時(shí)間：2022-10-10 04:46:47
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甲方因 糾紛一案，根據(jù)中華人民共和國《合同法》、《民事訴訟法》和《律師法》等有關(guān)法律的規(guī)定，聘請乙方的律師作為委托人。
甲乙雙方按照誠實(shí)信用原則，經(jīng)協(xié)商一致，立此合同，共同遵守。
第一條 委托事項(xiàng)
乙方接受甲方委托，委派律師在下列案件中擔(dān)任甲方的委托人：
1、對(duì)方當(dāng)事人名稱或者姓名：
2、案由：
3、審理機(jī)關(guān)：
4、審級(jí)：
第二條 委托權(quán)限
一般。
或者
全權(quán)，包括（選擇項(xiàng)）：
1、變更或者放棄訴訟請求；
2、承認(rèn)訴訟請求；
3、提起反訴；
4、進(jìn)行調(diào)解或者和解；
5、提起上訴；
6、申請執(zhí)行；
7、收取或者收轉(zhuǎn)執(zhí)行標(biāo)的；
8、簽署、送達(dá)、接受法律文書。
第三條 乙方的義務(wù)
1、乙方委派 、 律師作為上述案件中甲方的委托人，甲方同意上述律師指派其他業(yè)務(wù)助理配合完成輔助工作，但乙方更換律師應(yīng)取得甲方認(rèn)可；
2、乙方律師應(yīng)當(dāng)勤勉、盡責(zé)地完成第一條所列委托事項(xiàng)；
3、乙方律師應(yīng)當(dāng)以其依據(jù)法律作出的判斷，向甲方進(jìn)行法律風(fēng)險(xiǎn)提示，盡最大努力維護(hù)甲方利益；
4、乙方律師應(yīng)當(dāng)根據(jù)審理機(jī)關(guān)的要求，及時(shí)提交證據(jù)，按時(shí)出庭，并應(yīng)甲方要求
通報(bào)案件進(jìn)展情況；
5、乙方律師不得違反《律師執(zhí)業(yè)規(guī)范》，在涉及甲方的對(duì)抗性案件中，未經(jīng)甲方同
意，不得同時(shí)擔(dān)任與甲方具有法律上利益沖突的另一方的委托人；
6、乙方律師對(duì)其獲知的甲方的商業(yè)機(jī)密/或者甲方的個(gè)人隱私負(fù)有保密責(zé)任，非由
法律規(guī)定或者甲方同意，不得向任何第三方披露；
7、乙方對(duì)甲方業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)單獨(dú)建檔，應(yīng)當(dāng)保存完整的工作記錄，對(duì)涉及甲方的原始
證據(jù)、法律文件和財(cái)物應(yīng)當(dāng)妥善保管。
第四條 甲方的義務(wù)
1、甲方應(yīng)當(dāng)真實(shí)、詳盡和及時(shí)地向乙方律師敘述案情，提供與委托事項(xiàng)有關(guān)
的證據(jù)、文件及其它事實(shí)材料；
2、甲方應(yīng)當(dāng)積極、主動(dòng)地配合乙方律師的工作，甲方對(duì)乙方律師提出的要求應(yīng)當(dāng)
明確、合理；
3、甲方應(yīng)當(dāng)按時(shí)、足額向乙方支付律師費(fèi)和工作費(fèi)用；
4、甲方指定 為乙方律師的聯(lián)系人，負(fù)責(zé)轉(zhuǎn)達(dá)甲方的指示和要求，提供
文件和資料等，甲方更換聯(lián)系人應(yīng)當(dāng)通知委托人；
5、甲方有責(zé)任對(duì)委托事項(xiàng)作出獨(dú)立的判斷、決策，甲方根據(jù)乙方律師提供法
律意見、建議、方案所作出的決定而導(dǎo)致的損失，非因乙方律師錯(cuò)誤運(yùn)用法律等失職行為造成的，由甲方自行承擔(dān)。
第五條 律師費(fèi)
經(jīng)雙方協(xié)商同意，甲方向乙方支付律師費(fèi) 元人民幣，自本合同生效 日內(nèi)支付，甲方并同意在本委托事務(wù)完成之日，以實(shí)際實(shí)現(xiàn)的標(biāo)的 %或 元整加付給乙方作為律師費(fèi)。
乙方戶名：北京市億嘉律師事務(wù)所
開戶行：北京銀行東單支行
賬號(hào)：01090945000120105012138
本合同終止后或者提前解除的，應(yīng)當(dāng)由雙方書面確認(rèn)并結(jié)清有關(guān)費(fèi)用。
第六條 辦案費(fèi)用
乙方律師辦理甲方委托事項(xiàng)所發(fā)生的下列辦案費(fèi)用，應(yīng)當(dāng)由甲方承擔(dān)：
1、相關(guān)行政、司法、鑒定、公證等部門收取的費(fèi)用；
2、在乙方從事與甲方業(yè)務(wù)有關(guān)的活動(dòng)中發(fā)生的包括但不限于翻譯、資料、復(fù)印、交通、通訊、差旅等費(fèi)用；
3、征得甲方同意后支出的其它費(fèi)用。
4、上述辦案費(fèi)采取預(yù)付的形式由甲方預(yù)付乙方元人民幣，由主辦律師分階段持費(fèi)用使用清單及開支的有效憑證經(jīng)甲方審核確認(rèn)，據(jù)實(shí)報(bào)銷多退少補(bǔ)。
或者
甲方一次性支付 元人民幣由乙方包干使用上述辦案費(fèi)用。
乙方律師應(yīng)當(dāng)本著節(jié)儉的原則合理使用辦案費(fèi)用。
第七條 合同的解除
甲乙雙方經(jīng)協(xié)商同意，可以變更或者解除本合同。
乙方有下列情形之一的，甲方有權(quán)解除合同：
1、未經(jīng)甲方同意，擅自更換律師的；
2、因乙方律師工作延誤、失職、失誤導(dǎo)致甲方蒙受損失的；
3、違反第三條第5-7項(xiàng)規(guī)定的義務(wù)之一的。
甲方有下列情形之一的，乙方有權(quán)解除合同：
1、甲方的委托事項(xiàng)違反法律或者違反律師執(zhí)業(yè)規(guī)范的；
2、甲方有捏造事實(shí)、偽造證據(jù)或者隱瞞重要情節(jié)等情形的；
3、甲方逾期 日仍不向乙方支付律師費(fèi)或者工作費(fèi)用的。
第八條 違約責(zé)任
乙方無正當(dāng)理由不提供第一條規(guī)定的法律服務(wù)或者違反第三條規(guī)定的義務(wù)，甲方有權(quán)要求乙方退還部分或者全部已付的律師費(fèi)。
乙方律師因工作延誤、失職、失誤導(dǎo)致甲方蒙受損失，或者違反第三條第5-7項(xiàng)規(guī)定的義務(wù)之一的，乙方應(yīng)當(dāng)通過其所投保的執(zhí)業(yè)保險(xiǎn)向甲方承擔(dān)賠償責(zé)任。
甲方無正當(dāng)理由不支付律師費(fèi)或者工作費(fèi)用，或者無故終止合同，乙方有權(quán)要求甲方支付未付的律師費(fèi)、未報(bào)銷的工作費(fèi)用以及延期支付的利息。
甲方不得以如下非正當(dāng)理由要求乙方退費(fèi)：
1、甲方單方面又委托其他律師事務(wù)所的律師的；
2、乙方完成委托事項(xiàng)后，甲方以乙方收費(fèi)過高為由要求退費(fèi)的；
3、甲方作為被告時(shí)，乙方律師已經(jīng)為出庭作好準(zhǔn)備，而原告方撤訴；
4、其他非因乙方或者乙方律師的原因，甲方無故終止合同的。
第九條 爭議的解決
本合同適用中華人民共和國《合同法》、《律師法》、《民事訴訟法》、《仲裁法》等法律。
甲乙雙方如果發(fā)生爭議，應(yīng)當(dāng)友好協(xié)商解決。如協(xié)商不成，任何一方均有權(quán)將爭議提交北京仲裁委員會(huì)，按照提交仲裁時(shí)該會(huì)現(xiàn)行有效的仲裁規(guī)則進(jìn)行仲裁，仲裁裁決是終局的，對(duì)甲乙雙方均有約束力。
第十條 合同的生效
本合同正本一式三份，甲方執(zhí)一份乙方執(zhí)兩份，自雙方簽字蓋章之日起生效，至乙方完成甲方所委托的事項(xiàng)為止。
第十一條 通知和送達(dá)
甲乙雙方因履行本合同而相互發(fā)出或者提供的所有通知、文件、資料，均以扉頁所列明的地址、傳真送達(dá)，一方如果遷址或者變更電話，應(yīng)當(dāng)書面通知對(duì)方。
通過傳真方式的，在發(fā)出傳真時(shí)視為送達(dá)；以郵寄方式的，掛號(hào)寄出或者投郵當(dāng)日視為送達(dá)。
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甲方因 糾紛一案，根據(jù)中華人民共和國《合同法》、《民事訴訟法》和《律師法》等有關(guān)法律的規(guī)定，聘請乙方的律師作為委托人。
甲乙雙方按照誠實(shí)信用原則，經(jīng)協(xié)商一致，立此合同，共同遵守。
第一條 委托事項(xiàng)
乙方接受甲方委托，委派律師在下列案件中擔(dān)任甲方的委托人：
1、對(duì)方當(dāng)事人名稱或者姓名：
2、案由：
3、審理機(jī)關(guān)：
4、審級(jí)：
第二條 委托權(quán)限
一般。
或者
全權(quán)，包括（選擇項(xiàng)）：
1、變更或者放棄訴訟請求；
2、承認(rèn)訴訟請求；
3、提起反訴；
4、進(jìn)行調(diào)解或者和解；
5、提起上訴；
6、申請執(zhí)行；
7、收取或者收轉(zhuǎn)執(zhí)行標(biāo)的；
8、簽署、送達(dá)、接受法律文書。
第三條 乙方的義務(wù)
1、乙方委派 、 律師作為上述案件中甲方的委托人，甲方同意上述律師指派其他業(yè)務(wù)助理配合完成輔助工作，但乙方更換律師應(yīng)取得甲方認(rèn)可；
2、乙方律師應(yīng)當(dāng)勤勉、盡責(zé)地完成第一條所列委托事項(xiàng)；
3、乙方律師應(yīng)當(dāng)以其依據(jù)法律作出的判斷，向甲方進(jìn)行法律風(fēng)險(xiǎn)提示，盡最大努力維護(hù)甲方利益；
4、乙方律師應(yīng)當(dāng)根據(jù)審理機(jī)關(guān)的要求，及時(shí)提交證據(jù)，按時(shí)出庭，并應(yīng)甲方要求
通報(bào)案件進(jìn)展情況；
5、乙方律師不得違反《律師執(zhí)業(yè)規(guī)范》，在涉及甲方的對(duì)抗性案件中，未經(jīng)甲方同
意，不得同時(shí)擔(dān)任與甲方具有法律上利益沖突的另一方的委托人；
6、乙方律師對(duì)其獲知的甲方的商業(yè)機(jī)密/或者甲方的個(gè)人隱私負(fù)有保密責(zé)任，非由
法律規(guī)定或者甲方同意，不得向任何第三方披露；
7、乙方對(duì)甲方業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)單獨(dú)建檔，應(yīng)當(dāng)保存完整的工作記錄，對(duì)涉及甲方的原始
證據(jù)、法律文件和財(cái)物應(yīng)當(dāng)妥善保管。
第四條 甲方的義務(wù)
1、甲方應(yīng)當(dāng)真實(shí)、詳盡和及時(shí)地向乙方律師敘述案情，提供與委托事項(xiàng)有關(guān)
的證據(jù)、文件及其它事實(shí)材料；
2、甲方應(yīng)當(dāng)積極、主動(dòng)地配合乙方律師的工作，甲方對(duì)乙方律師提出的要求應(yīng)當(dāng)
明確、合理；
3、甲方應(yīng)當(dāng)按時(shí)、足額向乙方支付律師費(fèi)和工作費(fèi)用；
4、甲方指定 為乙方律師的聯(lián)系人，負(fù)責(zé)轉(zhuǎn)達(dá)甲方的指示和要求，提供
文件和資料等，甲方更換聯(lián)系人應(yīng)當(dāng)通知委托人；
5、甲方有責(zé)任對(duì)委托事項(xiàng)作出獨(dú)立的判斷、決策，甲方根據(jù)乙方律師提供法
律意見、建議、方案所作出的決定而導(dǎo)致的損失，非因乙方律師錯(cuò)誤運(yùn)用法律等失職行為造成的，由甲方自行承擔(dān)。
第五條 律師費(fèi)
經(jīng)雙方協(xié)商同意，甲方向乙方支付律師費(fèi) 元人民幣，自本合同生效 日內(nèi)支付，甲方并同意在本委托事務(wù)完成之日，以實(shí)際實(shí)現(xiàn)的標(biāo)的 %或 元整加付給乙方作為律師費(fèi)。
乙方戶名：北京市億嘉律師事務(wù)所
開戶行：北京銀行東單支行
賬號(hào)：01090945000120105012138
本合同終止后或者提前解除的，應(yīng)當(dāng)由雙方書面確認(rèn)并結(jié)清有關(guān)費(fèi)用。
第六條 辦案費(fèi)用
乙方律師辦理甲方委托事項(xiàng)所發(fā)生的下列辦案費(fèi)用，應(yīng)當(dāng)由甲方承擔(dān)：
1、相關(guān)行政、司法、鑒定、公證等部門收取的費(fèi)用；
2、在乙方從事與甲方業(yè)務(wù)有關(guān)的活動(dòng)中發(fā)生的包括但不限于翻譯、資料、復(fù)印、交通、通訊、差旅等費(fèi)用；
3、征得甲方同意后支出的其它費(fèi)用。
4、上述辦案費(fèi)采取預(yù)付的形式由甲方預(yù)付乙方
元人民幣，由主辦律師分階段持費(fèi)用使用清單及開支的有效憑證經(jīng)甲方審核確認(rèn)，據(jù)實(shí)報(bào)銷多退少補(bǔ)。
或者
甲方一次性支付 元人民幣由乙方包干使用上述辦案費(fèi)用。
乙方律師應(yīng)當(dāng)本著節(jié)儉的原則合理使用辦案費(fèi)用。
第七條 合同的解除
甲乙雙方經(jīng)協(xié)商同意，可以變更或者解除本合同。
乙方有下列情形之一的，甲方有權(quán)解除合同：
1、未經(jīng)甲方同意，擅自更換律師的；
2、因乙方律師工作延誤、失職、失誤導(dǎo)致甲方蒙受損失的；
3、違反第三條第5-7項(xiàng)規(guī)定的義務(wù)之一的。
甲方有下列情形之一的，乙方有權(quán)解除合同：
1、甲方的委托事項(xiàng)違反法律或者違反律師執(zhí)業(yè)規(guī)范的；
2、甲方有捏造事實(shí)、偽造證據(jù)或者隱瞞重要情節(jié)等情形的；
3、甲方逾期 日仍不向乙方支付律師費(fèi)或者工作費(fèi)用的。
第八條 違約責(zé)任
乙方無正當(dāng)理由不提供第一條規(guī)定的法律服務(wù)或者違反第三條規(guī)定的義務(wù)，甲方有權(quán)要求乙方退還部分或者全部已付的律師費(fèi)。
乙方律師因工作延誤、失職、失誤導(dǎo)致甲方蒙受損失，或者違反第三條第5-7項(xiàng)規(guī)定的義務(wù)之一的，乙方應(yīng)當(dāng)通過其所投保的執(zhí)業(yè)保險(xiǎn)向甲方承擔(dān)賠償責(zé)任。
甲方無正當(dāng)理由不支付律師費(fèi)或者工作費(fèi)用，或者無故終止合同，乙方有權(quán)要求甲方支付未付的律師費(fèi)、未報(bào)銷的工作費(fèi)用以及延期支付的利息。
甲方不得以如下非正當(dāng)理由要求乙方退費(fèi)：
1、甲方單方面又委托其他律師事務(wù)所的律師的；
2、乙方完成委托事項(xiàng)后，甲方以乙方收費(fèi)過高為由要求退費(fèi)的；
3、甲方作為被告時(shí)，乙方律師已經(jīng)為出庭作好準(zhǔn)備，而原告方撤訴；
4、其他非因乙方或者乙方律師的原因，甲方無故終止合同的。
第九條 爭議的解決
本合同適用中華人民共和國《合同法》、《律師法》、《民事訴訟法》、《仲裁法》等法律。
甲乙雙方如果發(fā)生爭議，應(yīng)當(dāng)友好協(xié)商解決。如協(xié)商不成，任何一方均有權(quán)將爭議提交北京仲裁委員會(huì)，按照提交仲裁時(shí)該會(huì)現(xiàn)行有效的仲裁規(guī)則進(jìn)行仲裁，仲裁裁決是終局的，對(duì)甲乙雙方均有約束力。
第十條 合同的生效
本合同正本一式三份，甲方執(zhí)一份乙方執(zhí)兩份，自雙方簽字蓋章之日起生效，至乙方完成甲方所委托的事項(xiàng)為止。
第十一條 通知和送達(dá)
甲乙雙方因履行本合同而相互發(fā)出或者提供的所有通知、文件、資料，均以扉頁所列明的地址、傳真送達(dá)，一方如果遷址或者變更電話，應(yīng)當(dāng)書面通知對(duì)方。
通過傳真方式的，在發(fā)出傳真時(shí)視為送達(dá)；以郵寄方式的，掛號(hào)寄出或者投郵當(dāng)日視為送達(dá)。
甲方因與 (簡稱本案)，根據(jù)《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國民事訴訟法》和《中華人民共和國律師法》等有關(guān)法律的規(guī)定，聘請乙方律師作為本案 階段的委托人。甲、乙雙方按照誠實(shí)信用原則，經(jīng)協(xié)商一致，立此合同，以昭信守。
第一條 委托事項(xiàng)
乙方接受甲方委托，委派律師在本案中擔(dān)任甲方的委托人，委托事項(xiàng)如下：
1、提起并參加
2、根據(jù)案情需要開展與本案有關(guān)的調(diào)查取證工作;
3、向甲方解答與本案有關(guān)的法律問題;
4、為甲方草擬、審查與本案訴訟有關(guān)的法律文書;
5、接受甲方委托，處理與本案訴訟有關(guān)的其他法律事務(wù)。
第二條 委托權(quán)限為本條所列第項(xiàng)：
1、一般;
2、特別授權(quán)(代為參加調(diào)解、和解;代為提起、參加訴訟，承認(rèn)、變更、放棄訴訟請求;代為申請執(zhí)行;代簽法律文書;代收款物;)
第三條 乙方的權(quán)利義務(wù)
1、乙方委派師指派其他業(yè)務(wù)助理 配合完成輔助工作，但乙方更換律師應(yīng)取得甲方認(rèn)可;
2、乙方律師應(yīng)當(dāng)勤勉、盡責(zé)地完成第一條所列委托事項(xiàng);
3、乙方律師應(yīng)當(dāng)根據(jù)審理機(jī)關(guān)要求，及時(shí)提交證據(jù)，按時(shí)出庭并應(yīng)甲方要求通報(bào)案件進(jìn)展情況;
4、乙方律師不得違反《律師執(zhí)業(yè)規(guī)范》，在涉及甲方的對(duì)抗性案件中，未經(jīng)甲方同意，不得同時(shí)擔(dān)任與甲方具有法律上利益沖突的另一方的委托人;
5、乙方律師對(duì)其獲知的甲方的商業(yè)機(jī)密負(fù)有保密責(zé)任，非由法律規(guī)定或甲方同意，不得向任何第三方披露。
第四條 甲方的權(quán)利義務(wù)
1、甲方應(yīng)當(dāng)真實(shí)、詳盡和及時(shí)地向乙方律師敘述案情，提供與委托事項(xiàng)有關(guān)的證據(jù)、文件及其他事實(shí)材料;
2、甲方應(yīng)當(dāng)積極配合乙方律師的工作，甲方對(duì)乙方律師提出的要求應(yīng)當(dāng)合法、合理、明確;
3、甲方應(yīng)當(dāng)按時(shí)、足額向乙方支付律師費(fèi)和工作費(fèi)用;
4、甲方指定方更換聯(lián)系人應(yīng)當(dāng)通知委托人;
5、甲方有責(zé)任對(duì)委托事項(xiàng)做出獨(dú)立的判斷、決策，甲方根據(jù)乙方律師提供的法律意見、建議、方案所做的決定而導(dǎo)致的損失，非因乙方律師故意或者重大過失行為造成的，由甲方自行承擔(dān)。
第五條 律師費(fèi)及辦案費(fèi)
1、律師費(fèi)：雙方自愿選擇以下
A、乙方甲方就本案進(jìn)行訴訟，根據(jù)《河南省律師服務(wù)收費(fèi)項(xiàng)目和標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)定，甲方向乙方支付律師費(fèi) 元，并在本合同生效之日起 日內(nèi)一次性支付。
B、根據(jù)甲方的要求，并經(jīng)雙方充分協(xié)商，乙方同意就本案實(shí)行風(fēng)險(xiǎn)：雙方共同約定，甲方按照 向乙方支付律師費(fèi)，并在收到該款物、判決生效當(dāng)日內(nèi)一次性支付。
2、辦案差旅費(fèi)
根據(jù)《司法部律師服務(wù)收費(fèi)管理暫行辦法》的規(guī)定，乙方律師辦理本案所發(fā)生的下列工作費(fèi)用，應(yīng)當(dāng)由甲方另行承擔(dān)。先由甲方向乙方預(yù)先支付辦案差旅、住宿、復(fù)印等經(jīng)費(fèi)人民幣 元，待乙方律師工作結(jié)束后由雙方憑票據(jù)結(jié)算。乙方律師應(yīng)當(dāng)本著節(jié)儉的原則合理使用工作費(fèi)用。
(1)相關(guān)行政、司法、鑒定、公證等部門收取的費(fèi)用;
(2)實(shí)際發(fā)生的差旅費(fèi)、翻譯費(fèi)、復(fù)印費(fèi)、交通費(fèi)、長途通訊費(fèi);
(3)征得甲方同意后支出的其他費(fèi)用。
3、出現(xiàn)下列情形，甲、乙雙方同意按以下方式結(jié)算律師費(fèi)：如果本合同所述案件在未提起訴訟之前、訴訟中以和解方式解決或甲方?jīng)Q定以其他方式解決，視為乙方已完成義務(wù)，則乙方已收取的辦案費(fèi)不再退還，甲方仍應(yīng)按約定比例向乙方支付費(fèi)。
4、除非乙方另有書面同意，如因甲方未按約足額付清上述費(fèi)用，導(dǎo)致乙方律師不能或未能及時(shí)履行甲方委托辦理的法律事務(wù)的，乙方將不承擔(dān)責(zé)任。
第六條 訴訟費(fèi)用由甲方負(fù)擔(dān)。
第七條 合同的解除
1、甲乙雙方經(jīng)協(xié)商同意，可以變更或者解除本合同;
2、乙方有下列情形之一的，甲方有權(quán)解除合同：
(1)未經(jīng)甲方同意，擅自更換律師的;
(2)因乙方律師故意或重大過失行為導(dǎo)致甲方蒙受損失的。
3、甲方有下列情形之一的，乙方有權(quán)解除合同
(1)甲方的委托事項(xiàng)違反法律或者違反律師執(zhí)業(yè)規(guī)范;
(2)甲方有捏造事實(shí)、偽造證據(jù)或者隱瞞重要情節(jié)等情形的;
(3)甲方逾期 日仍不向乙方支付律師費(fèi)或/及工作費(fèi)用的。
第八條 違約責(zé)任
1、乙方無正當(dāng)理由不提供第一條規(guī)定的法律服務(wù)或者違反第三條規(guī)定的義務(wù)，甲方有權(quán)要求乙方退還部分或者全部已經(jīng)支付的律師費(fèi);
2、乙方律師因故意或重大過失行為導(dǎo)致甲方蒙受損失，乙方應(yīng)當(dāng)在其所投保的執(zhí)業(yè)保險(xiǎn)額度范圍內(nèi)向甲方承擔(dān)賠償責(zé)任;
