。這類數(shù)據(jù)權(quán)利的建立具有很高的技術(shù)特性，規(guī)定的是如何收集和處理個人、企業(yè)數(shù)據(jù)的規(guī)則，兼有人身權(quán)與財產(chǎn)權(quán)的屬性。大數(shù)據(jù)企業(yè)所遇到的一大法律風(fēng)險點就是侵權(quán)的問題，當(dāng)這個權(quán)利界定清楚了，哪些行為侵權(quán)自然也就明晰了。我們現(xiàn)在的情況是，侵不侵權(quán)，個人往隱私權(quán)上靠，企業(yè)往商業(yè)秘密上靠，這里面是有局限的，主要還是我們沒有對大數(shù)據(jù)相關(guān)權(quán)利進行界定造成的。目前為止我國還沒有專門的法律法規(guī)來界定數(shù)據(jù)權(quán)利這一概念，為此我們也在建議當(dāng)立法條件成熟的時候盡快出臺大數(shù)據(jù)相關(guān)的法律法規(guī)，對數(shù)據(jù)權(quán)利進行專門的立法規(guī)定。
第二個是關(guān)于數(shù)據(jù)公開的法律問題。數(shù)據(jù)源對于大數(shù)據(jù)企業(yè)的重要性就不用贅述，大多數(shù)核心或者有應(yīng)用價值的數(shù)據(jù)都掌握在政府及公共部門手里，相對于其他渠道的數(shù)據(jù)，政府公共部門的數(shù)據(jù)相對準確，這也決定了其數(shù)據(jù)的價值較高。然而，基于種種原因這些數(shù)據(jù)大多并不能為大數(shù)據(jù)企業(yè)所用，一方面可以說是基于數(shù)據(jù)安全的原因，但另一個更重要的原因是我們沒有關(guān)于數(shù)據(jù)公開的法律法規(guī)。在沒有法律約束的情況下，政府及公共部門一方面是沒有動力來開放數(shù)據(jù)，另外可以說是即沒有權(quán)力更也沒有義務(wù)來公開，能不能公開？怎么公開？哪些可以公開？在沒有十分明確的規(guī)定前，不公開肯定比公開省事。政府、公共數(shù)據(jù)的公開已經(jīng)成為制約大數(shù)據(jù)行業(yè)發(fā)展的一個突出問題。當(dāng)然，我們也看到政府部門正在試圖為行業(yè)發(fā)展掃清這樣的障礙。比如在大數(shù)據(jù)行業(yè)發(fā)展比較積極的貴州，國內(nèi)第一部大數(shù)據(jù)領(lǐng)域的地方性法規(guī)《貴州省大數(shù)據(jù)發(fā)展應(yīng)用促進條例》就規(guī)定對公共數(shù)據(jù)開放實行負面清單制度，這就是很好的探索，以后哪些數(shù)據(jù)可以公開一目了然，相關(guān)部門如果再不公開，任何人都有權(quán)依法要求政府、公共部門公開。包括杭州、上海在內(nèi)的一些城市也通過各種政策性文件，對政府、公共部門的數(shù)據(jù)公開做出了規(guī)定，讓行業(yè)看到了希望。當(dāng)然，我們?nèi)匀幌Ｍ苡懈邔蛹壍姆晌募雠_，對數(shù)據(jù)的公開做出規(guī)定。
第三個是關(guān)于隱私保護的法律問題。隱私的保護在現(xiàn)實的法律環(huán)境下，是大數(shù)據(jù)企業(yè)尤其需要重視的。之前有一種說法是，信息時代，個人已經(jīng)沒有隱私，隱私權(quán)已死。更有人提出，大數(shù)據(jù)行業(yè)沒有關(guān)于專門關(guān)于隱私的法律規(guī)定，因此行業(yè)監(jiān)管不夠。誠然，我們是沒有大數(shù)據(jù)的專門立法，但是不代表大數(shù)據(jù)的發(fā)展就和隱私保護無關(guān)，如果你去關(guān)注散見于法規(guī)中各項關(guān)于隱私權(quán)保護的規(guī)定，你會發(fā)現(xiàn)我國現(xiàn)行法律法規(guī)中與大數(shù)據(jù)有關(guān)的規(guī)定其實并不少，有些關(guān)于隱私保護的規(guī)定更是需要大數(shù)據(jù)企業(yè)特別注意的，這些都是企業(yè)在發(fā)展中巨大的風(fēng)險點。