時(shí)間：2023-01-16 21:08:45
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民事判決或者其他法律文書生效后，不論當(dāng)事人是否滿意該法律文書所確定的權(quán)利義務(wù)，當(dāng)事人都應(yīng)當(dāng)積極履行。但現(xiàn)實(shí)生活中，出于趨利避害的心理，敗訴或者承擔(dān)義務(wù)一方當(dāng)事人拒不履行法律文書中確定的義務(wù)的現(xiàn)象時(shí)?？梢?，于是出現(xiàn)了“執(zhí)行難”普遍存在的現(xiàn)象。作為民事執(zhí)行的一種重要方式，民事執(zhí)行和解制度，在解決執(zhí)行難問題中起到了很大的作用，但由于制度的不完善，在實(shí)務(wù)過程中還存在諸多缺陷，有待進(jìn)一步改進(jìn)。
一、民事執(zhí)行和解制度概述
1.概念
執(zhí)行和解，是指在執(zhí)行過程中，雙方當(dāng)事人就執(zhí)行標(biāo)的進(jìn)行協(xié)商，自愿達(dá)成協(xié)議，經(jīng)人民法院審查批準(zhǔn)以結(jié)束執(zhí)行程序的一種行為［1］。執(zhí)行和解具有以下幾個(gè)特征：首先，執(zhí)行和解發(fā)生于執(zhí)行過程中，在執(zhí)行開始前及執(zhí)行開始后均不存在執(zhí)行和解；其次，執(zhí)行和解是雙方當(dāng)事人在協(xié)商一致的基礎(chǔ)上，自愿達(dá)成的協(xié)議，不需要第三方的介入，這是與調(diào)解的根本區(qū)別；第三，執(zhí)行和解協(xié)議具有阻卻申請(qǐng)執(zhí)行期限的功能，在執(zhí)行和解協(xié)議未得到履行的情況下，對(duì)方當(dāng)事人可以申請(qǐng)恢復(fù)執(zhí)行原生效法律文書，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下簡(jiǎn)稱《意見》）第二百六十七條的規(guī)定，申請(qǐng)執(zhí)行期限因達(dá)成執(zhí)行中的和解協(xié)議而中止，恢復(fù)執(zhí)行后的期限自和解協(xié)議所定履行的最后日期連續(xù)計(jì)算；第四，執(zhí)行和解是一種結(jié)案方式，在雙方當(dāng)事人完全履行和解協(xié)議后，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)》（以下簡(jiǎn)稱《規(guī)定》）第八十七條：“當(dāng)事人之間達(dá)成的和解協(xié)議合法有效并已履行完畢的，人民法院作執(zhí)行結(jié)案處理”的規(guī)定及《意見》第二百六十六條：“和解協(xié)議已經(jīng)履行完畢的，人民法院不予恢復(fù)執(zhí)行”的規(guī)定，人民法院可以據(jù)此結(jié)案。
2.功能
執(zhí)行和解作為一種重要的執(zhí)行方式，除了具備強(qiáng)制執(zhí)行所具有的保護(hù)債權(quán)人利益、維護(hù)法律尊嚴(yán)和人民法院的威信、維護(hù)正常的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序等基本功能外［2］，還具有自身獨(dú)特的功能和社會(huì)意義，主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：一是執(zhí)行和解符合構(gòu)建和諧社會(huì)的司法宗旨，執(zhí)行和解協(xié)議是在雙方當(dāng)事人完全自愿的基礎(chǔ)上達(dá)成的，它有利于增進(jìn)當(dāng)事人之間的溝通和理解，化解當(dāng)事人之間的矛盾，促進(jìn)社會(huì)的穩(wěn)定；二是執(zhí)行和解有利于債權(quán)人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，因?yàn)閳?zhí)行和解協(xié)議是由雙方當(dāng)事人自愿達(dá)成的，債務(wù)人在思想上更容易接受，也愿意自行履行協(xié)議約定的義務(wù),而不會(huì)產(chǎn)生強(qiáng)制執(zhí)行般的抵觸心理；三是執(zhí)行和解有利于節(jié)約司法資源，由于執(zhí)行和解協(xié)議的達(dá)成，人民法院則不必進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行，執(zhí)行程序得以中止，減少了強(qiáng)制措施的使用，在雙方當(dāng)事人履行協(xié)議后，執(zhí)行案件得以終結(jié)，同時(shí)緩解了人民法院執(zhí)行難的壓力。
3.法理基礎(chǔ)
關(guān)于民事執(zhí)行和解制度的法理基礎(chǔ)，有學(xué)者認(rèn)為執(zhí)行和解是處分權(quán)主義在民事訴訟執(zhí)行程序中的具體體現(xiàn)，是當(dāng)事人行使處分訴訟權(quán)利的一種行為［3］。從表面上看，執(zhí)行和解協(xié)議確實(shí)對(duì)生效法律文書中所確定的實(shí)體權(quán)力義務(wù)關(guān)系進(jìn)行了變更，但筆者認(rèn)為，這并不意味著當(dāng)事人對(duì)生效文書內(nèi)容享有處分權(quán)，也不能看成是當(dāng)事人對(duì)生效法律文書的處分。首先，從法理上看，生效法律文書所確定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是國(guó)家機(jī)關(guān)代表國(guó)家，依據(jù)法律所作出的權(quán)威性判斷和認(rèn)定，是對(duì)糾紛或是權(quán)利義務(wù)關(guān)系的終局裁決，就民事判決而言，任何人非經(jīng)法定的程序不得變更判決的內(nèi)容，必須予以執(zhí)行，否則將動(dòng)搖裁判的權(quán)威。從另一角度看，如果生效判決都可以任意由當(dāng)事人協(xié)商變更的話，不僅法院的權(quán)威將蕩然無存，當(dāng)事人之間的糾紛也將會(huì)沒完沒了，因?yàn)闆]有一個(gè)終結(jié)時(shí)候。因此，當(dāng)事人之間不得就已生效法律文書中的內(nèi)容進(jìn)行再處分，也就是說當(dāng)事人無權(quán)對(duì)生效法律文書所明確的權(quán)利義務(wù)關(guān)系進(jìn)行變更；其次，從和解制度產(chǎn)生的原因上看，筆者認(rèn)為執(zhí)行難是執(zhí)行和解產(chǎn)生的直接原因，由于強(qiáng)制執(zhí)行將面臨著各方面的阻力，而且結(jié)果未必能夠得以完全執(zhí)行，所以法院也樂于當(dāng)事人能夠達(dá)成執(zhí)行和解協(xié)議，自行履行。而作為債權(quán)人的一方當(dāng)事人也考慮到強(qiáng)制執(zhí)行難以將生效法律文書中的所有權(quán)利執(zhí)行到位，而往往對(duì)債務(wù)人作出相應(yīng)的妥協(xié)，最終達(dá)成和解協(xié)議。很明顯，執(zhí)行和解協(xié)議是在當(dāng)前執(zhí)行難的特殊背景下的特殊產(chǎn)物，并不是雙方當(dāng)事人友好協(xié)商的結(jié)果，是債權(quán)人在不得已的情況下所做的讓步，是執(zhí)行機(jī)構(gòu)為了避免麻煩而對(duì)債務(wù)人的縱容的結(jié)果，所謂的尊重當(dāng)事人處分權(quán)只是一個(gè)騙人的幌子罷了；第三、從執(zhí)行和解的法律效力來看，執(zhí)行和解本身并不具有強(qiáng)制執(zhí)行力，不能成為執(zhí)行依據(jù)。任何一方當(dāng)事人均可任意撕毀該執(zhí)行和解協(xié)議，而不承擔(dān)任何法律責(zé)任，對(duì)方當(dāng)事人也不能要求人民法院按照協(xié)議內(nèi)容進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行，而只能按照原判決內(nèi)容申請(qǐng)法院恢復(fù)執(zhí)行。如果說當(dāng)事人對(duì)生效法律文書的內(nèi)容享有處分權(quán)，也就是說執(zhí)行和解協(xié)議是當(dāng)事人處分權(quán)的結(jié)果的話，那么該和解協(xié)議應(yīng)當(dāng)對(duì)雙方具有約束力，但事實(shí)上，如上所述，根據(jù)我國(guó)法律的現(xiàn)行規(guī)定該協(xié)議并不具有這種約束力。綜上，執(zhí)行和解協(xié)議并不能完全看成是當(dāng)事人處分權(quán)的結(jié)果。
二、我國(guó)民事執(zhí)行和解制度在實(shí)踐中存在的缺陷
在我國(guó)《民事訴訟法》及相關(guān)解釋和規(guī)定中，關(guān)于民事執(zhí)行和解部分的規(guī)定只有寥寥數(shù)語(yǔ)，可以說是相當(dāng)?shù)拇植?，還有許多問題沒有涉及，導(dǎo)致在實(shí)際操作過程中存在諸多問題，具體表現(xiàn)如下：
1.人民法院不能參與執(zhí)行和解協(xié)商過程的規(guī)定與現(xiàn)實(shí)需求及具體實(shí)踐相悖
根據(jù)《民事訴訟法》第二百O七條的規(guī)定，法院在和解協(xié)商過程中的工作只是“將協(xié)議內(nèi)容記入筆錄，有雙方當(dāng)事人簽名或者蓋章”。根據(jù)該規(guī)定，法院是不參與具體的協(xié)商過程的。而實(shí)踐中，在進(jìn)入強(qiáng)制執(zhí)行程序后，當(dāng)事人，特別是權(quán)利人主動(dòng)向?qū)Ψ綄で蠛徒獾脑竿⒉桓撸换蛘咴谟行┌讣?，?dāng)事人之間存在和解的意愿，但是基于無法直接與對(duì)方進(jìn)行溝通和協(xié)商，或者不信任對(duì)方，無法接受對(duì)方的和解方案。在這種情況下，如果沒有執(zhí)行法院的介入，執(zhí)行和解根本無法形成。而且事實(shí)上，多數(shù)執(zhí)行和解的成功案例也是和執(zhí)行人員的說服教育工作分不開的，甚至有人戲稱民事執(zhí)行和解應(yīng)當(dāng)改稱民事執(zhí)行調(diào)解。所以民訴法中不允許法官積極參與的規(guī)定與司法實(shí)踐不符，這阻礙了執(zhí)行和解制度發(fā)揮更大的作用。
2.對(duì)執(zhí)行和解協(xié)議的次數(shù)或期間無任何限制導(dǎo)致諸多弊端
和解協(xié)議達(dá)成后，一方當(dāng)事人明確表示拒不履行該協(xié)議或者在和解協(xié)議約定的履行期限期滿后，一方當(dāng)事人仍未履約的，在執(zhí)行期滿前當(dāng)事人是否可以再次達(dá)成執(zhí)行和解協(xié)議？這個(gè)問題，現(xiàn)行相關(guān)法律并沒有任何規(guī)定，同時(shí)也沒有類似于執(zhí)行擔(dān)保中暫緩執(zhí)行期限不得超過1年的規(guī)定，根據(jù)民事行為法無禁止則可行的原則，從理論上，當(dāng)事人可以不斷地達(dá)成和解協(xié)議，然后又不停地反悔，而法律對(duì)此是不能加以干預(yù)的，這必然造成如下幾個(gè)主要弊端：一是有些當(dāng)事人往往假借和解，惡意拖訟，給對(duì)方當(dāng)事人增加訟累，以達(dá)到其不法目的，因?yàn)楦鶕?jù)《意見》第二百六十七條的規(guī)定，執(zhí)行和解協(xié)議達(dá)成后，申請(qǐng)執(zhí)行的期限得以中止，這樣就可以無限延長(zhǎng)執(zhí)行期限；二是加重了人民法院的工作負(fù)擔(dān)，如上所述，當(dāng)事人不斷地達(dá)成和解協(xié)議又不停地違反，必然也就延長(zhǎng)了案件的結(jié)案時(shí)間，導(dǎo)致案件的積累，由此造成司法資源的浪費(fèi)；三是助長(zhǎng)當(dāng)事人對(duì)自己權(quán)利的懈怠態(tài)度，不利于當(dāng)事人謹(jǐn)慎善意地行使權(quán)利，更不利于民事糾紛的及時(shí)平息。由于執(zhí)行和解協(xié)議可以中止執(zhí)行申請(qǐng)期限，債權(quán)人在達(dá)成和解協(xié)議后，則不必?fù)?dān)心超出執(zhí)行申請(qǐng)期限，不利于督促當(dāng)事人及時(shí)行使權(quán)利，與民事訴訟法規(guī)定的訴訟時(shí)效相悖，也違背了效率原則。
3.對(duì)和解協(xié)議未履行的救濟(jì)手段規(guī)定不合理
根據(jù)我國(guó)《民事訴訟法》第二百O七條：“……一方當(dāng)事人不履行和解協(xié)議的，人民法院可以根據(jù)對(duì)方當(dāng)事人的申請(qǐng)，恢復(fù)對(duì)原生效法律文書的執(zhí)行。”的規(guī)定，恢復(fù)對(duì)原生效法律文書的執(zhí)行是和解協(xié)議未履行的唯一救濟(jì)手段。該規(guī)定具有以下三點(diǎn)不合理性：一是致使當(dāng)事人雙方權(quán)利不平衡，因?yàn)楦鶕?jù)該規(guī)定，申請(qǐng)恢復(fù)對(duì)原生效法律文書的執(zhí)行的只有一方，那就是“對(duì)方當(dāng)事人”，從字面上看，對(duì)方當(dāng)事人可以是債權(quán)人也可以債務(wù)人，但是，一個(gè)稍有生活常識(shí)的人都知道，債務(wù)人是不可能申請(qǐng)法院對(duì)自己進(jìn)行執(zhí)行的。因此，申請(qǐng)恢復(fù)執(zhí)行的人只能是債權(quán)人，違反和解協(xié)議的人也只能是債務(wù)人了，這無形中就否定了債權(quán)人拒絕和解協(xié)議的“權(quán)利”，而該“權(quán)利”只有債務(wù)人享有，明顯存在不平等；二是違反民事協(xié)議的誠(chéng)實(shí)信用原則。根據(jù)民事行為的誠(chéng)實(shí)信用原則，協(xié)議雙方應(yīng)當(dāng)善意履行協(xié)議約定，不履行的一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。而根據(jù)如上規(guī)定，不履行和解協(xié)議的后果僅僅是恢復(fù)原生效法律文書的執(zhí)行，既不是責(zé)任更不是懲罰，這顯然是對(duì)誠(chéng)實(shí)信用原則的一種踐踏；三是不利于保護(hù)債權(quán)人利益。由于不履行也不會(huì)產(chǎn)生超出已生效法律文書的責(zé)任范圍，當(dāng)事人簽署執(zhí)行和解協(xié)議后，可以在履行與不履行之間任意選擇，這就淡化了和解協(xié)議對(duì)當(dāng)事人的約束力，使得有些當(dāng)事人對(duì)執(zhí)行和解的態(tài)度不嚴(yán)肅，不履行協(xié)議的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，也就是和解協(xié)議失去了存在的必要，這顯然不是該制度創(chuàng)立的初衷。這種現(xiàn)象的存在致使債權(quán)人的利益無法得到法律的保障，強(qiáng)制執(zhí)行保護(hù)債權(quán)人利益的首要功能也就喪失殆盡了。
4.某些執(zhí)行和解制度的具體操作規(guī)則不明確
具體表現(xiàn)在如下兩個(gè)方面:一是對(duì)查封、扣押、凍結(jié)等已經(jīng)采取強(qiáng)制措施的案件，是否因當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議而立即解除或停止，這個(gè)事關(guān)當(dāng)事人切身利益的重大事務(wù)在立法上也未做規(guī)定;二是人民法院是否有權(quán)對(duì)和解協(xié)議進(jìn)行審查，以及如何進(jìn)行審查沒有明確規(guī)定。由于和解協(xié)議的實(shí)質(zhì)是變更了原來生效法律文書的內(nèi)容，是對(duì)國(guó)家意志的改變，作為國(guó)家代表的人民法院顯然不能置身事外，必然需要參與執(zhí)行和解協(xié)議的審查。但《民事訴訟法》第二百O七條只規(guī)定了法院的工作只是記筆錄，根本就沒有涉及是否對(duì)和解協(xié)議享有審查權(quán)，更未涉及如何行使審查權(quán)的問題。
三、完善我國(guó)民事執(zhí)行和解制度的幾點(diǎn)建議
如上所述，我國(guó)民事執(zhí)行和解制度還存在不少弊端或缺陷，針對(duì)我國(guó)民事執(zhí)行和解制度中存在各種弊端，筆者認(rèn)為有必要在立法上在以下幾個(gè)方面進(jìn)行完善：
1.關(guān)于人民法院是否應(yīng)當(dāng)參與民事執(zhí)行和解過程中的問題，筆者認(rèn)為，從當(dāng)前實(shí)際出發(fā)，根據(jù)現(xiàn)實(shí)的需要，人民法院應(yīng)當(dāng)參與執(zhí)行和解的協(xié)商過程，但是必須遵循當(dāng)事人自愿原則，執(zhí)行法官在不干涉當(dāng)事人意思自治的前提下，可以配合或者促成當(dāng)事人之間達(dá)成執(zhí)行和解協(xié)議。有實(shí)務(wù)中的法律工作者建議，人民法院在這一過程中的工作應(yīng)該加以嚴(yán)格的限制，避免對(duì)當(dāng)事人意思自治的侵害，他提出人民法院參與執(zhí)行和解工作的兩種情形：一是一方當(dāng)事人提出和解方案，經(jīng)執(zhí)行法院交由另一方當(dāng)事人接受。此時(shí)法院充當(dāng)?shù)闹皇呛徒夥桨傅拿浇?，并沒有介入自己的意思；二是雙方當(dāng)事人要求執(zhí)行法院提出執(zhí)行方案并自愿接受。此時(shí)，執(zhí)行法院基于協(xié)調(diào)雙方利益的立場(chǎng)，代為擬定和解方案，起到促成和解的作用，因雙方當(dāng)事人均自愿接受該方案，故也不違反當(dāng)事人意思自治原則［4］。
2.針對(duì)因多次達(dá)成執(zhí)行和解協(xié)議而導(dǎo)致執(zhí)行期限的不當(dāng)延長(zhǎng)的情況，完全可以從現(xiàn)行立法中尋找答案。筆者認(rèn)為就執(zhí)行和解的期限問題完全可以參照?qǐng)?zhí)行擔(dān)保的有關(guān)規(guī)定。從某種角度看，執(zhí)行和解與執(zhí)行擔(dān)保具有一致的功能或者目的，即保障生效法律文書的順利履行。根據(jù)《意見》第二百六十八條：“人民法院依照民事訴訟法第二百一十二條（修改后的二百O八條）的規(guī)定決定暫緩執(zhí)行的，如果擔(dān)保是有期限的，暫緩執(zhí)行的期限應(yīng)與擔(dān)保期限一致，但最長(zhǎng)不得超過一年……”的規(guī)定，執(zhí)行和解制度完全可以參照該規(guī)定，限定執(zhí)行和解協(xié)議的時(shí)間或者協(xié)議履行期間，當(dāng)然時(shí)間未必一定為一年，具體時(shí)間可以參考現(xiàn)實(shí)狀況而定。
3.關(guān)于如何防止當(dāng)事人任意違反和解協(xié)議的問題，筆者認(rèn)為可以采取以下兩種方式：一是通過立法明確規(guī)定違反執(zhí)行和解協(xié)議的違約責(zé)任。《民事訴訟法》第二百二十九條已經(jīng)明確規(guī)定了被執(zhí)行人在未按期履行生效法律文書指定的義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息或者支付遲延履行金，并且在《意見》第二百九十三、二百九十四、二百九十五條規(guī)定了計(jì)算利息和遲延履行金的具體辦法。但是該遲延履行債務(wù)利息或遲延履行金是否適用于和解協(xié)議約定的履行期間，法律并沒有明確規(guī)定；二是通過協(xié)議約定違反和解協(xié)議的違約責(zé)任。但是這似乎與現(xiàn)行法律規(guī)定是相矛盾的，因?yàn)榉梢呀?jīng)明確規(guī)定了一方在拒絕履行和解協(xié)議的情況下，對(duì)方當(dāng)事人唯一的救濟(jì)手段就是申請(qǐng)法院恢復(fù)對(duì)原生效法律文書的執(zhí)行，這就意味著該執(zhí)行協(xié)議自然無效，既然如此，和解協(xié)議中關(guān)于違約責(zé)任的約定自然也就無效了。因此筆者認(rèn)為有必要在立法中明確規(guī)定執(zhí)行和解協(xié)議中關(guān)于違約責(zé)任的約定不因和解協(xié)議的無效而喪失。
4.在執(zhí)行工作中，債務(wù)人往往在法院采取強(qiáng)制措施查封、扣押、凍結(jié)其財(cái)產(chǎn)之后才與債權(quán)人達(dá)成和解協(xié)議。那么在和解協(xié)議的履行期限內(nèi)，法院是否應(yīng)解除對(duì)債權(quán)人財(cái)產(chǎn)的強(qiáng)制措施呢？若不解除，似與執(zhí)行和解的性質(zhì)不符；若解除，而債務(wù)人借和解協(xié)議拖延時(shí)間、轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)，又如何能保證實(shí)現(xiàn)債權(quán)人的合法權(quán)益？筆者認(rèn)為，財(cái)產(chǎn)保全的目的在于保障債務(wù)的履行，在債務(wù)未履行前，財(cái)產(chǎn)保全不應(yīng)解除，直到和解協(xié)議履行完畢，或者原生效法律文書內(nèi)容強(qiáng)制執(zhí)行完畢，案件終結(jié)后才可解除；而且筆者認(rèn)為不解除財(cái)產(chǎn)保全與執(zhí)行和解并不沖突，因?yàn)槎叩哪康木哂幸恢滦?，即保證案件的順利進(jìn)行，因此不能認(rèn)為財(cái)產(chǎn)保全是對(duì)執(zhí)行和解的否定。
［參考文獻(xiàn)］
［1］江偉.民事訴訟法［M］.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2004:438.
