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時間：2023-12-31 10:49:19
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1 營銷方案的概念
營銷方案又稱營銷策劃，是針對特定的產(chǎn)品或者客戶進(jìn)行營銷，從而實(shí)現(xiàn)利潤或特定目的而制作的一種以文字為載體的規(guī)劃，它的任務(wù)是為實(shí)現(xiàn)特定的目的而提供具有操作性循序漸進(jìn)的行動指南。營銷方案必須具備鮮明的目的性、明顯的綜合性、強(qiáng)烈的針對性、突出的操作性等特點(diǎn)，對企業(yè)的競爭和生存有重大價(jià)值。筆者認(rèn)為，根據(jù)《著作權(quán)法實(shí)施條例》第四條第一款規(guī)定：“文字作品是指小說、詩詞、散文、論文等以文字形式表現(xiàn)的作品?！蓖瑫r營銷方案本身具有明顯的獨(dú)創(chuàng)性，因此營銷方案應(yīng)該屬于《著作權(quán)法》的保護(hù)對象。另外，由于營銷方案本身并不是以特定產(chǎn)品為載體的，因此在形式和本質(zhì)上它與商標(biāo)法的保護(hù)對象以及專利法中的實(shí)用新型、和外觀設(shè)計(jì)等創(chuàng)新性的技術(shù)方案存在實(shí)質(zhì)差異。但是營銷方案是否是或者有可能成為專利法的保護(hù)對象中的發(fā)明呢？根據(jù)《專利法》及《專利法實(shí)施細(xì)則》的相關(guān)規(guī)定，對方法所提出的新的技術(shù)方案屬于發(fā)明的范疇。至此，根據(jù)字面邏輯，營銷方法有可能成為《專利法》的保護(hù)范圍。
2 營銷方案知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的必要性
優(yōu)秀的營銷方案是企業(yè)迎戰(zhàn)市場，創(chuàng)造企業(yè)名牌，增強(qiáng)核心競爭力的利器。并且，營銷方案是創(chuàng)作者創(chuàng)造性思維和智慧勞動的結(jié)晶，是作者思想的體現(xiàn)，從事營銷方案制作的公司職員或者獨(dú)立的營銷顧問需要對企業(yè)的優(yōu)勢、劣勢、條件以及項(xiàng)目市場進(jìn)行長時間的深入分析，從事大量的腦力和體力勞動；企業(yè)在審計(jì)、實(shí)施營銷方案時也要投入大量人力財(cái)力，同時還要冒著巨大的風(fēng)險(xiǎn)，因此在法律層面上應(yīng)該相關(guān)主體的付出加以尊重和保護(hù)。同時，在企業(yè)競爭不斷激烈的當(dāng)今社會，惡意盜竊、復(fù)制、實(shí)施他人營銷方案的事例層出不窮，嚴(yán)重?cái)_亂市場主體的公平競爭，損害創(chuàng)作者和相關(guān)企業(yè)的利益。30多年前，著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家肯尼斯·阿羅曾指出：“當(dāng)由投資產(chǎn)生的知識在知識所有者不情愿情勢下擴(kuò)散到競爭者時，一個企業(yè)從事R&D投入的激勵將減少。”換而言之，如果不能通過法律等有效手段對該種現(xiàn)象進(jìn)行制裁，必然削弱創(chuàng)作者和企業(yè)的積極性，阻礙企業(yè)的良性發(fā)展。因此，必須對營銷方案知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行充分保護(hù)。
3 理論支撐
3.1 營銷方案知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)是禁止權(quán)利濫用原則的要求。權(quán)利的濫用集中表現(xiàn)為超過正當(dāng)界限行使權(quán)利，在知識產(chǎn)權(quán)法的整個立法體系中，始終貫穿著平衡個人權(quán)利與社會公共利益的核心宗旨。在企業(yè)的交鋒與競爭中，每個人均有根據(jù)特定的項(xiàng)目或者客戶進(jìn)行營銷方案自由創(chuàng)作的權(quán)利，但如果單位或者個人，特別是對同一項(xiàng)目具有直接競爭關(guān)系的人通過剽竊、賄賂等非法手段復(fù)制、公開權(quán)利人的營銷方案，則必定給權(quán)利人的利益造成損失，減弱市場競爭內(nèi)在激勵機(jī)制的功效，破壞整個市場競爭秩序，影響經(jīng)濟(jì)總量增長，違背禁止權(quán)利濫用原則。
3.2 營銷方案知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)是利益平衡原則的內(nèi)在要求。在立法上，每一部法律在實(shí)質(zhì)上都會體現(xiàn)利益平衡的原則，知識產(chǎn)權(quán)法也不例外。立法者在立法上實(shí)現(xiàn)權(quán)利義務(wù)雙方以及個人和社會利益的平衡。實(shí)際上，只有將營銷方案納入知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)范圍，才能確保營銷方案的權(quán)利人獲得應(yīng)有的利益，打擊非法公開、復(fù)制、實(shí)施權(quán)利人營銷方案的違反行為，體現(xiàn)實(shí)質(zhì)上的公平正義，實(shí)現(xiàn)權(quán)利義務(wù)主體利益的平衡。
3.3 營銷方案知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)是知識產(chǎn)權(quán)法特有原則——思想與表達(dá)相區(qū)分原則的客觀要求。齊愛民教授指出：“知識產(chǎn)權(quán)法是以知識財(cái)產(chǎn)為邏輯起點(diǎn)的，它是一個由“思想”到“權(quán)利”的過程”。也就是說，在知識產(chǎn)權(quán)法上，只有通過合理規(guī)范的方式將思想或者知識加以表達(dá)才能獲得權(quán)利。因此營銷方案權(quán)利人通過文字等形式表達(dá)出自己的創(chuàng)造性思維，符合知識產(chǎn)權(quán)體系中著作權(quán)和專利權(quán)的取得。此外，對營銷方案知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)還體現(xiàn)了民法上平等原則和尊重公序良俗原則。綜上，在立法上把營銷方案納入知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)范圍有充足的理論支撐。
4 各國對營銷方案的保護(hù)
在立法上，各國通常把營銷方案劃作商業(yè)秘密的范疇，以美國為典型代表。但日本法中把營銷方案當(dāng)做是商業(yè)技術(shù)性方案，因此營銷方案也受到日本專利權(quán)法的保護(hù)，同時在實(shí)踐操作中也將其視為商業(yè)秘密進(jìn)行保護(hù)。
在我國主流觀點(diǎn)上，一般將營銷方案視為作品，原因在于企業(yè)策劃方案既是一種具有原創(chuàng)性的智慧成果，又是一種標(biāo)準(zhǔn)的文字作品，也具有可以記載于特定的物質(zhì)材料之上的特性，完全符合著作權(quán)法保護(hù)的作品的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)受到著作權(quán)法的保護(hù)。但根據(jù)日本對營銷方案的立法理論，認(rèn)為企業(yè)營銷方案應(yīng)當(dāng)是一整套技術(shù)方案，可以通過專利技術(shù)進(jìn)行保護(hù)。筆者贊同此種觀點(diǎn)，因?yàn)橐坏┳髌肥褂萌藢⒉邉澐桨父吨T實(shí)施，作品即具有技術(shù)方案的法律特性，且和我國專利概念內(nèi)涵并不沖突。再次，對于營銷方案我國更多的是通過商業(yè)秘密法進(jìn)行保護(hù)，商業(yè)秘密被定義為“不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息”。專有技術(shù)信息是商業(yè)秘密法的保護(hù)客體，因此營銷方案可以通過商業(yè)秘密法進(jìn)行保護(hù)。但是有學(xué)者指出，如果通過商業(yè)秘密法對其進(jìn)行保護(hù)，創(chuàng)作人不符合商業(yè)秘密法上的權(quán)利主體—經(jīng)濟(jì)組織，也不符合商業(yè)秘密保護(hù)的構(gòu)成要件。
5 我國對營銷方案保護(hù)體系的構(gòu)建
基于上文對營銷方案概念、性質(zhì)、特點(diǎn)和相關(guān)司法實(shí)踐及立法的探討，筆者對營銷方案知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系有以下的構(gòu)想：
5.1 在現(xiàn)有法律體系下，通過《著作權(quán)法》對營銷方案進(jìn)行保護(hù)營銷方案的最大特點(diǎn)在于創(chuàng)意性，但著作權(quán)法并不保護(hù)著作中的思想內(nèi)容。同時對非法實(shí)施企業(yè)營銷方案等侵權(quán)行為無法實(shí)施有效的打擊，而導(dǎo)致對權(quán)利人（在這里主要指企業(yè)）的權(quán)利處于弱保護(hù)狀態(tài)，造成企業(yè)利益的損失。針對這種情況，通過《著作權(quán)法》，一方面創(chuàng)作人發(fā)表、轉(zhuǎn)讓權(quán)等權(quán)利可以得到保護(hù)；另一方面，通過完善著作權(quán)法，禁止未經(jīng)許可的實(shí)施行為，也能在一定程度上實(shí)現(xiàn)對創(chuàng)作人和企業(yè)的實(shí)質(zhì)性保護(hù)。
5.2 完善《商業(yè)秘密法》 由于營銷方案的創(chuàng)造主體（策劃人）與企業(yè)處于分離狀態(tài)，造成營銷方案的創(chuàng)作者的權(quán)利得不到保護(hù)，在一定程度上還因?yàn)楦倶I(yè)限制等因素額外增加了創(chuàng)作者的義務(wù)，顯然不合理。但筆者認(rèn)為，盡管《商業(yè)秘密法》未能創(chuàng)作主體的權(quán)利給予恰當(dāng)保護(hù)，但在客觀上毫無疑問對企業(yè)的利益做到了實(shí)質(zhì)性的保護(hù)；同時通過完善法規(guī)，將專有權(quán)利的權(quán)利主體擴(kuò)展到個人，也可以使?fàn)I銷方案創(chuàng)作人的權(quán)利得到充分的法律保障。
5.3 有學(xué)者認(rèn)為，從立法的角度，制定單行的專有技術(shù)保護(hù)法是解決這一問題的最佳思路 筆者認(rèn)為這一觀點(diǎn)具有科學(xué)性。原因在于，一方面現(xiàn)有的保護(hù)途徑都并不足以解決已經(jīng)發(fā)生的案例，而且各自存在理論支撐瑕疵或立法缺陷。另一方面，制定單行的專有技術(shù)保護(hù)法有利于知識產(chǎn)權(quán)制度體系的完善，應(yīng)該加以借鑒。
6 小結(jié)
營銷方案的侵權(quán)事件頻繁發(fā)生，創(chuàng)作者和企業(yè)等主體對營銷方案的知識產(chǎn)權(quán)迫切需要保護(hù)，本文闡述了營銷方案的理論支撐、各國的保護(hù)方式，同時對我國營銷方案知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系的構(gòu)建提出了設(shè)想，以期對其權(quán)利主體提供充分有效地法律保障，維護(hù)公平的市場競爭秩序。
參考文獻(xiàn)：
[1]齊愛民.知識產(chǎn)權(quán)法總論[M].北京：北京大學(xué)出版社.
2008年春節(jié)前夕中央一套在黃金時間熱播了一部電視劇《兵心依舊》，描述了幾位轉(zhuǎn)業(yè)軍人在制藥行業(yè)創(chuàng)業(yè)的起起落落，分分合合，劇中一個很重要的情節(jié)就是對中藥秘方“心舒飲”的爭奪和利用，男主角陳之江甚至將該秘方拍賣出1500萬元的高價(jià)，并以該秘方為抵押從銀行獲得貸款。一個中藥秘方，為何能有如此高的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，并且能夠作為無形資產(chǎn)進(jìn)行抵押?這都是由于中藥秘方作為一種重要的知識產(chǎn)權(quán)所蘊(yùn)含的財(cái)產(chǎn)價(jià)值。
中藥秘方一般來源自我國傳統(tǒng)的醫(yī)學(xué)典籍或者民間驗(yàn)方，經(jīng)過一代甚至數(shù)代中醫(yī)學(xué)者試驗(yàn)、摸索而形成，其對某種疾病往往有特殊甚至神奇的預(yù)防或治療作用。更具體細(xì)分，中藥秘方包括一些醫(yī)藥世家掌握的秘方，屬于多代中藥人的臨床實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的積累，其特點(diǎn)是療效好，方法獨(dú)特，基本符合中醫(yī)理論原則，秘方往往世代承襲而不外傳，民間驗(yàn)方，此類藥方一般師徒相授或者父子相傳，是民間中醫(yī)視為謀生絕技而不外傳的處方，其特點(diǎn)是組方通常不循常理，所用藥物多不被藥典收藏；自組方，一般由醫(yī)院的醫(yī)師和藥師根據(jù)臨床需要和臨床長期經(jīng)驗(yàn)的積累對某一疾病或病癥制定的處方，其特點(diǎn)是處方的主治病癥明確，臨床針對性強(qiáng)，療效好，此類處方一般被制成藥劑僅在該醫(yī)院內(nèi)使用，處方對外保密：實(shí)驗(yàn)方，一般由實(shí)驗(yàn)室或研究機(jī)構(gòu)的中醫(yī)藥研究人員根據(jù)中醫(yī)藥理論，在文獻(xiàn)研究的基礎(chǔ)上自組的處方，其特點(diǎn)是此類處方在動物實(shí)驗(yàn)上證明有效，但未通過臨床驗(yàn)證，有待進(jìn)一步研究和開發(fā)，此類處方一般掌握在研究機(jī)構(gòu)或其研究人員手中。上述各種中藥秘方本身是一種由兩味或多味藥味組成的中藥復(fù)方，其奧秘就在于各藥味之間的配伍。在今天的社會經(jīng)濟(jì)背景下，如何對中藥秘方的知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行合理而有效的管理與保護(hù)，成為眾多制藥企業(yè)和“陳之江們”的課題。
中藥方的現(xiàn)行保護(hù)
一個中藥秘方及其制成藥品能夠獲得的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)大致包括三類，即專利保護(hù)、商標(biāo)保護(hù)和商業(yè)秘密保護(hù)，此外在我國中藥產(chǎn)品還能獲得行政保護(hù)。
中藥秘方的專利保護(hù)是一種最直接、最穩(wěn)定的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)手段，但專利保護(hù)的具體客體又有所區(qū)別。首先可以保護(hù)該中藥秘方制成藥品的中藥提取物，該中藥提取物按照藥物活性成分不同又可分為化合物和有效部位，如果請求保護(hù)的是一種化合物，則該化合物的分子式清晰確定，權(quán)利要求的范圍最寬廣，保護(hù)效力最強(qiáng)；如果請求保護(hù)的是一種有效部位，一般通過制造方法或過程來定義該有效部位，類似一種方法類權(quán)利要求。其次是保護(hù)該中藥秘方的中藥組合物，可以通過該中藥產(chǎn)品的原料組成和制造方法的形式請求保護(hù)，而且由于這些制造方法大都是常規(guī)的，已知的制造技術(shù)，因此，此類專利權(quán)利要求的發(fā)明點(diǎn)往往就在于原料的組成和比例。
對于中藥秘方持有者或者是已經(jīng)應(yīng)用于產(chǎn)業(yè)制造的企業(yè)而言，通過專利保護(hù)也存在很多不利因素。首先，由于專利制度本身的特點(diǎn)，申請專利就意味著將整個技術(shù)方案對社會公眾公開，這時秘方也就無秘密可言了，而公開后能否獲得專利權(quán)、專利權(quán)的穩(wěn)定性如何都無法明確預(yù)知，這對于很多秘方持有者來說是一個很大的心理障礙。其次，我國專利法規(guī)定藥品及其制造方法只能申請發(fā)明專利。因此，審批時間較長，而且保護(hù)期限最多也只有法律規(guī)定的20年。再者，由于中藥秘方往往是一種復(fù)方，很難準(zhǔn)確測定其中藥提取物的具體成分，無法使用化學(xué)式類權(quán)利要求進(jìn)行限定和保護(hù)，而采用制造方法類或原料組成比例類權(quán)利要求，在維權(quán)時難以有效舉證證明他人侵權(quán)。因此，很多秘方持有人不愿意申請專利，而采用商業(yè)秘密保護(hù)的方式，這種方式導(dǎo)致其中藥秘方不被公開，他人無法在其基礎(chǔ)之上進(jìn)行改進(jìn)或研發(fā)，一定程度上影響了中藥產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。采取商業(yè)秘密保護(hù)中藥秘方的企業(yè)不乏成功者，例如，云南白藥、片仔癀等，但維護(hù)商業(yè)秘密需要相當(dāng)高的成本，一旦有一個環(huán)節(jié)出現(xiàn)紕漏都有可能造成秘方泄漏，惡意競爭者獲得秘方后可以申請專利或者同樣生產(chǎn)秘方藥品，給企業(yè)帶來很大的被動和經(jīng)濟(jì)損失。商標(biāo)保護(hù)則不能保護(hù)秘方本身、秘方產(chǎn)品和其背后的技術(shù)內(nèi)容。
