時(shí)間：2022-10-25 17:39:43
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刑事和解又稱受害人與加害人的和解、受害人與加害人會(huì)議、當(dāng)事人調(diào)?；蛘呋謴?fù)正義會(huì)商,一般是指在犯罪發(fā)生后,經(jīng)由調(diào)停人的幫助,使加害人與被害人直接商談、加害人以認(rèn)罪、道歉、賠償?shù)刃问脚c被害人達(dá)成和解后,司法機(jī)關(guān)予以認(rèn)可并作為對(duì)加害人刑事處分的依據(jù)。[1]刑事和解的目的是彌補(bǔ)受害人所受到的損害,恢復(fù)加害人所破壞的社會(huì)關(guān)系,并使加害人改過自新,重返社會(huì)。
二、刑事和解制度在我國的可行性分析
(一)有利于促進(jìn)和諧社會(huì)的構(gòu)建
刑事犯罪就其本質(zhì)而言就是對(duì)社會(huì)秩序的一種沖擊和破壞,和諧社會(huì)的核心需求就是要將被沖突或犯罪行為破壞的社會(huì)關(guān)系予以恢復(fù)。刑事和解制度的根本價(jià)值是修復(fù)被破壞的社會(huì)關(guān)系,它保障了被告人和受害人的合法權(quán)益,對(duì)犯罪進(jìn)行了有效的調(diào)控和預(yù)防,維護(hù)了社區(qū)的安定和諧,在一定程度上體現(xiàn)了司法民主精神和以人為本的精神,體現(xiàn)了刑法的謙抑性,多元化的解決糾紛,進(jìn)行司法分流,節(jié)約司法資源,它的價(jià)值取向和目標(biāo)與和諧社會(huì)的特征是一致的,并能在和諧社會(huì)的構(gòu)建中發(fā)揮積極作用。[2]
(二)符合寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事司法政策
寬嚴(yán)相濟(jì)是我們黨和國家的重要刑事司法政策,是檢察機(jī)關(guān)正確執(zhí)行國家法律的重要指針。寬嚴(yán)相濟(jì)的實(shí)質(zhì),就是對(duì)刑事犯罪要區(qū)別對(duì)待,做到既要有力打擊犯罪、維護(hù)法制的嚴(yán)肅性,又要盡可能減少社會(huì)對(duì)抗,化消極因素為積極因素,實(shí)現(xiàn)社會(huì)效果與法律效果的有機(jī)統(tǒng)一。寬嚴(yán)相濟(jì),講究在突出打擊嚴(yán)重刑事犯罪的同時(shí),對(duì)犯罪區(qū)別對(duì)待,實(shí)行“輕輕重重”的刑事政策,重罪重判,輕罪輕罰。[3]刑事和解與寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策之“寬”具有一致性,對(duì)于輕微刑事案件適用刑事和解,體現(xiàn)了寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事執(zhí)法理念,是貫徹落實(shí)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的應(yīng)有之義。
(三)有利于全面保障人權(quán)
刑事訴訟中的人權(quán)保障,應(yīng)包括對(duì)加害人、被告人、罪犯及被害人的人權(quán)保障。刑事和解制度體現(xiàn)了對(duì)被害人和加害人進(jìn)行司法保護(hù)的思想,它的價(jià)值兼容了被害人、加害人以及社會(huì)利益的全面恢復(fù)。對(duì)符合刑事和解兼顧被害人的物質(zhì)利益與精神利益的恢復(fù),淡化受害人的報(bào)應(yīng)情感,從而降低受害人再度被同一加害人侵犯的可能及對(duì)此的擔(dān)心。同時(shí)刑事和解實(shí)施的結(jié)果有可能導(dǎo)致不再啟動(dòng)或中止對(duì)加害人的刑事追訴,也就避免了定罪量刑對(duì)加害人造成的“標(biāo)簽效應(yīng)”,從而使加害人可以更加自然地實(shí)現(xiàn)再社會(huì)化過程。[4]
(四)節(jié)約司法成本,提高訴訟效率的需要
在司法有限的前提下,為了更好地完成訴訟任務(wù),就必須高效地利用有限的司法資源。刑事和解制度的突出優(yōu)點(diǎn)就在于能使特定的案件在不交付審判的情況而終結(jié),縮短了訴訟時(shí)間,使雙方當(dāng)事人的利益訴求以較快、更便捷的方式實(shí)現(xiàn);節(jié)省了大量的人力、物力和財(cái)力,減輕了當(dāng)事人的訴累;使司法機(jī)關(guān)得以集中精力去處理更為重要的案件,使“需要公正的案件更加公正,需要效率的案件更加有效率”[5],從而達(dá)到訟經(jīng)濟(jì)的目的。刑事和解制度的運(yùn)用,可以有效節(jié)省司法成本并促進(jìn)司法資源的優(yōu)化配置,從而提高整體司法效率。