刑事和解是一種以協(xié)商合作形式恢復(fù)原有秩序的案件解決方式，它是指在刑事訴訟中，加害人以認(rèn)罪、賠償、道歉等形式與被害人達(dá)成和解后，國(guó)家司法機(jī)關(guān)對(duì)加害人免除刑事處罰或者從輕、減輕處罰的一種制度。
目前，刑事和解主要適用于侵害個(gè)人法益的犯罪，其他案件仍按照普通刑事訴訟程序處理。具體講適用于存在有被害人的輕微刑事案件，包括未成年人犯罪案件、成年人犯罪中的初犯、偶犯、過失犯，還有與被害人之間存在親屬、鄰里、同事、同學(xué)等特殊關(guān)系的犯罪人案件。
二、刑事和解的運(yùn)用
從當(dāng)前刑事審判實(shí)踐來看，適用刑事和解制度的案件，必須具備一定的前提條件：
（一）被害人與加害人雙方自愿。熟人之間發(fā)生刑事糾紛后不愿反目成仇，就此結(jié)怨，被害人與加害人多會(huì)主動(dòng)和解。如我院處理的陸某某犯故意傷害罪一案中，被害人陳某與陸本是鄰居，關(guān)系融洽，只因陸酒后傷了被害人，案發(fā)后雙方都自愿和解。陌生人之間發(fā)生的案件不論加害人還是被害人都必須是自愿參加，不能強(qiáng)迫或誘使被害人或加害人選擇和解。加害人的悔罪和賠償必須是出于自己的自愿，必須完全認(rèn)識(shí)到自己的錯(cuò)誤并真誠(chéng)表示歉意。因?yàn)?，?duì)于被害人而言，只有在自愿參與的情形下，他們才會(huì)感到這一制度的公平和合法。同樣，加害人也只有在自愿參與的情形下，刑事和解才能對(duì)其發(fā)揮積極的影響。這里的自愿表現(xiàn)在不僅是自愿參加、根據(jù)自己的真實(shí)意思進(jìn)行對(duì)話、合作，而且包含了如果雙方當(dāng)事人在對(duì)話的過程反悔，他們也可以隨時(shí)終止這一程序，且不能成為之后刑事司法程序中加重處罰的理由。
（二）加害人主動(dòng)認(rèn)罪。加害人承認(rèn)犯罪行為是自己所為，其主動(dòng)認(rèn)罪、表明悔罪意圖是刑事和解的先決條件。唯其如此，才有可能疏導(dǎo)并排解被害人內(nèi)心因?yàn)榧雍θ说姆缸镄袨樗馐艿耐纯?。如被害人面?duì)的是一個(gè)對(duì)自己的犯罪行為百般抵賴的加害人，和解將無從談起。
（三）司法機(jī)關(guān)的介入。為了保障過程及結(jié)果的公正性，整個(gè)和解的過程，應(yīng)該由司法機(jī)關(guān)介入，這也正是刑事和解與“私了”的區(qū)別。但是需要強(qiáng)調(diào)的是，司法機(jī)關(guān)在和解過程中不應(yīng)該干涉被害人與加害人對(duì)話、交涉活動(dòng)，而是對(duì)雙方地位和權(quán)利讓渡的真實(shí)性、自愿性進(jìn)行審查，防止加害人以錢買法或受害人被威脅不敢主張權(quán)利現(xiàn)象出現(xiàn)。雙方達(dá)成和解協(xié)議后，對(duì)和解的結(jié)果進(jìn)行審查確認(rèn)。如果認(rèn)為該和解協(xié)議不違反國(guó)家法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定，不損害國(guó)家利益、集體利益和他人的合法利益，即應(yīng)對(duì)和解協(xié)議予以確認(rèn)。
目前，對(duì)法院而言加強(qiáng)刑事和解工作可從以下二方面著手：1、注重和解工作的前后延伸。將輕微刑事案件和解向前延伸到公安、檢察院，向后延伸到司法局，明確公安部門在偵查環(huán)節(jié)就啟動(dòng)和解機(jī)制，對(duì)受理的刑事案件按照輕微刑事案件的適用范圍、條件及時(shí)效性，及時(shí)調(diào)解；對(duì)檢察院移送審查的輕微刑事案件，法院采取調(diào)解措施，符合條件的刑事案件達(dá)成和解協(xié)議后應(yīng)允許公訴機(jī)關(guān)向法院要求撤回公訴的，法院審查后認(rèn)為無不當(dāng)理由，應(yīng)當(dāng)允許公訴機(jī)關(guān)撤訴，不再追究被告人的刑事責(zé)任；對(duì)和解成功的輕微刑事案件犯罪嫌疑人，由司法局對(duì)其進(jìn)行為期一年的跟蹤教育，進(jìn)一步矯正其犯罪心理和行為惡習(xí)，最大限度減少重新犯罪。2、對(duì)應(yīng)追究刑事責(zé)任但有從輕、減輕處罰的案件可引入和解。筆者認(rèn)為，此類刑事和解的適用范圍最為廣泛，無明顯損害公共利益但又無法定從輕情節(jié)，可能判處較輕刑罰的公訴案件。只要案情中有和解因素，被害人在與被告人和解后請(qǐng)求從輕、減輕處罰的，人民法院可以綜合考察各種情節(jié)，但要防止出現(xiàn)被告人的賠償能力成為能否和解的最關(guān)鍵因素，造成賠償—免責(zé)的簡(jiǎn)單操作程序，而應(yīng)結(jié)合被告人的賠償意愿、賠償能力、賠償結(jié)果等來確定被告人的主觀惡性是否減弱，綜合考慮物質(zhì)賠償外在客觀量化和被告人認(rèn)罪悔罪的內(nèi)在主觀因素，來決定從輕或減輕處罰。
三、刑事和解利弊
刑事和解，限于刑事加害人與被害人之間就刑事糾紛的賠償解決達(dá)成協(xié)議，并且需要經(jīng)過公權(quán)力機(jī)關(guān)的審查和認(rèn)可。它是通過對(duì)刑罰功能、重刑主義的反思，從人道主義、重視人類自身價(jià)值的角度，從司法層面上限制國(guó)家刑罰權(quán)的一種制度，是刑罰輕緩化的重要表現(xiàn)之一。同時(shí)體現(xiàn)恢復(fù)性司法審查的理念，提升被害人在刑事追訴程序中的參與地位，確保被害人的實(shí)質(zhì)利益。以刑事附帶民事訴訟制度為例，除個(gè)別案件，被害人較易獲得賠償外，絕大多數(shù)案件，被害人最終只是拿到一紙“空頭支票”。而刑事和解是加害人對(duì)被害人主動(dòng)認(rèn)罪的基礎(chǔ)上作出積極賠償以體現(xiàn)認(rèn)罪悔罪態(tài)度，從而可能獲得酌定從輕處罰情節(jié)，消除雙方矛盾。因此，能最大限度保證被害人的物質(zhì)補(bǔ)償；鼓勵(lì)加害人自新，提升其社會(huì)責(zé)任感；厘清社會(huì)沖突，恢復(fù)秩序之和平。
刑事和解雖有極積作用的一面，在司法實(shí)踐中存在著以下問題：
（一）在現(xiàn)代刑事司法體系中，無論是對(duì)結(jié)果的公正性還是對(duì)程序的公正性，法院都承擔(dān)著重要的保障職能。關(guān)注刑事和解制度的一個(gè)主要原因是對(duì)其公正性的疑慮。因?yàn)闋?zhēng)議解決方式由原來法院判決轉(zhuǎn)向私人協(xié)商，這樣以對(duì)話和協(xié)商為基礎(chǔ)，會(huì)對(duì)所有加害人的平等處理帶來妨礙，也就是說對(duì)“形式平等”產(chǎn)生妨礙，但要做到“實(shí)質(zhì)的平等”即不同情況不同對(duì)待，又要求法官絕對(duì)的中立，如法官不把這種獲得寬緩的機(jī)會(huì)平等平均的分配勢(shì)必造成“特權(quán)主義”，所以在現(xiàn)實(shí)中加害人可能更會(huì)想方設(shè)法的與司法人員打通關(guān)系，成為法外因素干預(yù)司法的新途徑。
（二）刑事和解強(qiáng)調(diào)個(gè)人利益，以個(gè)人本位主義為價(jià)值觀，公民個(gè)人在遭受犯罪侵害后以自助的方式解決被告人應(yīng)否承擔(dān)刑事責(zé)任，在一定程度上漠視公權(quán)力的存在，忽略國(guó)家利益。
（三）刑事和解缺乏刑事法律上的規(guī)范。法院內(nèi)部對(duì)此的認(rèn)識(shí)不一，實(shí)踐中并沒有全面運(yùn)用，導(dǎo)致其操作欠規(guī)范。再有，各地公民的法律意識(shí)參差不齊，在被告人與被害人系陌生人的案件時(shí)，大多由法院主動(dòng)啟動(dòng)和解，當(dāng)事人處于被動(dòng)的狀態(tài)，造成刑事和解機(jī)制的啟動(dòng)隨機(jī)性強(qiáng)。法院內(nèi)部對(duì)適用刑事和解的案件范圍及適用條件也不一樣，對(duì)刑事和解所達(dá)成協(xié)議的法律效力理解不一，沒有具體的衡量標(biāo)準(zhǔn)。
基于以上原因，在具體運(yùn)用時(shí)，在一定程度上造成因加害人經(jīng)濟(jì)能力不同而導(dǎo)致不同的法律后果，同類型案件在協(xié)議內(nèi)容上也存在較大差別，個(gè)案間難以平等，刑事和解的內(nèi)容等同于經(jīng)濟(jì)賠償，刑罰與賠償協(xié)議劃上等號(hào)等等。筆者認(rèn)為，這種刑事和解適用上的隨意性可能造成同罪不同罰，甚至不平等的現(xiàn)象。
針對(duì)上述刑事和解工作中的困境，筆者認(rèn)為在適用刑事和解的過程中，應(yīng)做好以下幾方面的工作：
（一）中級(jí)以上法院應(yīng)指導(dǎo)、規(guī)范本管轄區(qū)內(nèi)的基層法院適用刑事和解機(jī)制的具體程序。就刑事和解程序的啟動(dòng)，刑事和解在審判環(huán)節(jié)的具體適用階段、參與人員、雙方所必需遵守的規(guī)則及終結(jié)等步驟在一定范圍內(nèi)制定統(tǒng)一的適用規(guī)則。
（二）同一法院內(nèi)部實(shí)施統(tǒng)一的標(biāo)尺，力求避免在本地區(qū)同罪輕重不一，或重罪輕判的現(xiàn)象。在中級(jí)以上法院的指導(dǎo)下，統(tǒng)一適用刑事和解制度的范圍、適用條件、對(duì)象、刑事和解協(xié)議的效力問題作出協(xié)調(diào)意見。目前，刑事和解的適用只是探索階段。量刑必須符合現(xiàn)行法律規(guī)定，不應(yīng)因?yàn)殡p方達(dá)成和解協(xié)議就從輕或減輕甚至免除刑罰。對(duì)于一些犯罪雖然法定刑不高，但仍然會(huì)損害社會(huì)利益與國(guó)家利益，這部分案件應(yīng)排除在適用刑事和解的案件之外，必須注意到刑事和解的消極作用，其降低了刑法的預(yù)防和懲罰功能，在部分人群中會(huì)潛在的引發(fā)“以金錢換刑期”、“以金錢換緩刑”的預(yù)期心理，由此，刑事和解必須局部適用在社會(huì)危險(xiǎn)性較小，取得被害人諒解的過失、輕傷害、未成年人犯罪等類型案件中，以確保法院實(shí)行刑事和解制度探索工作的實(shí)施。
美國(guó)的法律教育基本是由研究性大學(xué)的法學(xué)院承擔(dān)的，受康德哲學(xué)的影響，“在19世紀(jì)末、20世紀(jì)初人們建立了這些研究型大學(xué)作為“推理”和“文化”的場(chǎng)所。”①現(xiàn)代美國(guó)法學(xué)院就是建立在這種推理和文化的思想上。在19世紀(jì)末期，哈佛大學(xué)法學(xué)院院長(zhǎng)蘭得爾倡導(dǎo)了案例教材、案例教學(xué)法與考試的教學(xué)方式，這種教學(xué)方式成為現(xiàn)代法學(xué)院實(shí)踐中的唯一教學(xué)方式。然而，在20世紀(jì)的末期，美國(guó)的大學(xué)數(shù)量和規(guī)模已經(jīng)發(fā)生了激烈的增長(zhǎng)，同時(shí)，美國(guó)的研究型大學(xué)經(jīng)歷了一場(chǎng)深刻的結(jié)構(gòu)性的改革，在這場(chǎng)改革中更多的注意力和資源被投入到教員的研究和學(xué)術(shù)上、研究生的培養(yǎng)上，而本科生教育就像是一個(gè)幸存的窮兄弟似的。而研究型大學(xué)的結(jié)構(gòu)性改革在要求法學(xué)院教育應(yīng)該更豐富、更廣泛的同時(shí)，也幫助鞏固了案例教學(xué)與考試制度。但是，美國(guó)研究型大學(xué)的結(jié)構(gòu)型調(diào)整的結(jié)果是，不僅在研究型大學(xué)里而且在其下屬的法學(xué)院里，以文章為決定是否取得終身教職、增長(zhǎng)工資以及是否得到領(lǐng)導(dǎo)地位的標(biāo)準(zhǔn)在最近幾年里已經(jīng)出現(xiàn)并且日益提高。在這種環(huán)境下，老師不可避免只能是簡(jiǎn)單地重復(fù)案例的教學(xué)方式與考試方式，而極少注意學(xué)生的反饋。導(dǎo)致研究型的目標(biāo)也開始轉(zhuǎn)變?yōu)樽非髢?yōu)秀大學(xué)，追求優(yōu)秀的大學(xué)顯然已經(jīng)將權(quán)力和影響力從那些專攻“推理”和“文化”的教員身上轉(zhuǎn)移到其他能夠?yàn)?ldquo;優(yōu)秀”的教學(xué)、研究、學(xué)術(shù)開發(fā)以及與教學(xué)工作相關(guān)其他方面建立客觀標(biāo)準(zhǔn)的管理人員或者行政人員身上。然而，接收追求“優(yōu)秀”的大學(xué)教育的法律學(xué)生往往對(duì)學(xué)習(xí)傳統(tǒng)案例教學(xué)缺乏興趣，或者如果沒有全面的指導(dǎo)和實(shí)踐的話將寫不出關(guān)于復(fù)雜主題的合格文章。由此，美國(guó)大學(xué)中的法學(xué)院開始反思和探索適合自己的法學(xué)教育模式。
（二）美國(guó)法律職業(yè)教育的演進(jìn)
根據(jù)現(xiàn)有資料顯示，美國(guó)法律職業(yè)教育的演進(jìn)可分為以下四個(gè)階段：第一個(gè)階段：19世紀(jì)初期的學(xué)徒式法律職業(yè)教育，“美國(guó)的法律教育可以追訴到19世紀(jì)，當(dāng)時(shí)正式的法律院校已經(jīng)存在，但對(duì)未來律師的教育和培養(yǎng)是學(xué)徒式的”②學(xué)徒式教育一般包括閱讀法律教材和案例，觀摩教授或指導(dǎo)老師在真實(shí)案件時(shí)的律師實(shí)務(wù)等，這是美國(guó)現(xiàn)代法律教育的初始階段。早期學(xué)徒式法律教育流行的原因在于“在早期的英、美，法學(xué)在很大程度上是作為一門‘技藝’而不是作為一種‘學(xué)術(shù)’來傳授的。而作為一種技藝的傳授，則以學(xué)徒式為最佳。”③第二個(gè)階段：19世紀(jì)末20世紀(jì)初，蘭得爾的案例教學(xué)與期末考試的方式，這種方式是通過案例教學(xué)法，讓學(xué)生通過分析上訴法院的判決來學(xué)習(xí)法律，但此種教育模式，法學(xué)院的教授們往往忽視實(shí)踐技能的培養(yǎng)，而專注于學(xué)理研究和對(duì)學(xué)生進(jìn)行學(xué)術(shù)訓(xùn)練。第三個(gè)階段：20世紀(jì)20年代至60年代前，改革時(shí)期，即有杰出法學(xué)院的教授以案例分析為方法的、對(duì)法律原理的研究的方式，主要是通過提倡案件來學(xué)習(xí)法律，以及給學(xué)生開始研究和寫作課程，總體而言是試圖對(duì)案例教學(xué)加期末考試的方式進(jìn)行改革，但大多數(shù)法學(xué)院的基本模式仍采用蘭得爾教學(xué)方式。第四個(gè)階段：20世紀(jì)60年代，診所式法律教育興起，20世紀(jì)60年代以來，為了使法學(xué)教育更加貼近實(shí)際并使法律界完成其新的憲法規(guī)定的和職業(yè)道德本身包含的、為貧窮人口提供法律服務(wù)的義務(wù)，法學(xué)院紛紛開設(shè)法律診所，法律診所的發(fā)展很大程度上20世紀(jì)80年代和90年代得到了繼續(xù)，并獲得了美國(guó)律師協(xié)會(huì)新的法學(xué)院認(rèn)可標(biāo)準(zhǔn)。從以上美國(guó)法學(xué)教育的演進(jìn)來看，美國(guó)也在尋求適應(yīng)其社會(huì)發(fā)展的法學(xué)教育模式，而不同階段的法學(xué)教育模式與當(dāng)時(shí)的政治因素、經(jīng)濟(jì)因素、文化因素密切相關(guān)，這種不斷探索法學(xué)教育的思路給我國(guó)目前停滯不前的教育模式提供了借鑒之處，也就是一個(gè)國(guó)家的法學(xué)教育模式一定要適合本國(guó)的政治、經(jīng)濟(jì)、文化，不能超越本國(guó)的具體情況去實(shí)施那些好高騖遠(yuǎn)的模式。
二、美國(guó)診所式法律教育的嬗變
美國(guó)的法律教育可溯源至19世紀(jì)，但“在美國(guó)，‘診所’一詞與法學(xué)教育最早聯(lián)系在一起是在19世紀(jì)20、30年代，它反映了當(dāng)時(shí)法學(xué)教育的一股發(fā)展潮流，倡導(dǎo)者是法律現(xiàn)實(shí)主義運(yùn)動(dòng)中的一群學(xué)者。”④法律現(xiàn)實(shí)主義者倡導(dǎo)診所式法律教育，是針對(duì)質(zhì)疑蘭得爾的案例教學(xué)模式而提出的，現(xiàn)實(shí)主義者認(rèn)為，案例教學(xué)法讓學(xué)生通過分析上訴法院的判決來學(xué)習(xí)法律的方式，注重培養(yǎng)學(xué)生的法律理論知識(shí)，但缺乏實(shí)踐技能。而西方工業(yè)革命的爆發(fā)引導(dǎo)社會(huì)需求既具有法律理論知識(shí)，又具有實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的法科學(xué)生為社會(huì)服務(wù)。因此，需要美國(guó)大學(xué)的法學(xué)院培養(yǎng)具有實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的法科學(xué)生為社會(huì)服務(wù)，也正是為了彌補(bǔ)蘭得爾案例教學(xué)法的不足法律現(xiàn)實(shí)主義者極力推崇診所式法律教育。但“直到1930年，診所式法律教育的概念才出現(xiàn)在學(xué)術(shù)刊物上。”⑤“廣義來講，診所式教育包括了作為法律角色的學(xué)生在某種受到指導(dǎo)的環(huán)境之中的表現(xiàn)。在法學(xué)院的診所或校外實(shí)習(xí)時(shí)，學(xué)生可能真實(shí)的當(dāng)事人；他們也可能參加模擬的診所工作，如法庭辯論、談判、會(huì)見當(dāng)事人和提供咨詢服務(wù)。診所教育的基本點(diǎn)是通過一種涉及復(fù)雜多變的當(dāng)事人、事實(shí)和待解決問題的途徑，把理論知識(shí)和實(shí)務(wù)技巧結(jié)合起來。”⑥從美國(guó)法律職業(yè)教育目的來看，提倡診所式法律教育是培養(yǎng)學(xué)生成為合格的律師。而且美國(guó)的法律教育之所以向診所式法律教育方向轉(zhuǎn)變，是因?yàn)?ldquo;現(xiàn)在美國(guó)的法學(xué)教育還是研究生教育，進(jìn)入法學(xué)院的學(xué)生必須有本科學(xué)歷，以滿足概括性教育的需要。而實(shí)踐性技能教育是缺乏的，這成為診所式法律教育產(chǎn)生和發(fā)展的土壤。”⑦由此可見，診所式法律教育是針對(duì)蘭得爾所倡導(dǎo)的案例教學(xué)法的不足而提出的注重實(shí)踐技能的法律教育模式。然而，美國(guó)的診所式法律教育的產(chǎn)生及發(fā)展并非一帆風(fēng)順，因?yàn)榉▽W(xué)院開設(shè)診所式法律教育必須具備一定的條件：第一，診所式法律教育需要大量的費(fèi)用；第二，診所式法律教育的老師必須精通實(shí)務(wù)；第三，診所式法律教育需要法學(xué)院的教師普遍接受；第四，診所式法律教育能夠作為法學(xué)課程。原因以上原因的存在，美國(guó)在20世紀(jì)50年代診所式法律教育基本處于停滯狀態(tài)。但診所式法律教育在20世紀(jì)60年代到20世紀(jì)90年代末期又得到了發(fā)展，這是因?yàn)?ldquo;在1960年代到1970年代，診所式法律教育的理念從單純培養(yǎng)學(xué)生的律師技能轉(zhuǎn)變?yōu)榉?wù)于社會(huì)的弱勢(shì)群體，從倫理和道德的角度培養(yǎng)學(xué)生的社會(huì)責(zé)任感，培養(yǎng)學(xué)生從事關(guān)涉窮人的法律實(shí)踐，”⑧從美國(guó)診所式法律教育的發(fā)展來看，法學(xué)院培養(yǎng)學(xué)生必須符合社會(huì)需求，教育模式以實(shí)踐促進(jìn)和培養(yǎng)學(xué)生樹立公平、正義的法律適用的核心價(jià)值觀。隨著社會(huì)的發(fā)展變遷，尤其是進(jìn)入21世紀(jì)，診所式法律教育亦越來受到重視，但其弊端也逐步顯現(xiàn)，由于學(xué)生過分注重實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)而忽略其他課程，診所式法律教育成本增加，需要具有豐富實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的老師等。而且，美國(guó)的診所式法律教育是作為一門課程開設(shè)置的，盡管其仍具有較大的研究探討空間，但目前在美國(guó)的法學(xué)院中，診所式法律教育課程基本是處在課程設(shè)置的邊緣，其原因不僅在于案例教學(xué)法仍是大多法學(xué)院的主要教學(xué)方法，也在于從事診所式法律教育的老師在法學(xué)院中處于邊緣的位置，地位較低，收入也少，同時(shí)診所式法律教育也未受到司法部門的尊重。所以，就目前美國(guó)的診所式法律教育，盡管法學(xué)教育的目標(biāo)在于培養(yǎng)學(xué)生的社會(huì)責(zé)任感，培養(yǎng)學(xué)生的公平正義的價(jià)值觀念，維護(hù)弱勢(shì)群體的權(quán)利等，但由于不能受到司法部門的重視，以及社會(huì)資金支持不足等原因，導(dǎo)致其價(jià)值和功能沒有真正得到發(fā)展。受診所式法律教育的價(jià)值觀念的影響，并在美國(guó)福特基金會(huì)的支持下，2000年9月我國(guó)的北京大學(xué)、清華大學(xué)、中國(guó)人民大學(xué)、復(fù)旦大學(xué)等7所高等學(xué)府開始開設(shè)診所式法律課程，此后，其他高校也逐步開展了診所式法律教育，但受經(jīng)濟(jì)因素、文化因素、師資因素等的制約，診所式法律教育并為在我國(guó)產(chǎn)生普遍的影響。