這其中包括了《刑法》、《侵權(quán)責(zé)任法》、《消費者權(quán)益保護法》、《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》、《侵害消費者權(quán)益行為處罰辦法》、《關(guān)于加強網(wǎng)絡(luò)信息保護的決定》、《電信和互聯(lián)網(wǎng)用戶個人信息保護規(guī)定》、《關(guān)于審理利用信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》等。其中《刑法》中出售、非法提供公民個人信息罪和非法獲取公民個人信息罪等罪名更是需要企業(yè)特別重視的，這是有前車之鑒的。提到隱私，這里再談?wù)劻硪粋€概念，那就是個人數(shù)據(jù)。涉及個人隱私的數(shù)據(jù)我們叫敏感性個人數(shù)據(jù)，不涉及個人隱私的數(shù)據(jù)我們叫非敏感性個人數(shù)據(jù)。為什么會提到這個問題，因為未來我國數(shù)據(jù)立法關(guān)于個人數(shù)據(jù)的保護模式的選擇將直接影響到眾多大數(shù)據(jù)企業(yè)的切身利益。歐美國家在個人數(shù)據(jù)的保護立法政策上選擇了不同的模式，這將是未來我國立法模式選擇的方向。如果你的企業(yè)想把業(yè)務(wù)拓展到海外，那么當(dāng)?shù)貙τ趥€人數(shù)據(jù)或者隱私的保護的法律政策你就得好好研究了。出于文化、歷史以及經(jīng)濟等原因，歐盟在立法上傾向于對個人權(quán)利的更多保障，而美國的立法則傾向于對數(shù)據(jù)自由與技術(shù)的更多關(guān)注。歐盟之前通過的《一般數(shù)據(jù)保護條例》也就是GDPR，被稱為史上最嚴苛的數(shù)據(jù)保護規(guī)定，其中“ 被遺忘權(quán) ”規(guī)定，個人如果不希望自己的數(shù)據(jù)由某公司進行處理，并且“只要沒有保留該數(shù)據(jù)的合法理由”，該數(shù)據(jù)就必須刪除。對于新興領(lǐng)域的大數(shù)據(jù)行業(yè)來說，歐美哪種立法模式更為友好不言自明，未來我們的立法模式是效仿歐洲還是美國，對行業(yè)內(nèi)公司來說應(yīng)該是一個需要長遠考慮的問題。
總之，在大數(shù)據(jù)這樣一個新興行業(yè)中，隨著數(shù)據(jù)價值的凸顯，行業(yè)發(fā)展將會加速，行業(yè)發(fā)展所遇到的法律問題也將會越來越突出，亟需專業(yè)的法律服務(wù)機構(gòu)去為發(fā)現(xiàn)、解決這些問題，為企業(yè)保駕護航。
參考文獻
一、 互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的隱私權(quán)
當(dāng)今社會，互聯(lián)網(wǎng)走進千家萬戶，網(wǎng)絡(luò)的虛擬性、廣泛性、便捷性都對隱私權(quán)的保護提出新的挑戰(zhàn)。網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的概念也應(yīng)運而生，雖然學(xué)界對網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)尚未有統(tǒng)一定論，但是網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)作為隱私權(quán)在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的新發(fā)展，它始終屬于隱私權(quán)的范疇，我們認為，網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)是隱私權(quán)在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的表現(xiàn)形式。包含個人信息不被隨意披露、篡改和使用，個人私密空間與生活不被任意打擾和破壞等內(nèi)容。顯然，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的隱私權(quán)保護將面臨來自科技發(fā)展的更多的挑戰(zhàn)，而“人肉搜索“作為近十年新興的網(wǎng)絡(luò)現(xiàn)象，更是在隱私權(quán)保護問題中首當(dāng)其沖。
二 、“人肉搜索”中的隱私權(quán)侵權(quán)
（一）“人肉搜索”與公民私人的隱私權(quán)侵權(quán)