三、我國刑事和解制度的構(gòu)建
刑事和解既是一種制度構(gòu)建和司法模式,更是一種司法理念,在現(xiàn)有的法律制度框架下,應(yīng)不斷地豐富刑事和解的理論和實(shí)踐,從而為司法制度的改革、和諧社會(huì)的建設(shè)做出貢獻(xiàn)。
(一)刑事和解制度的構(gòu)建
1、進(jìn)一步完善立法,將刑事和解制度轉(zhuǎn)化為法律制度,以法律明文規(guī)定的形式加以規(guī)范。在刑事和解程序中,刑事訴訟法應(yīng)當(dāng)就刑事和解的適用條件與案件范圍、刑事和解的提出與受理、刑事和解的方式與步驟、刑事和解調(diào)停人的選擇、刑事和解協(xié)議的審查與認(rèn)可等作出明確規(guī)定。這樣才能使刑事和解制度有法可依。
2、在偵查階段應(yīng)慎用刑事和解
在偵查階段,偵查的任務(wù)就是收集證據(jù),查明犯罪事實(shí),抓獲犯罪人,使未暴露的犯罪事實(shí)最大限度地“還原”。[6]在偵查階段進(jìn)行刑事和解,一方面不利于偵查機(jī)關(guān)收集證據(jù),若在事實(shí)未查清、證據(jù)不充分的情況下勉強(qiáng)讓雙方進(jìn)行和解,容易導(dǎo)致“以錢買刑”情況的發(fā)生;另一方面,也不利于加害人及被害人權(quán)益的保護(hù)。當(dāng)然,在偵查階段若證據(jù)充足,符合適用刑事和解情形的,還是可以適用刑事和解程序的。
3、刑事和解的適用條件
刑事和解的適用應(yīng)具備以下條件:(1)案件事實(shí)清楚,證據(jù)確實(shí)充分。這是適用刑事和解的基礎(chǔ)條件。(2)加害人的有罪答辯。加害認(rèn)罪是刑事和解的先決條件,有罪答辯意味著加害人承認(rèn)犯罪行為是自己所為。如果沒有加害人有罪答辯的先決條件,則無法實(shí)現(xiàn)刑事和解為被害人提供疏通情感阻滯渠道的預(yù)期目的。(3)和解必須出于雙方自愿。自愿是刑事和解程序的啟動(dòng)必要條件之一,包括被害人和加害人雙方自愿,即無論是加害人的悔罪、道歉和賠償還是被害人放棄對(duì)犯罪嫌疑人刑事責(zé)任的追究,都必須出自雙方的真實(shí)意愿。(4)雙方當(dāng)事人為自然人。
4、刑事和解的適用范圍
根據(jù)刑法、刑訴法及最高人民檢察院的《關(guān)于在檢察工作中貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事司法政策的若干意見》、《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規(guī)定》以及《關(guān)于依法快速辦理輕微刑事案件的意見》等有關(guān)規(guī)定,筆者認(rèn)為,檢察機(jī)關(guān)適用刑事和解的適用對(duì)象應(yīng)當(dāng)主要包括以下幾類:(1)未成年加害人;(2)成年加害人中的初犯、偶犯、過失犯;(3)親友、鄰里、同學(xué)同事之間因糾紛引發(fā)的刑事案件。同時(shí),對(duì)于危害國家安全、危害公共安全的犯罪案件,以及公職人員的職務(wù)犯罪等公害案件不適用刑事和解,這是因?yàn)檫@類公害案件侵害的是公眾的利益和國家的利益,且公權(quán)具有不可讓渡性。
5、刑事和解協(xié)議的審查及協(xié)議履行與監(jiān)督
刑事和解是加害人與受害人雙方以非訴訟方式解決刑事案件,在調(diào)解過程中可能存在威脅、利誘以及弄虛作假等非法交易情況。同時(shí),刑事和解制度使司法人員手中權(quán)力擴(kuò)大,少數(shù)司法人員可能利用刑事和解權(quán),收受當(dāng)事人賄賂,以案謀私,曲解法律,強(qiáng)迫和解,或以刑罰代替和解相威脅等司法腐敗現(xiàn)象。因此,檢察機(jī)關(guān)要加強(qiáng)對(duì)刑事和解過程的控制與監(jiān)督。
(二)相關(guān)配套制度的構(gòu)建
1、增加社區(qū)矯正的非監(jiān)禁化措施
社區(qū)矯正是指將符合矯正條件的犯罪分子置于社區(qū)內(nèi),由專門的國家機(jī)關(guān)在相關(guān)社會(huì)團(tuán)體和民間組織以及志愿者的協(xié)助下,在判決、裁定或決定確定的期限內(nèi),矯正其犯罪心理和行為惡習(xí),并促進(jìn)其順利回歸社會(huì)的非監(jiān)禁刑罰執(zhí)行活動(dòng)。[7]社區(qū)矯正體現(xiàn)了以人為本的刑法觀念和刑罰經(jīng)濟(jì)性原則,它與刑事和解有著相通之處,將其推廣應(yīng)用將極大完善刑事和解制度的整體框架,使之具有可操作性。