三、我國(guó)法學(xué)教育的模式及發(fā)展趨勢(shì)
當(dāng)前，我國(guó)法學(xué)教育存在兩種發(fā)展模式，其一是以德國(guó)為主導(dǎo)的理論講授型的素質(zhì)教育模式，其二是以美國(guó)為主導(dǎo)的實(shí)踐職業(yè)教育模式。我國(guó)法學(xué)教育模式如何選擇，學(xué)界分歧頗大。但筆者認(rèn)為，隨著我國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)與世界接軌，以及我國(guó)社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期的特殊情況，無論當(dāng)務(wù)之急，還是從長(zhǎng)遠(yuǎn)考慮，法學(xué)教育定位于多元化模式是科學(xué)的，即以理論教育與職業(yè)實(shí)踐相結(jié)合的法學(xué)教育模式，既要注重培養(yǎng)學(xué)生掌握深厚的人文知識(shí)背景，具有扎實(shí)的法律專業(yè)知識(shí)，也要進(jìn)行實(shí)踐鍛煉，使他們成為具有豐富經(jīng)驗(yàn)的高素質(zhì)法律人才。
（一）傳統(tǒng)理論講授型模式
法學(xué)教育的傳統(tǒng)理論講授型教育模式，是以綜合性大學(xué)中的法學(xué)院（系）、專業(yè)政法院校、政法職業(yè)學(xué)院、部分社科院以及其他本科院校中開設(shè)法學(xué)?？啤⒈究?、研究生教育的模式。該模式以法學(xué)教師講授法律的基本概念、基本知識(shí)、基本原理等內(nèi)容構(gòu)成，這種法學(xué)教育模式與我國(guó)成文法體系相一致。其優(yōu)點(diǎn)是容易使法學(xué)教育對(duì)象掌握法律基本知識(shí)，缺點(diǎn)是單純的講授型教育模式，使學(xué)生得不到實(shí)踐鍛煉。鑒于該教育模式存在理論與實(shí)踐相脫節(jié)的現(xiàn)象，目前，法學(xué)院校（系）基本上都要引入其他教育模式相輔助。
（二）講授型為主實(shí)踐型為輔模式
該模式是我國(guó)法學(xué)教育針對(duì)單純的講授型模式的弊端而進(jìn)行改革的一種模式，該模式除以講授基本法律知識(shí)外，尚需要開設(shè)案例分析課程、模擬法庭、法律診所課程、學(xué)生到司法機(jī)關(guān)或者律所實(shí)習(xí)等實(shí)踐課程相輔助，使理論與實(shí)踐相結(jié)合。此種教育模式，使學(xué)術(shù)教育與職業(yè)教育相結(jié)合，不僅能夠讓學(xué)生掌握一定的專業(yè)知識(shí)，而且也能夠?qū)W到初步的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，所以受到法學(xué)院校的推崇。但存在的問題是，我國(guó)法學(xué)院校（系）的學(xué)生實(shí)習(xí)僅是模擬形式的，而非真正的司法實(shí)踐，因此仍需要進(jìn)行改革。
（三）診所式法律教育模式
面對(duì)法學(xué)教育模式使法科學(xué)生不能真正掌握司法實(shí)務(wù)所需要的技能，美國(guó)在上個(gè)世紀(jì)60年代逐步興起了一種新的法學(xué)教育模式——診所式法律教育。“它是借鑒醫(yī)學(xué)院診所與臨床實(shí)踐的教育模式，在有經(jīng)驗(yàn)的教師指導(dǎo)下，讓學(xué)生在真實(shí)的案件社會(huì)弱勢(shì)群體，提供所需要的法律服務(wù)。”⑨隨著我國(guó)司法改革的需要，我國(guó)有7所大學(xué)于2000年在美國(guó)福特基金會(huì)的資助下同時(shí)啟動(dòng)了診所式法律教育模式。由于這種教育模式能夠讓學(xué)生將理論與司法實(shí)踐結(jié)合起來，所以受到我國(guó)法學(xué)院校（系）的推崇，并逐步形成與發(fā)展診所式法律教育模式的趨勢(shì)。目前，我國(guó)已有120多所法學(xué)院校（系）建立了法律診所，讓法科學(xué)生在校期間能夠接觸法律實(shí)務(wù)，并在具有實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的老師指導(dǎo)下辦理具體案件。從以上我國(guó)法學(xué)教育的發(fā)展軌跡中能夠看出，其是逐步由大陸法系的素質(zhì)教育型向美國(guó)診所式教育模式轉(zhuǎn)變，這種轉(zhuǎn)變體現(xiàn)了法學(xué)教育模式的發(fā)展方向。但診所式法律教育是“以教育學(xué)生在法律與社會(huì)發(fā)生重大變遷的時(shí)代背景下學(xué)會(huì)思考、學(xué)會(huì)分析與學(xué)會(huì)創(chuàng)新為主要價(jià)值取向”，⑩其原因在于“現(xiàn)在美國(guó)的法學(xué)教育還是研究生教育，進(jìn)入法學(xué)院的學(xué)生必須有本科學(xué)歷，以滿足概括性教育的需要。而實(shí)踐技能教育是缺乏的，這成為診所式法律教育產(chǎn)生和發(fā)展的土壤。”由此可見，診所式法律教育是美國(guó)法學(xué)教育逐步改革的結(jié)果，其產(chǎn)生、發(fā)展有其深厚的政治、經(jīng)濟(jì)、文化等背景，該教育模式有其合理因素值得借鑒。但筆者認(rèn)為，如果由此種模式逐步替代我國(guó)目前的教育模式，則是脫離了我國(guó)法學(xué)教育的實(shí)際情況，是不科學(xué)的。因?yàn)椋旱谝?，從我?guó)法學(xué)教育機(jī)構(gòu)來分析，診所式法律教育模式僅是一種改革的思路，多為重點(diǎn)法律院校實(shí)施，更多的院校（系）則是有其名無其實(shí)。其二，從社會(huì)效果來看，社會(huì)民眾解決司法問題，不是看你掌握了多少法律知識(shí)，而是看你有多大能力支配司法資源，滿足其需求，如果讓一個(gè)學(xué)生去實(shí)習(xí)其案件，公眾不會(huì)接受。其三，從法科學(xué)生來說，其關(guān)心的重點(diǎn)不在于什么教育模式，而是就業(yè)，所以通過司法考試、考取公務(wù)員才是真理。所以，就目前我國(guó)開設(shè)診所式法律教育實(shí)踐的狀況而言，其主體只能是為數(shù)不多的人。綜上，筆者認(rèn)為我國(guó)法學(xué)教育模式目前處于一個(gè)選擇價(jià)值取向的歷史時(shí)期，應(yīng)以素質(zhì)教育為主職業(yè)教育為輔的教育模式，并逐步加強(qiáng)法科學(xué)生的實(shí)踐能力。
四、刑事法診所式法學(xué)教育倡導(dǎo)的必要性
如上所述，診所式法律教育已經(jīng)逐步得到我國(guó)法學(xué)院（校）的認(rèn)可，并逐步成擴(kuò)大趨勢(shì)。因此，法學(xué)院（校）加大與司法實(shí)務(wù)部門及律師事務(wù)所的合作，鼓勵(lì)老師多接觸司法實(shí)踐，引導(dǎo)、設(shè)置診所式法學(xué)教育課程有利于對(duì)法科學(xué)生基本理論知識(shí)、職業(yè)倫理及實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的培養(yǎng)。目前，鑒于社會(huì)公眾對(duì)刑事法律司法適用結(jié)果的公平正義呼聲日益高漲，法學(xué)院（校）的教育模式及生產(chǎn)出來的產(chǎn)品不能適應(yīng)社會(huì)需求等，社會(huì)需求及法學(xué)教育模式的改革召喚刑事法診所式法律教育的倡導(dǎo)或許已經(jīng)勢(shì)在必行。
（一）社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期的客觀需求。
法學(xué)院（校）應(yīng)該采取什么樣的法學(xué)教育模式，從上述美國(guó)法學(xué)教育的發(fā)展來看，一個(gè)國(guó)家的法學(xué)教育模式必須適應(yīng)社會(huì)發(fā)展相適應(yīng)。目前，我國(guó)處于社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，政治需要高度民主化，經(jīng)濟(jì)模式實(shí)行有中國(guó)特色的社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，文化方面正在提倡我國(guó)傳統(tǒng)的核心價(jià)值觀。法律作為上層建筑的組成部分，也必須適應(yīng)這種發(fā)展趨勢(shì)，而且必須在司法適用過程中充分尊重和保障人權(quán)，以人為本。刑事法律的適用也必須社會(huì)主義核心價(jià)值觀自由、平等、公正、法治的基本內(nèi)涵，這是社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期尊重和保障公民基本人權(quán)的客觀需求。如上所述，刑事法律的適用不僅事關(guān)公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)、人身自由，而且事關(guān)公民的生命健康權(quán)等基本人權(quán)。所以，刑事法診所式法學(xué)教育的倡導(dǎo)符合社會(huì)發(fā)展的客觀需求。
(二)法學(xué)教育內(nèi)外動(dòng)力的要求。
法學(xué)院（校）生產(chǎn)的產(chǎn)品是否得到社會(huì)的認(rèn)可，也即它們培養(yǎng)的學(xué)生能否就業(yè)及就業(yè)的數(shù)量是教育行政部門和社會(huì)認(rèn)可度的衡量標(biāo)準(zhǔn)，所以這種外在的標(biāo)準(zhǔn)督促法學(xué)院（校）培養(yǎng)的學(xué)生適應(yīng)社會(huì)，能夠就業(yè)及就業(yè)數(shù)量逐步擴(kuò)大。而且，這種評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)客觀上會(huì)促進(jìn)全國(guó)各法學(xué)院（校）進(jìn)行法學(xué)教育改革以適應(yīng)社會(huì)發(fā)展需求。從法學(xué)院（校）自身來說，如果它們要發(fā)展生存，也必須從人、財(cái)、物等方面提升自己的實(shí)力，否則將逐步萎縮，并退出法學(xué)教育的歷史舞臺(tái)。所以，從客觀上講，法學(xué)院（校）在內(nèi)外壓力、動(dòng)力的促進(jìn)下，提倡診所式法學(xué)教育不僅能夠促進(jìn)法學(xué)院（校）提供自己的辦學(xué)水平和能力，而且也能夠培養(yǎng)適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的產(chǎn)品。
（三）司法實(shí)踐部門的需求。
由于法學(xué)院（校）的產(chǎn)品在學(xué)校學(xué)習(xí)的是法學(xué)理論知識(shí)，多了進(jìn)行模擬法庭、假期實(shí)習(xí)等實(shí)踐，但沒有真正實(shí)踐過真實(shí)的案件，社會(huì)中的案件形形，如果法學(xué)院（校）的學(xué)生在校期間沒有經(jīng)歷所謂的診所式法律教育課程的實(shí)踐，他們進(jìn)入司法部門后，顯然無法復(fù)雜、繁瑣的司法實(shí)踐。對(duì)刑事法律來說，就更為重要了，如果沒有多年的社會(huì)磨練，很難客觀、全面、合理、合法適用刑事法律，典型的如“天價(jià)手機(jī)案”、“天價(jià)過路費(fèi)案”，從某種程度上講，法官之所以機(jī)械、片面的適用刑事法律，與其所受到的法學(xué)教育有必然聯(lián)系，這個(gè)結(jié)論是課題組與司法人員交流得出來的。所以，司法實(shí)踐需求刑事法診所式法學(xué)教育。
國(guó)際貿(mào)易慣例要義闡釋。
《辭?！穼?duì)外貿(mào)易一詞是這樣定義的：一國(guó)或一個(gè)地區(qū)與他國(guó)或另一地區(qū)之間的商品買賣活動(dòng)，即國(guó)際間的商品交換。對(duì)外貿(mào)易由進(jìn)口和出口兩個(gè)部分組成，亦稱進(jìn)出口貿(mào)易，而國(guó)際貿(mào)易則是各國(guó)對(duì)外貿(mào)易的總和。 如果認(rèn)為商品分有形商品和無形商品，則這一定義并無不妥。但在國(guó)際貿(mào)易學(xué)界，占主流意見的觀點(diǎn)是，商品專指有形的物質(zhì)產(chǎn)品，無形的產(chǎn)品即是服務(wù)。因此，國(guó)際貿(mào)易的對(duì)象不僅包括有形的物質(zhì)產(chǎn)品，還包括無形的服務(wù)。長(zhǎng)期以來，商品買賣一直是國(guó)際貿(mào)易的主要內(nèi)容，而所謂國(guó)際貿(mào)易慣例大多指有關(guān)商品買賣或與商品買賣有關(guān)的各類服務(wù)的慣例，這也是本文的討論對(duì)象。具體而言，本文研究的是從買賣雙方貿(mào)易洽商到最終履約(或未能履約) 整個(gè)過程的有關(guān)國(guó)際貿(mào)易慣例，由于在這一過程中涉及到金融服務(wù)、交通運(yùn)輸?shù)人^服務(wù)貿(mào)易范疇，因此源于有形商品的跨國(guó)交換，并為賣方交付商品和買方支付貨款提供便利或保障的有關(guān)服務(wù)也屬本文的研究范圍。慣例是一個(gè)經(jīng)常使用卻又語(yǔ)義含糊的詞，也是一個(gè)在我國(guó)學(xué)術(shù)界備受爭(zhēng)議的用語(yǔ)(國(guó)外也有類似爭(zhēng)議) 。學(xué)術(shù)界對(duì)慣例應(yīng)用的普遍性和實(shí)踐性有著大致相同的看法，但在涉及慣例的本質(zhì)問題方面，則歧見頗大。
（一） 慣例是否需要成文化。
有學(xué)者認(rèn)為，慣例需經(jīng)過民間國(guó)際組織或貿(mào)易協(xié)會(huì)的編纂后才會(huì)有明確的內(nèi)容，才能稱之為慣例。而大多數(shù)學(xué)者則認(rèn)為，成文的國(guó)際貿(mào)易慣例固然是國(guó)際貿(mào)易慣例的主要形式，但不成文的卻又為人所知并廣泛采用的國(guó)際商業(yè)習(xí)慣做法也是國(guó)際貿(mào)易的慣例。筆者贊同后一種看法。從國(guó)際貿(mào)易慣例的發(fā)展歷史來看，國(guó)際貿(mào)易慣例常常起源于一些主要貿(mào)易口岸的大公司的實(shí)際做法。由于這些公司具有廣泛影響力，以及這些做法本身也具有減少貿(mào)易障礙等方面的作用，這些做法逐漸成為某一行業(yè)或某一地區(qū)的共同做法。但是不同行業(yè)、不同地區(qū)對(duì)同一問題的處理手法或?qū)ν恍g(shù)語(yǔ)的解釋不盡相同，這就難免造成地區(qū)間或行業(yè)間的貿(mào)易障礙。為解決這一問題，一些組織擔(dān)當(dāng)了統(tǒng)一解釋和編纂工作，這就形成了成文的國(guó)際貿(mào)易慣例。國(guó)際商會(huì)編寫的《國(guó)際貿(mào)易術(shù)語(yǔ)解釋通則》的發(fā)展過程便是如此。但是也有一些做法由于早已廣為所知并被普遍遵守或因其它原因而沒有載入成文的國(guó)際貿(mào)易慣例，如紡織界人所共知的一旦坯料被剪開即不能退貨的慣例。
甚至還有一些做法曾經(jīng)被寫入一些組織編寫的國(guó)際貿(mào)易慣例，后因歧見消失、做法統(tǒng)一而又被撤出成文慣例。比如，國(guó)際商會(huì)在1980 年出版的《國(guó)際貿(mào)易術(shù)語(yǔ)解釋通則》關(guān)于CIF 術(shù)語(yǔ)賣方責(zé)任的表述中認(rèn)為，賣方應(yīng)提交清潔提單，但承運(yùn)人在提單上對(duì)貨物的內(nèi)容、重量、尺碼、品質(zhì)等無所知的批注并不表明該提單是不清潔提單。但在1990 年實(shí)行的新的《國(guó)際貿(mào)易解釋通則》里則沒有這句話，這并不表明國(guó)際商會(huì)改變了看法，相反它正是顯示了貿(mào)易界及相關(guān)各界已認(rèn)同了這一點(diǎn)，從而無需再用文字描述了。
一、刑事和解制度概述
（一）刑事和解制度的界定
刑事和解制度（Victim-OffenderMediation,簡(jiǎn)稱VOM）在西方訴訟法學(xué)理論上，也被稱為被害人與加害人和解、被害人與加害人會(huì)議或者恢復(fù)正義會(huì)議[1]10，具體是指在犯罪發(fā)生之后，經(jīng)由調(diào)停人的調(diào)停，使犯罪人與被害人直接商談、協(xié)商解決糾紛的制度。
根據(jù)調(diào)停主體的不同，刑事和解制度分為公訴環(huán)節(jié)的刑事和解制度和民間調(diào)解機(jī)構(gòu)主持的刑事和解制度兩種。當(dāng)前西方國(guó)家實(shí)行以民間調(diào)解機(jī)構(gòu)主持為主、公訴環(huán)節(jié)刑事和解制度為輔的刑事和解體制。
刑事和解制度是以恢復(fù)正義理論的出現(xiàn)為前提，隨著以被害人為向?qū)У男淌卤Ｗo(hù)政策思潮的勃興和以犯罪為中心的監(jiān)禁、矯形制度的失敗而在各國(guó)刑事訴訟體系中得到確立的[2]60。它在強(qiáng)調(diào)對(duì)加害人懲罰的同時(shí)，也考慮對(duì)被害人的補(bǔ)償和對(duì)社會(huì)的和諧的保護(hù)，更注重如何使加害人通過自我反省而重新融入社會(huì)。
（二）刑事和解制度的特點(diǎn)
1．協(xié)商的主體以及公權(quán)力扮演的角色
刑事和解制度解決方案的協(xié)商主體是被害人與加害人，調(diào)停人是完全被動(dòng)和中立的。公訴環(huán)節(jié)的刑事和解制度中，司法機(jī)關(guān)在不放棄監(jiān)督權(quán)的前提下，在啟動(dòng)上是被動(dòng)的，在解決方案協(xié)商上更是中立的。這一特點(diǎn)使刑事和解制度既保持了司法機(jī)關(guān)的獨(dú)立性和權(quán)威性，又能有效地防止司法腐敗和司法權(quán)力濫用，達(dá)到公正與效率的平衡。
2．預(yù)設(shè)的前提
刑事和解制度中，加害人是在事實(shí)清楚、證據(jù)充分的情況下，在有罪答辯的前提下進(jìn)行的，雙方當(dāng)事人并不針對(duì)加害人是否有罪進(jìn)行協(xié)商。公訴環(huán)節(jié)刑事和解制度中，司法機(jī)關(guān)更不會(huì)就加害人是否有罪進(jìn)行交易。這一特點(diǎn)決定刑事和解制度在本質(zhì)上不是以司法公正為交易對(duì)價(jià)，從而不會(huì)對(duì)司法公正構(gòu)成損害。
3．協(xié)商的重心
刑事和解制度中，被害人的賠償問題是協(xié)商的重心所在。刑事和解的這一特點(diǎn)，有利于被害人利益的保護(hù)和社會(huì)秩序的恢復(fù)，對(duì)于社會(huì)和諧秩序的重構(gòu)有重要價(jià)值。
刑事和解制度的這些特點(diǎn)使其能夠適用我國(guó)當(dāng)前刑事訴訟發(fā)展的現(xiàn)狀，在維護(hù)司法公正和追求訴訟效率，維護(hù)公共利益和保護(hù)被害人利益中找到平衡點(diǎn)，推動(dòng)我國(guó)法治建設(shè)的進(jìn)程。
（三）刑事和解制度在外國(guó)的實(shí)踐
從20世紀(jì)70年代起，外國(guó)刑事和解制度在加拿大門諾教刑事和解計(jì)劃、美國(guó)公共刑事司法局緩刑計(jì)劃①[3]67和美國(guó)矯正部門賠償為中心的和解計(jì)劃[4]139-150這三個(gè)傳統(tǒng)的推動(dòng)下，得以形成和發(fā)展，在經(jīng)歷了冷遇后，現(xiàn)已經(jīng)成為包括美國(guó)、加拿大、西歐在內(nèi)的眾多國(guó)家和地區(qū)刑事訴訟制度中重要的刑事案件解決途徑。同時(shí)，包括芬蘭在內(nèi)的一些歐盟國(guó)家也開始推廣刑事和解制度，尋求刑事和解制度的統(tǒng)一化。②根據(jù)有關(guān)報(bào)道：“從1978年開始，它已經(jīng)遍布美國(guó)和歐洲。據(jù)估計(jì)，光在美國(guó)就有400個(gè)刑事和解計(jì)劃，這個(gè)數(shù)目類似地在歐洲也存在?！?/p>