3、甲方無正當(dāng)理由不支付、逾期支付律師費(fèi)及工作費(fèi)用或者無故終止合同，乙方有權(quán)依據(jù)本合同第五條之約定，要求甲方支付未支付的律師費(fèi)、未報(bào)銷的工作費(fèi)用及等同于約定費(fèi)總額20%的違約金。
第九條 爭議的解決
本協(xié)議適用中國法律;因履行本協(xié)議而發(fā)生的爭議，雙方約定提交鄭州仲裁委員會(huì)仲裁。
第十條 合同的生效 本合同一式兩份，甲、乙雙方各執(zhí)一份，經(jīng)雙方簽字或蓋章后生效。
第十一條 其他
1、甲方在任何時(shí)候均不得向律師個(gè)人直接支付任何費(fèi)用，否則后果自負(fù);
2、乙方不收取甲方材料原件。
第十二條 甲方承諾：我已認(rèn)真審閱本合同所有條款以保證完全了解其詳盡內(nèi)容;本合同所有條款均屬甲、乙雙方平等且完全協(xié)商一致而達(dá)成。
甲方(公章)：_________乙方(公章)：_________
法定代表人(簽字)：_________ 法定代表人(簽字)：_________
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民事風(fēng)險(xiǎn)合同范文2甲 方： 乙 方：
甲方與廣州弘力物流有限公司因廣州市新錦龍塑料助劑有限公司因運(yùn)輸事同二審一案，由乙方委派律師擔(dān)任該案人，現(xiàn)經(jīng)雙方協(xié)商達(dá)成委托合同如下：
一、乙方接受甲方委托，指派律師張錫深擔(dān)任甲方訴訟人。乙方律師因故中途不能履行職務(wù)，則應(yīng)另行委派律師接替，甲方協(xié)助辦理變更授權(quán)手續(xù)。乙方的義務(wù)、責(zé)任按《律師法》、現(xiàn)行律師執(zhí)業(yè)紀(jì)律及道德規(guī)范執(zhí)行。委托注意事項(xiàng)見合同附件《委托人須知》?！段腥隧氈肥潜竞贤囊徊糠?。
二、甲方有責(zé)任如實(shí)陳述案情，提供掌握的全部證據(jù)、事實(shí)材料，及時(shí)通報(bào)案情。如甲方隱瞞、捏造事實(shí)等，或拖延、故意不告知乙方有關(guān)司法、行政部門辦理本案件的有關(guān)通知的，應(yīng)自行承擔(dān)不利后果并承擔(dān)乙方的律師服務(wù)費(fèi)損失，乙方并有權(quán)終止。
三、根據(jù)《廣東省律師服務(wù)收費(fèi)管理實(shí)施辦法》及《廣東省律師服務(wù)政府指導(dǎo)價(jià)》的規(guī)定，本案實(shí)行全風(fēng)險(xiǎn)收費(fèi)方式：二審維持原判決，甲方不須支付律師費(fèi)用，二審變更判決：甲方不須承擔(dān)任何賠償責(zé)任，甲方支付律師費(fèi)用壹萬兩千元。
四、本案法院、仲裁機(jī)構(gòu)收取的案件受理費(fèi)、保全費(fèi)，行政、鑒定、公證等部門收取查詢費(fèi)、鑒定費(fèi)、公證費(fèi)、翻譯費(fèi)等，以及乙方差旅費(fèi)(廣州市除外)等由甲方承擔(dān)。
五、如發(fā)生甲方追加委托事項(xiàng)、當(dāng)事人，或?qū)Ψ教崞鸱丛V、反請求等重大事件導(dǎo)致事項(xiàng)增多時(shí)，乙方有權(quán)要求依照《廣東省律師服務(wù)收費(fèi)管理實(shí)施辦法》及《廣東省律師服務(wù)政府指導(dǎo)價(jià)》增加律師服務(wù)費(fèi)。否則乙方僅在原委托范圍內(nèi)工作。
六、甲方可以隨時(shí)解除與乙方的委托關(guān)系，但甲方無正當(dāng)理由解除委托關(guān)系的，乙方有權(quán)要求依照本合同第三條收取律師費(fèi)用。
七、甲方逾期繳納律師費(fèi)或不合理的解除合同，且乙方已經(jīng)著手辦理事項(xiàng)的，乙方有權(quán)追收其未付律師費(fèi)及逾期付款違約金;乙方也可中止而無須通知甲方。
八、乙方的權(quán)限由甲方出具《授權(quán)委托書》，《授權(quán)委托書》是本合同的一部分。
九、因本委托合同引起的爭議，雙方同意提交廣州仲裁委員會(huì)按其仲裁規(guī)則仲裁。
十、本合同一式叁份，有效期自簽訂之日起至本案二審判決時(shí)終止。
甲方(公章)：_________乙方(公章)：_________
法定代表人(簽字)：_________ 法定代表人(簽字)：_________
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民事風(fēng)險(xiǎn)合同范文3甲方：
乙方：
甲、乙雙方經(jīng)充分協(xié)商，就甲方委托乙方維護(hù)其合法權(quán)益一事雙方達(dá)成以下一致意見，以期共同遵守：
一、甲、乙雙方之間實(shí)行風(fēng)險(xiǎn)。簽定本合同之前，合同雙方已對(duì)本案訴訟過程中存在的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行過仔細(xì)而慎重的探討，在此基礎(chǔ)上達(dá)成本合同全部內(nèi)容。
二、甲方接受乙方委托，參與乙方與 一案的立案、仲裁、調(diào)解、訴訟、執(zhí)行。甲方在案件辦理過程中給乙方本案的律師出具〈〈授權(quán)委托書〉〉，便于乙方本案?！础词跈?quán)委托書〉〉系本合同的組成部分。
三、乙方在法律規(guī)定的范圍內(nèi)依法維護(hù)甲方的合法權(quán)益。甲方應(yīng)當(dāng)協(xié)助乙方使本案達(dá)到更好的效果。
四、甲方按如下約定向乙方支付費(fèi)用，律師費(fèi)必須以貨幣形式支付：
1、甲方獲得本案(和解、調(diào)解、執(zhí)行)付款當(dāng)日，按實(shí)際獲得金額的 %向乙方支付律師費(fèi)。若款項(xiàng)經(jīng)乙方接收的乙方有權(quán)直接從甲方應(yīng)得款項(xiàng)中扣除。
2、 如甲方得到的利益是非貨幣財(cái)產(chǎn)(有形物品、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、技術(shù)秘密、土地使用權(quán)、債權(quán)、股權(quán)等可以用貨幣估價(jià)的財(cái)產(chǎn))時(shí)，則由甲方按該非貨幣財(cái)產(chǎn)價(jià)值額的 %向乙方支付律師費(fèi)。該非貨幣財(cái)產(chǎn)價(jià)值額按法律文書或甲方與對(duì)方當(dāng)事人的協(xié)議價(jià)格確定,并在非貨幣財(cái)產(chǎn)價(jià)值額確定后當(dāng)日內(nèi)向乙方支付律師費(fèi)。
3、如甲方系被告或第三人，則按避免的經(jīng)濟(jì)損失額的向乙方支付律師費(fèi)。避免的經(jīng)濟(jì)損失額按原告訴狀中列明的訴訟請求額減去被告(或第三人)實(shí)際承擔(dān)的數(shù)額計(jì)算，如訴訟請求額在訴訟中有增加，則按增加后的數(shù)額減去被告(或第三人)實(shí)際承擔(dān)的數(shù)額計(jì)算。
4、 甲方在調(diào)解、訴訟、執(zhí)行、和解過程中，如未經(jīng)乙方同意，故意放棄對(duì)對(duì)方當(dāng)事人的主張或權(quán)利，或承認(rèn)對(duì)方當(dāng)事人的主張，而損害到乙方利益時(shí)，則按原告訴狀載名明的訴訟請求額的計(jì)算，向乙方支付律師費(fèi)。甲方因故意或重大過失不提供證據(jù)(包括不依法及時(shí)提供證據(jù))，或提供虛假證據(jù)，隱瞞真實(shí)情況，或違法導(dǎo)致案件敗訴或致使乙方無法收取律師費(fèi)時(shí)，按前款規(guī)定執(zhí)行。
5、乙方在簽定本合同時(shí)，收取行完畢時(shí)，從甲方已支付的款項(xiàng)中扣減。
6、 辦案所需差旅費(fèi)、食宿費(fèi)、交通費(fèi)、文印費(fèi)等由甲方支付，乙方現(xiàn)行墊付，墊付后由甲方第二日結(jié)付。向司法機(jī)關(guān)或其它辦案機(jī)關(guān)繳納的費(fèi)用(立案費(fèi)、鑒定費(fèi)、執(zhí)行費(fèi)等)，由甲方預(yù)繳或承擔(dān)。
五、甲、乙雙方互有通知對(duì)方案件進(jìn)展、財(cái)產(chǎn)過付信息的義務(wù)。
六、甲方無故終止本合同，已經(jīng)支付的律師費(fèi)用不予退還，未支付的費(fèi)用應(yīng)當(dāng)補(bǔ)繳。
七、本合同具有法律效力，任何一方不得擅自變更或終止。任何一方違約，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ街Ц哆`約金。
八、本合同自雙方簽字之日起生效，至本案執(zhí)行終結(jié)且乙方收清律師費(fèi)之日止。
九、本合同一式兩份，甲、乙 方各一份。
有線電視的付費(fèi)用戶與有線電視的經(jīng)營者之間是一種服務(wù)合同關(guān)系。按照有線電視提供服務(wù)的規(guī)則，用戶要獲得有線電視的服務(wù)，需要先向有線電視臺(tái)申請，繳納費(fèi)用，有線電視臺(tái)接納申請，收取費(fèi)用之后，應(yīng)給用戶安裝接收裝置并發(fā)送信號(hào)。這是一個(gè)完整的要約、承諾過程，其中用戶的申請是邀請要約，有線電視臺(tái)提出的費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)是要約，用戶同意按照被告提出的費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)交費(fèi)，就是典型的承諾。經(jīng)過這樣的要約承諾，用戶與有線電視臺(tái)就以合同的形式確立了特定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。如果有線電視臺(tái)未能遵守合同的約定，為用戶提供合格的服務(wù)，有線電視的用戶（媒介消費(fèi)者）可以依法要求對(duì)方履行義務(wù)或者采取補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失。在實(shí)際的操作中，有線電視的經(jīng)營者一般都是預(yù)先擬訂好提供服務(wù)的格式合同或含有部分格式條款的合同，對(duì)其服務(wù)的范圍、質(zhì)量、收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)、結(jié)算方式、履行期限、維修保養(yǎng)、違約責(zé)任、解決爭議的方法等內(nèi)容予以說明和約定。如果用戶接受合同的條款并簽訂了合同，雙方的有償服務(wù)合同關(guān)系即告成立。由于合同中的格式條款都是由當(dāng)事人一方單方面擬定的，某些經(jīng)營者有時(shí)會(huì)違反公平原則，利用其優(yōu)勢地位在格式條款中加入對(duì)自己有利但卻損害消費(fèi)者合法權(quán)益的內(nèi)容，而消費(fèi)者又不能與條款的制定人就格式條款的具體內(nèi)容進(jìn)行協(xié)商，只能接受其提出的不合理的格式條款。這是含有格式條款的合同可能出現(xiàn)的弊端，因此有必要對(duì)格式條款在法律上進(jìn)行控制。1999年出臺(tái)的《合同法》在加強(qiáng)對(duì)格式條款的規(guī)范、充分保護(hù)消費(fèi)者的利益方面，設(shè)立了三項(xiàng)重要規(guī)則：“一是明確格式條款制訂者采取合理方式，提請對(duì)方注意免除或者限制其責(zé)任的條款（第39條）；二是禁止格式條款的制訂者利用格式條款免除其責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利（第40條）；三是在解釋格式條款時(shí)應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋（第41條）?！保?）這些規(guī)定可以有效地防止和限制公司與企業(yè)濫用經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢損害消費(fèi)者的利益，從而對(duì)處于弱者地位的消費(fèi)者提供了有力的保障。
2.訂、購報(bào)紙
在市場經(jīng)濟(jì)條件下，多數(shù)報(bào)紙具有商品性?！白x者按價(jià)付款購買報(bào)紙，取得報(bào)紙的使用價(jià)值-信息服務(wù)，廣告商按價(jià)付款購買報(bào)紙版面，取得報(bào)紙的使用價(jià)值-廣告宣傳；報(bào)社按價(jià)收款，取得報(bào)紙的交換價(jià)值-貨幣；報(bào)紙的價(jià)值在交換中實(shí)現(xiàn)”（2）這就是報(bào)紙商品性的體現(xiàn)。
既然報(bào)紙是具有商品性的大眾媒介精神產(chǎn)品，媒介消費(fèi)者就只有通過有償?shù)姆绞?零售攤點(diǎn)購買或訂閱，才能獲得報(bào)紙的所有權(quán)。（3）
在零售攤點(diǎn)買報(bào)的讀者是媒介精神產(chǎn)品的消費(fèi)者，賣報(bào)者則是出售媒介精神產(chǎn)品的經(jīng)營者（4），兩者因報(bào)紙的買賣形成的關(guān)系，屬于《合同法》分則確定的買賣合同，更具體的說，是買賣合同中的消費(fèi)者合同，雙方均受消費(fèi)合同確認(rèn)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的拘束。買報(bào)者有義務(wù)支付相應(yīng)的價(jià)款，同時(shí)有權(quán)利要求所買的報(bào)紙符合合同的約定，或者符合法律、國家標(biāo)準(zhǔn)或行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定；提供報(bào)紙的經(jīng)營者則有義務(wù)保證報(bào)紙的質(zhì)量符合合同的約定，或者符合法律、國家標(biāo)準(zhǔn)或行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，同時(shí)也有權(quán)利要求買報(bào)的人按價(jià)支付報(bào)款。中國雖然未制定單獨(dú)的消費(fèi)者合同法，但1999年頒布的合同法統(tǒng)一規(guī)定了商事合同和民事合同，其中民事合同中就包括了消費(fèi)者合同。按照合同法的立法指導(dǎo)思想，合同當(dāng)事人一方為消費(fèi)者的場合，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮對(duì)消費(fèi)者利益的特殊保護(hù)，亦即對(duì)生產(chǎn)者和經(jīng)銷者一方的合同自由予以某種程度的限制。同時(shí)以消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法中關(guān)于消費(fèi)者合同的規(guī)定，作為合同法的特別法，優(yōu)先適用?！断M(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》未作規(guī)定的，可以參照《合同法》總則和《合同法》分則有關(guān)買賣合同的規(guī)定。（5）
以訂閱的方式獲得報(bào)紙的讀者，不僅與出售報(bào)紙的經(jīng)營者存在著買賣合同關(guān)系，還要與投遞報(bào)紙的服務(wù)方建立投送服務(wù)合同關(guān)系。
目前國內(nèi)報(bào)紙的投送服務(wù)可以分為郵政投送和非郵政投送兩大類。
報(bào)刊發(fā)行是郵電部門經(jīng)辦了五十多年的一項(xiàng)主要郵政業(yè)務(wù)。2002年，經(jīng)由郵局發(fā)行的報(bào)刊總數(shù)達(dá)6127種，占中國大陸報(bào)刊總數(shù)的67.4%.（6）經(jīng)營郵政業(yè)務(wù)的部門屬于公用企業(yè)，依法承擔(dān)著普遍服務(wù)的社會(huì)義務(wù)。郵電部門可以利用其遍布城鄉(xiāng)的通信網(wǎng)路，將報(bào)刊出版單位出版的報(bào)紙、雜志以訂閱或零售的方式發(fā)送給讀者。郵政企業(yè)與用戶之間因使用包括報(bào)刊投遞在內(nèi)的郵政業(yè)務(wù)而建立的合同關(guān)系，在1987年開始實(shí)施的《郵政法》中已有具體的規(guī)定。該法雖屬行政法，但其中關(guān)于用戶使用郵政業(yè)務(wù)的規(guī)定屬于民事法律規(guī)范，已為法律界多數(shù)人所認(rèn)同。當(dāng)然，與普通的民事合同關(guān)系相比，郵政企業(yè)在郵政合同之中承擔(dān)著比用戶更多的義務(wù)，這主要表現(xiàn)在：第一，郵政企業(yè)依法負(fù)有實(shí)行普遍服務(wù)的義務(wù)，除法律規(guī)定的事由外，郵政服務(wù)的提供者不得拒絕用戶行使簽訂郵政合同的權(quán)利，亦不得因經(jīng)濟(jì)利益的多寡而有所取舍。第二，郵政企業(yè)不享有變更或解除郵政合同的權(quán)利。用戶在交寄郵件后，只要郵件沒有投交收件人，在支付了必要的費(fèi)用后，可以撤回郵件或者變更收件人。郵政企業(yè)在郵政合同依法成立后，只有履行的義務(wù)，而不享有解除或變更的權(quán)利。第三，郵政企業(yè)違反郵政合同須承擔(dān)較重的合同外責(zé)任。郵件損毀或延誤，郵政企業(yè)需要承擔(dān)的合同責(zé)任雖是有限的，但其合同之外的責(zé)任則較重。郵政工作人員因?yàn)楣室饣蛘咧卮筮^失，造成郵件損毀或延誤的，要依法承擔(dān)相當(dāng)嚴(yán)厲的行政責(zé)任乃至刑事責(zé)任。新刑法第253條規(guī)定的“私拆、隱匿、毀棄郵件罪”和第304條規(guī)定的“故意延誤投遞郵件罪”，即是對(duì)嚴(yán)重違反法定郵政義務(wù)的刑事制裁。（7）
非郵政系統(tǒng)的報(bào)紙投送服務(wù)，主要是報(bào)社自辦發(fā)行或其他社會(huì)發(fā)行公司開展的報(bào)紙征訂投遞業(yè)務(wù)。這類報(bào)紙征訂發(fā)行的主體不屬于國家法定的公用企業(yè)，他們與用戶因報(bào)紙的投遞服務(wù)而達(dá)成的協(xié)議，不屬于《郵政法》的調(diào)整對(duì)象，而是平等主體之間普通的民事合同關(guān)系。如果發(fā)生糾紛，可以依據(jù)《合同法》總則的規(guī)定，并可以參照《合同法》分則或者其他法律最相類似的規(guī)定進(jìn)行裁判。
3.對(duì)大眾媒體推銷其產(chǎn)品、服務(wù)或者舉辦其他有獎(jiǎng)活動(dòng)的要約性廣告作出承諾
合同關(guān)系是雙方當(dāng)事人意思表示取得一致而達(dá)成的協(xié)議關(guān)系。要達(dá)成這一關(guān)系，首先要有一方作出訂立合同的意思表示，然后有另一方表示同意，前者稱為要約，后者稱為承諾。如果希望他人向自己發(fā)出要約，并作出明確的意思表示，則屬于要約邀請。
要約和要約邀請的法律性質(zhì)、內(nèi)容以及當(dāng)事人的主觀愿望是不同的。要約從到達(dá)受要約人時(shí)起即發(fā)生法律效力，要約人在一定時(shí)期內(nèi)就要受其約束，不得隨意撤回或撤銷。如果要約人違反有效要約，就要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。而要約邀請只是提議、請求別人向自己發(fā)出要約，即使對(duì)方作出承諾，也不能因此產(chǎn)生合同關(guān)系，要約邀請人撤回邀請，一般也無須承擔(dān)法律責(zé)任。此外，要約包括了合同的主要條款，而且要約人有愿意受到要約拘束的許諾；要約邀請并不包括合同的主要條款，且不含有當(dāng)事人表示愿意接受拘束的意思，只是希望他人向自己發(fā)出要約。
有時(shí)候，大眾媒體出于廣大發(fā)行、增加收視用戶等經(jīng)營利益方面的目的，會(huì)刊登一些推銷自己產(chǎn)品（報(bào)紙、節(jié)目）、服務(wù)或者其他有獎(jiǎng)活動(dòng)的廣告，這類廣告多屬要約邀請的性質(zhì)，只是一種事實(shí)行為。（8）但也有的廣告內(nèi)容符合要約的規(guī)定，比如以下這條報(bào)紙征訂廣告（9）：
訂一份擁有使用權(quán)的報(bào)紙
讀者可以擁有報(bào)紙的使用權(quán)嗎？可以！這就是您手中的生活時(shí)報(bào)。
生活時(shí)報(bào)正在進(jìn)行一項(xiàng)重大改革-建立一種全新的報(bào)紙和讀者的關(guān)系。一旦您成為生活時(shí)報(bào)的訂戶，您不僅可以天天看到內(nèi)容豐富的新聞和各種信息，而且還擁有了使用這張報(bào)紙的權(quán)利。訂閱一九九九年生活時(shí)報(bào)的讀者，享受如下權(quán)利：
無償個(gè)人信息
憑訂報(bào)發(fā)票和身份證，可以無償您的求學(xué)信息、擇業(yè)信息、求醫(yī)求藥信息、求購信息、個(gè)人財(cái)產(chǎn)出讓轉(zhuǎn)讓信息、征婚啟事以及其它合法的個(gè)人信息各一次，每條信息不超過一百字。
無償刊登喜慶照片
憑訂報(bào)發(fā)票和身份證，可以無償刊登您的新婚照，結(jié)婚紀(jì)念照，小孩的滿月照，周歲照以及您家庭中其他重大喜慶照片各一幀，可附簡短文字。
刊登與報(bào)款等值的廣告
假如您是單位公費(fèi)訂報(bào)，憑訂報(bào)發(fā)票和單位介紹信，生活時(shí)報(bào)可為您刊登與您訂報(bào)款等值的廣告（以生活時(shí)報(bào)廣告報(bào)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)計(jì)），不再收取費(fèi)用。但您的廣告一定要符合廣告法的規(guī)定，并提供證明廣告內(nèi)容真實(shí)合法的文件。
生活時(shí)報(bào)全年訂價(jià)180元/份，郵發(fā)代號(hào)：1—229.
