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篇1

一、司法權(quán)變更權(quán)的概述

（一）司法變更權(quán)的概念

在日益重視私權(quán)保護(hù)的今天，行政訴訟法中的司法變更權(quán)成為了不可回避的問(wèn)題。所謂司法變更是指人民法院在審理行政案件時(shí),依照法律、法規(guī)和有關(guān)解決行政爭(zhēng)議的程序,部分或全部變更行政機(jī)關(guān)出的具體行政行為。從一般的民、刑事訴訟制度來(lái)看，法官在訴訟中往往享有完全的司法變更權(quán)，法官可以用自己對(duì)案件事實(shí)和法律適用的價(jià)值判斷取代當(dāng)事人、檢察官的價(jià)值判斷。但是在行政訴訟中，法官的司法變更權(quán)則往往受到了較為為嚴(yán)格的限制。我國(guó)《行政訴訟法》第五十四條規(guī)定:“行政處罰顯失公正的,可以判決變更?！边@賦予了人民法院在行政審判中對(duì)行政機(jī)關(guān)的具體行政行為的司法變更權(quán)。顯然,我國(guó)《行政訴訟法》采取的是相狹小范圍內(nèi)的司法變更。

(二)關(guān)于司法變更權(quán)的存在爭(zhēng)論

中國(guó)傳統(tǒng)中的司法權(quán)是由行政機(jī)關(guān)行使的,司法權(quán)雖然幾經(jīng)改革還是沒(méi)有從行政權(quán)中離出來(lái)，行政權(quán)容易干涉司法權(quán)的行使。當(dāng)我國(guó)在制定《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》的過(guò)程中，司法變更權(quán)曾引起極大的爭(zhēng)議，并且一直續(xù)到該法在實(shí)踐中的運(yùn)用論文。對(duì)于人民法院能否擁有司法變更權(quán)理論界存在四種不同的觀點(diǎn)。一是認(rèn)為人民法院應(yīng)當(dāng)擁有毫無(wú)限制的司法變更權(quán);二是認(rèn)為人民法院不能擁有司法變更權(quán);三是認(rèn)為人民法院只能在相當(dāng)狹小的范圍內(nèi)擁有司法變更權(quán);四是認(rèn)為人民法院應(yīng)在較寬的范圍內(nèi)使用司法變更權(quán)。[1]筆者認(rèn)為，第一、二種觀點(diǎn)不符合權(quán)力相互制衡原則和中國(guó)行政訴訟法的目的，故將在下文著重對(duì)第三、四種觀點(diǎn)進(jìn)行闡述和論證。司法變更權(quán)有其存在的必要性，中國(guó)應(yīng)該從現(xiàn)有的相對(duì)狹小的司法變更權(quán)走向較為寬廣的方向，并且保持互相制衡又不過(guò)分干預(yù)的狀態(tài)。

二、議行合一的中國(guó)語(yǔ)境下的司法變更權(quán)的價(jià)值基礎(chǔ)

1、司法變更權(quán)設(shè)立基礎(chǔ)——權(quán)力相互制衡原理

孟德斯雞認(rèn)為，“為了防止濫用權(quán)力，就必須以權(quán)力制約權(quán)力，最可靠的形式是那種立法、行政、司法三權(quán)分立的政府?！彼€認(rèn)為，“應(yīng)當(dāng)分立三權(quán)，以達(dá)到權(quán)力間的相互制衡。同時(shí)還希望通過(guò)這種分權(quán)的方法，在總體上防止政府過(guò)分?jǐn)U張和專斷地行使其權(quán)力?！薄?行政權(quán)與司法權(quán)是兩種公法的權(quán)力，根據(jù)分權(quán)的理論，這兩種權(quán)力必須由性質(zhì)不同的機(jī)關(guān)分別行使，不得互相逾越，分權(quán)的目的是實(shí)現(xiàn)權(quán)力之間的相互制約。權(quán)力的制約必然產(chǎn)生此權(quán)力介入彼權(quán)力領(lǐng)域的結(jié)果。但是，這種介入必須有一定的限度。行政機(jī)關(guān)所管轄的行政事務(wù)具有一定的專業(yè)性，多變性，經(jīng)常需要行政機(jī)關(guān)立即作出處置并執(zhí)行。因此，司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的監(jiān)督不管有多么充分的理由，也必須為行政機(jī)關(guān)保留出一部分司法審查豁免的領(lǐng)域。實(shí)際上，司法變更權(quán)即司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的審查和變更。它使法院能全面有效地監(jiān)督行政權(quán)的運(yùn)作，尤其是對(duì)抗行政自由裁量權(quán)的濫用。

2、司法變更權(quán)的實(shí)質(zhì)

英國(guó)的阿克頓勛爵曾說(shuō):“絕對(duì)的權(quán)力即絕對(duì)的腐敗”所謂權(quán)力就是一種可能強(qiáng)制他人服從的力量，國(guó)家權(quán)力更是一種憑借國(guó)家強(qiáng)制力來(lái)強(qiáng)迫人們服從的力量。因此，從性質(zhì)上講，權(quán)力具有擴(kuò)張的本性。從我國(guó)的現(xiàn)實(shí)狀況來(lái)看，我國(guó)行政訴訟制度尚處于初建階段，由于長(zhǎng)期深受封建制度的影響，行政權(quán)空前強(qiáng)大，表現(xiàn)為官員腐敗，司法不公正,在公民、法人與行政機(jī)關(guān)的關(guān)系中，公民、法人處于絕對(duì)的劣勢(shì)。因此，規(guī)定人民法院行使變更權(quán)的僅限于顯失公正的行政處罰,不適用于其他行政行為對(duì)司法監(jiān)督權(quán)而言無(wú)疑是雪上加霜?！缎姓V訟法》第2條規(guī)定:“公民、法人或其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益,有權(quán)依照本法向人民法院提訟?！边@是法律賦予人民法院對(duì)行政行為的司法監(jiān)督權(quán)。行政訴訟中的司法監(jiān)督與其他機(jī)關(guān)的監(jiān)督不同,它對(duì)行政機(jī)關(guān)的行政行為進(jìn)行監(jiān)督是依據(jù)國(guó)家賦予的審判權(quán)來(lái)實(shí)現(xiàn)的,而且這種“監(jiān)督”需要具備一定的條件,即行政管理相對(duì)人認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行為侵犯了其合法權(quán)益,并向人民法院提出訴訟,要求法院作出裁判,人民法院才能運(yùn)用審判權(quán)對(duì)行政行為作出裁判。而裁判依其所訴性質(zhì)和判決內(nèi)容,分為確認(rèn)判決、撤銷判決、給付判決和變更判決。這是司法監(jiān)督最主要的方式。其中判決變更行政行為內(nèi)容是行政判決中一個(gè)很有實(shí)際意義的司法監(jiān)督方式。然而，從司法監(jiān)督來(lái)看,這是一種不完善的監(jiān)督,也將大大削弱人民法院司法監(jiān)督的作用。

3、司法變更權(quán)符合行政訴訟法的目的要求

《行政訴訟法》開(kāi)宗明義提出行政訴訟的目的是:保證人民法院正確、及時(shí)審理行政案件，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益,維護(hù)和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使行政職權(quán)。其中保護(hù)權(quán)益是行政訴訟制度的首要目的。法律賦予人民法院以司法變更權(quán)的宗旨就在于切實(shí)保護(hù)原告的合法權(quán)益,徹底解決糾紛，提高行政效率和審判效率。在行政訴訟中，司法變更權(quán)是對(duì)行政權(quán)的一種深刻的制衡,確認(rèn)法院對(duì)行政案件的司法變更權(quán)可以為私權(quán)保護(hù)增設(shè)一道防線。為了有效保護(hù)原告的合法權(quán)益,法院不僅可以作出變更判決。

三、行政訴訟中的司法變更權(quán)的反思

作為司法權(quán)監(jiān)督行政權(quán)的司法變更權(quán)，應(yīng)當(dāng)是一項(xiàng)造福于民的良好制度。筆者基于此種初衷，重新審視了司法變更權(quán)在這幾十年間的發(fā)展情況，并為完善其實(shí)踐運(yùn)行提出若干意見(jiàn)，以期能夠?yàn)槲覈?guó)的行政法治建設(shè)有所裨益。

(一)立法的缺陷

我國(guó)行政訴訟法第54條和行政訴訟司法解釋第61條的規(guī)定表我國(guó)采取的是有限司法變更權(quán)，即只有對(duì)顯失公正的行政處罰與行政裁決才可以判決變更，而對(duì)其他具體行政行為則沒(méi)有適用性。

從現(xiàn)有的立法文件表明，司法變更權(quán)適用范圍可以以下方面來(lái)理解:第一，“顯失公正”是對(duì)行政處罰行使司法變更權(quán)唯一標(biāo)準(zhǔn)。通常，“顯失公正”可以從以下幾個(gè)方面考慮:畸輕畸重、處罰不平等、責(zé)罰倒置、沒(méi)有可行性、反復(fù)無(wú)常等[3]這些標(biāo)準(zhǔn)都是從《行政訴訟法》的目的和精神、立法原則和宗旨出發(fā)，來(lái)判斷行政處罰的不當(dāng)性和違法性，從實(shí)質(zhì)法治的角度進(jìn)行合法性審查，選擇適用變更判決。第二，對(duì)顯失公正的行政處罰適用司法變更權(quán)是有限制的。在一般情況下，對(duì)顯失公正的行政處罰進(jìn)行變更時(shí)，變更判決不得加重對(duì)原告的處罰，包括不得通過(guò)變更處罰種類加重對(duì)原告的處罰和不得在同一處罰種類下加重對(duì)原告的處罰程度，也不得增加處罰內(nèi)容加重對(duì)原告的處罰。然而“不得加重對(duì)原告處罰的原則”在行政案件中有一例外的情況，即利害關(guān)系人同為原告的情況下，法院可以加重對(duì)原告的處罰。這里的利害關(guān)系人包括兩種人。一種是權(quán)利被害人，即權(quán)利被害人認(rèn)為行政機(jī)關(guān)對(duì)被處罰人的處罰過(guò)輕，被處罰人認(rèn)為處罰過(guò)重，均向法院提起行政訴訟，法院可以加重對(duì)被處罰人的處罰;另一種為共同行為人，即共同行為人都向法院提起行政訴訟，法院可以加重對(duì)部分原告的處罰。法院對(duì)顯失公正的行政處罰可以變更，但對(duì)于行政機(jī)關(guān)注釋：

[1]也有將其概括為三種觀點(diǎn),即肯定說(shuō)、否定說(shuō)和優(yōu)先

變更說(shuō),見(jiàn)張尚鶩主編:《走出低谷的中國(guó)行政法學(xué)———中國(guó)行政法綜述與評(píng)價(jià)》,中國(guó)政法大學(xué)出版1991年第一版,第541～542頁(yè)。

[2]張餛盛.從權(quán)力分立論司法對(duì)行政行為之審查密度[M].臺(tái)北:1996.4.

[3]全國(guó)法院系統(tǒng)第八屆學(xué)術(shù)討論會(huì).行政審判疑難問(wèn)題新論[C].人民法院出版社，1996F21-23

篇2

《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問(wèn)題的規(guī)定（試行）》（1998年6月11日最高人民法院審判委員會(huì)第992次會(huì)議通過(guò)法釋〔1998〕15號(hào)）第42條規(guī)定：被查封的財(cái)產(chǎn)，可以指令由被執(zhí)行人負(fù)責(zé)保管。如繼續(xù)使用被查封的財(cái)產(chǎn)對(duì)其價(jià)值無(wú)重大影響，可以允許被執(zhí)行人繼續(xù)使用。因被執(zhí)行人保管或使用的過(guò)錯(cuò)造成的損失，由被執(zhí)行人承擔(dān)。第43條規(guī)定：被扣押的財(cái)產(chǎn)，人民法院可以自行保管，也可以委托其他單位或個(gè)人保管。對(duì)扣押的財(cái)產(chǎn)，保管人不得使用。根據(jù)這些規(guī)定，三中院果斷采取司法托管措施。具體辦法是：將管理權(quán)委托給該案最大的債權(quán)人涪陵信用聯(lián)社，由涪陵信用聯(lián)社具體派員繼續(xù)經(jīng)營(yíng)，但財(cái)務(wù)開(kāi)支的最終審核權(quán)仍由三中院行使，即在接管期間的開(kāi)支經(jīng)由三中院審核；由三中院召開(kāi)債權(quán)人會(huì)議，初步提出本案的處置原則及分配方案，求得債權(quán)人的首肯。在同年7月實(shí)現(xiàn)司法托管后，扭轉(zhuǎn)了惡性經(jīng)營(yíng)局面，使酒店保持良心經(jīng)營(yíng)狀態(tài)，最后該案得到妥善執(zhí)行。

司法托管是對(duì)不動(dòng)產(chǎn)進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行的一種執(zhí)行措施，指被查封的不動(dòng)產(chǎn)有不能拍賣或者不宜拍賣的情形時(shí)，由執(zhí)行法院選任管理人，對(duì)其實(shí)施強(qiáng)制管理，使不動(dòng)產(chǎn)保持良好運(yùn)行狀態(tài)，避免惡性經(jīng)營(yíng)造成重大損失，待條件成熟后進(jìn)行拍賣或其他形式的處置，達(dá)到妥善執(zhí)行的目的。對(duì)被執(zhí)行的某些財(cái)產(chǎn)實(shí)施司法托管，在執(zhí)行程序中具有重要意義。

1、被司法托管的被執(zhí)行人往往處在生產(chǎn)或經(jīng)驗(yàn)活動(dòng)中，采用其他強(qiáng)制措施變更所有權(quán)，極易影響經(jīng)濟(jì)效益和經(jīng)營(yíng)效果，甚至引起混亂，引發(fā)事端。對(duì)被執(zhí)行企業(yè)進(jìn)行司法托管，則可以避免這些可能發(fā)生的不良后果。

2、法院在執(zhí)行程序中，需要對(duì)被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行清算或評(píng)估，靠一般的會(huì)計(jì)師解決不了，必須由同行業(yè)的各類專業(yè)人員分別進(jìn)行。把被執(zhí)行人委托給一個(gè)同行業(yè)企業(yè)臨時(shí)管理，有利于清算被執(zhí)行人財(cái)產(chǎn)，掌握被執(zhí)行人的實(shí)際經(jīng)濟(jì)狀況。

3、對(duì)被執(zhí)行人實(shí)行司法托管，為整體執(zhí)行正在經(jīng)營(yíng)之中的企業(yè)開(kāi)創(chuàng)了一條新路，使法院保護(hù)申請(qǐng)人權(quán)利的手段更加有力。

二、司法托管特點(diǎn)及其程序

（一）司法托管的特點(diǎn)

采用托管方式執(zhí)行案件，是一種新的執(zhí)行方式。這種執(zhí)行方式有以下特點(diǎn)：

1、被托管主體的特定性。

實(shí)施強(qiáng)制托管的被托管主體必須是負(fù)有債務(wù)，并經(jīng)過(guò)法定程序予以裁判的被執(zhí)行人。托管主體則是人民法院指定的，能夠承擔(dān)對(duì)被托管物管理職能的案外人。

2、托管方式的強(qiáng)制性。

強(qiáng)制托管是一種司法強(qiáng)制措施。其強(qiáng)制性主要表現(xiàn)在托管主體、托管內(nèi)容、托管時(shí)間、托管條件等均由法院決定，被托管人必須服從，否則將承擔(dān)妨害民事訴訟的法律后果。

3、托管時(shí)間的限定性。

托管是一種臨時(shí)性的強(qiáng)制措施，具有一定的期限性，一旦托管人完成了托管任務(wù)，或達(dá)到了托管目的，就應(yīng)當(dāng)及時(shí)取消托管，有被托管物的合法所有人自行或委托管理。

4、托管物在托管期間的可回轉(zhuǎn)性。

由于強(qiáng)制托管的目的是為了實(shí)現(xiàn)法律文書(shū)確定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，如果被托管人在托管期間履行了法律義務(wù)，法院應(yīng)當(dāng)取消強(qiáng)制托管，將托管物交給被托管人，恢復(fù)其對(duì)被托管物的原有權(quán)利。

（二）司法托管的程序

1、司法托管的委托。

（1）確定管理人。強(qiáng)制管理的管理人由執(zhí)行法院選任，自然人與法人均可，一般為案外人，但也不排除將執(zhí)行債權(quán)人或者執(zhí)行債務(wù)人選擇為管理人的情況。執(zhí)行法院選任管理人，應(yīng)當(dāng)首先考慮其能力與經(jīng)驗(yàn)等問(wèn)題。為避免管理人由于缺乏管理經(jīng)驗(yàn)或者濫用管理權(quán)給當(dāng)事人造成損失。對(duì)選任的管理人，執(zhí)行法院可以責(zé)令其提供擔(dān)保，當(dāng)事人認(rèn)為管理人選任不當(dāng)?shù)?，可以提出異議，是否重新選任，由執(zhí)行法院決定。管理人怠于行使管理權(quán)或者濫用管理權(quán)給當(dāng)事人造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

（2）確定管理期限。由法院同被執(zhí)行人的行業(yè)主管機(jī)關(guān)協(xié)商，或由法院同有關(guān)企業(yè)協(xié)商，確定托管單位和托管期限。

（3）組建托管籌備組織。托管單位組成與被執(zhí)行人管理機(jī)構(gòu)想適應(yīng)的托管籌備組，做好接管準(zhǔn)備工作。

（4）財(cái)產(chǎn)清理。托管籌備組進(jìn)駐被執(zhí)行單位，接管部門(mén)工作，維持業(yè)務(wù)活動(dòng)，清查企業(yè)項(xiàng)目；委托有關(guān)單位對(duì)被執(zhí)行企業(yè)進(jìn)行資產(chǎn)評(píng)估。

（5）履行托管手續(xù)。法院向被執(zhí)行人發(fā)出強(qiáng)制托管布告，要求被執(zhí)行人協(xié)助法院實(shí)施強(qiáng)制托管。執(zhí)行法院決定強(qiáng)制管理，應(yīng)當(dāng)發(fā)出強(qiáng)制管理令，并記明下列內(nèi)容：強(qiáng)制管理的標(biāo)的物；管理人的姓名或者名稱、地址等基本情況；強(qiáng)制管理的方式、權(quán)限和期限；禁止執(zhí)行債務(wù)人干涉管理人的事務(wù)及處分強(qiáng)制管理的收益；負(fù)有給付義務(wù)的第三人，應(yīng)當(dāng)將收益交付管理人。

（6）申請(qǐng)人組成接管籌備組，由法院主持對(duì)被執(zhí)行企業(yè)的財(cái)產(chǎn)移交。

2、管理權(quán)利的行使。

（1）管理權(quán)的實(shí)施。管理人接到執(zhí)行法院的命令后，即可接管不動(dòng)產(chǎn)，實(shí)施管理行為。管理過(guò)程中，管理人因執(zhí)行職務(wù)而遇到障礙或者抗拒的，可以隨時(shí)請(qǐng)求執(zhí)行法院協(xié)助。

（2）對(duì)管理人的監(jiān)督。執(zhí)行法院與管理人之間的關(guān)系為監(jiān)督與被監(jiān)督關(guān)系，管理人必須接受執(zhí)行法院的監(jiān)督，定期向執(zhí)行法院報(bào)告工作。強(qiáng)制管理開(kāi)始后，如果發(fā)現(xiàn)管理人不稱職或者不能履行職務(wù)，執(zhí)行法院可以依職權(quán)更換管理人。執(zhí)行債權(quán)人或者執(zhí)行債務(wù)人發(fā)現(xiàn)管理人有應(yīng)當(dāng)更換的情形時(shí)，也可以向執(zhí)行法院申請(qǐng)更換管理人。

（3）管理人的義務(wù)。管理人有盡職盡責(zé)善意管理不動(dòng)產(chǎn)的義務(wù)。管理人怠于行使管理權(quán)或者濫用管理權(quán)給當(dāng)事人造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

（4）管理人的責(zé)任。管理人接管不動(dòng)產(chǎn)后，應(yīng)當(dāng)定期（一般為每月）向執(zhí)行法院提交財(cái)務(wù)報(bào)告，匯報(bào)收支情況。執(zhí)行當(dāng)事人對(duì)管理人提交的財(cái)務(wù)報(bào)告有異議，可以向執(zhí)行法院提出。

（5）對(duì)管理收益的處置。對(duì)管理的收益，管理人應(yīng)當(dāng)在扣除管理費(fèi)用和其他必要開(kāi)支后，及時(shí)交付執(zhí)行法院，并告知執(zhí)行債務(wù)人。

（6）管理人的報(bào)酬。管理人受命管理不動(dòng)產(chǎn)，有權(quán)取得報(bào)酬，而且該報(bào)酬應(yīng)當(dāng)在不動(dòng)產(chǎn)收益中優(yōu)先扣除。至于報(bào)酬的數(shù)額，應(yīng)當(dāng)由管理人與執(zhí)行債權(quán)人協(xié)商確定，并經(jīng)執(zhí)行法院批準(zhǔn)。

3、司法托管的終結(jié)。

在執(zhí)行法院認(rèn)為條件成熟，可能終止司法托管的時(shí)候，即終止托管。委托管理終結(jié)后，管理人應(yīng)當(dāng)向執(zhí)行法院提交最終財(cái)務(wù)報(bào)告，并由執(zhí)行法院將不動(dòng)產(chǎn)的管理權(quán)發(fā)還執(zhí)行債務(wù)人或以其他方式依法處置。

三、完善我國(guó)的司法托管制度

篇3

（一）司法公正的要求可以促使法院進(jìn)一步審執(zhí)好涉民生案件，切實(shí)維護(hù)群眾的合法權(quán)益。民生案件，小而言之，關(guān)涉當(dāng)事人合法權(quán)益的維護(hù)和保障;大而言之，則關(guān)乎法院司法公信與權(quán)威的樹(shù)立，其審理不僅僅是一次適用法律的過(guò)程，其審判結(jié)果往往代表著法院、法官的價(jià)值取向和道義立場(chǎng)。從我院受理的案件類型來(lái)看其中有大部分涉及民生問(wèn)題，特別是人身?yè)p害、土地征用、勞動(dòng)爭(zhēng)議、婚姻家庭、醫(yī)療糾紛、農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)流轉(zhuǎn)等案件增長(zhǎng)趨勢(shì)明顯。單個(gè)民生案件表面看似微小、獨(dú)立，但由于原告一方大都屬弱勢(shì)群體，民眾容易感同身受，社會(huì)同情情緒發(fā)酵速度快，社會(huì)影響倍增效應(yīng)不容小覷，如果法院久拖不理、不決，則易于失控，易于把小事拖大、大事拖炸。所以，對(duì)這類案件的審理，法官必須要以雕刻司法的心態(tài)去認(rèn)真、慎重對(duì)待。同時(shí)，法院也要建立起“快速機(jī)制”，即在法律程序上要盡力做到快立、快審、快執(zhí)，在接待當(dāng)事人上要做到快回應(yīng)、不怠慢，確保以“不遲到的正義”強(qiáng)化對(duì)弱者保護(hù)，換取民眾的信任。

（二）司法公正的要求可以促使法院進(jìn)一步擴(kuò)大“調(diào)”的工作力度，切實(shí)化解群眾矛盾糾紛。“調(diào)”包括調(diào)解和協(xié)調(diào)兩個(gè)方面。對(duì)于某些類型案件，特別是涉民生案件以及具有群體性特點(diǎn)的案件，由于當(dāng)事人更關(guān)注的是自身合法權(quán)益的維護(hù)和補(bǔ)救，而非社會(huì)行為規(guī)則的確立，加之因改革發(fā)展而產(chǎn)生的訴求，審判實(shí)踐中很難以簡(jiǎn)單的“合法不合法”作出強(qiáng)硬處理，因此，通過(guò)做調(diào)解工作柔性化解社會(huì)矛盾糾紛，實(shí)為當(dāng)前法院處理此類案件的上策。而新修改后的民事訴訟法也增設(shè)了先行調(diào)解制度，并進(jìn)一步完善規(guī)范了調(diào)解工作，為人民法院開(kāi)展調(diào)解工作提供了更加堅(jiān)實(shí)的法律依據(jù)。此外，我們還應(yīng)舉全社會(huì)之力協(xié)調(diào)化解矛盾糾紛，特別是民生案件時(shí)常處于法律和政策之間，僅靠法院一家之力難以實(shí)現(xiàn)糾紛解決，需要各方面的協(xié)調(diào)配合。因此，我們要積極尋求當(dāng)?shù)攸h委、政府支持，爭(zhēng)取其他部門(mén)的協(xié)調(diào)配合，在運(yùn)用發(fā)揮好現(xiàn)有多元糾紛解決機(jī)制的基礎(chǔ)上，積極探索多元矛盾糾紛解決新機(jī)制。這是妥善處理法院案件的優(yōu)選策略。

（三）司法公正的要求可以促使法院進(jìn)一步完善便民服務(wù)機(jī)制，切實(shí)滿足群眾司法需求。人民法院的“訴訟服務(wù)中心”是人民群眾表達(dá)訴求、參與訴訟、解決糾紛的重要場(chǎng)所，也是人民法院了解社情民意、服務(wù)訴訟群眾、聯(lián)系社會(huì)各界的橋梁紐帶。今年我院進(jìn)一步加強(qiáng)“訴訟服務(wù)中心”的建設(shè)，以“為民、親民、便民、利民”為主題，著力打造“訴訟服務(wù)中心”平臺(tái)，實(shí)現(xiàn)“一站式”流程服務(wù)，使“訴訟服務(wù)中心”真正成為法院聯(lián)系群眾、服務(wù)群眾、展示形象的平臺(tái)。而相對(duì)于城鎮(zhèn)而言，農(nóng)村地域遼闊，人口分散，交通不便，農(nóng)業(yè)[文秘站:]生產(chǎn)季節(jié)性強(qiáng)，為實(shí)現(xiàn)方便農(nóng)民群眾訴訟的目標(biāo)，近幾年來(lái)我院六個(gè)法庭堅(jiān)持巡回辦案、開(kāi)展陽(yáng)光司法，把法律的陽(yáng)光送到