在我國的特殊國情和經(jīng)濟(jì)背景下，中藥秘方制成的藥品還可以獲得行政保護(hù)，自1993年1月1日起施行的《中藥品種保護(hù)條例》規(guī)定，“在中國境內(nèi)生產(chǎn)制造的中藥品種，包括中成藥、天然藥物的提取物及其制劑和中藥人工制成品”，都可受到該條例的保護(hù)，但已經(jīng)申請專利的中藥品種依照專利法的相關(guān)規(guī)定辦理，不適用該條例。條例規(guī)定，符合相關(guān)條件的中藥品種可以申請一級、二級保護(hù)，保護(hù)期限分別為30年、20年、10年和7年不等，且保護(hù)期限可以申請延長。但是依照該條例受保護(hù)的中藥品種，必須是列入國家藥品標(biāo)準(zhǔn)的品種，或者是經(jīng)國務(wù)院衛(wèi)生行政部門認(rèn)定的列為省級藥品標(biāo)準(zhǔn)的品種。此外，條例規(guī)定某種中藥品種可以由多家獲得該藥品《中藥保護(hù)品種證書》的企業(yè)同時生產(chǎn)，其他未申請《中藥保護(hù)品種證書》的企業(yè)還可以在《國家中藥保護(hù)品種公告》6個月內(nèi)申請補(bǔ)發(fā)，因此，該行政保護(hù)不具有專利權(quán)的排他性。對于沒有獲得該中藥品種保護(hù)的企業(yè)，擅自仿制該中藥保護(hù)品種的，由縣級以上衛(wèi)生行政管理部門按照生產(chǎn)假藥來處理，此時獲得《中藥保護(hù)品種證書》的企業(yè)沒有主動提出經(jīng)濟(jì)賠償請求的權(quán)利，難以獲得有效的利益補(bǔ)償。
對于中藥秘方持有者來說，要想利用《中藥品種保護(hù)條例》尋求行政保護(hù)，除了存在前文所述的行政保護(hù)不具有排他性和沒有獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)索賠權(quán)，以及受中藥品種保護(hù)的藥品生產(chǎn)權(quán)不能轉(zhuǎn)讓等缺陷以外，還有一個致命打擊在于中藥品種保護(hù)必須是在取得新藥證書并且正式投產(chǎn)以后，并且請求保護(hù)的主體必須是藥品生產(chǎn)企業(yè)而不能是個人或研究院所等。對于那些手持中藥秘方尋求合作企業(yè)或者風(fēng)險(xiǎn)投資的秘方持有人而言，中藥品種保護(hù)就像一個遠(yuǎn)在天邊的美好愿景，秘方持有者們只能是望梅止渴。
中藥秘方的保護(hù)困境
一邊是中藥秘方持有者們抱怨無法獲得合理而有效的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，另一邊是資金雄厚的經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家制藥企業(yè)對中藥秘方及其中藥材的虎視眈眈。自從20世紀(jì)70年代以來，從化學(xué)合成物中獲得新藥的命中率明顯降低，西藥新藥的研發(fā)成本不斷提高，相比之下，從傳統(tǒng)醫(yī)藥中進(jìn)行開發(fā)，命中率高，費(fèi)用低、周期短，使得傳統(tǒng)醫(yī)藥尤其是植物藥成為國外新藥研制的重點(diǎn)研究對象，他們憑借資金和技術(shù)優(yōu)勢，對傳統(tǒng)醫(yī)藥及其醫(yī)藥秘方
進(jìn)行二次開發(fā)，再利用專利制度對開發(fā)結(jié)果加以保護(hù)。
華人醫(yī)生羅鼎輝女士曾經(jīng)在英國治療濕疹，療效顯著并引起轟動，英國植物技術(shù)有限公司就在羅鼎輝女士藥方的基礎(chǔ)上開發(fā)出一種藥物，并在各國申請專利。該藥品獲得了巨大成功，1995年出讓該藥的歐盟市場開發(fā)和銷售權(quán)的許可證獲得100萬英鎊，1996年提出生產(chǎn)許可證申請，第一批的定單就達(dá)3億英鎊。
在國內(nèi)，各種中藥秘方技術(shù)外流的事件也層出不窮。1999年5月，美國FDA下屬GNF研究所從事基因工程研究的專家娜達(dá)-賽因來到北京找到鮮藥專家、金龍膠囊的研制者李建生，拿到了300克鮮藥半成品回國進(jìn)行活性成分的實(shí)驗(yàn)、提取。2001年3月1日，娜達(dá)在《華爾街時報(bào)》，論述諾華公司即將推出的一種抗癌藥Gleevec的藥物機(jī)理，李建生得知后稱“其藥物機(jī)理竟然與金龍膠囊驚人地一致”。2001年5月10日，美國FDA正式批準(zhǔn)諾華公司的抗癌新藥在美國臨床治療，李建生認(rèn)為“諾華公司的這種藥品從研發(fā)到美國FDA批準(zhǔn)臨床治療只有兩年半，這是過去任何一種化學(xué)藥品所未有過的，稍有醫(yī)藥常識的人都知道一種成功的化學(xué)藥品要花8～10年時間，甚至更長。該事件曾經(jīng)是我國發(fā)生的最大宗中藥秘方遭受美國剽竊事件，按當(dāng)事人估價(jià)損失達(dá)20億人民幣之巨。截止到2005年，全世界有170多家公司和40多個研究機(jī)構(gòu)在從事天然藥物的新藥開發(fā)，全球植物藥市場年銷售額超過160億美元，其中我國中藥制劑年出口額僅為1億美元左右，而每年天然植物藥進(jìn)口已經(jīng)超過6億美元。
如何保護(hù)像中藥秘方這樣的特殊種類知識產(chǎn)權(quán)，已不僅僅是“陳之江們”的難題，也成為知識產(chǎn)權(quán)立法者和行政機(jī)關(guān)亟需解決的問題。2008年1月深圳市衛(wèi)生局透露，《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)中醫(yī)藥條例》已經(jīng)被深圳市人大列為當(dāng)年的一類項(xiàng)目，即2008年要頒布實(shí)施。該條例送審稿第三十六條規(guī)定，“鼓勵中藥企業(yè)在中藥材、藥效物質(zhì)、中藥新用途以及制藥工藝等技術(shù)環(huán)節(jié)申請產(chǎn)品專利、方法專利或者中藥新用途專利。對不適宜專利保護(hù)的工藝、方法等，可以采取技術(shù)秘密的方式實(shí)施保護(hù)”，第四十五條規(guī)定，“深圳市知識產(chǎn)權(quán)部門應(yīng)當(dāng)保護(hù)中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)和中醫(yī)藥科技人員的合法權(quán)益。禁止用不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的秘方、驗(yàn)方、專門技術(shù)、科研成果和專利”。該條例嘗試以地方行政法規(guī)的形式給予中藥秘方知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，但仍限于專利、技術(shù)秘密等傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)形式。
中藥秘方所包含的技術(shù)性決定了其可以尋求專利保護(hù)，其密不示人、概不外傳的性質(zhì)又具備了商業(yè)秘密的一般特征，但其背后更深刻的屬性在于中藥秘方是中華各民族人民，在幾千年的繁衍生息中所掌握，積累的醫(yī)藥學(xué)結(jié)晶，作為本地原住居民利用本地區(qū)特有的自然資源世代積累的傳統(tǒng)經(jīng)驗(yàn)和知識，中藥秘方理應(yīng)獲得更特殊，更合理的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)。
中藥秘方的傳統(tǒng)知識保護(hù)
1 中藥秘方的傳統(tǒng)知識屬性
2007年11月28日，國務(wù)院副總理吳儀在中醫(yī)藥國際科技合作大會上的致辭中提到，要“加強(qiáng)中醫(yī)藥的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，制定符合中醫(yī)藥特色的市場標(biāo)準(zhǔn)和準(zhǔn)入辦法”。2008年1月29日，吳儀副總理在全國知識產(chǎn)權(quán)局局長會議上的講話中強(qiáng)調(diào)，“要注重知識產(chǎn)權(quán)法制建設(shè)。知識產(chǎn)權(quán)工作必須納入法制化軌道。要適應(yīng)創(chuàng)新型國家建設(shè)的需要，及時修訂專利，商標(biāo)、版權(quán)等基礎(chǔ)性知識產(chǎn)權(quán)法律。要做好特定領(lǐng)域的知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)制訂工作，為更好地保護(hù)我國遺傳資源、地理標(biāo)志、民間文藝，傳統(tǒng)知識提供法律保障。加強(qiáng)并規(guī)范與市場有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)制定工作，防止不正當(dāng)競爭和濫用知識產(chǎn)權(quán)。加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)政策與有關(guān)政策的銜接，確保公共健康、信息傳播和教育科研活動正常開展，使知識產(chǎn)權(quán)制度更好地為社會建設(shè)服務(wù)?！?/p>
WIPO在2001年的《傳統(tǒng)知識持有者的需要及期望》一文中指出，傳統(tǒng)知識(TK)廣義上是指基于傳統(tǒng)產(chǎn)生的文學(xué)藝術(shù)或科學(xué)作品，表演、發(fā)明、發(fā)現(xiàn)、設(shè)計(jì)、標(biāo)志、稱號或象征、未披露信息，以及其他在工業(yè)，科學(xué)、文學(xué)藝術(shù)領(lǐng)域的活動中產(chǎn)生的以傳統(tǒng)為基礎(chǔ)的創(chuàng)新成果，通常狹義上是指遵照當(dāng)?shù)胤珊惋L(fēng)俗習(xí)慣世代相傳并反映環(huán)境變遷的農(nóng)業(yè)知識、科技知識，傳統(tǒng)醫(yī)藥救護(hù)及生態(tài)知識等。
因此，中醫(yī)藥包括藏藥、苗藥、蒙藥等少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥作為我國人民的傳統(tǒng)知識，理應(yīng)作為知識產(chǎn)權(quán)體系中的一種特殊類型得到尊重和保護(hù)。中藥秘方作為中醫(yī)藥知識和文化的一種特殊表現(xiàn)形式，其傳統(tǒng)知識屬性無疑是明確的。應(yīng)當(dāng)受到現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)部門法以外的更加特殊的法律保護(hù)。
二、基本原則
以國家、省戰(zhàn)略為指導(dǎo)，總體發(fā)展與突出特色相結(jié)合；政府引導(dǎo)與市場機(jī)制相結(jié)合；統(tǒng)籌兼顧與重點(diǎn)突破相結(jié)合；體現(xiàn)創(chuàng)新與注重實(shí)用相結(jié)合。
三、實(shí)施目標(biāo)
（一）知識產(chǎn)權(quán)擁有量明顯增長?！笆濉逼陂g，全市專利申請量達(dá)到500件，年均增長30%，其中發(fā)明專利占年申請總量的30%以上，企業(yè)專利申請占年申請量的70%以上，規(guī)模以上企業(yè)實(shí)現(xiàn)專利掃零，國際專利申請取得零的突破，專利授權(quán)量逐年上升，到2015年，授權(quán)量占申請量80%以上；積極做好省知識產(chǎn)權(quán)試點(diǎn)縣（市）的各項(xiàng)工作，力爭進(jìn)入省知識產(chǎn)權(quán)示范縣（市）。商標(biāo)注冊申請年均增長20%以上，擁有有效注冊商標(biāo)1000件以上、中國馳名商標(biāo)2件以上、省著名商標(biāo)10件以上，農(nóng)產(chǎn)品地理標(biāo)志認(rèn)證達(dá)到2件以上。
（二）知識產(chǎn)權(quán)貢獻(xiàn)率逐步提高。以工業(yè)園和化工園為知識產(chǎn)權(quán)試驗(yàn)區(qū)，擇優(yōu)建立1個知識產(chǎn)權(quán)服務(wù)平臺，重點(diǎn)培育5家以上知識產(chǎn)權(quán)試點(diǎn)優(yōu)勢企業(yè)，輻射培育2個以上知識產(chǎn)權(quán)試點(diǎn)鄉(xiāng)鎮(zhèn)；每年培育2家以上基礎(chǔ)條件好，擁有自主知識產(chǎn)權(quán)的企業(yè)進(jìn)入高新技術(shù)企業(yè)行列，企業(yè)科技成果轉(zhuǎn)化率達(dá)到70%以上；加大專利大戶培育力度，培育一批累計(jì)申請專利30件以上的專利申請大戶，形成一批擁有自主知識產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)業(yè)集群。
（三）知識產(chǎn)權(quán)人才隊(duì)伍不斷壯大。進(jìn)一步實(shí)施知識產(chǎn)權(quán)培訓(xùn)計(jì)劃，確保每個鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道辦事處和市直單位有2名以上知識產(chǎn)權(quán)管理人員，規(guī)模企業(yè)有1名以上知識產(chǎn)權(quán)管理人才和2名以上企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)服務(wù)人才；通過加強(qiáng)在職人員學(xué)習(xí)教育和選送優(yōu)秀人才進(jìn)入高校深造，培養(yǎng)5-10名知識產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法人員，3名以上具有省以上專利代辦證的專業(yè)人才；培育1家知識產(chǎn)權(quán)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)。
（四）知識產(chǎn)權(quán)工作體系進(jìn)一步健全。加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)管理機(jī)構(gòu)建設(shè)，成立由市長任組長的市知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)導(dǎo)小組，領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室設(shè)在市知識產(chǎn)權(quán)局，協(xié)調(diào)市知識產(chǎn)權(quán)工作，合力推進(jìn)全市知識產(chǎn)權(quán)工作。
四、工作任務(wù)與措施
（一）推動科技經(jīng)濟(jì)發(fā)展，創(chuàng)造自主知識產(chǎn)權(quán)。
1、大力推動我市行業(yè)龍頭企業(yè)建立國家、省級、市級工程技術(shù)研究中心；充分發(fā)揮政府各類專項(xiàng)資金導(dǎo)向作用，引導(dǎo)企業(yè)加大科技投入，努力創(chuàng)造一批具有自主知識產(chǎn)權(quán)的核心技術(shù)。（責(zé)任單位：市科技局、市發(fā)展改革局、市工業(yè)和信息化局）
2、支持企業(yè)與高等院校、科研院所開展各種形式的科技合作，建立產(chǎn)學(xué)研聯(lián)合基地，組織實(shí)施國家和省級高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展計(jì)劃項(xiàng)目，組織我市重點(diǎn)領(lǐng)域的科技攻關(guān)，優(yōu)先支持具有或可產(chǎn)出自主知識產(chǎn)權(quán)的科技項(xiàng)目。（責(zé)任單位：市科技局、市知識產(chǎn)權(quán)局）
3、積極開展市內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)優(yōu)勢企業(yè)培育工作，做好省級知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略試點(diǎn)、優(yōu)勢企業(yè)、示范企業(yè)以及工業(yè)園區(qū)知識產(chǎn)權(quán)工作試點(diǎn)和示范園區(qū)的申報(bào)工作，爭取1家以上企業(yè)進(jìn)入省級知識產(chǎn)權(quán)優(yōu)勢企業(yè)、1個工業(yè)園區(qū)進(jìn)入省級知識產(chǎn)權(quán)試點(diǎn)園區(qū)。（責(zé)任單位：市知識產(chǎn)權(quán)局、市工業(yè)和信息化局、工業(yè)園和工業(yè)園）
4、做好省、市著名商標(biāo)的初審工作，推進(jìn)農(nóng)產(chǎn)品商標(biāo)和地理標(biāo)志證明商標(biāo)的注冊、管理和運(yùn)用，扶持各類經(jīng)濟(jì)主體發(fā)揮商標(biāo)品牌優(yōu)勢進(jìn)一步做大做強(qiáng)。（責(zé)任單位：市工商局）
5、做好農(nóng)業(yè)商標(biāo)品牌的培育和發(fā)展工作，積極引導(dǎo)和支持農(nóng)業(yè)企業(yè)和農(nóng)戶注冊農(nóng)產(chǎn)品商標(biāo)、地理標(biāo)志、證明商標(biāo)或集體商標(biāo)，幫助涉農(nóng)企業(yè)運(yùn)用商標(biāo)戰(zhàn)略開拓市場，扶持我市名、特、優(yōu)產(chǎn)品，打造我市農(nóng)業(yè)品牌。（責(zé)任單位：市農(nóng)業(yè)局、市工商局、市質(zhì)監(jiān)局）