這條征訂廣告關(guān)于讓訂戶擁有“使用權(quán)”的意思表示，內(nèi)容具體確定，只要經(jīng)受要約人（訂戶）承諾（付款訂閱），要約人（生活時(shí)報(bào)）即受該意思表示約束（有義務(wù)兌現(xiàn)訂戶的“使用權(quán)”），所以，這是一條符合要約規(guī)定的報(bào)紙征訂廣告。征訂廣告中所許諾的報(bào)紙“使用權(quán)”，實(shí)際也是該報(bào)訂戶的一種債權(quán)，訂戶與該報(bào)按照要約的條件辦妥了訂報(bào)手續(xù)之后，雙方便建立了相應(yīng)的消費(fèi)者合同關(guān)系。由于大眾媒體在這類自我推銷的廣告中向受眾應(yīng)允了“額外”的好處，所以在據(jù)此建立的合同中，大眾媒體通常負(fù)有更多的債務(wù)，而作出承諾的受要約人則可以享有更多的債權(quán)，其權(quán)利義務(wù)受《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《合同法》和《廣告法》的規(guī)范和調(diào)整。
有的大眾媒體為了吸引受眾的參與或擴(kuò)大影響，還會(huì)刊登一些由其舉辦的有獎(jiǎng)活動(dòng)的聲明和啟事，如有獎(jiǎng)?wù)髑笮侣劸€索、有獎(jiǎng)糾錯(cuò)、有獎(jiǎng)競猜、有獎(jiǎng)視聽、有獎(jiǎng)?wù){(diào)查等等。下面就是一則獎(jiǎng)勵(lì)讀者捉錯(cuò)的報(bào)紙啟事：（10）
挑錯(cuò)有獎(jiǎng)
為向讀者提供一份盡可能使之滿意的報(bào)紙，本報(bào)特設(shè)立讀者“捉錯(cuò)獎(jiǎng)”，凡本報(bào)讀者舉報(bào)在《深圳商報(bào)》發(fā)現(xiàn)的差錯(cuò)，可按此辦法給予獎(jiǎng)勵(lì)。
差錯(cuò)認(rèn)定及獎(jiǎng)勵(lì)辦法：差錯(cuò)分導(dǎo)向性差錯(cuò)、知識(shí)性差錯(cuò)、標(biāo)題差錯(cuò)、文字差錯(cuò)4種。如讀者發(fā)現(xiàn)知識(shí)性差錯(cuò)，每處差錯(cuò)獎(jiǎng)勵(lì)20元；發(fā)現(xiàn)標(biāo)題差錯(cuò)，每處獎(jiǎng)勵(lì)30元；發(fā)現(xiàn)文字差錯(cuò)，每處獎(jiǎng)勵(lì)5元；發(fā)現(xiàn)導(dǎo)向性差錯(cuò)，視情況而定獎(jiǎng)勵(lì)。捉錯(cuò)者按舉報(bào)時(shí)間先后，取前3名獲獎(jiǎng)。其余捉錯(cuò)多者，年終可贈(zèng)送《深圳商報(bào)》和《深圳晚報(bào)》各一份。
差錯(cuò)舉報(bào)以傳真、郵寄為主。傳真電話：3922849
大眾媒體的這類舉辦有獎(jiǎng)活動(dòng)的公開聲明和啟事，表達(dá)了對(duì)完成指定行為的人給予具體報(bào)酬的明確意思，其實(shí)就是民事法律所稱的懸賞廣告。所謂懸賞廣告，是指“廣告人以公開廣告的形式要約完成一定的行為并給付一定報(bào)酬，行為人以完成該種行為為承諾后，有權(quán)獲得該報(bào)酬的特殊合同形式?！保?1）
以上面例舉的“挑錯(cuò)有獎(jiǎng)”廣告為例，報(bào)社公開聲明：凡讀者找出《深圳商報(bào)》上的導(dǎo)向性、知識(shí)性錯(cuò)誤或標(biāo)題、文字的差錯(cuò)，可給予獎(jiǎng)勵(lì)。并規(guī)定了具體的獎(jiǎng)勵(lì)規(guī)則。這就是向不特定的人發(fā)出的要約。（12）聲明一經(jīng)刊出，就對(duì)報(bào)社產(chǎn)生法律約束力。一俟有讀者完成了報(bào)社指定的挑錯(cuò)要求，而便構(gòu)成了對(duì)報(bào)社要約的有效承諾，挑出錯(cuò)誤的讀者有權(quán)請求報(bào)社按照既定的獎(jiǎng)勵(lì)標(biāo)準(zhǔn)給付報(bào)酬，發(fā)出獎(jiǎng)勵(lì)聲明的報(bào)社則應(yīng)當(dāng)履行給付獎(jiǎng)勵(lì)的義務(wù)，否則將承擔(dān)違約的法律責(zé)任。
我國法律對(duì)懸賞廣告尚未作明文規(guī)定，學(xué)界較多的人認(rèn)同契約說，司法審判也多將因懸賞廣告而起的民事糾紛視為合同之債，對(duì)其適用合同法的規(guī)定審案裁判。
總之，上述三類媒介消費(fèi)，即有償收視有線電視節(jié)目、訂購報(bào)刊、參與大眾媒體舉辦的各種懸賞有獎(jiǎng)活動(dòng)等，會(huì)在大眾媒體與媒介消費(fèi)者之間形成一定的合同關(guān)系，我國的《民法通則》、《合同法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《郵政法》等法律中，都或多或少地含有調(diào)整和保護(hù)這類法律關(guān)系的規(guī)定。
二、適用合同法的規(guī)定保護(hù)媒介消費(fèi)者的權(quán)益
在媒介消費(fèi)活動(dòng)中，如果公民作為媒介消費(fèi)者與大眾媒體依法形成了上述合同關(guān)系，那么，這種關(guān)系就受到合同法的調(diào)整和保護(hù)。下面就結(jié)合《合同法》的若干具體條款對(duì)此問題試作討論。
《合同法》第六十條當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。
《合同法》第一百零七條當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。
這兩條是關(guān)于合同履行義務(wù)和合同違約責(zé)任的規(guī)定。
前一條規(guī)定要求債務(wù)人應(yīng)全面地、適當(dāng)?shù)赝瓿善浜贤x務(wù)，使債權(quán)人的合同債權(quán)得到完全實(shí)現(xiàn)，如交付約定的標(biāo)的物，完成約定的工作成果，提供約定的服務(wù)等等，這當(dāng)然也是媒介消費(fèi)合同履行的起碼要求。
后一條是關(guān)于合同違約責(zé)任的一般性規(guī)定。違約責(zé)任又稱違反合同的民事責(zé)任，是指當(dāng)事人因違反合同債務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的法律后果。媒介消費(fèi)合同履行中的違約行為有多種表現(xiàn)形式，概括地講可分為不履行和履行合同義務(wù)不符合約定兩大類。不履行合同義務(wù)就是當(dāng)事人根本就沒有實(shí)施履行合同義務(wù)的行為，比如讀者向報(bào)刊投遞公司交付了訂報(bào)款，但報(bào)刊公司卻沒有送報(bào)，用戶向有線電視臺(tái)交了入網(wǎng)費(fèi)，有線電視臺(tái)卻沒有在規(guī)定時(shí)間內(nèi)為用戶接通有線電視等等。履行合同義務(wù)不符合約定是指雖有履行合同義務(wù)的行為，但該行為不符合或不完全符合合同的約定，包括交付的標(biāo)的數(shù)量不夠或有瑕疵（如報(bào)紙斷期、缺版），提供的服務(wù)質(zhì)量不合要求（如插播廣告）等等，當(dāng)有以上兩種發(fā)生時(shí)，則有關(guān)當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。可能碰到的一個(gè)問題是，某些媒介消費(fèi)合同的訂立，涉及的合同標(biāo)的額很少，又可以即時(shí)清結(jié)，比如買一份報(bào)紙，沒幾個(gè)錢，一手交錢，一手交貨，買賣雙方不會(huì)就報(bào)紙的質(zhì)量（13）有什么約定；有些媒介消費(fèi)合同，即便采取了書面合同的形式，也十分簡單，比如許多地方的有線電視用戶，在入網(wǎng)交費(fèi)后只拿到一紙發(fā)票外加一份用戶使用證，雙方并沒有對(duì)有線電視的傳送服務(wù)質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)達(dá)成什么具體的協(xié)議。所以，一旦發(fā)生質(zhì)量糾紛，怎么確定“質(zhì)量不符合約定”就成了爭訴的焦點(diǎn)之一。在這種情況下，《合同法》第62條的規(guī)定就很有用處了：
《合同法》第六十二條當(dāng)事人就有關(guān)合同內(nèi)容約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，適用下列規(guī)定：
（一）質(zhì)量要求不明確的，按照國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)履行；沒有國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，按照通常標(biāo)準(zhǔn)或者符合合同目的的特定標(biāo)準(zhǔn)履行。
……
這一條款是關(guān)于合同內(nèi)容約定不明確時(shí)的法定適用規(guī)定。其中第（一）項(xiàng)的內(nèi)容在處理媒介消費(fèi)合同糾紛時(shí)尤其值得注意。
曾有法學(xué)專家在分析賈廣恩訴河南新鄉(xiāng)有線電視臺(tái)濫插廣告一案（14）時(shí)指出，該案的真實(shí)性質(zhì)是合同之債，其具體的性質(zhì)，就是服務(wù)合同。因此，這位專家主張追究有線電視臺(tái)濫插廣告的違約責(zé)任。理雖不錯(cuò)，但問題在于，賈廣恩當(dāng)初與新鄉(xiāng)有線電視臺(tái)達(dá)成有償收視協(xié)議的時(shí)候，雙方是否就插播廣告問題有所約定？從筆者了解的情況看，實(shí)際并不存在這方面的約定，既然沒有約定，憑什么認(rèn)定有線電視臺(tái)過量插播廣告是一種違約行為呢？（15）筆者以為，這時(shí)候可以適用《合同法》第62條第（一）項(xiàng)的規(guī)定。該條款指出，合同關(guān)系的當(dāng)事人在訂立合同時(shí)如果對(duì)產(chǎn)品或服務(wù)的質(zhì)量要求不明確的，可以按照國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)履行；沒有國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，按照通常標(biāo)準(zhǔn)或者符合合同目的的特定標(biāo)準(zhǔn)履行。具體就有線電視臺(tái)而言，國務(wù)院1997年的《廣播電視管理?xiàng)l例》、原廣播電影電視部同年的《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)廣播電視廣告宣傳管理的通知》以及國家廣電總局的《關(guān)于堅(jiān)決禁止隨意插播、超量播放廣告的緊急通知》中都有關(guān)于廣告播出的規(guī)范要求，這些規(guī)定，實(shí)際上也屬于國家對(duì)有線電視播出質(zhì)量提出的一種強(qiáng)制性指標(biāo)和標(biāo)準(zhǔn)。假若有線電視臺(tái)拒不執(zhí)行這些強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)《合同法》第62條的規(guī)定，就可以認(rèn)定有線電視臺(tái)履行合同義務(wù)不符合約定，因而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。
有時(shí)候，對(duì)某類媒介消費(fèi)合同行為，不僅合同法有所規(guī)定，其他的法律也有相關(guān)的規(guī)定。比如，因購買報(bào)紙而產(chǎn)生的那類合同關(guān)系，在《合同法》分則的買賣合同中有所規(guī)范，在《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中亦有所規(guī)定；再如因郵政報(bào)刊投遞而形成的服務(wù)合同，固然可以適用合同法總則的規(guī)定來調(diào)整，但《郵政法》也對(duì)其另有規(guī)則，在這種情況下，如何適用法律，合同法第123條作了規(guī)定：
《合同法》第一百二十三條其他法律對(duì)合同另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。
根據(jù)該條的規(guī)定，在其他有合同內(nèi)容的法律中，凡對(duì)合同法的有關(guān)規(guī)定又作了特殊規(guī)定的，應(yīng)首先適用、依照該法律的規(guī)定。所以，如果發(fā)生報(bào)紙有償消費(fèi)的民事糾紛，在《合同法》與《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》都有規(guī)定的情況下，應(yīng)首先適用《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的條文來處理；在《合同法》與《郵政法》都有規(guī)定的情況下，應(yīng)首先適用《郵政法》的規(guī)定來處理。這就是所謂特別法優(yōu)于普通法的原則。自然，在實(shí)際的適用中，特別法僅僅是優(yōu)于普通法而不是絕對(duì)排斥普通法，不是有了特別法的規(guī)定，普通法就絕對(duì)派不上用場了，有些特別法也可能存在空檔或漏洞，這時(shí)候還需要回到普通法來找根據(jù)。例如報(bào)紙的購買者就報(bào)紙的質(zhì)量問題提訟（16），首先適用的應(yīng)該是《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》。該法第10條規(guī)定了消費(fèi)者在購買商品或者接受服務(wù)時(shí)，有權(quán)獲得質(zhì)量保障、價(jià)格合理、計(jì)量正確等公平交易條件，有權(quán)拒絕經(jīng)營者的強(qiáng)制交易行為。但究竟如何確定一份報(bào)紙的質(zhì)量是否符合約定，根據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)來判斷出賣人應(yīng)否承擔(dān)違約責(zé)任，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》并沒有就此給出具體的裁判規(guī)則。這時(shí)候，就要回到《合同法》有關(guān)買賣合同的規(guī)定中來找根據(jù)。
二、（違約責(zé)任的五種種類）…………………………………6
三、（違約責(zé)任的歸責(zé)原則）…………………………………7
四、（免責(zé)條件與免責(zé)條款）…………………………………8
五、（違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合）…………………………9
六、（違約責(zé)任的承擔(dān)方式）…………………………………10
七、（違約責(zé)任與其他民事責(zé)任的區(qū)別）……………………11
八、（結(jié)束語）…………………………………………………11
九、（參考文獻(xiàn)）………………………………………………12
[內(nèi)容摘要] 違反合同的民事責(zé)任即是違約責(zé)任，是合同當(dāng)事人不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定時(shí)，依法產(chǎn)生的法律責(zé)任?！吨腥A人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）公布實(shí)施，將中國完整的合同制度正式昭示于世界，結(jié)束了中國合同法三分天下的局面。然而，在理論上進(jìn)行更深入的研究，揭示中國合同制度的全部理論內(nèi)涵，則為剛剛開始。其中研究合同法的違約責(zé)任制度，也正是如此，全面研究我國違約責(zé)任的分類、內(nèi)容和形式，無論是對(duì)于合同法的實(shí)踐還是理論研究，都是十分重要的。違約責(zé)任是《合同法》中最能體現(xiàn)法律強(qiáng)制性的規(guī)定，是《合同法》中最重要的部分之一。在現(xiàn)行《合同法》上，違約責(zé)任僅指違約方向守約方承擔(dān)的財(cái)產(chǎn)責(zé)任，與行政責(zé)任和刑事責(zé)任完全分離，屬于民事責(zé)任的一種。合同締約人訂立合同的目的是為了使自己的利益得到實(shí)現(xiàn)，而合同一方當(dāng)事人的違約行為可能使得對(duì)方當(dāng)事人的利益得不到實(shí)現(xiàn)。因此，研究違約行為及其救濟(jì)方法，對(duì)于保護(hù)合同當(dāng)事人有著重要意義。本文通過對(duì)違約行為、違約責(zé)任的論述，介紹了違約責(zé)任的種類，違約責(zé)任的歸責(zé)原則，違約責(zé)任的免責(zé)條件與免責(zé)條款，違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合，以及違約責(zé)任的承擔(dān)方式，違約責(zé)任與其他民事責(zé)任的區(qū)別。著重對(duì)違約責(zé)任的理解，論述了我國《合同法》對(duì)違約責(zé)任的規(guī)定。
違約責(zé)任，亦稱違反合同的民事責(zé)任，即，合同當(dāng)事人不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定所承擔(dān)的法律后果?！吨腥A人民共和國民法通則》第111條規(guī)定：“當(dāng)事人 一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定條件的，另一方有權(quán)要求履行或者采取補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失?！薄吨腥A人民共和國合同法》第107條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定條件的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行，采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。這些條款都是對(duì)違約責(zé)任的概括規(guī)定。
一、違約行為及違約責(zé)任概述
（一）違約行為
1.違約行為的概念：違約行為是指違反合同債務(wù)的行為，亦稱為合同債務(wù)不履行。這里的合同債務(wù)，既包括當(dāng)事人在合同中約定的義務(wù)，又包括法律直接規(guī)定的義務(wù)，還包括根據(jù)法律原則和精神的要求，當(dāng)事人所必須遵守的義務(wù)。
2.違約行為的構(gòu)成：違約行為僅指違反合同債務(wù)這一客觀事實(shí)，不包括當(dāng)事人及有關(guān)第三人的主觀過錯(cuò)。
3.違約行為的分類：各個(gè)國家合同法對(duì)違約行為形態(tài)的劃分都是不一樣的。我國合同法對(duì)違約行為形態(tài)體系作如下劃分：
（1）預(yù)期違約
大陸法系國家因強(qiáng)調(diào)實(shí)際違約，對(duì)預(yù)期違約一般都未作具體規(guī)定，長期以來人們習(xí)慣于將違約行為等同于實(shí)際違約，但在審判實(shí)踐中適用預(yù)期違約規(guī)則追究違約人的預(yù)期違約責(zé)任的案例早已出現(xiàn)，1994年江蘇省南通市中級(jí)人民法院審理的“海門市對(duì)外貿(mào)易公司訴南通市東方飼料供應(yīng)公司購銷合同預(yù)期違約不能交貨案”中，法院確認(rèn)飼料公司預(yù)期違約成立并判其承擔(dān)責(zé)任，1999年3月15日通過的《合同法》第108條關(guān)于預(yù)期違約的規(guī)定使我國合同法中違約制度得以完善和發(fā)展。
⒈預(yù)期違約的概念
預(yù)期違約亦稱先期違約，包括明示毀約和默示毀約兩種。所謂明示毀約，是指在合同履行期到來之前，一方當(dāng)事人無正當(dāng)理由而明確、肯定地向另一方表示他將不履行合同。所謂默示毀約，是指在履行期到來之前，一方當(dāng)事人有確鑿的證據(jù)證明另一方當(dāng)事人在履行期到來時(shí)將不履行或不能履行合同，而另一方又不愿提供必要的履約擔(dān)保。預(yù)期違約表現(xiàn)為未來將不履行合同義務(wù)，而不是實(shí)際違反合同義務(wù)。所以，有些學(xué)者認(rèn)為此種違約只是“一種違約的危險(xiǎn)”或“可能違約” ，它所侵害的不是現(xiàn)實(shí)債權(quán)，而是履行期屆滿前的效力不齊備的債權(quán)或“期待權(quán)色彩濃厚的債權(quán)” 。
⒉預(yù)期違約的構(gòu)成要件
《合同法》第108條規(guī)定：“當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對(duì)方可以在合同履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任?！笨梢?，我國合同法與英美法的預(yù)期違約一樣，可分為明示毀約和默示毀約兩類。
①明示毀約必須具備以下要件：
一、明示毀約方必須明確地、肯定地、自愿地、不附加任何條件向?qū)Ψ教岢鲞`約的意思表示，如果毀約方在作出違約表示時(shí)附有條件，則其毀約的意圖是不確定的，不構(gòu)成預(yù)期違約。
二、必須在合同履行期限到來之前向?qū)Ψ奖硎静宦男泻贤x務(wù)，如果在履行期到來后才提出毀約的屬于實(shí)際違約。