田間、地頭、老百姓的家中，注重糾紛的“就地解決”。我院在轄區(qū)范圍內(nèi)127個(gè)村委會(huì)掛牌建立了巡回辦案點(diǎn)，定期到辦案點(diǎn)受理案件、開(kāi)庭審理案件方便群眾訴訟。同時(shí)，為保障經(jīng)濟(jì)困難群眾實(shí)現(xiàn)訴權(quán)，我院在全省率先實(shí)行一百元以下訴訟費(fèi)全免的辦法，為那些經(jīng)濟(jì)困難群眾減、緩、免收訴訟費(fèi)，減輕他們的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)。 （四）司法公正的要求可以促使法院進(jìn)一步推進(jìn)陽(yáng)光司法，努力確保司法公正廉潔。人民法院作為法律實(shí)施的重要部門(mén)，應(yīng)主動(dòng)順應(yīng)人民群眾對(duì)司法工作的新要求新期待，全面推進(jìn)“陽(yáng)光司法”，以公開(kāi)促公正，以公正立公信，以公信樹(shù)權(quán)威，更好地為大局服務(wù)，為人民司法。首先，要全面落實(shí)審判公開(kāi)原則，擴(kuò)展司法公開(kāi)的范圍，努力實(shí)現(xiàn)立案公開(kāi)、庭審公開(kāi)、執(zhí)行公開(kāi)、聽(tīng)證公開(kāi)、文書(shū)公開(kāi)和審務(wù)公開(kāi);對(duì)重大敏感案件要及時(shí)組織新聞信息，切實(shí)增強(qiáng)審判執(zhí)行工作透明度;其次，要把人民群眾的呼聲作為第一信號(hào)，把人民群眾的需求作為第一選擇，拓寬溝通渠道，做到善查民意、善應(yīng)民意、善道民意，并自覺(jué)主動(dòng)地接受社會(huì)各界的監(jiān)督，將法院工作置于社會(huì)監(jiān)督之下。最后，要始終堅(jiān)持從嚴(yán)治院，進(jìn)一步建立健全符合法院特點(diǎn)的懲防體系，嚴(yán)格審查把關(guān)，強(qiáng)化監(jiān)管，嚴(yán)格落實(shí)“五個(gè)嚴(yán)禁”、“四個(gè)一律”等有關(guān)制度，建立法官與律師及當(dāng)事人之間的陽(yáng)光溝通平臺(tái)，盡力擠壓違紀(jì)違法行為的生存空間，確保司法公正廉潔，最大限度維護(hù)群眾利益。

篇4

（二）鑒定機(jī)構(gòu)獨(dú)立，分工明確歐洲被國(guó)際上認(rèn)為是法醫(yī)學(xué)發(fā)展最迅速、體制最為完善的地區(qū)之一，其中首屈一指的是德國(guó)，德國(guó)的法醫(yī)鑒定工作是由各醫(yī)學(xué)院校的法醫(yī)學(xué)研究所承擔(dān)，法院、檢察院和警察局均不設(shè)法醫(yī)。法醫(yī)學(xué)研究所、法院、檢察院和警察局均為獨(dú)立的機(jī)構(gòu)，分工明確，互不沖突，醫(yī)學(xué)院校的法醫(yī)學(xué)研究所不承擔(dān)刑事訴訟的職責(zé)，其鑒定結(jié)果受外界干擾的因素少，這樣有利于保證法醫(yī)鑒定工作結(jié)果的真實(shí)性和可靠性。

（三）以學(xué)術(shù)科研為依托的鑒定機(jī)構(gòu)在德國(guó)，各大法醫(yī)研究所的教授和資深專家均有自己的科研工作，并與警察局有專業(yè)協(xié)作和科研合作關(guān)系，其科研成果對(duì)具體的法醫(yī)鑒定工作起到輔助作用。在荷蘭，鑒定師除了日常的工作外，還需要進(jìn)行技術(shù)研究項(xiàng)目，保證鑒定技術(shù)開(kāi)發(fā)方面處于領(lǐng)先地位。

（四）嚴(yán)格的質(zhì)量控制體系在美國(guó)，法醫(yī)鑒定體系具有嚴(yán)格的質(zhì)量控制體系，其質(zhì)量控制包含能力驗(yàn)證、實(shí)驗(yàn)室審計(jì)、技術(shù)審查和糾正措施程序。通過(guò)能力驗(yàn)證可以評(píng)估技術(shù)人員所運(yùn)用鑒定方法是否恰當(dāng)、結(jié)果是否正確、對(duì)材料的污染以及實(shí)驗(yàn)室的真實(shí)情況。實(shí)驗(yàn)室審計(jì)由內(nèi)部同行審計(jì)到由ASCLD/LAB（美國(guó)社會(huì)犯罪實(shí)驗(yàn)室/實(shí)驗(yàn)室認(rèn)可委員會(huì)）的認(rèn)證檢查員組成專業(yè)小組執(zhí)行全面的審計(jì)工作。糾正措施程序是要求一旦能力驗(yàn)證發(fā)生偏差或者實(shí)驗(yàn)室出現(xiàn)錯(cuò)誤的情況立刻察覺(jué)并要及時(shí)改正。美國(guó)的法醫(yī)鑒定質(zhì)量控制體系在全世界范圍內(nèi)處于領(lǐng)先地位，嚴(yán)格的質(zhì)量控制保證了鑒定結(jié)果的客觀公正。

二、我國(guó)法醫(yī)鑒定體制

從國(guó)外的法醫(yī)鑒定體制的特點(diǎn)來(lái)看，其發(fā)展?fàn)顟B(tài)已經(jīng)呈成熟趨勢(shì)，只有健全的法醫(yī)鑒定體制，才能夠體現(xiàn)法醫(yī)的司法公正，與國(guó)外法醫(yī)鑒定體制相比，我國(guó)的法醫(yī)鑒定體制發(fā)展延遲，現(xiàn)將我國(guó)法醫(yī)鑒定體制的缺陷總結(jié)如下：

（一）司法鑒定機(jī)構(gòu)準(zhǔn)入制度松弛在我國(guó)，社會(huì)上存在大量的社會(huì)中介機(jī)構(gòu)，同時(shí)，很多司法鑒定機(jī)構(gòu)也是為了應(yīng)對(duì)政策而倉(cāng)促設(shè)立的，許多條件相對(duì)不足的機(jī)構(gòu)趁機(jī)混入司法鑒定隊(duì)伍，導(dǎo)致鑒定機(jī)構(gòu)過(guò)多過(guò)濫。由于鑒定部門(mén)數(shù)量眾多,各鑒定機(jī)構(gòu)的硬件和軟件條件層次不齊，當(dāng)事人根據(jù)有利于自己的鑒定結(jié)論為依據(jù)選擇鑒定機(jī)構(gòu)，導(dǎo)致了社會(huì)上重復(fù)鑒定、多頭鑒定的現(xiàn)象層出不窮，嚴(yán)重影響了司法鑒定的公正和公平性。

（二）法醫(yī)司法鑒定管理體制不完善由于國(guó)家沒(méi)有法律明確法醫(yī)鑒定工作的主管領(lǐng)導(dǎo)部門(mén)，造成長(zhǎng)期以來(lái)鑒定機(jī)構(gòu)缺少宏觀調(diào)控的政府管理機(jī)構(gòu)，從而引發(fā)了一系列的問(wèn)題，例如各鑒定機(jī)構(gòu)的技術(shù)水平不均衡、鑒定機(jī)構(gòu)及鑒定人資格準(zhǔn)入的權(quán)限隨意性大、缺少統(tǒng)一的法醫(yī)學(xué)司法鑒定技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、沒(méi)有嚴(yán)格有效的質(zhì)量控制體系、領(lǐng)導(dǎo)班子職責(zé)不清等，導(dǎo)致了司法鑒定體系的工作人員工作狀態(tài)大都各行其事、混亂無(wú)序。最終嚴(yán)重阻礙了我國(guó)司法鑒定工作的有序進(jìn)行，更無(wú)從談起發(fā)展和進(jìn)步。

（三）缺乏法醫(yī)司法鑒定標(biāo)準(zhǔn)在不完善的管理體制下必然導(dǎo)致缺乏統(tǒng)一的法醫(yī)學(xué)司法鑒定標(biāo)準(zhǔn)，國(guó)家沒(méi)有統(tǒng)一的鑒定標(biāo)準(zhǔn)，各系統(tǒng)按照自己情況制定標(biāo)準(zhǔn)，鑒定標(biāo)準(zhǔn)五花八門(mén)，互不影響約束。證據(jù)采信存在任意性，缺乏公允性。在鑒定結(jié)論的認(rèn)定上，無(wú)法律規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，法官自由裁量權(quán)太大，裁判的公正受到質(zhì)疑。

（四）法醫(yī)職責(zé)制度不明朗在國(guó)內(nèi)，多數(shù)法醫(yī)學(xué)專業(yè)人才出自醫(yī)科大學(xué)法醫(yī)學(xué)系，但是目前的情況是由于社會(huì)就業(yè)壓力，許多法醫(yī)學(xué)專業(yè)的人才畢業(yè)后很難進(jìn)入司法機(jī)關(guān)從事法醫(yī)學(xué)專業(yè)技術(shù)工作。法醫(yī)鑒定機(jī)構(gòu)的工作人員大多為兼職，他們?cè)诟珊米约旱谋韭毠ぷ鞯那疤嵯逻€要從事法醫(yī)鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定工作，在巨大的工作壓力下，最終會(huì)直接影響到法醫(yī)司法鑒定的準(zhǔn)確性和科學(xué)性。此外，由于法醫(yī)工作者是屬于高體力、高腦力和高風(fēng)險(xiǎn)職業(yè)，相比于法官、檢察官等職業(yè)，收入較低，待遇較差，導(dǎo)致法醫(yī)工作者工作積極性差，從而間接影響其工作質(zhì)量。

篇5

最高人民法院院長(zhǎng)肖揚(yáng)在第七次全國(guó)民事審判工作會(huì)議上，首次提出“司法和諧”理念，并要求全國(guó)各級(jí)人民法院努力創(chuàng)建和諧的訴訟秩序，著力維護(hù)和諧的司法環(huán)境。司法和諧是構(gòu)建和諧社會(huì)這一偉大系統(tǒng)工程中的重要組成部分。作為一種法律理念的提出，司法和諧有深刻的社會(huì)背景，也有深遠(yuǎn)的社會(huì)意義。本文重點(diǎn)探討的是，司法和諧的內(nèi)涵所在以及如何實(shí)現(xiàn)司法的和諧。

一、和諧理念的傳統(tǒng)性和現(xiàn)代性

和諧文化是我國(guó)傳統(tǒng)文化的重要內(nèi)容，我國(guó)古典哲學(xué)的主要派別都表達(dá)了對(duì)“和”的推崇和向往?？鬃訉ⅰ昂投煌弊鳛槔硐肴烁竦臉?biāo)準(zhǔn)，孟子強(qiáng)調(diào)“天時(shí)不如地利，地利不如人和”（《莊子•齊物論》），從個(gè)群關(guān)系、人我關(guān)系的角度，追求人與人之間的和諧，并提出一系列旨在實(shí)現(xiàn)人際與社會(huì)和諧的道德原則以及建設(shè)大同社會(huì)的遠(yuǎn)景理想。道家的核心思想是“道”，而“道”的重要特征即是“和”，從主客關(guān)系、物我關(guān)系的角度，追求人與自然的和諧，重視順應(yīng)自然、遵循自然規(guī)律，與自然和諧相處，以達(dá)到“天地與我并生，而萬(wàn)物與我為一”（《莊子•齊物論》）的境界。老子提出：“萬(wàn)物負(fù)陰而抱陽(yáng)，沖氣以為和”（《道德經(jīng)》），莊子則提出：“與人和者，謂之人樂(lè)；與天和者，謂之天樂(lè)。”（《莊子•內(nèi)篇》）宋明理學(xué)對(duì)古典和諧思想予以辯證綜合，或從物我和諧推及人我和諧，或從人我和諧推及物我和諧，同時(shí)十分看重人與自然的和諧，認(rèn)為這是全部人生和諧的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，是人生修養(yǎng)的終極目標(biāo)與境界。

可以看出，和諧是我國(guó)古代哲學(xué)對(duì)人與人、人與自然關(guān)系的理想化描述和向往，甚至把和諧作為社會(huì)關(guān)系的本質(zhì)來(lái)看待。我國(guó)古代是典型的農(nóng)業(yè)社會(huì)，社會(huì)資源的流動(dòng)相對(duì)滯后，“熟人社會(huì)”是主要特征。熟人社會(huì)對(duì)利益紛爭(zhēng)的解決有獨(dú)特的要求，除了案件本身的是非外，還需要考慮許多案外的因素。這些因素不是審判機(jī)構(gòu)強(qiáng)加的非理性因素，而是對(duì)當(dāng)事人長(zhǎng)遠(yuǎn)利益的更加周全的平衡。這必然在我國(guó)古代的司法領(lǐng)域得到體現(xiàn)，民事糾紛多數(shù)在鄉(xiāng)里組織或家族內(nèi)部解決，而那些訴訟到官府的民事案件往往是因?yàn)楫?dāng)事人之間比較大的分歧或者其中某個(gè)當(dāng)事人的主觀惡性比較大，使得國(guó)家司法權(quán)力的介入成為必要。

今天，我們提出建設(shè)和諧社會(huì)是我們黨對(duì)社會(huì)發(fā)展規(guī)律的進(jìn)一步深刻認(rèn)識(shí)，是對(duì)當(dāng)前社會(huì)矛盾進(jìn)行科學(xué)判斷做出的科學(xué)結(jié)論，也是對(duì)傳統(tǒng)和諧理念的繼承和發(fā)展。這種繼承性，在于對(duì)古典哲學(xué)基本理念的認(rèn)可，對(duì)人與人的關(guān)系、人與自然的關(guān)系應(yīng)有的基本的傳遞性認(rèn)識(shí)；發(fā)展性，在于在我國(guó)從農(nóng)業(yè)社會(huì)向工業(yè)社會(huì)轉(zhuǎn)型的時(shí)期，如何賦予和諧理念新的內(nèi)容和時(shí)代特點(diǎn)，特別是用和諧理念解決現(xiàn)代社會(huì)中出現(xiàn)的新矛盾和新問(wèn)題。和諧社會(huì)，是理想也是過(guò)程。其理想性，在于為我們各項(xiàng)工作提出了目標(biāo)和標(biāo)準(zhǔn)，是否有利于社會(huì)和諧是衡量工作效果好壞的重要指針。其過(guò)程性，則在于和諧的實(shí)現(xiàn)需要做好艱苦細(xì)致的細(xì)節(jié)性工作，需要對(duì)和諧理念有正確地認(rèn)識(shí)，并在工作實(shí)踐中有準(zhǔn)確地運(yùn)用，特別是要把握和諧的追求與原則的堅(jiān)持之間的辯證關(guān)系，簡(jiǎn)單犧牲原則的工作方式不利于和諧的實(shí)現(xiàn)，反而會(huì)增加矛盾、危害和諧。

二、司法和諧的具體含義

從語(yǔ)言學(xué)的角度，司法和諧的主體是司法，目標(biāo)是司法活動(dòng)的和諧、司法效果的和諧。所以，對(duì)司法和諧的觀察分析都是從司法的角度出發(fā)的。必須把握司法本身的發(fā)展規(guī)律來(lái)促進(jìn)和諧的視線，否則和諧將喧賓奪主，抹煞法律本身的權(quán)威，對(duì)法治進(jìn)程提出挑戰(zhàn)，而不是促進(jìn)，這是我們?cè)谔岢痉ê椭C的時(shí)候尤其要注意的。

司法和諧的內(nèi)涵應(yīng)該包括這樣幾個(gè)層次：

第一，堅(jiān)持以人為本。司法審判的主體是人，包括法官和當(dāng)事人；對(duì)象是人與人之間產(chǎn)生的各種矛盾糾紛。法律的制定，我們拋開(kāi)法律宏觀層次上的含義，而從具體司法活動(dòng)角度來(lái)看，就是為當(dāng)事人的訴訟活動(dòng)建立規(guī)則，為實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)確立標(biāo)準(zhǔn)，為矛盾得以解決提供依據(jù)。那么，我們提倡司法和諧，實(shí)際上歸根到底是實(shí)現(xiàn)人與人之間的和諧。案結(jié)事了，是對(duì)我們審判工作提出的具體要求，就是說(shuō)案子結(jié)了以后，矛盾也得以解決，合法權(quán)益得到維護(hù)，違法或違約行為擔(dān)負(fù)應(yīng)有的責(zé)任。實(shí)際上，在“案結(jié)事了”后面應(yīng)該加上“人和”這一要求，因?yàn)椤鞍附Y(jié)事了”仍然主要著重于案件本身問(wèn)題的解決，而“人和”更關(guān)注人際關(guān)系的修復(fù)，這種修復(fù)不是補(bǔ)償性的修復(fù)，而是再生性的修復(fù)，達(dá)到鳳凰涅磐重生的效果。

第二，堅(jiān)持法治至上。當(dāng)事人通過(guò)法律來(lái)解決矛盾的時(shí)候，說(shuō)明矛盾已經(jīng)達(dá)到一定的嚴(yán)重程度，通過(guò)協(xié)商等自途徑不能得到有效解決。當(dāng)事人尋求法律的救助，說(shuō)明雙方的分歧無(wú)法在內(nèi)部得到彌合。法律解決問(wèn)題，力圖實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義，但是無(wú)法使每個(gè)當(dāng)事人都能夠滿意。法律的作用在于盡可能的還原事件的真實(shí)，在此基礎(chǔ)上按照既有的法律規(guī)定來(lái)分配權(quán)利義務(wù)，確定各自承擔(dān)的責(zé)任。而和諧的視線，也必須遵循法治的原則，建立在對(duì)法律的尊重上。也就是說(shuō)，法律判斷的結(jié)果應(yīng)該是促進(jìn)和諧的出發(fā)點(diǎn)，而不能拋開(kāi)法律判斷而空談司法和諧。正所謂“堅(jiān)持法治，則和諧生；拋棄法治，則和諧亡?！?/p>

第三，堅(jiān)持和諧理念。理念是一種向往、一種追求。司法活動(dòng)中的和諧理念就是在“定分止?fàn)帯钡耐瑫r(shí)，要強(qiáng)化“說(shuō)理”的過(guò)程。這種說(shuō)理主要包括：一是法理，告訴當(dāng)事人法律規(guī)定的同時(shí)，要盡可能以通俗易懂的語(yǔ)言說(shuō)明法律為什么這樣規(guī)定；二是事理，告訴當(dāng)事人法院認(rèn)定事實(shí)的標(biāo)準(zhǔn)是證據(jù)，沒(méi)有證據(jù)支持的實(shí)施法院不予以認(rèn)定；三是倫理，告訴當(dāng)事人矛盾產(chǎn)生的根源在哪里，特別是在人際關(guān)系準(zhǔn)則方面應(yīng)該吸取的教訓(xùn)。

三、法律制度與和諧理念的辯證關(guān)系

討論司法和諧，就必須正確處理法律制度與和諧理念之間的關(guān)系，這種關(guān)系的梳理從某種程度上影響了司法和諧的本質(zhì)意義和發(fā)展方向。這一點(diǎn)，在前面有所提及。

法律制度與和諧理念都是社會(huì)治理的基本方式，在東方社會(huì)治理中，法律制度和以和諧理念為代表的道德方式為互相補(bǔ)充和促進(jìn)的管理模式，他們從不同角度、不同層次和不同領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)對(duì)社會(huì)關(guān)系的控制、引導(dǎo)。我國(guó)漢代法律儒家化以來(lái)，“春秋斷案”，儒家經(jīng)典思想對(duì)司法活動(dòng)的影響是明顯和根本的。比如，親親得相首匿制度，就是對(duì)家庭和家族和諧關(guān)系的保障?？梢哉f(shuō)，和諧理念從某種程度上成為司法制度的精神指引，而司法制度為和諧理念在社會(huì)關(guān)系中的實(shí)現(xiàn)提供了途徑。

法律制度與和諧理念既然都是社會(huì)治理的有效方式，必然有其相同的價(jià)值取向。這種價(jià)值取向?qū)⒒馑鼈冊(cè)诰唧w運(yùn)作過(guò)程中的沖突。至少在如下方面，兩者存在統(tǒng)一性：第一，就是對(duì)利益的尊重。定分止?fàn)?，是法律制度與和諧理念共同的基本任務(wù)，只不過(guò)在實(shí)現(xiàn)手段方面有所差異。法律制度通過(guò)對(duì)社會(huì)活動(dòng)中權(quán)利義務(wù)的界定，來(lái)實(shí)現(xiàn)利益的分配的；而和諧理念并不過(guò)分重視外在的是非是否明確，更多的從內(nèi)在的道德立場(chǎng)來(lái)平衡利益的不同，使各方利益都得到重視和實(shí)現(xiàn)。第二，就是承認(rèn)差異性。公平和效率是法律追求的主題，而效率的實(shí)現(xiàn)就是承認(rèn)差異性為前提的，不同的勞動(dòng)付出得到不同的報(bào)酬回報(bào)。和諧理念的出發(fā)點(diǎn)就是和而不同，差異性更是其背景性條件。第三，目標(biāo)的一致。盡管法律制度與和諧理念在形式上有很大差別，但是作為上層建筑，都是對(duì)社會(huì)關(guān)系提出了具體的要求，通過(guò)落實(shí)法律制度或貫徹和諧理念，來(lái)維護(hù)社會(huì)關(guān)系的穩(wěn)定。

既然法律制度與和諧理念具有互相補(bǔ)充性的特點(diǎn)，那么，必然是因?yàn)楦饔兴L(zhǎng)短。對(duì)于法律制度而言，規(guī)范性是它生命，也是形成權(quán)威的重要形式。法律對(duì)是非的判斷，主要考慮行為本身的權(quán)利義務(wù)分配情況。當(dāng)需要追究某個(gè)人的法律責(zé)任的時(shí)候，不是建立在他本身正當(dāng)性與否的判斷上，而是建立在對(duì)他所做的某種行為的評(píng)判上。法律行為，是法律制度的規(guī)范對(duì)象，正如人們常說(shuō)的：“對(duì)事不對(duì)人”。與之相比，和諧理念更關(guān)注對(duì)人們內(nèi)心世界的考察，尋求其內(nèi)在動(dòng)機(jī)的正當(dāng)性。對(duì)人本身的關(guān)注，是和諧理念的重要特點(diǎn)。在此基礎(chǔ)上，對(duì)行為的評(píng)判具有更多的人文色彩，把行為本身的社會(huì)性考慮得更加全面。這種思維模式，把行為與具體的社會(huì)情境結(jié)合起來(lái)，在考問(wèn)行為本身帶來(lái)的利益變化時(shí)候，同時(shí)關(guān)注利益變化背后的因素，對(duì)這種利益變化的合理性進(jìn)行判斷。從邏輯學(xué)的角度來(lái)看，法律制度主要從形式邏輯的角度進(jìn)行推理，按照權(quán)利義務(wù)來(lái)分配責(zé)任和利益；而和諧理念則關(guān)注內(nèi)在的價(jià)值判斷。人們發(fā)生某種行為，必然有其本身的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，尤其是在熟人社會(huì)里，行為外因素對(duì)行為本身是否正當(dāng)性的影響非常明顯。如果我們孤立地去評(píng)判某個(gè)行為的是非，實(shí)際上是割裂了事物的內(nèi)在關(guān)系，是不符合辯證法的。

四、和諧理念對(duì)法治建設(shè)的雙重作用

前面我們著重關(guān)注的是和諧理念對(duì)法律制度的補(bǔ)充，以及其發(fā)揮的獨(dú)特作用。這種獨(dú)特作用主要體現(xiàn)在對(duì)法律制度本身存在缺陷的邏輯判斷上。因?yàn)榉杀旧淼囊?guī)范性要求，導(dǎo)致這樣的情形：盡管立法者盡可能地考慮各種因素，但是具體案件總是存在諸多的不確定性，在規(guī)范的法律制度面前，個(gè)案正義的實(shí)現(xiàn)總會(huì)遇到與以社會(huì)整體正義為名義的“法律正義”的沖突。一般的做法是，就是要犧牲個(gè)案正義來(lái)實(shí)現(xiàn)法律正義。這在法律形式上無(wú)可厚非的，但恰恰是對(duì)法律內(nèi)在價(jià)值的違背。前面提到，法律追求公平和正義，但是公平和正義不僅僅是形而上的東西，實(shí)際上存在于眾多的普通案件中。案件當(dāng)事人正義的實(shí)現(xiàn)，才是法律正義的真正實(shí)現(xiàn)。

但是，和諧理念也并不是萬(wàn)能的。在深刻體會(huì)法律本身在審判實(shí)踐中的不足的時(shí)候，我們需要和諧理念的價(jià)值指引。而和諧理念是否就完全是法律制度的精神導(dǎo)師呢？答案是否定的。社會(huì)生活的復(fù)雜性為法律制度與和諧理念的結(jié)合提供了實(shí)踐依據(jù)，但問(wèn)題的難點(diǎn)就在于如何把握它們的結(jié)合?，F(xiàn)在我們強(qiáng)調(diào)要構(gòu)建和諧社會(huì)，這就需要和依法治國(guó)的方略結(jié)合起來(lái)，而不是無(wú)原則的一團(tuán)和氣。在和諧理念運(yùn)用到審判實(shí)踐中的時(shí)候，至少需要注意如下問(wèn)題：一是容易形成雙重標(biāo)準(zhǔn)。和諧理念強(qiáng)調(diào)對(duì)行為外因素的分析和關(guān)注，但是，對(duì)于同一類型的案件，當(dāng)事人行為外的因素可能千差萬(wàn)別，在這種情況下，對(duì)行為外因素的關(guān)注可能導(dǎo)致同一類型的案件會(huì)有不同的審判結(jié)果，人們就會(huì)對(duì)法律平等性產(chǎn)生疑問(wèn)。二是為“和諧”而犧牲法律的成本問(wèn)題。審判的實(shí)質(zhì)是解決利益的沖突，而不是在于追求利益的絕對(duì)平衡。與審判活動(dòng)相比，法律本身還要肩負(fù)實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義的重任。而正義，就是得到應(yīng)該得到的。在和諧的旗幟下，問(wèn)題的解決往往是利益妥協(xié)的產(chǎn)物，而不是各得其所。三是司法和諧與和諧司法的區(qū)別。肖揚(yáng)同志在第七次全國(guó)民事審判工作會(huì)議上提出了新時(shí)期民事審判的八項(xiàng)指導(dǎo)原則，其中重要的一條就是“堅(jiān)持司法和諧，注重創(chuàng)建和諧的司法環(huán)境”。在這里，這個(gè)原則沒(méi)有被表述為“和諧地司法”，而是“司法的和諧”。“司法和諧”，是法律自恰性的延伸，是社會(huì)和諧在司法領(lǐng)域里的表現(xiàn)，是一種理想的司法效果。而“和諧司法”的實(shí)質(zhì)，則是以目的來(lái)導(dǎo)引方法，以結(jié)果（效果）來(lái)規(guī)制程序，完全顛倒了司法審判程序正義跟實(shí)體公正之間的關(guān)系。