具體地，通過考察芬蘭的刑事和解制度，可以發(fā)現(xiàn)，芬蘭的刑事和解制度排除了重罪和當(dāng)事人可能存在政黨壓力的情形，可以適用于毆打罪、盜竊罪、財(cái)產(chǎn)損害罪等，是通過遍布全國(guó)的刑事和解機(jī)構(gòu)的主持實(shí)現(xiàn)的，已經(jīng)初步形成了規(guī)范化。據(jù)調(diào)查顯示：在芬蘭有25處刑事和解機(jī)構(gòu)（其中有部分還有自己的專業(yè)調(diào)解方向）、90～100個(gè)專業(yè)調(diào)解人員和1000～1500個(gè)調(diào)解志愿者，同時(shí)警方和檢察官也得到了調(diào)解培訓(xùn)。芬蘭的刑事和解費(fèi)用是國(guó)家支付的。
芬蘭的刑事和解取得了很好社會(huì)效果。據(jù)報(bào)道，只有50％的地方法院案件在兩個(gè)月內(nèi)審結(jié)，就所有案件而言，地方法院審結(jié)每個(gè)案件平均需要3.3個(gè)月，而通過刑事和解程序只需一個(gè)月左右。根據(jù)芬蘭法務(wù)部的估計(jì)，地方法院法官審理每起案件的成本是466歐，而之前的聽證會(huì)和檢察官花費(fèi)每宗需319歐，而采取刑事和解每宗只需花費(fèi)420歐，這樣就可以節(jié)省365歐元。同時(shí)，在芬蘭70％的家庭暴力刑事案件是以刑事和解的刑事解決的，而由于加害人不思悔改而被重新的情況幾乎沒有。可見刑事和解制度已經(jīng)在芬蘭取得了很好的提高訴訟效率、節(jié)約訴訟資源和使加害人重新融入社會(huì)、實(shí)現(xiàn)社會(huì)穩(wěn)定的作用。
二、刑事和解制度對(duì)我國(guó)借鑒意義和可行性考察
（一）刑事和解制度對(duì)我國(guó)的借鑒意義
1．從加害人角度來看
通過刑事和解制度，加害人可以在與被害人的平等對(duì)話中反省自己的行為，更好地認(rèn)識(shí)自己行為的社會(huì)危害性，一定程度上避免刑事懲罰可能存在的負(fù)面影響，避免加害人可能產(chǎn)生的報(bào)復(fù)心理，更高地回歸社會(huì)，真正有效地實(shí)現(xiàn)改造和預(yù)防犯罪。
2．從被害人角度來看
通過刑事和解制度可以改變傳統(tǒng)的報(bào)復(fù)性司法范式，將被害人真正作為主體納入司法程序，使其利益真正得到尊重，使國(guó)家權(quán)力和個(gè)人利益得到平衡，從而改變以往因?yàn)閳?bào)復(fù)性司法而造成的被害人利益保護(hù)停留在程序上甚至被忽視的現(xiàn)象。
3．從社會(huì)穩(wěn)定和司法公正有效來看
刑事和解制度可以消除雙方當(dāng)事人的仇恨和敵視，避免私力救濟(jì)可能帶來的惡性循環(huán)，盡快恢復(fù)被破壞的社會(huì)秩序，維護(hù)社會(huì)和諧，為全面建設(shè)小康社會(huì)創(chuàng)造良好的環(huán)境。同時(shí)，刑事和解制度的特點(diǎn)可以使起在維護(hù)司法公正的前提下，提高訴訟效率、節(jié)省訴訟成本，更好地彰顯社會(huì)主義法治的優(yōu)越性。
（二）刑事和解制度在我國(guó)存在的障礙
針對(duì)我國(guó)當(dāng)前刑事訴訟的發(fā)展階段的特點(diǎn)，我國(guó)的刑事和解制度應(yīng)該是公訴環(huán)節(jié)下的刑事和解制度。但是通過理論和實(shí)踐的考察，公訴環(huán)節(jié)的刑事和解制度在我國(guó)存在一些障礙：
首先，縱觀現(xiàn)行的刑事司法制度，可以存在公訴環(huán)節(jié)刑事和解制度的，只有被害人參與的公訴程序。根據(jù)公權(quán)法定原則，國(guó)家機(jī)關(guān)的權(quán)力，必須經(jīng)法律授權(quán)。但是在我國(guó)目前的刑事司法制度中，對(duì)此做法找不到任何法律依據(jù)。其次，根據(jù)上述情況，在沒有得到法律授權(quán)的情況下，即使達(dá)成和解，其效力以及執(zhí)行都是很難保障的。再者，我國(guó)并不存在一個(gè)統(tǒng)一的規(guī)定，使刑事和解很難有個(gè)統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，司法人員介入刑事和解也無經(jīng)驗(yàn)等等一系列問題都阻礙刑事和解制度在我國(guó)真正發(fā)揮作用。
三、對(duì)我國(guó)刑事和解制度的構(gòu)想
（一）刑事和解范圍
刑事和解制度的適用范圍應(yīng)該限定在部分危害程度不大的危害人身財(cái)產(chǎn)權(quán)利的犯罪和一些少年犯、初犯、偶犯的輕微刑事案件中。具體地來看：在部分危害程度不大的危害人身財(cái)產(chǎn)權(quán)利的犯罪行為中，犯罪人主要侵犯的是被害人的個(gè)人利益，通過刑事和解制度可以很好地實(shí)現(xiàn)兩者利益的均衡而不損害社會(huì)利益。這些案件具體地可以體現(xiàn)在：親屬間的侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪、鄰里間因私人矛盾而引發(fā)的輕傷害案件等。在一些少年犯、初犯、偶犯的輕微刑事案件中，通過刑事和解制度可以更好地恢復(fù)加害人和受害人的社會(huì)關(guān)系，較好地教育、感化犯罪人，防止社會(huì)矛盾激化。這些案件具體地可以體現(xiàn)在：未成年人斗毆的初犯、成年人盜竊數(shù)額不大的初犯等。同時(shí)，根據(jù)刑事和解制度本身的特點(diǎn)和外國(guó)實(shí)踐借鑒的角度出發(fā)，刑事和解制度不應(yīng)該適用于重刑案件和以公共利益侵犯為主的犯罪案件。
當(dāng)然，刑事案件類型眾多，實(shí)踐中表現(xiàn)形式各異，其中有許多還類型模糊，因此，在還沒有刑事和解實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的當(dāng)前，應(yīng)該通過條件描述性和列舉性排除相結(jié)合的相關(guān)法律規(guī)定來明確界定刑事和解制度的適用范圍。
（二）刑事和解條件
從主觀條件來說，加害人應(yīng)當(dāng)對(duì)其的犯罪行為做有罪答辯，這種有罪答辯是在事實(shí)清楚、證據(jù)確鑿的情況下加害人自愿作出的。同時(shí)，雙方當(dāng)事人都應(yīng)當(dāng)有和解的主觀意愿，自愿應(yīng)該成為刑事和解的一個(gè)原則。
從客觀條件來說，適合使用和解的刑事案件應(yīng)該達(dá)到案件事實(shí)基本清楚、證據(jù)基本充分的要求，因?yàn)樾淌潞徒馐亲鳛橐环N對(duì)犯罪行為的處理手段，其應(yīng)該有清楚的事實(shí)和充分的證據(jù)作為其確認(rèn)犯罪前提的必要條件。這也是防止加害人為早日結(jié)束刑事訴訟程序而故意做有罪答辯的情況。
（三）刑事和解調(diào)解人
1．公權(quán)機(jī)關(guān)為主導(dǎo)
根據(jù)外國(guó)實(shí)踐，調(diào)查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和法院機(jī)關(guān)均存在刑事和解的情況，這三個(gè)機(jī)關(guān)都可以成為刑事和解的組織者。但從真正實(shí)現(xiàn)公正與效率平衡角度看，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)成為刑事和解的主導(dǎo)力量。這是由它所處的紐帶地位決定的。相對(duì)于偵查機(jī)關(guān)，檢察機(jī)關(guān)可以更客觀中立地作出判斷，防止在偵查中所收取的信息而導(dǎo)致的先入為主。相對(duì)于審判機(jī)關(guān)來說，檢察機(jī)關(guān)可以在提審過程中，通過與加害人的進(jìn)一步接觸，更加全面地了解加害人的情況，為是否進(jìn)行和解、如何正確作出和解結(jié)果提供判斷依據(jù)。
從檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部具體部門來看，批捕部門更合適擔(dān)任此項(xiàng)工作。根據(jù)當(dāng)前批捕部門實(shí)際情況，又應(yīng)加強(qiáng)批捕部門的機(jī)構(gòu)建設(shè)，根據(jù)各地刑事案件性質(zhì)和數(shù)量的現(xiàn)狀，采取增加辦案人員或者設(shè)立專員的形式。根據(jù)公權(quán)法定原則，檢察機(jī)關(guān)的這項(xiàng)權(quán)力應(yīng)該在立法上加以明確和固定。
同時(shí)，鑒于公訴環(huán)節(jié)刑事訴訟制度在我國(guó)仍然是一個(gè)新生事物的情況，還應(yīng)該加強(qiáng)對(duì)有關(guān)辦案人員的培訓(xùn)，在借鑒外國(guó)經(jīng)驗(yàn)的同時(shí)，探索適合我國(guó)現(xiàn)實(shí)情況的具體實(shí)踐模式。芬蘭對(duì)公權(quán)機(jī)關(guān)工作人員的培訓(xùn)行為對(duì)我國(guó)就有很好的借鑒意義。
2．社會(huì)力量相配合
案發(fā)地的基層組織和一些有相關(guān)知識(shí)的專業(yè)人員應(yīng)當(dāng)配合檢察機(jī)關(guān)推進(jìn)刑事和解。縱觀外國(guó)的刑事和解實(shí)踐，大都是采取社會(huì)力量作為刑事和解調(diào)解主體，而我國(guó)的現(xiàn)狀決定了應(yīng)實(shí)行公訴環(huán)節(jié)刑事和解，但是這并不排除社會(huì)力量對(duì)刑事和解制度的參與。有社會(huì)力量的參與，一方面可以多角度、全面衡量該案件的危害性和進(jìn)行和解的價(jià)值，另一方面可以從多角度讓犯罪人認(rèn)識(shí)到其行為的危害，并為日后的執(zhí)行做好一個(gè)鋪墊。當(dāng)然，社會(huì)力量對(duì)刑事和解程序的參與是建立在公權(quán)機(jī)關(guān)作出同意以和解結(jié)束刑事案件的決定的基礎(chǔ)上的，并不是與公權(quán)機(jī)關(guān)同時(shí)介入刑事和解程序的。
（四）刑事和解過程
1．刑事和解程序啟動(dòng)
從啟動(dòng)時(shí)間來說，刑事和解應(yīng)在檢察院審查階段進(jìn)行。在該階段，公安偵查和證據(jù)收集工作已經(jīng)完畢，整個(gè)案件的事實(shí)基本清楚，定性工作基本完成，為判斷是否可以使用刑事和解程序已經(jīng)做好了準(zhǔn)備。雖然，在審判階段進(jìn)行刑事和解也未嘗不可，但從節(jié)約司法資源來說，在審查階段進(jìn)行刑事和解更加合理，更何況就上述所言，檢察機(jī)關(guān)更適合成為刑事和解制度的組織者。所以，刑事和解程序更合適在監(jiān)察院審查階段進(jìn)行。
從啟動(dòng)主體來看，檢察機(jī)關(guān)首先應(yīng)該處在一個(gè)被動(dòng)的地位。檢察院不適宜主動(dòng)提出刑事和解，更不適合規(guī)勸雙方當(dāng)事人采取刑事和解。他應(yīng)該作為一個(gè)完全的中立者，只有雙方當(dāng)事人提出，才可啟動(dòng)刑事和解程序。同時(shí)，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)履行一個(gè)告知義務(wù)，告知雙方當(dāng)事人有啟動(dòng)程序的權(quán)利。再者，檢察機(jī)關(guān)還應(yīng)該處在一個(gè)判斷者的地位，針對(duì)雙方共同提出的要求，結(jié)合案件的證據(jù)、事實(shí)情況，判斷該案件是否適用刑事和解。概言之，刑事和解啟動(dòng)主體為當(dāng)事人，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)該起到一個(gè)門閥的作用。只有這樣，才能使公權(quán)力、被害人、加害人的利益得到平衡，減少國(guó)家意志在刑事和解中的強(qiáng)制作用而又不放棄公權(quán)利對(duì)犯罪追求的權(quán)力。
2．檢察機(jī)關(guān)陳述案件事實(shí)，雙方陳述采取刑事和解程序的理由
刑事和解程序啟動(dòng)后，檢察機(jī)關(guān)開調(diào)解會(huì)議。檢察機(jī)關(guān)就案件的事實(shí)作出陳述，并出示有關(guān)加害人犯罪事實(shí)的證據(jù)。通過中立客觀的陳述和證據(jù)展示，可以避免有些加害人為早日結(jié)束司法程序而誤認(rèn)犯罪，造成錯(cuò)案。在陳述和證據(jù)展示后，加害人應(yīng)就自己的行為作出認(rèn)罪和悔過。同時(shí)，雙方當(dāng)事人應(yīng)提供證據(jù)證明該案件是適合采取刑事和解程序的。其中，應(yīng)有一個(gè)證據(jù)展示的過程和一個(gè)舉證責(zé)任的分配的問題，在這個(gè)過程中品格證據(jù)可以作為最后作出判斷的依據(jù)。在完成此證據(jù)展示后，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)作出雙方是否可以通過和解結(jié)束刑事案件訴訟程序的決定。此處的決定不同于啟動(dòng)階段的判斷。啟動(dòng)階段的判斷是對(duì)案件類型的初步界定，此處的判斷是針對(duì)個(gè)案情況作出的決定。當(dāng)檢察機(jī)關(guān)作出肯定決定后，被害人應(yīng)發(fā)表意見，就自己因犯罪行為所遭受的損失做客觀陳述。之后，雙方應(yīng)對(duì)自己的觀點(diǎn)作出總結(jié)，并明確表示自愿和解的主觀意愿。
3．雙方當(dāng)事人協(xié)商解決方案
檢察機(jī)關(guān)應(yīng)根據(jù)法律的有關(guān)規(guī)定，為雙方當(dāng)事人的和解協(xié)議中立而客觀地提供咨詢，組織雙方當(dāng)事人交換解決方案。同時(shí)，立法機(jī)關(guān)應(yīng)制定有關(guān)刑事和解中賠償問題的標(biāo)準(zhǔn)，防止有些犯罪嫌疑人一味地為了和解而產(chǎn)生以賠償換自由的現(xiàn)象。當(dāng)然，這個(gè)階段會(huì)因?yàn)榫唧w的損失確定等方面的問題而顯得繁瑣。因此，可以發(fā)揮基層組織的作用。在雙方答成和解協(xié)議后，檢察院應(yīng)制作和解協(xié)議，讓雙方當(dāng)事人簽字。簽字后的協(xié)議為一個(gè)生效法律文書，雙方必須按期執(zhí)行，以達(dá)到息訴的目的。整個(gè)調(diào)解會(huì)議應(yīng)做相應(yīng)記錄，允許雙方當(dāng)事人查閱。
4．刑事和解結(jié)果的執(zhí)行
只有真正執(zhí)行了的和解結(jié)果才能使刑事和解發(fā)揮其應(yīng)有的作用。但是，由于檢察機(jī)關(guān)其自身的功能所決定的，檢察機(jī)關(guān)不可能擔(dān)任和解結(jié)果的執(zhí)行機(jī)關(guān)。同時(shí)，一般采取刑事和解程序的多為輕微的刑事案件，嫌疑人本身的社會(huì)危害并不大，所以，可以采取犯罪人自愿執(zhí)行、犯罪人所在基層組織監(jiān)督執(zhí)行、檢察院強(qiáng)制回到刑事程序相結(jié)合的方式。具體的說就是：法律應(yīng)明確規(guī)定犯罪人的執(zhí)行期限，檢察院在和解程序結(jié)束后應(yīng)將和解結(jié)果送達(dá)社區(qū)和法院。和解結(jié)果送達(dá)后，執(zhí)行期限開始起算，犯罪人應(yīng)在該期限內(nèi)完成和解協(xié)議中對(duì)其要求的行為。在此過程中，犯罪人所在基層組織應(yīng)該履行一個(gè)監(jiān)督的作用，并在期限屆滿前幾日履行一個(gè)提醒義務(wù)，使犯罪人能盡快履行義務(wù)，使被害人得到補(bǔ)償，使破壞的社會(huì)關(guān)系得到平復(fù)。如在基層組織履行了提醒義務(wù)而犯罪人在規(guī)定期限內(nèi)沒有不可抗力仍未履行時(shí)，由基層組織書面通知檢察機(jī)關(guān)，檢察機(jī)關(guān)強(qiáng)制將該案件納入刑事程序，向人民法院提出公訴。其中造成的各參與人員的有關(guān)費(fèi)用和支出都應(yīng)由犯罪人承擔(dān)。
注釋：
①“美國(guó)各地公共刑事司法局的緩刑部門在1965年至1979年間建立了34個(gè)設(shè)計(jì)少年司法系統(tǒng)的刑事和解計(jì)劃，緩刑執(zhí)行官充當(dāng)這些計(jì)劃的調(diào)停人但他們并不是完全中立的第三方。因此，以緩刑為基礎(chǔ)的和解計(jì)劃逐漸由緩刑官做一些初期的工作，而讓受培訓(xùn)的社區(qū)志愿者充當(dāng)調(diào)解人?！?/p>
②2006年12月11日至12日在赫爾辛基舉辦了由90余位來自歐盟20多個(gè)國(guó)家的刑事司法官員和刑事和解服務(wù)者參加的研討會(huì)，此次研討會(huì)的目的是探討傳統(tǒng)犯罪司法解決制度以外的解決辦法，刑事和解制度的統(tǒng)一化制度化成為談?wù)摰慕裹c(diǎn)。
【參考文獻(xiàn)】
[1]甄貞，陳靜．刑事和解的可行性理論分析[J]．人民檢察，2006，（14）．
【關(guān)鍵詞】：刑事附帶民事程序效益訴訟成本訴訟收益完善
【引言】
我國(guó)刑事訴訟法把效率視為訴訟的基本理念與價(jià)值要求之一，對(duì)被害人因犯罪行為遭受的損失賠償問題采取雙軌制來解決，規(guī)定了刑事附帶民事訴訟制度。在我國(guó)，刑事附帶民事訴訟，是指司法機(jī)關(guān)在刑事訴訟過程中，在當(dāng)事人及其訴訟參與人參加的情況下，在依法追究被告人刑事責(zé)任的同時(shí)，附帶解決由遭受損失的被害人或人民檢察院所提起的，由于被告人的犯罪行為而使被害人遭受物質(zhì)損失的賠償問題而進(jìn)行的訴訟活動(dòng)。該制度在設(shè)立之初有其科學(xué)性和合理性，在我國(guó)的司法實(shí)踐中發(fā)揮了重要作用。其原本的設(shè)計(jì)目的是為了在程序上方便當(dāng)事人訴訟，使其免遭訴累，及時(shí)彌補(bǔ)被害人因不法侵害遭受的損害，但隨著社會(huì)的發(fā)展，刑事附帶民事訴訟出現(xiàn)了一系列問題，其不足之處也不可避免地暴露了出來?；裟匪乖赋觯骸袄硇缘匮芯糠?，當(dāng)前的主宰者或許還是‘白紙黑字’的研究者，但是未來屬于統(tǒng)計(jì)學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究者。”因此本文試從分析我國(guó)刑事附帶民事訴訟存在的問題入手，以法律經(jīng)濟(jì)學(xué)程序效益分析為視角，對(duì)我國(guó)刑事附帶民事訴訟制度的改革進(jìn)行新的探討。
一、實(shí)然與應(yīng)然：刑事附帶民事訴訟的立法錯(cuò)位
理解法律，特別是要理解法律的缺陷。
（一）刑事附帶民事訴訟立法上的價(jià)值功能
1.刑事附帶民事訴訟有利于正確處理刑事案件，實(shí)現(xiàn)訴訟公正
訴訟公正是個(gè)永恒的話題。美國(guó)哲學(xué)家羅爾斯指出：“正義是社會(huì)制度的首要價(jià)值，正像真理是思想體系的首要價(jià)值一樣。一種理論，無論它多么精致和簡(jiǎn)潔，只要它不真實(shí)，就必須加以拒絕或修正；同樣，某種法律和制度，不管它們?nèi)绾斡行屎陀袟l理，只要它們不正義，就必須加以改造或廢除?！痹诜审w系內(nèi)部，訴訟法律制度與公正的關(guān)系最為直接，因?yàn)樵V訟法律制度是具體落實(shí)、實(shí)現(xiàn)公正的，任何一種公正的法律目標(biāo)都必須經(jīng)由一個(gè)理性的程序運(yùn)作過程才可轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)形態(tài)的公正。而刑事附帶民事訴訟制度正是在刑事訴訟過程中，將刑事案件和附帶民事案件合并審理，從而有利于全面地查明被告人是否有罪及其罪行是否造成損失、損失的程度，以及被告人犯罪后如何對(duì)待其犯罪行為所造成的損失、是否真正認(rèn)罪、悔罪等問題，正確執(zhí)行懲辦與寬大相結(jié)合的刑事政策，準(zhǔn)確地對(duì)被告人定罪量刑和科以民事責(zé)任，實(shí)現(xiàn)訴訟公正。
2.刑事附帶民事訴訟有利于合理利用社會(huì)資源，實(shí)現(xiàn)訴訟效益