6、實(shí)施民間文藝等傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)與價(jià)值開發(fā)促進(jìn)計(jì)劃，提高對縣域傳統(tǒng)知識資源的傳承、開發(fā)、利用的保護(hù)能力，做好嗡琴戲等省、國家非物質(zhì)文化遺產(chǎn)申報(bào)工作和龍窖山瑤族遺址等省、國家物質(zhì)文化遺產(chǎn)申報(bào)工作，充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)在旅游產(chǎn)業(yè)發(fā)展中的作用。（責(zé)任單位：市文廣新局、市旅游局）
7、繼續(xù)開展國內(nèi)專利申請、國內(nèi)授權(quán)專利和國（境）外發(fā)明專利的資助工作，積極組織我市企業(yè)申報(bào)中國專利獎、省專利獎。繼續(xù)實(shí)施“規(guī)模企業(yè)專利掃零工程”，園區(qū)所有規(guī)模企業(yè)必須有自己的注冊商標(biāo)，并每年申報(bào)1個以上專利。（責(zé)任單位：市知識產(chǎn)權(quán)局、市財(cái)政局）
（二）加強(qiáng)引導(dǎo)培育，促進(jìn)知識產(chǎn)權(quán)運(yùn)用。
1、貫徹執(zhí)行《國家高新技術(shù)企業(yè)認(rèn)定辦法》，協(xié)助企業(yè)積極申報(bào)高新技術(shù)企業(yè)，提升高新技術(shù)企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造、運(yùn)用、保護(hù)和管理能力；從專利申請、商標(biāo)注冊等方面加大對中小企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)工作的扶持。（責(zé)任單位：市科技局、市知識產(chǎn)權(quán)局、市工商局）
2、逐步建立適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的“政府引導(dǎo)、企業(yè)主體、中介支撐、社會參與”的新型標(biāo)準(zhǔn)化管理體制與運(yùn)行機(jī)制，加強(qiáng)擁有自主知識產(chǎn)權(quán)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的推廣和運(yùn)用。（責(zé)任單位：市知識產(chǎn)權(quán)局、市工商局）
3、推動自主知識產(chǎn)權(quán)標(biāo)準(zhǔn)化工作，積極實(shí)施“自主知識產(chǎn)權(quán)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)培育工程”，引導(dǎo)企業(yè)實(shí)施知識產(chǎn)權(quán)和標(biāo)準(zhǔn)戰(zhàn)略，培育知識產(chǎn)權(quán)與技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)有機(jī)結(jié)合的骨干企業(yè)。（責(zé)任單位：市質(zhì)監(jiān)局、市知識產(chǎn)權(quán)局）
4、有針對性地指導(dǎo)企業(yè)正確使用企業(yè)名稱、包裝裝潢、注冊商標(biāo)，避免發(fā)生知識產(chǎn)權(quán)糾紛和違法違規(guī)行為。（責(zé)任單位：市質(zhì)監(jiān)局、市知識產(chǎn)權(quán)局、市工商局）
5、提升企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造、運(yùn)用、保護(hù)和管理能力，引導(dǎo)企業(yè)正確處理好技術(shù)保密和專利保護(hù)的關(guān)系，強(qiáng)化企業(yè)專利申請和專利保護(hù)。（責(zé)任單位：市工業(yè)和信息化局、市知識產(chǎn)權(quán)局）
6、鼓勵和支持行業(yè)協(xié)會開展知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)工作，開展行業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)試點(diǎn)，引導(dǎo)其建立和完善自我教育、自我約束、自我保護(hù)、自我發(fā)展的機(jī)制，形成行業(yè)保護(hù)合力。（責(zé)任單位：市知識產(chǎn)權(quán)局、市工商局、市文廣新局）
（三）加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，規(guī)范市場秩序。
1、加大知識產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法力度，堅(jiān)決打擊假冒專利、商標(biāo)、版權(quán)的違法犯罪行為，加大對惡意侵權(quán)、群體侵權(quán)、反復(fù)侵權(quán)等案件的打擊力度；對與人民生活密切相關(guān)商品的商標(biāo)侵權(quán)假冒行為進(jìn)行嚴(yán)厲打擊，集中力量查處情節(jié)嚴(yán)重、影響重大的侵權(quán)案件。（責(zé)任單位：市知識產(chǎn)權(quán)局、市工商局、市文廣新局、市公安局、市人民法院）
2、加強(qiáng)和規(guī)范專利、商標(biāo)執(zhí)法工作，重點(diǎn)開展對大型市場的監(jiān)管試點(diǎn)工作，減少商標(biāo)侵權(quán)行為；積極推進(jìn)軟件正版化工作，加大正版軟件使用的執(zhí)法力度，維護(hù)版權(quán)所有者的權(quán)益，促進(jìn)軟件產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展。（責(zé)任單位：市知識產(chǎn)權(quán)局、市工商局、市文廣新局）
3、打擊流通領(lǐng)域非法出版物和盜版等違法行為，保護(hù)文化領(lǐng)域的知識產(chǎn)權(quán)。整頓和規(guī)范印刷復(fù)制業(yè)；清查出版物市場，取締無照經(jīng)營；開展打擊光盤走私販私行動。（責(zé)任單位：市文廣新局、市工商局）
4、加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)行政主管部門、公安機(jī)關(guān)、人民法院之間的溝通與合作，完善重大案件會商和通報(bào)制度，形成聯(lián)合執(zhí)法協(xié)調(diào)機(jī)制、糾紛快速解決機(jī)制和訴訟調(diào)解聯(lián)動機(jī)制。（責(zé)任單位：市人民法院、市公安局、市知識產(chǎn)權(quán)局、市工商局、市文廣新局）
5、嚴(yán)格執(zhí)行省知識產(chǎn)權(quán)重大案件匯報(bào)制度，及時上報(bào)重大知識產(chǎn)權(quán)案件，特別是知識產(chǎn)權(quán)涉外案件，為上級部門決策提供依據(jù)。（責(zé)任單位：市知識產(chǎn)權(quán)局）
（四）強(qiáng)化知識產(chǎn)權(quán)宏觀管理，營造良好內(nèi)部環(huán)境。
1、進(jìn)一步健全市知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)工作協(xié)調(diào)機(jī)制，加強(qiáng)全市知識產(chǎn)權(quán)工作協(xié)調(diào)，組織、指導(dǎo)全市知識產(chǎn)權(quán)工作的開展；建立健全市知識產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法保護(hù)體系，充實(shí)基層知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法力量，加強(qiáng)行政執(zhí)法能力建設(shè)，加大知識產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法力度。（責(zé)任單位：市政府辦、市知識產(chǎn)權(quán)局、市編辦）
2、各項(xiàng)扶持企業(yè)發(fā)展專項(xiàng)資金要向擁有自主知識產(chǎn)權(quán)的企業(yè)傾斜。政府財(cái)政資金應(yīng)重點(diǎn)扶持具有自主知識產(chǎn)權(quán)的項(xiàng)目實(shí)施和產(chǎn)業(yè)化發(fā)展。（責(zé)任單位：市財(cái)政局）
3、將知識產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)造、擁有、運(yùn)用、保護(hù)及管理情況作為各類科技立項(xiàng)，科技獎勵，高新技術(shù)企業(yè)，工程技術(shù)研究中心認(rèn)定、復(fù)審的重要條件之一。（責(zé)任單位：市科技局、市知識產(chǎn)權(quán)局、市工業(yè)和信息化局）
4、堅(jiān)持日常宣傳與專項(xiàng)宣傳相結(jié)合、普及宣傳與重點(diǎn)宣傳相結(jié)合，廣泛開展知識產(chǎn)權(quán)宣傳普及活動，增強(qiáng)全社會知識產(chǎn)權(quán)意識，營造良好的保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)社會氛圍。（責(zé)任單位：市知識產(chǎn)權(quán)局、市工商局、市文廣新局）
5、加強(qiáng)對技術(shù)創(chuàng)新型企業(yè)技術(shù)秘密保護(hù)工作的宣傳與指導(dǎo)，引導(dǎo)企業(yè)建立健全技術(shù)秘密管理制度。（責(zé)任單位：市科技局、市知識產(chǎn)權(quán)局）
（五）加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)服務(wù)體系建設(shè)，提升服務(wù)水平。
1、組建1家知識產(chǎn)權(quán)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)，建立知識產(chǎn)權(quán)的專業(yè)展示交易平臺，貼近企業(yè)搞好專利、商標(biāo)服務(wù)，健全知識產(chǎn)權(quán)的檢索、咨詢、評估、交易等功能，促進(jìn)專利、商標(biāo)、版權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押貸款和交易。（責(zé)任單位：市知識產(chǎn)權(quán)局、市工商局、市文廣新局）
2、組織同類型企業(yè)組建行業(yè)知識產(chǎn)權(quán)聯(lián)盟，制定實(shí)施行業(yè)知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略，充分發(fā)揮行業(yè)協(xié)會在行業(yè)知識產(chǎn)權(quán)自律、糾紛處理等方面的組織、協(xié)調(diào)和監(jiān)督作用。（責(zé)任單位：市知識產(chǎn)權(quán)局）
3、認(rèn)真落實(shí)臨發(fā)〔〕5號《關(guān)于依靠科技進(jìn)步建設(shè)創(chuàng)新型的決定》精神，設(shè)立專利申報(bào)獎勵基金，鼓勵企業(yè)積極申報(bào)專利，增強(qiáng)企業(yè)自主創(chuàng)新能力。（責(zé)任單位：市政府辦、市財(cái)政局、市知識產(chǎn)權(quán)局）
（六）加強(qiáng)培訓(xùn)與教育，建設(shè)知識產(chǎn)權(quán)人才隊(duì)伍。
第一，專利權(quán)。專利權(quán)是指發(fā)明創(chuàng)造人或其權(quán)利受讓人對特定的發(fā)明創(chuàng)造在一定期限內(nèi)依法享有的獨(dú)占實(shí)施權(quán)。國內(nèi)專利法的保護(hù)對象是發(fā)明、實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)。自我國實(shí)施專利法后，保護(hù)的重點(diǎn)關(guān)注方面有一個明顯變化的過程，近些年來，隨著外觀設(shè)計(jì)專利侵權(quán)案件數(shù)量迅速增加，企業(yè)尤其是房地產(chǎn)企業(yè)應(yīng)高度重視外觀設(shè)計(jì)專利的保護(hù)。
第二，商標(biāo)權(quán)。商標(biāo)即品牌，是商品生產(chǎn)方或服務(wù)提供方在商品或服務(wù)中所用的一種明顯的標(biāo)記，消費(fèi)者可以通過這種標(biāo)記來區(qū)別不同的生產(chǎn)方。從房地產(chǎn)行業(yè)的角度來看，以注冊商標(biāo)為基礎(chǔ)創(chuàng)建房地產(chǎn)品牌，對于房地產(chǎn)開發(fā)商的無形資產(chǎn)有巨大的保護(hù)作用，這樣不僅能避免自身樓盤創(chuàng)意被他方模仿或克隆，還能保持并持續(xù)擴(kuò)大市場份額[1]。從購房消費(fèi)者角度來看，選擇品牌房產(chǎn)意味著在房屋質(zhì)量、物業(yè)服務(wù)、房產(chǎn)增值等方面更有保證。
第三，版權(quán)。房地產(chǎn)業(yè)版權(quán)的保護(hù)主要是指著作權(quán)中建筑作品的保護(hù)?！恫疇柲峁s》對建筑作品的受保護(hù)范圍有清晰規(guī)定，主要包含兩方面內(nèi)容：一方面是在外觀、裝飾設(shè)計(jì)上含有獨(dú)特成分的建筑物本身，另一方面是建筑相關(guān)模型、設(shè)計(jì)圖以及立體圖等。
第四，商業(yè)秘密。商業(yè)秘密使得企業(yè)在行業(yè)中保持優(yōu)勢地位，在激烈的市場競爭中占據(jù)一席之地。從行業(yè)現(xiàn)狀看，我國很多房地產(chǎn)企業(yè)并未過多關(guān)注商業(yè)秘密保護(hù)問題，競標(biāo)報(bào)價(jià)泄漏、合作條件曝光、核心團(tuán)隊(duì)被瓦解等問題層出不窮，直接導(dǎo)致投標(biāo)失敗、合作終止、核心人員流失等，給企業(yè)帶來巨大的經(jīng)濟(jì)損失。為杜絕類似事件出現(xiàn)，房地產(chǎn)企業(yè)一定要嚴(yán)格保護(hù)自身的商業(yè)秘密。
二、房地產(chǎn)企業(yè)在自身知識產(chǎn)權(quán)管理體系構(gòu)建中的作用
第一點(diǎn)，加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)管理制度建設(shè)。從房地產(chǎn)企業(yè)自身來講，要積極制定符合自身需要的知識產(chǎn)權(quán)管理制度，并把知識產(chǎn)權(quán)管理納入到企業(yè)資產(chǎn)管理范疇中，對知識產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)造、申請、保護(hù)等各個環(huán)節(jié)都用制度進(jìn)行明確規(guī)定。同時，還要在房地產(chǎn)開發(fā)過程中加大合同管理力度，在規(guī)劃設(shè)計(jì)、咨詢服務(wù)等涉及知識產(chǎn)權(quán)的合同中清晰約定權(quán)利歸屬和權(quán)利范圍。
第二點(diǎn)，組建房地產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)組織。房地產(chǎn)行業(yè)應(yīng)積極組建房地產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)相關(guān)組織機(jī)構(gòu)，以增強(qiáng)行業(yè)企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識。通過專門組織和專業(yè)人士的工作，宣傳知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)法律法規(guī)、提高業(yè)內(nèi)從業(yè)人員知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識、拓展行業(yè)企業(yè)獲取信息資源獲取渠道，同時，通過專門組織的宣傳，擴(kuò)大企業(yè)社會影響力，提升房地產(chǎn)品牌效應(yīng)。
第三點(diǎn)，協(xié)調(diào)各方共同打擊盜版現(xiàn)象。一方面，社會大眾是各種商品房的直接消費(fèi)者，若房地產(chǎn)企業(yè)能投入大量成本對所建商品樓盤進(jìn)行精心設(shè)計(jì)，從未來住戶的實(shí)際利益出發(fā)，一定會受到大眾的歡迎，進(jìn)而獲得可觀的經(jīng)濟(jì)效益。但若房地產(chǎn)企業(yè)只是抄襲模仿其他著名建筑的外型、名稱等特點(diǎn)，短期內(nèi)也許可以獲得可觀效益，但隨著時間的推移，最終會被消費(fèi)者所批判和摒棄。所以，房地產(chǎn)行業(yè)應(yīng)建立健全反盜版機(jī)制，加強(qiáng)普法宣傳工作，尤其是對于剛需消費(fèi)者，避免他們受到蒙蔽。另一方面，房地?a領(lǐng)域的盜版行為具有較強(qiáng)的國際性特點(diǎn)，所以國內(nèi)應(yīng)加大國際合作力度，對國際相關(guān)律法規(guī)進(jìn)行深入了解，同時與我國實(shí)際國情有效結(jié)合，合理解決現(xiàn)階段房地產(chǎn)領(lǐng)域出現(xiàn)的盜版現(xiàn)象[2]。