三、必須表示不履行合同主要義務(wù)，妨礙對(duì)方追求合同的根本目的，如果被拒絕履行的只是合同部分內(nèi)容或附屬義務(wù)，不構(gòu)成預(yù)期違約。
四、明示毀約無正當(dāng)事由，即毀約方無法定的解除權(quán)、撤銷權(quán)，不可抗力，合同無效等正當(dāng)理由。
②默示毀約必須具備以下要件：
一、一方預(yù)見到另一方到合同履行期到來之時(shí)將不履行或不能履行合同，預(yù)見的內(nèi)容一般包括對(duì)方資金緊張，支付能力欠缺，欠債過多無法清償債務(wù)，商業(yè)信用不佳，資產(chǎn)變賣等情況。
二、一方的預(yù)見有確切的證據(jù)，預(yù)見是一種主觀臆斷，具有強(qiáng)烈的主觀因素，為平衡雙方的利益，預(yù)見方必須以一定的證據(jù)來說明自己判斷的恰當(dāng)性。
三、被要求提供履行保證的一方不能在合理的期間內(nèi)提供充分的保證，若對(duì)方在合理的期限內(nèi)提供充分的保證，則不構(gòu)成預(yù)期違約。
（2）實(shí)際違約
⒈拒絕履行：債務(wù)人對(duì)債權(quán)人表示不履行合同；這種表示一般為明示的，也可以是默示的。
⒉不適當(dāng)履行：債務(wù)人雖然履行了債務(wù)，但其履行不符合債務(wù)的本旨；不適當(dāng)履行分為以下幾類：
①履行在數(shù)量上不完全；
②標(biāo)的物的品種、規(guī)格、型號(hào)等不符合合同規(guī)定，或者標(biāo)的物隱有缺陷；
③加害給付，所謂加害給付，是指履行對(duì)債權(quán)有積極的侵害，也就是超過履行利益或者于履行利益之外發(fā)生的其他損害的違約形態(tài)；
④履行方式的不完全；
⑤違反附隨義務(wù)的不完全履行
⒊遲延履行
①債務(wù)人遲延：是指債務(wù)人能夠履行，但在履行期限屆滿時(shí)卻未履行債務(wù)的現(xiàn)象。構(gòu)成債務(wù)人遲延，一是存在著有效的債務(wù)；二是能夠履行；三是債務(wù)已屆履行期限；四是債務(wù)人未履行。
②債權(quán)人遲延：又稱受領(lǐng)遲延，是指債權(quán)人對(duì)于已提供的給付，未為受領(lǐng)或未為其他給付完成所必要的協(xié)助的事實(shí)。債權(quán)人遲延的構(gòu)成，須具備以下要件：一是債務(wù)內(nèi)容的實(shí)現(xiàn)以債權(quán)人受領(lǐng)或其他協(xié)助為必要；二是債務(wù)人依債務(wù)本旨提供了履行；三是債權(quán)人受領(lǐng)拒絕或受領(lǐng)不能。
⒋其他違約行為
（二）違約責(zé)任
1.違約責(zé)任的概念：違約責(zé)任，是合同當(dāng)事人不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定時(shí)，依法產(chǎn)生的法律責(zé)任。在現(xiàn)在合同法上，違約責(zé)任僅指違約方向守約方承擔(dān)的財(cái)產(chǎn)責(zé)任，與行政責(zé)任和刑事責(zé)任完全分離，屬于民事責(zé)任的一種。
2.違約責(zé)任的特點(diǎn)
（1）違約責(zé)任是合同當(dāng)事人違反合同義務(wù)所產(chǎn)生的責(zé)任；
（2）違約責(zé)任具有相對(duì)性，即違約責(zé)任只能在特定的當(dāng)事人之間發(fā)生，合同關(guān)系以外的第三人，不負(fù)違約責(zé)任；
（3）違約責(zé)任具有補(bǔ)償性；
（4）違約責(zé)任的可約定性；根據(jù)合同自愿原則，合同當(dāng)事人可以在合同中約定違約責(zé)任的方式、違約金的數(shù)
額等，但這并不否定違約責(zé)任的強(qiáng)制性，因?yàn)檫@種約定必須在法律許可的范圍內(nèi)。
二、違約責(zé)任的五種種類
我國《合同法》共規(guī)定了五大類違約責(zé)任形式：
1.繼續(xù)履行，又稱強(qiáng)制履行，指在違約方不履行合同時(shí)，由法院強(qiáng)制違約方繼續(xù)履行合同債務(wù)的違約責(zé)任方式。其構(gòu)成要件下：（1）存在違約行為；（2）必須有守約方請求違約方繼續(xù)履行合同債務(wù)的行為；（3）必須是違約方能夠繼續(xù)履行合同。
2.采取補(bǔ)救措施：根據(jù)《合同法》第111條規(guī)定：“質(zhì)量不符合約定的，應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)事人的約定承擔(dān)違約責(zé)任。對(duì)違約責(zé)任沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，受損害方根據(jù)標(biāo)的的性質(zhì)以及損失的大小，可以合理選擇要求對(duì)方承擔(dān)修理、更換、重作、退貨、減少價(jià)款或者報(bào)酬等違約責(zé)任。”
3.賠償損失，即債務(wù)人不履行合同債務(wù)時(shí)依法賠償債權(quán)人所受損失的責(zé)任。我國合同法上的賠償損失是指金錢賠償，即使包括實(shí)物賠償，也限于以合同標(biāo)的物以外的物品予以賠償。其責(zé)任構(gòu)成如下：（1）違約行為；（2）損失；（3）違約行為與損失之間有因果關(guān)系；（4）違約一方?jīng)]有免責(zé)事由。
4.定金責(zé)任：《合同法》第115條規(guī)定：“當(dāng)事人可以依照〈中華人民共和國擔(dān)保法〉約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r(jià)款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金?！?/p>
5.違約金責(zé)任，又稱違約罰款，是由當(dāng)事人約定的或法律直接規(guī)定的，在一方當(dāng)事人不履行合同時(shí)向另一方當(dāng)事人支付一定數(shù)額的金錢，也可以表現(xiàn)為一定價(jià)值的財(cái)物。
（1）違約金責(zé)任的構(gòu)成：
①違約行為發(fā)生，至于違約行為的類型，應(yīng)視當(dāng)事人的約定或法律的直接規(guī)定；
②原則上要求違約方有過錯(cuò)，或者是故意，或者是過失。
（2）違約金約定的無效
①載有違約金條款的合同無效、被撤消、不被追認(rèn)或不成立，違約金的約定也無效；
②在違約金系賠償損失額預(yù)定的情況下，當(dāng)事人約定違約金與賠償損失并存，使守約方獲取“不當(dāng)?shù)美?，可以認(rèn)定違約緊的約定無效；
③在法定違約金場合，當(dāng)事人約定的違約金違反法律規(guī)定，無效，一般都是部分無效。
（3）定金與違約金能否并罰
《合同法》第116條規(guī)定：“當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時(shí)，對(duì)方可以選擇適用違約金或者定金條款。”這條規(guī)定否定了違約金與定金的并罰。
三、違約責(zé)任的歸責(zé)原則
綜觀各國立法實(shí)踐，對(duì)違約責(zé)任歸責(zé)原則的規(guī)定主要有嚴(yán)格責(zé)任原則和過錯(cuò)責(zé)任原則兩種。
主張采用嚴(yán)格責(zé)任原則的學(xué)者有以下幾個(gè)理由 ：1. 嚴(yán)格責(zé)任的確立并非自《合同法》開始，在《民法通則》以及《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》、《技術(shù)合同法》中也有關(guān)于嚴(yán)格責(zé)任的規(guī)定；2.嚴(yán)格責(zé)任具有方便裁判和增強(qiáng)合同責(zé)任感的優(yōu)點(diǎn)；3.嚴(yán)格責(zé)任原則符合違約責(zé)任的本質(zhì)；4. 嚴(yán)格責(zé)任是合同法的發(fā)展趨勢；5.確立嚴(yán)格責(zé)任，有助于更好地同國際間經(jīng)貿(mào)交往的規(guī)則接軌，如《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》、《國際商事合同通則》都確立了嚴(yán)格責(zé)任原則。此外，從《合同法》第107條關(guān)于“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任”的規(guī)定中可以看出此條文中并沒有出現(xiàn)“但當(dāng)事人能夠證明自己沒有過錯(cuò)的除外”的字樣，因此可以認(rèn)為《合同法》采取了嚴(yán)格責(zé)任原則，即當(dāng)事人一方只要有違約事實(shí)就要向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任，而不論其主觀心態(tài)如何。
而主張采用過錯(cuò)責(zé)任原則的學(xué)者其理由如下：1.根據(jù)對(duì)《民法通則》第106條第3款的解釋，可以認(rèn)定我國民法已經(jīng)規(guī)定了過錯(cuò)責(zé)任作為違約責(zé)任之歸責(zé)原則；2.過錯(cuò)原則對(duì)于尊重人格而言是不可或缺的，如果舍棄過錯(cuò)責(zé)任原則，意思自治的原則性地位終將難保。本人認(rèn)為此種主張的理由難以成立，原因如下：1.《合同法》與《民法通則》屬于特別法與一般法的關(guān)系，就特別法優(yōu)于一般法的適用原理而言，《合同法》應(yīng)優(yōu)先適用于《民法通則》，既然《合同法》本身（如前文所述）并未將有無過錯(cuò)作為認(rèn)定違約責(zé)任的一般性標(biāo)準(zhǔn)，則不應(yīng)適用過錯(cuò)責(zé)任原則；2. 關(guān)于意思自治的問題可以通過合同雙方的約定來解決，而不必采用過錯(cuò)責(zé)任原則。
四、免責(zé)條件與免責(zé)條款
（一）免責(zé)條件：即法律明文規(guī)定的當(dāng)事人對(duì)其不履行合同不承擔(dān)違約責(zé)任的條件。我國法律規(guī)定的免責(zé)條件主要有：
1.不可抗力：《合同法》第117條規(guī)定，因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任。本法所稱不可抗力，是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。
2.貨物本身的自然性質(zhì)、貨物的合理損耗：見《合同法》第311條。
3.債權(quán)人的過錯(cuò)：見《合同法》第311條、第370條。
（二）免責(zé)條款
1.免責(zé)條款的概念：免責(zé)條款，就是當(dāng)事人以協(xié)議排除或限制其未來責(zé)任的合同條款。其一，免責(zé)條款是合同的組成部分，是一種合同條款；其二，免責(zé)條款的提出必須是明示的，不允許以默示方式作出，也不允許法官推定免責(zé)條款的存在。
2.免責(zé)條款的有效與無效
（1）基于現(xiàn)行法的規(guī)定確定免責(zé)條款的有效或者無效。免責(zé)條款以意思表示為要素，以排除或限制當(dāng)事人的未來責(zé)任為目的，因而屬于一種民事行為，應(yīng)受《合同法》第52條、第53條、第54條、第47條、第48條、第51條和第40條的規(guī)定調(diào)整。
（2）基于風(fēng)險(xiǎn)分配理論確定免責(zé)條款的有效或者無效
（3）根據(jù)過錯(cuò)程度確定免責(zé)條款的有效或者無效，《合同法》第40條、第53條。
（4）根據(jù)違約的輕重確定免責(zé)條款的有效或者無效 ，我國沒有采用。 五、違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合
違約責(zé)任是違反合同的責(zé)任，侵權(quán)責(zé)任為侵犯人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任；當(dāng)某一行為既符合違約責(zé)任的要件又符合侵權(quán)責(zé)任的要件時(shí)就形成了民事責(zé)任中違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合。從民事責(zé)任角度看，侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任的共同之處有以下幾個(gè)方面：1.都是民事責(zé)任的一種承擔(dān)方式；2.就其性質(zhì)來說，都具有明確的補(bǔ)償性；3.都是救濟(jì)損害的主要方法；4.都具有制裁性。而侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任的基本區(qū)別在于以下幾點(diǎn) ：
1.訴訟時(shí)效的區(qū)別。根據(jù)我國法律的規(guī)定，因違約責(zé)任而產(chǎn)生的損害賠償請求權(quán)的訴訟時(shí)效一般為兩年；而侵權(quán)行為的訴訟時(shí)效在造成人身損害的情況下往往為一年。
2.損害賠償范圍的區(qū)別。侵害財(cái)產(chǎn)權(quán)利的侵權(quán)損害賠償，應(yīng)用相當(dāng)?shù)膶?shí)物或現(xiàn)金賠償，如受害人因此而遭受其他重大損失的，加害人亦應(yīng)賠償。侵害他人身體健康權(quán)、生命權(quán)的，應(yīng)賠償因此造成的財(cái)產(chǎn)損失和精神損害賠償。侵害公民、法人的姓名權(quán)、肖像權(quán)、榮譽(yù)權(quán)的，即使未造成經(jīng)濟(jì)損失，亦可要求賠償精神損害。而在違約損害賠償中，通常依當(dāng)事人的事先約定，雖然賠償范圍應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于所造成的損失，但不得超過訂立合同時(shí)應(yīng)當(dāng)預(yù)見的因違反合同可能造成的損失。
3.舉證責(zé)任的區(qū)別。侵權(quán)行為成立，屬一般侵權(quán)行為時(shí)，被害人請求損害賠償應(yīng)就加害人的故意或過失負(fù)舉證責(zé)任；在特殊侵權(quán)行為的場合，則往往享用無過失責(zé)任原則或過錯(cuò)推定原則，權(quán)利人僅須就加害行為、損害結(jié)果及二者之間的因果關(guān)系負(fù)舉證責(zé)任，而無須就侵權(quán)人的過錯(cuò)承擔(dān)舉證責(zé)任。而在合同不履行的場合采用嚴(yán)格責(zé)任原則，債權(quán)人在請求損害賠償時(shí)只須證明債務(wù)的存在及損害的發(fā)生即可，而債務(wù)人若要免除自己的法律責(zé)任，須就損害是由于不可歸責(zé)于自己的原因造成的負(fù)舉證責(zé)任。
4.責(zé)任構(gòu)成要件與免責(zé)條件的區(qū)別。在違約責(zé)任中，行為人只要實(shí)施了違約行為，且不具有有效的抗辯事由就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。但在
侵權(quán)責(zé)任中，損害事實(shí)是侵權(quán)損害賠償責(zé)任成立的前提條件，無損害事實(shí)便無侵權(quán)責(zé)任的產(chǎn)生。在違約責(zé)任中，除了法定的免責(zé)條件外，合同當(dāng)事人還可以事先約定不承擔(dān)責(zé)任，但當(dāng)事人不得預(yù)先免除故意或重大過失的責(zé)任。在侵權(quán)責(zé)任中，免責(zé)條件或原因一般只能法定，當(dāng)事人不可以事先約定免責(zé)條件，也不能對(duì)不可抗力的范圍事先預(yù)見約定。
《合同法》第122條規(guī)定：“因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對(duì)方人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！庇纱丝梢钥闯?，我國法律承認(rèn)違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合，允許當(dāng)事人在訴訟時(shí)作出選擇，但是若法律規(guī)定在特定的情形下只能產(chǎn)生一種責(zé)任，排除責(zé)任競合的發(fā)生，那么就應(yīng)遵守法律的規(guī)定。
六、違約責(zé)任的承擔(dān)方式
違反合同所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任，根據(jù)《合同法》第107條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。”從實(shí)際出發(fā)，我們認(rèn)為承擔(dān)違約責(zé)任的具體方式應(yīng)該包括：
1、實(shí)際履行。對(duì)“實(shí)際履行”之界定,各國存在較大分歧。要言之,大陸法把實(shí)際履行作為主要救濟(jì)方法,一方當(dāng)事人違約,另一方當(dāng)事人可要求其履行或請求法院判決其履行合同規(guī)定的特定義務(wù),而不允許其以金錢或其它方法代替履行。英美法把實(shí)際履行作為輔助救濟(jì)方法,一般僅限于法院判決并強(qiáng)制違約方履行義務(wù),而且只有在損害賠償不是一種充分的補(bǔ)救方法時(shí)才采用。
我國亦規(guī)定了實(shí)際履行，稱為“繼續(xù)履行”，除第107條外，《合同法》第109條、第110條等條款規(guī)定，金錢債務(wù)應(yīng)當(dāng)實(shí)際履行，非金錢債務(wù)在特殊情況下不適用實(shí)際履行。特殊情況即指法律上或事實(shí)上不能履行；債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行或履行費(fèi)用過高；債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行。
2、采取補(bǔ)救措施。如質(zhì)量不符合約定，應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)事人的約定承擔(dān)違約責(zé)任，如無約定或約定不明確的，非違約方可根據(jù)標(biāo)的性質(zhì)和損失的大小，合理選擇要求對(duì)方采取修理、更換、重做、退貨、減少價(jià)款或報(bào)酬等措施。另外，《合同法》第112條規(guī)定，受損害方在要求違約方采取合理的補(bǔ)救措施后，若仍有其他損失，還有權(quán)要求違約方賠償損失。
3、賠償損失。又稱“損害賠償”，是違約人補(bǔ)償、賠償受害人因違約所遭受的損失的責(zé)任承擔(dān)方式,它是一種最重要最常見的違約補(bǔ)救方法。
損害賠償具有典型的補(bǔ)償性，它以違約行為造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的事實(shí)為基礎(chǔ)。沒有損害事實(shí)就談不上損害賠償。這是損害賠償不同于違約金的根本所在。賠償損失也有一定的限制，即損害賠償額應(yīng)相當(dāng)于因違約所造成的損失,包括合同履行后可以獲得的利益,但不得超過違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見到或應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失，即合理預(yù)見規(guī)則。損害賠償直接關(guān)系到當(dāng)事人雙方的物質(zhì)利益分配,體現(xiàn)著違約責(zé)任的作用,是一種較普遍的責(zé)任方式,應(yīng)當(dāng)給予足夠的重視。
4、支付違約金。違約金是指合同當(dāng)事人在合同中約定的，在合同債務(wù)人不履行或不適當(dāng)履行合同義務(wù)時(shí)，向?qū)Ψ疆?dāng)事人支付的一定數(shù)額的金錢。 當(dāng)事人可以在合同中約定違約金，未約定則不產(chǎn)生違約金責(zé)任，且違約金的約定不應(yīng)過高或者過低。
5、定金罰則。當(dāng)事人可以約定定金，定金按擔(dān)保法規(guī)定執(zhí)行，但如果同時(shí)約定定金和違約金，當(dāng)事人可選擇適用其一。
除此之外，《合同法》第117條和第118條還規(guī)定了免責(zé)事由，免責(zé)事由只有一個(gè)——不可抗力。只有發(fā)生了不可抗力，才可部分或全部免除當(dāng)事人的違約責(zé)任，并且這種免責(zé)是有條件的，即發(fā)生了不可抗力的一方必須及時(shí)通知對(duì)方，采取措施減少損失的擴(kuò)大，并在合理期限提供證明，否則將不能免責(zé)。
七、違約責(zé)任與其他民事責(zé)任的區(qū)別
違約責(zé)任是合同法中重要的重要組成部分，也是民事責(zé)任的主要方式之一，為了更好的理解違約責(zé)任，下面就違約責(zé)任與締約過失責(zé)任和違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的區(qū)別作一簡要論述：
1、締約過失責(zé)任與違約責(zé)任。二者是《合同法》責(zé)任體系的重要組成部分,但二者之間存在著根本差別:第一,二者產(chǎn)生的前提不同。締約過失責(zé)任是基于合同不成立或合同無效或合同被撤銷而產(chǎn)生的民事責(zé)任,違反的是合同前義務(wù),是法定義務(wù),而違約責(zé)任是以合同有效成立而產(chǎn)生的民事責(zé)任,違反的是合同義務(wù),是約定義務(wù)。第二,歸責(zé)原則不同。締約過失責(zé)任以行為人的主觀過錯(cuò)為要件,實(shí)行過錯(cuò)責(zé)任原則。而違約責(zé)任,不以行為人的主觀過錯(cuò)為條件,實(shí)行嚴(yán)格責(zé)任原則。第三,責(zé)任方式不同。締約過失責(zé)任只有賠償損失一種,而違約責(zé)任有賠償損失、支付違約金,強(qiáng)制履行等方式。第四,賠償損失的范圍不同。締約過失責(zé)任的賠償范圍是信賴?yán)娴膿p失,而違約責(zé)任賠償范圍是履行利益的損失。