司法機(jī)關(guān)在刑事訴訟中附帶解決損失賠償，而不是讓受害人另行提起民事訴訟，可以把由被告人的犯罪行為所引起的彼此密切相關(guān)的刑事、民事兩種案件簡(jiǎn)化在同一個(gè)訴訟程序中進(jìn)行。對(duì)于司法裁決的整體而言，可以盡量保持對(duì)同一事實(shí)刑事、民事裁決的一致性；對(duì)司法機(jī)關(guān)來說，可以避免刑事、民事分離審理時(shí)所必然產(chǎn)生的調(diào)查和審理的重復(fù)，從而大大節(jié)省人力、物力和時(shí)間?？梢哉f，在某種程度上，刑事附帶民事訴訟體現(xiàn)了平民化的精神，在這些案件中，既不需要繳納訴訟費(fèi)用，也往往無需支付律師費(fèi)聘請(qǐng)律師，又不必重新排期候?qū)?，在迅速、減少費(fèi)用成為正當(dāng)程序要求一部分的今天，刑事附帶民事訴訟有利于實(shí)現(xiàn)訴訟效益的價(jià)值尤其明顯。所以，將刑事附帶民事訴訟制度置于社會(huì)這一大環(huán)境中加以審視，社會(huì)資源的合理分配和利用也將成為我們思考問題的重要要素。
（二）刑事附帶民事訴訟立法規(guī)定與現(xiàn)實(shí)的巨大反差
根據(jù)我國(guó)立法的規(guī)定，刑事被害人有兩種選擇，其一是在刑事案件立案后至第一審判決宣告以前通過提起附帶民事訴訟的方式加以解決，其二是在刑事判決生效后另行提起民事訴訟。事實(shí)上，由于民事訴訟部分對(duì)于刑事訴訟的“附帶性”，導(dǎo)致我國(guó)當(dāng)前實(shí)行的刑事附帶民事訴訟的方式，在實(shí)踐中存在著諸多問題。無論是法院做出無罪判決、檢察院撤回、公安機(jī)關(guān)撤銷案件還是被告人逃脫，由于被告人刑事上的無罪、不予追究或者難以追究，直接導(dǎo)致被害人民事賠償請(qǐng)求的難以實(shí)現(xiàn)。既然作為民事?lián)p害賠償訴訟，按照民法的一般原理，民事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)要明顯低于刑事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)，在刑事部分被告人可因?yàn)椤胺缸锸聦?shí)不清、證據(jù)不足”而被按照疑罪從無原則宣告無罪，但并不代表被告人對(duì)于民事部分就不承擔(dān)責(zé)任；盡管被告人逃脫，但如果法院認(rèn)為法律關(guān)系簡(jiǎn)單的，是可以對(duì)民事部分缺席判決的；檢察院撤回的，意味著國(guó)家對(duì)被告人的刑事責(zé)任放棄追究，但并不意味著被害人就放棄了民事賠償?shù)恼?qǐng)求?？梢?，在刑事附帶民事訴訟的模式中，由于民事賠償對(duì)于刑事訴訟的“附帶”性質(zhì)，導(dǎo)致法院的刑事審判對(duì)民事判決直接發(fā)揮了決定性的影響，當(dāng)司法機(jī)關(guān)決定不追究被告人的刑事責(zé)任時(shí)，被害人的民事賠償請(qǐng)求很難實(shí)現(xiàn)，這也意味著在此種情況下，被害人既無法實(shí)現(xiàn)復(fù)仇和懲治犯罪人的欲望，也無法實(shí)現(xiàn)獲得民事賠償?shù)脑V求，從而突出暴露了刑事附帶民事訴訟體制的內(nèi)在缺陷。
《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第78條又規(guī)定：“附帶民事訴訟應(yīng)當(dāng)同刑事訴訟一同審判，只有為了防止刑事案件審判的過分遲延，才可以在刑事案件審判后，由同一審判組織繼續(xù)審理附帶民事訴訟。”而《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第99條在此基礎(chǔ)上更進(jìn)一步規(guī)定：“如果同一審判組織成員確實(shí)無法繼續(xù)參加審判的，可以更換審判組織成員。”從法理上說，以追求效率為己任的附帶民事訴訟因?yàn)槟承┨厥獾那闆r而無法同刑事訴訟一并審結(jié)時(shí)已喪失了存在的價(jià)值。不能為刑事被害人提供較一般民事訴訟更及時(shí)有效的賠償?shù)母綆袷略V訟屬于重復(fù)立法，有害無利；立法涉及成本問題，要考慮投入與產(chǎn)出的關(guān)系；另外，由刑庭法官審理附帶民事訴訟不會(huì)比專業(yè)的民庭法官高明。最高人民法院關(guān)于在刑事審判后可以更換審判組織成員繼續(xù)審理附帶民事訴訟的規(guī)定更是與審判權(quán)行使的親歷性原則相左。刑事訴訟法關(guān)于附帶民事訴訟制度的上述規(guī)定使設(shè)置該制度的初衷難于實(shí)現(xiàn)，應(yīng)該具有的制度整合功能在立法及司法實(shí)踐中沒能得到充分體現(xiàn)，對(duì)被害人的救濟(jì)只能是口惠而實(shí)不至，訴訟程序無法發(fā)揮定紛止?fàn)幍淖饔?，不利于保護(hù)社會(huì)秩序的安定，立法在實(shí)然與應(yīng)然之間出現(xiàn)巨大反差，導(dǎo)致民事賠償請(qǐng)求很難實(shí)現(xiàn)。
二、沖突與協(xié)調(diào)：刑事附帶民事訴訟程序效益分析
理性地研究法律，當(dāng)前的主宰者或許還是“白紙黑字”的研究者，但是未來屬于統(tǒng)計(jì)學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究者。
——[美]霍姆斯
（一）程序效益分析的兩個(gè)基礎(chǔ)理論
1.科斯定理及其交易成本理論
科斯第二定理指出：如果存在實(shí)際的交易成本，有效率的結(jié)果就不可能會(huì)在每個(gè)法律規(guī)則下發(fā)生。在這種情況下，合意的法律規(guī)則是使交易成本的影響減至最低程序的法律規(guī)則。這些影響包括交易成本的實(shí)際發(fā)生和由避免交易成本的愿望誘使無效率的選擇。
將科斯定理運(yùn)用于對(duì)訴訟程序的效益分析，我們必然會(huì)有這樣的推論：訴訟程序的設(shè)計(jì)和選擇適用都應(yīng)充分考慮訴訟成本對(duì)訴訟效率帶來的影響。為了實(shí)現(xiàn)有效率的訴訟結(jié)果，立法者、程序參與者都不得不重視訴訟參與各方合意的作用，以期減少訴訟成本。如果訴訟各方能夠通過合意達(dá)成對(duì)爭(zhēng)議事項(xiàng)的解決，無論是參與各方本身還是公安、司法機(jī)關(guān)的訴訟投入都將實(shí)現(xiàn)最小化，即實(shí)際訴訟成本最低。實(shí)際訴訟成本越低，則所獲訴訟的結(jié)果就越有效率：訴訟各方均在各自的自愿同意下解決了糾紛，最大可能避免因二次訴訟的發(fā)生導(dǎo)致的新的司法資源的浪費(fèi)和當(dāng)事人新的訴訟成本的增加。無論從個(gè)人利益還是社會(huì)效益的角度來考量，均達(dá)到了效益的最大化。
2.波斯納財(cái)富極大化理論
波斯納在他的財(cái)富極大化理論中提出了兩個(gè)重要概念，即自愿和協(xié)商。他認(rèn)為，一種促進(jìn)或助長(zhǎng)自愿性和協(xié)商性的法律制度更容易得到人們的偏愛。借助于理假設(shè)，每個(gè)人都是自己福利的最好判斷者，因而在自愿和協(xié)商的條件下，每個(gè)人都想通過交易來改善自己的福利，增加自己的財(cái)富。促進(jìn)或者助長(zhǎng)自愿性和協(xié)商性的法律制度也就是一個(gè)追求財(cái)富極大化的制度。而且，波斯納對(duì)“財(cái)富極大化”進(jìn)行了解釋，其中的“財(cái)富”指一切有形和無形物品和服務(wù)的總和。波斯納對(duì)“財(cái)富”的此種解釋，在將要進(jìn)行的刑事附帶民事訴訟程序的效益分析中，筆者認(rèn)為可以將其解釋為經(jīng)濟(jì)性和非經(jīng)濟(jì)性的收獲的總和。
用波斯納財(cái)富極大化理論分析訴訟程序，至少可以得到一種指導(dǎo)思想的啟發(fā)：要通過訴訟程序?qū)崿F(xiàn)財(cái)富極大化，在設(shè)計(jì)程序之初就應(yīng)當(dāng)充分注重程序參與者的理性選擇，為程序參與者提供協(xié)商的機(jī)會(huì)，盡量使程序能夠保證并促進(jìn)參與者的自愿與協(xié)商。在程序的實(shí)際運(yùn)用中，執(zhí)法者則應(yīng)指引和幫助程序參與者在自愿的前提下進(jìn)行有效協(xié)商。
（二）程序效益的基本要素
1、訴訟程序的成本
經(jīng)濟(jì)學(xué)中對(duì)成本問題的思考有一個(gè)角度是在機(jī)會(huì)集合范圍內(nèi)以替換的形式進(jìn)行的，即獲得某物品而不得不放棄的另外一種物品的數(shù)量。從這個(gè)角度出發(fā)，訴訟程序的成本應(yīng)是指程序主體為實(shí)施訴訟行為而耗費(fèi)的人力、物力、財(cái)力和時(shí)間等司法資源的總和。每一訴訟過程，其中所耗費(fèi)的司法資源主要包括以下四個(gè)方面的內(nèi)容：（1）人力資源。進(jìn)行訴訟程序活動(dòng)既需要相當(dāng)數(shù)量的法官、書記員、翻譯人員、法警、陪審員等，還需要訴訟當(dāng)事人、律師和證人、鑒定人等參與訴訟活動(dòng)。（2）物力資源。表現(xiàn)為法院為進(jìn)行正當(dāng)?shù)脑V訟活動(dòng)所必備的法庭設(shè)施、通訊及交通設(shè)備，以及當(dāng)事人和有關(guān)機(jī)關(guān)為被采取強(qiáng)制措施、被查封或扣押的物品、文件、財(cái)產(chǎn)等。（3）財(cái)力資源。通常包括法官、陪審員、書記員等的薪金，案件受理費(fèi)、勘驗(yàn)費(fèi)、鑒定費(fèi)、公共費(fèi)、翻譯費(fèi)、律師費(fèi)，以及證人、鑒定人和翻譯人員的交通費(fèi)、住宿費(fèi)、生活費(fèi)和誤工補(bǔ)貼費(fèi)、保證金與實(shí)際支出費(fèi)用、執(zhí)行費(fèi)用等。（4）時(shí)間資源。訴訟中時(shí)間的浪費(fèi)或者訴訟周期的拖延，往往意味著程序主體在單位時(shí)間內(nèi)訴訟活動(dòng)效率的降低，并同時(shí)造成人力、物力或財(cái)力資源耗費(fèi)的增加，因此在訴訟程序中，時(shí)間也是一種與經(jīng)濟(jì)耗費(fèi)直接相關(guān)的司法資源。這種成本包括私人成本和國(guó)家支付的公共成本兩部分。
2、訴訟程序的收益
作為追求財(cái)富極大化的主體，從事任何活動(dòng)都預(yù)期獲得最大收益。所謂收益，就是一定的投入產(chǎn)出的成果。訴訟程序的收益除了物質(zhì)性收益，更多地體現(xiàn)為非物質(zhì)性收益，如倫理性收益，即理性主體讓渡司法投入而追求糾紛的解決、社會(huì)秩序的回復(fù)、國(guó)家法律威嚴(yán)的樹立、正義的弘揚(yáng)等等。對(duì)法院而言，如果其進(jìn)行訴訟活動(dòng)存在經(jīng)濟(jì)收益，那么該經(jīng)濟(jì)收益一方面是指其收取的訴訟費(fèi)用的數(shù)額，另一方面則是解決提交到法庭的爭(zhēng)議，恢復(fù)社會(huì)秩序的穩(wěn)定；對(duì)訴訟各方來說，則是指預(yù)期利益的實(shí)現(xiàn)或者預(yù)期不利益的避免?？梢姡V訟成本與效益涉及經(jīng)濟(jì)和非經(jīng)濟(jì)兩種價(jià)值體系，所以對(duì)訴訟程序的效益分析，不僅要考慮訴訟程序投入的經(jīng)濟(jì)合理性，更要考慮訴訟程序的產(chǎn)出能否滿足程序參與者的愿望和目的，以及訴訟產(chǎn)出的社會(huì)效果。
（三）刑事附帶民事訴訟程序效益的實(shí)踐分析
作為單純的民事案件，當(dāng)事人本來享有在訴訟時(shí)效內(nèi)選擇管轄法院和時(shí)間的便利，而且案件審理期限可長(zhǎng)至6個(gè)月，可以更加從容地進(jìn)行訴訟活動(dòng)；雖需要交納訴訟費(fèi)，但只要符合條件，也可以申請(qǐng)緩、減、免并得到批準(zhǔn)。而作為附帶民事訴訟案件，則必須在一審宣判前向受理刑事案件的法院提訟，審理期限短，對(duì)當(dāng)事人的訴訟經(jīng)驗(yàn)和技巧提出了更高的要求。附帶民事訴訟的特點(diǎn)決定了刑事部分的審理左右著整個(gè)案件的審理進(jìn)程，而民事部分又受到刑事審判程序的局限，不能嚴(yán)格按民事訴訟法規(guī)定的程序進(jìn)行訴訟。附帶民事訴訟的管轄、期間和送達(dá)、證據(jù)交換、時(shí)效等規(guī)定被迫根據(jù)刑事訴訟的特點(diǎn)相應(yīng)調(diào)整、簡(jiǎn)化，甚至不再適用。反過來，刑事部分的審理進(jìn)程，也不能不受所附帶的民事案件進(jìn)展情況的影響。
雖然附帶民事訴訟案件因其復(fù)雜而延長(zhǎng)審限的絕對(duì)數(shù)量不多，但是因附帶民事訴訟而延長(zhǎng)審限的比例是單純刑事案件的兩倍，其對(duì)案件及時(shí)審結(jié)存在負(fù)面影響是不爭(zhēng)的事實(shí)。另一方面，絕大多數(shù)附帶民事訴訟案件均被壓縮到一個(gè)半月內(nèi)審結(jié)，相對(duì)于普通一審民事案件6個(gè)月的審限來說，審理速度過快，是否過于強(qiáng)調(diào)效率優(yōu)先而影響實(shí)體公正的擔(dān)心并不多余。刑事案件的庭審程序、調(diào)點(diǎn)、認(rèn)證規(guī)則等與民事案件差異很大，在刑事附帶民事訴訟中，訴訟參與人往往具有雙重身份，從而享有刑事、民事兩種不同的訴訟權(quán)利，承擔(dān)兩種不同的訴訟義務(wù)，加上當(dāng)事人在法律知識(shí)、文化素養(yǎng)、語(yǔ)言表達(dá)能力等方面的差異，使庭審節(jié)奏很難把握。從司法成本看，我國(guó)刑事普通程序由于其程序的嚴(yán)謹(jǐn)性和被告人通常被羈押的特殊性，訴訟過程中所消耗的公、檢、法等機(jī)關(guān)的各項(xiàng)訴訟資源本身就比民事訴訟多，在重罪刑事訴訟中附帶解決全部民事賠償也不夠經(jīng)濟(jì)。即使不考慮上述成本，就減輕當(dāng)事人訟累的作用而言，現(xiàn)行刑事附帶民事訴訟制度的作用亦有限。
法律限定附帶民事訴訟的提起期間是刑事案件立案后第一審判決宣告以前，并規(guī)定未在該期間提起附帶民事訴訟則不能再提起，避免了刑事程序頻繁被附帶民事訴訟的提起打斷，致使審判拖延，有利于刑事訴訟成本的降低。但是，僅有提起民事訴訟的期間限制，并不能保證附帶民事訴訟程序效益的實(shí)現(xiàn)。原因是我國(guó)對(duì)附帶民事訴訟的立法指導(dǎo)思想是“刑優(yōu)于民”，就導(dǎo)致在司法實(shí)踐中存在“先刑后民”的審理順序。向民庭提起民事訴訟與提起附帶民事訴訟的關(guān)系問題上，在刑事訴訟沒有提起之前，可以在刑事訴訟中提起附帶民事訴訟的人，有權(quán)向民庭提起民事訴訟。而在刑事訴訟過程中，則不準(zhǔn)單獨(dú)向民庭提起有關(guān)民事訴訟，此前向民庭提起的有關(guān)民事訴訟除非已經(jīng)審結(jié)生效，否則或者應(yīng)當(dāng)中止審理；或者應(yīng)當(dāng)根據(jù)人的申請(qǐng)撤銷向民庭提起的有關(guān)民事訴訟，而由他在刑事訴訟過程中提起附帶民事訴訟。而且一旦啟動(dòng)了附帶民事訴訟程序，刑事部分的審理沒有結(jié)束，附帶民事部分是不可能先行判決的。這就意味著，如果在刑事訴訟活動(dòng)中，出現(xiàn)被告人在法庭審理期間潛逃或消失后，根據(jù)有關(guān)司法解釋的規(guī)定，法院應(yīng)當(dāng)將刑事訴訟暫時(shí)停止，待上述影響訴訟正常進(jìn)行的因素消失后，再恢復(fù)進(jìn)行后面的訴訟程序。在這種情況下，被害人的民事賠償要求不能及時(shí)甚至長(zhǎng)期得不到解決，其為進(jìn)行附帶民事部分的訴訟成本只得隨著刑事案件的審理進(jìn)程起伏，被害人沒有別的手段將自身訴訟成本降至最低，反而被無限擴(kuò)大。這對(duì)于被害人而言，過于不公，除非放棄要求賠償，被害人甚至沒有選擇的余地，不僅要被拖進(jìn)刑事案件的整個(gè)過程，而且還要承擔(dān)高額訴訟成本的風(fēng)險(xiǎn)。這種情形下的被害人，即使能夠判斷怎樣的程序?qū)λ怯幸娴?，也沒有辦法去追求更有效益的程序結(jié)果。
三、廢除與完善：刑事附帶民事訴訟改革的價(jià)值選擇
在理論轉(zhuǎn)變?yōu)閷?shí)踐的時(shí)候，于每一個(gè)轉(zhuǎn)折點(diǎn)都會(huì)出現(xiàn)棘手的問題。
——安德魯卡門
（一）改革刑事附帶民事訴訟的指導(dǎo)原則
1、兼顧訴訟程序的經(jīng)濟(jì)效益與非經(jīng)濟(jì)效益
訴訟程序的效益除了經(jīng)濟(jì)效益，還包括非經(jīng)濟(jì)效益，如社會(huì)秩序的恢復(fù)、國(guó)家法律威嚴(yán)的樹立、全社會(huì)公正信念的堅(jiān)定等。對(duì)經(jīng)濟(jì)效益的追求并非刑事附帶民事訴訟程序的唯一目標(biāo)，更多的時(shí)候必須重視非經(jīng)濟(jì)效益的實(shí)現(xiàn)。只有在程序和實(shí)體公正得到保障的前提下，談?wù)摮绦虻男б娌庞幸饬x可言。立法者和司法者在公正和效益的關(guān)系上處于怎樣的立場(chǎng)，決定著司法資源的主要流向，是制約程序效益提高的重要因素?？梢?，在訴訟效益和訴訟公正之間如何側(cè)重，是研究訴訟程序效益首先要確定的基調(diào)。在刑事訴訟價(jià)值中，公正處于首要地位。只有在正義得到實(shí)現(xiàn)的前提下，才能提高訴訟效率；對(duì)訴訟效率的追求，不能妨礙公正價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。如果為了實(shí)現(xiàn)訴訟效率而無視訴訟公正，就有本末倒置之嫌。因此，在改革刑事附帶民事訴訟程序時(shí)，無論是采用節(jié)約訴訟成本的方式還是以增加訴訟收益的途徑提高程序效益，都不能以之為終極目標(biāo)。當(dāng)然，對(duì)程序和實(shí)體公正的強(qiáng)調(diào)也不能成為忽視訴訟程序經(jīng)濟(jì)效益的借口。提高刑事附帶民事訴訟程序的效益，經(jīng)濟(jì)效益和非經(jīng)濟(jì)效益兩個(gè)方面都應(yīng)當(dāng)兼顧，以程序公正為首要目標(biāo)，以盡可能少的司法投入實(shí)現(xiàn)公正。
2、以人為本、尊重程序參與者的自由意志
不論附帶民事訴訟如何進(jìn)行，其本質(zhì)上還是一種民事訴訟，因此民事訴訟的各種原則在沒有特殊情況下，都應(yīng)當(dāng)適用它。筆者認(rèn)為，民事訴訟中無論是訴訟權(quán)利平等原則、處分原則還是法院調(diào)解原則都可歸結(jié)到一點(diǎn)：以人為本、尊重程序參與者的自由意志。而我國(guó)的刑事附帶民事訴訟程序，在這方面有很多缺陷，一旦要求損害賠償就被拖進(jìn)了整個(gè)刑事訴訟的進(jìn)程，不能根據(jù)自己的意志決定進(jìn)行賠償訴訟的形式，甚至不能決定自身訴訟投入獲得收益的最大化。對(duì)此，筆者認(rèn)為完全有必要引進(jìn)民事訴訟中的體現(xiàn)當(dāng)事人自由意志的調(diào)解和處分兩項(xiàng)原則。
3、平衡被害人、被告人利益和社會(huì)公共利益的關(guān)系
刑事附帶民事訴訟程序是特殊的民事訴訟，但由于其適用與刑事案件一并審理的民事案件，涉及諸多利益關(guān)系，必須作出平衡，以保證該程序不違背公平理念，無損正義的實(shí)現(xiàn)。一方面應(yīng)重視被害人與被告人利益的平衡。被害人與被告人的利益平衡，主要考慮被告人的人權(quán)保障和被害人的權(quán)利保護(hù)問題。另一方面應(yīng)重視被害人、被告人與社會(huì)公共利益的平衡。社會(huì)公共利益對(duì)于訴訟程序設(shè)計(jì)上的重要性，正如一些學(xué)者認(rèn)識(shí)到的，是“在分配和行使個(gè)人權(quán)利是決不可以超越的外部界限”。對(duì)于附帶民事訴訟程序而言，社會(huì)公共利益也是其賦予被害人、被告人權(quán)利，限定其權(quán)利范圍的界限?！霸趥€(gè)人權(quán)利和社會(huì)福利之間創(chuàng)設(shè)一種適當(dāng)?shù)钠胶猓耸钦x的主要考慮之一?！比绾渭葘?shí)現(xiàn)被害人、被告人利益，又不對(duì)社會(huì)公共利益構(gòu)成實(shí)際損害或者形成損害的危險(xiǎn)，是附帶民事訴訟程序所不能忽略的一環(huán)。這種平衡能否建立，直接決定著對(duì)該程序是否正義的評(píng)價(jià)。
（二）完善我國(guó)刑事附帶民事訴訟模式之路徑
1、從訴訟成本的角度提高程序效益之設(shè)想