五、實(shí)現(xiàn)司法和諧的基本路徑

如何實(shí)現(xiàn)司法和諧還需要長(zhǎng)期的過(guò)程。因?yàn)樗痉ê椭C作為系統(tǒng)工程，需要不同方面、不同層次的因素的合力，特別是社會(huì)法治環(huán)境、公民素質(zhì)培育、傳統(tǒng)文化繼承和發(fā)展等宏觀因素更需要做好長(zhǎng)期的細(xì)致工作。這里主要從司法審判的微觀角度來(lái)闡述實(shí)現(xiàn)司法和諧的幾點(diǎn)努力努力方向。

首先，加強(qiáng)法官綜合素質(zhì)的培訓(xùn)。我們強(qiáng)調(diào)法官的獨(dú)立辦案能力，但是必須建立在法官具備過(guò)硬的綜合素質(zhì)的基礎(chǔ)上。近幾年來(lái)，通過(guò)各種途徑的努力，我國(guó)法官隊(duì)伍素質(zhì)有了明顯改善，業(yè)務(wù)水平明顯提高。但是，司法和諧這一目標(biāo)要求法官絕不僅僅業(yè)務(wù)理論的提高和加強(qiáng)，更關(guān)注的是一種司法智慧的養(yǎng)成。法官不是法律的“傳聲筒”，而是有聲有色的傳播者，有自己的思考和判斷，甚至有獨(dú)特的人格魅力，把當(dāng)事人的矛盾糾紛解決在法律的基礎(chǔ)上，又延伸到法律之外更深的層次上，使當(dāng)事人有所反思，而不是有所埋怨。

其次，處理好判決和調(diào)解的關(guān)系。判斷力是法律的本質(zhì)屬性之一，但是在司法實(shí)踐中要謹(jǐn)慎使用判斷的權(quán)力。在判決的背后，隱含的意義時(shí)；法官無(wú)法說(shuō)服當(dāng)事人認(rèn)識(shí)自己的權(quán)利義務(wù)和是非曲直，不得不通過(guò)法律的強(qiáng)制性來(lái)分配他們的責(zé)任。判決的有它的優(yōu)勢(shì)，如提高司法效率、節(jié)約司法資源，也有明顯的劣勢(shì)，就是往往不能使當(dāng)事人心悅誠(chéng)服，甚至?xí)a(chǎn)生對(duì)法律權(quán)威的不信任，對(duì)法律匡扶正義功能的懷疑。在這種情況下，把調(diào)解機(jī)制引入訴訟程序中很有必要。調(diào)解本身具有靈活性的特點(diǎn)，在庭審過(guò)程中，法官可以在闡明法理、事理和倫理的時(shí)候，隨時(shí)向當(dāng)事人傳達(dá)調(diào)解的信息，使當(dāng)事人對(duì)調(diào)解有由淺入深的認(rèn)識(shí)過(guò)程，最后主動(dòng)、自愿達(dá)成和解。

再者，建立和完善庭外調(diào)解機(jī)制。有人交往的地方就有矛盾的產(chǎn)生，但是矛盾產(chǎn)生了未必一定要到法庭上解決。通過(guò)基層調(diào)解組織解決矛盾，也是實(shí)現(xiàn)司法和諧的重要組成部分。特別是家庭內(nèi)部糾紛、小額經(jīng)濟(jì)糾紛，完全可以通過(guò)基層自治組織來(lái)協(xié)調(diào)解決。筆者曾遇到這樣的案子：當(dāng)事人因?yàn)?00元的欠款而到法院打官司。這無(wú)形中增加了法院的司法成本，浪費(fèi)了司法資源。目前，我國(guó)各地基本建立了村（居委會(huì)）、鎮(zhèn)（街道）調(diào)解委員會(huì)。調(diào)解委員會(huì)的組成人員多是具有豐富基層工作經(jīng)驗(yàn)的法律從業(yè)者，對(duì)地方社會(huì)狀況、人員構(gòu)成以及風(fēng)俗習(xí)慣等都非常熟悉，具有解決矛盾糾紛的明顯優(yōu)勢(shì)。因此，發(fā)揮基層調(diào)解委員會(huì)的作用是實(shí)現(xiàn)庭外調(diào)解的重要環(huán)節(jié)。作為法院系統(tǒng)，應(yīng)該從立案的環(huán)節(jié)就加強(qiáng)庭外調(diào)解意識(shí)，對(duì)標(biāo)的小、情節(jié)簡(jiǎn)單的經(jīng)濟(jì)案件以及家庭糾紛矛盾糾紛案件，要積極引導(dǎo)、協(xié)調(diào)居住地調(diào)解組織予以解決。

六、司法和諧在具體審判領(lǐng)域中的要求

司法和諧，是對(duì)司法活動(dòng)效果的理想化的追求。但是仔細(xì)探究起來(lái)，它在民事、刑事和行政審判領(lǐng)域又有不同的具體要求。落實(shí)司法和諧，必須結(jié)合各審判領(lǐng)域的不同特點(diǎn)來(lái)進(jìn)行。

在民事審判中，司法和諧具有更加典型的意義。首先在于民事糾紛中有相當(dāng)部分發(fā)生在熟人之間，某種糾紛的解決除了維護(hù)當(dāng)事人當(dāng)前的利益以外，還可能影響到他們以后的社區(qū)關(guān)系。簡(jiǎn)單判斷熟人案件可能很簡(jiǎn)單，但是能否對(duì)他們以后的人際關(guān)系、社區(qū)關(guān)系產(chǎn)生積極影響，也就是達(dá)到前面提到的“案結(jié)事了人和”的效果，就要考驗(yàn)法官的審判功力了。對(duì)婚姻、家庭、鄰里糾紛案件，當(dāng)事人眾多、社會(huì)矛盾容易激化的案件，證據(jù)形不成優(yōu)勢(shì)、事實(shí)難以查清的案件，法律、政策規(guī)定不明確的案件，要注意充分運(yùn)用調(diào)解方法加以解決。要發(fā)揮人民調(diào)解、仲裁調(diào)解、行政部門(mén)調(diào)解等矛盾調(diào)處機(jī)制的作用，充分發(fā)揮案件人和律師的積極作用，把司法調(diào)解與多元化糾紛調(diào)處機(jī)制有機(jī)結(jié)合，發(fā)揚(yáng)司法民主作風(fēng)，貫徹司法民主原則。

篇6

一．何謂恢復(fù)性司法

恢復(fù)性司法是西方近30年發(fā)展起來(lái)的一種刑事司法模式，它是指通過(guò)一系列的司法活動(dòng)，努力恢復(fù)犯罪前的社會(huì)秩序和個(gè)人狀態(tài)，修復(fù)被犯罪所侵害的國(guó)家、社會(huì)以及個(gè)人的各種合法權(quán)益，并以此來(lái)減少犯罪、安撫受害者和教育改造犯罪人，徹底恢復(fù)和保障法律所保護(hù)社會(huì)秩序的穩(wěn)定狀態(tài)?；謴?fù)性司法強(qiáng)調(diào)通過(guò)恢復(fù)性過(guò)程中的道歉、賠償、社區(qū)服務(wù)、生活幫助等方式使被害人因犯罪所造成的物質(zhì)精神損失得到補(bǔ)償，使被害人因犯罪受影響的生活恢復(fù)常態(tài)，同時(shí)亦使犯罪人通過(guò)積極的負(fù)責(zé)任的行為重新融入社區(qū)，并贏得被害人及其家庭和社區(qū)成員的諒解。簡(jiǎn)單說(shuō)來(lái)就是通過(guò)恢復(fù)性程序達(dá)到恢復(fù)性結(jié)果，其所強(qiáng)調(diào)的是賠償和預(yù)防，而不是給予懲罰?；謴?fù)性司法的最初設(shè)想在于通過(guò)被害人、犯罪人與社區(qū)成員之間的交流與對(duì)話，使得社區(qū)人際關(guān)系經(jīng)過(guò)整合達(dá)到更為和諧、人與人之間關(guān)系的紐帶得以更加牢固的境界；同時(shí)也能夠使得犯罪人通過(guò)積極的負(fù)責(zé)任的行為重新取得被害人及其家庭和社區(qū)成員的諒解，并使犯罪人重新回歸社會(huì)。

從恢復(fù)性司法所包涵的內(nèi)容以及其所追求的目標(biāo)看，其對(duì)犯罪與刑罰理解有著與現(xiàn)有的刑事司法體制完全不同的理念。傳統(tǒng)的刑事司法認(rèn)為犯罪是對(duì)國(guó)家的侵害，是對(duì)統(tǒng)治秩序的沖擊，是孤立的個(gè)人反對(duì)統(tǒng)治關(guān)系的斗爭(zhēng)，因而基于這種理念產(chǎn)生的犯罪行為的可罰性是現(xiàn)行刑事司法中“犯罪人－國(guó)家”對(duì)抗制度產(chǎn)生的根源。隨著“被告人中心論”成為近現(xiàn)代刑事訴訟的核心理念，罪刑法定原則、罪刑相適應(yīng)原則、無(wú)罪推定原則、禁止雙重危險(xiǎn)原則的確立更是將被告人權(quán)利保護(hù)推向極致。但是與此形成鮮明對(duì)照的是，犯罪行為的直接受害者——刑事被害人在刑事訴訟中幾乎處于被忽視的地位。隨著被害人學(xué)的興起，強(qiáng)調(diào)以被害人為中心的“犯罪人——被害人”和解的刑事司法制度也被提出并逐漸發(fā)展起來(lái)?；謴?fù)性司法作為一項(xiàng)全新的理論是對(duì)傳統(tǒng)的刑事司法理念的顛覆。它認(rèn)為犯罪首先侵害的是被害人的權(quán)益，其次才是社會(huì)和國(guó)家的利益，因此對(duì)犯罪人的刑罰處罰是無(wú)意義的，犯罪人應(yīng)當(dāng)以面對(duì)被害人，了解自己的行為所造成的惡劣后果并通過(guò)賠償、道歉等行為消除自己行為所帶來(lái)的不良影響的方式承擔(dān)責(zé)任。在恢復(fù)性司法程序中，犯罪人承擔(dān)責(zé)任的形式包括道歉、金錢(qián)賠償、為被害人及其家屬提供勞務(wù)、社區(qū)服務(wù)等等。與傳統(tǒng)刑事司法中的刑罰相比，恢復(fù)性司法認(rèn)為現(xiàn)行的司法系統(tǒng)將真正受犯罪影響的人排斥在決策過(guò)程之外是這套規(guī)訓(xùn)與懲罰機(jī)制的最大失敗，這必然使得司法民主變成一句空洞的口號(hào)。故此，恢復(fù)性司法強(qiáng)調(diào)減輕乃至消除被害人因犯罪所導(dǎo)致的物質(zhì)損失和精神損失，使被害人盡快擺脫犯罪所帶來(lái)的不良影響，并通過(guò)犯罪人積極的勞動(dòng)和服務(wù)在犯罪人、被害人及社區(qū)成員之間營(yíng)造一種相互信任的氣氛。

二．恢復(fù)性司法的興起

恢復(fù)性司法以一種非正式司法的面目出現(xiàn)并以其所具有的對(duì)被害人權(quán)益的非凡關(guān)注、社區(qū)的廣泛參與、犯罪者的重新社會(huì)化等價(jià)值，以及恢復(fù)平等社會(huì)關(guān)系的最終目標(biāo)而引起了人們的思考。這就使得我們不得不反思，為什么在早已確立以國(guó)家刑罰權(quán)為核心的近現(xiàn)代刑事司法體系高度發(fā)展的前提下會(huì)出現(xiàn)這樣一種以被害人為中心的犯罪人與被害人互動(dòng)共同解決犯罪問(wèn)題的方式呢？事實(shí)上，恢復(fù)性司法的出現(xiàn)有其深層的原因。矯正性司法的不盡人意、居高不下的犯罪率，非凡是再犯罪率的社會(huì)現(xiàn)實(shí)引起人們對(duì)現(xiàn)行刑事司法制度的反思，尤其是對(duì)刑罰目的與功效的思考。

1．刑罰功能的局限性與預(yù)防犯罪客觀需求之間的矛盾

刑罰的功能是指國(guó)家制定、裁量和執(zhí)行刑罰對(duì)社會(huì)可能產(chǎn)生的積極作用和影響。刑罰的懲罰功能，威懾功能，改造功能，安撫功能都是刑罰在其產(chǎn)生和運(yùn)行之時(shí)所體現(xiàn)的價(jià)值等。刑罰因犯罪而存在，刑罰因犯罪體現(xiàn)其價(jià)值。刑罰作為人們所能想到的消除犯罪的方法，被精心設(shè)計(jì)加以運(yùn)用，以期通過(guò)刑罰功能的發(fā)揮有效地遏制犯罪現(xiàn)象的產(chǎn)生。源自社會(huì)內(nèi)部深層矛盾的犯罪原因的復(fù)雜多樣，決定了要徹底消除隨著人類社會(huì)發(fā)展而產(chǎn)生的犯罪現(xiàn)象并不是刑罰所想象的那么簡(jiǎn)單。菲利指出，假如我們把犯罪的總體結(jié)果與導(dǎo)致其產(chǎn)生的人類學(xué)的、自然的和社會(huì)的因素的不同特征進(jìn)行比較，就會(huì)很輕易發(fā)現(xiàn)刑罰對(duì)犯罪結(jié)果只不過(guò)略微有些影響。而自稱為一種能夠消除所有犯罪因素的簡(jiǎn)便并且有效的救治措施的刑罰，只不過(guò)是一種徒負(fù)虛名的萬(wàn)靈藥。刑罰是一種暴力，以刑罰來(lái)制裁犯罪，它在本質(zhì)上僅僅是暴力對(duì)暴力的原始反應(yīng)，刑罰預(yù)防犯罪的效果甚微，它并不像有些人想的那樣，能夠?qū)⒁粋€(gè)性的人變成一個(gè)社會(huì)性的人。[①]

刑罰功能的局限性使得遏制犯罪的道路變得十分艱辛，國(guó)家打擊和預(yù)防犯罪依靠的主要手段之刑罰，在強(qiáng)大的犯罪攻勢(shì)面前，在預(yù)防犯罪的客觀需求面前，顯得是那樣的蒼白無(wú)力。用有限的刑罰施加于無(wú)限的犯罪之上，總是讓人們看不到希望。刑罰的嚴(yán)厲，功效的短暫，犯罪形勢(shì)的變化無(wú)窮，社會(huì)防衛(wèi)者孜孜不倦的教育改造，使得這一觸及刑罰與犯罪深層矛盾的闡述顯得是那樣的無(wú)奈。就拿刑罰的威懾功能來(lái)說(shuō)，第一，刑罰對(duì)于不知行為為罪的法盲不起威懾作用；第二，刑罰對(duì)于蔑視刑罰者威懾作用不大；第三，刑罰對(duì)抱有僥幸能脫逃心理的犯罪人威懾作用不大；第四，刑罰對(duì)激情犯難以起威懾作用；第五，刑罰對(duì)性情魯莽者難收威懾之效應(yīng)；第六，刑罰對(duì)過(guò)失犯難以發(fā)揮威懾作用；第七，刑罰對(duì)以受刑罰處罰來(lái)博取“英明”者威懾力不大；第八，刑罰對(duì)頭腦簡(jiǎn)單、熟悉水平低、思想幼稚者威懾力有限。[②]又如，死刑對(duì)喪失生活信心，厭倦世間生活的犯罪人來(lái)說(shuō)，無(wú)疑是一種解脫；罰金刑對(duì)于生活富足的犯罪人來(lái)說(shuō)，如同九牛一毛；資格刑對(duì)于一般的犯罪人而言，其政治權(quán)利的缺少，對(duì)其平常的生活并不會(huì)帶來(lái)影響和變化；自由刑對(duì)于那些生活在社會(huì)低層、饑不飽腹、衣不遮體的犯罪人來(lái)說(shuō)，往往是其生存下去的辦法。每個(gè)人因身份、地位、經(jīng)歷、經(jīng)濟(jì)狀況、家庭環(huán)境、心理承受能力、思想意識(shí)以及價(jià)值觀念的不同，對(duì)刑罰的感受不盡相同，千差萬(wàn)別。因而，立法者當(dāng)初所設(shè)計(jì)和預(yù)想的痛苦刑罰之懲罰功能的發(fā)揮也就必然大大折扣。再者，改造功能是刑罰對(duì)犯罪人的主要功能，其集對(duì)犯罪人的教育、感化與勞動(dòng)改造于一身，可以起到根除犯罪人再犯罪意識(shí)的作用，因而往往被寄予厚望。然而，刑罰這一重要功能，往往受到社會(huì)客觀條件和犯罪人主觀方面的制約，有時(shí)難以收到事先料想的改造效果。加之有時(shí)改造的不徹底或是罪犯的被監(jiān)獄化，從而會(huì)大大抵消和削弱刑罰改造的功效。

2．刑罰對(duì)再犯的“成功”塑造與犯罪人再社會(huì)化之間的矛盾

現(xiàn)代犯罪學(xué)研究的成果表明，刑罰具有“制造”犯罪的消極影響。意大利學(xué)者格拉曼迪主張：“根據(jù)長(zhǎng)期的歷史經(jīng)驗(yàn)，國(guó)家使用刑罰權(quán)，按照罪刑法定主義懲罰犯罪，并沒(méi)有收到明顯的積極效果。刑罰不僅不能消除社會(huì)危害，反而增加了危害行為?！盵③]研究刑罰“制造”犯罪的消極作用最有名的是標(biāo)簽理論。它是一系列試圖說(shuō)明人們?cè)诔醮蔚脑杰壔蚍缸镄袨橹?，為什么?huì)繼續(xù)進(jìn)行越軌或犯罪行為，從而形成犯罪生涯的理論觀點(diǎn)。[④]貼標(biāo)簽理論認(rèn)為社會(huì)的有權(quán)群體通過(guò)制定和運(yùn)用法律為實(shí)施犯罪行為的人貼上“犯罪人”的標(biāo)簽，且以此作為區(qū)別與其他合法公民的符號(hào)并采取不同的方式進(jìn)行治理。該標(biāo)簽就是導(dǎo)致犯罪人重新犯罪的重要原因。一些社會(huì)成員在實(shí)施了第一次犯罪行為之后，被國(guó)家的一系列機(jī)構(gòu)貼上“犯罪人”的標(biāo)簽。在首次接受的懲罰消滅之后，“犯罪人”的標(biāo)簽給犯罪人帶來(lái)了諸多的負(fù)面影響，使得其自我評(píng)價(jià)降低，自我形象無(wú)法重塑，社會(huì)關(guān)系無(wú)法恢復(fù)正常，進(jìn)而迫使他們只能進(jìn)入容納并認(rèn)可他們的亞文化群體。正是由于長(zhǎng)期被排斥于傳統(tǒng)社會(huì)之外，從而逐漸成為常業(yè)犯罪者，并與犯罪團(tuán)體相認(rèn)同。

刑罰在實(shí)際執(zhí)行完畢之后仍然繼續(xù)發(fā)揮其固有效應(yīng)，以防止犯罪人繼續(xù)犯罪，加強(qiáng)社會(huì)防衛(wèi)之功效。曾被施以刑罰的標(biāo)簽除了向社會(huì)顯示犯罪人曾經(jīng)是社會(huì)規(guī)則的背離者之外，還寄希望于這醒目的標(biāo)記能夠加深犯罪人的羞恥感，提醒他們不要忘記過(guò)去因背叛所遭受的痛苦而再犯同樣的錯(cuò)誤，同時(shí)也告知社會(huì)需要加強(qiáng)對(duì)他們的治理與教育，以繼續(xù)修復(fù)其人格上的缺陷，使之符合社會(huì)規(guī)范的要求。帶有前科印記的犯罪人在出獄后的生活中某些權(quán)益的喪失、資格的剝奪以及社會(huì)評(píng)價(jià)的降低，會(huì)嚴(yán)重影響到他們重新回歸社會(huì)的信心。求學(xué)就業(yè)的困難以及生活的諸多不便使得他們的價(jià)值觀嚴(yán)重扭曲，社會(huì)主流文化以及群體對(duì)他們的強(qiáng)烈排斥使得其對(duì)自身是否能夠再社會(huì)化產(chǎn)生了極大的懷疑，隨之而來(lái)的對(duì)亞文化的再次認(rèn)同和對(duì)亞文化群體歸屬感的建立再次將他們推向了犯罪的邊緣，而教育刑對(duì)他們規(guī)勸與引導(dǎo)以及給予他們的對(duì)未來(lái)生活的美好構(gòu)建與憧憬則會(huì)漸漸消散直至被徹底忘卻。人生觀、道德觀與價(jià)值觀長(zhǎng)期處于這種的混亂和迷茫的狀態(tài)無(wú)疑再次推動(dòng)了犯罪人對(duì)犯罪性格的重塑。

罪犯監(jiān)獄化與罪犯再社會(huì)化的矛盾，使得監(jiān)獄在主觀上追求罪犯再社會(huì)化的同時(shí)，客觀上卻經(jīng)常使得罪犯的再社會(huì)化的實(shí)現(xiàn)變得步履維艱，甚至于可能使罪犯的性得到加強(qiáng)。犯罪人在監(jiān)獄中對(duì)監(jiān)獄亞文化的學(xué)習(xí)與接收，往往可能使得對(duì)其的教育改造變成為對(duì)其化情緒的培養(yǎng)，對(duì)其人格的加強(qiáng)。從一定程度來(lái)說(shuō)，這也是一種犯罪化的過(guò)程。在罪犯監(jiān)獄化過(guò)程中，罪犯彼此傳習(xí)犯罪技巧和行為惡習(xí)，使罪犯由原來(lái)的“單面手”變成了“多面手”，道德觀念進(jìn)一步衰退，廉恥之心進(jìn)一步喪失。監(jiān)獄化過(guò)程的發(fā)生不僅可能使罪犯改造和再社會(huì)化倍加困難，而且可能加深罪犯的性程度，產(chǎn)生眾多的累犯和慣犯。[⑤]加之在刑罰執(zhí)行完畢，犯罪人回歸社會(huì)之后，非刑事法律對(duì)犯罪人權(quán)利的限制與資格的剝奪，使之不能與其他公民享有同等待遇和地位。在刑罰執(zhí)行完畢之后，前科作為貼在犯罪人身上的標(biāo)簽一直影響著犯罪人再社會(huì)化的進(jìn)程。前科報(bào)告制度以及檔案中的犯罪記錄，生活中某些權(quán)益的喪失、資格的剝奪以及社會(huì)評(píng)價(jià)的降低，使得已經(jīng)完成改造，已經(jīng)不再具有人身危險(xiǎn)性的罪犯回歸社會(huì)的道路變得十分艱辛。歧視性的社會(huì)處遇大大降低了犯罪人再社會(huì)化的信心，權(quán)利和資格的限制與剝奪使得他們?cè)俣扰c社會(huì)絕緣，隔離感的產(chǎn)生極有可能促使新的犯罪人格的生成，促使?jié)撛诜缸锶讼蚍缸锶私巧霓D(zhuǎn)化。

3．刑罰實(shí)現(xiàn)的抽象正義與被害人具體救濟(jì)措施的欠缺之間的矛盾

作為一種客觀存在，刑罰的安撫功能對(duì)于防止受害人加害于犯罪人具有積極意義，這是因?yàn)?，刑罰可以滿足受害人的報(bào)復(fù)欲。但是，這一功能并未在任何情況下對(duì)任何受害人都能起到防止私力報(bào)復(fù)與犯罪連鎖反應(yīng)的效果。這是因?yàn)椋缸锝o受害人所造成的痛苦使受害人所產(chǎn)生的憎恨與報(bào)復(fù)心理往往是無(wú)限的，受害人不只存在對(duì)犯罪人予以嚴(yán)懲的要求，而且還存在讓犯罪人對(duì)其物質(zhì)損害或經(jīng)濟(jì)損失予以補(bǔ)償?shù)脑竿??！案鶕?jù)聯(lián)合國(guó)在世界范圍內(nèi)所作的一項(xiàng)調(diào)查，有半數(shù)以上的被害人關(guān)注的并不是對(duì)犯罪人的懲罰，而是如何使自己的物質(zhì)精神損失得到補(bǔ)償，但現(xiàn)行刑事司法體制的運(yùn)作模式，顯然無(wú)法滿足被害人的真正需要?！盵⑥]然而，犯罪人可能因已將犯罪所得揮霍殆盡而無(wú)法將受害人的財(cái)物歸還或者可能因一無(wú)所有而難以賠償受害人因受犯罪之害而遭受的經(jīng)濟(jì)損失。在這種情況下，即使犯罪人受到的了刑事制裁，受害人也可能因物質(zhì)損失得不到應(yīng)有的補(bǔ)償而采取報(bào)復(fù)犯罪人或其親屬的極端行為。刑罰對(duì)受害人嚴(yán)懲犯罪人的要求以及賠償其因犯罪所受經(jīng)濟(jì)損失的愿望難以完全滿足時(shí)，很輕易引發(fā)社會(huì)沖突和危害行為的增加。