2、違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任。違約責(zé)任和侵權(quán)是民事責(zé)任的兩種主要方式,盡管二者存在著競合的情況,但二者之間有著重要差異:第一,二者產(chǎn)生的前提不同。違約責(zé)任是基于合同而產(chǎn)生的違反合同的責(zé)任;而侵權(quán)責(zé)任是基于行為人沒有履行法律上規(guī)定的或者認(rèn)可的應(yīng)盡的義務(wù)而產(chǎn)生的責(zé)任。第二,二者的歸責(zé)原則不同。違約責(zé)任奉行嚴(yán)格責(zé)任原則即無過錯(cuò)責(zé)任原則;而侵權(quán)責(zé)任以過錯(cuò)責(zé)任原則為主,只有在法律有明文規(guī)定的情況才可以實(shí)行無過錯(cuò)責(zé)任原則或公平原則。第三,免責(zé)條件不同。在違約責(zé)任中,除了有法定的免責(zé)事由以外,還可以在合同中約定免責(zé)事由;而在侵權(quán)責(zé)任中,其免責(zé)事由只能是法定的。第四,責(zé)任形式不同。違約金、定金等責(zé)任形式只能適用于違約責(zé)任;而停止侵害、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉等只能適用于侵權(quán)責(zé)任。第五,賠償范圍不同。違約責(zé)任是一種財(cái)產(chǎn)責(zé)任,因而主要是財(cái)產(chǎn)損失的賠償;而侵權(quán)責(zé)任不僅包括財(cái)產(chǎn)損失的賠償,還包括精神損害的賠償。
八、結(jié)束語
總之，隨著市場經(jīng)濟(jì)的逐步發(fā)育成熟，違約責(zé)任制度也必將更加完善。新《合同法》對(duì)違約責(zé)任制度的規(guī)定雖有不盡完善之處，但在與國際法規(guī)和國際慣例接軌方面大大前進(jìn)了一步，并且保留了自己的特色，其內(nèi)容也更加全面、合理、科學(xué)。
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2．賠償違約造成的經(jīng)濟(jì)損失。
二、事實(shí)理由及證據(jù)：
1987年1月，雙方經(jīng)過協(xié)商同意簽定一份經(jīng)營承包合同，發(fā)包方為××省
××公司法人代表劉經(jīng)理；承包人是公司職工靳××；承包期限規(guī)定從1987年
1月至1990年1月。根據(jù)合同第六條經(jīng)營自規(guī)定：包括業(yè)務(wù)經(jīng)營權(quán)，財(cái)務(wù)
管理權(quán)，勞動(dòng)工資獎(jiǎng)金分配權(quán)等。自合同生效后，月月有盈利，全體從業(yè)人員在獎(jiǎng)
金方面比過去得到了實(shí)惠。
但在本年10月，發(fā)包方以商店內(nèi)有四名職工檢舉揭發(fā)承包人有經(jīng)濟(jì)和違反政
策等問題，列舉了我四條罪狀，作出片面的處理決定，他們撕毀合同，解除我的承
包人職務(wù)。對(duì)此，我申訴到上級(jí)省主管公司，未能合理解決，特依法提訟。
首先，我對(duì)發(fā)包方對(duì)我作出的所謂四項(xiàng)經(jīng)濟(jì)問題和違反政策罪狀的實(shí)際情況作
以說明，供法庭查證參考，以便作出公正的裁判。
發(fā)包方處理的第一個(gè)問題是：“我用現(xiàn)金在商店套換轉(zhuǎn)帳支票給個(gè)體戶購買原
料，給國家造成稅收損失2601．05元”；
這一問題的實(shí)際情況是：我們承包合同第二條承包范圍中（5）公司提供流動(dòng)
資金人民幣叁萬元（其中包括庫存貨物）。以此微薄地資金是不可能開展扭虧為盈
的承包局面的，況且?guī)齑尕浳镏挥匈u出后才能變成流動(dòng)資金，如果減去貨物價(jià)值，
資金更少了。因此，我憑個(gè)人往來，從針織品個(gè)體戶魯××處借現(xiàn)金七萬元，兩個(gè)
月后全部還清。我借入現(xiàn)金存入銀行，有帳可據(jù)，但從銀行再提出七萬元現(xiàn)金還債
是不可能的，因而只能用支票去還債。這有什么不對(duì)？我因公借款，以支票還債，
這對(duì)稅收有何損害？如有稅務(wù)問題，為什么稅務(wù)機(jī)關(guān)一直沒來查處？因此，發(fā)包方
說我以現(xiàn)金套換支票，這是得了便宜還罵人的不義之說，我不能接受。
第二個(gè)問題是：“代銷商品不入庫、不走帳，商品售出撕毀小票。進(jìn)銷差款不
入帳，并隨意支出，違反了國家財(cái)經(jīng)管理制度，影響了承包人、商店、及公司的利
益。”
這個(gè)問題是帶有歷史性的，實(shí)際是：掌管這一代銷業(yè)務(wù)的負(fù)責(zé)人是上任就負(fù)責(zé)
此項(xiàng)工作的副經(jīng)理王××。此人是前一任的副經(jīng)理，我承包后原職不變。代銷貨進(jìn)
銷差額保留在所謂“小金庫”的事，都由王××專管，不是不入帳，也不是隨意支
出。這種“小金庫”的收支直接和職工福利掛勾，是從我的前任到我經(jīng)手一直由這
個(gè)副經(jīng)理王××專管。但在他檢舉了我之前，我問過他存多少錢？他說四、五百元。
當(dāng)他檢舉我之后，又說把錢給我了。向他要帳，說燒了。從這個(gè)經(jīng)過看來，這個(gè)
不光彩的“小金庫”不是從我做起，更不是由我專管。這是沿襲下來的弊病。王×
×是沿續(xù)管理的人負(fù)責(zé)，請法庭詳查。
第三個(gè)問題，說我虛報(bào)考勤套取工資，絕無此事。有考勤表可查，更有考勤員
薛××可證，這個(gè)問題是強(qiáng)加于我的陷害。
第四個(gè)問題，說我用人不當(dāng)，給商店人員思想造成混亂。這個(gè)問題才是主要的
關(guān)鍵所在。自我承包后，經(jīng)濟(jì)搞活了，收支有盈余，職工資金增多，以王××為首
的人既羨慕又嫉妒，這才出現(xiàn)排擠我的苗頭。就在這承包的一年中，揭發(fā)檢舉我的
四個(gè)人有三個(gè)人因犯錯(cuò)誤被我調(diào)換了工作。①劉××是收款員、承包后出問題，被
我撤換了，其問題我已向公司作了匯報(bào)，調(diào)為營業(yè)員：②閻××是營業(yè)員，因出問
題被我調(diào)做收款員：③劉×是出納員，她是發(fā)包人劉×經(jīng)理的妹妹，也因事故我準(zhǔn)
備調(diào)換工作，和她談過就是這三個(gè)人加上上屆的副經(jīng)理王××，共同出頭，向公司
檢舉我，引起這個(gè)中途撕毀合同的事件發(fā)生。
對(duì)此，我認(rèn)為發(fā)包方和上級(jí)主管公司，沒有深入調(diào)查研究，主觀作出決定是不
對(duì)的。
當(dāng)前在城市企業(yè)改革中，許多企業(yè)建立各種形式的經(jīng)濟(jì)責(zé)任制，訂立生產(chǎn)經(jīng)營
承包合同，這是經(jīng)濟(jì)體制改革的新事物。它與經(jīng)濟(jì)合同有頗多相似之處。因此，《
經(jīng)濟(jì)合同法》應(yīng)當(dāng)是調(diào)整這類經(jīng)濟(jì)關(guān)系，解決承包合同糾紛的主要依據(jù)。為此，請
求法庭依照經(jīng)濟(jì)合同法的違約規(guī)定給予公平處理，是所至盼。
一、無效擔(dān)保合同民事責(zé)任的法律地位
無效擔(dān)保合同的民事責(zé)任，屬于締約過失責(zé)任。所謂締約過失責(zé)任，是指當(dāng)事人在訂立合同過程中，因過錯(cuò)給對(duì)方造成損失應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償責(zé)任，雙方都有過錯(cuò)的，各自按過錯(cuò)程度分擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的法律制度。締約過失責(zé)任采用的是過錯(cuò)責(zé)任原則，其構(gòu)成要件為：1、締約人一方違反了先合同義務(wù)；2、未違反先合同義務(wù)的一方受有損失；3、違反先合同義務(wù)一方具有過錯(cuò)，且該過錯(cuò)發(fā)生在締約之際。締約過失責(zé)任特點(diǎn)有三：1、該責(zé)任是締約中的民事責(zé)任；2、該責(zé)任是以誠實(shí)信用原則為法律基礎(chǔ)的民事責(zé)任；3、該責(zé)任是以對(duì)方損失為后果，以彌補(bǔ)性承擔(dān)方式為特征的民事責(zé)任。在民事責(zé)任中它處于與違約和侵權(quán)責(zé)任相并列的地位，它既不是以成立有效的合同為前提的違約責(zé)任，也不是以非表意的違法行為為前提的侵權(quán)責(zé)任，而是一種在締結(jié)合同過程中由于過錯(cuò)而應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。該種責(zé)任由法國著名法學(xué)家耶林于1861年首次提出：“當(dāng)事人因自已過失致使契約不能成立者，對(duì)信其契約有效成立的相對(duì)人，應(yīng)賠償信賴而生的損害”。為彌補(bǔ)合同法和侵權(quán)行為法欠缺，德國將締約過失責(zé)任發(fā)展為一項(xiàng)原則?！吨腥A人民共和國民法通則》在合同無效或被撤銷的情況下承認(rèn)了締約過失責(zé)任，《中華人民共和國合同法》（以下簡稱合同法）則將締約過失責(zé)任定為合同法的一項(xiàng)重要制度。
二、擔(dān)保合同無效的原因
擔(dān)保合同屬于合同的一種，《合同法》關(guān)于合同效力的規(guī)定，原則上適用擔(dān)保合同，加上擔(dān)保合同自身的特點(diǎn)，擔(dān)保合同無效的原因大致有以下幾種：
（一）主合同無效導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效
擔(dān)保合同是為了保證主合同的履行而設(shè)立的，是主合同的從合同，擔(dān)保合同的存在以主合同存在為前提，其存在的目的在于一方面保證主合同的債務(wù)人履行義務(wù)，另一方面是保證主合同得債權(quán)人得利益不遭受損失。如果主合同被確認(rèn)無效失去法律效力，那么主合同同各方當(dāng)事人在主合同中所約定的權(quán)利義務(wù)也是無效的，對(duì)擔(dān)保合同來說，既然主合同中權(quán)力人權(quán)利不合法，那么擔(dān)保合同中擔(dān)保人與主合同權(quán)利人之間所約定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系當(dāng)然無效，不能受到法律的保護(hù)。在實(shí)踐中、主合同可能是全部無效，也可能是部分無效，如果主合同是部分無效，那么其有效部分仍然存在，擔(dān)保合同的擔(dān)保人仍對(duì)主合同有效部分承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。
（二）擔(dān)保人的主體資格欠缺，導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效
無效擔(dān)保合同的民事責(zé)任，其性質(zhì)屬于締約過錯(cuò)責(zé)任。所謂締約過錯(cuò)責(zé)任，是指在締結(jié)合同過程中，因一方當(dāng)事人的過錯(cuò)行為，給確信該合同能夠成立有效的另一方當(dāng)事人造成損害時(shí)，有過錯(cuò)的一方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。雙方都有過錯(cuò)的，各自按過錯(cuò)程度分擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的法律制度。其特點(diǎn)有四：其一締約過錯(cuò)責(zé)任是民事責(zé)任；其二締約過錯(cuò)責(zé)任是締結(jié)合同中的民事責(zé)任；其三締約過錯(cuò)責(zé)任是以誠實(shí)信用原則為法律基礎(chǔ)的民事責(zé)任；其四締約過錯(cuò)責(zé)任是以補(bǔ)償對(duì)方損失為后果，以彌補(bǔ)性承擔(dān)方式為特征的民事責(zé)任。在民事責(zé)任中，它處于與違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任相并列的地位。它既非以成立有效的合同為前提的違約責(zé)任，也非以非表意的違法行為為前提的侵權(quán)責(zé)任，而是一種在締結(jié)合同過程中由于過錯(cuò)而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任。該種責(zé)任由德國著名法學(xué)家耶林于1861年首次提出，為了彌補(bǔ)合同法和侵權(quán)行為法之欠缺，德國判例迅即將締約上過錯(cuò)責(zé)任發(fā)展為一項(xiàng)原則。我國《民法通則》已在合同無效，被撤銷的情況下承認(rèn)了締約過錯(cuò)責(zé)任，新的《合同法》則更在學(xué)術(shù)研究和既有立法成果的基礎(chǔ)上肯定締約過錯(cuò)責(zé)任為合同法的一項(xiàng)重要制度。締約過錯(cuò)責(zé)任的形成可歸納為兩類：其一是合同訂立磋商中，要約人的締約過錯(cuò)責(zé)任，其特點(diǎn)是責(zé)任發(fā)生在締約當(dāng)事人雙方意思表示未能協(xié)調(diào)一致前；其二是無效合同（包括被撤銷的民事行為）當(dāng)事人的締約過錯(cuò)責(zé)任，其特點(diǎn)是責(zé)任發(fā)生在締約當(dāng)事人雙方意思表示已經(jīng)協(xié)調(diào)一致之后。
二、無效擔(dān)保合同的確認(rèn)
審查擔(dān)保合同的效力，應(yīng)從以下幾個(gè)方面進(jìn)行：
1、審查主合同的效力
擔(dān)保合同是為了保證主合同的履行而設(shè)立的，是主合同的從合同。擔(dān)保合同的存在以主合同的存在為前提，其存在的目的在于一方面保證主合同的債務(wù)人履行義務(wù)，另一方面是保證主合同的債權(quán)人的利益不致遭受損失。如果主合同被確認(rèn)無效，那么主合同各方當(dāng)事人所約定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系也是無效的，對(duì)擔(dān)保合同來說，既然主合同中的權(quán)利人的權(quán)利不合法，那么擔(dān)保合同中，擔(dān)保人與主合同權(quán)利人之間所約定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系當(dāng)然無效不能受到法律的保護(hù)。在審判實(shí)踐中，主合同可能是全部無效，也可能是部分無效，如果主合同是部分無效，那么有效部分仍然存在，擔(dān)保合同仍對(duì)有效部分承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。
2、審查擔(dān)保人的主體資格
擔(dān)保是一種民事行為，擔(dān)保人必須是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力的法人、其他組織或者公民。不具備民事權(quán)利能力的法人的分支機(jī)構(gòu)、職能部門、不具備民事行為能力和限制民事行為能力的公民所為的擔(dān)保無效。
擔(dān)保法對(duì)保證擔(dān)保人的主體資格作了特殊規(guī)定。下列單位不得作為保證人，否則保證合同無效：國家機(jī)關(guān)（經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國政府或國際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的除外），學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體、未經(jīng)法人授權(quán)的企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、職能部門、銀行等金融機(jī)構(gòu)。
3、審查擔(dān)保人的意思表示
合同為當(dāng)事人之合意，當(dāng)事人意思表示一致為合同的構(gòu)成要件。合同欲生效并取得受法律保證的結(jié)果，必須具備當(dāng)事人意思表示真實(shí)這一構(gòu)成要件，保證合同也不例外。保證合同的雙方當(dāng)事人為保證人和債權(quán)人，因此，在保證合同中，應(yīng)指保證人與債權(quán)人之意思表示真實(shí)。同時(shí)由于保證合同單務(wù)無償?shù)男再|(zhì)，強(qiáng)調(diào)保證人意思表示真實(shí)具有尤其重要的意義，保證人意思表示不真實(shí)，將是導(dǎo)致保證合同無效的重要理由。
擔(dān)保法規(guī)定的五種擔(dān)保方式，除留置是法定擔(dān)保外，保證、抵押、質(zhì)押、定金四種擔(dān)保均須依當(dāng)事人的合意設(shè)立。如果在設(shè)立擔(dān)保時(shí)，當(dāng)事人的意思表示不真實(shí)，則該擔(dān)保無效?！稉?dān)保法》第30條規(guī)定：“有下列情形之一的，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任：㈠主合同當(dāng)事人雙方串通，騙取保證人提供擔(dān)保的；㈡主合同債權(quán)人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實(shí)意思的情況下提供保證的。
4、審查擔(dān)保財(cái)產(chǎn)的合法性
作為擔(dān)保財(cái)產(chǎn)必須具備兩個(gè)條件，一是擔(dān)保人對(duì)財(cái)產(chǎn)具有處分權(quán)；二是法律允許該財(cái)產(chǎn)作為擔(dān)保物。擔(dān)保人以自己不具備處分權(quán)或法律禁止作為擔(dān)保物的財(cái)產(chǎn)提供擔(dān)保的，該擔(dān)保無效。根據(jù)擔(dān)保法的規(guī)定下列財(cái)產(chǎn)不得作為擔(dān)保財(cái)產(chǎn)：⑴土地使用權(quán)；⑵耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)；⑶學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會(huì)公益設(shè)施；⑷所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財(cái)產(chǎn)；⑸依法被查封、扣押、監(jiān)管的財(cái)產(chǎn)；⑹依法不得作為擔(dān)保物的其他財(cái)產(chǎn)。
5、審查擔(dān)保合同法定形式要件。
擔(dān)保法規(guī)定，當(dāng)事人以下列財(cái)產(chǎn)提供抵押擔(dān)保的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押登記，抵押合同自登記之日起生效。未辦理抵押登記的，抵押合同無效。⑴以無地上定作物的土地使用權(quán)抵押的，應(yīng)當(dāng)在核發(fā)土地使用權(quán)證書的土地管理部門登記；⑵以城市房地產(chǎn)或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，應(yīng)當(dāng)在縣級(jí)以上人民政府規(guī)定的部門登記；⑶以林木登記的，應(yīng)當(dāng)在縣級(jí)以上林木主管部門登記；⑷以航空器、船舶、車輛抵押的，應(yīng)當(dāng)在該運(yùn)輸工具的登記部門登記；⑸以企業(yè)的設(shè)備和其他動(dòng)產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)在財(cái)產(chǎn)所在地的工商行政管理部門登記。
三、擔(dān)保合同無效后的責(zé)任承擔(dān)
保證合同作為一種從合同，如果被確認(rèn)無效，僅意味著合同規(guī)定的保證義務(wù)不能履行，并不表明不發(fā)生任何法律后果，如果保證人有過錯(cuò)，仍應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的無效保證責(zé)任?！稉?dān)保法》第5條規(guī)定，擔(dān)保合同被確認(rèn)無效后，債務(wù)人、擔(dān)保人、債權(quán)人有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯(cuò)各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任?？梢姄?dān)保合同無效后，當(dāng)事人承擔(dān)的并非擔(dān)保責(zé)任，而是締約過錯(cuò)責(zé)任。而擔(dān)保合同無效，可能因?yàn)橹骱贤瑹o效而無效，也可能因?yàn)樽陨淼脑蚨鵁o效。
（一）主合同無效擔(dān)保合同也無效的締約過錯(cuò)責(zé)任
一、政府民事合同