（1）限制附帶民事訴訟的案件范圍。作為提起附帶民事訴訟基礎(chǔ)的刑事案件有特別重大的刑事案件和普通刑事案件之分，由刑事侵害引起的民事?lián)p害情節(jié)也有輕重繁簡(jiǎn)的差異，同時(shí)被害人的請(qǐng)求內(nèi)容有精神損害賠償和單純的物質(zhì)損害賠償?shù)牟煌?，?qǐng)求的對(duì)象有針對(duì)刑事被告人和非刑事被告人之別，若對(duì)此不加以區(qū)分，都規(guī)定可以進(jìn)行刑事附帶民事訴訟，不僅不能保證被害人得到公平的民事賠償，更可能導(dǎo)致整個(gè)訴訟程序的混亂、拖延，增加訴訟成本。因此，應(yīng)對(duì)不同的案件進(jìn)行梳理，繁簡(jiǎn)分流，區(qū)別對(duì)待，限制可以提起附帶民事訴訟的案件范圍。具體而言，對(duì)被害人提起附帶民事訴訟的案件，法院應(yīng)予以審查：如果案情簡(jiǎn)單，適宜通過附帶民事訴訟解決的，則將其納入刑事附帶民事訴訟渠道；如果案情復(fù)雜，不適宜通過附帶民事訴訟解決的案件，則應(yīng)限制被害人的選擇權(quán)，告知其向民庭或者將案件轉(zhuǎn)交民庭處理，將復(fù)雜的民事訴訟排除在外，以此簡(jiǎn)化附帶民事訴訟，提高受案范圍內(nèi)進(jìn)行的刑事附帶民事訴訟程序的效益。具體來說，這兩類案件的界限是：一是是否存在刑事被告人以外的應(yīng)當(dāng)對(duì)被害人承擔(dān)民事責(zé)任的其他單位和個(gè)人；二是被害人或其近親屬是否提起精神損害賠償；三是是否屬于特殊領(lǐng)域的侵權(quán)行為，是否屬于嚴(yán)格過錯(cuò)責(zé)任或無過錯(cuò)責(zé)任，是否涉及舉證責(zé)任的倒置等情形。
（2）賦予被害人程序選擇權(quán)。附帶民事訴訟制度對(duì)被害人的積極意義在于：“使其因刑事公訴人為證實(shí)被告有罪而采取的必要行動(dòng)中得到便利。特別是在被害人由于貧窮或無知，沒有條件為了自己的利益而時(shí)，附帶民事訴訟的方式更有利于保障被害人的利益?！钡牵绻缓θ擞袟l件為自身利益而的時(shí)候，或者被害人希望通過單獨(dú)的民事訴訟程序使自己的民事權(quán)利得到更專業(yè)維護(hù)的時(shí)候，附帶民事訴訟程序就可能不再是被害人的首選。因此，應(yīng)當(dāng)賦予被害人程序選擇權(quán)，讓其自主決定請(qǐng)求賠償?shù)姆绞健Ｗ罡呷嗣穹ㄔ涸?998年制定的《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第89條中規(guī)定：“附帶民事訴訟應(yīng)當(dāng)在刑事案件立案以后第一審判決宣告之前提起。有權(quán)提起附帶民事訴訟的人在第一審判決宣告以前沒有提起的，不能再提起附帶民事訴訟。但可以在判決生效后另行提起民事訴訟?！睆亩谒痉ń忉屩写_立了被害人獨(dú)立提起民事訴訟的方式。作為解決犯罪被害人刑事?lián)p害賠償?shù)膬煞N重要方式，同時(shí)確立附帶民事訴訟與犯罪后獨(dú)立的民事訴訟制度，允許被害人行使選擇權(quán)，即當(dāng)事人可根據(jù)自身的條件，選擇提起附帶民事訴訟或者獨(dú)立提起民事訴訟，對(duì)于保護(hù)被害人的損害賠償權(quán)是有重要意義的。
筆者認(rèn)為，允許被害人就犯罪行為引起的損害提出民事賠償請(qǐng)求，可以分為兩種情況處理：一是被害人選擇附帶民事訴訟方式的，應(yīng)當(dāng)在刑事案件立案之后，法院一審判決之前提出；二是被害人選擇獨(dú)立提起民事訴訟的，應(yīng)當(dāng)改變司法實(shí)踐中存在的“先刑后民”的審理順序，重新界定民事訴訟與刑事訴訟的審理順序，被害人既可以在刑事追訴程序啟動(dòng)之前，也可以在刑事訴訟程序過程中或者刑事審判之后向民事法庭提出，法院按照民事訴訟的立案條件進(jìn)行審查，如果決定受理的，可以按照被害人提供的證據(jù)材料按照民事證據(jù)規(guī)則依法判決，沒必要等到刑事案件審理或?qū)徖斫K結(jié)以后，這樣被害人的程序選擇權(quán)才不會(huì)形同虛設(shè)，訴訟成本才不會(huì)加大；當(dāng)然，法院如果認(rèn)為為審理民事案件所必要時(shí)，可以先中止民事程序，待與此案有關(guān)的刑事訴訟審結(jié)后再繼續(xù)進(jìn)行。對(duì)于民事判決或調(diào)解結(jié)案后的執(zhí)行，應(yīng)完全遵循民事執(zhí)行的要求。
（3）全面引入刑事訴訟和解制度。刑事和解，是指通過調(diào)停人使受害人和加害人直接交談、共同協(xié)商達(dá)成經(jīng)濟(jì)賠償和解協(xié)議后，司法機(jī)關(guān)根據(jù)具體情況作出有利于加害人的刑事責(zé)任處置的訴訟活動(dòng)，包括經(jīng)濟(jì)賠償和解和刑事責(zé)任處理兩個(gè)程序過程。發(fā)揮刑事和解制度兼顧并平衡公正與效率的功能，能夠及時(shí)達(dá)成附帶民事訴訟的調(diào)解與履行。刑法及刑事訴訟法及相關(guān)司法解釋均要求在刑事司法過程中，司法機(jī)關(guān)應(yīng)充分考慮加害人的悔罪態(tài)度和社會(huì)危害后果，這為刑事和解提供了有力的法律基礎(chǔ)和廣闊的法律空間，而刑事和解制度的探索也契合了和諧司法的內(nèi)在要求，既是刑事附帶民事訴訟審判工作的最有力的手段，也是刑事審判參與和諧社會(huì)建設(shè)的有力武器。但應(yīng)注意不要過分固定刑事和解制度的適用階段，在整個(gè)刑事附帶民事訴訟程序中，都允許被告人和被害人就損害賠償達(dá)成協(xié)議，進(jìn)而結(jié)束關(guān)于損害賠償?shù)膶徖砘顒?dòng)。
（4）健全刑事附帶民事案件的調(diào)解機(jī)制。借鑒民事調(diào)解的成功經(jīng)驗(yàn)，發(fā)動(dòng)各種社會(huì)資源，擴(kuò)大調(diào)解人的參與面，充分利用民事訴訟中訴調(diào)對(duì)接的相關(guān)梁道，鼓勵(lì)和確認(rèn)社會(huì)調(diào)解在附帶民事案件中的作用，支持一切合法的調(diào)解結(jié)果，建立刑事附帶民事訴訟的調(diào)解格局，徹底扭轉(zhuǎn)刑事附帶民事訴訟由法院?jiǎn)未颡?dú)斗的局面。在刑事案件的各個(gè)階段都應(yīng)提倡涉及民事賠償事宜的調(diào)解，立案?jìng)刹檫^程中的偵查人員、審查時(shí)的公訴人都有權(quán)依法對(duì)附帶民事賠償事宜進(jìn)行調(diào)解，一旦達(dá)成調(diào)解協(xié)議，即便進(jìn)入訴訟，法院均應(yīng)支持。對(duì)于人民群眾、社會(huì)機(jī)構(gòu)、其它國(guó)家機(jī)關(guān)參與達(dá)成的調(diào)解協(xié)議，只要不違法，不侵害當(dāng)事人的合法權(quán)益，都應(yīng)視為有效的處理結(jié)論。為此必須加強(qiáng)業(yè)務(wù)培訓(xùn)，特別針對(duì)人身?yè)p害賠償相關(guān)的民事法律法規(guī)和民事審判政策方面的業(yè)務(wù)培訓(xùn)，提離刑事審判隊(duì)伍的民事審判索質(zhì)和調(diào)解能力。從根本上扭轉(zhuǎn)以案尋法，被動(dòng)辦案，對(duì)相關(guān)民事法律及其精神理解不準(zhǔn)不透而適用有誤情況的出現(xiàn)，提高調(diào)解的自覺性和能動(dòng)性。同時(shí)審判業(yè)務(wù)能力的提高也可以有效提高調(diào)解的針對(duì)性和有效性，克服審判人員對(duì)刑事附帶民事調(diào)解工作的畏難情緒，扭轉(zhuǎn)調(diào)解、執(zhí)行上的被動(dòng)局面。在日常的審判管理中，將刑事附帶民事訴訟的審判質(zhì)量作為審判考核的重要指標(biāo)之一，特別是將刑事附帶民事訴訟的調(diào)解納入到審判調(diào)解的整體布局中，作為法官審判業(yè)績(jī)的考核依據(jù)之一。借鑒民事調(diào)解的相關(guān)規(guī)章制度，結(jié)合刑法、刑事訴訟法及其司法解釋相關(guān)規(guī)定和刑事政策的相關(guān)要求，制定出刑事附帶民事調(diào)解的規(guī)范流程，具體規(guī)范和指導(dǎo)相應(yīng)的調(diào)解工作，從而降低訴訟成本，更有效地提高刑事附帶民事訴訟程序的效益。
2、從訴訟收益的角度提高程序效益之設(shè)想
首先，應(yīng)將精神損害賠償納入刑事附帶民事訴訟的賠償范圍。最高人民法院《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》第一百條規(guī)定：人民法院審判附帶民事訴訟案件，除適用刑法、刑事訴訟外，還應(yīng)當(dāng)適用民法通則、民事訴訟法有關(guān)規(guī)定。而《民法通則》及最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償若干問題的解釋》均規(guī)定了精神損害賠償問題，相互之間嚴(yán)重沖突。其次，將告知被害人提起附帶民事訴訟規(guī)定為人民法院一種應(yīng)盡的義務(wù)和責(zé)任。受經(jīng)濟(jì)等各方面因素影響，并不是所有的被害人都有能力請(qǐng)律師來幫助保護(hù)自己的權(quán)益，被害人如果錯(cuò)過了提起附帶民事訴訟的機(jī)會(huì)，就要承受另行提起民事訴訟所引起的心理之痛與經(jīng)濟(jì)之重，而明確法院的告知義務(wù)則可以減輕被害人的負(fù)擔(dān)。最后，在刑事訴訟活動(dòng)中充分體現(xiàn)“民事賠償優(yōu)先”原則，全面確立財(cái)產(chǎn)犯罪的附帶民事訴訟制度。在對(duì)被告人同時(shí)處以財(cái)產(chǎn)刑和對(duì)被害人給予民事賠償時(shí)，民事賠償應(yīng)優(yōu)于財(cái)產(chǎn)刑執(zhí)行?，F(xiàn)時(shí)，財(cái)產(chǎn)犯罪受害人既可附帶也可單獨(dú)提起民事訴訟，要求犯罪人賠償損失，并可根據(jù)生效判決，請(qǐng)求原處理的司法機(jī)關(guān)幫助執(zhí)行。
可以說，從提高刑事附帶民事訴訟程序效益的角度考慮，改革我國(guó)刑事附帶民事訴訟程序，只是完善一個(gè)程序的操作，讓被害人有選擇的機(jī)會(huì)、使其對(duì)程序后果能夠形成明確的預(yù)期。而如果希望通過增加刑事附帶民事訴訟程序的收益，達(dá)到提高程序效益的目的，著力解決好每一樁被害人以附帶民事訴訟方式提起的關(guān)于損害賠償?shù)脑V訟才是增加程序收益的做法。
【結(jié)語(yǔ)】
電子證據(jù)的三種表現(xiàn)形式
關(guān)鍵詞：滬深股市，可轉(zhuǎn)債，融資，上市銀行
可轉(zhuǎn)換公司債券（以下簡(jiǎn)稱可轉(zhuǎn)債）是指以債券形式依照法定程序發(fā)行的，在一定時(shí)間內(nèi)依據(jù)約定條件可以轉(zhuǎn)換成為股份的公司債券。從國(guó)際證券市場(chǎng)來看，可轉(zhuǎn)債作為公司融資的一項(xiàng)重要手段，自上個(gè)世紀(jì)80年代在國(guó)際資本市場(chǎng)興起以來，備受矚目?？赊D(zhuǎn)債在美國(guó)、歐洲和日本等地取得了很大的發(fā)展，在資本市場(chǎng)上的運(yùn)用也較為普遍。目前，可轉(zhuǎn)債已經(jīng)與增發(fā)、配股一起并稱為滬深股市上市公司二次融資的三大手段。然而，隨著上市公司發(fā)行可轉(zhuǎn)債行為的普及，一些法律沖突和法律障礙也隨之而來。滬深股市上市公司可轉(zhuǎn)債融資究竟存在什么問題，本報(bào)告將在實(shí)際考察的基礎(chǔ)上進(jìn)行分析。
一、可轉(zhuǎn)債的歷史分析
分析可轉(zhuǎn)債的演變歷程，可以得出如下結(jié)論，即可轉(zhuǎn)債的發(fā)行融資與出臺(tái)規(guī)制可轉(zhuǎn)債的法律規(guī)范有莫大的關(guān)系。有關(guān)可轉(zhuǎn)債的法律法規(guī)的出臺(tái)直接導(dǎo)致了滬深兩市可轉(zhuǎn)債融資形成如下四個(gè)時(shí)期：
（一）探索期（1991年~1997年）
這一時(shí)期以滬深股市開設(shè)為起點(diǎn)，直至國(guó)務(wù)院證券委員會(huì)（現(xiàn)合并為中國(guó)證監(jiān)會(huì)）于1997年3月25日《可轉(zhuǎn)換公司債券管理暫行辦法》（以下簡(jiǎn)稱《暫行辦法》）前夕。其間受限于證券市場(chǎng)開設(shè)初期的歷史現(xiàn)實(shí)，可轉(zhuǎn)債的發(fā)行無論是從發(fā)行人的數(shù)量還是發(fā)行規(guī)模來說都相對(duì)較小。1992年底，深市上市公司深寶安在A股市場(chǎng)上發(fā)行了5億元可轉(zhuǎn)債。其后，1993年經(jīng)國(guó)務(wù)院同意，中紡機(jī)、深南玻和輪胎橡膠被正式批準(zhǔn)到境外發(fā)行可轉(zhuǎn)債。1996年，我國(guó)又先后批準(zhǔn)境外上市公司鎮(zhèn)海煉化和慶鈴汽車發(fā)行可轉(zhuǎn)債。
（二）啟動(dòng)期（1997年~2001年）
國(guó)務(wù)院于1997年3月8日批準(zhǔn)了《暫行辦法》，證券委于同年3月25日予以了，該法規(guī)的出臺(tái)改變了可轉(zhuǎn)債融資僅《公司法》等法律規(guī)范中有粗疏規(guī)定的現(xiàn)實(shí)，將發(fā)行可轉(zhuǎn)債的主體擴(kuò)大到重點(diǎn)國(guó)有企業(yè)，并對(duì)可轉(zhuǎn)債的發(fā)行、交易、轉(zhuǎn)換股份及債券償還等作了詳細(xì)的規(guī)定，由此助長(zhǎng)了重點(diǎn)國(guó)有企業(yè)發(fā)行可轉(zhuǎn)債的熱情，鞍鋼轉(zhuǎn)債、機(jī)場(chǎng)轉(zhuǎn)債、南化轉(zhuǎn)債、絲綢轉(zhuǎn)債和茂煉轉(zhuǎn)債相繼發(fā)行上市。
（三）發(fā)展期（2001年~2002年）
2001年4月28日，中國(guó)證監(jiān)會(huì)了《上市公司發(fā)行可轉(zhuǎn)換公司債券實(shí)施辦法》（以下簡(jiǎn)稱《實(shí)施辦法》），正式揭開了上市公司發(fā)行可轉(zhuǎn)債熱潮的序幕。由這一年開始，越來越多的上市公司推出了發(fā)行可轉(zhuǎn)債的計(jì)劃，據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，自《實(shí)施辦法》之后至2002年初，推出發(fā)行可轉(zhuǎn)債計(jì)劃的上市公司高達(dá)53家，擬融資總額超過了400億元，可轉(zhuǎn)債發(fā)行開始迅速升溫。
（四）期（2002年~2003年）
上市公司通過可轉(zhuǎn)債進(jìn)行再融資由2002年開始進(jìn)入到，2002年1月28日，中國(guó)證監(jiān)會(huì)了《關(guān)于做好上市公司可轉(zhuǎn)換公司債券發(fā)行工作的通知》（以下簡(jiǎn)稱《通知》），由于《通知》在進(jìn)一步細(xì)化可轉(zhuǎn)債發(fā)行的同時(shí)也對(duì)可轉(zhuǎn)債發(fā)行的重要條件——發(fā)行額度“松了綁”，因此導(dǎo)致此前已經(jīng)提出擬發(fā)行可轉(zhuǎn)債的上市公司借此大幅度提高原定的融資額。2002年深滬兩市先后發(fā)行了陽(yáng)光、萬科、水運(yùn)、絲綢和燕京5只可轉(zhuǎn)債，共募集資金41.5億元。這一數(shù)字已經(jīng)超過了此前10年滬深股市發(fā)行可轉(zhuǎn)債的總和。
中國(guó)證監(jiān)會(huì)2003年7月公布的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，2002年下半年到2003年6月末，滬深股市已發(fā)行可轉(zhuǎn)債99億元，超過了前12年可轉(zhuǎn)債發(fā)行額的總和（自1991年至2003年6月末，可轉(zhuǎn)債發(fā)行總額達(dá)187.50億元）。由于總?cè)谫Y額超過了增發(fā)和配股的水平，可轉(zhuǎn)債已經(jīng)成為上市公司再融資當(dāng)之無愧的首選方式。
二、可轉(zhuǎn)債融資的法律規(guī)范
目前，調(diào)整可轉(zhuǎn)債融資的法律規(guī)范包括：
（一）法律
主要是《公司法》和《證券法》。《公司法》關(guān)于發(fā)行可轉(zhuǎn)債的主要規(guī)定是第一百六十一、第一百六十二、第一百七十二、第一百七十三條的規(guī)定，內(nèi)容只要是：發(fā)行可轉(zhuǎn)債，應(yīng)報(bào)請(qǐng)國(guó)務(wù)院證券管理部門批準(zhǔn)，且“必須符合下列條件：（一）股份有限公司的凈資產(chǎn)額不低于人民幣三千萬元，有限責(zé)任公司的凈資產(chǎn)額不低于人民幣六千萬元；（二）累計(jì)債券總額不超過公司凈資產(chǎn)額的百分之四十；（三）最近三年平均可分配利潤(rùn)足以支付公司債券一年的利息；（四）籌集的資金投向符合國(guó)家產(chǎn)業(yè)政策；（五）債券的利率不得超過國(guó)務(wù)院限定的利率水平；（六）國(guó)務(wù)院規(guī)定的其他條件?！?/p>
（二）行政法規(guī)
例》、《可轉(zhuǎn)換公司債券管理暫行辦法》等。《暫行辦法》主要是第九條、第十條的規(guī)定，主要內(nèi)容是：“上市公司發(fā)行可轉(zhuǎn)換公司債券，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：（一）最近3年連續(xù)盈利，且最近3年凈資產(chǎn)利潤(rùn)率平均在10％以上；屬于能源、原材料、基礎(chǔ)設(shè)施類的公司可以略低，但是不得低于7％；（二）可轉(zhuǎn)換公司債券發(fā)行后，資產(chǎn)負(fù)債率不高于70％；（三）累計(jì)債券余額不超過公司凈資產(chǎn)額的40％；（四）募集資金的投向符合國(guó)家產(chǎn)業(yè)政策；（五）可轉(zhuǎn)換公司債券的利率不超過銀行同期存款的利率水平；（六）可轉(zhuǎn)換公司債券的發(fā)行額不少于人民幣1億元；（七）國(guó)務(wù)院證券委員會(huì)規(guī)定的其他條件?！?/p>
（三）部門規(guī)章
主要是中國(guó)證監(jiān)會(huì)和國(guó)務(wù)院其他部門制定的規(guī)范性文件。如《上市公司發(fā)行可轉(zhuǎn)換公司債券實(shí)施辦法》、《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第13號(hào)——可轉(zhuǎn)換公司債券募集說明書》以及《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第14號(hào)——可轉(zhuǎn)換公司債券上市公告書》等，也包括《企業(yè)債券發(fā)行與轉(zhuǎn)讓管理辦法》。
（四）其他規(guī)定
主要是證監(jiān)會(huì)對(duì)有關(guān)問題的具體通知和證交所對(duì)可轉(zhuǎn)債發(fā)行和交易制定的有關(guān)規(guī)則，如《上海證券交易所可轉(zhuǎn)換公司債券上市規(guī)則》、《深圳證券交易所可轉(zhuǎn)換公司債券上市交易規(guī)則》等。其中證監(jiān)會(huì)《關(guān)于做好上市公司可轉(zhuǎn)換公司債券發(fā)行工作的通知》中有非常重要的要求。
三、可轉(zhuǎn)債股市受寵
隨著上市公司再融資行為的增多，大額再融資所帶來的弊端也開始逐漸顯現(xiàn)。2002年中期，隨著上市公司增發(fā)行為的泛濫，出現(xiàn)了投資者對(duì)增發(fā)上市公司避而遠(yuǎn)之的情況，增發(fā)公司的股票遭到拋棄，股價(jià)出現(xiàn)大幅下跌。為此，2002年7月，管理層發(fā)出《進(jìn)一步規(guī)范上市公司增發(fā)新股的通知》，明確將10%的凈資產(chǎn)收益率設(shè)為限制點(diǎn)，以圖通過提高增發(fā)“門檻”來對(duì)無限度增發(fā)進(jìn)行約束。
而與此形成對(duì)照的是，以2001年4月《實(shí)施辦法》的出臺(tái)為契機(jī)，可轉(zhuǎn)債的發(fā)行工作卻有了很大改觀，由于可轉(zhuǎn)債與增發(fā)和配股相比兼具股權(quán)性融資和債權(quán)性融資的雙重優(yōu)點(diǎn)，使得發(fā)行可轉(zhuǎn)換債券的上市公司開始增加。本報(bào)告認(rèn)為，之所以形成這種局面，其中一個(gè)重要原因就是發(fā)行可轉(zhuǎn)債比增發(fā)、配股的融資成本要低。
四、證監(jiān)會(huì)開閘泄洪
發(fā)行可轉(zhuǎn)債潮流的出現(xiàn)，固然出于上市公司自身有再融資的要求，但從另一個(gè)角度來講，也與證監(jiān)會(huì)的“大開綠燈”有著直接的關(guān)系。
在可轉(zhuǎn)債發(fā)展初期，對(duì)可轉(zhuǎn)債進(jìn)行規(guī)范的主要是《公司法》以及《企業(yè)債券管理?xiàng)l例》等?！豆痉ā肥芟抻诋?dāng)時(shí)所處的歷史條件，不少規(guī)定較為保守，對(duì)于可轉(zhuǎn)債發(fā)行規(guī)模進(jìn)行限制就是其中之一。我國(guó)采用的是將可轉(zhuǎn)債發(fā)行的額度與公司凈資產(chǎn)相聯(lián)系的辦法?！豆痉ā返谝话倭粭l規(guī)定“累計(jì)債券總額不超過公司凈資產(chǎn)額的百分之四十”。