2、建立暫緩制度
暫緩是指檢察機(jī)關(guān)對(duì)應(yīng)當(dāng)?shù)募雍θ?根據(jù)其行為性質(zhì)、年齡、危害程度等情況綜合考慮之后暫時(shí)不予,給予其一定的考驗(yàn)期限,令其進(jìn)行自我改造和反省,根據(jù)其悔罪表現(xiàn)決定是否的制度。[8]在加害人與被害人達(dá)成和解的情況下,以暫緩為手段,在暫緩的期限內(nèi),根據(jù)加害人是否自覺履行和解協(xié)議的情況決定是否。[9]
3、建立刑事和解的宣傳教育機(jī)制
當(dāng)前,許多人還不了解刑事和解制度的內(nèi)涵,應(yīng)加大宣傳刑事和解,使廣大群眾認(rèn)清刑事和解與案件“私了”的本質(zhì)區(qū)別,讓廣大群眾了解及認(rèn)同刑事和解。在司法人員中,要強(qiáng)化刑事和解的執(zhí)行能力,嚴(yán)格刑事和解的適用范圍、條件和程序,避免因刑事和解不當(dāng)而產(chǎn)生負(fù)面的社會(huì)影響。
注釋:
[1]參見陳興良主編:《寬嚴(yán)相濟(jì)刑事司法（編輯整理）政策研究》,中國人民大學(xué)出版社2007年版,第253-254頁。
[2]李軍東:“恢復(fù)性司法的本土化改造——從構(gòu)建和諧社會(huì)的視角看恢復(fù)性司法在我國的運(yùn)用”,載《中國檢察論壇》2007年第3期,第111頁。
[3]孫寶民,吳春波:“和諧檢察視野下的刑事和解制度再探討”,載《檢察研究參考》2007年第6期,第9頁。
[4]甄貞、陳靜:《刑事和解的可行性理論分析》,載《人民檢察》2006年第14期,第11頁。
[5]陳瑞華語,引自甄貞、陳靜:《刑事和解的可行性理論分析》,載《人民檢察》2006年第14期,第10頁。
[6]黃漢勇:《輕傷害案件刑事和解的適用與完善》,《檢察日?qǐng)?bào)》,2007年3月27日。
1.概念
執(zhí)行和解，是指在執(zhí)行過程中，雙方當(dāng)事人就執(zhí)行標(biāo)的進(jìn)行協(xié)商，自愿達(dá)成協(xié)議，經(jīng)人民法院審查批準(zhǔn)以結(jié)束執(zhí)行程序的一種行為［1］。執(zhí)行和解具有以下幾個(gè)特征：首先，執(zhí)行和解發(fā)生于執(zhí)行過程中，在執(zhí)行開始前及執(zhí)行開始后均不存在執(zhí)行和解；其次，執(zhí)行和解是雙方當(dāng)事人在協(xié)商一致的基礎(chǔ)上，自愿達(dá)成的協(xié)議，不需要第三方的介入，這是與調(diào)解的根本區(qū)別；第三，執(zhí)行和解協(xié)議具有阻卻申請(qǐng)執(zhí)行期限的功能，在執(zhí)行和解協(xié)議未得到履行的情況下，對(duì)方當(dāng)事人可以申請(qǐng)恢復(fù)執(zhí)行原生效法律文書，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第二百六十七條的規(guī)定，申請(qǐng)執(zhí)行期限因達(dá)成執(zhí)行中的和解協(xié)議而中止，恢復(fù)執(zhí)行后的期限自和解協(xié)議所定履行的最后日期連續(xù)計(jì)算；第四，執(zhí)行和解是一種結(jié)案方式，在雙方當(dāng)事人完全履行和解協(xié)議后，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)》（以下簡稱《規(guī)定》）第八十七條：“當(dāng)事人之間達(dá)成的和解協(xié)議合法有效并已履行完畢的，人民法院作執(zhí)行結(jié)案處理”的規(guī)定及《意見》第二百六十六條：“和解協(xié)議已經(jīng)履行完畢的，人民法院不予恢復(fù)執(zhí)行”的規(guī)定，人民法院可以據(jù)此結(jié)案。
2.功能