傳統(tǒng)刑事司法體制所確立的國(guó)家被害理念將對(duì)犯罪人的聲討統(tǒng)一行使于國(guó)家司法機(jī)關(guān)職能之中，被害人內(nèi)心的復(fù)仇情感的迸發(fā)，使得刑罰的執(zhí)行是那樣的深得人心，因果報(bào)應(yīng)的慣性思維也使得社會(huì)公眾的道德情感能夠完全包容刑罰的惡。在復(fù)仇情感得以宣泄，因果報(bào)應(yīng)得以實(shí)現(xiàn)之后，社會(huì)的秩序恢復(fù)了往日的平靜。然而，在實(shí)際權(quán)益被犯罪侵蝕過(guò)后的現(xiàn)實(shí)生活中，被害人往往感到十分痛苦與無(wú)助，被害之前生活的完整與快樂(lè)因犯罪而殘缺，國(guó)家在追究犯罪人的刑事責(zé)任時(shí)除了部分地滿足被害人的報(bào)復(fù)情感之外，幾乎與被害人的需求毫無(wú)關(guān)系。在現(xiàn)行的刑事法治模式中，雖然承認(rèn)犯罪侵害了被害人的利益，但更被認(rèn)為對(duì)國(guó)家利益、社會(huì)秩序和國(guó)家法律的侵犯。我國(guó)現(xiàn)行刑事訴訟法與原法規(guī)定相比，雖加強(qiáng)了對(duì)被害人的權(quán)利保護(hù)，但當(dāng)被害人無(wú)法從罪犯處獲得賠償時(shí)，法律并未規(guī)定其他補(bǔ)救措施。這種缺陷是使被害人在沒(méi)有實(shí)際物質(zhì)保障而陷入極端困境的情況下，可能會(huì)發(fā)生被害人與犯罪人的角色轉(zhuǎn)換。實(shí)踐中刑事賠償往往難以兌現(xiàn)。各地法院刑事附帶民事訴訟案件的賠償部分判決的多，執(zhí)行的少。原因主要在于被告人沒(méi)有履行賠償?shù)哪芰Γㄔ鹤匀灰簿蜔o(wú)法執(zhí)行了。刑事被害賠償有其非凡性：一是賠償數(shù)額一般較大；二是犯罪人大多為個(gè)人，經(jīng)濟(jì)上的償付能力相對(duì)較弱；三是多數(shù)犯罪人要服徒刑。賠償數(shù)額與犯罪人償付能力之間的矛盾決定了刑事被害賠償實(shí)現(xiàn)的相對(duì)困難。

4．刑罰運(yùn)行成本的昂貴性與刑罰目的實(shí)現(xiàn)的低效性之間的矛盾

刑罰運(yùn)行的成本是指為了實(shí)現(xiàn)刑罰目的國(guó)家在制刑、適刑、量刑和執(zhí)刑過(guò)程中所投入的資源，而與之相對(duì)的是刑罰的收效，即指通過(guò)制刑、適刑、量刑和執(zhí)刑所實(shí)際達(dá)到的符合刑罰目的要求的客觀效果。刑罰運(yùn)行成本包括因刑罰制定、實(shí)施、執(zhí)行所投入的人力、物力和財(cái)力。刑罰不可能自動(dòng)得到實(shí)施，必須由國(guó)家來(lái)推動(dòng)這部機(jī)器的運(yùn)轉(zhuǎn)，這是一個(gè)龐大的系統(tǒng)工程，需要大量的人力物力資源。首先，創(chuàng)制刑罰必須有立法機(jī)關(guān)，而無(wú)論是立法機(jī)關(guān)的運(yùn)作，還是為創(chuàng)造刑罰進(jìn)行大量的調(diào)查研究，以及起草、征詢意見(jiàn)、專家論證、表決通過(guò)、修改補(bǔ)充等都要有足夠的經(jīng)費(fèi)開(kāi)支。其次，在創(chuàng)制刑罰之后，需要轉(zhuǎn)入動(dòng)態(tài)的適用，包括刑事偵查、審查、刑罰裁量等。再次，當(dāng)刑罰裁量確定之后，還需要由專門(mén)的機(jī)關(guān)來(lái)執(zhí)行，這就必須營(yíng)建監(jiān)管設(shè)施、配備監(jiān)管人員。尤其是長(zhǎng)期自由刑，被監(jiān)管人員的生活所需必須由國(guó)家負(fù)擔(dān)。

刑罰功能的局限性往往影響了刑罰的有效性，導(dǎo)致刑罰在懲罰與預(yù)防犯罪時(shí)收效不高。刑罰在實(shí)際運(yùn)用中所產(chǎn)生的收益并非如當(dāng)初設(shè)計(jì)時(shí)那樣，令人欣喜，即通過(guò)有效的威懾，良好的改造，充分發(fā)揮刑罰的諸多功能，達(dá)到懲罰與預(yù)防的目的。高成本的投入，并未產(chǎn)生理想的效果，現(xiàn)實(shí)中存在的多重阻力在很大程度上降低了刑罰功效。如前所述，長(zhǎng)期以來(lái)，刑罰對(duì)犯罪人懲罰和威懾功能的先天不足，加之教育改造往往被各種主觀和客觀原因所限制和干擾，使得國(guó)家在運(yùn)用刑罰懲治犯罪并沒(méi)有收到明顯的積極效果。隨著的社會(huì)的發(fā)展變化，犯罪數(shù)量的不斷增多，犯罪形式的不斷翻新，刑罰作為國(guó)家在抗擊犯罪的生存斗爭(zhēng)中的主要武器，不僅沒(méi)能消除社會(huì)危害，似乎反而增加了危害行為，犯罪人也在同刑罰的斗爭(zhēng)中變得愈加“成熟穩(wěn)重”。

眾所周知，刑罰因犯罪而發(fā)動(dòng)。由國(guó)家機(jī)關(guān)統(tǒng)一規(guī)定并適用的刑罰所針對(duì)的是犯罪，所要達(dá)到的目的是消除犯罪對(duì)社會(huì)的消極影響以維護(hù)社會(huì)的穩(wěn)定。為了實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義的需要刑罰發(fā)揮報(bào)應(yīng)之功效，在對(duì)犯罪人進(jìn)行懲罰，撫平因犯罪而導(dǎo)致的情感創(chuàng)傷之后，刑罰被寄以矯正教育改造犯罪人的重任，望能通過(guò)刑罰之痛訓(xùn)誡和規(guī)勸犯罪人，盡可能地減少再犯的可能性。可見(jiàn)刑罰以懲罰報(bào)應(yīng)犯罪為始，到矯正預(yù)防犯罪而終。這樣設(shè)計(jì)出來(lái)看似完善的刑罰體系，有著從輕到重銜接緊密的各種刑罰方式，有著統(tǒng)一公正的適用標(biāo)準(zhǔn)和程序，但是要將其適用于各種各樣非凡具體的犯罪行為之上，無(wú)論是侵犯人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)、公共利益還是國(guó)家利益的犯罪行為，都能有效地發(fā)揮懲罰和預(yù)防的功效是擺在立法和司法面前的難題。簡(jiǎn)言之，就是對(duì)于各式各樣非凡具體的犯罪行為，一般化、類型化的刑罰種類和執(zhí)行方式是否能夠有效地實(shí)現(xiàn)刑罰目的？這一難題的解決至關(guān)重要，直接影響著刑法理論和刑事司法體制的發(fā)展。傳統(tǒng)司法的種種弊端體現(xiàn)出傳統(tǒng)司法并沒(méi)有很好地解決這一難題，重刑之下的監(jiān)獄人滿為患，司法資源相對(duì)有限，加之犯罪率居高不下從而引發(fā)了人們對(duì)現(xiàn)行刑罰結(jié)構(gòu)及功效的懷疑和批判。既然刑罰的產(chǎn)生是為了消除犯罪對(duì)社會(huì)的消極影響以達(dá)到維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的目的，那么只要是能有效地實(shí)現(xiàn)該目的的任何方式都將可以納入對(duì)現(xiàn)行刑事司法體制改革的嘗試之中。與此同時(shí)，隨著被害人學(xué)研究的深入及其日益廣泛的影響力，人們對(duì)犯罪與刑罰有了新的理解和熟悉，恢復(fù)性司法作為一種對(duì)現(xiàn)有司法模式的變革性嘗試，以其獨(dú)特的視角掀開(kāi)了刑事司法研究新的一頁(yè)。

三．恢復(fù)性司法之修復(fù)理念

1．被害人的利益是懲罰犯罪人的出發(fā)點(diǎn)。

恢復(fù)性司法是在以被告人為中心的近現(xiàn)代刑事訴訟模式下發(fā)展而起的以被害人為中心刑事司法制度。無(wú)論是司法理念的展開(kāi)，還是司法程序的設(shè)計(jì)，都緊扣著被害人這個(gè)核心，而被害人的利益也成為司法活動(dòng)所維護(hù)的對(duì)象和實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)，尤其在選擇對(duì)犯罪人的具體懲罰方式時(shí)，被害人的意見(jiàn)是要考慮的最重要的內(nèi)容。不難想象，在以被告人為中心的傳統(tǒng)刑事訴訟中，被害人往往是被忽視的對(duì)象。事實(shí)上，在強(qiáng)大公訴機(jī)關(guān)的訴訟行為外，很多犯罪的被害人關(guān)心的并不僅僅是對(duì)犯罪被害人的懲罰，而且還包括從國(guó)家的刑罰懲罰那里，他們能夠得到多少現(xiàn)實(shí)的利益和對(duì)遭受損害的滿足。已經(jīng)發(fā)生的犯罪事實(shí)是不可逆轉(zhuǎn)的，從功利主義的角度看，要最大程度地修復(fù)犯罪給被害人所造成的創(chuàng)傷，既應(yīng)保證被害人能夠得到充分的物質(zhì)賠償，又需平撫被害人所遭受的精神創(chuàng)傷。由此可見(jiàn)，對(duì)于那些給被害人帶來(lái)物質(zhì)損害的同時(shí)，又給他們帶來(lái)人格上的欺侮和巨大的精神負(fù)擔(dān)的犯罪而言，就要求犯罪人用物質(zhì)賠償和精神撫慰的方式從根本上修復(fù)被犯罪攪亂的社會(huì)關(guān)系?；謴?fù)性司法正是看到了這一點(diǎn)，其將“尊重被害人”理念作為中心，通過(guò)鼓勵(lì)犯罪人向被害人真誠(chéng)道歉，使得事情的是非曲直得以澄清，使得被害人的精神負(fù)擔(dān)得以減緩，加之犯罪人向被害人提供一定的物質(zhì)補(bǔ)償與義務(wù)勞動(dòng)，使得被害人因犯罪所遭受的物質(zhì)損失得以彌補(bǔ)，從而真正的起到撫慰被害人以及修復(fù)犯罪創(chuàng)傷的功效。

2．對(duì)犯罪行為的再熟悉是恢復(fù)性懲罰的理論依托。

恢復(fù)性司法理論認(rèn)為，犯罪既不是對(duì)國(guó)家利益的侵害，也不是孤立的個(gè)人反對(duì)統(tǒng)治關(guān)系的斗爭(zhēng)，而是個(gè)體在社區(qū)共同影響下實(shí)施的并非僅歸根于其自身原因的行為。許多西方犯罪學(xué)家和法社會(huì)學(xué)家這樣認(rèn)為，犯罪是由刑事法律產(chǎn)生的，罪犯只不過(guò)是打上犯罪烙印或貼上犯罪標(biāo)簽的人，犯罪只是一種社會(huì)評(píng)價(jià)現(xiàn)象。正是由于犯罪是社區(qū)中的個(gè)人侵害社區(qū)中的個(gè)人的行為，因此對(duì)犯罪的處理首先是犯罪人與被害人之間的事情，被害人和犯罪人處于中心位置，他們的意見(jiàn)應(yīng)當(dāng)起決定性作用。通過(guò)這種合意型犯罪處理方式，承認(rèn)當(dāng)事人本人有能力成功解決發(fā)生在他們之間的糾紛與沖突，答應(yīng)雙方當(dāng)事人根據(jù)自己的意愿處理彼此之間的沖突使破裂的關(guān)系得到修復(fù)，以恢復(fù)到原來(lái)法律所確定的狀態(tài)。

隨之而來(lái)的問(wèn)題就是，既然認(rèn)為犯罪是對(duì)個(gè)人的侵害，那么現(xiàn)有的由國(guó)家進(jìn)行懲罰的刑事責(zé)任也就隨著變成一種無(wú)意義的抽象責(zé)任。與傳統(tǒng)的報(bào)應(yīng)性司法只注重對(duì)犯罪人的懲罰不同，恢復(fù)性司法認(rèn)為犯罪人應(yīng)負(fù)的責(zé)任是對(duì)其犯罪行為所造成的損害后果負(fù)責(zé)，他應(yīng)當(dāng)通過(guò)自己的行為彌補(bǔ)這些損害。為了恢復(fù)正常的社區(qū)狀態(tài)，犯罪人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的是現(xiàn)實(shí)的、具體的責(zé)任，犯罪人的責(zé)任在于理解自己的犯罪行為對(duì)他人造成了什么樣的影響，對(duì)被害人道歉，承認(rèn)自己的行為是錯(cuò)誤的；盡最大可能賠償損失，提供社區(qū)服務(wù)，消除不良影響，請(qǐng)求被害人和社區(qū)成員的諒解；盡量避免將來(lái)重蹈覆轍。根據(jù)恢復(fù)性司法的理念，國(guó)家對(duì)犯罪人進(jìn)行懲罰對(duì)很多犯罪人來(lái)說(shuō)是不必要的痛苦。追究犯罪人的刑事責(zé)任除了部分地滿足被害人的報(bào)復(fù)情感之外，幾乎與被害人的需求毫無(wú)關(guān)系。而此時(shí)國(guó)家傳統(tǒng)的刑事追訴程序啟動(dòng)的只是機(jī)械地適用法律條文，無(wú)助于雙方關(guān)系的良性發(fā)展，無(wú)助于消除犯罪造成的不良的社會(huì)影響。

懲罰犯罪人既不能彌補(bǔ)被害人所遭受的損失，也不能解決社區(qū)中業(yè)已存在的導(dǎo)致犯罪的矛盾和問(wèn)題。犯罪被害調(diào)查也發(fā)現(xiàn)，公眾的懲罰欲望并不像以往所想象的那樣強(qiáng)烈，許多被害人愿意有機(jī)會(huì)尋求補(bǔ)償，甚至愿意用和解代替?zhèn)鹘y(tǒng)的刑罰。那些尋求比刑罰更積極的犯罪處置辦法的研究人員，都贊同實(shí)施補(bǔ)償性司法模式，提倡重新確定刑事司法目標(biāo)，朝著調(diào)解和賠償?shù)姆较蚺?。[⑦]

3．更加趨于人性化和輕緩化的懲罰方式是修復(fù)正義的主要手段。

不可否認(rèn)，刑罰是人類用以對(duì)付犯罪的最為古老、最為嚴(yán)厲，也被認(rèn)為是最為有效的手段，但刑罰作為一種“以惡制惡”的手段，雖然具有存在的正義和社會(huì)倫理基礎(chǔ)，但它的適用也存在固有的缺陷——對(duì)犯罪人人性的思考趨向邊緣化?；謴?fù)性司法考慮到“人之所以作為人”的需求，注重考察犯罪改造過(guò)程中的人性化的因素，意在彌補(bǔ)刑罰產(chǎn)生的負(fù)面影響，以修補(bǔ)被犯罪所破壞的社會(huì)關(guān)系為目標(biāo)的司法模式，更重視被害人、被告人、社區(qū)和國(guó)家利益的平衡?；謴?fù)性司法從人們的社區(qū)生活和人際交往關(guān)系中尋找犯罪原因，犯罪并不只是犯罪人自身道德邪惡的結(jié)果，相反，很多犯罪人都曾遭受到來(lái)自國(guó)家和社會(huì)的很多不公正的待遇。犯罪是犯罪人的消極生活態(tài)度和不善于控制自己的情緒沖動(dòng)，意志力脆弱和以不正當(dāng)?shù)氖侄蝸?lái)滿足自己的需要造成的，著眼于幫助犯罪人建立一種新的生活態(tài)度和行為模式。

現(xiàn)有的刑事司法系統(tǒng)能夠做到的往往只是在一個(gè)人犯罪后，為防衛(wèi)社會(huì)，將其與社會(huì)隔離開(kāi)來(lái)，其副產(chǎn)品就是國(guó)家不提供犯罪人與被害人見(jiàn)面與和解的機(jī)會(huì)，這樣做的結(jié)果是雖然防止了犯罪人的重新犯罪的可能性，但也使得犯罪人一方面得不到來(lái)自其家庭成員的道德教育和感情支持，另一方面沒(méi)有機(jī)會(huì)了解自己行為給被害人及其家庭所造成的惡劣影響及巨大痛苦，不能從人性的角度上對(duì)犯罪人產(chǎn)生震撼，不利于犯罪人的悔罪和改惡從善。如我們一方面要改造罪犯，另一方面卻又將罪犯關(guān)進(jìn)監(jiān)獄，而監(jiān)獄這種封閉的環(huán)境，不僅不利于其再社會(huì)化，還經(jīng)常面臨著被“監(jiān)獄化”的危險(xiǎn)。與正常人一樣，犯罪人也有平常社會(huì)人具備的自尊心，也期望被社會(huì)重視。當(dāng)他們受到過(guò)多的恥辱時(shí)，“人性惡”的本性就會(huì)顯現(xiàn)出來(lái)。為擺脫這種恥辱，犯罪人在內(nèi)心深處必然要蔑視帶給他們恥辱的法律秩序以及司法機(jī)關(guān)，進(jìn)而形成與主流意識(shí)不同的亞文化圈。監(jiān)禁刑所造成的恥辱不但無(wú)助于促進(jìn)犯罪人反省自己的過(guò)錯(cuò)，反而會(huì)增加他對(duì)社會(huì)對(duì)國(guó)家法律秩序的蔑視與反抗，從而演化出更多暴力行為和越軌行為。有鑒于此，恢復(fù)性司法程序提出一方面通過(guò)鼓勵(lì)犯罪人講明犯罪的動(dòng)機(jī)和過(guò)程，找到犯罪人內(nèi)心沖突的原因，并通過(guò)其家庭成員和社區(qū)志愿者的幫助，使犯罪人的心理恢復(fù)平衡；另一方面，力圖增強(qiáng)犯罪人、家庭和社區(qū)的能力，使犯罪人在工作、家庭與社區(qū)中擔(dān)任一定的角色，使他們產(chǎn)生歸屬感和價(jià)值感。在恢復(fù)性司法理念看來(lái)，刑罰不是處理犯罪的適當(dāng)手段。刑罰對(duì)于被害人和社區(qū)損失的恢復(fù)來(lái)說(shuō)，早已是不必要的、無(wú)實(shí)際意義的。從實(shí)際運(yùn)作而言，恢復(fù)性司法的應(yīng)用替代了國(guó)家正規(guī)的刑事司法程序，或者擴(kuò)大了司法轉(zhuǎn)處的適用，從而避免或減少了刑罰的實(shí)際適用。可見(jiàn)，恢復(fù)性司法所主張的價(jià)值理念和實(shí)際效果，處處都體現(xiàn)著刑罰人性化、輕緩化的思想。

4．從監(jiān)獄到社區(qū)——犯罪改造與矯正模式的轉(zhuǎn)變是修復(fù)社會(huì)關(guān)系的要害。

現(xiàn)有刑事司法模式強(qiáng)調(diào)對(duì)犯罪人的譴責(zé)和懲罰，期待以刑罰來(lái)遏制犯罪。然而從實(shí)際效果看，通過(guò)監(jiān)禁刑對(duì)犯罪人的改造從而降低犯罪率的作用已經(jīng)被證實(shí)是有限，相反卻問(wèn)題叢生?！耙员O(jiān)禁刑為中心的現(xiàn)代刑罰結(jié)構(gòu)帶來(lái)許多問(wèn)題，例如監(jiān)獄人滿為患、建造監(jiān)獄問(wèn)題、監(jiān)獄機(jī)構(gòu)的維持和人員費(fèi)用昂貴。許多國(guó)家的刑事司法系統(tǒng)仍然將注重力放在公眾對(duì)犯罪的反應(yīng)上，而不是放在確保公正處理被害人和犯罪這方面，結(jié)果不但造成近30年來(lái)世界刑事政策重刑化的趨勢(shì)，而且使被害人往往不能充分參與刑事訴訟程序，亦不能通過(guò)訴訟獲得應(yīng)有的物質(zhì)精神補(bǔ)償，進(jìn)而形成‘二次被害’?！盵⑧]

每個(gè)人都只有在與他人的相互依存中才能生活的，這一依存環(huán)境就是社區(qū)?；謴?fù)性司法強(qiáng)調(diào)的社區(qū)矯正理論，通過(guò)動(dòng)員社區(qū)解決犯罪問(wèn)題，通過(guò)犯罪人的社區(qū)服務(wù)以及一系列的賠償性措施力圖化解人際沖突，減少社區(qū)矛盾，從而消除犯罪所產(chǎn)生的負(fù)面影響，恢復(fù)社區(qū)的原狀以及加強(qiáng)對(duì)犯罪的預(yù)防。對(duì)犯罪人而言，因?yàn)槠浞缸镄袨闀?huì)招致來(lái)自被害人的怨恨和來(lái)自社區(qū)的歧視，使他即便是接受了刑罰的懲罰后，也將很難重新融入社區(qū)。對(duì)社區(qū)而言，因?yàn)榉缸锏陌l(fā)生，可能導(dǎo)致犯罪人與被害人及其家庭成員、親友之間的不和睦，從而使社區(qū)成員間的聯(lián)系和信任受到破壞。假如被害人與犯罪人及其雙方家庭成員、社區(qū)成員能夠正確對(duì)待，通過(guò)探究犯罪的原因，尋找解決的辦法，使人與人之間的誤解消除，導(dǎo)致犯罪發(fā)生的根源消失，那么消除因犯罪而使被害人、犯罪人以及社區(qū)受到的不良影響，以期恢復(fù)正常的社會(huì)生活和人際關(guān)系的最終目標(biāo)也就變得實(shí)際可行?；謴?fù)性司法所強(qiáng)調(diào)的犯罪損害后果的賠償與恢復(fù)，對(duì)于受到犯罪損害的被害人和社區(qū)來(lái)說(shuō)，犯罪者履行給付財(cái)物或服務(wù)的義務(wù)，具有實(shí)質(zhì)性的效用。另一方面，這種賠償負(fù)擔(dān)也促使其他潛在的犯罪者增強(qiáng)規(guī)范意識(shí)，不會(huì)誤以為違反刑法只需向國(guó)家承擔(dān)刑事責(zé)任，不需要承擔(dān)任何實(shí)質(zhì)性地賠償被害人損失和面對(duì)被害人責(zé)問(wèn)的后果。從這個(gè)意義上講，恢復(fù)性司法既能夠最大程度地降低了刑罰對(duì)社會(huì)關(guān)系形成的再次沖擊與破壞的風(fēng)險(xiǎn)，減少犯罪人與被害人的沖突與緊張關(guān)系，又能夠使得人與人之間做到真誠(chéng)地諒解與包容，降低社會(huì)人際沖突的發(fā)生可能性，充分發(fā)揮犯罪預(yù)防的功效。

【注釋】

[①][意]菲利.《犯罪社會(huì)學(xué)》[M].北京:中國(guó)人民公安大學(xué)出版社,1990.68.77.

[②]許發(fā)民.《刑法的社會(huì)學(xué)分析》[M].北京:法律出版社,2003.299.300.

[③]孫明.《預(yù)防犯罪:一種國(guó)際實(shí)踐》,載《檢察日?qǐng)?bào)》2001年7月3日第3版.

[④]吳宗憲.《西方犯罪學(xué)》[M].北京:法律出版社,1999.527.

[⑤]王平.《中國(guó)監(jiān)獄改革及其現(xiàn)代化》[M].北京:中國(guó)方正出版社,1999.116.