然而，這一規(guī)定在1997年頒布的行政法規(guī)《暫行辦法》中被改變?！犊赊D(zhuǎn)換公司債券管理暫行辦法》第九條規(guī)定“累計(jì)債券余額不超過公司凈資產(chǎn)額的40%”，“總”“余”這一字之差，就造成了理解上的重大分歧。
正當(dāng)理論界對(duì)于“總額”和“余額”具體含義的爭(zhēng)論還沒有結(jié)束之際，一個(gè)更為明顯的法律沖突出現(xiàn)了。2002年1月28日，中國(guó)證監(jiān)會(huì)的《通知》規(guī)定，“上市公司發(fā)行可轉(zhuǎn)換公司債券前，累計(jì)債券余額不得超過公司凈資產(chǎn)額的40%；本次可轉(zhuǎn)換公司債券發(fā)行后，累計(jì)債券余額不得高于公司凈資產(chǎn)額的80%.”也即是說，該通知不但繼續(xù)沿用了“累計(jì)債券余額”的提法，而且直接將理論上存在爭(zhēng)議的“余額”做出了發(fā)行前和發(fā)行后的區(qū)別。進(jìn)一步而言，該通知只要求發(fā)行人發(fā)行可轉(zhuǎn)債之前沒有債券余額（即沒有發(fā)行過債券）或者債券余額（即發(fā)行可轉(zhuǎn)債后經(jīng)過轉(zhuǎn)股的余額）不超過公司凈資產(chǎn)的40%，即可發(fā)債。這一突破的結(jié)果，就使上市公司發(fā)行可轉(zhuǎn)債的融資額可以增大到原《公司法》限定融資額的一倍。
從這一規(guī)定出臺(tái)之日起，證券市場(chǎng)的上市公司便紛紛順勢(shì)對(duì)原擬定的融資額進(jìn)行了擴(kuò)大。本報(bào)告以2001年上市公司中期報(bào)告為依據(jù)進(jìn)行統(tǒng)計(jì)，2001年至2002年初計(jì)劃發(fā)行可轉(zhuǎn)債的53家上市公司中，擬發(fā)債總額已經(jīng)超過公司凈資產(chǎn)額的百分之四十的有16家上市公司，大幅超過公司凈資產(chǎn)額的百分之四十或者接近公司凈資產(chǎn)額的有4家上市公司，更有甚者，有3家上市公司擬發(fā)債總額已經(jīng)超過了公司凈資產(chǎn)。值得指出的是，《公司法》的規(guī)定并不是不為上市公司所知，剩下的30家公司都參照了“40%”這一標(biāo)準(zhǔn)沒有對(duì)發(fā)債額進(jìn)行突破。
就理論上分析，《通知》顯然對(duì)《公司法》構(gòu)成了沖突，從《公司法》的立法原意和立法精神來理解，不能超過公司凈資產(chǎn)40%的發(fā)債總額顯然是指一次發(fā)行債券的數(shù)額和前次發(fā)行而尚未償還或者尚未轉(zhuǎn)股的債券數(shù)額之和，并非《通知》所規(guī)定的發(fā)行前發(fā)行人尚未償還或尚未轉(zhuǎn)股的債券數(shù)額之和不得高于公司凈資產(chǎn)的40%，發(fā)行后發(fā)行人尚未償還或者尚未轉(zhuǎn)股的債券數(shù)額加上本次發(fā)行債券數(shù)額之和不得高于公司凈資產(chǎn)的80%.這一突破性的擴(kuò)大將直接威脅到上市公司的財(cái)務(wù)安全，并有可能使上市公司成為證券市場(chǎng)的隱患，從而加劇證券市場(chǎng)的系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)。
非但如此，《通知》的規(guī)定還直接形成了上市公司的下一次融資通道。例如，上市公司可以在發(fā)行可轉(zhuǎn)債之后，先期進(jìn)行轉(zhuǎn)股，等到轉(zhuǎn)股后所剩下的債券數(shù)量（債券余額）達(dá)到符合下一次發(fā)行可轉(zhuǎn)債的要求后（即尚未償還或者尚未轉(zhuǎn)股的債券數(shù)額不超過公司凈資產(chǎn)的40%，特別需要指出的是，經(jīng)過轉(zhuǎn)股，公司此時(shí)的凈資產(chǎn)已經(jīng)有所提高），公司即可提出下一次可轉(zhuǎn)債發(fā)行計(jì)劃。如此循環(huán)，公司將保證年年有債可發(fā)，有資可融。這種“設(shè)想”如今已經(jīng)在證券市場(chǎng)上得以“實(shí)現(xiàn)”。深市上市公司萬科在2002年發(fā)行了15億元可轉(zhuǎn)債（超過了其凈資產(chǎn)額40%）之后，2003年9月，在萬科轉(zhuǎn)債進(jìn)入轉(zhuǎn)換期并已有近50%的可轉(zhuǎn)債完成轉(zhuǎn)股之后，該公司又公布了新一輪的可轉(zhuǎn)債發(fā)行計(jì)劃，計(jì)劃發(fā)行可轉(zhuǎn)債19億~30億元。（參見附表一）
五、上市銀行硬闖可轉(zhuǎn)債大門
可轉(zhuǎn)債融資的法律沖突還不僅于此。2003年2月21日，滬市上市公司民生銀行公告稱，將發(fā)行總額為40億元人民幣（超過其凈資產(chǎn)的40%）的可轉(zhuǎn)換債券。但是，《可轉(zhuǎn)換公司債券管理暫行辦法》卻有一條強(qiáng)制性規(guī)定，使上市銀行不具備發(fā)行可轉(zhuǎn)債的資格?！稌盒修k法》第九條規(guī)定，上市公司可轉(zhuǎn)換公司債券發(fā)行后，資產(chǎn)負(fù)債率不高于70%.而依據(jù)《民生銀行可轉(zhuǎn)債募集說明書》，公司2002年度資產(chǎn)負(fù)債率為97.56%，在發(fā)行40億元的可轉(zhuǎn)債后，資產(chǎn)負(fù)債率為97.6%，明顯高于70%.
于1997年生效的《暫行辦法》顯然沒有為銀行類上市公司發(fā)可轉(zhuǎn)債預(yù)留“足夠的空間”?；蛘呖梢哉f，僅僅是銀行成為上市公司在幾年前還只是設(shè)想，當(dāng)然也就更談不上上市銀行的再融資問題了。因此，當(dāng)由其行業(yè)屬性決定了資產(chǎn)負(fù)債率居高不下的金融機(jī)構(gòu)尤其是上市銀行想發(fā)行可轉(zhuǎn)債融資時(shí)，《暫行辦法》成了最大的障礙。
據(jù)了解，中國(guó)證監(jiān)會(huì)發(fā)行部和民生轉(zhuǎn)債的主承銷商海通證券的投行部都表示，民生銀行發(fā)轉(zhuǎn)債是符合“文件”規(guī)定的。該“文件”對(duì)銀行、航空類等上市公司的再融資做出了“寬松的”規(guī)定，是證監(jiān)會(huì)下發(fā)給各地證管辦或者券商的“文件”，沒有對(duì)外公開。他們進(jìn)一步說明，一些頒行時(shí)間較早的法律法規(guī)不但限制了銀行、航空類等上市公司增發(fā)或者發(fā)轉(zhuǎn)債，甚至連這些公司的股票上市也難以實(shí)現(xiàn)，因此證監(jiān)會(huì)以“文件”的形式對(duì)這些“過時(shí)”的規(guī)定做出修改或者否定是有道理的。
例如，依據(jù)1993年國(guó)務(wù)院的《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》（以下簡(jiǎn)稱《條例》）第九條的規(guī)定，公司“發(fā)行前一年末，凈資產(chǎn)在總資產(chǎn)中所占比例不低于百分之三十”，而部分銀行、航空類上市公司顯然不能達(dá)標(biāo)。
不過本報(bào)告注意到，《條例》第九條存在“但書”。該條款顯示，“……發(fā)行前一年末，凈資產(chǎn)在總資產(chǎn)中所占比例不低于百分之三十，無形資產(chǎn)在凈資產(chǎn)中所占比例不高于百分之二十，但是證券委另有規(guī)定的除外?！边@就是說，證券委（證監(jiān)會(huì)）對(duì)此當(dāng)然可以另行制定規(guī)定，也即銀行、航空類等公司上市并不受到《條例》第九條的限制。
然而對(duì)于可轉(zhuǎn)債發(fā)行的條件，《暫行辦法》采取的是列舉式的規(guī)定，“可轉(zhuǎn)換公司債券發(fā)行后，資產(chǎn)負(fù)債率不高于70%”是一條強(qiáng)制性的規(guī)定，且沒有“但書”存在，也即條款中并沒有述明證券委（證監(jiān)會(huì)）可以另行制定相關(guān)規(guī)定，因此，在沒有新的有效力的法律規(guī)范出臺(tái)以前，該條款仍然有效。
那么這份沒有公開的“文件”是否具有足夠的法律效力呢？本報(bào)告認(rèn)為，該“文件”顯然不屬于部門規(guī)章，其法律效力要低于部門規(guī)章?！读⒎ǚā返谄呤鶙l、第七十七條規(guī)定，“部門規(guī)章由部門首長(zhǎng)簽署命令予以公布。”“部門規(guī)章簽署公布后，及時(shí)在國(guó)務(wù)院公報(bào)或者部門公報(bào)和在全國(guó)范圍內(nèi)發(fā)行的報(bào)紙上刊登?！庇纱丝梢?，該未公布的“文件”顯然不符合部門規(guī)章的法律要件，更何況，即使它屬于部門規(guī)章，與不可能越級(jí)對(duì)行政法規(guī)《暫行辦法》做出實(shí)質(zhì)性修改。
盡管此前，同為銀行類上市公司的浦發(fā)銀行是通過增發(fā)完成再融資的，但民生銀行的發(fā)債還是引致了追隨者，2003年9月，滬市上市公司招商銀行在公布2003年中期報(bào)告（報(bào)告顯示公司資產(chǎn)負(fù)債率高達(dá)96%）后，推出了100億元（超過公司凈資產(chǎn)的40%，發(fā)債后資產(chǎn)負(fù)債率將更高）的可轉(zhuǎn)債發(fā)行計(jì)劃。
然而，這一次招商銀行卻沒有民生銀行那樣幸運(yùn)，由于招商銀行自身凈資產(chǎn)的龐大（超過150億元）導(dǎo)致了融資額的相對(duì)巨大（100億元），因此該發(fā)債消息一經(jīng)公布，市場(chǎng)以及公司股東對(duì)此反應(yīng)強(qiáng)烈。據(jù)媒體報(bào)道，入駐招商銀行的基金經(jīng)理們由此與招商銀行以及招商銀行可轉(zhuǎn)債計(jì)劃的擬訂者中金公司展開激烈爭(zhēng)論，甚至表示要利用法律手段，而這一時(shí)期招商銀行的股價(jià)也出現(xiàn)了明顯的下跌。
值得補(bǔ)充的是，中國(guó)銀監(jiān)會(huì)于2003年12月9日了《關(guān)于將次級(jí)定期債務(wù)計(jì)入附屬資本的通知》，使上市銀行可以發(fā)行次級(jí)定期債券補(bǔ)充資本，緩解了上市銀行發(fā)行可轉(zhuǎn)債的壓力。不過，《暫行辦法》關(guān)于“資產(chǎn)負(fù)債率不超過70%”依然存在。
六、總結(jié)：可轉(zhuǎn)債法律沖突的協(xié)調(diào)
參照國(guó)外的實(shí)踐，目前證監(jiān)會(huì)突破《公司法》和《暫行辦法》的規(guī)定并非沒有依據(jù)?？疾焓澜绺鲊?guó)各地區(qū)的有關(guān)法律，大多數(shù)國(guó)家地區(qū)都規(guī)定了公司發(fā)行公司債以及可轉(zhuǎn)債的限額，國(guó)外的法例要求發(fā)行可轉(zhuǎn)債的最高額度可達(dá)公司凈資產(chǎn)的100%.學(xué)者分析，限制公司發(fā)行公司債以及可轉(zhuǎn)債的額度一方面可以健全公司的財(cái)務(wù)，防止不適當(dāng)?shù)卦龃蠊镜慕?jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，另一方面，包括可轉(zhuǎn)債在內(nèi)的公司債都是社會(huì)化、證券化程度很高的金融品種，對(duì)于整個(gè)證券市場(chǎng)的風(fēng)險(xiǎn)控制、交易安全和證券市場(chǎng)的健康發(fā)展都有著十分重要的影響。不過，滬深股市的實(shí)際情況卻是，市場(chǎng)容量相對(duì)較小，清理違規(guī)資金后的資金面緊張狀況一直延續(xù)至今，隨著總股本和流通股較大的上市公司日漸增多，一旦這些公司實(shí)施融資，將進(jìn)一步占用市場(chǎng)有限資金，因此，需要控制單個(gè)上市公司的發(fā)行可轉(zhuǎn)債的融資額。考慮到這一點(diǎn)，本報(bào)告認(rèn)為，對(duì)上市公司發(fā)行可轉(zhuǎn)債的額度控制在凈資產(chǎn)額的40%，符合目前市場(chǎng)的實(shí)際情況，而且，從法治的角度而言，在《公司法》的相關(guān)條款進(jìn)行修改之前也必須遵守。
精神損害賠償制度是權(quán)利主體因其合法權(quán)益受到不法侵害，遭受精神痛苦或精神利益受到損害而要求侵權(quán)人通過財(cái)產(chǎn)賠償?shù)刃问竭M(jìn)行救濟(jì)的一種民事法律制度。我國(guó)民法通則第一百二十條規(guī)定公民的姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)受到侵害的,有權(quán)要求停止侵害、恢復(fù)名譽(yù)、消除影響、賠禮道歉,并可以要求賠償損失。2001年3月8日最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》也對(duì)精神損害賠償作出了明確規(guī)定。由此可見，我國(guó)民事法律早已承認(rèn)并肯定了精神損害賠償?shù)暮戏ㄐ?而且司法解釋也進(jìn)一步擴(kuò)大了民事訴訟精神損害賠償?shù)姆秶?。但《刑事訴訟法》第七十七條只規(guī)定被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的,在刑事訴訟中有權(quán)提起附帶民事訴訟，并未規(guī)定刑事領(lǐng)域的精神損害賠償問題。同時(shí)2002年7月11日《最高人民法院關(guān)于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神損害賠償民事訴訟問題的批復(fù)》(以下簡(jiǎn)稱《批復(fù)》)，卻明確指出對(duì)于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行為而遭受精神損失提起的附帶民事訴訟,或者在該刑事案件審結(jié)以后,被害人另行提起精神損害賠償民事訴訟的,人民法院不予受理。由此可見,刑事法律規(guī)定對(duì)于精神損害是不能提出賠償請(qǐng)求的,只有因被告人的犯罪行為而造成的物質(zhì)損失才能提起附帶民事訴訟。這一規(guī)定的局限性導(dǎo)致了我國(guó)刑事立法和民事立法關(guān)于賠償范圍的矛盾和沖突,這不僅造成了審判實(shí)踐的不配套和不協(xié)調(diào),而且對(duì)于公民合法權(quán)益的保護(hù)也產(chǎn)生了消極的影響，不利于保護(hù)刑事受害人合法權(quán)益［1］。因此,筆者認(rèn)為,應(yīng)建立刑事精神損害賠償制度，即權(quán)利主體因其人身權(quán)利受到犯罪行為的侵害使其遭受精神痛苦或精神利益受到損害而要求侵害行為人通過財(cái)產(chǎn)賠償?shù)刃问竭M(jìn)行救濟(jì)的一種刑事法律制度。
一、刑事精神損害賠償制度的必要性
1.人權(quán)保護(hù)的需要
刑事侵害行為人對(duì)其實(shí)施的侵害自然人人身權(quán)的犯罪行為造成精神損害的,侵害行為人對(duì)受害人或受害人的近親屬給予精神損害賠償是充分保護(hù)人權(quán)的需要。人權(quán)包括人應(yīng)該享有的經(jīng)濟(jì)權(quán)、政治權(quán)、人身權(quán)等內(nèi)容。人身權(quán)是實(shí)現(xiàn)其他人權(quán)的基礎(chǔ)。人權(quán)觀認(rèn)為人權(quán)是不斷發(fā)展的。人權(quán)保護(hù)事業(yè)也要隨著社會(huì)的發(fā)展、文明的進(jìn)步而發(fā)展。從充分保護(hù)人身權(quán)的角度來看,不僅要對(duì)民事侵權(quán)中的受害人予以保護(hù),也要對(duì)刑事侵害中受害人給以保護(hù)。只有如此,才符合邏輯。一般來說,在民事侵權(quán)中,受害人的人身權(quán)所受侵害程度較輕,而在刑事侵害中,受害人的人身權(quán)所受侵害程度較重。我國(guó)現(xiàn)行法律對(duì)民事侵權(quán)中精神損害賠償權(quán)予以保護(hù),而對(duì)在刑事侵害中受到比民事侵權(quán)更嚴(yán)重侵害的受害人的精神損害賠償權(quán)卻不予保護(hù),這顯然不利于周全保護(hù)人權(quán)。
2．法律位價(jià)協(xié)調(diào)的需要
《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行中華人民共和國(guó)刑事訴訟法若干問題解釋》第一百條規(guī)定:“人民法院受理附帶民事訴訟案件,除適用刑法、刑事訴訟法外,還應(yīng)當(dāng)適用民法通則、民事訴訟法有關(guān)規(guī)定”。最高人民法院（以下簡(jiǎn)稱“最高院”）頒布的《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》(法釋［2001］7號(hào)),屬于民事法律規(guī)范,理應(yīng)適用于附帶民事訴訟,但《批復(fù)》規(guī)定又予排除,造成了立法上的矛盾,引起了訴訟觀念的抵觸。因此,最高院對(duì)于“受害人要求精神賠償一律不予受理”是不符合我國(guó)刑事附帶民事訴訟的法律適用原則的。民事訴訟的精神賠償已被立法所確定,更被司法解釋所明確,因而完全有理由而且應(yīng)該將民事訴訟中能夠得到處理的精神損害賠償納入附帶民事訴訟一并審理。從法理方面來講,最高人民法院制定的司法解釋的法律位階、法律效力在《民法通則》之下。也就是說,最高院的司法解釋不能違背《民法通則》的規(guī)定,不能與《民法通則》規(guī)定的內(nèi)容相抵觸。而最高院的法釋［2000］47號(hào)以及法釋［2002］17號(hào)規(guī)定的內(nèi)容很顯然是與《民法通則》第一百一十條的規(guī)定相抵觸的,這就不可避免地使人對(duì)其效力產(chǎn)生質(zhì)疑。
3．維護(hù)私權(quán)的需要
對(duì)犯罪分子處以刑罰,體現(xiàn)的是公法上的價(jià)值追求，目的在于維護(hù)社會(huì)秩序,犯罪分子承擔(dān)的是公法上的責(zé)任,其法律本位是以國(guó)家為本位。而對(duì)犯罪分子追究其精神損害賠償責(zé)任體現(xiàn)的是私法上的價(jià)值追求,目的在于保護(hù)人身權(quán)的需要，犯罪分子承擔(dān)的是私法上的責(zé)任,其法律本位是以個(gè)人為本位的［2］215。能因?qū)Ψ缸锓肿犹幰孕塘P就免除或減輕其民事責(zé)任,也不能因犯罪分子多賠一些錢就可以免除或減輕其刑事責(zé)任。如果以刑罰代替犯罪分子對(duì)受害人的精神損害賠償責(zé)任,就勢(shì)必?fù)p害了受害人的權(quán)利。這是公權(quán)對(duì)私權(quán)的侵犯。假設(shè)這一論斷不成立,那么,以刑罰而代替犯罪分子對(duì)受害人的精神損害賠償責(zé)任,就應(yīng)經(jīng)受害人的明示同意或默許。然而,在行刑過程中,司法機(jī)關(guān)若要對(duì)某個(gè)侵犯人身權(quán)而犯罪的犯罪分子減刑,就應(yīng)該得到受害人的同意,因?yàn)榻o犯罪分子減刑就意味著減少了對(duì)被害人的精神損害賠償。很顯然,這是與我國(guó)的司法實(shí)踐相悖的。
4．公平正義的需求
侵權(quán)行為人侵犯被害人人格權(quán)、健康權(quán)等權(quán)利的同時(shí),大多數(shù)給被害人精神造成了損害。這種精神上的損害,有時(shí)要比物質(zhì)損害嚴(yán)重得多,如果僅僅對(duì)物質(zhì)損害予以賠償顯然是不公正的。對(duì)于侵犯人格權(quán)的犯罪行為（如殺人、傷害、）本身也是一種更為嚴(yán)重的民事侵權(quán)行為,其社會(huì)危害性更大,給受害者造成的精神損害也更嚴(yán)重。若將其排除在精神損害賠償范圍之外顯然是一種荒謬和不合邏輯的現(xiàn)象?！胺傻慕K極價(jià)值追求是公平和正義”［2］215，但由于立法原因而使遭受同一種痛苦——精神痛苦卻得不到同樣的賠償,顯然是違背公平原則的。按照現(xiàn)行法律規(guī)定,因民事侵權(quán)行為造成精神損害的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任;而因犯罪行為造成精神損害的,卻不承擔(dān)民事責(zé)任。這種情況,一方面導(dǎo)致受到相同損害的人得不到同樣的賠償,對(duì)受(被)害人來說極不公正;另一方面,對(duì)于行為人而言,給社會(huì)造成較輕的損害卻要承擔(dān)相對(duì)較大的責(zé)任也是不公平的。
二、刑事侵權(quán)的精神損害賠償?shù)姆秶?/p>