在“人肉搜索“過程中，公民個人信息例如公民的身份證號、電話號碼、通訊軟件賬號和密碼、家庭住址、工作單位甚至親屬信息等被披露， 由此，被披露者的生活和工作可能會遭受來自網(wǎng)民大眾的騷擾，導(dǎo)致無法享受平靜生活、無法正常社交和活動，這些都構(gòu)成對隱私權(quán)的侵犯。除了網(wǎng)民參與之外，網(wǎng)站經(jīng)營者和管理者對于“人肉搜索”中的隱私權(quán)保護也起著重要的作用。
（二）“人肉搜索”與公眾人物的隱私權(quán)侵權(quán)
公眾人物具有一定的社會影響力。首先，政府官員應(yīng)當(dāng)屬于公眾人物。我國是人民當(dāng)家作主的國家，國家公務(wù)人員是人民的公仆，他們代表人民發(fā)表意見、行使權(quán)力、管理公共事務(wù)，他們的行為理應(yīng)置于人民的監(jiān)督之下，以防止，提高工作效率，保護人民權(quán)益。因此，政府官員的個人隱私權(quán)具有一定克減性。官員的生活動向，個人財產(chǎn)等信息在涉及公共利益的范圍內(nèi)被披露時，不宜主張隱私權(quán)侵權(quán)。其次，演藝明星等知名人物應(yīng)當(dāng)屬于公眾人物。演藝行業(yè)本身就是依靠曝光度來經(jīng)營。演藝明星、體育明星等知名人物的一言一行都受到眾人的追捧、關(guān)注和模仿，甚至他們常常依賴于曝光個人信息來提高知名度、拓展演藝事業(yè)。公眾對于他們的個人信息有著不同于普通人的熱情和迫切度。對于他們來說，隱私權(quán)也在一定程度上具有克減性，這是由于職業(yè)本身造成的。再次，還有一些因為突發(fā)事件被推倒公眾視野的人物也屬于公眾人物。他們出于非自愿的目的，因為偶發(fā)性的事件，被世人熟知。比如上文中提到的“人肉搜索”第一案中的丈夫王菲。顯然對于這一類公眾人物，隱私權(quán)保護上與普通民眾并無不同，我們同樣要對侵犯其隱私權(quán)的行為作出相應(yīng)處罰。
三、完善法律法規(guī)，加強對公民網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的保護的建議
由于我國互聯(lián)網(wǎng)起步較晚，配套的法律法規(guī)尚未健全。在現(xiàn)有法律法規(guī)中，關(guān)于隱私權(quán)的保護方面，仍然存在著相當(dāng)大的不足。目前，我國法律尚未將隱私權(quán)作為一項獨立的民事權(quán)利明確地規(guī)定在法律條文中。只有我國的《侵權(quán)責(zé)任法》中，以跟其他人格權(quán)并列列舉的形式將隱私權(quán)保護加以確立。因此，加速立法完善現(xiàn)有法規(guī)，盡快形成有效的隱私權(quán)保護體系迫在眉睫。
首先，將隱私權(quán)憲法化 。憲法是我國的根本大法，我國憲法中規(guī)定了公民的言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威的自由，建議將隱私權(quán)在憲法中以基本權(quán)利的形式確立。隱私權(quán)是與公民生活生存息息相關(guān)的權(quán)利，是人權(quán)保護的重要內(nèi)容，是一個國家社會文明程度的重要標志之一。在我國目前隱私權(quán)保護嚴重缺失的情況下，將隱私權(quán)憲法化，有利于提高隱私權(quán)的地位，增強隱私權(quán)保護在公民心中的力度，有利于提升全社會對于隱私權(quán)保護的重視，更好地保護公民隱私權(quán)不受侵犯。
其次，在民事法律中將隱私權(quán)以獨立的人格權(quán)形式確立下來。 我國法律在《侵權(quán)責(zé)任法》中以列舉的方式間接保護隱私權(quán)只能在法律法規(guī)尚未完善之時起到一時的彌補作用，長遠看來，在民法典中確立隱私權(quán)是必行的立法舉措。隱私權(quán)保護應(yīng)該包括保證生活安寧不被打擾，個人信息不被非法泄露、傳播、篡改和使用，保持私密空間不被打擾三項內(nèi)容。同時，當(dāng)隱私權(quán)遭受侵犯時，法律應(yīng)該規(guī)定具體的可操作性的救濟措施，比如精神損害賠償?shù)臈l件和額度。只有在確立和救濟兩個方面都兼顧，才能更全面有效的保護公民隱私權(quán)。