隨著政府職能的轉(zhuǎn)變和法治政府建設(shè)的不斷深入，政府及其所屬部門、企業(yè)簽訂的大量民事合同都有制度化、規(guī)范化的要求，對(duì)此類合同有效管理和法律風(fēng)險(xiǎn)的規(guī)避是政府部門法律工作者及其法律顧問最主要的任務(wù)。政府民事合同的簽訂主體指涉及政府審計(jì)部門審計(jì)、由政府財(cái)政部門撥付款項(xiàng)的單位，包括政府機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、國有企業(yè)、集體企業(yè)等。這些單位簽訂的民事合同既有民事合同的基本特性，遵照民法之基本原則如主體平等、意思自治、誠實(shí)信用之法理，又在某些方面有其特殊性，如需要進(jìn)行招標(biāo)采購程序、需要審查備案等。
按照合同動(dòng)態(tài)發(fā)展與演進(jìn)，政府民事合同可分解為先合同事務(wù)階段、締約階段、合同履行階段、后合同事務(wù)階段。對(duì)上述全程合同階段進(jìn)行管理，對(duì)每一個(gè)獨(dú)立的市場主體而言，都是必要的，事實(shí)上許多大型企事業(yè)單位都建有完善的合同管理體系。政府民事合同風(fēng)險(xiǎn)防控既立足于對(duì)四個(gè)階段合同相關(guān)要素、內(nèi)容的審核，又提出了一些特殊要求，舉一個(gè)簡單的例子。在筆者作為政府法律顧問參與審查的數(shù)百個(gè)合同文本中，給出意見最多的一條是："建議就合同價(jià)款、支付問題與審計(jì)、財(cái)政部門溝通，以免產(chǎn)生糾紛。"提出這樣的意見，事實(shí)上已經(jīng)超出了合同文本本身的審查，而涉及到政府相關(guān)部門的溝通與協(xié)調(diào)，這在一般的企業(yè)或個(gè)人簽訂履行合同中是不會(huì)出現(xiàn)這樣的情況的。
二、政府民事合同基本條款及風(fēng)險(xiǎn)分析
一般而言，民事合同遵循意思自治原則，有很大的隨意性，并且司法機(jī)關(guān)在效力認(rèn)定方面遵循審慎原則，不輕易認(rèn)定合同無效，即使有某些條款疏漏也是允許當(dāng)事人進(jìn)行補(bǔ)正。因此合同的基本條款在立法上也是比較寬容，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第一條規(guī)定："當(dāng)事人對(duì)合同是否成立存在爭議，人民法院能夠確定當(dāng)事人名稱或者姓名、標(biāo)的和數(shù)量的，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同成立。但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。"從該條的規(guī)定來看，一份合同是否成立，在法律上已經(jīng)簡略到只需要 "確定當(dāng)事人名稱或者姓名、標(biāo)的和數(shù)量"，可見立法思想的寬容。
本文中合同基本條款則是從盡可能減少爭議的角度上進(jìn)行討論的，它更接近于合同標(biāo)準(zhǔn)條款，總的來說應(yīng)該包含以下條款：
（一）當(dāng)事人條款
任何一份合同都應(yīng)當(dāng)有確定的當(dāng)事人名稱或者姓名，從風(fēng)險(xiǎn)角度來看則需要在確定的基礎(chǔ)上進(jìn)一步審查當(dāng)事人是否適格。政府民事合同，一般對(duì)此問題更為敏感，特別是一些需要進(jìn)行招投標(biāo)的項(xiàng)目，為了避免產(chǎn)生糾紛，一般在合同審查時(shí)會(huì)要求提供對(duì)方當(dāng)事人資質(zhì)文件或者招投標(biāo)文件。
（二）各方義務(wù)條款
此條款是合同的核心部分，其主要內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括：合同當(dāng)事人主要義務(wù)的具體內(nèi)容、合同履行時(shí)間、合同履行的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、運(yùn)輸條款，包括運(yùn)輸安排與運(yùn)費(fèi)負(fù)擔(dān)等等。本條款與社會(huì)生活聯(lián)系密切，往往任何兩份合同都不盡相同。從風(fēng)險(xiǎn)角度來看，審查的主要是條款內(nèi)容是否明確，考慮是否周全。
（三）合同有效期條款
從風(fēng)險(xiǎn)角度來看，約定合同的有效期有利于督促當(dāng)事人及時(shí)、全面地履行合同，并且有利于計(jì)算違約責(zé)任的承擔(dān)。
（四）價(jià)格及支付條件條款
價(jià)格條款也是合同的核心條款，特別是買賣合同中，支付價(jià)款是買方最主要的責(zé)任，因此從風(fēng)險(xiǎn)角度來看，對(duì)于價(jià)款的約定特別是稅費(fèi)的負(fù)擔(dān)問題，一直是政府合同審查的最重要的著眼點(diǎn)。
（五）陳述與保證條款
本條款作為各方義務(wù)條款的補(bǔ)充條款，主要是對(duì)履行合同相關(guān)的或者對(duì)對(duì)方當(dāng)事人看重的內(nèi)容進(jìn)一步陳述與保證，以此作為將來判斷當(dāng)事人是否違約的依據(jù)。
（六）違約情形及責(zé)任承擔(dān)條款
本條款同樣為標(biāo)準(zhǔn)合同最基本的組成部分，在約定了合同各方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)后，由于市場行為中存在種種不確定因素，很可能會(huì)產(chǎn)生合同不能履行的情形。當(dāng)事人對(duì)違約情形進(jìn)行約定，如是根本違約還是一般違約等，同時(shí)約定各種情形下違約責(zé)任如何承擔(dān)，責(zé)任是否有限制、免責(zé)情形。從風(fēng)險(xiǎn)角度來看，本條款的重要性甚至凌駕于價(jià)格條款，由于違約情形的出現(xiàn)大多會(huì)導(dǎo)致非違約方的損失，如何保障當(dāng)事人的損失得到彌補(bǔ)，利益得到保障，需要在審查時(shí)權(quán)衡各方權(quán)利義務(wù)是否均衡，己方及相對(duì)方的違約成本是否得到控制。
（七）合同爭議解決條款
合同在履行過程中，由于合同不可能制定得盡善盡美，爭議的產(chǎn)生在大多時(shí)候是不可避免的，因此有必要約定爭議解決條款，在爭議出現(xiàn)時(shí)有依據(jù)，當(dāng)爭議無法解決時(shí)通過仲裁或者訴訟程序予以解決。從風(fēng)險(xiǎn)防范角度考慮，由于在現(xiàn)實(shí)生活中，大多選擇有利于己方的訴訟管轄地，甚至有出現(xiàn)管轄權(quán)爭奪的現(xiàn)象，合同審查著眼點(diǎn)在于管轄權(quán)的約定以及避免出現(xiàn)"或裁或?qū)?條款。
二、政府常見民事合同的風(fēng)險(xiǎn)防范
（一）房屋租賃合同風(fēng)險(xiǎn)防范
在審查的政府房屋租賃合同過程中，如果政府方面作為出租方，在合同文本中需要注意第一，房屋座落要寫明具體地址、樓號(hào)、單元號(hào)、房號(hào)等細(xì)節(jié)；第二，是要明確面積。這是確定租金標(biāo)準(zhǔn)的依據(jù)；第三，租賃期限。根據(jù)法律規(guī)定，房屋租賃期限超過20年的部分無效。第四，解除權(quán)的規(guī)定。詳細(xì)約定可以減少惡意拖欠租金、隨意裝修、轉(zhuǎn)租等情形發(fā)生，這個(gè)也可以在補(bǔ)充條款中約定，不得擅自改變租賃物用途、不得影響出租方正常的工作、學(xué)習(xí)秩序，否則有單方解除權(quán)；第五，租金支付條款。約定租金一般的不得低于政府業(yè)務(wù)主管部門確定的標(biāo)準(zhǔn)，繳納期限要具體，不要采用按月交付、或者按季度交付等模糊用語，因?yàn)檫@不利于確定繳納時(shí)間，另外租賃期限內(nèi)是否對(duì)租金調(diào)整應(yīng)予以明確；第六，物業(yè)費(fèi)、房屋租賃稅等要約定，這樣可以減少爭議；第七，如果采用格式文本，則對(duì)沒有約定空白處，應(yīng)當(dāng)劃掉。
值得注意的是，還有一種房屋租賃合同，政府部門是以承租方的形式出現(xiàn)的，這類合同的審查則需要注意保護(hù)承租人的利益，可以作一些利于承租人的規(guī)定，比如在合同中約定承租方有直接轉(zhuǎn)租的權(quán)利，增加關(guān)于承租方提起終止租賃需承擔(dān)的違約責(zé)任等等。
（二）采購合同風(fēng)險(xiǎn)防范
對(duì)于采購合同，在審查過程中應(yīng)當(dāng)注意以下方面：第一，要注意采購是否進(jìn)行了招投標(biāo)程序。一般政府部門辦公用品由于規(guī)模大、種類多，往往由數(shù)公司聯(lián)合競標(biāo)，對(duì)這些公司的資質(zhì)審查往往要特別注意。第二，合同價(jià)款及支付條款。應(yīng)當(dāng)明確約定價(jià)款的組成，對(duì)某些費(fèi)用，如運(yùn)輸費(fèi)用、安裝、調(diào)試費(fèi)用等等應(yīng)當(dāng)約定由出賣人承擔(dān)。此外，合同價(jià)款一般按比例支付，并預(yù)留部分作為質(zhì)保金。第三，質(zhì)保、售后服務(wù)條款。采購合同特別需要明確質(zhì)保、售后服務(wù)方面的條款，一般需要將質(zhì)保合同作為主合同附件。第四，驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)及程序。在產(chǎn)品交付驗(yàn)收過程是容易產(chǎn)生糾紛的環(huán)節(jié)，在合同中應(yīng)當(dāng)特別注意明確產(chǎn)品的包裝、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、驗(yàn)收流程等，這些方面與違約責(zé)任承擔(dān)密切相關(guān)。
（三）裝飾、裝修修繕工程（包工包料）承包合同風(fēng)險(xiǎn)防范
在審查此類合同要注意以下方面：第一，要注意承包方主體的要求，對(duì)于修繕工程來說，承包方應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)資質(zhì)，對(duì)于普通的室內(nèi)裝飾裝潢，可以沒有強(qiáng)制性資質(zhì)要求，但應(yīng)當(dāng)對(duì)其具有法人資格、經(jīng)營范圍、施工條件、資信能力及擔(dān)責(zé)能力等方面進(jìn)行審查；第二，為減少工程糾紛應(yīng)明確工程內(nèi)容及價(jià)款或以預(yù)算單、工程量清單等方式明確，另外最好明確價(jià)款的組成部分或計(jì)算方式，例如，是綜合計(jì)價(jià)還是勞務(wù)費(fèi)加材料費(fèi)等。若為一次性包死價(jià)格，事前應(yīng)經(jīng)審計(jì)部門進(jìn)行預(yù)算審計(jì)；第三，對(duì)包工包料的，應(yīng)當(dāng)對(duì)材料標(biāo)準(zhǔn)做出規(guī)定，如果缺乏相應(yīng)國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，建議雙方確定一個(gè)具有可操作性、便于檢驗(yàn)的工程標(biāo)準(zhǔn)，比如可概括為"按發(fā)包方要求一次性驗(yàn)收合格"；第四，對(duì)材料質(zhì)量等的約定。實(shí)踐中由于材料的質(zhì)量及使用產(chǎn)生問題非常多，不合格的材料一旦使用，帶來的環(huán)保問題、返工問題、材料浪費(fèi)問題，延誤工期問題等比比皆是。因此建議對(duì)承包方采購的材料的合格證、強(qiáng)制認(rèn)證證明、現(xiàn)場抽檢檢驗(yàn)證明等資料，由發(fā)包方檢查并備案。第五，對(duì)違約責(zé)任的約定，應(yīng)當(dāng)詳細(xì)約定可能造成工程停工的各種情形，詳細(xì)約定違約責(zé)任的承擔(dān)方式及違約金的支付比例。
（四）建設(shè)工程招標(biāo)、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理合同風(fēng)險(xiǎn)防范
1、建設(shè)工程招標(biāo)合同風(fēng)險(xiǎn)防范
第一，重點(diǎn)審查專用條款部分。特別是雙方權(quán)利義務(wù)的約定，如應(yīng)該約定受托人應(yīng)當(dāng)?shù)浇ㄔO(shè)工程工地現(xiàn)場勘察，對(duì)受托人擁有的權(quán)利予以明確，不得用全權(quán)等模糊用語，如有特殊約定，也應(yīng)予以明確。第二，對(duì)于委托報(bào)酬、違約責(zé)任等的計(jì)算方法不能僅約定付款所依據(jù)的文件，應(yīng)將具體比例、數(shù)額等約定明確。因部分通用條款約定不明確，不要使用執(zhí)行通用條款等方式約定違約責(zé)任。第三，注意對(duì)相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)條款的審查。要有此類條款：受托人為本合同提供技術(shù)服務(wù)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，受托人應(yīng)具有所有權(quán)或使用權(quán)，任何第三方如果提出侵權(quán)指控，受托人須與第三方交涉并承擔(dān)由此引起的一切法律責(zé)任和費(fèi)用。受托人承擔(dān)由此給委托人造成的損失，包括但不限于律師費(fèi)、差旅費(fèi)。第四，注意后合同義務(wù)的約定。要有此類條款：受托人完成委托人全部委托招標(biāo)業(yè)務(wù)，且委托人或中標(biāo)人支付了全部報(bào)酬后本合同終止，但合同終止后受托人仍有義務(wù)隨時(shí)書面解答委托人的詢問、提供必要的資料、協(xié)助簽訂建設(shè)工程施工合同。
2、建設(shè)工程設(shè)計(jì)合同風(fēng)險(xiǎn)防范
第一，簽訂合同時(shí)，應(yīng)審查合同雙方是否具有簽約主體資格，尤其是對(duì)設(shè)計(jì)人的主體資格應(yīng)進(jìn)行嚴(yán)格審查，要審查設(shè)計(jì)人的資質(zhì)及從業(yè)人員的資格證書；對(duì)設(shè)計(jì)人采用的主要技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)約定設(shè)計(jì)圖紙的表現(xiàn)方式及設(shè)計(jì)深度應(yīng)達(dá)到中國建筑標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計(jì)研究院出版《民用建筑工程建筑施工圖設(shè)計(jì)深度圖樣》的標(biāo)準(zhǔn)及工程所在地法規(guī)、規(guī)章及相關(guān)規(guī)范、標(biāo)準(zhǔn)的要求；第二，根據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》及建設(shè)部《關(guān)于設(shè)計(jì)單位執(zhí)行有關(guān)建設(shè)工程合理使用年限問題的通知》的相關(guān)規(guī)定，凡在建設(shè)工程有關(guān)建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范中有合理使用年限規(guī)定的，設(shè)計(jì)單位必須在相關(guān)的設(shè)計(jì)文件中標(biāo)明；目前建設(shè)工程標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范中尚未制定合理使用年限規(guī)定的，或建設(shè)單位對(duì)建設(shè)工程的合理使用年限有特殊要求的，必須由建設(shè)單位與設(shè)計(jì)單位簽訂合同時(shí)予以明確，并由設(shè)計(jì)單位在設(shè)計(jì)文件中注明。第三，違約責(zé)任的規(guī)定。應(yīng)該明確如果因設(shè)計(jì)人員錯(cuò)誤造成工程質(zhì)量事故損失，設(shè)計(jì)人需支付的賠償金數(shù)額，或者雙方約定賠償金為實(shí)際損失的多少比例。第四，解除權(quán)規(guī)定。為保護(hù)發(fā)包人利益，合同中應(yīng)該注明延誤設(shè)計(jì)資料及設(shè)計(jì)文件交付超過一定的時(shí)間，發(fā)包人有權(quán)解除合同，并可要求設(shè)計(jì)人支付違約金，賠償損失。
3、建設(shè)工程施工合同風(fēng)險(xiǎn)防范
第一，工程概況。地點(diǎn)范圍要寫詳細(xì)，立項(xiàng)批準(zhǔn)文號(hào)一定要有，沒有意味著施工不具有合法性。對(duì)于資金來源應(yīng)明確區(qū)分是否來源于財(cái)政資金。第二，工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)做出明確約定，如國家某標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)某標(biāo)準(zhǔn)。不宜使用"一次性驗(yàn)收合格"這樣的含糊措辭。第三，施工預(yù)備工作中應(yīng)對(duì)臨時(shí)用地?cái)_民的情形約定處理措施。對(duì)于政府政策原因?qū)е碌耐９?，?yīng)約定工期順延但不承擔(dān)損失。第四，結(jié)算及支付條款。對(duì)于此類條款，應(yīng)當(dāng)先與審計(jì)、財(cái)政部門溝通，一般按工程施工進(jìn)度付款，并預(yù)留2%作為質(zhì)保金。
4、委托監(jiān)理合同風(fēng)險(xiǎn)防范
此類合同一般由三部分構(gòu)成：建設(shè)工程委托監(jiān)理合同、標(biāo)準(zhǔn)條件、專用條件。對(duì)這類合同的審查應(yīng)注意：第一，主體資格審查。我國對(duì)建設(shè)工程監(jiān)理的市場準(zhǔn)入采取了企業(yè)資質(zhì)和人員資格的雙重控制，監(jiān)理人員要取得監(jiān)理工程師資格證書，不同資質(zhì)等級(jí)的工程監(jiān)理企業(yè)要有一定數(shù)量的取得監(jiān)理工程師資格證書并經(jīng)注冊的人員。因此應(yīng)審查合同雙方是否有簽約主體資格。第二，監(jiān)理范圍。要注意監(jiān)理范圍一般要和工程項(xiàng)目總概算、單位工程概算所涵蓋的工程范圍相一致，或與工程總承包合同、分包合同所涵蓋的工程范圍相一致。第三，對(duì)監(jiān)理工程師的約定。應(yīng)注意約定監(jiān)理人應(yīng)提交資質(zhì)證書、總監(jiān)理工程師及監(jiān)理工程師名單、總監(jiān)理工程師及監(jiān)理工程師資格證書等作為合同附件，未經(jīng)委托方書面同意，監(jiān)理人不得擅自更改總監(jiān)理工程師及監(jiān)理工程師，負(fù)責(zé)視為根本違約。此約定可以避免監(jiān)理行業(yè)內(nèi)借用資質(zhì)、人員掛靠等現(xiàn)象發(fā)生。
5、各類意向書、框架協(xié)議、收地協(xié)議、拆遷補(bǔ)償協(xié)議風(fēng)險(xiǎn)防范
這類合同所涉資金動(dòng)輒數(shù)億元，是政府戰(zhàn)略性部署的組成部分，對(duì)此類合同的風(fēng)險(xiǎn)防范主要集中在談判過程和政府內(nèi)部會(huì)議討論過程中掌握和傳達(dá)相關(guān)的法律法規(guī)及政府文件，避免出現(xiàn)大的。對(duì)于土地整理類協(xié)議，重點(diǎn)是政府專項(xiàng)資金的監(jiān)管、被征收人的補(bǔ)償安置，避免在征收過程中出現(xiàn)違法違規(guī)情形，保障被征收人合法權(quán)益。對(duì)于協(xié)議文本，一般都經(jīng)過多次字斟句酌的研究，一般較為完善，而一些框架協(xié)議，所涉實(shí)質(zhì)權(quán)利義務(wù)較少，因此法律風(fēng)險(xiǎn)審查意見較少。
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本文緒論部分簡介了電子商務(wù)、電子政務(wù)、電子認(rèn)證及相關(guān)立法的概況。將現(xiàn)有的電子認(rèn)證立法分為技術(shù)特定式、技術(shù)中立式及折衷式三類，分別進(jìn)行了簡單的述評(píng)。
第一章研究了電子認(rèn)證合同關(guān)系。首先將電子認(rèn)證關(guān)系定性為一種合同關(guān)系；接著分析了電子認(rèn)證合同的訂立過程，要約方一般是證書的申請者，而承諾方一般是認(rèn)證機(jī)構(gòu)，要約和承諾的過程大多數(shù)情況下是在離線狀態(tài)進(jìn)行，有時(shí)也可在網(wǎng)上進(jìn)行；然后分析了電子認(rèn)證合同的特點(diǎn)，即電子認(rèn)證合同屬提供服務(wù)的、雙務(wù)、有償、要式合同，基本上屬格式合同，在有些國家還屬無名合同；最后歸納了認(rèn)證機(jī)構(gòu)及簽署者各自的權(quán)利、義務(wù)。