同樣，如同民事精神損害賠償范圍有所限制一樣，在刑事?lián)p害賠償中并非一切損害都將可以提出精神損害賠償。對(duì)于刑事侵權(quán)的精神損害賠償?shù)姆秶?應(yīng)限于故意殺人罪、故意傷害罪、綁架罪、搶劫罪、罪、非法拘禁罪、侮辱罪、誹謗罪、重婚罪、虐待罪、遺棄罪等侵犯人身權(quán)的刑事案件,主要是由于這些犯罪行為的社會(huì)危害性大,尤其是對(duì)被害人造成的精神創(chuàng)傷都難以平復(fù),主要體現(xiàn)在：行為人的主觀惡性更大,主觀上具有嚴(yán)重的過錯(cuò)；犯罪行為情節(jié)更惡劣,社會(huì)危害性更大；從犯罪主體來看,行為人都是年滿14周歲的限制民事行為能力人和完全民事行為能力人。對(duì)于過失殺人罪、過失傷害罪中的犯罪分子,也應(yīng)承擔(dān)精神損害賠償責(zé)任,但由于其主觀惡性較小,所以應(yīng)在一定程度上減輕賠償責(zé)任。因此,具體地說,在刑事案件中侵犯自然人生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、名譽(yù)權(quán)、婚姻自由權(quán)及其他人格權(quán)的犯罪分子,侵犯自然人的配偶權(quán)(如重婚罪)、受撫養(yǎng)權(quán)(如虐待罪、遺棄罪)、監(jiān)護(hù)權(quán)(如拐賣婦女兒童罪、拐騙兒童罪)、親權(quán)及其他身份權(quán)的犯罪分子都應(yīng)承擔(dān)精神損害賠償責(zé)任。譬如,根據(jù)《中華人民共和國(guó)婚姻法(修正)》第四十六條的規(guī)定,有下列情形之一導(dǎo)致離婚的,無過錯(cuò)方有權(quán)請(qǐng)求損害賠償:(l)重婚的;(2)有配偶者與他人同居的;(3)實(shí)施家庭暴力的;(4)虐待、遺棄家庭成員的。無過錯(cuò)方因受到上述行為的侵害而有權(quán)提出的損害賠償,包括財(cái)產(chǎn)損害賠償也包括精神損害賠償。對(duì)于(3)、(4)這兩種情形,不管侵害人的行為是否構(gòu)成犯罪,侵害人都應(yīng)承擔(dān)精神損害賠償責(zé)任。
此外,一種比較特殊的情形是對(duì)于侵犯死者遺體遺骨的盜尸罪的犯罪分子是否承擔(dān)精神損害賠償責(zé)任?筆者認(rèn)為,由于盜尸必然給死者的親屬造成精神痛苦,犯罪分子也應(yīng)該向死者的親屬承擔(dān)精神損害賠償責(zé)任。犯盜尸罪的犯罪分子的犯罪動(dòng)機(jī)多種多樣。有的是盜竊尸體出售獲利,譬如民間招陰親者有時(shí)需要購(gòu)買尸體;有的是為報(bào)復(fù)他人;有的是為了奸尸等等。不管動(dòng)機(jī)如何,都不影響犯罪分子應(yīng)承擔(dān)精神損害賠償責(zé)任。
三、確定刑事精神損害賠償?shù)脑瓌t
1．以補(bǔ)償為主、懲罰和撫慰為輔的原則
精神損害賠償?shù)哪康木驮谟谔钛a(bǔ)被害人因侵權(quán)行為而遭受的精神損害而懲罰侵害人和撫慰被害人,只不過是補(bǔ)償精神損害所派生出來的。這一原則在附帶民事訴訟中也適用。由于犯罪行為對(duì)被害人造成的精神損害比一般的侵權(quán)行為要多得多,因此,如果只限于強(qiáng)調(diào)精神損害賠償?shù)膿嵛啃院蛻土P性,而不補(bǔ)償被害人所遭受的精神損害,那么就不足以保障被害人的合法權(quán)益。
2．公平原則
公平原則就是在精神損害賠償中,既要考慮法定因素,又要考慮酌定因素。法定因素主要包括侵害人的過錯(cuò)程度,被害人的精神損害程度和后果,侵害行為的后果和社會(huì)影響等。酌定因素包括當(dāng)事人主體的類別,侵害人的認(rèn)錯(cuò)態(tài)度和被害人的諒解程度,雙方當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)狀況,社會(huì)經(jīng)濟(jì)狀況的變化等等。在具體的賠償中,應(yīng)綜合考慮法定因素和酌定因素,適當(dāng)確定賠償數(shù)額。做到既能補(bǔ)償被害人所遭受的精神損害,懲罰侵害人,又不超出一定限度,給侵害人造成無法承受的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)。這樣不僅符合法律公平的目的,在司法實(shí)踐中也易于執(zhí)行。
3．法官自由裁量原則
法官可以在法律允許的范圍內(nèi)對(duì)案件靈活處理。由于精神損害并不像財(cái)產(chǎn)損害那樣容易判斷,因此在進(jìn)行精神損害量的評(píng)價(jià)和確定精神損害賠償?shù)木唧w數(shù)額時(shí),必須賦予法官依法自由裁量的權(quán)力。按照這一原則,法官在審理具體案件時(shí),可以根據(jù)法律和事實(shí)來合理地確定賠償數(shù)額。法官的自由裁量并不意味著法官可以在確定精神損害賠償數(shù)額時(shí)隨心所欲、為所欲為。他必須依據(jù)客觀事實(shí),分析和判斷各種因素,作出處理或判決。一般認(rèn)為,法官在確定數(shù)額時(shí),應(yīng)考慮被害人的精神損害程度、社會(huì)地位、職業(yè)、知名度、經(jīng)濟(jì)條件,侵害人的過錯(cuò)程度、與侵害人的關(guān)系、經(jīng)濟(jì)狀況,當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟(jì)水平,地方習(xí)慣等多種因素。
4．區(qū)別對(duì)待原則
即在自由酌量的基礎(chǔ)上,考慮以下因素后,根據(jù)雙方的責(zé)任確定賠償數(shù)額:(1)因被害人的故意產(chǎn)生的損害不應(yīng)賠償;(2)因被害人重大過失造成損害的發(fā)生或擴(kuò)大,根據(jù)雙方過錯(cuò)程度分別減少賠償數(shù)額;(3)被害人有重大過失而被告人沒有過錯(cuò),且責(zé)任不以過錯(cuò)為必要條件時(shí),應(yīng)減免被告人的賠償責(zé)任。
5．調(diào)解原則
調(diào)解制度是我國(guó)首創(chuàng)的處理民事案件的重要措施,實(shí)踐已經(jīng)充分證明這一制度的價(jià)值,并已被我國(guó)民事立法所采納。由于刑事附帶民事訴訟本質(zhì)也是民事訴訟,涉及的權(quán)利是民事權(quán)利。根據(jù)民事法律規(guī)定,當(dāng)事人可以自行處分自己的民事權(quán)利。在民事訴訟中法官可以采取調(diào)解的方式處理民事案件。同理,刑事精神損害賠償也可以適用調(diào)解方式結(jié)案,但必須取得雙方同意。
綜上所述,我們國(guó)家應(yīng)盡早在法律上明確肯定刑事侵害中受害人的精神損害賠償請(qǐng)求權(quán)并通過一定的程序?qū)κ芎θ说倪@一權(quán)利切實(shí)加以保障。這樣才能真正做到有效保障人權(quán)，維護(hù)正義與公平。同時(shí)也才能彌補(bǔ)法律空白，更好地協(xié)調(diào)民事和刑事領(lǐng)域的精神損害賠償問題，全方位地保護(hù)好權(quán)利人的合法權(quán)益。從而也就使“有損害就有賠償”、“有權(quán)利就有救濟(jì)”［3］深入人心。
［參考文獻(xiàn)］
二、試婚產(chǎn)生的父(母)子(女)關(guān)系
試婚期間所產(chǎn)生的父(母)子(女)關(guān)系,受法律保護(hù),所生子女屬非婚生子女。根據(jù)《中華人民共和國(guó)婚姻法》第25條規(guī)定,非婚生子女享有與婚生子女同等的權(quán)利,任何人不得加以危害和歧視。《中華人民共和國(guó)婚姻法》規(guī)定,父母對(duì)子女有撫養(yǎng)教育的義務(wù);子女對(duì)父母有贍養(yǎng)扶助的義務(wù)。父母不履行撫養(yǎng)義務(wù)時(shí),未成年的或不能獨(dú)立生活的子女,有要求父母付給撫養(yǎng)費(fèi)的權(quán)利。禁止溺嬰、棄嬰和其他殘害嬰兒的行為。子女可以隨父姓,可以隨母姓。父母有保護(hù)和教育未成年子女的權(quán)利和義務(wù)。在未成年子女對(duì)國(guó)家、集體或他人造成損害時(shí),父母有承擔(dān)民事責(zé)任的義務(wù)。不直接撫養(yǎng)非婚生子女的生父或生母,應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)子女的生活費(fèi)和教育費(fèi),直至子女能獨(dú)立生活為止。不直接撫養(yǎng)子女的父或母,有探望子女的權(quán)利,另一方有協(xié)助的義務(wù)。這些條款同樣適用試婚產(chǎn)生的父(母)子(女)關(guān)系相關(guān)權(quán)利與義務(wù)的調(diào)整。
三、試婚期間的財(cái)產(chǎn)及債權(quán)債務(wù)關(guān)系
試婚期間發(fā)生的財(cái)產(chǎn)關(guān)系,按照協(xié)議優(yōu)先的原則進(jìn)行處理。根據(jù)《中華人民共和國(guó)民法通則》第78條及《貫徹執(zhí)行<民法通則>若干問題的意見》第88條至第92條之規(guī)定,雙方在試婚期間取得、形成的財(cái)產(chǎn),若雙方之間有協(xié)議的,按協(xié)議約定處理。沒有協(xié)議約定的,能夠證明屬個(gè)人所有的,歸其本人所有,否則歸雙方共有。不能證明財(cái)產(chǎn)是按份共有的,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為共同共有。試而結(jié)婚者,根據(jù)《中華人民共和國(guó)婚姻法》解釋一第4條規(guī)定,婚前共同財(cái)產(chǎn)在雙方具備結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件時(shí)即轉(zhuǎn)化為夫妻共同財(cái)產(chǎn);婚前個(gè)人財(cái)產(chǎn)沒有約定變?yōu)榉蚱薰餐?cái)產(chǎn)的,仍屬一方個(gè)人財(cái)產(chǎn)。試而不婚者,在其分手時(shí),沒有財(cái)產(chǎn)約定協(xié)議的,一方個(gè)人財(cái)產(chǎn)自行處理;試婚期間形成的共有財(cái)產(chǎn),不能證明是按份共有的,按共同共有進(jìn)行分割,按等分原則處理,且考慮一方對(duì)共有財(cái)產(chǎn)的貢獻(xiàn)大小,適當(dāng)照顧生產(chǎn)、生活的實(shí)際需要等情況。共有財(cái)產(chǎn)是特定物,而且不能分割或者分割有損其價(jià)值的,可以折價(jià)處理。分割后,一方出賣自己分得的財(cái)產(chǎn)時(shí),如果出賣的財(cái)產(chǎn)與另一方分得的財(cái)產(chǎn)屬于一個(gè)整體或者配套使用,另一方有權(quán)主張優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。試婚期間形成的債權(quán)按照上述財(cái)產(chǎn)問題處理。試婚期間形成的債務(wù),一般由欠債方單獨(dú)償還;有證據(jù)證明屬共同債務(wù)的,由雙方共同償還,共同財(cái)產(chǎn)不足以償清全部債務(wù)的,各方對(duì)債權(quán)人負(fù)連帶償還責(zé)任,多承擔(dān)償還責(zé)任一方,有權(quán)向另一方追償。
參考文獻(xiàn):
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利率市場(chǎng)化一直是我國(guó)金融界長(zhǎng)期關(guān)注的熱點(diǎn)問題。隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,商業(yè)銀行的風(fēng)險(xiǎn)控制能力不斷有新的挑戰(zhàn),如何從容應(yīng)對(duì)利率市場(chǎng)化形勢(shì),提高利率風(fēng)險(xiǎn)管理水平,在日益開放的經(jīng)濟(jì)環(huán)境中立于不敗之地,已成為當(dāng)今我國(guó)商業(yè)銀行資產(chǎn)管理中的重要內(nèi)容。
一、國(guó)內(nèi)外利率市場(chǎng)化進(jìn)程
(一)國(guó)外利率市場(chǎng)化的借鑒
利率市場(chǎng)化是金融自由化的重要方面。該理論的理論基礎(chǔ)是源于麥金農(nóng)和肖在20世紀(jì)70年代提出的金融壓抑論和金融深化論。近30年來,利率市場(chǎng)化成了世界各國(guó)普遍采用的一項(xiàng)非常重要的經(jīng)濟(jì)政策。美國(guó)到1986年完全實(shí)現(xiàn)了利率的市場(chǎng)化。而日本是商業(yè)銀行的金融創(chuàng)新驅(qū)使政府逐步放松利率管制,承認(rèn)創(chuàng)新的合法性,最終實(shí)現(xiàn)利率市場(chǎng)化。但是,利率的市場(chǎng)化在活躍金融市場(chǎng)的同時(shí)也加大了利率風(fēng)險(xiǎn)對(duì)商業(yè)銀行的影響,從19世紀(jì)80年代伊利若斯銀行破產(chǎn),到今天的美國(guó)次債危機(jī),商業(yè)銀行在利率市場(chǎng)化的進(jìn)程中風(fēng)險(xiǎn)控制都被提到更高的位置。
(二)我國(guó)利率市場(chǎng)化進(jìn)程
從實(shí)際的情況而言,利率市場(chǎng)化始于1978年,但直至1996年6月放開了銀行間同業(yè)拆借市場(chǎng)利率的舉措才真正揭開了我國(guó)利率市場(chǎng)化改革第一幕,到2000年9月21日實(shí)現(xiàn)外幣貸款利率的市場(chǎng)化才實(shí)質(zhì)性的邁出第一步,應(yīng)對(duì)金融全面開放當(dāng)2007年上海同業(yè)拆借利率的時(shí)候,我國(guó)的利率市場(chǎng)化已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了金融開放的要求,因此我國(guó)的利率市場(chǎng)化已經(jīng)基本走到了存貸款利率市場(chǎng)化的最后攻堅(jiān)和破解階段。
二、利率市場(chǎng)化對(duì)我國(guó)商業(yè)銀行風(fēng)險(xiǎn)的影響
(一)利率市場(chǎng)化加劇我國(guó)商業(yè)銀行的流動(dòng)性風(fēng)險(xiǎn)
市場(chǎng)利率波動(dòng)對(duì)于商業(yè)銀行經(jīng)營(yíng)的影響越來越大。正因?yàn)槿绱?利率市場(chǎng)化一旦實(shí)施,必將給銀行的業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)帶來極大的不確定性,這樣的不確定性,將使我國(guó)商業(yè)銀行面臨銀行資金流人相關(guān)經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目無法得到及時(shí)回補(bǔ),致使資金停滯在經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目中,極大的加劇了銀行的流動(dòng)性風(fēng)險(xiǎn)。
(二)利率市場(chǎng)化加劇了商業(yè)銀行競(jìng)爭(zhēng)及收益曲線風(fēng)險(xiǎn)
目前我國(guó)對(duì)于利率的管制主要在控制存款利率上限和貸款利率下限的方式.這種限制使金融資源配置在很大程度上保證了商業(yè)銀行高額的利差。若管制放開,在金融全面開放的前提下,國(guó)內(nèi)外金融機(jī)構(gòu)存貸款競(jìng)爭(zhēng)必然加劇,利差縮小在所難免,而目前我國(guó)銀行業(yè)的業(yè)務(wù)單一,存貸利差收入是主要利潤(rùn)來源,這無疑給對(duì)商業(yè)銀行帶來沉重的打擊。鑒于此,在目前中間業(yè)務(wù)尚不發(fā)達(dá)的時(shí)候銀行將會(huì)千方百計(jì)的加大存貸業(yè)務(wù),由于存貸業(yè)務(wù)利率的敏感性存在著千差外別,隨著利率的上下浮動(dòng),將造成商業(yè)銀行資產(chǎn)、負(fù)債期限結(jié)構(gòu)不匹配,從而導(dǎo)致收益不確定性的收益性風(fēng)險(xiǎn)被加劇。
(三)利率市場(chǎng)化將導(dǎo)致商業(yè)銀行利率的結(jié)構(gòu)性風(fēng)險(xiǎn)
存貸款利率波動(dòng)不一致導(dǎo)致利率結(jié)構(gòu)風(fēng)險(xiǎn),這種風(fēng)險(xiǎn)通常表現(xiàn)為隨著存貸款利率波動(dòng)幅度不一致或長(zhǎng)短期存貸利差波動(dòng)幅度不一致的,導(dǎo)致銀行凈利息收入減少。隨著利率的市場(chǎng)化,這樣的利率波動(dòng)幅度不一致將在市場(chǎng)上不斷的商業(yè),使商業(yè)銀行利率的結(jié)構(gòu)性風(fēng)險(xiǎn)加大。
(四)利率市場(chǎng)化加劇了借款者逆向選擇和信用風(fēng)險(xiǎn)
由于2008年一季度所凸顯的通貨膨脹情況,我國(guó)目前所進(jìn)行的主要工作就是緊縮的貨幣政策和財(cái)政政策,因此金融市場(chǎng)里直接融資萎縮間接融資又成市場(chǎng)資金的主要來源,利率市場(chǎng)化往往導(dǎo)致利率水平上升,而利率上升之后,由于金融市場(chǎng)普遍存在著信息不對(duì)稱,通常就會(huì)導(dǎo)致信貸市場(chǎng)的逆向選擇和逆向激勵(lì),從而加大整體信用風(fēng)險(xiǎn)。
三、加強(qiáng)利率市場(chǎng)化下的銀行業(yè)風(fēng)險(xiǎn)控制的對(duì)策
利率市場(chǎng)化在目前我國(guó)金融市場(chǎng)尚未成熟時(shí)期給商業(yè)銀行業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)帶來的隱含的風(fēng)險(xiǎn)是前所未有的。對(duì)此,商業(yè)銀行一定要有相應(yīng)的充分準(zhǔn)備,以應(yīng)對(duì)利率市場(chǎng)化的波動(dòng)的風(fēng)險(xiǎn)。因此,在應(yīng)對(duì)路徑是選擇上可以從以下幾個(gè)方面進(jìn)行:
(一)調(diào)整資金比例,降低資金成本,提升商業(yè)銀行內(nèi)部資金充足率
內(nèi)部運(yùn)作成本是商業(yè)銀行經(jīng)營(yíng)過程中主要的束縛之一,成本過高,將導(dǎo)致較高風(fēng)險(xiǎn),因此降低成本是保證利率市場(chǎng)化過程商業(yè)銀行贏利的重要舉措之一。
(二)優(yōu)化金融產(chǎn)品定價(jià)機(jī)制保證商業(yè)銀行負(fù)債業(yè)務(wù)的營(yíng)利性
1.加強(qiáng)中間業(yè)務(wù)的發(fā)展,擺脫利差利潤(rùn)的限制
據(jù)統(tǒng)計(jì),2006年,美國(guó)花旗銀行中間業(yè)務(wù)收入已占總收入的比重為80%,大通銀行為68.9%,總的來說,西方國(guó)家商業(yè)銀行中間業(yè)務(wù)收入占全部收入的比重已達(dá)到了50%左右,而我國(guó)2006年,開辦的中間業(yè)務(wù)品種僅有260多個(gè),各銀行中間業(yè)務(wù)占全部收入的比重平均為10%左右,最高為22%,有的甚至不足1%,因此中間業(yè)務(wù)發(fā)展的空間還很大。由于我國(guó)商業(yè)銀行業(yè)務(wù)長(zhǎng)期被傳統(tǒng)業(yè)務(wù)統(tǒng)治,利潤(rùn)隨存貸款利差依賴過強(qiáng),因此開展中間業(yè)務(wù)銀行可以依靠金融產(chǎn)品創(chuàng)新和服務(wù)創(chuàng)新來吸引顧客,擴(kuò)大銀行營(yíng)業(yè)收入,從而彌補(bǔ)利差的損失,擺脫利差利潤(rùn)的限制降低利率風(fēng)險(xiǎn)。
2.加大專業(yè)人才的培養(yǎng),增強(qiáng)銀行營(yíng)銷力度
利率市場(chǎng)化對(duì)我國(guó)銀行業(yè)產(chǎn)品服務(wù)方面的貢獻(xiàn)而言,它使商業(yè)銀行業(yè)務(wù)的同質(zhì)性得到緩解,因此若能有一個(gè)很好的營(yíng)銷系統(tǒng)作為支撐,對(duì)于銀行開展非一致化業(yè)務(wù)有很大幫助。而這需要加大對(duì)專業(yè)人才的培養(yǎng),提升員工的素質(zhì),真正從營(yíng)銷的角度來做市場(chǎng),而非從推銷的角度片面用關(guān)系爭(zhēng)取業(yè)務(wù),使業(yè)務(wù)銷售穩(wěn)固性增強(qiáng),促使信息流暢,穩(wěn)定客戶群體,減少借款者的逆向選擇和信用風(fēng)險(xiǎn)。
開展利率市場(chǎng)化是促進(jìn)我國(guó)金融業(yè)發(fā)展的好途徑,但它必然會(huì)對(duì)我國(guó)商業(yè)銀行造成一定的影響,我們必須采取合理的手段去減弱,消除其中的負(fù)面影響,使我國(guó)商業(yè)銀行在利率市場(chǎng)化條件下健康持續(xù)發(fā)展。
參考文獻(xiàn):