篇7

從中外司法實(shí)踐來(lái)看，各國(guó)的司法機(jī)關(guān)都不同程度地存在著效率問(wèn)題。有的效率問(wèn)題是因?yàn)榭陀^原因造成的，而有的則是因?yàn)榉ü俚闹饔^原因造成的。由于法官的原因而造成的效率低下主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：一是效率觀念淡漠；二是法官怠于履行職責(zé)，辦事作風(fēng)（行動(dòng)）拖拉；三是多次（經(jīng)批準(zhǔn)）超越審限，或者未經(jīng)批準(zhǔn)超審限，或無(wú)限期拖延；四是因個(gè)人能力限制而導(dǎo)致無(wú)法在合理時(shí)間內(nèi)完成職責(zé)；五是怠于利用各種有利于提高效率的工具或措施、制度，從而造成效率低下；六是惡意拖延，損害當(dāng)事人訴訟權(quán)利；七是浪費(fèi)司法資源，增加國(guó)家支出；八是無(wú)謂增加當(dāng)事人訴訟成本等。這些問(wèn)題一方面損害了當(dāng)事人的合法權(quán)益，同時(shí)也影響了司法機(jī)關(guān)的權(quán)威和形象。

解決司法活動(dòng)中的效率問(wèn)題有多種途徑。在司法實(shí)踐中，常有向（法官）素質(zhì)要效率、向制度要效率、向改革要效率、向管理要效率、向科學(xué)技術(shù)要效率等口號(hào)，這些努力的確發(fā)揮了相當(dāng)?shù)姆e極作用。同時(shí)，我們認(rèn)為，從法官的職業(yè)道德角度來(lái)解決這個(gè)問(wèn)題，也會(huì)有明顯的成效。我們要從職業(yè)道德角度為法官設(shè)定一些義務(wù)，從法官的道德、良知層次上，督促其糾正或避免上述問(wèn)題。因此，《準(zhǔn)則》明確將“提高司法效率”作為一項(xiàng)基本準(zhǔn)則確定下來(lái)。

二、提高司法效率的基本要求

所謂提高司法效率，是指法官應(yīng)當(dāng)迅速、快捷、高效地履行司法職責(zé)，消除拖拉作風(fēng)，嚴(yán)守審限規(guī)定，遵守案件管理制度，學(xué)習(xí)運(yùn)用成本效益分析方法，積極探索提高效率的途徑，節(jié)約司法資源，降低訴訟成本。因此，提高司法效率首先是為方便當(dāng)事人而提出的一項(xiàng)要求，其直接效益首先體現(xiàn)在當(dāng)事人身上。同/時(shí)，司法效率也是國(guó)家（社會(huì)）司法資源的利用效率，即要求司法資源發(fā)揮其最大效用。另外，提高司法效率同時(shí)也要求法官勤勉敬業(yè)，恪盡職守，其直接作用便是司法效率的提高。

當(dāng)然，強(qiáng)調(diào)提高司法效率還必須正確處理效率與司法公正的辯證關(guān)系，正確處理司法職責(zé)的迅速履行與節(jié)約當(dāng)事人訴訟成本的關(guān)系，正確處理效率與質(zhì)量的關(guān)系。

三、提高司法效率的具體要求

根據(jù)《準(zhǔn)則》的規(guī)定，法官在職業(yè)道德方面應(yīng)當(dāng)做到以下幾點(diǎn)：

1．嚴(yán)格遵守審限

超越審理期限，一方面是違反了訴訟法的規(guī)定，同時(shí)也違反了法官的職業(yè)道德義務(wù)。根據(jù)訴訟法的規(guī)定，法官應(yīng)當(dāng)遵守相應(yīng)的案件審理期限。遇有特別情況不能在法定審限內(nèi)結(jié)案的，應(yīng)當(dāng)按照法定程序辦理延長(zhǎng)審限的手續(xù)。不得未經(jīng)批準(zhǔn)超期審理，也不得無(wú)故超越審限。

實(shí)際上，對(duì)法官的職業(yè)道德上的要求比普通的遵守審限義務(wù)更加嚴(yán)格一些。這是因?yàn)?，從職業(yè)道德角度要求，法官不僅應(yīng)當(dāng)在審理期限內(nèi)完成職責(zé)，而且應(yīng)當(dāng)在審理期限內(nèi)盡快地完成職責(zé)。具體說(shuō)來(lái)，某些案件可能并不復(fù)雜，一般情況下不需要審限規(guī)定的六個(gè)月或三個(gè)月的時(shí)間。但是，有的法官只是機(jī)械地要求自己在該期限內(nèi)完成職責(zé)，而實(shí)際上把一些本可以在較短的時(shí)間內(nèi)審理完的案件，拖了較長(zhǎng)時(shí)間。這種行為看似在審限內(nèi)結(jié)案，但實(shí)際上仍然違反了職業(yè)道德上的要求。

2．監(jiān)督當(dāng)事人及時(shí)完成訴訟活動(dòng)

法官在審判活動(dòng)別是在法庭上的一項(xiàng)重要職責(zé)就是監(jiān)督當(dāng)事人遵守訴訟程序和各種時(shí)限規(guī)定，有效控制各項(xiàng)訴訟活動(dòng)的時(shí)間，掌握案件審理的合理進(jìn)度，避免因當(dāng)事人的原因或法官指揮不當(dāng)而導(dǎo)致的延遲，確保審判活動(dòng)的效率。實(shí)踐中，有的當(dāng)事人由于能力、經(jīng)驗(yàn)、知識(shí)等方面的原因，拖延了審判活動(dòng)的正常進(jìn)行，從而無(wú)謂地增加了審理時(shí)間，影響了效率。在這種情況下，法官應(yīng)當(dāng)在不違反其中立地位的前提下，督促當(dāng)事人或其人提高效率，減少拖延，遵守法律規(guī)定的時(shí)限或合理期限。

3．法官的職權(quán)活動(dòng)應(yīng)當(dāng)充分考慮效率因素

首先，法官應(yīng)當(dāng)樹(shù)立有利于司法效率提高的工作作風(fēng)，以高度的責(zé)任心和使命感履行司法職責(zé)，不得無(wú)故拖延，貽誤工作，及時(shí)、有效、審慎、適當(dāng)?shù)赝瓿杀韭毠ぷ鳌?/p>

其次，法官在審判活動(dòng)中，有權(quán)依法采取或不采取各種程序性措施，例如延期開(kāi)庭、休庭（等對(duì)方當(dāng)事人取證、重新鑒定等），這些措施都可能影響案件審理的正常進(jìn)行，影響效率。根據(jù)職業(yè)道德的要求，法官在采取此類措施時(shí)，必須充分考慮效率因素，合理安排各項(xiàng)工作。

第三，法官應(yīng)當(dāng)尊重其他法官和其他訴訟參與人的時(shí)間。例如，法官?zèng)Q定中止審理的，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依照有關(guān)訴訟法的規(guī)定，并考慮可能因中止審理而造成的效率方面的代價(jià)，包括對(duì)當(dāng)事人的代價(jià)，最終作出合理的決定。同時(shí)，法官在合議或討論案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意與其他法官有效地合作，以公允、正確的態(tài)度與其他法官共同完成審判任務(wù)，而不應(yīng)無(wú)謂耽誤時(shí)間。

篇8

在學(xué)界和實(shí)務(wù)界討論得沸沸揚(yáng)揚(yáng)的公司資本制度一直是熱點(diǎn)問(wèn)題，2005年新修訂的公司法（以下簡(jiǎn)稱新公司法）的相關(guān)變革勢(shì)必又會(huì)引起各方的評(píng)說(shuō)。

一、研究路徑的回顧與評(píng)析

在此之前學(xué)者們大多數(shù)傾向于選擇授權(quán)資本制或折中授權(quán)資本制，而對(duì)此的論證方法卻是大同小異，無(wú)非是指出了現(xiàn)行法定資本制的種種缺陷，諸如實(shí)行世界上最嚴(yán)格的法定資本制度卻不能有效的保護(hù)債權(quán)人的利益；公司設(shè)立門(mén)檻過(guò)高，成本太大，容易造成資本閑置；為規(guī)避法定資本制而造成的公司注冊(cè)資本的不實(shí)，投資人抽逃資本，虛假出資；法定資本制失去其彰顯信用的價(jià)值。其后則往往論證授權(quán)資本制或折中授權(quán)資本制的種種好處，如降低準(zhǔn)入門(mén)檻，有利于鼓勵(lì)投資，而卻把制度所存在的缺陷一筆帶過(guò)。最后在強(qiáng)大的優(yōu)勢(shì)和劣勢(shì)的比較中得到看似雄辯的結(jié)論，似乎法定資本制度實(shí)在是十惡不赦，不可救藥，必須毫不猶豫的加以放棄。

以上推理存在著一個(gè)很大的邏輯錯(cuò)誤，即不能僅僅指出與A政策有關(guān)的問(wèn)題后就主張B政策優(yōu)于A政策，相反B政策的缺點(diǎn)同樣應(yīng)該加以考慮。一項(xiàng)法律制度的變革如果在總體上是收益大于成本的，那么它是有效率的。這種情況下，獲益的人獲得的收益足以完全補(bǔ)償那些受損者所遭受的損失，但是這種補(bǔ)償通常是不需要作出的。這是從整個(gè)社會(huì)的總體利益是否增加的角度而言的。這種分析模式雖然缺乏道德上的吸引力，但卻能使整個(gè)社會(huì)的福利得以增加。[1]這也是進(jìn)行公司資本制度選擇時(shí)可參考的分析方法。

二、公司資本制度：利益平衡的藝術(shù)

現(xiàn)代公司以有限責(zé)任和獨(dú)立人格為基石，公司資本制度建立在此基石之上。廣義的公司資本制度是關(guān)于公司資本從形成到維持、從發(fā)行到轉(zhuǎn)讓、從增加到減少的一整套法律規(guī)范構(gòu)成的制度。而狹義上實(shí)質(zhì)上只是關(guān)于公司資本形成方式的制度，是關(guān)于股份或資本發(fā)行方面的制度，而非關(guān)于公司資本所有問(wèn)題和所有方面的制度。[2]

公司發(fā)展中始初是沒(méi)有資本制度的法律規(guī)定的，而那時(shí)候的公司也不是現(xiàn)代意義上的公司，而只是兩合企業(yè)或者是合伙企業(yè)的發(fā)展形態(tài)。后來(lái)隨著有限責(zé)任公司和股份有限公司的出現(xiàn)，為保護(hù)債權(quán)人的利益不因股東的有限責(zé)任而無(wú)法實(shí)現(xiàn)，維護(hù)交易安全，國(guó)家將資本作為公司的信用度加以法定要求和公示。

對(duì)公司資本制度的規(guī)定是國(guó)家對(duì)私法自治的干預(yù)，投資者總是希望能夠承擔(dān)投資的有限責(zé)任來(lái)保護(hù)自己，減少投資風(fēng)險(xiǎn)，而國(guó)家為了滿足投資者的愿望，允許他們?cè)O(shè)立公司承擔(dān)有限責(zé)任則能夠更好的刺激投資愿望，發(fā)展經(jīng)濟(jì)。然而，一項(xiàng)制度的設(shè)立必然會(huì)損害另一部分人的利益，那就是債權(quán)人。由于投資者承擔(dān)有限責(zé)任，產(chǎn)生的負(fù)的外部性就是不能有效的保障債權(quán)人的利益。公司只能以其資產(chǎn)來(lái)承擔(dān)對(duì)債權(quán)人的債務(wù)，而股東則僅以其投資于公司的資本承擔(dān)有限責(zé)任。這樣也容易挫傷債權(quán)人參與經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的積極性。為消除有限責(zé)任負(fù)的外部性，國(guó)家用公司資本制度等一系列制度來(lái)平衡債權(quán)人和股東的利益。

國(guó)家設(shè)置資本制度的效益如何呢？有限責(zé)任制度能極大的激發(fā)人們的投資欲望，增加社會(huì)上公司的數(shù)量，而公司則是社會(huì)財(cái)富創(chuàng)造的基本單位，社會(huì)財(cái)富將極大增長(zhǎng)，這些都是有限責(zé)任制度正效應(yīng)。內(nèi)部正效應(yīng)表現(xiàn)為投資人財(cái)富的增加，外部正效應(yīng)則表現(xiàn)為就業(yè)人數(shù)的增加、勞動(dòng)者福利的提高、社會(huì)財(cái)富的增長(zhǎng)。而有限責(zé)任的負(fù)效應(yīng)即是對(duì)債權(quán)人所造成的風(fēng)險(xiǎn)，與此相比則微不足道，而且也可以利用現(xiàn)有的或新的制度來(lái)消除其負(fù)效應(yīng)。

有限責(zé)任制度的設(shè)計(jì)將股東的風(fēng)險(xiǎn)外在化為債權(quán)人風(fēng)險(xiǎn)。但考慮到有限責(zé)任制度大大增進(jìn)了社會(huì)財(cái)富和社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，對(duì)債權(quán)人整體是有效率和利益的。但對(duì)于特定的債權(quán)人個(gè)體，則可能有不確定的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)，為此得創(chuàng)設(shè)一系列制度予以保障。除了傳統(tǒng)的擔(dān)保物權(quán)、抵押權(quán)方式、契約方式外，公司本身增設(shè)了法定資本制原則。法定資本制度也應(yīng)運(yùn)而生，對(duì)公司最低注冊(cè)資本額的規(guī)定提高了公司的準(zhǔn)入條件，人為的設(shè)置了一種以公司法定資本所彰顯的信用機(jī)制，從而保護(hù)債權(quán)人的利益。而當(dāng)法定資本制度不利于投資和公司發(fā)展時(shí)，則各個(gè)國(guó)家根據(jù)國(guó)情的不同，也相應(yīng)的作出修正，出現(xiàn)了授權(quán)資本制、折中資本制等。這樣一來(lái)，利益平衡的天平又再次調(diào)整。

綜合而言，公司法人、股東和債權(quán)人作為獨(dú)立主體都有其利益需求，公司所面臨籌資和擴(kuò)大再生產(chǎn)的利益需求、股東對(duì)投資回報(bào)的利益需求和債權(quán)人交易安全的利益需求。公司資本制度正是調(diào)整公司法人、債權(quán)人和股東間利益沖突的制度設(shè)計(jì)，是利益平衡的藝術(shù)。

三、資本制度的效率比較：孰優(yōu)孰劣？

（一）法定資本制的效率分析

為衡平債權(quán)人因有限責(zé)任而承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)，法定資本制度被創(chuàng)設(shè)出來(lái)，以增加有限責(zé)任制度取得的成本。有限責(zé)任制度取得的成本越高，其負(fù)的外部性就越少，外部債權(quán)人獲得的安全保障越強(qiáng)。那么法定資本制度能夠符合人們的期望嗎？?jī)H僅是法定資本制度就能夠很好的保障債權(quán)人的利益，衡平債權(quán)人和投資人的利益？法定資本制度到底有多大效率，它的制度收益是什么呢？

美國(guó)法學(xué)家認(rèn)為，法定資本制度是“19世紀(jì)法律歷史的直接產(chǎn)物，且只能在歷史背景下方能對(duì)其全面地理解”。[3]這是有道理的，一個(gè)制度的產(chǎn)生如果脫離了它的時(shí)代背景而討論無(wú)疑是形而上學(xué)的。在此先不論國(guó)外的做法，主要考察我國(guó)法定資本制度產(chǎn)生的歷史背景及效益。

我國(guó)的法定資本制度產(chǎn)生于政府致力于“清理整頓公司”運(yùn)動(dòng)，旨在強(qiáng)化形式資本的初始確定，非經(jīng)法定程序不得變更的資本不變?cè)瓌t，以及出資方式上的繁多限制，嚴(yán)格的減資異議程序和近乎禁止的回購(gòu)規(guī)則，法定標(biāo)尺的股利分配規(guī)則等，以達(dá)到保護(hù)債權(quán)人的利益的目的。上世紀(jì)80、90年代由于在公司資本方面無(wú)嚴(yán)格要求且非常寬松，加上社會(huì)上未形成健全的社會(huì)信用機(jī)制，未建立健全的公司組織制度，以致出現(xiàn)兩次濫設(shè)公司的，“皮包公司”遍地皆是，產(chǎn)生嚴(yán)重的信用危機(jī)，造成了銀行等債權(quán)人利益的嚴(yán)重受損，呆帳壞帳嚴(yán)重。在這么一個(gè)混亂的經(jīng)濟(jì)背景下，當(dāng)時(shí)的公司立法必然考慮這些因素，從而對(duì)公司設(shè)立的準(zhǔn)入條件以及運(yùn)行中資本嚴(yán)格要求，寧嚴(yán)勿松，從而達(dá)到對(duì)公司設(shè)立的控制。

而法定資本制度的實(shí)施現(xiàn)實(shí)確實(shí)也抑制了濫設(shè)公司的現(xiàn)象，有力的打擊了“皮包公司”，穩(wěn)定了我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，同時(shí)它將資本作為公司信用的基礎(chǔ)，是公司債權(quán)人利益保護(hù)的一種方式，從而增強(qiáng)了國(guó)家對(duì)公司債權(quán)人的利益保護(hù)，強(qiáng)化了公司的社會(huì)責(zé)任和信用度。這些都是公司法定資本制度的效率所在。此外，由于有效的規(guī)范了公司設(shè)立的程序，使得社會(huì)對(duì)公司的信任感和安全感增加，有力的促進(jìn)了投資的增加和交易的增長(zhǎng)，增進(jìn)了社會(huì)財(cái)富總的增長(zhǎng)，這些效率都是顯而易見(jiàn)的。有人會(huì)認(rèn)為這很難區(qū)分到底是法定資本制度的功效還是公司法立法和執(zhí)法總的功效，很難用數(shù)字或者百分比嚴(yán)格區(qū)分，但不能因此而懷疑法定資本制的效用。

法定資本制度的實(shí)施成本到底有哪些呢？首先，由于增大了公司的準(zhǔn)入限制，提高了設(shè)立公司的門(mén)檻和成本，使得一部分人無(wú)力設(shè)立公司，不利資本由效率的發(fā)揮作用，但這部分人仍有許多企業(yè)形式諸如個(gè)體、合伙的選擇可以替代。而同時(shí)對(duì)于我國(guó)經(jīng)濟(jì)秩序的規(guī)范效應(yīng)，比如20世紀(jì)90年代上半期急需降溫的經(jīng)濟(jì)而言，法定資本制度有一定的制度收益，這些成本抵消是不可忽視的。

第二，法定資本制的制度設(shè)計(jì)有其缺陷。其缺陷正體現(xiàn)在資本信用的缺失的問(wèn)題，學(xué)者認(rèn)為應(yīng)從資本信用走向資產(chǎn)信用。[4]這涉及一個(gè)問(wèn)題，由于個(gè)人天生的逐利性，公司作為法人團(tuán)體必然也是以追求經(jīng)濟(jì)利益為目標(biāo)，為此不惜犧牲債權(quán)人利益和國(guó)家的經(jīng)濟(jì)秩序，必然產(chǎn)生規(guī)避法定資本制的動(dòng)機(jī)和行為。另外考慮到制度運(yùn)行本身的成本，包括當(dāng)事人因此制度所引起的支出的增加，比如驗(yàn)資費(fèi)用、會(huì)計(jì)法律服務(wù)、資本閑置而增加的機(jī)會(huì)成本，以及規(guī)避法律引起的額外成本等等。

那么這些制度缺陷的成本到底有多大，是否大大超過(guò)了收益以致非得用另一種看似更有效率的制度來(lái)取代它呢？這個(gè)問(wèn)題很難定量研究，對(duì)此的分析更多是從經(jīng)驗(yàn)層面上的，沒(méi)人能用精確的數(shù)字來(lái)告訴我們實(shí)行法定資本制以來(lái)我們的收益和成本，得到多少而又失去多少，而現(xiàn)在繼續(xù)實(shí)行法定資本制度是有效率的還是阻礙經(jīng)濟(jì)發(fā)展？這里再重新檢視一下法定資本制的功能和效率。

第一，法定資本制保護(hù)債權(quán)人的功能。法定資本制立足于社會(huì)本位保護(hù)債權(quán)人的利益。放債是有風(fēng)險(xiǎn)的，不能把由于各種原因造成的風(fēng)險(xiǎn)歸咎于法定資本制繼而否定法定資本制。否定法定資本制不能保障債權(quán)人的利益是最大的聲音，但他們忽略了保障債權(quán)人的利益不是法定資本制單一制度所能做到的，還必須有其他制度的協(xié)同。

第二，法定資本制的市場(chǎng)準(zhǔn)入作用。關(guān)于法定資本制的市場(chǎng)準(zhǔn)入原則很多人都認(rèn)為是其弊端，不利于鼓勵(lì)投資，然而如果你希望通過(guò)公司制度的“有限責(zé)任”規(guī)則來(lái)保護(hù)自己，那么就必須在公司設(shè)立時(shí)投入一定的資產(chǎn)，這是必須支付的代價(jià)，否則就只能選擇其他組織形式（如合伙企業(yè)、獨(dú)資企業(yè)）來(lái)經(jīng)營(yíng)。法定最低資本額的實(shí)質(zhì)意義應(yīng)該定位于市場(chǎng)準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)，即投資者能否準(zhǔn)入市場(chǎng)參與競(jìng)爭(zhēng)的門(mén)檻，從而成為公司取得法律人格的程序條件之一，它不能承載債權(quán)人保護(hù)的功能更不能作為保護(hù)債權(quán)人的一項(xiàng)措施，否則將對(duì)公司資本架構(gòu)產(chǎn)生不利的影響。[5]市場(chǎng)準(zhǔn)入無(wú)疑限制了部分人參與公司運(yùn)作，但仍可選擇其他企業(yè)形式來(lái)實(shí)現(xiàn)自己的事業(yè)，在達(dá)到一定條件后轉(zhuǎn)為公司形式。市場(chǎng)準(zhǔn)入限制有效的防止了濫設(shè)公司的現(xiàn)象和皮包公司的泛濫。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)還比較薄弱的我國(guó)，不能再經(jīng)受公司濫設(shè)的沖擊，而應(yīng)該有步驟的穩(wěn)步的推進(jìn)公司的資本制度改革。

第三，在我國(guó)尚未建立信用評(píng)級(jí)和信用擔(dān)保制度的情況下，法定資本制還可以減少信息成本，不管怎么說(shuō)法定資本制還是有一定的資本彰顯信用的作用的。法定資本制對(duì)社會(huì)信用機(jī)制的需求比較低，并且能夠促進(jìn)整個(gè)社會(huì)信用機(jī)制的健全。[6]

此外，法定資本制在我國(guó)雖然號(hào)稱“世界最嚴(yán)”，可執(zhí)法卻是大不如立法設(shè)計(jì)，驗(yàn)資制度目的的落空，公司人格分離制度并未在被有效的遵循。驗(yàn)資制度在我國(guó)由于社會(huì)中間力量的缺失，社會(huì)中介組織發(fā)育不良的現(xiàn)象普遍存在，有的會(huì)計(jì)師事務(wù)所為求生存而以出賣虛假驗(yàn)資證明為業(yè)。公司與股東人格分離原則未被有效的遵循，人格混同現(xiàn)象普遍，導(dǎo)致公司在不能對(duì)自身財(cái)產(chǎn)支配的同時(shí)卻對(duì)債務(wù)獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任，從而不能保護(hù)債權(quán)人的合法利益。正如江平教授所言，“我們一方面要門(mén)檻低，一方面我們要強(qiáng)調(diào)資本真實(shí)原則，另外對(duì)違反了資本真實(shí)原則，抽逃出資、破壞商業(yè)信用、市場(chǎng)秩序的行為，該論什么責(zé)任就什么責(zé)任?！盵7]

（二）授權(quán)資本制的效率分析

授權(quán)資本制是指在公司設(shè)立時(shí)雖然應(yīng)在章程中載明公司資本總額，但公司不必發(fā)行資本的全部，只要認(rèn)足或繳足資本總額的一部分，公司就可以成立。其主要特點(diǎn)是股本或股份的分期發(fā)行而不是法定資本制的一次發(fā)行、分期繳納，同時(shí)公司法中沒(méi)有對(duì)公司最低注冊(cè)資本的規(guī)定，如香港或美國(guó)大部分地區(qū)一元錢(qián)就可以開(kāi)公司。

那么實(shí)行授權(quán)資本制效率和成本又有多大呢？它是不是比法定資本制更加可行和有效率呢？贊成實(shí)行授權(quán)資本制的主要觀點(diǎn)有：

首先，公司設(shè)立的準(zhǔn)入門(mén)檻降低，對(duì)于公司設(shè)立取消了最低注冊(cè)資本限制，減輕了公司設(shè)立難度，不必一次發(fā)行全部資本和股份，增加了社會(huì)經(jīng)濟(jì)和個(gè)人經(jīng)濟(jì)的收益。

其次，授權(quán)董事會(huì)自行決定發(fā)行資本不需經(jīng)董事會(huì)決議變更公司章程，簡(jiǎn)化了公司的增資程序，減少了執(zhí)行成本。

第三，董事會(huì)據(jù)具體情況發(fā)行資本，適應(yīng)公司經(jīng)營(yíng)活動(dòng)需要，又避免了大量資金在公司的閑置，減少了機(jī)會(huì)成本，同時(shí)會(huì)有效的發(fā)揮現(xiàn)有資金的功能，增加了投資收益。

第四，資本彰顯信用的終結(jié)和有限責(zé)任價(jià)值功能的再造。授權(quán)資本制將公司法中對(duì)債權(quán)人保護(hù)為核心的公共利益至上的社會(huì)本位向追求只有、平等、效益、競(jìng)爭(zhēng)的個(gè)人本位過(guò)渡。有利于社會(huì)總體經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和社會(huì)信用體制的建立。[8]

然而，對(duì)于授權(quán)資本制本身的缺陷和制度實(shí)施的制度環(huán)境因素卻并未作深入的考察，這些因素會(huì)大大增加實(shí)施中的制度成本和社會(huì)成本，降低其效率。

1、制度本身的缺陷

授權(quán)資本制中公司章程上資本僅是一種名義上的數(shù)額，同時(shí)未對(duì)公司首次發(fā)行資本的最低限額作出規(guī)定，極易造成公司實(shí)繳資本與實(shí)際經(jīng)營(yíng)規(guī)模和資產(chǎn)實(shí)力的嚴(yán)重脫節(jié)，也容易發(fā)生欺詐性商業(yè)行為，對(duì)債權(quán)人利益構(gòu)成風(fēng)險(xiǎn)。

由于設(shè)立公司的準(zhǔn)入條件及成本很低，投資人可以輕松的利用有限責(zé)任來(lái)保護(hù)自己，公司實(shí)有資產(chǎn)可能很低。從維護(hù)債權(quán)人利益角度而言，作為獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任的公司法人而言，其責(zé)任能力實(shí)在有限，合同債權(quán)人和交易債權(quán)人或許可以通過(guò)合同或擔(dān)保物權(quán)等形式實(shí)現(xiàn)債權(quán)，但是對(duì)于公司侵權(quán)債權(quán)人和弱小的交易債權(quán)人而言，則容易造成損失無(wú)法得到補(bǔ)償（比如產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任事故中，公司無(wú)力承擔(dān)賠償責(zé)任的情況）。即授權(quán)資本制在大大減少投資人公司設(shè)立和運(yùn)營(yíng)成本的同時(shí)，卻把成本轉(zhuǎn)嫁給了債權(quán)人，而前者并不一定有很明顯的比法定資本制更加有效率和收益來(lái)置換這種成本，可以說(shuō)在某種程度上是得不償失的。

2、授權(quán)資本制實(shí)施的社會(huì)制度環(huán)境缺陷

針對(duì)上述情況（債權(quán)人利益得不到保障）不得不提到新公司法中規(guī)定的公司法人人格否認(rèn)制度可實(shí)現(xiàn)和保障債權(quán)人的利益。有人還提出更多的諸如公司責(zé)任保險(xiǎn)、衡平次位規(guī)則（深時(shí)規(guī)則），防止欺詐性財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、破產(chǎn)之際董事對(duì)債權(quán)人的誠(chéng)信義務(wù)、清算義務(wù)人的違反義務(wù)之責(zé)任等設(shè)計(jì)。[9]然而這些制度和原則的實(shí)施只是事后的保障，同時(shí)法人格否認(rèn)制度新公司法也只是作了原則性規(guī)定，其他制度都還是想法，很難確保債權(quán)人利益不受損害。