三、立法機(jī)構(gòu)在房地產(chǎn)企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系構(gòu)建中的作用
每年，非結(jié)構(gòu)化數(shù)據(jù)以60%以上的速度增長，越來越難于管理和保護(hù)。企業(yè)最寶貴的信息“知識產(chǎn)權(quán)”，往往會被淹沒在海量非結(jié)構(gòu)化數(shù)據(jù)中，很多數(shù)據(jù)并不是敏感信息。非結(jié)構(gòu)化的數(shù)據(jù)存儲的安全性要低于其他的數(shù)據(jù)，更容易遭受內(nèi)部和外部威脅而丟失。知識產(chǎn)權(quán)比以往任何時候都要易于受到攻擊，一些針對性攻擊如Hydraq和其他高級別保密文件丟失等即是明證。
一般來說，在采取保護(hù)敏感信息的措施之前，企業(yè)需要首先識別敏感信息。數(shù)據(jù)丟失防護(hù)一直以來基于兩類檢測技術(shù)：指紋鑒別技術(shù)和信息描述技術(shù)。指紋鑒別技術(shù)需要將所有需要保護(hù)的文件集合起來，然后為各個檔案分配獨(dú)特的指紋。而信息描述技術(shù)則需要創(chuàng)建正則表達(dá)式和關(guān)鍵詞列表來識別敏感信息。由于信息是廣泛分布的，所以指紋鑒別技術(shù)對企業(yè)來講難度很大；對于信息描述技術(shù)而言，不但創(chuàng)建正則表達(dá)式和關(guān)鍵詞列表非常耗時，而且該技術(shù)的準(zhǔn)確性也不如指紋鑒別技術(shù)。
賽門鐵克最近推出了數(shù)據(jù)丟失防護(hù)DLP11，主要用于簡化對企業(yè)最寶貴信息“知識產(chǎn)權(quán)”的檢測和保護(hù)。采用了機(jī)器學(xué)習(xí)技術(shù)Vector Machine Learning，可以克服目前檢測技術(shù)的局限性。企業(yè)可以利用樣本文件來訓(xùn)練Vector Machine Learning去識別一些自定義的特征，并找出敏感信息與非敏感信息的細(xì)微差別。這就避免了創(chuàng)建關(guān)鍵詞列表，也避免了指紋鑒別新創(chuàng)建的文件。利用Vector Machine Learning，僅需一些樣本文件即可創(chuàng)建準(zhǔn)確的規(guī)則，而且，隨著越來越多的正面和反面樣本文件進(jìn)入系統(tǒng)，其準(zhǔn)確性會日益精進(jìn)。
“賽門鐵克的Vector Machine Learning技術(shù)會基于機(jī)器學(xué)習(xí)能力促進(jìn)敏感信息的產(chǎn)生，并大幅提高我們公司保護(hù)非結(jié)構(gòu)化數(shù)據(jù)的能力?！?Enterprise Strategy Group首席分析師Jon Oltsik表示，“該技術(shù)使企業(yè)能夠更容易地定義、檢測并最終保護(hù)他們的知識產(chǎn)權(quán)?！?/p>
記者了解到，賽門鐵克DLP11將提供多種端點(diǎn)增強(qiáng)功能，包括使企業(yè)能夠靈活地使用更廣泛的應(yīng)用程序和存儲設(shè)備，同時使信息處于高度安全的狀態(tài)。應(yīng)用程序文件訪問控制（Application File Access Control）功能可以確保員工在使用iTunes、Skype和WebEx之類的用戶應(yīng)用程序時不會泄露敏感信息。信任設(shè)備（Trusted Devices）功能使企業(yè)在使用多種存儲設(shè)備的同時確保敏感信息僅能復(fù)制到獲得許可的設(shè)備，比如企業(yè)或者跟蹤的設(shè)備。本次推出的新功能還有Endpoint FlexResponse，旨在集成用戶其他的賽門鐵克和第三方解決方案，比如加密和企業(yè)權(quán)限管理（Enterprise Rights Management，ERM），從而簡化用戶在端點(diǎn)擴(kuò)展數(shù)據(jù)保護(hù)這一過程。
隨著我國網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)的迅猛發(fā)展，在給人們帶來巨大便利的同時，虛擬世界的侵權(quán)行為也逐漸升級，網(wǎng)上侵犯商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)和商業(yè)秘密的行為以及各種不正當(dāng)競爭等行為層出不窮，網(wǎng)絡(luò)糾紛不斷。因此知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)刻不容緩。
一、網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)介紹
知識產(chǎn)權(quán)主要指個人及其組織在腦力勞動方面創(chuàng)造并完成的智力成果而依法享有的專有權(quán)利。它具有無形性、雙重性、確認(rèn)性和獨(dú)占性的特點(diǎn)。知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)在當(dāng)今知識經(jīng)濟(jì)社會顯得非常重要，它不但激勵發(fā)明，創(chuàng)新知識，而且可以引進(jìn)先進(jìn)技術(shù)和資金，加快配置技術(shù)創(chuàng)新資源，促使新技術(shù)商品化和產(chǎn)業(yè)化。
網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)除了傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)的內(nèi)涵外，又包括數(shù)據(jù)庫，計(jì)算機(jī)軟件，多媒體，網(wǎng)絡(luò)域名，數(shù)字化作品以及電子版權(quán)等。因此網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的知識產(chǎn)權(quán)的概念的外延已經(jīng)擴(kuò)大了很多。我們在網(wǎng)絡(luò)上經(jīng)常接觸的電子郵件公共利益、在電子布告欄和新聞?wù)搲峡吹降男偶W(wǎng)上新聞資料庫，資料傳輸站上的電腦軟件、照片、圖片、音樂、動畫等，都可能作為作品受到著作權(quán)的保護(hù)。
網(wǎng)絡(luò)資源相對于傳統(tǒng)的文字資源有著自己獨(dú)特的特征。一是數(shù)字化、網(wǎng)絡(luò)化，這是網(wǎng)絡(luò)信息資源的基本特征。二是信息量大，種類繁多，每天的IE瀏覽量堪稱天文數(shù)字。三是信息更新周期短，網(wǎng)絡(luò)信息節(jié)省了印刷、運(yùn)輸?shù)拳h(huán)節(jié)，數(shù)據(jù)可以及時上傳。四是資源龐大，開放性強(qiáng)，信息資源不受地域限制，任何聯(lián)網(wǎng)的計(jì)算機(jī)都可以上傳和下載信息。五是組織分散，沒有統(tǒng)一的管理機(jī)制和機(jī)構(gòu)。
二、我國知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)現(xiàn)狀
我國是世界上最大的發(fā)展中國家，隨著世界步入經(jīng)濟(jì)全球化時代，以及中國加入世貿(mào)組織后，中國政府在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面建立和制定了相關(guān)法律制度，取得了世界各國公認(rèn)的成績。但從我國社會還正處在初級階段，市場經(jīng)濟(jì)制度還有待完善，在實(shí)際生活中，我國在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面還存在一些亟待解決的問題。
在網(wǎng)絡(luò)這個虛擬空間里，僅僅依靠法律的規(guī)范和技術(shù)的防范，遠(yuǎn)不能預(yù)防和消除網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的發(fā)生。構(gòu)筑網(wǎng)絡(luò)道德體系不失為保護(hù)網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)的一種有益的輔助和補(bǔ)充手段。道德是公民憑借內(nèi)心的自我約束來作用和規(guī)范個人的行為，所以，政府要加強(qiáng)對公民進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)道德的宣傳與教育，形成一整套行之有效的、易于普遍遵守的網(wǎng)絡(luò)道德體系。
三、對于知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，有以下三項(xiàng)改革目標(biāo)
1、增強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)工作的必要性、重要性和迫切性的認(rèn)識。加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，大力提高知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造、管理、保護(hù)、運(yùn)用能力，是增強(qiáng)自主創(chuàng)新能力、建設(shè)創(chuàng)新型國家的迫切需要，是完善社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制、規(guī)范市場秩序和建立誠信社會的迫切需要，是增強(qiáng)我國企業(yè)市場競爭力、提高國家核心競爭力的迫切需要，也是擴(kuò)大對外開放、實(shí)現(xiàn)互利共贏的迫切需要。
2、切實(shí)加大打擊網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)盜版力度。互聯(lián)網(wǎng)對知識產(chǎn)權(quán)的破壞主要表現(xiàn)在侵權(quán)盜版上。究其原因，主要是基于互聯(lián)網(wǎng)具有的廣泛性、傳播互動性、全球性特點(diǎn)。進(jìn)一步完善版權(quán)、公安、電信主管部門的協(xié)作，建立有利于網(wǎng)絡(luò)版權(quán)執(zhí)法工作的長效機(jī)制，經(jīng)常保持互動和聯(lián)系，讓互聯(lián)網(wǎng)上的侵權(quán)盜版行為發(fā)現(xiàn)一起解決一起，保證每一位知識產(chǎn)權(quán)者都享有合法的權(quán)利。
3、加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)宣傳教育。我們管理者不僅要做到發(fā)現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)上有侵權(quán)盜版行為要及時制止，更需要通過廣泛的宣傳教育，引導(dǎo)全社會樹立知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識，提高保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)能力。加強(qiáng)對知識產(chǎn)權(quán)法律、法規(guī)的宣傳教育應(yīng)當(dāng)同管理、處罰侵權(quán)盜版行為齊頭并進(jìn)。
四、在改革過程中要解決的關(guān)鍵問題
1、對網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)問題思考。我國高校普遍存在非法拷貝或復(fù)制他人著作的現(xiàn)象。中國的高校校園網(wǎng)與其他網(wǎng)站相比，一般都率先應(yīng)用最先進(jìn)的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用普及，用戶群密集而且活躍。而完全不使用他人的信息在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下幾乎是不可能的，再加上網(wǎng)絡(luò)信息更新快的特點(diǎn)，且大多數(shù)人缺乏版權(quán)意識，迫使大量摘錄他人現(xiàn)有資料以提高更新速度并降低成本。我國應(yīng)從技術(shù)措施保護(hù)的范圍、保護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)以及保護(hù)的限制與例外等三方面，完善技術(shù)措施法律保護(hù)方面的規(guī)定。
2、數(shù)據(jù)庫的保護(hù)問題。我國的實(shí)踐傳統(tǒng)的數(shù)據(jù)庫已經(jīng)步入到了以數(shù)字化方式處理的電子數(shù)據(jù)庫，它直接影響著經(jīng)濟(jì)、科研、教育乃至一般生活。然而當(dāng)數(shù)據(jù)庫業(yè)逐步發(fā)展成為一個龐大的產(chǎn)業(yè)時，關(guān)于數(shù)據(jù)庫的保護(hù)卻進(jìn)展緩慢。如何在保護(hù)數(shù)據(jù)庫的同時充分顧及社會大眾的利益，成為我國在數(shù)據(jù)庫保護(hù)方面的重大課題。
3、域名惡意搶注問題。我國的實(shí)踐建設(shè)電子政務(wù)，首先要建網(wǎng)站，建網(wǎng)站就必須要有域名。我國注冊到“.cn”域名數(shù)只有40余萬，但國內(nèi)用戶注冊境外”.com”等域名數(shù)超過70萬，每年要向境外交納數(shù)千萬美元的注冊費(fèi)。隨之而來的域名惡意搶注，或?qū)⑺讼碛性谙鹊纳虡?biāo)等注冊為域名的案例屢有發(fā)生。
4、商業(yè)方法的專利保護(hù)問題。我國的實(shí)踐商業(yè)方法軟件是未來電子商務(wù)發(fā)展的支柱，而虛擬空間地域性的淡化會使這些專利比以往任何時間發(fā)揮的獨(dú)占性都要大，開放與電子商務(wù)有關(guān)發(fā)明的專利保護(hù)對于專利大國來說絕對是利益獲得者?？梢哉f，商業(yè)方法的專利保護(hù)不僅僅是一個法律的問題，國家利益和經(jīng)濟(jì)擴(kuò)張是目前專利大國擴(kuò)大商業(yè)方法軟件專利的深層原因。
五、總結(jié)
在我國，網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)是一項(xiàng)極其龐大的系統(tǒng)工程，也是一項(xiàng)長期堅(jiān)持的任務(wù)，需要我們?nèi)鐣姆e極合作。隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的不斷發(fā)展以及網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)問題不斷涌現(xiàn)。只有密切關(guān)注侵權(quán)問題的發(fā)展趨勢，在此基礎(chǔ)上充分協(xié)調(diào)法律手段的主導(dǎo)作用，技術(shù)手段的推動作用，并輔助網(wǎng)絡(luò)道德手段的預(yù)防作用，才能形成良好的網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的有效機(jī)制，使我國網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)收到實(shí)效。
參考文獻(xiàn)：
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著名畫家劉繼卣根據(jù)武松打虎的故事于1954年創(chuàng)作完成了繪畫作品《武松打虎》組畫。1957年《武松打虎》組畫由人民美術(shù)出版社出版發(fā)行。劉繼卣于1983年去世，裴立系劉繼卣之妻，劉ccc為劉繼卣之女。1980年景陽崗酒廠將《武松打虎》組畫中的第11幅修改后，作為瓶貼和外包裝裝璜使用在其生產(chǎn)的景陽崗陳釀系列白酒酒瓶上。1989年景陽崗酒廠將其使用的劉繼卣的《武松打虎》組畫中的第11幅經(jīng)修改后向國家商標(biāo)局申請商標(biāo)注冊。國家商標(biāo)局經(jīng)審查準(zhǔn)予其注冊。1990年景陽崗酒廠攜產(chǎn)品參加了首屆中國酒文化博覽會。1995年6月9日，該廠又在北京人民大會堂舉行了“景陽崗陳釀品評會”。上述兩次活動，景陽崗酒廠均未邀請裴立、劉嗇參加，也未與裴立、劉嗇進(jìn)行聯(lián)系。景陽崗酒廠稱其使用劉繼卣《武松打虎》組畫時已經(jīng)征得劉繼卣口頭出意，主要是依據(jù)訴訟發(fā)生后其收集的證人證言，證明已經(jīng)得到了劉繼卣的口頭明示和默示許可，但未提供直接證明劉繼卣意思表示的證據(jù)。1996年7月，裴立、劉嗇作為劉繼卣《武松打虎》組畫作品著作權(quán)的繼承人，以景陽崗酒廠未經(jīng)劉繼卣許可，將《武松打虎》組畫中的第11幅修改后，作為瓶貼和外包裝璜使用在其生產(chǎn)的景陽崗陳釀系列白酒上，侵害劉繼卣的著作權(quán)為由向法院起訴。原告裴立、劉嗇訴稱：《武松打虎》組畫創(chuàng)作完成后在我國產(chǎn)生了很大的影響，廣為流傳。最近偶然發(fā)現(xiàn)被告將《武松打虎》組畫中的第11幅修改后，在其生產(chǎn)的景陽崗陳釀系列白酒上使用。被告對《武松打虎》組畫的使用沒有經(jīng)過著作權(quán)人的許可，違反了有關(guān)保護(hù)著作權(quán)的法律、法規(guī)，其行為構(gòu)成侵權(quán)。要求被告立即停止侵權(quán)，賠禮道歉，消除影響，賠償損失50萬元并承擔(dān)訴訟費(fèi)用。