第二章論述了電子認(rèn)證活動(dòng)中的違約責(zé)任。首先列舉了電子認(rèn)證活動(dòng)中的違約行為；接著論證了電子認(rèn)證活動(dòng)中的違約責(zé)任應(yīng)采過錯(cuò)責(zé)任原則及可能有的不可抗力、黑客攻擊造成的技術(shù)故障、債權(quán)人過錯(cuò)等免責(zé)事由；然后討論了認(rèn)證機(jī)構(gòu)之違約賠償對(duì)象和賠償范圍，指出賠償范圍的確定應(yīng)堅(jiān)持完全賠償原則和合理預(yù)見規(guī)則，并介紹了美國猶他州規(guī)定的賠償范圍及華盛頓州對(duì)其的改進(jìn)，分析了Verisign公司有關(guān)違約賠償范圍的格式條款，討論了認(rèn)證機(jī)構(gòu)責(zé)任之最高限額；最后簡略地提及了簽署者之違約損害賠償范圍。
第三章論述了電子認(rèn)證活動(dòng)中的侵權(quán)責(zé)任。首先介紹了新加坡、美國猶他州、我國香港地區(qū)的電子認(rèn)證立法中規(guī)定的認(rèn)證機(jī)構(gòu)及簽署者對(duì)信賴方的義務(wù)；接著列舉了電子認(rèn)證活動(dòng)中的侵權(quán)行為并指出了這些侵權(quán)行為的特點(diǎn)，即屬廣義的、特殊的、消極的侵權(quán)行為，討論了電子認(rèn)證活動(dòng)中的侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任的競合問題并認(rèn)為應(yīng)允許受害方有選擇權(quán)；然后論證了認(rèn)證機(jī)構(gòu)之侵權(quán)責(zé)任應(yīng)采過錯(cuò)推定責(zé)任及可能有的免責(zé)事由，對(duì)受害方過錯(cuò)進(jìn)行了分析，并討論了認(rèn)證機(jī)構(gòu)的法定免責(zé)-避風(fēng)港問題；最后討論了認(rèn)證機(jī)構(gòu)的侵權(quán)賠償對(duì)象、范圍及簽署者的侵權(quán)賠償問題。
在結(jié)論中對(duì)電子認(rèn)證合同關(guān)系及電子認(rèn)證活動(dòng)中的民事責(zé)任進(jìn)行了總結(jié)，并呼吁盡快制定我國的電子認(rèn)證法。
限于篇幅，本文雖建立了一個(gè)較完整的體系，但在論述時(shí)并沒有做到面面俱到，而是將重點(diǎn)放在認(rèn)證機(jī)構(gòu)一方，對(duì)簽署者一方的有關(guān)問題只是簡略地提及。
前 言
“網(wǎng)絡(luò)法”是20世紀(jì)90年代中后期，隨著國際互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)的廣泛應(yīng)用及電子商務(wù)的迅速發(fā)展而產(chǎn)生的一個(gè)新的“法學(xué)概念”。國外從1997年起，已經(jīng)出版了一批有關(guān)“網(wǎng)絡(luò)法”的學(xué)術(shù)專著，多數(shù)發(fā)達(dá)國家及一部分發(fā)展中國家已經(jīng)開始了“網(wǎng)絡(luò)法”的制定與完善。它也已成為國際法的一個(gè)重點(diǎn)。在這一領(lǐng)域，中國顯然是滯后的。
鄭成思先生認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)法無論在學(xué)術(shù)上還是在立法實(shí)踐中，都是“解決因互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)而帶來的新問題”的有關(guān)法律的總稱。國際上目前制定（或完善）中的“網(wǎng)絡(luò)法”，一般包含以下六個(gè)方面：
1.在知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中，新增受保護(hù)客體及專有權(quán)內(nèi)容，并增加有關(guān)單行法，或?qū)嵭兄R(shí)產(chǎn)權(quán)法“法典化”，以便一攬子解決網(wǎng)絡(luò)給知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)帶來的新問題。
2.修訂原有商法典或制定單行法，以規(guī)范電子商務(wù)活動(dòng)。
3.對(duì)網(wǎng)上信息的法律控制。
4.網(wǎng)上消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)
5.確定“在線服務(wù)商”的侵權(quán)責(zé)任。
6.解決涉外民事訴訟中的新問題。
互聯(lián)網(wǎng)的出現(xiàn)，使原有的法律關(guān)系受到?jīng)_擊和挑戰(zhàn)。以網(wǎng)絡(luò)為平臺(tái)發(fā)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，有些能用原有的法律調(diào)整，如訂立合同條款，在書面與網(wǎng)絡(luò)形式表達(dá)并無不同，但書面簽名與電子簽名就不同，所以網(wǎng)絡(luò)會(huì)給法律提出新的問題。網(wǎng)絡(luò)法要解決的就是這些新的問題，即現(xiàn)有法律不能調(diào)整的法律關(guān)系。
本文內(nèi)容主要包括三個(gè)方面：對(duì)電子認(rèn)證合同關(guān)系的研究、電子認(rèn)證活動(dòng)中的違約責(zé)任及電子認(rèn)證活動(dòng)中的侵權(quán)責(zé)任，其核心是探討電子認(rèn)證機(jī)構(gòu)可能有的民事責(zé)任。這些問題應(yīng)屬上述第二方面的內(nèi)容，即電子商務(wù)法的內(nèi)容。期望通過本文的研究，探索已有的立法之規(guī)律，為我國的相關(guān)立法提供參考資料。
緒 論
電子商務(wù)、電子政務(wù)、電子認(rèn)證及相關(guān)立法概述
一、電子商務(wù)的概念
21世紀(jì)將是網(wǎng)絡(luò)的時(shí)代。網(wǎng)絡(luò)正以驚人的速度，將其觸角延伸到全球的每一個(gè)角落，拓展到社會(huì)的無數(shù)個(gè)領(lǐng)域。網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，最具明麗色彩的當(dāng)屬網(wǎng)絡(luò)與商務(wù)的結(jié)合。只要輕輕一點(diǎn)鼠標(biāo)，任何一個(gè)商人都可以與分布全球的無數(shù)個(gè)潛在的交易對(duì)手聯(lián)系在一起，這是自商務(wù)產(chǎn)生以來最具有革命性、最令人激動(dòng)的商務(wù)活動(dòng)了。我國使用網(wǎng)絡(luò)的人1997年末僅30萬，1999年上半年已發(fā)展到400萬，即以每年10倍的速度發(fā)展。國外網(wǎng)絡(luò)用戶（包括企業(yè)）的發(fā)展速度，也同樣是驚人的。
電子商務(wù)，是指在網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)基礎(chǔ)上直接進(jìn)行在線交易，利用數(shù)字化技術(shù)將企業(yè)、海關(guān)、運(yùn)輸、金融、商檢和稅務(wù)等有關(guān)部門有機(jī)連接起來，實(shí)現(xiàn)從瀏覽、洽淡、簽約、交貨到付款等全部或部分業(yè)務(wù)自動(dòng)化處理。電子商務(wù)相對(duì)于傳統(tǒng)商務(wù)形式，克服了地域上和時(shí)間上的限制，以其高效率、低成本優(yōu)勢成為商務(wù)發(fā)展的新趨勢。
二、電子認(rèn)證的概念
在電子商務(wù)中，如何確定要進(jìn)行交易的貿(mào)易方，正是進(jìn)行交易所期望的貿(mào)易方，這一問題是保證電子商務(wù)順利進(jìn)行的關(guān)鍵。在傳統(tǒng)的紙面貿(mào)易中，貿(mào)易雙方通過在交易合同或貿(mào)易單據(jù)等上手寫簽名或印章來鑒別貿(mào)易伙伴，確定合同、單據(jù)的可靠性，預(yù)防抵賴行為的發(fā)生。而在無紙化的電子商務(wù)方式下，通過手寫簽名和印章進(jìn)行貿(mào)易方的鑒別已是不可能的，電子認(rèn)證手段也就應(yīng)運(yùn)而生了。電子認(rèn)證就是由認(rèn)證機(jī)構(gòu)以加密技術(shù)為基礎(chǔ)，以數(shù)字簽名、數(shù)字證書、數(shù)字摘要等為手段，向電子商務(wù)中的交易各方提供身份確認(rèn)、文件的真實(shí)性與完整性的確認(rèn)等服務(wù)的活動(dòng)。電子認(rèn)證是確保電子交易順利進(jìn)行的必不可少的保證，它最基本的活動(dòng)是由認(rèn)證機(jī)構(gòu)向用戶頒發(fā)數(shù)字證書。數(shù)字證書可以將擁有它的實(shí)體從其它許多團(tuán)體中識(shí)別出來。這個(gè)識(shí)別過程可以自動(dòng)、可靠地進(jìn)行，這比目前常用的復(fù)雜的用戶名及口令要方便可靠得多，由它們可以通過一個(gè)不太可靠的網(wǎng)絡(luò)建立一個(gè)可靠的連接。
認(rèn)證機(jī)構(gòu)是簽發(fā)數(shù)字證書的中心，外國的如美國的Verisign， United States Postal Service， IBM World Registry Belsign； 加拿大的Canada Post Corporation；瑞士的Swiss key digital ID certification authority等；我國現(xiàn)有三家主要的電子認(rèn)證機(jī)構(gòu)，它們是上海市電子商務(wù)安全證書管理中心有限公司、北京的國富安電子商務(wù)安全認(rèn)證中心及廣東省電子商務(wù)認(rèn)證中心。另外，各大商業(yè)銀行在開展網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)時(shí)也會(huì)頒發(fā)相應(yīng)的數(shù)字證書。
電子簽名，是指附加于數(shù)據(jù)信息中的，或與之有邏輯上聯(lián)系的、電子形式的數(shù)據(jù)，它可用來證明數(shù)據(jù)信息簽署者的身份，并表明簽署者同意數(shù)據(jù)信息中所包含的信息內(nèi)容。有多種技術(shù)可以實(shí)現(xiàn)電子簽名，例如數(shù)字簽名技術(shù)，指紋、視網(wǎng)膜紋、腦電波或聲波的數(shù)字化處理技術(shù)及生物筆跡鑒別法等。電子簽名如果采用了數(shù)字簽名的技術(shù)就直接稱為數(shù)字簽名。數(shù)字簽名是電子簽名之一種。數(shù)字簽名技術(shù)是諸多電子簽名技術(shù)中唯一比較成熟可以推向市場、被大規(guī)模地應(yīng)用的，其他幾種技術(shù)因種種原因都還不實(shí)用。
三、非對(duì)稱加密技術(shù)與數(shù)字簽名、數(shù)字證書的概念
電子認(rèn)證的核心技術(shù)是非對(duì)稱加密技術(shù)。在非對(duì)稱加密體系中，密鑰被分解成一對(duì)，一個(gè)密鑰對(duì)外公開，稱為公鑰，另一個(gè)僅持有人知道，稱為私鑰；公鑰和私鑰互不相同，用公鑰加密的信息須用私鑰才能解密，反之用私鑰加密的信息須用公鑰才能解密，并且不能根據(jù)一個(gè)密鑰來推算得出另一個(gè)密鑰。這樣，每個(gè)用戶只需要一對(duì)密鑰，就可以實(shí)現(xiàn)與成百上千的網(wǎng)上用戶的保密通信。
密鑰的生成有兩種模式，即用戶自己產(chǎn)生密鑰對(duì)和認(rèn)證機(jī)構(gòu)（CA）為用戶產(chǎn)生密鑰對(duì)：（1）用戶自己產(chǎn)生密鑰對(duì)。這種方式適用于分布式密鑰生成模式。用戶選取產(chǎn)生密鑰的方法，負(fù)責(zé)私鑰的存放；還應(yīng)向認(rèn)證機(jī)構(gòu)（CA）提交自己的公鑰和身份證，認(rèn)證機(jī)構(gòu)（CA）對(duì)用戶進(jìn)行身份認(rèn)證，對(duì)密鑰的強(qiáng)度和持有者進(jìn)行審查；審查通過后，對(duì)用戶的公鑰產(chǎn)生證書；然后將證書發(fā)放給用戶；最后認(rèn)證機(jī)構(gòu)（CA）負(fù)責(zé)將證書到相應(yīng)的目錄服務(wù)器上。在某些情況下，用戶自己產(chǎn)生了密鑰對(duì)后到注冊機(jī)構(gòu)（RA） 去進(jìn)行證書申請。此時(shí)，注冊機(jī)構(gòu)（RA）完成對(duì)用戶的身份認(rèn)證，通過后，以數(shù)字簽名的方式向認(rèn)證機(jī)構(gòu)（CA）提供用戶的公鑰及相關(guān)信息；認(rèn)證機(jī)構(gòu)（CA）完成對(duì)公鑰強(qiáng)度檢測后產(chǎn)生證書，并將簽名的證書返給注冊機(jī)構(gòu)（RA），再由注冊機(jī)構(gòu)（RA）發(fā)放給用戶或者認(rèn)證機(jī)構(gòu)（CA）通過電子郵件方式將證書發(fā)放給用戶。（2）認(rèn)證機(jī)構(gòu)（CA）為用戶產(chǎn)生密鑰對(duì)。這種方式適用于集中式密鑰生成模式。用戶到認(rèn)證機(jī)構(gòu)（CA）產(chǎn)生并獲得密鑰對(duì)之后，認(rèn)證機(jī)構(gòu)（CA）應(yīng)自動(dòng)銷毀本地的用戶密鑰對(duì)拷貝；用戶取得密鑰對(duì)后，保存好自己的私鑰，將公鑰送至認(rèn)證機(jī)構(gòu)（CA）或注冊機(jī)構(gòu)（RA），按上述方式申請證書。
利用非對(duì)稱加密技術(shù)及其它一些輔助技術(shù)可實(shí)現(xiàn)數(shù)字簽名。數(shù)字簽名能確認(rèn)以下兩點(diǎn)：（1）信息確實(shí)是由簽名者發(fā)送的，即確認(rèn)對(duì)方的身份，防假冒，防抵賴；（2）信息自簽發(fā)后到收到為止未曾做過任何修改，保證信息的完整性、防篡改性。
一、合同詐騙罪和民事詐欺行為的構(gòu)成特征
犯罪構(gòu)成是刑事法律規(guī)定的、決定某一行為的社會(huì)危害性，而為成立犯罪所必需的客觀要件和主觀要的有機(jī)整體（注：蘇惠漁主編：《刑法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第80頁。）。它解決的是犯罪的形成及法定條件問題，可以為犯罪概念所揭示的本質(zhì)及其特征提供具體的界定尺度。同樣，民事詐欺行為的構(gòu)成要件，亦為詐欺成立與否提供了評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)。所以，欲明辨合同詐騙罪與民事詐欺行為之不同，須從比較兩者之構(gòu)成入手。
（一）合同詐騙罪的構(gòu)成特征
根據(jù)刑法第224條的規(guī)定，合同詐騙罪是指以非法占有為目的， 在簽訂、履行合同過程中，采取虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真象等欺騙手段，騙取對(duì)方當(dāng)事人數(shù)額較大的財(cái)物的行為。由此可知，合同詐騙罪的主要特征是：1.合同詐騙犯罪即擾亂了市場經(jīng)濟(jì)秩序，又侵犯了他人的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，所以，它侵害的客體為復(fù)雜客體。2.本罪客觀方面表現(xiàn)為行為人在簽訂或履合同過程中，虛構(gòu)事實(shí)，隱滿真象，騙取對(duì)方當(dāng)事人數(shù)額較大的財(cái)物的行為。這里虛構(gòu)事實(shí)是指行為人捏造根本不存在的事實(shí)，騙取對(duì)方當(dāng)事人的信任；隱瞞真象是指行為人故意向?qū)Ψ疆?dāng)事人隱瞞客觀存在的事實(shí)，以使對(duì)方當(dāng)事人產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。刑法第224 條在總結(jié)司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，將合同詐騙罪的行為人通常采用的欺騙手段概括為如下幾種：（1）以虛構(gòu)的單位或者冒用他人名義簽訂合同的；（2）以偽造、變造、作廢的票據(jù)或者其他虛假的產(chǎn)權(quán)證明作擔(dān)保的；（3 ）沒有實(shí)際履行能力，以先履行小額合同或者部分履行合同的方法，誘騙對(duì)方當(dāng)事人繼續(xù)簽訂和履行合同的；（4）收受對(duì)方當(dāng)事人給付的貨物、 貨款、預(yù)付款或者擔(dān)保財(cái)產(chǎn)后逃匿的；（5）在簽訂、履行合同過程中，以其他方法騙取對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物的。當(dāng)然，無論行為人采取上述何種欺騙手段，只有當(dāng)其詐騙財(cái)物的數(shù)額較大時(shí)，才構(gòu)成犯罪。至于“數(shù)額較大”的起點(diǎn)是多少，尚有待于司法解釋做出規(guī)定；一般認(rèn)為，根據(jù)合同詐騙罪的特點(diǎn)，其“數(shù)額較大”的起點(diǎn)應(yīng)高于普通詐騙罪（注：參見夏朝暉：《試論合同詐騙罪》，載《法商研究》1997年第4期，第77頁；呂敏：《合同詐騙犯罪的認(rèn)定》，載《法學(xué)》1994年第4期，第 18頁。）。3.本罪的犯罪主體既可以是自然人，也可以是單位。4.本罪的主觀方面為故意，且有非法占有他人財(cái)物的目的。這種故意可以產(chǎn)生于簽訂合同之時(shí)，也可以產(chǎn)生于履行合同過程中。
（二）民事詐欺行為的構(gòu)成特征
民事詐欺依詐欺行為是否構(gòu)成侵權(quán)為標(biāo)準(zhǔn)，分為法律行為制度中的詐欺和侵權(quán)法上的詐欺。法律行為制度中的詐欺是指一方當(dāng)事人故意告知對(duì)方虛假情況，或者隱瞞真實(shí)情況，誘使對(duì)方當(dāng)事人作出錯(cuò)誤意思表示的行為。此種詐欺即所謂狹義的民事詐欺。廣義的民事詐欺除表示行為中的詐欺外，還包括侵權(quán)法上的詐欺。侵權(quán)法上的詐欺，是指行為人通過欺騙或隱瞞等手段，故意從事的不法侵害他人生命、身體、健康、自由、所有權(quán)或其他權(quán)利者，對(duì)被害人負(fù)損害賠償責(zé)任的行為。狹義的民事詐欺主要涉及到行為的效力問題，侵權(quán)法上的詐欺則主要涉及到行為的違法責(zé)任問題（注：參見竺琳：《民事詐欺制度研究》，載《民商法論叢》第9卷，法律出版社1998年版，第485頁。）。由于本文的目的所在，在此應(yīng)考察廣義的民事詐欺之構(gòu)成特征。根據(jù)各國司法實(shí)踐，構(gòu)成侵權(quán)法上的詐欺須具備以下法律要件：1.行為人須有侵害他人權(quán)益的故意，過失過錯(cuò)則不構(gòu)成詐欺。這里的故意既包括直故意，也包括間接故意。2.行為人不僅須有虛假陳述或者隱瞞事實(shí)的行為，而且須有騙取或侵害他人權(quán)益的作為或不作為。行為人以作為方式虛構(gòu)事實(shí)、變更事實(shí)，從而使對(duì)方當(dāng)事人陷于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的行為，即是詐欺之直接故意的表現(xiàn)形式；行為人不履行契約上或交易習(xí)慣上之告知義務(wù)而故意隱瞞事實(shí)真象，致使對(duì)方當(dāng)事人陷于錯(cuò)誤、加深錯(cuò)誤或保持錯(cuò)誤的不作為，則與間接故意相聯(lián)系。3.該不法行為須造成實(shí)際侵害后果，即造成他人的實(shí)際損失。因?yàn)榍謾?quán)法上的規(guī)定著眼于令詐欺人承擔(dān)賠償責(zé)任，以彌補(bǔ)受害人遭受的實(shí)際損實(shí)，故有此要件的要求。而狹義的民事詐欺則以導(dǎo)致受詐欺人作出錯(cuò)誤意思表示為終結(jié)，法律上并不要求行為有造成他人財(cái)產(chǎn)損失的事實(shí)。4.詐欺行為與損害后果間須有因果關(guān)系。即被詐欺人陷于錯(cuò)誤而使自己權(quán)益受損是由詐欺人的詐欺行為引起的，而不是由于自己疏忽大意所致（注：參見竺琳：《民事詐欺制度研究》，載《民商法論叢》第9卷法律出版社1998年版，第502頁。）。
由以上合同詐騙罪與民事詐欺的概念及特征可以看出，此兩種行為有很多相似之處，如行為人的主觀心理態(tài)度都是故意，客觀方面都是以虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真象的方法欺騙他人。但它們畢竟是兩種不同性質(zhì)的違法行為，具有不同性質(zhì)的規(guī)定性。試比較如下：
二、合同詐騙罪與民事詐欺行為主觀方面之差異
合同詐騙罪與民事詐欺行為之主觀方面均為故意，但是兩者之“故意”又并非完全相同，它們在內(nèi)容與形態(tài)上均有不同之處：
（一）“故意”之形態(tài)差異
民事詐欺之故意，是指行為人具有故意欺騙他人的意思，即行為明知自己的行為會(huì)使被詐欺人陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生的一種心理狀態(tài)。民事詐欺之故意，即可以表現(xiàn)為直接故意，也可以表現(xiàn)為間接故意。直接故意是指行為人明知自己的詐欺行為會(huì)導(dǎo)致相對(duì)人陷于錯(cuò)誤并為錯(cuò)誤意思表示，卻希望這種結(jié)果發(fā)生；而“間接故意的詐欺主要表現(xiàn)為行為人對(duì)某一重要事實(shí)輕率地作出陳述而不考慮其真假，以致相對(duì)人相信了實(shí)際上為虛假的陳述，并作出意思表示。此種欺詐的特征在于行為人并不考慮其真假尚未確定的陳述可能會(huì)給相對(duì)人造成的影響，行為人對(duì)其行為在主觀上采取了一種放任自流或無所謂的態(tài)度”（注：參見竺琳：《民事詐欺制度研究》， 載《民商法論叢》第9卷法律出版社1998年版，第488頁。）。 間接故意構(gòu)成的詐欺在大陸法系國家雖尚未被重視，但在英美法系國家，則認(rèn)為行為人作出其本人都不知其真實(shí)性可靠與否的陳述將足以阻礙對(duì)方當(dāng)事人真實(shí)意思的表示（注：參見：《牛津法律大辭典》“詐欺”條，光明日報(bào)出版社1988年版，第350頁。），應(yīng)認(rèn)定為詐欺性陳述。為了有效地保護(hù)交易安全， 徹底貫徹民法之誠實(shí)信用原則，間接故意應(yīng)被視為民事之詐欺故意。