以法人人格否認(rèn)制度為例，這種制度主要是英美法系在不斷的判例法中形成的，和他們判例法的傳統(tǒng)相關(guān)。而我國(guó)卻是大陸法系國(guó)家，沒(méi)有判例法傳統(tǒng)，與此相應(yīng)的法官素質(zhì)也不行。其次，對(duì)于在什么情況下可以否認(rèn)法人人格的標(biāo)準(zhǔn)就非常難以確定，就是在英美等國(guó)至今也沒(méi)有一個(gè)明確的標(biāo)準(zhǔn)，一切都必須在具體案件中由法官斟酌，這對(duì)法官素質(zhì)及司法的獨(dú)立性和公正性是一個(gè)很大的挑戰(zhàn)。在我國(guó)目前情況而言，這無(wú)疑是很令人擔(dān)憂的。法官素質(zhì)的普遍偏低和非專業(yè)化，司法受行政權(quán)利、社會(huì)利益各方的干預(yù)嚴(yán)重，不能獨(dú)立裁判。如果給予法官更大的自由裁量權(quán)極易導(dǎo)致權(quán)錢(qián)交易導(dǎo)致司法腐敗的擴(kuò)大化。除此之外，否認(rèn)法人人格也應(yīng)該慎重，不能因?yàn)閭鶛?quán)人利益受損就否認(rèn)公司法人人格，其使用范圍實(shí)在有限。

另外，從國(guó)家宏觀調(diào)控而言，無(wú)法想象如果實(shí)行完全的授權(quán)資本制，不設(shè)公司成立的最低注冊(cè)資本額，對(duì)實(shí)繳資本沒(méi)有規(guī)定或規(guī)定極少會(huì)出現(xiàn)什么樣的情況，這很容易導(dǎo)致濫設(shè)公司的現(xiàn)象，“皮包公司”橫行的情況極易再次出現(xiàn)。如果說(shuō)在法定資本制下存在大量虛假出資和抽逃資本的情況，然而在此情況下對(duì)投資人追究個(gè)人責(zé)任時(shí)至少有可能使債權(quán)人得到補(bǔ)償可能性還比較大（因?yàn)椴还茉鯓樱顿Y人有能力湊足最低注冊(cè)資本額或公司資本總額，說(shuō)明他們的經(jīng)濟(jì)狀況不會(huì)太差），而在授權(quán)資本制下，投資人則可能更多的沒(méi)有足夠的資本來(lái)承擔(dān)個(gè)人責(zé)任，更不用說(shuō)以公司的獨(dú)立財(cái)產(chǎn)來(lái)承擔(dān)獨(dú)立責(zé)任了。公司實(shí)收資本微乎其微，注冊(cè)資本相當(dāng)部分未能落實(shí)，資本擔(dān)保功能在此制度下無(wú)從體現(xiàn)。

授權(quán)資本制在信用社會(huì)下才能更好發(fā)揮作用，考慮到我國(guó)的信用狀況，在沒(méi)有健全的社會(huì)信用機(jī)制情況下，授權(quán)資本制的實(shí)行存在公司股東利用公司人格欺詐債權(quán)人的巨大誘因，特別是公司組織制度不完善的情況下授權(quán)資本制可能造成新的信用危機(jī)。在英國(guó)，對(duì)于公司有強(qiáng)制的會(huì)計(jì)審計(jì)制度，英美都有健全成熟的信用評(píng)級(jí)和信用保險(xiǎn)制度，這些制度都能有效的披露公司的信用情況，可以說(shuō)這些都是實(shí)行授權(quán)資本制非常重要的制度保障，而我國(guó)信用制度在少數(shù)城市才剛剛起步，全國(guó)性有權(quán)威的信用評(píng)級(jí)制度還未建立。無(wú)法想象債權(quán)人如果僅依靠自己的力量去了解公司的信息將會(huì)付出多大的信息成本，而這種信息的不對(duì)稱也極易造成信用危機(jī)，債權(quán)人利益的保障更顯得虛無(wú)飄渺。

以上對(duì)授權(quán)資本制度的分析主要是針對(duì)非上市公司而進(jìn)行的。在我國(guó)當(dāng)前實(shí)行嚴(yán)格的信息披露、嚴(yán)格的公司會(huì)計(jì)審計(jì)制度、公司財(cái)務(wù)報(bào)告制度的上市公司尚且都存在信用危機(jī)的情況下，如果對(duì)其他形式的公司實(shí)行授權(quán)資本制無(wú)疑會(huì)引發(fā)更加嚴(yán)重的信用危機(jī)。

綜合以上所述，從效率分析的視角重新檢視公司資本制度會(huì)發(fā)現(xiàn)法定資本制并非一無(wú)是處而有其效率，而授權(quán)資本制也因其自身的缺陷和制度實(shí)施的環(huán)境缺陷使得其效率大大降低，孰優(yōu)孰劣難以抉擇。那么對(duì)于資本制度該如何選擇呢？

四、我國(guó)公司資本制度選擇的類型化分析與選擇

然而對(duì)公司資本制度選擇僅僅是對(duì)法定資本制與授權(quán)資本制優(yōu)劣比較的具體效率分析，并不能當(dāng)然的揭示我國(guó)公司法的制度選擇，否則，盲目推崇資本信用或是資產(chǎn)信用可能會(huì)從一個(gè)虛幻走向另一個(gè)虛幻。實(shí)事求是的對(duì)公司法具體公司形式作類型化分析從而作出制度選擇是必要和有益的。即在具體立法操作中要考慮到我國(guó)公司形式的多元性和特殊性，資本制度因公司類型的不同而應(yīng)該有其具體選擇和實(shí)施方式。

1、股份有限公司

新公司法將股份有限公司注冊(cè)資本最低限額從一千萬(wàn)降低為五百萬(wàn)元，并規(guī)定發(fā)起設(shè)立可分期繳納注冊(cè)資本。這大大放寬了公司的設(shè)立條件，鼓勵(lì)投資。對(duì)股份有限公司資本制度的討論以公司是否上市為標(biāo)準(zhǔn)而有所不同。

（1）上市公司

對(duì)于上市公司，對(duì)其資本制度的規(guī)定應(yīng)該是相當(dāng)嚴(yán)格，類似嚴(yán)格的法定資本制。因?yàn)楣痉白C券監(jiān)督管理部門(mén)對(duì)于上市公司的最低注冊(cè)資本額、公司的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)審計(jì)等要求一般都非常嚴(yán)格。對(duì)于上市公司發(fā)行股票或債券、增資、減資、分配股利、公司收購(gòu)等具體資本制度的規(guī)定，由于證券法、證券監(jiān)督管理部門(mén)有權(quán)規(guī)定，公司法中不宜作硬性規(guī)定。但在原則上應(yīng)該考慮到我國(guó)目前的股市狀況，從保護(hù)中小股東利益的原則出發(fā)，在公司法和證券法中衡平大股東、中小股東、債權(quán)人利益，對(duì)此新修訂的證券法作了很大的改進(jìn)。

（2）非上市公司

對(duì)于非上市的股份有限公司，可參考授權(quán)資本制。由于其主要通過(guò)發(fā)起人發(fā)起認(rèn)購(gòu)和針對(duì)社會(huì)個(gè)人投資者和機(jī)構(gòu)投資者不公開(kāi)發(fā)行的來(lái)募集資本，投資者數(shù)量有限，因此可以由公司章程靈活規(guī)定，可授權(quán)董事會(huì)在一定比例范圍內(nèi)發(fā)行新股,但不得對(duì)內(nèi)部職工或其他投資者強(qiáng)制發(fā)行。

同時(shí)對(duì)于法定最低注冊(cè)資本金的規(guī)定還是應(yīng)首先考慮到非上市公司，不應(yīng)制定過(guò)高的數(shù)額，而應(yīng)適當(dāng)降低。對(duì)于上市公司的特殊要求證券監(jiān)督管理部門(mén)很容易予以限制和實(shí)現(xiàn)。新公司法的現(xiàn)有規(guī)定就比較合理。

2、有限責(zé)任公司

考慮到有限責(zé)任公司的最低注冊(cè)資本確實(shí)過(guò)高，且對(duì)不同行業(yè)的公司規(guī)定不同的最低注冊(cè)資本缺乏科學(xué)依據(jù)，新公司法參考了授權(quán)資本制，規(guī)定了統(tǒng)一、比較低的最低注冊(cè)資本額且規(guī)定可分期繳納，且在股東出資方式、股份回購(gòu)、轉(zhuǎn)投資等制度作了突破。進(jìn)而可以考慮，對(duì)于有限責(zé)任公司的增資規(guī)定，因有限責(zé)任公司都是封閉公司，股東數(shù)量有限，增資可以在公司章程中授權(quán)董事會(huì)決定或直接依然由股東大會(huì)來(lái)決定都是可行的，可以靈活規(guī)定。對(duì)于國(guó)有獨(dú)資公司、一人有限責(zé)任公司考慮到其特殊性，對(duì)其資本制的規(guī)定應(yīng)符合其特點(diǎn)而有所不同。

（1）國(guó)有獨(dú)資公司

這是我國(guó)公司法上一個(gè)比較特殊公司形態(tài)，但是在資本制度的選擇上并不存在著我們前邊探討的相關(guān)問(wèn)題。國(guó)有獨(dú)資公司的注冊(cè)資本一般都比較多，而增資程序除適用公司法的規(guī)定外還有一系列的相關(guān)規(guī)范對(duì)其加以調(diào)整。更應(yīng)關(guān)注的是防止國(guó)有資產(chǎn)流失，這必須要更好堅(jiān)持資本維持原則，要加強(qiáng)對(duì)國(guó)有資產(chǎn)的監(jiān)管。同時(shí)要分清國(guó)有商業(yè)銀行與國(guó)有公司間的界限，保持國(guó)有商業(yè)銀行放貸的自主性和獨(dú)立性，防止違規(guī)放貸。所以在國(guó)有獨(dú)資公司治理和監(jiān)管中的一個(gè)重點(diǎn)便是資本制度，這并不是法定資本制或授權(quán)資本制所能解決的，而應(yīng)結(jié)合國(guó)情，衡平國(guó)家、公司、甚至全民的利益慎重行事。

（2）一人有限責(zé)任公司

新公司法已對(duì)設(shè)立一人有限責(zé)任公司做了特別規(guī)定。一人有限責(zé)任公司是封閉公司，由于唯一的投資人也是唯一的股東，很容易發(fā)生公司法人人格和股東人格混同。各國(guó)對(duì)于一人公司都予以嚴(yán)格的控制，在公司的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)審計(jì)制度、公司信息透明上都有嚴(yán)格的規(guī)定。因此在新公司法中的規(guī)定更類似法定資本制。在最低注冊(cè)資本（如規(guī)定最低注冊(cè)資本為10萬(wàn)元，一次繳足）、資本三原則上特別是資本維持原則上的規(guī)定甚至不比舊公司法對(duì)有限責(zé)任公司的相關(guān)規(guī)定寬松，否則很容易發(fā)生股東利用公司人格損害債權(quán)人的利益。在特定情形下可以否定一人公司的法人人格，以保護(hù)債權(quán)人的利益。同時(shí)新公司法為了保護(hù)債權(quán)人的利益，還在第64條規(guī)定了股東不能證明公司財(cái)產(chǎn)獨(dú)立于股東財(cái)產(chǎn)應(yīng)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，這也是股東獲取公司有限責(zé)任所要承受的代價(jià)，問(wèn)題是由于取得一人有限責(zé)任公司的成本比一般的有限責(zé)任公司成本更大，是否會(huì)導(dǎo)致投資者規(guī)避法律從而使得一人有限責(zé)任公司設(shè)立極少是一個(gè)有待研究的問(wèn)題。但是對(duì)于一人有限責(zé)任公司的資本制度相關(guān)規(guī)定在新公司法中還比較粗糙，有待進(jìn)一步的解釋和完善。

五、結(jié)語(yǔ)

公司資本制度選擇并不能當(dāng)然論證得到法定資本制、授權(quán)資本制和折中資本制的結(jié)論，盲目推崇資本信用或是資產(chǎn)信用可能會(huì)從一個(gè)虛幻走向另一個(gè)虛幻，在對(duì)公司法具體公司形式作類型化分析后，當(dāng)前對(duì)資本制度選擇的討論更多地是針對(duì)一般性的有限責(zé)任公司和非上市股份有限公司，在國(guó)有獨(dú)資公司、一人有限責(zé)任公司及上市公司的資本制度適用有其特殊性。

公司資本制度只是公司制度利益平衡藝術(shù)中的一個(gè)部分，要根本解決債權(quán)人、股東、公司法人等主體間的利益沖突是一個(gè)系統(tǒng)化的公司監(jiān)管、治理課題。新公司法對(duì)此也作了有益的嘗試，如“法人人格否認(rèn)”制度的規(guī)定。然而，立法者的努力并不能解決所有的問(wèn)題，整個(gè)社會(huì)信用的提升、法律制度的完善、公司運(yùn)行環(huán)境的規(guī)范等都是極其重要的。

【注釋】

[1]布萊恩、R.柴芬斯著，林華偉、魏旻譯：《公司法：理論、結(jié)構(gòu)和運(yùn)作》，法律出版社2001年版，第14-15頁(yè)。

[2]趙旭東：《企業(yè)與公司法縱論》，法律出版社2003年版，第244-248頁(yè)。

[3]參見(jiàn)BaylessManning&JamesHanks，legalcapital，（3ded.1990）p21。轉(zhuǎn)引自傅穹：《法定資本制：詮釋、問(wèn)題、檢討》，載蔣大興主編：《公司法律報(bào)告》（第一卷），中信出版社2003年版，第236頁(yè)。

[4]趙旭東：《從資本信用到資產(chǎn)信用》，《法學(xué)研究》2003年第5期。

[5]朱慈蘊(yùn)：《法定最低資本額制度與公司資本充實(shí)》，《法商研究》2004年第1期。

[6]任爾昕、史玉成：《論信用短缺時(shí)代的我國(guó)公司資本制度》，《政法論壇》2003年第4期。

[7]江平、趙旭東、陳甦：《中國(guó)〈公司法〉的修改及價(jià)值》，法律思想網(wǎng)，2005年11月9日。

篇9

參照英美法系國(guó)家，“最高法院于下級(jí)法院之法官如無(wú)行為不當(dāng)?shù)美^續(xù)任職，并于規(guī)定期間領(lǐng)受酬金，該項(xiàng)酬金于繼續(xù)任期之內(nèi)不得減少”。[7]以此保證法官獨(dú)立審判，忠誠(chéng)于法律。我們?cè)谫澰S這種制度的同時(shí)，應(yīng)該充分認(rèn)識(shí)到，法官個(gè)人的獨(dú)立（或者說(shuō)獨(dú)立于組織和上級(jí)）必須以法官自身素養(yǎng)的提高為前提。倘若法官自身水平有限，其獨(dú)立程度就是錯(cuò)案的程度了?？紤]法官的素質(zhì)，至少應(yīng)該包括兩個(gè)方面：

一方面，演繹公正善良藝術(shù)的必須具備一定的職業(yè)技能。職業(yè)（profession）不僅僅是一種從事的工作，它更要求訣竅、經(jīng)驗(yàn)以及專門(mén)化的知識(shí)體系。波斯納在討論法律職業(yè)時(shí)指出“法律總是被理解為是一種既是學(xué)得的也是博學(xué)的活動(dòng)，進(jìn)入法律業(yè)總是受到這種或那種限制。（英文learned同時(shí)具有學(xué)得和博學(xué)兩種含義——譯者注）”[8]這種技能包括法律職業(yè)語(yǔ)言（行話）、法律職業(yè)思維模式及司法技術(shù)（解釋技術(shù)、推理技術(shù)、文書(shū)寫(xiě)作技術(shù)等等）。這些職業(yè)技能與以學(xué)歷為標(biāo)準(zhǔn)的文化素養(yǎng)密切相關(guān)，然而，“在文化水平上，現(xiàn)有的法官確實(shí)與理想狀態(tài)的法官相距甚遠(yuǎn)。盡管很多法官已經(jīng)以各種方式獲得大專甚至大學(xué)本科文憑，但是，除了少數(shù)通過(guò)自學(xué)高考獲得學(xué)歷的法官外，絕大多數(shù)法官自己都不把這種學(xué)歷當(dāng)回事，他∕她們公開(kāi)稱自己是水貨。”[9]我們不難發(fā)現(xiàn)，學(xué)歷成為司法獨(dú)立制度建設(shè)的一個(gè)基礎(chǔ)。即使不能斷言學(xué)歷與職業(yè)水平有正比關(guān)系，也不能忽視我國(guó)法官的低學(xué)歷現(xiàn)狀。

另一方面，獨(dú)立行使校正正義的人必須具備高尚的倫理道德，包括法治信仰（權(quán)利本位觀念、程序正當(dāng)觀念、規(guī)則至上觀念等等）和行業(yè)職業(yè)道德。法官的職業(yè)道德應(yīng)從三個(gè)方面來(lái)確定：成文法（《法官法》）的規(guī)定，法官行業(yè)內(nèi)部規(guī)則和章程，習(xí)慣和經(jīng)驗(yàn)。前兩者都可以用制度來(lái)約束，至于后者，國(guó)民的心理習(xí)慣還是官本位的權(quán)力思想，而法官所要求的是一種權(quán)利本位的人權(quán)思想。習(xí)慣的差距亦是一大障礙。

我們發(fā)現(xiàn)法官在司法獨(dú)立中面臨的兩大問(wèn)題：法科教育和習(xí)慣經(jīng)驗(yàn)。后者必然是一種潛移默化的過(guò)度，其基礎(chǔ)是自身修養(yǎng)，其手段又回到法科教育上來(lái)。在法官的層面上，要改善現(xiàn)狀，實(shí)現(xiàn)司法獨(dú)立，勢(shì)必要求法科教育先行。

二、民眾的法素質(zhì)司法獨(dú)立的意義

民眾，在這里是指普遍意義上的自然人，以區(qū)別特殊職業(yè)身份的法律職業(yè)群體。公民在現(xiàn)代法治中扮演著越來(lái)越重要的角色，一別于臣民，不再是統(tǒng)治的對(duì)象。“民猶水也，法治賴之。成法治于民，敗法治于民。”[10]

“法是表明理性和正義的概念。它不是人為設(shè)定的，更不能人為地加以改變，它高于和優(yōu)于人類制定的法律?！盵11]公民的法素質(zhì)在這個(gè)意義上體現(xiàn)的是一種理性和正義的價(jià)值觀念，代表了社會(huì)的理性和正義的價(jià)值取向，將推動(dòng)司法獨(dú)立制度建設(shè)。

首先，民眾是司法的直接承受者，就絕大多數(shù)案件而言，公民或以個(gè)人身份，或以利益代表的身份參加訴訟。那么司法公正直接影響到公民的切身利益。如果出現(xiàn)司法不公或者司法腐敗，其中必有一方當(dāng)事人受到了非正義的對(duì)待。那么司法獨(dú)立的推動(dòng)力量不僅僅是權(quán)力當(dāng)局，還包括普通市民。

其次，民眾在政治生活中又是一個(gè)監(jiān)督者。在民主國(guó)家里，公民充分享有對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)監(jiān)督的權(quán)利，并體現(xiàn)為一種輿論監(jiān)督。此時(shí)，公民不是以個(gè)人的名義，而是以一種群體的力量來(lái)保證司法權(quán)的獨(dú)立運(yùn)作。

我們?cè)谶M(jìn)行上述討論時(shí)，基于這樣一個(gè)前提——公民具備一定的法素質(zhì)。而公民法素質(zhì)的培養(yǎng)，成為一個(gè)現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。

三、再論法律教育

通過(guò)上述兩部分的論證，我們得到一個(gè)結(jié)論，在法官的層面上，法科教育起著提高業(yè)務(wù)水平、加強(qiáng)自身修養(yǎng)的手段；在民眾的層面上，法科教育又是啟發(fā)人民心智、演繹法律精神的方法。由此，我們斷言：司法獨(dú)立制度建設(shè)的人文基礎(chǔ)應(yīng)該立足于法律教育。

筆者認(rèn)為，法律教育應(yīng)該包含兩個(gè)層面，即職業(yè)教育和人文教育。

職業(yè)教育的目的在于造就“法匠”，培養(yǎng)懂司法技術(shù)的專門(mén)人才，這一點(diǎn)是最基礎(chǔ)最本原的一點(diǎn)?！霸谖鞣絿?guó)家，法學(xué)教育與法律職業(yè)有不解之緣。法學(xué)教育是從事法律職業(yè)的必經(jīng)之路，法律職業(yè)的共同體只對(duì)那些具有同一教育背景的人開(kāi)放門(mén)戶。”[12]職業(yè)教育的成果是法律職業(yè)主義（judicialprofessionalism）的產(chǎn)生。只有產(chǎn)生一個(gè)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)?、相互認(rèn)同并尊重的職業(yè)共同體，行業(yè)內(nèi)部約束才能形成，行業(yè)對(duì)外力量才得以加強(qiáng)。法治社會(huì)缺乏了主體條件的保障，即使司法獨(dú)立，也未必能實(shí)現(xiàn)最大限度的正義。

法律教育也是一種人文教育，意思是“法律教育是現(xiàn)代民主政治之下公民的基礎(chǔ)教育，是培養(yǎng)現(xiàn)代民主政治的因子的教育，是國(guó)本教育?！盵13]作為人文教育，法律教育培養(yǎng)的是司法獨(dú)立的社會(huì)基礎(chǔ)，是一個(gè)以全民為外延的法治土壤。當(dāng)然，這里的教育不是“法學(xué)院式”的教育，而是一種普法教育，其目的在于樹(shù)立法制觀念，形成法治思潮。

四、簡(jiǎn)短的結(jié)論

司法獨(dú)立是一個(gè)漫長(zhǎng)的過(guò)程，依賴社會(huì)自身的力量。國(guó)家的意志

經(jīng)濟(jì)的需要，人民群眾的呼喚和參與，都將是司法獨(dú)立進(jìn)程的推動(dòng)力量，如果把制度改革視為硬件的話，那么以法律教育為核心的人文建設(shè)亦是必不可少的軟件基礎(chǔ)。后者的作用雖未及前者立竿見(jiàn)影，但決不可忽視。

[1]所謂傳統(tǒng)的，主要是指古希臘古羅馬時(shí)代，中世紀(jì)的基督教時(shí)期及傳統(tǒng)的中國(guó)。

[2][美]漢密爾頓、杰伊、麥迪遜著，程逢如、在漢、舒遜譯：《聯(lián)邦黨人文集》，商務(wù)印書(shū)館1980年版，第391頁(yè)

[3]張晉藩、楊堪、林中著：《中國(guó)近代法律思想史略》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1984年版，第261頁(yè)

[4]引自演講稿AnAmericanLawProfessorinChina:CommentsontheFutureofRuleofLaw,byJeffreyE.Thomas

[5]張文顯主編：《法理學(xué)》，高等教育出版社1999年版，第312頁(yè)

[6]陳瑞華著：《看得見(jiàn)的正義》，中國(guó)法制出版社2000年版，第129頁(yè)

[7]美國(guó)憲法第三條第二項(xiàng)

[8][美]波斯納著，蘇力譯：《超越法律》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第45頁(yè)

[9]蘇力：《送法下鄉(xiāng)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第328頁(yè)

[10]范忠信：《信法為真》，中國(guó)法制出版社2000年版，第13頁(yè)

[11]梁治平：《法·法律·法治》，《讀書(shū)》1987年第6期

[12]方流芳著：《中國(guó)法學(xué)教育觀察》，載賀衛(wèi)方編《中國(guó)法律教育之路》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第3頁(yè)

[13]同注[10]，第151頁(yè)

一、法官的職業(yè)素養(yǎng)對(duì)司法獨(dú)立的意義

法官是法治的核心要素，法律必須依靠法官來(lái)公正有效地適用。在西方人眼里，法官扮演著這樣一個(gè)角色（role,或稱之為作用）：通過(guò)法科的訓(xùn)練，旨在改善司法決策（judicialdecision-making）的質(zhì)量，格外獨(dú)立于司法委員會(huì)（judicialcommittee），擁有相當(dāng)?shù)淖杂啥鴳{借其品質(zhì)（merit）去審理案件。[4]司法獨(dú)立要求“國(guó)家的司法權(quán)只能由國(guó)家的司法機(jī)關(guān)統(tǒng)一行使，其他任何組織和個(gè)人都無(wú)權(quán)行使此項(xiàng)權(quán)力”，[5]而其核心是“裁判者在進(jìn)行司法裁判過(guò)程中，只能服從法律的要求及其良心的命令，而不受任何來(lái)自法院內(nèi)部或者外部的影響、干預(yù)或控制”。[6]也就是說(shuō)，司法獨(dú)立的核心要素是法官獨(dú)立，下文的論述就建立在這個(gè)基礎(chǔ)之上。

參照英美法系國(guó)家，“最高法院于下級(jí)法院之法官如無(wú)行為不當(dāng)?shù)美^續(xù)任職，并于規(guī)定期間領(lǐng)受酬金，該項(xiàng)酬金于繼續(xù)任期之內(nèi)不得減少”。[7]以此保證法官獨(dú)立審判，忠誠(chéng)于法律。我們?cè)谫澰S這種制度的同時(shí)，應(yīng)該充分認(rèn)識(shí)到，法官個(gè)人的獨(dú)立（或者說(shuō)獨(dú)立于組織和上級(jí)）必須以法官自身素養(yǎng)的提高為前提。倘若法官自身水平有限，其獨(dú)立程度就是錯(cuò)案的程度了?？紤]法官的素質(zhì)，至少應(yīng)該包括兩個(gè)方面：