被告景陽崗酒廠辯稱：景陽崗酒廠從1980年開始在生產(chǎn)的白酒上使用劉繼卣的繪畫作品《武松打虎》，已經(jīng)取得劉繼卣的許可，屬合法使用。退一步講，即使未經(jīng)劉繼卣先生或其繼承人的許可，我廠一直對景陽崗陳釀系列白酒進(jìn)行廣泛宣傳，還取得了商標(biāo)注冊，因此原告在兩年前就知道或者應(yīng)當(dāng)知道被告在使用劉繼卣先生的繪畫作品《武松打虎》。根據(jù)法律規(guī)定，原告的主張已過訴訟時效，應(yīng)駁回原告的訴訟請求。
法院經(jīng)審理認(rèn)為：繪畫作品《武松打虎》由劉繼卣獨(dú)立創(chuàng)作完成，其著作權(quán)為劉繼卣享有。景陽崗酒廠未經(jīng)劉繼卣許可，將劉繼卣創(chuàng)作的《武松打虎》組畫中第11幅修改后，作為瓶貼和外包裝裝璜在其生產(chǎn)的景陽崗陳釀系列白酒上使用，未為劉繼卣署名。其行為破壞了該作品的完整性，侵害了劉繼卣對其作品依法享有的署名權(quán)、使用權(quán)和獲得報(bào)酬權(quán)。劉繼卣去世后，其著作權(quán)中的作品使用權(quán)和獲得報(bào)酬權(quán)由其繼承人裴立、劉嗇享有。被告稱其使用已經(jīng)取得許可和原告的起訴已過訴訟時效，因沒有充分證據(jù)支持，故不予采信。對賠償數(shù)額，視被告使用原告作品的范圍、時間、數(shù)量、產(chǎn)品的獲利等因素綜合確定。
法院依照《中華人民共和國著作權(quán)法》第10條、第19條第1款第（4）、（6）項(xiàng)，《中華人民共和國著作權(quán)法實(shí)施條例》第18條、第20條第1款，《中華人民共和國繼承法》第3條第1款第（6）項(xiàng)、第10條第1款（1）項(xiàng)，作出一審判決：
一、被告景陽崗酒廠停止在其生產(chǎn)的景陽崗陳釀系列白酒的瓶貼和外包裝裝璜上使用劉繼卣的繪畫作品《武松打虎》；
二、被告景陽崗酒廠向原告裴立、劉嗇書面賠禮道歉，消除影響；
三、被告景陽崗酒廠賠償原告裴立、劉薔經(jīng)濟(jì)損失20萬元，支付原告裴立、劉薔因訴訟而支出的合理費(fèi)用1萬元。
二、適用于案件的現(xiàn)行法律機(jī)制[2]
分析法律在相關(guān)案件中的運(yùn)作過程，比單純羅列現(xiàn)行法律規(guī)范，能夠更全面準(zhǔn)確地揭示我國現(xiàn)行法律對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)機(jī)制，上述案件中，法院所適用的法律機(jī)制如下：
首先，根據(jù)相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)法律規(guī)范，確認(rèn)原告享有某項(xiàng)知識產(chǎn)權(quán)。根據(jù)《民法通則》，公民法人享有著作權(quán)和專利權(quán)，法人、個體工商戶、個人合伙享有商標(biāo)專用權(quán)。[3]根據(jù)《著作權(quán)法》，著作權(quán)人對其作品享有著作人身權(quán)和著作財(cái)產(chǎn)權(quán)；根據(jù)《商標(biāo)法》，商標(biāo)權(quán)人對注冊商標(biāo)享有商標(biāo)專用權(quán)；根據(jù)《專利法》，專利權(quán)人對其發(fā)明、實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)享有制造、使用、銷售和進(jìn)口其專利產(chǎn)品的權(quán)利，及使用其專利方法和使用、銷售、進(jìn)口依該法專利方法直接獲得的產(chǎn)品的專有權(quán)利。在本案例中，法院首先確認(rèn)原告享有著作權(quán)。
其次，確認(rèn)被告的行為構(gòu)成侵權(quán)行為，侵害了原告的知識產(chǎn)權(quán)。如何認(rèn)定一個行為構(gòu)成侵權(quán)行為，知識產(chǎn)權(quán)的相關(guān)法律法規(guī)并未給出明確的構(gòu)成要件。依我國《民法通則》，知識產(chǎn)權(quán)受侵權(quán)法的保護(hù)，[4]因此，。理論和實(shí)踐中通常認(rèn)為，侵權(quán)行的構(gòu)成要件同樣適用于侵害知識產(chǎn)權(quán)的場合。因此，確認(rèn)被告的行為構(gòu)成對原告知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)行為，需要有四個構(gòu)成要件，即違法行為、損害事實(shí)、因果關(guān)系和主觀過錯。[5]本案中，被告未經(jīng)許可，修改、使用《武松打虎》組畫中的第11幅，被告的行為破壞了作品的完整性，侵害了作者的署名權(quán)，侵害了原告的使用權(quán)和獲得報(bào)酬權(quán)，被告的行為有違法性；客觀上造成了損害后果；違法行為和損害事實(shí)之間有因果關(guān)系；被告主觀上有過錯。因此，認(rèn)定被告的行為構(gòu)成侵權(quán)行為。
再次，確認(rèn)被告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。根據(jù)我國《民法通則》第134第規(guī)定，承擔(dān)民事責(zé)任的方式有：（1）停止侵害；（2）排除妨礙；（3）消除危險(xiǎn)；（4）返還財(cái)產(chǎn)；（5）恢復(fù)原狀；（6）修理、重作、更換；（7）賠償損失；（8）支付違約金；（9）消除影響、恢復(fù)名譽(yù)；（10）賠禮道歉。根據(jù)《民法通則》第118條，對知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)行為，承擔(dān)民事責(zé)任的方式有：停止侵害、消除影響及賠償損失。《著作權(quán)法》根據(jù)《民法通則》對侵害知識產(chǎn)權(quán)的民事責(zé)任作了規(guī)定。對著作權(quán)的侵權(quán)行為，應(yīng)承擔(dān)停止侵害、消除影響、公開賠禮道歉、賠償損失等民事責(zé)任。在本案例中，法院根據(jù)上述規(guī)定，責(zé)令被告承擔(dān)了停止侵權(quán)，書面賠禮道歉、消除影響及賠償損失的民事責(zé)任。
三、本文目標(biāo)和方法
從以上論述可知，我國現(xiàn)行保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的法律機(jī)制，其核心概念是侵權(quán)責(zé)任。本文試圖通過揭示侵權(quán)責(zé)任概念的完整含義及其在理論和實(shí)踐中的困境，完成對這一概念的解構(gòu)。同時，本文試圖以請求權(quán)為基礎(chǔ)，重構(gòu)保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的民法方法。
本文的研究法主要是概念分析?；舴茽柕碌姆筛拍罘治鰧W(xué)說認(rèn)為：“分析法學(xué)的目的之一是對所有法律推理中應(yīng)用的基本概念獲得準(zhǔn)確的、深入的理解。因此，如果想深入和準(zhǔn)確地思考并以最大合理程度的精確性和明確性來表達(dá)我們的思想，我們就必須對權(quán)利、義務(wù)以及其他法律關(guān)系的概念進(jìn)行嚴(yán)格的考察、區(qū)別和分類。”[6]本文正是通過厘清侵權(quán)責(zé)任、侵權(quán)行為、物上請求權(quán)、不當(dāng)?shù)美然靖拍罴案拍铋g的相互關(guān)系以實(shí)現(xiàn)上述目標(biāo)。
第二章 概念解構(gòu)：對“侵權(quán)責(zé)任”的分析與詰難
一、概念比較
（一）侵權(quán)責(zé)任
根據(jù)我國現(xiàn)行法，侵權(quán)行為是指行為人由于過錯侵害國家、集體的財(cái)產(chǎn)，侵害他人財(cái)產(chǎn)、人身，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的行為，以及雖然沒有過錯，但法律特別規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的行為。[7]侵權(quán)責(zé)任是侵權(quán)行為的法律后果。承擔(dān)民事責(zé)任的方式有：（一）停止侵害；（二）排除妨礙；（三）消除危險(xiǎn)；（四）返還財(cái)產(chǎn)；（五）恢復(fù)原狀；（六）修理、重作、更換；（七）賠償損失；（八）支付違約金；（九）消除影響，恢復(fù)名譽(yù)；（十）賠禮道歉。[8]其中，侵權(quán)責(zé)任可以適用的方式有：返還財(cái)產(chǎn)，停止侵害，排除妨礙，恢復(fù)原狀，賠償損失，消除影響、恢復(fù)名譽(yù)及賠禮道歉。[9]在我國，既不否定侵權(quán)行為是債的發(fā)生根據(jù)，又突出了侵權(quán)行為法律后果的法律責(zé)任性質(zhì)。實(shí)際上，我國《民法通則》第134條關(guān)于承擔(dān)民事責(zé)任方式的規(guī)定，已經(jīng)使侵權(quán)行為的法律后果遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了“債”的范疇，而試圖對合法權(quán)益予以全面保護(hù)和對不法行為以及其他致害原因予以控制。[10]
（二）大陸法系的侵權(quán)行為
大陸法系侵權(quán)行為概念，直接源于羅馬法的私犯概念。在羅馬法，私犯是指行為人使人蒙受損害的違法行為，行為人負(fù)損害賠償?shù)呢?zé)任，對被害人給付金錢，私犯的構(gòu)成要件為：1、行為造成了損害；2、須有不法侵害的行為；3、不法行為和損害之間須有因果關(guān)系；4、行為人須有責(zé)任能力；5、行為人須有過錯。隨著法學(xué)的進(jìn)步，羅馬法確立了私犯的過失責(zé)任原則。[11]從私犯導(dǎo)致的法律后果來看，“產(chǎn)生于私犯的訴訟區(qū)分為罰金之訴，損害賠償之訴和混合之訴”[12]罰金是加倍的損害賠償，而不同于刑事制裁，所謂混合之訴，是指罰金之訴與損害賠償之訴的混合。
《法國民法典》從羅馬法的基本概念出發(fā)，第一次提出侵權(quán)行為的概念。該法典第二卷“財(cái)產(chǎn)及對于所有權(quán)的各種變更”第四編“非因合意而發(fā)生的義務(wù)”第2章規(guī)定了“侵權(quán)行為與準(zhǔn)侵權(quán)行為”，其中第1382條規(guī)定：“基于過咎（Faute）的行為使他人發(fā)生損害者，應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任”。
《德國民法典》進(jìn)一步發(fā)展了侵權(quán)行為的概念?！兜聡穹ǖ洹返诙幍谄哒隆案鱾€債的關(guān)系”的第二十五節(jié)規(guī)定了侵權(quán)行為。其823條為：“因故意或過失不法侵害他人生命、身體、健康、自由、所有權(quán)或者其他權(quán)利者，對他人因此而產(chǎn)生的損害負(fù)賠償義務(wù)?！?/p>
《日本民法》709條侵權(quán)行為的規(guī)定是：“因故意或過失侵害他人權(quán)利者，負(fù)因此而產(chǎn)生損害的賠償責(zé)任?！比毡緦W(xué)界認(rèn)為，“所謂侵權(quán)行為，就是當(dāng)某人違法侵害他人的權(quán)利或利益給他人造成損害時，使加害者負(fù)擔(dān)應(yīng)該賠償受害者損害的債務(wù)的制度。這種違法的利益侵害本身也叫作侵權(quán)行為?！盵13]
以上論述表明，從羅馬法以降，在大陸法系，侵權(quán)行為是作為債的發(fā)生根據(jù)，與損害賠償緊密聯(lián)系在一起的。甚至有人認(rèn)為，“侵權(quán)行為，就是損害賠償?shù)呢?zé)任”[14]而作為侵權(quán)行為的效果，除損害賠償請求權(quán)外，是否應(yīng)該認(rèn)可停止行為請求權(quán)，則在大陸法系學(xué)界存在對立的意見。有學(xué)者認(rèn)為，在構(gòu)成侵權(quán)行為的侵害的仍在繼續(xù)的場合下，只承認(rèn)對已經(jīng)發(fā)生的損害的賠償請求權(quán)，作為對受害者的救濟(jì)是不充分的，受害者應(yīng)能夠請求停止，排除侵害行為。但是，通說認(rèn)為，現(xiàn)行法對停止行為請求權(quán)作為侵權(quán)行為的效果持否定態(tài)度。[15]
（三）物上請求權(quán)
物上請求權(quán)，指“物權(quán)人于其物被侵害或有被侵害之虞時，得請求回復(fù)物權(quán)圓滿狀態(tài)或防止侵害的權(quán)利”[16]廣義的物上請求權(quán)還包括占有人的物上請求權(quán)。[17]物上請求權(quán)具體包括所有物返還請求權(quán)，停止侵害請求權(quán)、妨害防止請求權(quán)等內(nèi)容。
（四）侵權(quán)責(zé)任與大陸法系中侵權(quán)行為、物上請求權(quán)的關(guān)系
我國侵權(quán)責(zé)任的概念，涵蓋了大陸法系中侵權(quán)行為與物上請求權(quán)兩個概念。依我國現(xiàn)行法，作為侵權(quán)行為法律效果的侵權(quán)責(zé)任，既包括侵權(quán)行為之債（即侵權(quán)行為損害賠償請求權(quán)），又包括物上請求權(quán)。在大陸法系作為物上請求權(quán)內(nèi)容的停止侵害、排除妨礙、消除危險(xiǎn)、返還財(cái)產(chǎn)，在我國都成為侵權(quán)責(zé)任的具體形式。
二、“侵權(quán)責(zé)任”的困境
我國民法中侵權(quán)責(zé)任概念自然有其存在的理由，因?yàn)椤皟H僅將侵權(quán)行為視為債的發(fā)生根據(jù)，否定侵權(quán)行為所發(fā)生的責(zé)任后果，極易忽視侵權(quán)損害賠償中所體現(xiàn)的國家對不法行為的強(qiáng)制性質(zhì)，從而不利于運(yùn)用損害賠償形式制裁不法行為人，并教育和督促行為人正確履行義務(wù)”[18].另一方面，侵權(quán)責(zé)任的優(yōu)點(diǎn)表現(xiàn)在對受害者救濟(jì)的全面性和簡潔性上。在侵害行為仍在繼續(xù)的場合下，只承認(rèn)對已經(jīng)發(fā)生的損害的賠償請求權(quán)，作為對受害者的救濟(jì)是不充分的，有時候，停止侵害比損害賠償更為重要。在我國現(xiàn)行法下，受害人可以依據(jù)侵權(quán)責(zé)任同時主張停止侵害和損害賠償，但依大陸法的概念，受害人須依侵權(quán)行為主張損害賠償，依物上請求權(quán)主張停止侵害。顯然，我國的侵權(quán)責(zé)任能全面保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，而立法方式更為簡潔。[19]
正是立法方式的簡潔，同時造就了侵權(quán)責(zé)任概念的困境。侵權(quán)責(zé)任概念雖然強(qiáng)行統(tǒng)一了大陸法系中侵權(quán)行為之債和物上請求權(quán)兩個傳統(tǒng)概念，但卻無法抹去二者在適用條件、法律效果上的種種差異。正因?yàn)槿绱?，以侵?quán)責(zé)任作為保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的民法方法，理論上和實(shí)踐中產(chǎn)生了一系列難題，簡述如下：
（一）侵權(quán)責(zé)任是否以過錯為構(gòu)成要件
侵害知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，按照通說，應(yīng)以過錯為構(gòu)成要件。但是，近年來，對這一觀點(diǎn)不斷有質(zhì)疑提出。有人提出，侵害知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)行為不一定須以過錯為要件。該觀點(diǎn)認(rèn)為，“主張?jiān)谥R產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域全面適用‘過錯責(zé)任 ’原則的看法，是為未經(jīng)許可的使用人（先不言其為‘侵權(quán)人’）著想過多，而為權(quán)利人著想過少。如真正實(shí)行知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域內(nèi)全面的‘過錯責(zé)任’原則，那么現(xiàn)行的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度在很大程度上就喪失了實(shí)際意義?！盵20]實(shí)際上，認(rèn)為侵權(quán)責(zé)任不須以過錯為構(gòu)成要件，往往是指停止侵害的侵權(quán)責(zé)任不須以過錯為構(gòu)成要件，而對于損害賠償責(zé)任，仍須以過錯為必要。這樣，對于侵權(quán)責(zé)任，應(yīng)區(qū)分責(zé)任的不同形式，確定不同的歸責(zé)原則，有的責(zé)任成立須以過錯為構(gòu)成要件，有的則不須以過錯為構(gòu)成要件。這是侵權(quán)責(zé)任概念解構(gòu)的內(nèi)因之一。