再次 ，在特別法中完善對網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)保護的規(guī)定。在互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)迅猛發(fā)展的今天，個人信息的傳播速度和廣度對隱私權(quán)保護產(chǎn)生巨大的威脅。2012年臺灣地區(qū)新實行的《個人資料保護法》中，對于“人肉搜索”作出了合乎公益即合法的規(guī)定，同時在實施細則中，針對“人肉搜索”行為提出了“性生活、醫(yī)療、基因、 犯罪前科”五項關(guān)系個人隱私的資料不在保護內(nèi)的限定。我國大陸地區(qū)目前并沒有一部獨立的個人信息保護法，相關(guān)的互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)法律法規(guī)也存在著立法層次低、體系不完善、責(zé)任不明確等問題，因此，在特別法中一方面要對網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的概念、內(nèi)容、侵權(quán)事由和侵權(quán)責(zé)任加以確定，同時免責(zé)事由可以以列舉的方式展現(xiàn)；另一方面，互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者和服務(wù)者作為網(wǎng)絡(luò)平臺的提供和管理者，是過濾網(wǎng)絡(luò)信息，保護公民隱私的重要一環(huán)，他們的責(zé)任義務(wù)也應(yīng)當(dāng)加以明確。
“人肉搜索”作為互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)高速發(fā)展的產(chǎn)物，在發(fā)展的十余年間展現(xiàn)出了新生事物的生命力，“人肉搜索”中的隱私權(quán)保護問題一方面要從隱私權(quán)保護的大方向上入手，另一方面要從“人肉搜索”中的隱私權(quán)克減性入手。兩者相互結(jié)合，才能更好地推進隱私權(quán)保護的法律規(guī)制進程。
參考文獻：
[1]張新寶，隱私權(quán)的法律保護[M].北京：群眾出版社，2004.
【關(guān)鍵詞】商標權(quán) 商號權(quán) 權(quán)利沖突
一、權(quán)利沖突的原因
商標權(quán)和商號權(quán)二者發(fā)生沖突的根本原因是法律規(guī)定不完善。作為處理沖突問題的直接依據(jù)，法律法規(guī)制定的不成熟導(dǎo)致商標權(quán)和商號權(quán)沖突。然而理論上商標權(quán)并不必然與商號權(quán)產(chǎn)生權(quán)利沖突，兩種權(quán)利在最初以法律的形式被確定下來時，立法者為兩種權(quán)利規(guī)劃出各自的權(quán)利實現(xiàn)途徑，但在實踐中權(quán)利實現(xiàn)路徑難免發(fā)生了交叉并沒有按照立法者理想的規(guī)劃，突破了自身權(quán)利的自由界限，最終產(chǎn)生了沖突的反效果，這無疑要歸因于法的制定及實施過程存在一定的疏漏。
首先，商標和商號的注冊登記制度不盡完善。商標權(quán)和商號權(quán)授權(quán)機制分散，不同的部門分別進行商標注冊、商號登記工作。其次，現(xiàn)行立法沒有明確規(guī)定商標權(quán)和商號權(quán)沖突的解決機制。再次，我國的立法更傾向于保護商標權(quán)，相較于商標權(quán)，對商號權(quán)的保護力度明顯較弱。最后，因為法律制度和審查內(nèi)容的不同，在實踐中還出現(xiàn)了一些投機分子，選擇在外國或中國香港地區(qū)成立公司，其商號同內(nèi)地有一定知名度的商標相同或相似。這些企業(yè)用與馳名商標相同的商號在內(nèi)地進行商品銷售或提供服務(wù)。這些行為無疑都蘊含著商標權(quán)和商號權(quán)的沖突。
除此之外，現(xiàn)行法律無法概括地解決實踐中商標權(quán)和商號權(quán)沖突的新情況。隨著市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展，競爭日益激烈，優(yōu)勝劣汰是商業(yè)主體們所不得不面對的問題。
二、我國解決商標權(quán)和商號權(quán)的立法規(guī)定及其存在問題
（一）商標類法律法規(guī)相關(guān)規(guī)定及其存在問題