一方面，演繹公正善良藝術(shù)的必須具備一定的職業(yè)技能。職業(yè)（profession）不僅僅是一種從事的工作，它更要求訣竅、經(jīng)驗(yàn)以及專門(mén)化的知識(shí)體系。波斯納在討論法律職業(yè)時(shí)指出“法律總是被理解為是一種既是學(xué)得的也是博學(xué)的活動(dòng)，進(jìn)入法律業(yè)總是受到這種或那種限制。（英文learned同時(shí)具有學(xué)得和博學(xué)兩種含義——譯者注）”[8]這種技能包括法律職業(yè)語(yǔ)言（行話）、法律職業(yè)思維模式及司法技術(shù)（解釋技術(shù)、推理技術(shù)、文書(shū)寫(xiě)作技術(shù)等等）。這些職業(yè)技能與以學(xué)歷為標(biāo)準(zhǔn)的文化素養(yǎng)密切相關(guān)，然而，“在文化水平上，現(xiàn)有的法官確實(shí)與理想狀態(tài)的法官相距甚遠(yuǎn)。盡管很多法官已經(jīng)以各種方式獲得大專甚至大學(xué)本科文憑，但是，除了少數(shù)通過(guò)自學(xué)高考獲得學(xué)歷的法官外，絕大多數(shù)法官自己都不把這種學(xué)歷當(dāng)回事，他∕她們公開(kāi)稱自己是水貨?！盵9]我們不難發(fā)現(xiàn)，學(xué)歷成為司法獨(dú)立制度建設(shè)的一個(gè)基礎(chǔ)。即使不能斷言學(xué)歷與職業(yè)水平有正比關(guān)系，也不能忽視我國(guó)法官的低學(xué)歷現(xiàn)狀。

另一方面，獨(dú)立行使校正正義的人必須具備高尚的倫理道德，包括法治信仰（權(quán)利本位觀念、程序正當(dāng)觀念、規(guī)則至上觀念等等）和行業(yè)職業(yè)道德。法官的職業(yè)道德應(yīng)從三個(gè)方面來(lái)確定：成文法（《法官法》）的規(guī)定，法官行業(yè)內(nèi)部規(guī)則和章程，習(xí)慣和經(jīng)驗(yàn)。前兩者都可以用制度來(lái)約束，至于后者，國(guó)民的心理習(xí)慣還是官本位的權(quán)力思想，而法官所要求的是一種權(quán)利本位的人權(quán)思想。習(xí)慣的差距亦是一大障礙。

我們發(fā)現(xiàn)法官在司法獨(dú)立中面臨的兩大問(wèn)題：法科教育和習(xí)慣經(jīng)驗(yàn)。后者必然是一種潛移默化的過(guò)度，其基礎(chǔ)是自身修養(yǎng)，其手段又回到法科教育上來(lái)。在法官的層面上，要改善現(xiàn)狀，實(shí)現(xiàn)司法獨(dú)立，勢(shì)必要求法科教育先行。

二、民眾的法素質(zhì)司法獨(dú)立的意義

民眾，在這里是指普遍意義上的自然人，以區(qū)別特殊職業(yè)身份的法律職業(yè)群體。公民在現(xiàn)代法治中扮演著越來(lái)越重要的角色，一別于臣民，不再是統(tǒng)治的對(duì)象?！懊癃q水也，法治賴之。成法治于民，敗法治于民?！盵10]

“法是表明理性和正義的概念。它不是人為設(shè)定的，更不能人為地加以改變，它高于和優(yōu)于人類制定的法律?！盵11]公民的法素質(zhì)在這個(gè)意義上體現(xiàn)的是一種理性和正義的價(jià)值觀念，代表了社會(huì)的理性和正義的價(jià)值取向，將推動(dòng)司法獨(dú)立制度建設(shè)。

首先，民眾是司法的直接承受者，就絕大多數(shù)案件而言，公民或以個(gè)人身份，或以利益代表的身份參加訴訟。那么司法公正直接影響到公民的切身利益。如果出現(xiàn)司法不公或者司法腐敗，其中必有一方當(dāng)事人受到了非正義的對(duì)待。那么司法獨(dú)立的推動(dòng)力量不僅僅是權(quán)力當(dāng)局，還包括普通市民。

其次，民眾在政治生活中又是一個(gè)監(jiān)督者。在民主國(guó)家里，公民充分享有對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)監(jiān)督的權(quán)利，并體現(xiàn)為一種輿論監(jiān)督。此時(shí)，公民不是以個(gè)人的名義，而是以一種群體的力量來(lái)保證司法權(quán)的獨(dú)立運(yùn)作。

我們?cè)谶M(jìn)行上述討論時(shí)，基于這樣一個(gè)前提——公民具備一定的法素質(zhì)。而公民法素質(zhì)的培養(yǎng)，成為一個(gè)現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。

三、再論法律教育

通過(guò)上述兩部分的論證，我們得到一個(gè)結(jié)論，在法官的層面上，法科教育起著提高業(yè)務(wù)水平、加強(qiáng)自身修養(yǎng)的手段；在民眾的層面上，法科教育又是啟發(fā)人民心智、演繹法律精神的方法。由此，我們斷言：司法獨(dú)立制度建設(shè)的人文基礎(chǔ)應(yīng)該立足于法律教育。

筆者認(rèn)為，法律教育應(yīng)該包含兩個(gè)層面，即職業(yè)教育和人文教育。

職業(yè)教育的目的在于造就“法匠”，培養(yǎng)懂司法技術(shù)的專門(mén)人才，這一點(diǎn)是最基礎(chǔ)最本原的一點(diǎn)。“在西方國(guó)家，法學(xué)教育與法律職業(yè)有不解之緣。法學(xué)教育是從事法律職業(yè)的必經(jīng)之路，法律職業(yè)的共同體只對(duì)那些具有同一教育背景的人開(kāi)放門(mén)戶?！盵12]職業(yè)教育的成果是法律職業(yè)主義（judicialprofessionalism）的產(chǎn)生。只有產(chǎn)生一個(gè)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)?、相互認(rèn)同并尊重的職業(yè)共同體，行業(yè)內(nèi)部約束才能形成，行業(yè)對(duì)外力量才得以加強(qiáng)。法治社會(huì)缺乏了主體條件的保障，即使司法獨(dú)立，也未必能實(shí)現(xiàn)最大限度的正義。

法律教育也是一種人文教育，意思是“法律教育是現(xiàn)代民主政治之下公民的基礎(chǔ)教育，是培養(yǎng)現(xiàn)代民主政治的因子的教育，是國(guó)本教育?！盵13]作為人文教育，法律教育培養(yǎng)的是司法獨(dú)立的社會(huì)基礎(chǔ)，是一個(gè)以全民為外延的法治土壤。當(dāng)然，這里的教育不是“法學(xué)院式”的教育，而是一種普法教育，其目的在于樹(shù)立法制觀念，形成法治思潮。

四、簡(jiǎn)短的結(jié)論

司法獨(dú)立是一個(gè)漫長(zhǎng)的過(guò)程，依賴社會(huì)自身的力量。國(guó)家的意志

經(jīng)濟(jì)的需要，人民群眾的呼喚和參與，都將是司法獨(dú)立進(jìn)程的推動(dòng)力量，如果把制度改革視為硬件的話，那么以法律教育為核心的人文建設(shè)亦是必不可少的軟件基礎(chǔ)。后者的作用雖未及前者立竿見(jiàn)影，但決不可忽視。

[1]所謂傳統(tǒng)的，主要是指古希臘古羅馬時(shí)代，中世紀(jì)的基督教時(shí)期及傳統(tǒng)的中國(guó)。

[2][美]漢密爾頓、杰伊、麥迪遜著，程逢如、在漢、舒遜譯：《聯(lián)邦黨人文集》，商務(wù)印書(shū)館1980年版，第391頁(yè)

[3]張晉藩、楊堪、林中著：《中國(guó)近代法律思想史略》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1984年版，第261頁(yè)

[4]引自演講稿AnAmericanLawProfessorinChina:CommentsontheFutureofRuleofLaw,byJeffreyE.Thomas

[5]張文顯主編：《法理學(xué)》，高等教育出版社1999年版，第312頁(yè)

[6]陳瑞華著：《看得見(jiàn)的正義》，中國(guó)法制出版社2000年版，第129頁(yè)

[7]美國(guó)憲法第三條第二項(xiàng)

[8][美]波斯納著，蘇力譯：《超越法律》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第45頁(yè)

[9]蘇力：《送法下鄉(xiāng)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第328頁(yè)

[10]范忠信：《信法為真》，中國(guó)法制出版社2000年版，第13頁(yè)

篇10

芬蘭的民事司法改革是在沒(méi)有廢止古老的《司法程序法典》的前提下于1993年12月1日實(shí)施的，并且改革的對(duì)象僅限于下級(jí)法院的訴訟程序。《司法程序法典》制定于1734年，原本都適用于瑞典和芬蘭，但1948年在瑞典已被終止適用。盡管這次改革沒(méi)有制定任何新的法典，但是1734年法典中的幾章已被修訂。在此之前也有過(guò)幾次對(duì)法典的修訂，如“自由心證”就在1948年被取消。然而，1734年法典的幾章至今仍然有效。這些內(nèi)容包括與剝奪法官資格有關(guān)的條款等。

1993年的改革旨在通過(guò)同步的程序改革提高訴訟當(dāng)事人獲得正確的、有根據(jù)的法院判決的機(jī)會(huì)。下級(jí)法院在加強(qiáng)裝備處理復(fù)雜案件方面比起以前更為徹底，簡(jiǎn)單案件的處理也比以前快。改革所強(qiáng)調(diào)的價(jià)值理念是法律的正當(dāng)程序以及資源的合理配置。從以往對(duì)實(shí)質(zhì)正義的強(qiáng)調(diào)到對(duì)資源合理配置的強(qiáng)調(diào)是當(dāng)今世界各國(guó)民事司法理念的一個(gè)重要變化。這種改革理念認(rèn)為，司法資源是有限的，應(yīng)當(dāng)在那些尋求或需要正義的人當(dāng)中公正地分配這些資源；公正地分配司法資源必須考慮具體個(gè)案的難度、復(fù)雜性等特點(diǎn)，以確保個(gè)案能夠獲得適當(dāng)?shù)姆ㄔ簳r(shí)間和注意力的分配。英國(guó)、法國(guó)、葡萄牙以及本文所探討的芬蘭的民事司法改革都把這種理念貫徹到具體制度的設(shè)計(jì)上。

芬蘭民事司法改革的主要目標(biāo)是實(shí)現(xiàn)訴訟程序進(jìn)行的口頭性、即時(shí)性以及集中化。而改革之前，芬蘭的民事訴訟程序部分以口頭方式、部分以書(shū)面方式進(jìn)行，在當(dāng)事人以口頭或書(shū)面的方式將意見(jiàn)提交法院的過(guò)程中，如果出現(xiàn)新的主張或證據(jù)，案件往往被不斷地延期。新的改革試圖改變這種狀況，使案件延期的可能性減少，通過(guò)一次總的開(kāi)庭即決定所有的問(wèn)題。案件審理時(shí)，不再允許當(dāng)事人提出或宣讀書(shū)面陳述，整個(gè)訴訟程序要求完全以口頭方式進(jìn)行。

二、民事司法改革的基本實(shí)踐

1993年芬蘭的民事司法改革廣泛涉及民事司法體制、民事審判程序不同階段的劃分、訴訟進(jìn)行方式、陪審團(tuán)作用等方面的改革。

（一）民事司法體制的改革

芬蘭的民事司法改革并不局限于民事程序制度的改革，而且也涉及民事法院體制的改革。改革以前，芬蘭的民事第一審法院有兩種，分別為：（1）市法院，這種法院在比較古老的市鎮(zhèn)（即在1959年以前建置的市鎮(zhèn)）運(yùn)作；（2）地區(qū)法院，這種法院在新市鎮(zhèn)的鄉(xiāng)下地方運(yùn)作。這樣，在1993年12月1日以前，芬蘭的民事法院等級(jí)體制自上而下表現(xiàn)為：最高法院上訴法院市法院、（舊制的）地區(qū)法院。而從1993年12月1日開(kāi)始，原來(lái)的市法院和地區(qū)法院都被撤銷，統(tǒng)一設(shè)立新的第一審法院，即地區(qū)法院。這樣，新的民事法院等級(jí)體制自上而下就表現(xiàn)為：最高法院上訴法院（新制的）地區(qū)法院。

（二）民事陪審制度的改革

與新法院的構(gòu)造相關(guān)的最重要的改革是陪審團(tuán)的改革。盡管芬蘭的陪審團(tuán)的規(guī)模比英國(guó)的小，但是在民事訴訟中，芬蘭采用陪審團(tuán)審判比英國(guó)普遍。改革以前，在舊的地區(qū)法院中有一個(gè)由5至7名非法律專業(yè)的人士組成的陪審團(tuán)，但市法院則沒(méi)有。這些外行人士只能作為一個(gè)單獨(dú)的整體投票反對(duì)法官。他們?nèi)w一致的投票可以否決法官的意見(jiàn)，但他們當(dāng)中一位或兩位的投票則不能產(chǎn)生這種效果。改革以前，在市法院根本沒(méi)有陪審團(tuán)。

改革以后，由于在城市和農(nóng)村都設(shè)置同樣的新制的地區(qū)法院，開(kāi)庭時(shí)審判團(tuán)通常由一名法官和三名陪審員組成。陪審團(tuán)中的每一個(gè)成員有一個(gè)單獨(dú)的與法官平等的投票權(quán)，因此非專業(yè)的陪審員可以否決或者以多數(shù)票的優(yōu)勢(shì)否決法官的決定。與其他國(guó)家有所不同的是，無(wú)論是改革前還是改革后，芬蘭的陪審團(tuán)可參與決定的事項(xiàng)不僅包括事實(shí)問(wèn)題也包括法律問(wèn)題。

（三）新的初審階段

改革以后，普通民事案件必須在受過(guò)法律專業(yè)訓(xùn)練的地區(qū)法院人員的主持下進(jìn)行初步審理。原告必須向法院提出書(shū)面的傳喚被告的申請(qǐng)，并且在申請(qǐng)中載明請(qǐng)求的性質(zhì)，揭示支持其請(qǐng)求的證據(jù)形式和來(lái)源等。但是，這個(gè)書(shū)面申請(qǐng)不能替代一般的證據(jù)使用，因?yàn)椴捎脮?shū)面的證詞是不允許的。無(wú)論如何，仍然要求原告把他所提供的證據(jù)和他提議傳喚的證人姓名放入申請(qǐng)的封套。在那些可能以簡(jiǎn)易程序處理的案件，這種申請(qǐng)可以更簡(jiǎn)單一些。如果原告的申請(qǐng)被準(zhǔn)許，被告應(yīng)在限定的時(shí)間內(nèi)答辯。

初步審理從對(duì)書(shū)面意見(jiàn)的審查開(kāi)始，以和解、作出簡(jiǎn)易判決或者進(jìn)入主要庭審程序的決定終結(jié)。初審程序的一個(gè)重要目標(biāo)是為當(dāng)事人達(dá)成一個(gè)折衷的方式解決他們之間的爭(zhēng)議提供一個(gè)有利的環(huán)境。在初步審理階段，法官也可提出調(diào)解方案對(duì)爭(zhēng)議雙方進(jìn)行調(diào)解?，F(xiàn)在，芬蘭法官的作用應(yīng)當(dāng)被理解為不限于充當(dāng)裁判者，也包括充當(dāng)調(diào)解者。

（四）主要庭審程序

初步審理階段案件不能以和解或其他方式解決的，可以直接進(jìn)入主要庭審程序，或者在初步審理后至遲不超過(guò)14天的時(shí)間內(nèi)進(jìn)入主要庭審程序。直接進(jìn)入主要庭審程序的，仍由受過(guò)法律專業(yè)訓(xùn)練的主導(dǎo)初審的法官繼續(xù)主持主要庭審程序。這意味著，在初步審理階段已經(jīng)向法院提交的審判材料，在主要庭審階段不必再提交。

未直接進(jìn)入主要庭審程序，而是在稍后的時(shí)間由法院開(kāi)庭單獨(dú)進(jìn)行的案件，通常由主審法官與一個(gè)陪審團(tuán)或兩名另外的法官組成審判團(tuán)進(jìn)行審理。但是，當(dāng)事人必須重新向法院提交全部相關(guān)的材料。

主審程序由開(kāi)庭陳詞、證據(jù)展示以及總結(jié)意見(jiàn)三部分構(gòu)成。根據(jù)新的程序集中化的原則，主要庭審階段一般不允許申請(qǐng)延期。只有在非常特殊的情況下，才允許申請(qǐng)延期。在延期的情況下，審判往往被延長(zhǎng)在45天或更長(zhǎng)的時(shí)間以后，主審程序不得不重新舉行。當(dāng)然，這種中斷是正常的，它不屬于延期的情況。

（五）言詞主義

1993年改革引起的一個(gè)重大變化是，在主要庭審階段，整個(gè)程序必須以口頭方式進(jìn)行。盡管證人的證言在初審階段已經(jīng)公開(kāi)，但是仍要求證言應(yīng)當(dāng)由證人在主要庭審階段親自出庭提供。案件當(dāng)事人在初步審理階段沒(méi)有提出的新證據(jù)或者新的事實(shí)不允許在主要庭審階段提出。這是新的程序改革的一個(gè)支配原則。法庭因此被授予適用“排除”規(guī)則的權(quán)力。一個(gè)想在主審階段變更訴訟理由的當(dāng)事人，除非有特別的理由，一般是不允許的。當(dāng)然，設(shè)置排除規(guī)則的目的在于排除主審階段可能出現(xiàn)的一方當(dāng)事人搞證據(jù)突襲。在法庭上，由法官親自詢問(wèn)證人，但是，當(dāng)事人通常也被賦予在法官之前或之后詢問(wèn)證人的權(quán)利。

整個(gè)包括初步審理階段在內(nèi)的訴訟程序制度可以被描述為一個(gè)過(guò)濾制度。該制度的主要目的在于使案情清楚和已經(jīng)做好準(zhǔn)備的情況下對(duì)案件盡快作出判決成為可能。只有情況復(fù)雜和不清楚的案件才必須走完整個(gè)制度設(shè)定的程序。這是芬蘭的司法部門(mén)要求以合理的方式分配司法資源所期望的。

（六）上訴制度的改革

盡管上訴制度的改革尚未進(jìn)行，但是改革的基本方向和方案已被提了出來(lái)。改革上訴制度的兩個(gè)提議分別是：（1）增加上訴法院以口頭方式審理案件的數(shù)量。特別要求對(duì)一審判決主要依靠一個(gè)證人作出的案件，或者當(dāng)事人提出口頭審理要求的案件，都應(yīng)當(dāng)以口頭方式進(jìn)行審理。（2）在較小的民事與刑事案件中，引進(jìn)提出上訴申請(qǐng)?jiān)S可的必要條件。但是，在目前，只有上訴到最高法院的案件才要求申請(qǐng)?jiān)S可。

在芬蘭，以上訴的方式尋求救濟(jì)的可能性迄今已成為法律保護(hù)公民權(quán)益的一個(gè)重要部分。因此，上訴申請(qǐng)應(yīng)當(dāng)具備必要條件的建議必將面臨來(lái)自芬蘭律師界的否定性反應(yīng)。已經(jīng)有建議提出，這是一個(gè)正確的批判，特別是與先期的改革所產(chǎn)生的影響一并考慮的話，在賦予陪審員就事實(shí)和法律問(wèn)題通過(guò)投票否決法官意見(jiàn)的權(quán)利的情況下，如果同時(shí)引進(jìn)限制上訴權(quán)利的制度，將會(huì)產(chǎn)生災(zāi)難性的結(jié)果。

三、民事司法改革的實(shí)效與存在的問(wèn)題

芬蘭民事司法改革產(chǎn)生的一個(gè)重要影響是，它至少引起了刑事司法領(lǐng)域的一些相關(guān)改革。例如，訴訟進(jìn)行的口頭性、即時(shí)性和集中化的目標(biāo)也被援用來(lái)指導(dǎo)刑事司法改革。具體表現(xiàn)在：（1）確立了刑事訴訟進(jìn)行期間，合議庭的組成人員不能變更的規(guī)則。（2）主要庭審階段，庭審以口頭方式進(jìn)行，警察局的預(yù)審調(diào)查記錄不再被納入審判卷宗內(nèi)。（3）在某些案件中，刑事被害人在預(yù)審調(diào)查和審判期間將能夠獲得一個(gè)審判律師或支持者的幫助。如果被害人要求民事賠償，這一權(quán)利主張應(yīng)當(dāng)在預(yù)備審理階段確定，然后由檢察官在法庭上提出這些要求。

在提高訴訟效率、促進(jìn)司法的公正性方面，芬蘭民事司法改革的立意無(wú)可厚非，但是按照上述的法律正當(dāng)程序和司法資源合理配置理念推行的改革，其在實(shí)踐層面的落實(shí)，仍遭遇不少的困難，存在著不少的問(wèn)題。突出地表現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：

（一）法律共同體的消極反應(yīng)制約了改革方案的實(shí)施

如果沒(méi)有法官、律師和訴訟當(dāng)事人的合作，新的民事司法改革將不可能取得成功。對(duì)大多數(shù)律師來(lái)說(shuō)，新的改革措施最難做到的事情恐怕是口頭性原則。因?yàn)椋母镏?，在第一次法庭上的宣讀之后，律師幾乎都是以書(shū)面方式提出他們的意見(jiàn)的。訴訟當(dāng)事人和他們的法律顧問(wèn)現(xiàn)在所要起草的文件（如傳喚申請(qǐng)）也遠(yuǎn)比以前更加具體詳細(xì)。這意味著在申請(qǐng)向法院提出之前就要對(duì)案件做徹底、充分的準(zhǔn)備。改革以前，申請(qǐng)簡(jiǎn)明扼要以及缺乏具體主張極為普遍。原告可以在傳票發(fā)出以后再來(lái)對(duì)案件的有關(guān)事項(xiàng)作出改進(jìn)，有時(shí)甚至在第一次開(kāi)庭審理后才做這些工作。

正如芬蘭圖爾庫(kù)大學(xué)的訴訟法學(xué)者歐羅所指出的：“在沒(méi)有對(duì)法典本身進(jìn)行改革的情況下，如果與制度相關(guān)的人員對(duì)改革持接受的態(tài)度，在制度上作一些改進(jìn)是有可能的?，F(xiàn)行的法律允許通過(guò)規(guī)定新的規(guī)范來(lái)實(shí)施某些改革。但是，如果法律職業(yè)群體在實(shí)務(wù)上抵制改革，那么規(guī)定新的嚴(yán)格的規(guī)范也就是貫徹改革的惟一方式了?！?/p>

（二）改革方案本身的缺陷影響了改革理念的落實(shí)

盡管新的民事司法改革的一個(gè)目的在于加快民事訴訟的進(jìn)度，但是，它實(shí)際上導(dǎo)致整個(gè)訴訟過(guò)程進(jìn)展緩慢。如果案件比較簡(jiǎn)單的話，它無(wú)疑將會(huì)獲得一個(gè)比以前快的判決。但是，新的“程序集中化”的原則可能使審理的進(jìn)展比起以前更具分離性和更加冗長(zhǎng)。例如，新的規(guī)則規(guī)定，如果主要庭審程序中延期審理持續(xù)的時(shí)間超過(guò)14天，庭審?fù)ǔ?huì)重頭開(kāi)始。如果延期超過(guò)45天，法院將會(huì)命令重新審理。新的審理意味著所有以前的證據(jù)必須被重新提出。盡管設(shè)定這一規(guī)則的目的在于防止過(guò)多延期審理的數(shù)量，但是其實(shí)施的結(jié)果卻可能使整個(gè)程序的進(jìn)行明顯并不是非?？臁?/p>

篇11

Abstract:Althoughproceduraljusticeistheformofthewaytoachieveunificationoflegaleffectandsocialeffect,andjudicialtechnologyisthephysicalwaytoachieveunificationoflegaleffectandsocialeffect,thereexistinevitablelimitationsforproceduraljusticeandjudicialtechnologytoimplementunificationoflegaleffectandsocialeffect.Therefore,thecombinationofproceduraljusticeandjudicialtechnologyisnecessaryinimplementingunificationoflegaleffectandsocialeffectsoastomutuallypromotethejudicialrealization.