（二）損害事實(shí)是否是侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件。
有觀點(diǎn)認(rèn)為，損害事實(shí)也不一定是侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件。該觀點(diǎn)稱，“傳統(tǒng)民法理論所稱一切侵權(quán)的認(rèn)定均須以已經(jīng)造成的實(shí)際損害為條件，‘無損害即無責(zé)任’，等等。這些適用到知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，麻煩就更大了?！盵21]實(shí)際上，該觀點(diǎn)所稱侵權(quán)責(zé)任不一定以過錯為構(gòu)成要件，是指停止侵害、防止侵害的侵權(quán)責(zé)任不以實(shí)際損害為構(gòu)成要件，對于損害賠償責(zé)任，顯然，仍須以實(shí)際損害為構(gòu)成要件。這樣，在侵權(quán)責(zé)任內(nèi)部，有的責(zé)任形式以實(shí)際損害為構(gòu)成要件，有的則不以實(shí)際損害為構(gòu)成要件。這是侵權(quán)責(zé)任概念解構(gòu)的內(nèi)因之二。
（三）侵權(quán)責(zé)任的訴訟時效。
根據(jù)《民法通則》第135條和137條的規(guī)定，向人民法院請求保護(hù)民事權(quán)利的訴訟時效期間為2年，訴訟時效期間從知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時起計(jì)算。對于繼續(xù)狀態(tài)的侵權(quán)行為如何起算訴訟時效的問題，法律未作明文規(guī)定，理論和實(shí)踐中有不同的見解。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，對正在進(jìn)行中的侵權(quán)行為，不適用訴訟時效的規(guī)定，被害人可以隨時提起訴訟請求；[22]第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，對連續(xù)的侵權(quán)行為，權(quán)利人知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利遭到侵害而在兩年內(nèi)不主張的部分，應(yīng)認(rèn)定超過訴訟時效；[23]第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，訴訟時效專利權(quán)人喪失的僅僅是損害賠償請求權(quán)，并沒有喪失對侵權(quán)行為的禁止請求權(quán)，侵權(quán)行為仍在繼續(xù)的，侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)停止侵權(quán)，但不作經(jīng)濟(jì)賠償；[24]第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，訴訟時效已過，侵權(quán)行為仍在繼續(xù)的，侵權(quán)人不停止侵權(quán)，也不作損失賠償。[25]實(shí)際上，知識產(chǎn)權(quán)受到侵害后，受害人對侵害人可以產(chǎn)生不同的請求權(quán)：債權(quán)請求權(quán)和物上請求權(quán)。訴訟時效只適用債權(quán)請求而不適用于物上請求權(quán)，這是民法理論中的通說。[26]所以，停止侵害請求權(quán)作為物上請求權(quán)，不罹于消滅時效，而損害賠償請求權(quán)則因訴訟時效經(jīng)過消滅。但是，保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的現(xiàn)行法律機(jī)制中，以侵權(quán)責(zé)任的概念統(tǒng)一了債權(quán)請求權(quán)和物上請求權(quán)，而沒有考慮到二者在訴訟時效適用上的區(qū)別。這是侵權(quán)責(zé)任解構(gòu)的內(nèi)因之三。
（四）侵權(quán)責(zé)任在實(shí)例中的邏輯悖論
下述案例[27]也說明了區(qū)別物上請求權(quán)與侵權(quán)行為損害賠償請求權(quán)的意義。原告速連自行車變速器有限公司擁有一項(xiàng)“自行車的換擋系統(tǒng)及換檔方法”的發(fā)明專利。1994年4月原告發(fā)現(xiàn)被告蘇州大華自行車生產(chǎn)的自行車上安裝了專利產(chǎn)品-換檔裝置（握把變速器），并發(fā)現(xiàn)被告工業(yè)品商場銷售的自行車上也安裝了同樣的專利產(chǎn)品。于是，原告向法院起訴，請求停止侵害并賠償損失。大華公司稱其在自行車上安裝的“換檔裝置”是從深圳市一貿(mào)易公司購買的，自己并不知道是專利產(chǎn)品。工業(yè)品商場認(rèn)為其生產(chǎn)廠家銷售的自行車屬于正常合法行為，即使侵權(quán)也是生產(chǎn)廠家的事，銷售者不應(yīng)承擔(dān)生產(chǎn)廠家行為的后果。法院審理認(rèn)為，被告大華公司在組裝的自行車和工業(yè)品商場銷售的自行車上安裝的“換檔裝置”技術(shù)特征落入了原告專利的保護(hù)范圍，構(gòu)成對原告專利權(quán)的侵權(quán)。但是，無證據(jù)證明二被告在實(shí)施使用和銷售行為時，知道該“換檔裝置”是原告的專利產(chǎn)品，二被告的使用和銷售行為不視為侵權(quán)。因此，原告的損害賠償請求不予支持，但是，二被告必須停止使用和銷售行為。
在以侵權(quán)責(zé)任為樞紐的保護(hù)模式中，法院將陷入邏輯悖論中。一方面，法院認(rèn)為原告的行為不構(gòu)成侵權(quán)，因此不承擔(dān)損害賠償責(zé)任，另一方面，法院又要求被告承擔(dān)停止侵害的侵權(quán)責(zé)任，實(shí)際上又必須以被告的行為構(gòu)成侵權(quán)為依據(jù)。[28]
三、小結(jié)：侵權(quán)責(zé)任的解構(gòu)
筆者認(rèn)為，上述矛盾產(chǎn)生的根源在于現(xiàn)行立法模式本身，不僅是保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的模式，而是民法通則確立的整個侵權(quán)行為法模式。如果將物上請求權(quán)從侵權(quán)責(zé)任中獨(dú)立出來，上述矛盾就迎刃而解了。
第三章 概念重構(gòu)：保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的請求權(quán)體系
第一節(jié) 保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的請求權(quán)方法
一、請求權(quán)
請求權(quán)，是指“要求特定人為特定行為（作為，不作為）的權(quán)利”。[29]請求權(quán)起源于羅馬法和普通法中“訴”（action）的概念，“訴”的概念著眼于程序法，而非著眼于實(shí)體法，Windscheid將其發(fā)展成為實(shí)體法上的請求權(quán)概念。[30]
在大陸法系國家中，請求權(quán)一般包括如下類型[31].其一，契約上請求權(quán)，指基于債權(quán)契約所生的請求權(quán)。其二，類似契約關(guān)系的請求權(quán)（Anspruch aus Vertrags？hnlichen Verh？ltnissen），主要包括三種情形：1、錯誤表意人的賠償責(zé)任；2、無權(quán)人損害賠償責(zé)任；3、締約過失責(zé)任。其三，無因管理上的請求權(quán)。其四，物上請求權(quán)。其五、不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)。其六，侵權(quán)行為損害賠償請求權(quán)。除上述六種基本請求權(quán)外，另有多類其他請求權(quán)類型，不一一列舉。
我國民法上雖然沒有完全確立上述請求權(quán)，但學(xué)理和實(shí)踐中均予以認(rèn)可。
二、保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的請求權(quán)方法
請求權(quán)在權(quán)利體系中居于樞紐地位。[32]權(quán)利可分為人身權(quán)、物權(quán)、債權(quán)及知識產(chǎn)權(quán)幾類，其中債權(quán)本身就屬于請求權(quán)，其他支配權(quán)（人身權(quán)、物權(quán)及知識產(chǎn)權(quán)）在受不法侵害或有不法侵害之虞時，則須依請求權(quán)恢復(fù)權(quán)利的圓滿狀態(tài)。例如，在物權(quán)受侵害或有侵害之虞時，則依據(jù)物上請求權(quán)、侵權(quán)行為損害賠償請求權(quán)、侵害他人權(quán)益之不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)對物權(quán)予以保護(hù)。[33]
請求權(quán)同樣是保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的方法。完善保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的民法方法，必須構(gòu)建相應(yīng)的請求權(quán)概念體系。保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的請求權(quán)類型包括：1、侵害知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)行為損害賠償請求權(quán)；2、知識產(chǎn)權(quán)的物上請求權(quán)；3、侵害知識產(chǎn)權(quán)的不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)。[34]下文以此三種請求權(quán)為主，試構(gòu)建保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的請求權(quán)體系。
請求權(quán)保護(hù)方法不同于侵權(quán)責(zé)任保護(hù)方法。二者的聯(lián)系和區(qū)別在于：
1、侵權(quán)責(zé)任概念中包含的侵權(quán)行為損害賠償請求權(quán)和的物上請求權(quán)分別獨(dú)立出來，成為兩類獨(dú)立的請求權(quán)；同時，不當(dāng)?shù)美渤蔀楸Ｗo(hù)知識產(chǎn)權(quán)的一類獨(dú)立的請求權(quán)。因?yàn)楦髡埱髾?quán)的構(gòu)成要件均不相同，而且每類請求權(quán)下位的請求權(quán)的構(gòu)成要件也有不同，這樣，侵權(quán)責(zé)任的一元構(gòu)成要件被請求權(quán)體系的多元構(gòu)成要件取代。
2、請求權(quán)體系著眼于權(quán)利人所享有的權(quán)利，突出了權(quán)利人自身在保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)中的作用；而侵權(quán)責(zé)任的保護(hù)方法則強(qiáng)調(diào)國家對侵害行為的制裁。
第二節(jié) 侵權(quán)行為損害賠償請求權(quán)
一、侵權(quán)行為的立法例
前文已述，從羅馬法以降，在大陸法系，侵權(quán)行為的法律效果就是損害賠償，這一點(diǎn)并無立法例的區(qū)別。但對侵權(quán)行為的類型化，則有不同立法例。
侵權(quán)行為源于羅馬法中的私犯與準(zhǔn)私犯。蓋尤斯將債劃分為兩大范疇，債或者產(chǎn)生于契約或者產(chǎn)生于私犯。大多數(shù)債都產(chǎn)生于蓋尤斯這兩大范疇之一，但也有一些債并不如此。針對這后一些債，優(yōu)士丁尼的《法學(xué)階梯》入增加了兩個范疇：準(zhǔn)契約和準(zhǔn)私犯。[35]在《法學(xué)階梯》中優(yōu)士丁尼仿效蓋尤斯，列舉了四種私犯：盜竊（Furtum）、搶劫（Rapina）、非法損害（Damnum iniuria datum）和侵辱 （iniuria）。[36]羅馬法關(guān)于私犯的法涉及的都是具體的錯誤，沒有一般原則。但是，大陸法系正是以此為基礎(chǔ)，建立起民事侵權(quán)的一般理論。
1804年的《法國民法典》對侵權(quán)行為作了一般原則的規(guī)定。該法典第1382條規(guī)定：“基于過咎（Faute）的行為使他人發(fā)生損害者，應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任”第1383條規(guī)定：“個人不僅對于因自己之故意行為所生之損害，即對于因自己之懈?。∟egligence）或疏忽（imprudence），致?lián)p害于他人者，亦負(fù)賠償責(zé)任?！彼哉f，法國民法對侵權(quán)行為的規(guī)定采了概括主義的立法例。[37]
德國繼受羅馬法而形成的普通法仍采傳統(tǒng)的侵權(quán)行為類型，未能克服個別列舉方式的缺點(diǎn)。德國民法起草者原想?yún)⒖挤▏穹ǖ牧⒎ɡ?guī)定凡故意或過失不法國民法的立法侵害他人者，負(fù)損害賠償責(zé)任，但其后改采折衷主義。[38]根據(jù)《德國民法典》的規(guī)定，侵權(quán)行為包括三個基本類型。該法典第823條第1項(xiàng)規(guī)定：“因故意過失，不法侵害他人之生命、身體、健康、所有權(quán)或其他權(quán)利者，對所生之損害應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任?！蓖瑮l第2項(xiàng)規(guī)定：“違反以保護(hù)他人為目的之法律者，亦負(fù)同一義務(wù)。依其法律之內(nèi)容無過失亦得違反者，僅于有過失時始生賠償責(zé)任?！钡?26條規(guī)定：“故意以背于善良風(fēng)俗加損害于他人者，應(yīng)負(fù)損害賠償責(zé)任?！?/p>
臺灣侵權(quán)法深受德國法的影響。臺灣民法第184條規(guī)定：“因故意或過失，不法侵害他人之權(quán)利者，負(fù)損害賠償責(zé)任。故意以背于善良風(fēng)俗之方法，加損害于他人者，亦同。違反保護(hù)他人之法律者，推定其有過失?！备鶕?jù)該條規(guī)定臺灣學(xué)者認(rèn)為一般侵權(quán)行為包括三種類型：（1）故意或過失不法侵害他人之權(quán)利（第184條第1項(xiàng)前段）；（2）故意以背于善良風(fēng)俗之方法加損害于他人（第184條第1項(xiàng)后段）；（3）違反保護(hù)他人之法律（第184條第2項(xiàng)）。[39]
商業(yè)秘密是一種特殊的知識產(chǎn)權(quán)
商業(yè)秘密是一種財(cái)產(chǎn)權(quán)。關(guān)于商業(yè)秘密性質(zhì)的學(xué)說,大體可歸納為兩大類:財(cái)產(chǎn)權(quán)說與非財(cái)產(chǎn)權(quán)說。
商業(yè)秘密的非財(cái)產(chǎn)權(quán)說,即認(rèn)為商業(yè)秘密不是一種財(cái)產(chǎn)權(quán)。但其并未對商業(yè)秘密的法律性質(zhì)作更進(jìn)一步的界定,這是由于商業(yè)秘密的秘密性,所有人不能向義務(wù)人說明其權(quán)利范圍和權(quán)利內(nèi)容。在否定商業(yè)秘密財(cái)產(chǎn)權(quán)屬性的基礎(chǔ)上,有兩個學(xué)說對商業(yè)秘密的法律屬性作了進(jìn)一步的界定。一種學(xué)說認(rèn)為商業(yè)秘密具有人格權(quán)屬性,即認(rèn)為對商業(yè)秘密的侵犯是對具有人格性質(zhì)的營業(yè)活動的侵害。另一種學(xué)說認(rèn)為商業(yè)秘密是一種企業(yè)權(quán),是企業(yè)財(cái)產(chǎn)的一個權(quán)利客體,是企業(yè)設(shè)立并從事經(jīng)營活動的基礎(chǔ)。
商業(yè)秘密的財(cái)產(chǎn)權(quán)說,即認(rèn)為商業(yè)秘密是具有價(jià)值性的。首先,商業(yè)秘密是為所有人享有的利益,而這類給所有人帶來利益的信息就是財(cái)產(chǎn)權(quán)的客體。其次,商業(yè)秘密的價(jià)值性能為所有人帶來經(jīng)濟(jì)利益和競爭優(yōu)勢,所有人通過對商業(yè)秘密的掌握能讓其在市場經(jīng)濟(jì)中獲得更多的物質(zhì)利益或在市場競爭中獲得更多的相對優(yōu)勢,這與具有直接財(cái)產(chǎn)內(nèi)容的財(cái)產(chǎn)權(quán)是相一致的。此外,法律并不禁止商業(yè)秘密的轉(zhuǎn)讓,因此其應(yīng)是具有交換價(jià)值的,否則合同的對價(jià)性將無法體現(xiàn)。