關(guān)于合同詐騙罪的主觀方面之具體表現(xiàn)形式，刑法學(xué)界存在不同的觀點(diǎn)。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，合同詐騙罪主觀方面包括直接故意和間接故意兩種形式，并認(rèn)為在如下情形，行為人的主觀心理態(tài)度應(yīng)屬間接故意：“行為人在簽訂合同時(shí)，對(duì)自己是否有履行合同的能力尚無把握，而把履行合同的能力寄托在將來的時(shí)運(yùn)上。合同簽訂后，先將對(duì)方的定金、預(yù)付款據(jù)為己有，然后對(duì)合同抱著漠不關(guān)心，聽之任之的態(tài)度，有辦法履行就履行，沒有辦法履行就不履行。如果實(shí)際上最后沒有履行合同，而是把到手的財(cái)物非法占有……”（注：夏朝暉：《試論合同詐騙罪》，載《法商研究》1997年第4期，第78頁。）還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為， 合同詐騙罪的主觀方面只可能是直接故意，不包括間接故意（注：梁華仁、張先中：《略論合同詐騙罪的幾個(gè)問題》，載《政法論壇》1999年第1 期，第72頁； 另參見劉斌：《民刑法上詐欺之比較》， 載《法律科學(xué)》1989年第5期，第59頁。）。我們同意后一種觀點(diǎn)。 因?yàn)楹贤p騙罪作為目的型犯罪，行為人具有非法占有他人財(cái)物的目的，為實(shí)現(xiàn)此目的，他對(duì)損害他人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)這一犯罪結(jié)果必然持積極追求的態(tài)度。行為人明知自己的行為必然導(dǎo)致對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物上的損失，而仍然希望這一危害結(jié)果的發(fā)生，其心理態(tài)度始終是一種直接故意，而不可能對(duì)詐騙的結(jié)果持放任的態(tài)度。因?yàn)椤熬捅环湃蔚慕Y(jié)果而言，行為人主觀上既無想要實(shí)現(xiàn)的目的，客觀上也無積極的行為”（注：梁華仁、張先中：《略論合同詐騙罪的幾個(gè)問題》，載《政法論壇》1999年第1期，第72頁； 另參見劉斌：《民刑法上詐欺之比較》，載《法律科學(xué)》1989年第 5期，第59頁。），對(duì)危害結(jié)果的出現(xiàn)持無所謂的態(tài)度，這顯然不符合目的型犯罪的主觀心理特征。上述前一種觀點(diǎn)的持有者所列舉的所謂間接故意的情形，行為人實(shí)際上只是對(duì)合同的履行與否采取漠不關(guān)心、聽之任之的態(tài)度，而并非對(duì)非法占有他人財(cái)物導(dǎo)致他人財(cái)物損失這一結(jié)果持放任態(tài)度。如果他對(duì)損害結(jié)果也持放任心態(tài)，說明他對(duì)能否將對(duì)方財(cái)物據(jù)為己有并不關(guān)心，又怎能說他具有“非法占有”的目的呢？其實(shí)，這里所謂間接故意的情形，根本不具有刑事詐騙的性質(zhì)。因?yàn)椤坝修k法履行就履行，沒有辦法履行就不履行”的態(tài)度，表明行為人雖不愿意積極履行合同，但也不能說行為人有騙取對(duì)方財(cái)物的目的。此時(shí)只能引兩種民事法律后果：一是該詐欺性合同無效，對(duì)方當(dāng)事人可要求宣布該合同無效或要求變更合同內(nèi)容；二是行為人應(yīng)退還定金、預(yù)付款，賠償對(duì)方當(dāng)事人遭受的損失?？梢?，間接故意只能構(gòu)成民事詐欺，而不可能構(gòu)成刑事詐騙。一般認(rèn)為，犯罪目的“是指犯罪人希望通過實(shí)施行為實(shí)現(xiàn)某種危害結(jié)果的心理態(tài)度”，根據(jù)這一定義不難看出，犯罪目的僅存于直接故意中（注：蘇惠漁主編：《刑法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第170頁。）。所以， 合同詐騙罪這種目的型犯罪不可能存在間接故意的形式。退一步講，即使最后沒有履行合同，行為人把已到手的財(cái)物非法占有，并且拒不退還時(shí)，也只能構(gòu)成刑法第270條之侵占罪， 而不應(yīng)構(gòu)成合同詐騙罪。我們不能以合同實(shí)際沒有履行這一結(jié)果，來推斷行為人必然具有非法占有他人財(cái)物的目的。
（二）“故意”之內(nèi)容差異
在合同詐騙罪中，行為人必須具有非法占有他人財(cái)物的目的?！坝袩o此種目的，是區(qū)分合同詐騙罪與非罪的界限之一”（注：曹子丹、侯國云主編：《中華人民共和國刑法精解》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第209頁。）。所謂非法占有，是指以違法方法（具體到本罪， 是指以欺騙手段）將他人財(cái)物轉(zhuǎn)移到自己控制之下，并以所有人自居予以保存、使用、收益或處分。就普通詐騙罪來說，因其屬于侵犯財(cái)產(chǎn)罪，以非法占有他人財(cái)物為目的是其顯著特征；而合同詐騙罪在現(xiàn)行刑法中雖被歸入與普通詐騙罪完全不同的類罪，但它仍具有詐騙罪的這一主觀特征。它們侵犯的客體有所不同，只是由于犯罪手段不同引起的，而并非它們的主觀方面有所不同引起的。在合同詐騙罪中，行為人的詐騙圖謀是利用合同得以實(shí)現(xiàn)的?！皩?duì)于合同詐騙罪的行為人而言，簽訂合同的著眼點(diǎn)不在合同本身的履行，而在對(duì)合同標(biāo)的物或定金的不法占有?！保ㄗⅲ合某瘯煟骸对囌摵贤p騙罪》，載《法商研究》1997年第4 期，第78頁。）所以，合同詐騙罪之犯罪故意的內(nèi)容必須是“非法占有他人財(cái)物”。如果行為人主觀上不具有非法占有他人財(cái)物的目的，那么即使其簽訂、履行合同的行為客觀上具有詐欺的內(nèi)容，并造成對(duì)方當(dāng)事人財(cái)產(chǎn)上較大損失，也不應(yīng)以合同詐騙罪論，只能承擔(dān)相應(yīng)的民事法律責(zé)任。
就民事詐欺來說，行為人之詐欺故意包括如下幾層故意：（1 ）使相對(duì)人陷于錯(cuò)誤的故意；（2 ）使相對(duì)人依其錯(cuò)誤而為不真實(shí)意思表示的故意；（3 ）詐欺人使自己或第三人因詐欺行為而獲得財(cái)產(chǎn)上的利益或使相對(duì)人遭受損失的故意。同時(shí)具備以上三層故意，即構(gòu)成侵權(quán)法上之民事詐欺。但是，法學(xué)界大多數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為，不必具有第三層故意，只要具備前兩層故意即可成立詐欺故意（注：參見梁慧星著：《民法總論》，法律出版社1996年版，第170頁；竺琳：《民事詐欺制度研究》， 載《民商法論叢》第9卷，法律出版社1998年版，第487頁。）。《歐洲合同法原則》第4：107條第二項(xiàng)規(guī)定：“如果一方當(dāng)事人的表示或者不揭示系意在欺騙，它即為欺詐性的?！笨梢娭灰p欺人的行為妨礙了他人自由進(jìn)行意思表示，不論是否旨在取得財(cái)產(chǎn)上的不法利益，都可構(gòu)成狹義上的民事詐欺。雖然構(gòu)成侵權(quán)法上之詐欺必須要求行為人有上述第三層故意，但是無第三層故意，亦不影響詐欺之成立。最高人民法院《關(guān)于貫徹〈民法通則〉若干問題的規(guī)定》第65條規(guī)定：“一方當(dāng)事人故意告知對(duì)方虛假情況，或者故意隱瞞真實(shí)情況，誘使對(duì)方當(dāng)事人做出錯(cuò)誤意思表示的，可以定為欺詐行為?！庇纱艘?guī)定看，我國司法實(shí)踐中，構(gòu)成詐欺行為亦以具備上述前兩層故意為已足。
可見，合同詐騙罪之犯罪故意要求行為人必須具有非法取得他人財(cái)物的目的，而民事詐欺之詐欺故意則不必要求行為人有此目的。即便是侵權(quán)法上的詐欺，其“故意”的內(nèi)容要求行為人須具有追求某種目的之故意，但這種目的卻不限于取得財(cái)產(chǎn)上的不法利益。雖然在我國以及我國臺(tái)灣地區(qū)的司法實(shí)踐中，侵權(quán)法上的詐欺行為往往僅指財(cái)產(chǎn)詐欺（注：參見史尚寬：《民法總論》，臺(tái)北正大印書館1980年版，第381頁。 ），但在大多數(shù)大陸法系國家，侵權(quán)法上的詐欺不僅包括詐欺侵害他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)，而且包括詐欺侵害他人生命、身體、健康、自由等人身權(quán)利和其他權(quán)利。進(jìn)一步講，即便是在詐欺侵害他人財(cái)產(chǎn)權(quán)的行為中，詐欺人之詐欺故意也不限于意圖非法占有相對(duì)人的財(cái)物，亦有可能僅僅是欲使相對(duì)人的財(cái)產(chǎn)受損。
三、合同詐騙罪與民事詐欺行為客觀方面之差異
合同詐騙罪與合同中的民事詐欺行為之客觀方面概括起來講，都是為實(shí)現(xiàn)某種目的，在簽訂、履行合同過程中，實(shí)施了虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真象的行為。但是，二者虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真象的形式是不同的。
（一）欺騙內(nèi)容之不同
合同詐騙罪的行為人目的在于無償取得他人財(cái)物，根本不具有履行合同的誠意，所以其“虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真象”的內(nèi)容通常是：1.虛構(gòu)主體，以根本不存在的單位名義與他人簽訂合同；2.冒用他人名義簽訂合同；3.使用偽造、變造或者無效的單據(jù)、介紹信、印章或者其他證明文件；4.使用明知不能兌現(xiàn)的票據(jù)或者其他結(jié)算憑證作為合同履行的擔(dān)保；5.使用明知不符合擔(dān)保條件的抵押物、債權(quán)文書等作為合同履行的擔(dān)保；6.隱瞞自己無履行合同能力的事實(shí)；7.隱瞞自己不欲履行合同的意思；等?？傊?，采取上述欺騙手段簽訂的合同通常根本無法履行，或者能夠履行行為人也不會(huì)去履行。
在民事詐欺中，“當(dāng)事人采取欺騙方法，旨在使相對(duì)人做出有利于自己的法律行為（即發(fā)生、變更和消滅一定的民事法律關(guān)系），然后通過雙方履行這個(gè)法律行為謀取一定的‘非法利益’，其實(shí)質(zhì)是謀利”（注：熊選國：《論利用合同詐騙犯罪與民事詐欺行為的界限》，載《法學(xué)評(píng)論》1990年第1期，第44頁。）。因此，在詐欺性合同中， 詐欺人并無不履行合同的故意，而只是用欺騙手段或不履行告知義務(wù)致使合同違反公平交易原則，為自己謀取高于合同義務(wù)之利益?；诖?，民事詐欺之“虛構(gòu)事實(shí)”通常表現(xiàn)為行為人夸大自己的履約能力，夸大合同標(biāo)的數(shù)量、質(zhì)量等：“隱瞞真象”則多表現(xiàn)為不告知合同標(biāo)的物之內(nèi)在瑕疵，不聲明自己履行合同能力之缺陷等。尤其值得注意的是，在民事詐欺中，詐欺人甚至也可以用沉默的方式為詐欺行為。單純的沉默雖然不構(gòu)成詐欺，但大陸法系認(rèn)為，如果在法律上、契約上、交易習(xí)慣上有告知義務(wù)時(shí)，沉默而不告知?jiǎng)t應(yīng)構(gòu)成詐欺（注：參見梁慧星著：《民法總論》，法律出版社1996年版，第170頁。）。
（二）欺騙行為方式之不同
合同詐騙罪的行為人因其具有非法占有他人財(cái)物的目的，主觀心理為直接故意，所以其欺騙行為相應(yīng)地采取積極的作為方式進(jìn)行，無論是虛構(gòu)事實(shí)，還是隱瞞真象，都不可能表現(xiàn)為不作為方式。
民事詐欺行為主觀方面既包括直接故意，也包括間接故意，因而其行為方式可以是作為，也可以是不作為。尤其是間接故意的情形，其行為方式多表現(xiàn)為不作為。不履行告知義務(wù)即可構(gòu)成詐欺，就足以說明這一點(diǎn)。
四、司法實(shí)踐中合同詐騙罪與民事詐欺行為之具體認(rèn)定
上文我們從比較其構(gòu)成特征入手，為區(qū)分合同詐騙罪與民事詐欺行為之不同提供了一些理論上的認(rèn)識(shí)標(biāo)準(zhǔn)。但是理論畢竟比較概括和抽象，不易作為司法實(shí)踐中的操作標(biāo)準(zhǔn)。比如合同詐騙罪，最突出的特征是“以非法占有為目的”，但是究竟據(jù)以何種事實(shí)和理由認(rèn)定行為人的行為具有“非法占有”的目的，則存在一定的難度。因?yàn)椤澳康摹睂儆谌说囊庾R(shí)領(lǐng)域，是人的主觀心理活動(dòng)，我們只能通過行為人的行為對(duì)其加以把握。下面，我們結(jié)合司法實(shí)踐中合同詐欺行為的不同表現(xiàn)形式，探討如何對(duì)行為進(jìn)行定性。
（一）欺詐行為人主觀心理的客觀表征及其行為性質(zhì)的認(rèn)定
人的主觀心理活動(dòng)雖然看不見、摸不著，但又并非完全不可把握。目的作為行為人意欲實(shí)現(xiàn)某種結(jié)果的心理態(tài)度，它只有外化為客觀的行為，才能成為法律評(píng)價(jià)的對(duì)象。作為有意識(shí)的理性的人，其主觀心理決定其行為，其行為又能反映其主觀心理狀態(tài)。因而，我們完全可以根據(jù)行為人之行為特征，判斷合同詐欺行為人主觀上是否具有非法占有他人財(cái)物的目的，并以此來對(duì)其行為進(jìn)行定性。我們認(rèn)為，認(rèn)定一合同詐欺行為具有刑事違法性還是民事違法性，首先應(yīng)以刑法第224 條所例舉的五種情形加以判斷， 這不僅是罪刑法定原則的基本要求， 而且刑法第224 條所列舉的幾種情形正是行為人具有非法占有他人財(cái)物目的的典型行為特征。此外，應(yīng)考慮以下因素進(jìn)行認(rèn)定（注：以下各種因素均設(shè)定在行為人簽訂、履行合同過程中有欺騙行為的場合。）：
1.行為人的履約能力。行為人的履約能力可分為完全履約能力、部分履約能力和無履約能力三種情形，應(yīng)分別不同情況加以認(rèn)定：（1 ）有完全履約能力，但行為人自始至終無任何履約行為，而以欺騙手段讓對(duì)方當(dāng)事人單方履行合同，占有對(duì)方財(cái)物，應(yīng)認(rèn)定為合同詐騙罪； （2）有完全履約能力，但行為人只履行一部分，如果其不完全履行的目的旨在毀約或避免自身損失或由不可避免之客觀原因造成，應(yīng)認(rèn)定為民事詐欺行為；如果其部分履行意在誘使相對(duì)人繼續(xù)履行，從而占有對(duì)方財(cái)物，則應(yīng)認(rèn)定為合同詐騙罪；（3）有部分履約能力， 但行為人自始至終無任何履約行為，而以欺騙手段讓對(duì)方當(dāng)事人單方履行合同，占有對(duì)方財(cái)物，應(yīng)認(rèn)定為合同詐騙罪；（4）有部分履約行為， 同時(shí)亦有積的履約行為，即使最后合同未能完全履行或完全未履行，亦應(yīng)認(rèn)定為民事詐欺；但是，如果行為人的履約行為本意不在承擔(dān)合同義務(wù)，而在于誘使相對(duì)人繼續(xù)履行合同，從而占有對(duì)方財(cái)物，應(yīng)認(rèn)定為合詐騙罪；（5）簽訂合同時(shí)無履約能力，之后仍無此種能力，而依然蒙蔽對(duì)方， 占有對(duì)方財(cái)物的，應(yīng)認(rèn)定為合同詐騙罪；（ 6）簽訂合同時(shí)無履約能力，但事后經(jīng)過各種努力，具備了履約能力，并且有積極的履約能力，則無論合同最后是否得以完全履行，均只構(gòu)成民事詐欺。
2.行為人的履約行為。雖然在構(gòu)成合同詐騙罪與構(gòu)成民事詐欺的場合，行為人所簽訂的合同都是欺詐性合同，但是合同詐騙罪的行為人具有無償占有他人財(cái)物的故意，因而通常都不會(huì)有履行合同的行為，即使有部分履約行為，往往也是以此誘騙對(duì)方當(dāng)事人，以圖占有對(duì)方財(cái)物。而民事詐欺的行為人獲取不法利益的同時(shí)，一般還會(huì)承擔(dān)合同約定的義務(wù)，且其不法利益的取得，多是通過履行一定的合同義務(wù)而獲得的。所以，考察行為人是否履行了一定的合同義務(wù)，也可以作為區(qū)分合同詐騙罪與民事詐欺行為的限界之一。當(dāng)然，“實(shí)際存在的履行行為，必須是真實(shí)的履行合同義務(wù)的行動(dòng)，而不是虛假的行為”（注：呂敏：《合同詐騙犯罪的認(rèn)定》，載《法學(xué)》1994年第4期，第17頁。）。 履行行為是否真實(shí)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合上述履約能力的不同情形來判斷。這里，還須注意以下兩種情況下對(duì)行為性質(zhì)的認(rèn)定：（1 ）行為人在簽訂合同時(shí)并無非法占有相對(duì)人財(cái)物的目的，簽訂合同后也采取了積極履約的行為，但是在尚未履行完畢時(shí)，由于主客觀條件發(fā)生了變化，行為人產(chǎn)生非法占有對(duì)方財(cái)物的意圖，將對(duì)方財(cái)物占為己有。此種情況下，行為人的部分履行行為雖然是積極的、真實(shí)的，但是由于其非法占有的犯意產(chǎn)生在履行合同的過程中，其先前的積極履行行為已不能對(duì)抗其后來行為的刑事違法性，因而應(yīng)構(gòu)成合同詐騙罪。（2）行為人在取得相對(duì)人財(cái)物后， 不履行合同，迫于對(duì)方追討，又與他人簽訂合同騙取財(cái)物，用以充抵前一合同的債務(wù)。以后又用相同手法循環(huán)補(bǔ)缺，訂立一連串假合同，以便使自己始終非法占有一定數(shù)額的他人財(cái)物，這種連環(huán)詐騙在司法實(shí)踐中被形象地稱為“拆東墻補(bǔ)西墻”。“拆東墻補(bǔ)西墻”表面上看似乎是行為人履行了合同，但實(shí)質(zhì)上并非履行行為，而只是行為人被迫采取的事后補(bǔ)救措施。其以簽訂合同騙取的財(cái)物還債的處置行為，說明他對(duì)騙得的財(cái)物已經(jīng)據(jù)為己有。所以，“拆東墻補(bǔ)西墻”的行為不能認(rèn)為是履約行為，而應(yīng)認(rèn)定為合同詐騙罪。
3.行為人對(duì)取得財(cái)物的處置情況。“非財(cái)物所有者，可依法控制、使用他人財(cái)物，但非法定情況不得行使財(cái)產(chǎn)處分權(quán)。因此，若當(dāng)事人沒有履行義務(wù)或者只履行一部分合同，則當(dāng)事人對(duì)其占有的他人財(cái)物的處置情況，很大程度上反映了其當(dāng)時(shí)的主觀心理態(tài)度，不同的心理態(tài)度，對(duì)合同標(biāo)的處置也必然有所不同?！保ㄗⅲ盒苓x國：《論利用合同詐騙犯罪與民事詐騙行為的界限》，載《法學(xué)評(píng)論》1990年第1期，第47頁。）所以，當(dāng)行為人沒有履行合同的原因難以說明或者部分履行合同的行為是否真實(shí)難以斷定時(shí)，可以其對(duì)他人財(cái)物的處置情況認(rèn)定其主觀上是否有“非法占有”的目的：（1 ）如果行為人將取得的財(cái)物全部或大部分用以揮霍，或者從事非法活動(dòng)、償還他人債務(wù)、攜款逃匿等，應(yīng)認(rèn)為行為人有“非法占有”之故意，其行為構(gòu)成合同詐騙罪。（2） 如果行為人將取得的財(cái)物全部或大部用于合同的履行，即使客觀上未能完全履行合同之全部義務(wù)，一般均應(yīng)認(rèn)定為民事詐欺，不宜以合同詐騙論。（3）如果行為人將取得的財(cái)物用于自己合法的經(jīng)營活動(dòng)， 當(dāng)其有積極的履行行為時(shí)，應(yīng)認(rèn)定為民事詐欺；當(dāng)其沒有履約行為時(shí)，應(yīng)認(rèn)定為合同詐騙；但是，行為人雖不履行合同，卻在合同有效期限內(nèi)將對(duì)方財(cái)物予以退還，仍應(yīng)視為民事詐欺。
4.行為人事后的態(tài)度。“行為人的事后態(tài)度，也是區(qū)分行為人在主觀上有無詐騙故意的重要標(biāo)志?！保ㄗⅲ合某瘯煟骸对囌摵贤p騙罪》，載《法商研究》1997年第4期，第81頁。 ）給對(duì)方當(dāng)事人造成損失后，如果行為人不主動(dòng)采取補(bǔ)救措施，而是百般推脫責(zé)任，或者以“拆東墻補(bǔ)西墻”的辦法還債，或者逃匿的，均應(yīng)認(rèn)為行為人有詐騙的故意；如果行為人采取了積極的補(bǔ)救措施來減少對(duì)方損失，或者表示愿意承擔(dān)賠償責(zé)任，則不能認(rèn)為行為人有詐騙的故意。
需要指出的是，上述因素不能孤立地用以證明行為人是否有“非法占有”的目的，而應(yīng)在堅(jiān)持主客觀相統(tǒng)一原則的前提下，結(jié)合案件各種事實(shí)進(jìn)行綜合考量。
（二）非法占有他人財(cái)物的數(shù)額對(duì)行為性質(zhì)的影響