Keywords:legaleffect;socialeffect;proceduraljustice;judicialtechnology

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一、程序正義：形式路徑

法律效果體現(xiàn)形式正義，社會(huì)效果表現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義，如何協(xié)調(diào)兩者之間的矛盾，增進(jìn)兩者的融合與協(xié)作，就成為實(shí)現(xiàn)司法公正的重要因素。近年來(lái)，在法學(xué)界，程序正義理論的提出，對(duì)于實(shí)現(xiàn)裁判的公正具有重要價(jià)值。那么，程序正義能否成為實(shí)現(xiàn)法律效果與社會(huì)效果統(tǒng)一的路徑選擇呢？

（一）程序正義觀念的淵源及相關(guān)理論

程序正義的觀念起源于13世紀(jì)英國(guó)普通法中，并在美國(guó)得到發(fā)展。程序正義觀念的古典表述在英國(guó)是“自然正義”，在美國(guó)是“正當(dāng)法律程序”。自然正義是英國(guó)法治的核心，它包括兩個(gè)基本要求：任何人均不得擔(dān)任自己的訴訟案件的法官；法官在裁判時(shí)應(yīng)聽(tīng)取雙方當(dāng)事人的陳述［1］25。這兩項(xiàng)基本要求，成為程序正義觀念的最早表述。在美國(guó)，程序正義觀念得到很大的發(fā)展，根據(jù)美國(guó)學(xué)者和聯(lián)邦最高法院的解釋，正當(dāng)法律程序可分為“實(shí)體性正當(dāng)程序”和“程序性正當(dāng)程序”兩大理念，程序性正當(dāng)程序所表達(dá)的價(jià)值就是程序正義［1］29-30。

到了1971年，美國(guó)學(xué)者約翰•羅爾斯在《正義論》中，對(duì)程序正義進(jìn)行了深刻分析，認(rèn)為程序正義有三種基本的表現(xiàn)形式，即完善的程序正義、不完善的程序正義和純粹的程序正義。在羅爾斯看來(lái)，如何設(shè)計(jì)一個(gè)社會(huì)的基本結(jié)構(gòu)，從而對(duì)基本權(quán)利和義務(wù)作出合理的分配，對(duì)社會(huì)和經(jīng)濟(jì)的不平等以及以此為基礎(chǔ)的合法期望進(jìn)行合理的調(diào)節(jié)，這是正義的主要問(wèn)題。要解決這些問(wèn)題，可以按照純粹的程序正義觀念來(lái)設(shè)計(jì)社會(huì)系統(tǒng)，“以便它無(wú)論是什么結(jié)果都是正義的”。羅爾斯對(duì)純粹的程序正義的分析是與其他兩種程序正義形態(tài)相比較而進(jìn)行的。在他看來(lái)，完善的程序正義的特征是，有關(guān)公平的分配問(wèn)題存在著一個(gè)獨(dú)立的標(biāo)準(zhǔn)，而且設(shè)計(jì)一種保證達(dá)到這一預(yù)期結(jié)果的程序是有可能的。典型的例證是公平分配蛋糕的情形：為了保證公平——即人人平等地分配蛋糕，最好的程序設(shè)計(jì)是讓一個(gè)人劃分蛋糕并得到最后的一份，其他人都被允許在他之前得到，這樣他就不得不平等地劃分蛋糕，以便自己能夠得到盡可能最大的一份。不完善的程序正義的標(biāo)志是，存在著判斷結(jié)果正確性的獨(dú)立標(biāo)準(zhǔn)，卻沒(méi)有保證達(dá)到它的程序，典型例證是刑事審判：即便法律被仔細(xì)地遵循，過(guò)程被公正恰當(dāng)?shù)匾龑?dǎo)，還是有可能達(dá)到錯(cuò)誤的結(jié)果。一個(gè)無(wú)罪的人可能被判有罪，一個(gè)有罪的人卻可能逍遙法外。因?yàn)樵O(shè)計(jì)出一種總是能夠達(dá)成正確結(jié)果的審判程序是不可能的。與上述兩種程序正義均不相同，在純粹的程序正義中，不存在任何有關(guān)結(jié)果正當(dāng)性的獨(dú)立標(biāo)準(zhǔn)，但是存在著有關(guān)形成結(jié)果的過(guò)程或者程序正當(dāng)性和合理性的獨(dú)立標(biāo)準(zhǔn)，因此只要這種正當(dāng)?shù)某绦虻玫饺藗兦‘?dāng)?shù)刈袷睾蛯?shí)際執(zhí)行，由它所產(chǎn)生的結(jié)果就應(yīng)被視為是正確和正當(dāng)?shù)?，無(wú)論它們可能會(huì)是什么樣的結(jié)果。純粹的程序正義最典型的例證是賭博：在賭博活動(dòng)中沒(méi)有關(guān)于結(jié)果正當(dāng)性的標(biāo)準(zhǔn)，只要遵循正當(dāng)?shù)馁€博程序，任何一種分配參加賭博者現(xiàn)金的結(jié)果都被視為公正的［2］85-97。

（二）程序正義的價(jià)值

羅爾斯關(guān)于程序正義的分析，使人們認(rèn)識(shí)到程序與實(shí)體、程序正義與實(shí)體正義的關(guān)系的重要性，引發(fā)人們對(duì)于程序正義的價(jià)值的思考。關(guān)于程序正義的價(jià)值，學(xué)界有兩種觀點(diǎn)：一種是程序工具主義，只要法律程序公正，實(shí)體結(jié)果就是公正的，程序是為結(jié)果服務(wù)的；一種是程序本位主義，強(qiáng)調(diào)法律程序具有獨(dú)立于實(shí)體結(jié)果的內(nèi)在價(jià)值，具有保障人的尊嚴(yán)與自主性等價(jià)值［1］36。本文并不想全面評(píng)價(jià)程序正義的價(jià)值，只想借助羅爾斯的程序正義理論來(lái)探討程序正義對(duì)協(xié)調(diào)法律效果與社會(huì)效果的沖突有什么樣的意義。

我們把羅爾斯提出的程序正義理論應(yīng)用于司法領(lǐng)域，可以概括出如下觀點(diǎn)，純粹的程序正義實(shí)際上表明只要程序正義，無(wú)論出現(xiàn)什么樣的結(jié)果，司法都是公正的；而不完善的程序正義則正好與之相反，它所強(qiáng)調(diào)的是只要結(jié)果是正義的，就說(shuō)明程序正義，司法就是公正的，而如果結(jié)果不正義，就說(shuō)明程序出了差錯(cuò)，司法也就是不公正的。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，這兩種觀點(diǎn)都從某一個(gè)側(cè)面抓住了司法公正的實(shí)質(zhì)，但又都不夠全面。純粹的程序正義的觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)了程序之于司法正義的重要性，強(qiáng)調(diào)程序正義的觀念是賦予審判正當(dāng)性的重要根據(jù)。公正的程序活動(dòng)是公正的裁判結(jié)果得以產(chǎn)生的基石，但是，公正的程序活動(dòng)并不必然產(chǎn)生一個(gè)公正的判決結(jié)果，而判決結(jié)果不公正的司法絕不能稱之為司法公正。所以，透過(guò)正義的程序活動(dòng)獲得公正的判決結(jié)果，才稱得上實(shí)現(xiàn)了司法公正，即羅爾斯所說(shuō)的完善的程序正義［3］。我們又知道，法律效果是司法裁判的形式標(biāo)準(zhǔn)，社會(huì)效果是司法裁判的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，法律效果好，社會(huì)效果不好或法律效果不好，社會(huì)效果好都不是正當(dāng)?shù)牟门?，可以說(shuō)兩者是司法裁判正當(dāng)性的來(lái)源，從這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，司法效果與司法公正是同義概念，也就是說(shuō)實(shí)現(xiàn)了司法效果就是實(shí)現(xiàn)司法公正。在這里，我們看到了司法裁判既不能完全依靠普遍性規(guī)則（形式標(biāo)準(zhǔn)），也不能完全拋棄個(gè)別化處理規(guī)則（實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)），可以發(fā)現(xiàn)真正公正的判決既需要尊重規(guī)則，因而必須堅(jiān)持形式正義，也需要臨機(jī)應(yīng)變、考慮情境條件，因而必須容許進(jìn)行裁量。但后者往往導(dǎo)致對(duì)前者的否定，難免存在矛盾。但可以確定的是，裁判首先是依據(jù)規(guī)則來(lái)進(jìn)行的，體現(xiàn)的是裁判的法律效果；當(dāng)依據(jù)規(guī)則作出的裁判顯失公平時(shí)，法官的裁量才得以進(jìn)入判決當(dāng)中，體現(xiàn)裁判的社會(huì)效果。因此，法律效果是社會(huì)效果的基礎(chǔ)，而程序正義的提出，保證了法律效果得以實(shí)現(xiàn)，并為實(shí)現(xiàn)社會(huì)效果提供了形式保障。

（三）程序正義的局限

程序正義的引入對(duì)于維護(hù)司法裁判的公正性意義重大，但程序正義本身并非完美無(wú)缺，在司法實(shí)踐中，盡管它對(duì)現(xiàn)代法治的形成產(chǎn)生了積極影響，并在一定程度上協(xié)調(diào)了法律效果與社會(huì)效果的矛盾，但同時(shí)也產(chǎn)生了消極和負(fù)面的影響，從而為此付出代價(jià)。程序正義形成的負(fù)面影響體現(xiàn)在以下幾方面：

1.程序正義并不始終代表公平的理想，反而易產(chǎn)生新的形式性?，F(xiàn)代社會(huì)變遷非常之快，產(chǎn)生了大量、新生的利益沖突，依據(jù)既定的司法程序辦事，個(gè)人及集體的權(quán)利就必然不能受到公平對(duì)待，反而會(huì)助長(zhǎng)作風(fēng)。程序越是精巧，官員專制就越有可乘之機(jī)。不僅如此，司法越注重程序正義，導(dǎo)致的結(jié)果就是不關(guān)注司法判決的公正性問(wèn)題，官方法律與老百姓的正義感之間的差距也就愈大。在老百姓眼里，法律只是為某些人或某些集團(tuán)服務(wù)的，而漸漸懷疑法律的權(quán)威性，進(jìn)一步影響到司法權(quán)威，使司法失去公信力。

2.在法治社會(huì)，程序正義是成本很高的正義，需付出代價(jià)，耗費(fèi)巨大的司法資源。在訴訟中，程序越是中立，其形式性越強(qiáng)，也就越能排除人為因素的影響。然而另一方面，高度的中立性要求高度復(fù)雜細(xì)密的程序保障，立法者不得不設(shè)計(jì)出精致的技術(shù)性規(guī)則。如對(duì)貧困者提供法律援助服務(wù)，為保障現(xiàn)實(shí)雙方當(dāng)事人的程序權(quán)利，涉及貧困者得以利用程序規(guī)則。隨著人們權(quán)利意識(shí)的興起，訴訟案件呈現(xiàn)一種快速增長(zhǎng)的態(tài)勢(shì)。案件的迅速增長(zhǎng)造成了與有限的司法資源之間的緊張關(guān)系。程序規(guī)則越是復(fù)雜化、技術(shù)化，就越可能導(dǎo)致訴訟的遲延，而不利于當(dāng)事人利用［4］?！斑t來(lái)的正義非正義”，為了程序正義而降低司法效率，甚至出現(xiàn)實(shí)際從事犯罪的人卻被宣告無(wú)罪，從而違背實(shí)質(zhì)正義的情況［5］5?？梢哉f(shuō)，這是法治進(jìn)程中的代價(jià)，并被法治所包容的不可避免的缺陷。

3.在我國(guó)尚缺乏程序正義的理念以及一整套制度來(lái)確保法律程序發(fā)揮。公開(kāi)、透明、平等對(duì)話基礎(chǔ)上的法律程序能得到有效的執(zhí)行，在法治社會(huì)肯定是受到歡迎和接受的，不可能給司法恣意的機(jī)會(huì)。但是，當(dāng)下仍有人利用手中的權(quán)力牟取非法利益，嚴(yán)格按法律程序辦事成了歪曲社會(huì)正義的“正當(dāng)”理由。程序正義理念還沒(méi)來(lái)得及發(fā)揮其正當(dāng)作用，它的流弊就已經(jīng)很明顯了。因此，程序正義的理論能否接受是一方面，制度能否保障法律程序順利運(yùn)行又是另一方面。而缺乏這樣的制度保障與技術(shù)操作，司法效果的實(shí)現(xiàn)又將面臨新的困境。這就好比，假如法官在法庭上審理一起案件，法官希望整個(gè)審判在自己的控制下，當(dāng)事人雙方通過(guò)舉證辯論，法官希望給出雙方滿意的一份判決（好比是實(shí)質(zhì)正義，這應(yīng)是理想，雙方對(duì)判決不可能都滿意），又希望自己的審判行為是公開(kāi)公正的（好比形式正義），那么法官起碼要為審判提供計(jì)量工具吧，起碼要提供審判場(chǎng)所、設(shè)立監(jiān)督機(jī)構(gòu)（檢察院、人大監(jiān)督、群眾、新聞媒體旁聽(tīng)等），當(dāng)法院缺乏上述制度和技術(shù)支撐的時(shí)候，想實(shí)現(xiàn)法官的理想是不可能的。法官得靠自己的能力、威信，甚至是暴力去維護(hù)法庭的秩序和判決的公平，久而久之，法官會(huì)發(fā)現(xiàn)自己離當(dāng)初的理想越來(lái)越遠(yuǎn)，其裁判越來(lái)越不公開(kāi)和公正。

綜上，程序正義有其不可避免的缺陷，法治社會(huì)僅對(duì)其局限性包容還不足以完成實(shí)現(xiàn)司法效果的任務(wù)。可見(jiàn)，形式路徑不是唯一的價(jià)值選擇，對(duì)程序正義所衍生的新的形式性如何解決又成為司法面臨的新問(wèn)題。那如何來(lái)補(bǔ)充程序正義的缺陷呢？各國(guó)在司法中普遍采用“合理性”原則來(lái)補(bǔ)充“合法性”原則［5］8。即法官借助于司法技術(shù)來(lái)適應(yīng)社會(huì)和價(jià)值觀的變化、對(duì)付不斷產(chǎn)生的新事物，從而體現(xiàn)社會(huì)效果。這也就是法律適用的“衡平”化——法官司法政策的運(yùn)用。

二、實(shí)質(zhì)路徑：司法技術(shù)

（一）法律技術(shù)的概念與范圍

依法裁判是司法過(guò)程的核心，法治的內(nèi)涵包含著法官作出的判決，必須以法律為最終依據(jù)。但是在一些情況下，法官裁判并不是完全依據(jù)法律規(guī)范，當(dāng)然在這里要分兩種情況，法官故意枉法裁判，這顯然沒(méi)有把法律作為評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，如果法官并非枉法裁判，在司法實(shí)踐中是不是一定會(huì)把法律規(guī)范作為最終依據(jù)呢？有這樣一個(gè)案例，南方某地導(dǎo)致一對(duì)老人雙雙自殺的“欠條案”。原告以一張欠條證明自己對(duì)被告的債權(quán)，被告承認(rèn)該欠條是自己親筆所寫(xiě)，但主張不是自己的真實(shí)意思表示，因?yàn)槭窃谠婺弥鴥雌魍浦滤鶎?xiě)。法官最終以被告不能就“原告手持兇器威逼”舉證，判決被告敗訴。關(guān)于本案，梁慧星教授認(rèn)為，片面強(qiáng)調(diào)程序規(guī)則、舉證規(guī)則和舉證責(zé)任分配規(guī)則，而忽視“法官”的作用，不僅違背法律的正義性，也違背裁判的本質(zhì)。在這里“法官”的作用，我們認(rèn)為應(yīng)該是法官運(yùn)用法律技術(shù)解決糾紛作出公正判決的能力，而不是僵硬地適用教條式的法律。實(shí)踐中，法官常會(huì)面臨一些復(fù)雜、疑難的案件，沒(méi)有合適的法律規(guī)范可以適用，或依據(jù)一定的法律規(guī)范可能得出錯(cuò)誤的判決，而法官又不能將案件置之不理，為應(yīng)對(duì)這一難題，法官在不斷試錯(cuò)的經(jīng)驗(yàn)下總結(jié)出了作出正當(dāng)判決所遵循的法律技術(shù)，司法過(guò)程的技術(shù)運(yùn)用就成為裁判的正當(dāng)性淵源?！胺杉夹g(shù)”一詞在學(xué)界使用也是比較普遍的。例如，我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者王澤鑒先生就有“法律技術(shù)”的提法，并將其解釋為“為達(dá)成一定政策目的而限制，或擴(kuò)張侵權(quán)責(zé)任時(shí)而采用的手段”，并將“法院如何解釋適用法律，以促進(jìn)侵權(quán)行為法的發(fā)展”作為技術(shù)之一。美國(guó)著名法學(xué)家龐德則認(rèn)為，“發(fā)展和適用法令的技術(shù)、法律工作者的業(yè)務(wù)藝術(shù)”，與法令本身“都是同樣具有權(quán)威性的，也是同樣重要的”。而英美法系與大陸法系的區(qū)別，也可在技術(shù)中得以說(shuō)明。同樣為我國(guó)學(xué)者所廣為引用的美國(guó)法學(xué)家博登海默的《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》一書(shū)中，第3部分即為“法律的淵源與技術(shù)”，第18章的“司法過(guò)程中的技術(shù)”包括“憲法之解釋”、“法規(guī)之解釋”、“遵循先例原則”、“案件之判決理由”與“司法過(guò)程中的發(fā)現(xiàn)與創(chuàng)造”5種技術(shù)的闡述［6］。那么，什么是法律技術(shù)？胡玉鴻教授認(rèn)為，法律技術(shù)指在法律適用過(guò)程中的一種實(shí)踐技能，是法官對(duì)于法律問(wèn)題予以處理時(shí)的手段和方法［6］50。我們認(rèn)為此概念只從一個(gè)層面即司法技術(shù)說(shuō)明了法律技術(shù)問(wèn)題，因?yàn)槲覀冎婪桑枰?jīng)過(guò)生成、實(shí)施、實(shí)現(xiàn)，即通常所說(shuō)的立法、執(zhí)法、守法、司法活動(dòng)。也就是說(shuō)，法律技術(shù)還應(yīng)包括立法技術(shù)。立法技術(shù)是指立法者運(yùn)用一定的方法制定清晰、簡(jiǎn)明、涵蓋普遍情形的法律條文的能力。即立法者既要考慮法律的可控性及必要性，也要考慮法律條文實(shí)踐中可行性。立足于司法層次而言，法律技術(shù)應(yīng)當(dāng)包括司法主體將法律行之有效地運(yùn)用至案件過(guò)程中所應(yīng)具備的技術(shù)性要求。按照胡玉鴻教授的劃分，就司法層面而言，法官在規(guī)范法運(yùn)作的規(guī)程中所應(yīng)該具備的技術(shù)要求包括文本分析技術(shù)、事實(shí)發(fā)現(xiàn)技術(shù)以及法律適用技術(shù)三個(gè)方面的內(nèi)容［6］50。我們可以認(rèn)為法律技術(shù)與司法技術(shù)是種屬關(guān)系。

（二）司法技術(shù)的價(jià)值

司法技術(shù)是法律技術(shù)的一個(gè)種類，司法又可稱為法的適用，因此司法技術(shù)可表述為法律適用技術(shù)。胡玉鴻教授把法律適用技術(shù)分為7個(gè)方面，其中利益衡量技術(shù)對(duì)協(xié)調(diào)法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一有重要價(jià)值。法律效果與社會(huì)效果都是司法的價(jià)值目標(biāo)，當(dāng)兩者沖突時(shí)，如何調(diào)試相互利益之間的關(guān)系，就成為司法面臨的重要任務(wù)。對(duì)沖突的利益確定其輕重而進(jìn)行權(quán)衡與取舍涉及既有利益衡量的依據(jù)和正當(dāng)性問(wèn)題，同時(shí)也有利益衡量的技術(shù)規(guī)則問(wèn)題。我們知道司法活動(dòng)展現(xiàn)的是當(dāng)事人的博弈，不可避免地會(huì)有贏家和輸家，出現(xiàn)零和博弈的結(jié)果。司法裁判的結(jié)果是剛性的、非此即彼的，其決斷的不僅僅是是非，還有當(dāng)事人之間的關(guān)系。而如何促使當(dāng)事人相互溝通和妥協(xié)，最終妥善解決糾紛，雙方對(duì)判決結(jié)果都滿意，達(dá)到非零和博弈的結(jié)局呢？在司法技術(shù)中運(yùn)用調(diào)解不失為一種有益的方式?！罢{(diào)解本質(zhì)上是一種以合意為核心要素的糾紛解決方式。”［7］合意實(shí)質(zhì)上就是雙方利益的妥協(xié)，在一定程度上妥協(xié)即正義?！霸诘谌叩膮⑴c下，雙方當(dāng)事人在協(xié)商對(duì)話的基礎(chǔ)上，可以相對(duì)自由地約定解紛之過(guò)程，[LL][JP+1]并能一下子就進(jìn)入爭(zhēng)議問(wèn)題的核心，謀求糾紛的圓滿解決。由于當(dāng)事人雙方最清楚他們的爭(zhēng)點(diǎn)和利害所在，權(quán)衡得失之后所達(dá)成的合意便能更充分地體現(xiàn)他們的要求。”［7］在刑事領(lǐng)域，刑事和解制度也引起學(xué)界的關(guān)注。為了和諧解決刑事案件，最大限度地增加和諧因素，盡可能減少不和諧因素，刑事司法領(lǐng)域提出了刑事和解的政策，在實(shí)踐領(lǐng)域并得以貫徹。如柯昌霞交通肇事案。2005年8月7日5時(shí)30分，柯昌霞駕駛鄂C33102轎車，在305省道317km+400m處，將行人張志蓮撞死，柯昌霞負(fù)事故的全部責(zé)任。案發(fā)后，柯昌霞主動(dòng)報(bào)警，積極賠償，并主動(dòng)多賠償被害人家屬三千元。經(jīng)竹山縣檢察院到實(shí)地復(fù)核，被害人家屬對(duì)賠償非常滿意，并要求對(duì)柯昌霞從輕處理。這起案件中，犯罪嫌疑人柯昌霞為過(guò)失犯罪，歸案后能夠認(rèn)罪、悔罪、積極賠償損失，情節(jié)輕微，社會(huì)危害性小，法定刑較輕，即使到法院，一般也會(huì)判處緩刑或免處。竹山縣檢察院經(jīng)過(guò)認(rèn)真考慮，并進(jìn)行了復(fù)核，經(jīng)過(guò)了科內(nèi)討論、檢委會(huì)討論，作出不決定，既做到了實(shí)體法上的公正，也做到了程序法上的公正，保證了不權(quán)的合理、正確使用，從而確保了案件質(zhì)量，取得了良好的法律效果和社會(huì)效果①。刑事和解制度對(duì)于危害行為較輕、后果不嚴(yán)重的輕微刑事案件采取不追究刑事責(zé)任的方式，一方面使得加害人與被害人有機(jī)會(huì)面對(duì)面地協(xié)商，有利于化解兩者之間的矛盾，另一方面能切實(shí)提高輕微刑事案件的處理效率，有利于犯罪人重新融入社會(huì)，并被社會(huì)接受與承認(rèn)。此制度為實(shí)現(xiàn)法律效果和社會(huì)效果的統(tǒng)一，并最終在刑事領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)司法正義具有重要的意義。可見(jiàn)，司法中利益衡量技術(shù)的采用對(duì)于化解民事、刑事當(dāng)事人雙方的矛盾，消除不穩(wěn)定因素，尋求社會(huì)和諧具有重要價(jià)值。

（三）司法技術(shù)的局限

司法技術(shù)的運(yùn)用可以在一定程度上協(xié)調(diào)規(guī)則與價(jià)值之間的沖突，起到了實(shí)現(xiàn)司法公正的作用。像任何事物一樣，它也具有兩面性，有利有弊。我們都知道法官嚴(yán)格依法裁判與當(dāng)事人、民眾對(duì)司法的預(yù)期是有一定的差距，造成這種狀況有兩方面的原因。一方面，我國(guó)傳統(tǒng)法律文化強(qiáng)調(diào)“重實(shí)體、輕程序”，當(dāng)事人具有典型的社會(huì)效果的思維傾向。司法運(yùn)行過(guò)程是否合法當(dāng)事人關(guān)注并不是很強(qiáng)烈，普通民眾不能接受的是實(shí)體不公正而不是程序不公正，劉涌案就是一個(gè)很好的證明。大多數(shù)當(dāng)事人看好的是法官裁判的結(jié)果是否對(duì)他有利，而很少顧及糾紛解決的方法。另一方面，民眾對(duì)法官角色期待也很明確。他們對(duì)法律規(guī)范不熟悉，主要看判決效果如何來(lái)對(duì)法官進(jìn)行評(píng)價(jià)［8］。如果法官不注重運(yùn)用自由裁量權(quán)，不考慮裁判本身活動(dòng)的目的，可能很難受到民眾的認(rèn)可，甚至可能會(huì)引起民眾與法院的沖突。因此，這兩種境況造成法官在裁判過(guò)程中運(yùn)用司法技術(shù)來(lái)滿足民眾與當(dāng)事人的愿望，其實(shí)形成了民意左右司法的情形。司法技術(shù)的運(yùn)用偏重了社會(huì)效果，使得司法變得極不確定，個(gè)別化處理問(wèn)題需要的增長(zhǎng)。程序化制度的缺失必然促使司法恣意，發(fā)展到一定程度將嚴(yán)重影響到法律的普遍性，最終成為阻礙法治建設(shè)事業(yè)的難題。

三、法律效果與社會(huì)效果統(tǒng)一的路徑：程序正義與司法技術(shù)的互助

如前所述，程序正義的形式性與司法技術(shù)的實(shí)質(zhì)性對(duì)于實(shí)現(xiàn)司法的法律效果和社會(huì)效果的統(tǒng)一都具有不可避免的缺陷，我們認(rèn)為只有將兩者建立協(xié)作關(guān)系，才能達(dá)到實(shí)現(xiàn)司法公正的目的。司法裁判中程序的引入，確保了司法在法律規(guī)則的軌道上運(yùn)行，程序是司法裁判公正的基礎(chǔ)。但裁判并非完全由程序左右，當(dāng)程序可能導(dǎo)致不公正的裁判時(shí)，司法技術(shù)的應(yīng)用就變得不可或缺，可以說(shuō)，司法技術(shù)彌補(bǔ)了程序的不足，是程序的補(bǔ)充。因此，實(shí)現(xiàn)法律效果和社會(huì)效果的統(tǒng)一，需要將程序正義和司法技術(shù)結(jié)合起來(lái)，共同互助促進(jìn)司法公正。

總之，法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一，是司法的永恒主題，是和諧司法的需要。法律效果和社會(huì)效果的統(tǒng)一，是法官在司法活動(dòng)中必須或力爭(zhēng)達(dá)到和實(shí)現(xiàn)的目的，這是法律的本質(zhì)和內(nèi)涵對(duì)我們廣大司法工作者提出的歷史課題和時(shí)代要求。但是對(duì)任何問(wèn)題的追求都應(yīng)有節(jié)制，需要的是把握平衡。正如伯爾曼所說(shuō)：新的時(shí)代將是一個(gè)綜合的時(shí)代。在這個(gè)時(shí)代里，“非此即彼”讓位于“亦此亦彼”。不再是主體反對(duì)客體，而是主體與客體交互作用；不再是意識(shí)反對(duì)存在，而是意識(shí)與存在同在；不再是理智反對(duì)感情，或者理性反對(duì)激情，而是整體的人在思考與感受［9］。

［參考文獻(xiàn)］

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［1］陳瑞華.程序正義論綱［M］//訴訟法論叢:第1卷.北京：法律出版社，1998.

［2］羅爾斯.正義論［M］.北京：中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，2003：85-87.

［3］刑事司法正義論［EB/OL］./lw/yzcs/lw_68402_2.html.

［4］張其山.接近程序正義［J］.華東政法學(xué)院學(xué)報(bào),2004,(6):3.

［5］孫笑俠.法的形式正義與實(shí)質(zhì)正義［J］.浙江大學(xué)學(xué)報(bào),1999,(5).

［6］胡玉鴻.法律技術(shù)的內(nèi)涵與范圍［J］.現(xiàn)代法學(xué),2006,(5):50.