2013年我國新修訂的《商標法》在第九條及第三十二條，都將保護在先權(quán)利作為商標注冊前提要求，但存在幾個問題。首先，第九條明確指出不得與在先的合法權(quán)利相沖突，突出了在先權(quán)利的合法性。但在中國，商號權(quán)并不是法定權(quán)利，法律法規(guī)對不同的商事主體分別賦予不同的稱謂：個體工商戶和個人合伙使用“字號”一詞，企業(yè)法人則使用“名稱”一詞，雖然《民法通則》規(guī)定個體工商戶、個人合伙“可以起字號”，但《民法通則》與專門涉及企業(yè)名稱的專項法規(guī)，均未有企業(yè)名稱、商號的定義性規(guī)定，因此有關(guān)商號的法律性質(zhì)、地位、保護等問題模糊不清。在此背景下，即使商號經(jīng)過長期的使用，使用者也無法因此獲得商號權(quán)，這是不全面的。其次，法條并沒有細化在先權(quán)利的類型，我們也無從得知商號權(quán)是否屬于在先權(quán)利的一種?！渡虡朔ǎ?013）》第五十八條間接認可了商號權(quán)的存在，學(xué)界也支持商號權(quán)是在先權(quán)利的一種，但也僅限于理論之中，沒有通過法律予以確認。再次，沒有列舉什么是妨害在先權(quán)利的行為，只是籠統(tǒng)的禁止，致使在實踐中權(quán)利人沒有直接法律依據(jù)可循。商標法第五十七條列舉了侵犯商標權(quán)的七種情形。但細看七種行為，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標和在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標這兩種行為，都是侵犯在先商標權(quán)的行為，而并未涉及與商號權(quán)的沖突。而第七款兜底條款構(gòu)成侵犯注冊商標專用權(quán)的行為，但具體商標權(quán)和商號權(quán)沖突的情形是否適用，僅依據(jù)這條尚不能確定?！渡虡朔ā沸略龅牡谖迨藯l，有助于商巳ê蛻毯湃ㄖ間沖突的解決，是《商標法》取得的可喜的進步，但比較籠統(tǒng)不利于指導(dǎo)實踐。
為保障《商標法》的順利實施，2014修訂的《商標法實施條例》其中明確了何種行為可看作是《商標法》第五十七條第（二）項所稱侵犯注冊商標專用權(quán)的行為。該條雖然規(guī)定了相似標志所引起的侵權(quán)行為，但是沒有明確規(guī)定商號能否適用，也沒有規(guī)定誤導(dǎo)公眾該如何界定，在實踐中不能有效解決商號權(quán)和商標權(quán)沖突的問題。
2002年最高人民法院出臺了《關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，其中第一條雖然涉及了在先商標權(quán)和商號權(quán)沖突的情形，但對于“突出使用”沒有明確的界定，關(guān)于企業(yè)商號與字號的區(qū)別也沒有明確。此外，新修訂《商標法》的規(guī)定也無法與此條款對應(yīng)，造成使用上的障礙。
2008年最高人民法院頒布的《關(guān)于審理注冊商標、企業(yè)名稱與在先權(quán)利沖突的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》第四條，賦予了法院對于具體案件的自由裁量權(quán)，沒有對商標權(quán)和商號權(quán)的沖突提供統(tǒng)一的界定標準，內(nèi)容過于空泛，無法對實踐進行準確指導(dǎo)。
通過對商標類法律法規(guī)的分析可以看出，雖然在法律中規(guī)定了在先權(quán)，但沒有規(guī)定商號權(quán)能夠作為在先權(quán)適用有關(guān)解決商標權(quán)和商號權(quán)沖突的規(guī)定；雖然規(guī)定了商號和商標如果產(chǎn)生混淆將會產(chǎn)生侵權(quán)責(zé)任，但卻未進一步細化混淆的標準，為商標權(quán)和商號權(quán)沖突的認定和責(zé)任的追究加深了難度。
（二）商號類法律法規(guī)相關(guān)規(guī)定及其存在問題
1991年施行的《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》于2012年進行了修訂，該規(guī)定與商號權(quán)有緊密的關(guān)系。根據(jù)第七條，商號是企業(yè)名稱的一部分已經(jīng)從立法上予以認可。第九條粗略的概括了商號同商標可能產(chǎn)生混淆的情況。