商業(yè)秘密是一種絕對權(quán)。商業(yè)秘密財(cái)產(chǎn)權(quán)說肯定商業(yè)秘密的財(cái)產(chǎn)權(quán)屬性,在此基礎(chǔ)上,其又可分為絕對財(cái)產(chǎn)權(quán)說、相對財(cái)產(chǎn)說與財(cái)產(chǎn)價(jià)值說。絕對財(cái)產(chǎn)權(quán)說認(rèn)為商業(yè)秘密權(quán)在本質(zhì)上是一種絕對權(quán),它能如其他財(cái)產(chǎn)一樣被所有人占有、使用、收益、處分,包括許可使用、轉(zhuǎn)讓、繼承、贈與等。持商業(yè)秘密是一種相對財(cái)產(chǎn)權(quán)觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為,由于商業(yè)秘密的秘密性,其既不能如動產(chǎn)物權(quán)通過交付來確定權(quán)利的歸屬,也不能如不動產(chǎn)物權(quán)般通過登記來明確權(quán)屬,又因?yàn)樯虡I(yè)秘密的秘密性,其并不排斥他人通過反向工程等合法的途徑來獲得并使用同樣的商業(yè)秘密,因此它是一種相對財(cái)產(chǎn)權(quán)。財(cái)產(chǎn)價(jià)值說認(rèn)為商業(yè)秘密是一種能給權(quán)利人帶來價(jià)值的信息,雖然其不具有排他性,但其能為所有人予以事實(shí)上的獨(dú)占使用。
商業(yè)秘密是一種絕對財(cái)產(chǎn)權(quán)。絕對權(quán),又稱對世權(quán),指權(quán)利不需要義務(wù)人為積極的行為予以協(xié)助即可實(shí)現(xiàn),其中義務(wù)人為不特定的主體。上述絕對權(quán)的特點(diǎn)于商業(yè)秘密中均有充分體現(xiàn)。首先,除所有人之外的任何人均負(fù)有不侵害他人商業(yè)秘密的不作為義務(wù),因此商業(yè)秘密在本質(zhì)上是一種對世權(quán),而非對人權(quán)。其次,商業(yè)秘密作為一種財(cái)產(chǎn)只能為權(quán)利主體所占有、使用、收益及處分,因此其具有專屬性。商業(yè)秘密的排他性體現(xiàn)在任何人對商業(yè)秘密的非法妨礙、侵犯,所有人均可以要求對這種危險(xiǎn)予以消除或?qū)@種行為予以阻止。
商業(yè)秘密是一種知識產(chǎn)權(quán)。美國1985年修訂的《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》中羅列了商業(yè)秘密包括的各類形式,而1996年的《經(jīng)濟(jì)間諜法》可謂用此種列舉模式將商業(yè)秘密的范圍無限擴(kuò)大,包括“各種形式和種類的金融、商業(yè)、科學(xué)、技術(shù)、工藝、程序、方案或者密碼,無論是有形的還是無形的,也不論是否以及如何通過物理的、電子的、描述的、攝影的或者書面的方式存儲、編輯或記憶”。①我國在1995年《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》中指出:“商業(yè)秘密包括設(shè)計(jì)、程序、產(chǎn)品配方、制作工藝、制作方法、管理訣竅、客戶名單、貨源情報(bào)、產(chǎn)銷策略、招投標(biāo)中的標(biāo)底及標(biāo)書內(nèi)容等信息。”從中可知,商業(yè)秘密的表現(xiàn)形式十分多樣且難以界定,其可以以有形具體亦或以無形抽象的形式存在,但無論其外在表現(xiàn)形式或依附于何種載體而存在,它的價(jià)值性并不是產(chǎn)生于上述載體中,而是載體中蘊(yùn)含信息的價(jià)值,無論是經(jīng)營信息還是技術(shù)信息,其都是智力勞動成果的集中體現(xiàn)。從這個角度看,商業(yè)秘密是源于智力創(chuàng)造的非物質(zhì)化的財(cái)產(chǎn)權(quán),即是一種知識產(chǎn)權(quán)。
相對于著作、商標(biāo)和專利等三大傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán),商業(yè)秘密具有自身的特殊性。第一,傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)中的商標(biāo)權(quán)和專利權(quán)的取得需要國家公權(quán)力機(jī)關(guān)的授予,而商業(yè)秘密由于具有秘密性,所以只要符合構(gòu)成要件中的“三性”就自動獲得;第二,法律授予傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)一定的壟斷權(quán)是附有時間限制的,但商業(yè)秘密由于其特殊性,所以只要它能維持自身的秘密性,法律對它的保護(hù)就是沒有時間限制的;第三,傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)具有絕對的排他性,對于同一項(xiàng)知識產(chǎn)品不允許有兩個或兩個以上同一屬性的知識產(chǎn)權(quán)并存,而商業(yè)秘密由于其權(quán)利的獲得并不以公開為代價(jià),因此法律對其他主體以反向工程或自行研發(fā)等方式而獲得信息的行為不認(rèn)為是對商業(yè)秘密的侵犯。
預(yù)防性保護(hù)是基于知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)的當(dāng)然內(nèi)容
記者從會上獲悉，阿里巴巴集團(tuán)已成立“知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)工作小組”的常設(shè)機(jī)構(gòu)，該小組將由即將于5月10日起擔(dān)任集團(tuán)CEO的陸兆禧擔(dān)任組長，集團(tuán)首席風(fēng)險(xiǎn)官邵曉鋒擔(dān)任常務(wù)副組長，集團(tuán)各主要業(yè)務(wù)負(fù)責(zé)人均為小組成員，全面加大在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)工作上的投入。另一方面，公安、工商、質(zhì)監(jiān)等相關(guān)行政執(zhí)法部門將聯(lián)手阿里巴巴集團(tuán)，形成一套保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的全方位體系。
事實(shí)上，過去數(shù)年來，阿里巴巴集團(tuán)已經(jīng)建立了一整套從侵權(quán)商品信息的發(fā)現(xiàn)、取證、確認(rèn)、刪除、處罰的維權(quán)體系。僅2012年阿里巴巴集團(tuán)就處理侵權(quán)商品信息9400萬條，處罰會員95萬余人次。
而近年來在全國范圍內(nèi)，公安等行政執(zhí)法機(jī)關(guān)始終把打擊和防范侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪作為一項(xiàng)重要任務(wù)，特別2010年11月至2012年8月，公安機(jī)關(guān)連續(xù)開展“亮劍”、打擊假冒偽劣犯罪領(lǐng)域“破案會戰(zhàn)”等全國性集中打擊行動，共破獲侵犯知識產(chǎn)權(quán)和制售偽劣商品犯罪7.2萬起，抓獲犯罪嫌疑人12.1萬名，涉案總價(jià)值400余億元。
一、開放經(jīng)濟(jì)條件下中國企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)面臨的嚴(yán)峻形勢
1.中國企業(yè)的國際知識產(chǎn)權(quán)糾紛增多
（1）知名品牌商標(biāo)在國外遭“搶注”
歐美等發(fā)達(dá)國家都擅長利用知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)國內(nèi)貿(mào)易，而且大多數(shù)國家的商標(biāo)保護(hù)都采用“注冊在先”原則。與此產(chǎn)生鮮明反差的是，中國企業(yè)在不斷擴(kuò)大產(chǎn)能和出口的同時，其商標(biāo)在境外注冊的比率卻相當(dāng)?shù)汀Ｗ罱K致使一些有影響力的中國商標(biāo)遭到國外公司的搶先注冊，產(chǎn)品無法進(jìn)入或被迫退出該國市場。如，1992年就在中國設(shè)立注冊的“海信（HiSense）”標(biāo)志，在海信集團(tuán)1999年準(zhǔn)備進(jìn)入歐洲市場之前就被博世-西門子公司搶注，最終產(chǎn)生長達(dá)5年的商業(yè)訴訟案，海信進(jìn)入歐洲市場的時間也被迫推遲。統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示， 2010年中國工商部門查處的各類商標(biāo)違法案件和冒牌商標(biāo)侵權(quán)案件分別為56034件和48548件，其中涉外案件達(dá)11524起（如圖1所示）。
（2）專利侵權(quán)訴訟案件頻發(fā)
中國企業(yè)由于長期受計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制的影響，對知識產(chǎn)權(quán)等無形資產(chǎn)的保護(hù)意識存在嚴(yán)重的不足，加之泛濫的“拿來主義”之風(fēng)盛行，致使中國企業(yè)在國內(nèi)外市場頻頻遭遇知識產(chǎn)權(quán)訴訟，這對中國一些行業(yè)的生存和發(fā)展帶來了巨大的威脅。截至2011年2月，中國海關(guān)在專項(xiàng)行動中累計(jì)查處侵權(quán)貨物4507萬件，價(jià)值總額達(dá)2.03億元。統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，盡管近6年以來，中國專利侵權(quán)案件總體呈遞減趨勢，但2010年的案件總量依然在1000件以上（如圖2所示）。
此外，涉及文化領(lǐng)域的知識產(chǎn)權(quán)糾紛問題也十分突出。據(jù)統(tǒng)計(jì)，2010年中國涉及版權(quán)侵權(quán)活動的案件共計(jì)11813起，而實(shí)用藝術(shù)作品的版權(quán)糾紛案件達(dá)3990起，占全部版權(quán)糾紛案件總量的四分之一（如圖3所示）。文化領(lǐng)域的知識產(chǎn)權(quán)糾紛也大量表現(xiàn)在雙邊或多邊貿(mào)易談判磋商活動中。隨著知識經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，涵蓋版權(quán)保護(hù)的知識產(chǎn)權(quán)文化保護(hù)水平也越來越多地被提及，并成為當(dāng)今世界衡量一個國家投資環(huán)境優(yōu)劣的關(guān)鍵因素之一。
2.發(fā)達(dá)國家企業(yè)濫用知識產(chǎn)權(quán)以謀求市場壟斷地位
發(fā)達(dá)國家為阻止他國產(chǎn)品進(jìn)入其市場，一方面憑借其技術(shù)優(yōu)勢，通過商標(biāo)授權(quán)、專利轉(zhuǎn)讓等方式構(gòu)筑貿(mào)易壁壘，對進(jìn)口產(chǎn)品實(shí)施苛刻的強(qiáng)制性或非強(qiáng)制性技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)法規(guī)和技術(shù)認(rèn)證制度。如，2002年歐盟通過《CR法案》強(qiáng)制要求中國生產(chǎn)的打火機(jī)設(shè)置歐洲專利的兒童鎖，借此打壓中國打火機(jī)的市場份額。另一方面，跨國企業(yè)之間簽訂各種非競爭性協(xié)議，以此限定產(chǎn)品價(jià)格、產(chǎn)量，甚至劃分市場范圍。如，以6C和3C為代表的DVD行業(yè)壟斷性聯(lián)盟。
總之，以“布陣”模式和“圈地”模式為代表的、濫用知識產(chǎn)權(quán)以謀求市場壟斷地位的行為，已經(jīng)極大限制了中國企業(yè)技術(shù)創(chuàng)新的空間，嚴(yán)重阻礙了中國企業(yè)的技術(shù)進(jìn)步。
二、開放經(jīng)濟(jì)條件下中國企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)屢受侵害的原因探析
1.企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)與國際技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)結(jié)合難
人類已經(jīng)進(jìn)入以知識的生產(chǎn)、投入、激勵、存量、流通為特征的知識經(jīng)濟(jì)時代，知識賦予了企業(yè)和產(chǎn)品獨(dú)特的競爭優(yōu)勢。相應(yīng)的，知識產(chǎn)權(quán)和技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的結(jié)合程度已逐漸成為衡量企業(yè)國際競爭力的重要指標(biāo)之一。一些發(fā)達(dá)國家正是借助自身的技術(shù)創(chuàng)新優(yōu)勢，將知識產(chǎn)權(quán)和技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)兩兩結(jié)合，重新制定技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，以形成遏制來自競爭對手的貿(mào)易技術(shù)壁壘。反觀中國企業(yè)，仍以模仿創(chuàng)新為主，產(chǎn)品開發(fā)與生產(chǎn)往往局限于引進(jìn)和消化國外現(xiàn)有技術(shù)。盡管模仿創(chuàng)新有時也能孵化出優(yōu)勢產(chǎn)品，但缺少擁有自主知識產(chǎn)權(quán)的原創(chuàng)技術(shù)，無法獲得代表技術(shù)創(chuàng)新水平的發(fā)明專利，最終導(dǎo)致知識產(chǎn)權(quán)與技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)難以結(jié)合。在開放經(jīng)濟(jì)條件下，沒有自主知識產(chǎn)權(quán)的企業(yè)更容易陷入被動。
2.中國企業(yè)對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識不足
商標(biāo)保護(hù)意識淡漠。首先，部分企業(yè)從商標(biāo)保護(hù)的投入上短期得不到回報(bào)，因此不愿持續(xù)投入。其次，相當(dāng)一部分企業(yè)的商標(biāo)保護(hù)僅停留在口頭，并未真正落實(shí)商標(biāo)保護(hù)措施。三是很多企業(yè)只在國內(nèi)注冊商標(biāo)，將海外商標(biāo)注冊事務(wù)完全交給外貿(mào)公司。一旦外貿(mào)公司出現(xiàn)改組或改制，此前由其注冊的商標(biāo)需要企業(yè)重新出資收回，這樣導(dǎo)致資金有限的企業(yè)不得不放棄成熟的海外注冊商標(biāo)。
不重視專利申請。中國企業(yè)在2007年的發(fā)明專利申請數(shù)為4萬多件，除去三資企業(yè)，由國營企業(yè)和民營企業(yè)申請的專利僅占一半。2萬多件專利量與國內(nèi)數(shù)百萬家國企、民企的總數(shù)相比，頗顯寒酸。究其原因，主要緣于中國企業(yè)長期受計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時期的科研體制影響，熱衷于新技術(shù)開發(fā)方面的獲獎，卻忽視新技術(shù)在后期的產(chǎn)權(quán)化和產(chǎn)業(yè)化。
3.應(yīng)對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟的態(tài)度消極
企業(yè)面對訴訟信心不足。國人受傳統(tǒng)文化觀念的束縛，不習(xí)慣打官司，更怕當(dāng)被告。很多中國企業(yè)面對國際知識產(chǎn)權(quán)訴訟時，往往希望“大事化小小事化了”，最終陷入被動。此外，由于國際知識產(chǎn)權(quán)訴訟費(fèi)用高昂，有的甚至超過了商品價(jià)值，部分中國企業(yè)顧及眼前短期利益而放棄官司。
企業(yè)面對訴訟技巧性不強(qiáng)。中國企業(yè)面對法院的宣判結(jié)果通常被動接受，未積極尋找新的突破點(diǎn)。當(dāng)原告選擇沒有管轄權(quán)限的法院時，作為被告的中國企業(yè)也沒有及時提出異議。此外，被訴訟的企業(yè)很少能夠有效控制好訴訟節(jié)奏，沒有根據(jù)實(shí)際情況及時實(shí)施變換反訴訟策略。
4.知識產(chǎn)權(quán)管理和保護(hù)制度不健全
中國企業(yè)普遍沒有建立專業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)管理部門，也缺乏專門的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)人才，更缺乏科學(xué)、完善的知識產(chǎn)權(quán)管理和保護(hù)的制度。尤其是在“知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)屬問題”和“對專利發(fā)明者的激勵機(jī)制”等方面均無明確規(guī)定，最終產(chǎn)生了兩種結(jié)果：一是企業(yè)的創(chuàng)新成果不能及時申請專利，成果不能盡快產(chǎn)業(yè)化，同時又給其它企業(yè)留下了競爭的時間，最終可能喪失該項(xiàng)目的知識產(chǎn)權(quán)。二是員工喪失創(chuàng)新的積極性，最終導(dǎo)致整個企業(yè)的原始創(chuàng)新能力下降。
三、開放經(jīng)濟(jì)條件下中國企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)策略
1.加強(qiáng)基于創(chuàng)新的國際技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)制定
（1）注重技術(shù)創(chuàng)新和成果產(chǎn)權(quán)化
建立良好的知識創(chuàng)新環(huán)境。在研發(fā)過程中，應(yīng)注重專利文獻(xiàn)的檢索，切勿閉門造車，以有效配置技術(shù)創(chuàng)新資源；通過數(shù)據(jù)庫建設(shè)，規(guī)劃和管理企業(yè)研發(fā)所需的信息資源，為創(chuàng)新奠定扎實(shí)的知識基礎(chǔ)；定期組織的創(chuàng)新技術(shù)研討與培訓(xùn)，培養(yǎng)創(chuàng)新型技術(shù)人才；對員工的創(chuàng)新活動應(yīng)有足夠的自由度和包容性，容忍員工在一定程度內(nèi)的創(chuàng)新失敗，同時引導(dǎo)其總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，降低今后創(chuàng)新失敗的風(fēng)險(xiǎn)；根據(jù)創(chuàng)新程度以及成果給企業(yè)帶來利潤的高低給予獎勵，提高員工創(chuàng)新的積極性。
積極推進(jìn)技術(shù)創(chuàng)新成果的產(chǎn)權(quán)化。企業(yè)應(yīng)樹立 “以保護(hù)促創(chuàng)新”的思想，制定符合企業(yè)實(shí)情的《知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》，將知識產(chǎn)權(quán)融入企業(yè)文化建設(shè)；及時將技術(shù)創(chuàng)新成果申報(bào)專利，尤其是核心專利；對企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)采取嚴(yán)格的保密措施，加強(qiáng)技術(shù)研發(fā)隊(duì)伍的穩(wěn)定，降低離職人員可能帶來的損失。
及時實(shí)現(xiàn)技術(shù)創(chuàng)新成果的產(chǎn)業(yè)化。企業(yè)應(yīng)在技術(shù)創(chuàng)新成果產(chǎn)權(quán)化的基礎(chǔ)上，盡快實(shí)現(xiàn)專利技術(shù)的產(chǎn)業(yè)化。在資金支持方面，除了傳統(tǒng)的融資手段以外，嘗試探索知識產(chǎn)權(quán)證券化機(jī)制，推動知識產(chǎn)權(quán)與金融業(yè)的融合。政府應(yīng)鼓勵企業(yè)充分運(yùn)用知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓、許可、聯(lián)盟等方式，挖掘和擴(kuò)充知識產(chǎn)權(quán)價(jià)值。
（2）知識產(chǎn)權(quán)與技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)有機(jī)結(jié)合
正所謂“得標(biāo)準(zhǔn)者得天下”。在知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)業(yè)化的過程中，企業(yè)應(yīng)依托自身的創(chuàng)新性技術(shù)優(yōu)勢，會同行業(yè)協(xié)會和相關(guān)部門，制定新的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)與技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的有機(jī)結(jié)合。在制度完善的經(jīng)濟(jì)體系中，技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)將使知識產(chǎn)權(quán)得到有效的保護(hù)；中國企業(yè)則利用知識產(chǎn)權(quán)打造市場進(jìn)入壁壘，有效保護(hù)自身的經(jīng)濟(jì)利益。此外，技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的掌握也能夠讓中國企業(yè)在國際貿(mào)易中擁有更大的話語權(quán)。
2.提高知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)意識
（1）積極應(yīng)對知識產(chǎn)權(quán)訴訟
中國企業(yè)面對國際知識產(chǎn)權(quán)訴訟時是否應(yīng)訴，不能只關(guān)注眼前的訴訟成本，還應(yīng)考慮不應(yīng)訴所帶來的實(shí)際損失和潛在損失。如“337調(diào)查”案，我國企業(yè)如果缺席判決，則屬自動敗訴，其結(jié)果將是中國電池行業(yè)長期失去美國市場。隨著中國企業(yè)在國外的專利數(shù)逐年遞增，中國企業(yè)遭遇專利侵權(quán)的幾率也會越來越高。所以，中國企業(yè)應(yīng)積極應(yīng)對知識產(chǎn)權(quán)糾紛，通過聘請優(yōu)秀律師、制定清晰有利的訴訟戰(zhàn)略和手段，運(yùn)用法律來保護(hù)自身的權(quán)益。
（2）及時進(jìn)行商標(biāo)海外注冊
中國企業(yè)應(yīng)培養(yǎng)“商標(biāo)先行”意識，在產(chǎn)品進(jìn)入海外之前，先期做好相關(guān)國家的商標(biāo)注冊申請。需要注意的是，由于各國商標(biāo)法在商標(biāo)保護(hù)方面的規(guī)定不盡相同，中國企業(yè)應(yīng)在充分了解相關(guān)國家的法律規(guī)定的基礎(chǔ)上，有針對性地開展商標(biāo)注冊申請工作，確保商標(biāo)權(quán)的歸屬明確。
3.完善企業(yè)內(nèi)部的知識產(chǎn)權(quán)管理
建議參照國際著名跨國企業(yè)的做法，在企業(yè)內(nèi)部設(shè)置一個集信息收集、分析、評估、跟蹤和知識產(chǎn)權(quán)申報(bào)、管理、糾紛處理等職能為一體的知識產(chǎn)權(quán)管理部門。結(jié)合企業(yè)實(shí)際，內(nèi)培外引，建立一支專業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)工作隊(duì)伍。通過對知識產(chǎn)權(quán)信息的檢索、收集與分析，對國內(nèi)外主要競爭對手的知識產(chǎn)權(quán)狀況進(jìn)行動態(tài)評估與跟蹤，做到知己知彼，以提高企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)的孵化水平和經(jīng)濟(jì)效益。同時有計(jì)劃、有針對性地針對企業(yè)各類人員開展培訓(xùn)，提高管理層和一般員工的知識產(chǎn)權(quán)意識。此外，知識產(chǎn)權(quán)管理部門還可以為企業(yè)的中長期發(fā)展規(guī)劃提供信息支持，同時指導(dǎo)各子公司的投資建設(shè)、技術(shù)升級和產(chǎn)品增值。
4.發(fā)揮行業(yè)組織作用
在企業(yè)間交往日益頻繁復(fù)雜的當(dāng)代，企業(yè)在自主創(chuàng)新過程中互相依賴和聯(lián)合協(xié)作的趨勢日益凸顯。而開放經(jīng)濟(jì)條件下的知識產(chǎn)權(quán)糾紛往往具有的跨地區(qū)甚至是跨國界的特點(diǎn)。這使得企業(yè)單純依靠自身力量維權(quán)顯得勢單力薄，而且維權(quán)成本高昂。這也是部分企業(yè)不愿積極維權(quán)的一個原因。中國行業(yè)組織應(yīng)適時轉(zhuǎn)變?yōu)榫邆鋮f(xié)調(diào)能力、談判功能和行為約束功能的經(jīng)濟(jì)共同體，在知識產(chǎn)權(quán)糾紛中積極發(fā)揮作用。如“337調(diào)查”案中，在中國電池工業(yè)協(xié)會探索了一條“企業(yè)為主、協(xié)會牽頭、政府支持、選好律師”的應(yīng)訴模式，為中國企業(yè)應(yīng)對國際知識產(chǎn)權(quán)糾紛提供了可資借鑒的經(jīng)驗(yàn)。
參考文獻(xiàn)：
[1] 王蓮峰，王歡：全球化環(huán)境下中國企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)[J].科技與法律，2008（4）
中圖分類號：TP309.7 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1674-7712 （2013） 06-0209-01
日新月異的電子信息時代，新的技術(shù)和方式層出不窮，然而，各種各樣的反制手段也隨之出現(xiàn)，也即是“魔”與“道”的較量永遠(yuǎn)沒有完結(jié)之日，而且簡直難分勝負(fù)。與此同時，為了各自的利益而發(fā)生的商業(yè)及其它競爭也不會停息。于是，保密與竊密，加密與泄密的攻防也就日益激烈。政府部門及經(jīng)濟(jì)實(shí)體內(nèi)部的電子文檔保密至關(guān)重要。在商業(yè)利益的角逐中，甚至包括經(jīng)濟(jì)實(shí)體內(nèi)網(wǎng)上的大多數(shù)文檔都可視為機(jī)密文檔，不僅僅關(guān)系到經(jīng)濟(jì)效益，甚至關(guān)系到實(shí)體的生存與發(fā)展。因此，一個好的加密相關(guān)產(chǎn)品無論是對保護(hù)重要的知識產(chǎn)權(quán)還是維護(hù)經(jīng)濟(jì)實(shí)體的自身利益都有著重大的意義，而且此類產(chǎn)品中所應(yīng)用的加密技術(shù)也有著重要的研究價(jià)值與開發(fā)前景。
曾有某知名的安全企業(yè)對其內(nèi)部員工進(jìn)行的調(diào)查發(fā)現(xiàn)，其大部分員工沒有建立起數(shù)據(jù)保護(hù)意識，不少人把他們存儲敏感數(shù)據(jù)的便攜設(shè)備借給同事用過，還有的員工打印敏感數(shù)據(jù)后攜帶離開，為數(shù)不少的員工使用電子郵件移動過數(shù)據(jù)，其中相當(dāng)一部分人使用的是較不安全的外部郵件程序把數(shù)據(jù)帶出辦公室。大約有40%的人表示他們平均每周會將至少10份文檔帶出工作場所，例如通過筆記本（41%）、U盤（22%）、CD（13%）。由此看來，即使在各種防火墻技術(shù)普遍實(shí)施的環(huán)境下，對內(nèi)部計(jì)算機(jī)系統(tǒng)造成重大泄密的往往不是黑客或是商業(yè)間諜，更多的來自其內(nèi)部，因?yàn)檫@些人更容易獲取信息，他們可以很容易地辨別信息的價(jià)值，也能相對容易地將某些文獻(xiàn)資料通過各種手段帶出。相比之下，其他人員如果想通過技術(shù)手段竊取到有用的資源，要闖越的關(guān)卡還不是那么簡單易行。由此我們可以得出結(jié)論，為文檔安全防護(hù)的安全措施是：對外部的非法入侵，我們通過采取實(shí)施防火墻的方法防止入侵進(jìn)來；對內(nèi)部的文檔安全則實(shí)施文檔防水墻的方案予以防范。如果使用這樣一種文檔安全產(chǎn)品，它能夠有效解決內(nèi)部工作人員利用工作之便通過電子郵件、移動設(shè)備和打印材料等方式將重要的文檔攜出，同時又能夠滿足其內(nèi)部成員間的共享，則可將內(nèi)容數(shù)字版權(quán)加密保護(hù)技術(shù)（DRM）的方法和思路加以借鑒，對文件系統(tǒng)過濾驅(qū)動的加解密技術(shù)作為它山之石，從而實(shí)現(xiàn)內(nèi)網(wǎng)文檔的安全防漏。
電子文檔的防泄漏做法一般有禁止、限制和加密。當(dāng)前采用較多的主要一是通過防水墻技術(shù)對文件加以隔離保護(hù)，再就是通過管理手段對電子文檔予以嚴(yán)格的訪問審查。技術(shù)手段一般是通過對電子文檔進(jìn)行加解密保護(hù)，這兩種方法可歸結(jié)為加密和封堵。加密的方式主要是對文件在泄漏的時候?qū)崿F(xiàn)加密，另一種方法是對計(jì)算機(jī)上的磁盤進(jìn)行加解密，在訪問文件時通過輸入密碼對相應(yīng)文件解密。對于前一種做法，本文認(rèn)為，只要存儲設(shè)備上存儲的數(shù)據(jù)是文件的明文，那么就有可能造成內(nèi)部人員的泄密。對于第二種做法，雖然可以保證文件存儲的安全，但要對文件密鑰分發(fā)和管理也比較繁瑣。
現(xiàn)在應(yīng)用較多的是微軟的 DRM 技術(shù)。DRM英文全稱Digital Rights Management ，中文一般翻譯為“數(shù)字版權(quán)保護(hù)”或“數(shù)字版權(quán)管理”。 這項(xiàng)技術(shù)通過對數(shù)字內(nèi)容進(jìn)行加密和附加使用規(guī)則對數(shù)字內(nèi)容進(jìn)行保護(hù)，這些附加使用規(guī)則就是用來判定用戶是否擁有對文件進(jìn)行操作的授權(quán)。DRM技術(shù)的用途一般有兩類，廣泛應(yīng)用的第一個功能是多媒體保護(hù)，例如網(wǎng)絡(luò)上廣泛使用加密音視頻、流媒體文件等等；另一個功能是對文檔進(jìn)行加密保護(hù)，例如Word， Excel， PDF等。DRM主要通過技術(shù)手段來保護(hù)文檔、電影、音樂不被盜版。從本質(zhì)上講，這兩個功能實(shí)現(xiàn)的原理是一樣的，都是針對文件進(jìn)行加密，并對授權(quán)信息再進(jìn)行加密，授權(quán)信息通過解密和擴(kuò)展得到加密的密鑰，再應(yīng)用這個密鑰對文件進(jìn)行加解密操作。現(xiàn)在通行的比較普遍的實(shí)現(xiàn)方式如下：
這樣的系統(tǒng)一般設(shè)置一個安全中心，安全中心對用戶授權(quán)的文件分發(fā)密鑰，文件安全系統(tǒng)將密鑰標(biāo)識和許可證頒發(fā)機(jī)構(gòu)地址寫入打包加密后的內(nèi)容的頭部，并且使用另一對密鑰，通過橢圓曲線加密算法對頭部信息進(jìn)行簽名，防止頭部信息被非法修改。通過這種方式，只要對文件通過分發(fā)授權(quán)的密鑰進(jìn)行加密，那么只要對文件的訪問有授權(quán)，就可以實(shí)現(xiàn)對文件的讀寫，因此，我們可以利用這種思路，不僅可以實(shí)現(xiàn)文件的保密，還可以實(shí)現(xiàn)文件有授權(quán)的共享。
眾所周知，文檔泄漏所帶來的經(jīng)濟(jì)損失有時是不可估量的?？梢钥隙ǖ卣f，在未來的信息安全領(lǐng)域，內(nèi)網(wǎng)防泄技術(shù)將成為一個獨(dú)立的技術(shù)體系，并在整個信息安全領(lǐng)域中成為新的技術(shù)擴(kuò)展點(diǎn)。隨著計(jì)算機(jī)操作系統(tǒng)的不斷更新，不同的文件系統(tǒng)的出現(xiàn)，新的內(nèi)網(wǎng)文檔安全技術(shù)也將不斷涌現(xiàn)。而通過應(yīng)用DRM技術(shù)實(shí)現(xiàn)文件加解密的主要方法同對文件操作進(jìn)行控制的方法進(jìn)行結(jié)合，能夠達(dá)到很好的文件防泄漏目的，因此有較強(qiáng)的通用性。
應(yīng)用DRM授權(quán)加解密的方法也能夠給用戶帶來一定的方便，進(jìn)而提高工作效率；以透明的方式對文件進(jìn)行加解密的方法，減少了過多的人為干預(yù)。此外，將文件進(jìn)行擴(kuò)展，這種技術(shù)將不僅僅局限于當(dāng)前的文檔類型。比如可以將該技術(shù)應(yīng)用于軟件產(chǎn)品的文件上，對購買軟件的用戶進(jìn)行授權(quán)，經(jīng)過授權(quán)的用戶可以在其官方網(wǎng)站下載最新產(chǎn)品，而這種授權(quán)只針對客戶的計(jì)算機(jī)生效。這樣，通過這種方式可以有效防止盜版，這也將是對于軟件產(chǎn)品知識產(chǎn)權(quán)實(shí)施保護(hù)的一種可行的方法。通過基于DRM技術(shù)的文件加解密技術(shù)，不僅可以實(shí)現(xiàn)對文檔的防泄漏保護(hù)，還能對各種類型的文件格式，包括工程類開發(fā)文檔、流媒體文件等起到較好的版權(quán)保護(hù)作用，因而有著較大的生命力。