執(zhí)行和解作為一種重要的執(zhí)行方式，除了具備強(qiáng)制執(zhí)行所具有的保護(hù)債權(quán)人利益、維護(hù)法律尊嚴(yán)和人民法院的威信、維護(hù)正常的市場經(jīng)濟(jì)秩序等基本功能外［2］，還具有自身獨(dú)特的功能和社會(huì)意義，主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：一是執(zhí)行和解符合構(gòu)建和諧社會(huì)的司法宗旨，執(zhí)行和解協(xié)議是在雙方當(dāng)事人完全自愿的基礎(chǔ)上達(dá)成的，它有利于增進(jìn)當(dāng)事人之間的溝通和理解，化解當(dāng)事人之間的矛盾，促進(jìn)社會(huì)的穩(wěn)定；二是執(zhí)行和解有利于債權(quán)人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，因?yàn)閳?zhí)行和解協(xié)議是由雙方當(dāng)事人自愿達(dá)成的，債務(wù)人在思想上更容易接受，也愿意自行履行協(xié)議約定的義務(wù),而不會(huì)產(chǎn)生強(qiáng)制執(zhí)行般的抵觸心理；三是執(zhí)行和解有利于節(jié)約司法資源，由于執(zhí)行和解協(xié)議的達(dá)成，人民法院則不必進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行，執(zhí)行程序得以中止，減少了強(qiáng)制措施的使用，在雙方當(dāng)事人履行協(xié)議后，執(zhí)行案件得以終結(jié)，同時(shí)緩解了人民法院執(zhí)行難的壓力。
3.法理基礎(chǔ)
關(guān)于民事執(zhí)行和解制度的法理基礎(chǔ)，有學(xué)者認(rèn)為執(zhí)行和解是處分權(quán)主義在民事訴訟執(zhí)行程序中的具體體現(xiàn)，是當(dāng)事人行使處分訴訟權(quán)利的一種行為［3］。從表面上看，執(zhí)行和解協(xié)議確實(shí)對(duì)生效法律文書中所確定的實(shí)體權(quán)力義務(wù)關(guān)系進(jìn)行了變更，但筆者認(rèn)為，這并不意味著當(dāng)事人對(duì)生效文書內(nèi)容享有處分權(quán)，也不能看成是當(dāng)事人對(duì)生效法律文書的處分。首先，從法理上看，生效法律文書所確定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是國家機(jī)關(guān)代表國家，依據(jù)法律所作出的權(quán)威性判斷和認(rèn)定，是對(duì)糾紛或是權(quán)利義務(wù)關(guān)系的終局裁決，就民事判決而言，任何人非經(jīng)法定的程序不得變更判決的內(nèi)容，必須予以執(zhí)行，否則將動(dòng)搖裁判的權(quán)威。從另一角度看，如果生效判決都可以任意由當(dāng)事人協(xié)商變更的話，不僅法院的權(quán)威將蕩然無存，當(dāng)事人之間的糾紛也將會(huì)沒完沒了，因?yàn)闆]有一個(gè)終結(jié)時(shí)候。因此，當(dāng)事人之間不得就已生效法律文書中的內(nèi)容進(jìn)行再處分，也就是說當(dāng)事人無權(quán)對(duì)生效法律文書所明確的權(quán)利義務(wù)關(guān)系進(jìn)行變更；其次，從和解制度產(chǎn)生的原因上看，筆者認(rèn)為執(zhí)行難是執(zhí)行和解產(chǎn)生的直接原因，由于強(qiáng)制執(zhí)行將面臨著各方面的阻力，而且結(jié)果未必能夠得以完全執(zhí)行，所以法院也樂于當(dāng)事人能夠達(dá)成執(zhí)行和解協(xié)議，自行履行。而作為債權(quán)人的一方當(dāng)事人也考慮到強(qiáng)制執(zhí)行難以將生效法律文書中的所有權(quán)利執(zhí)行到位，而往往對(duì)債務(wù)人作出相應(yīng)的妥協(xié)，最終達(dá)成和解協(xié)議。很明顯，執(zhí)行和解協(xié)議是在當(dāng)前執(zhí)行難的特殊背景下的特殊產(chǎn)物，并不是雙方當(dāng)事人友好協(xié)商的結(jié)果，是債權(quán)人在不得已的情況下所做的讓步，是執(zhí)行機(jī)構(gòu)為了避免麻煩而對(duì)債務(wù)人的縱容的結(jié)果，所謂的尊重當(dāng)事人處分權(quán)只是一個(gè)騙人的幌子罷了；第三、從執(zhí)行和解的法律效力來看，執(zhí)行和解本身并不具有強(qiáng)制執(zhí)行力，不能成為執(zhí)行依據(jù)。任何一方當(dāng)事人均可任意撕毀該執(zhí)行和解協(xié)議，而不承擔(dān)任何法律責(zé)任，對(duì)方當(dāng)事人也不能要求人民法院按照協(xié)議內(nèi)容進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行，而只能按照原判決內(nèi)容申請(qǐng)法院恢復(fù)執(zhí)行。如果說當(dāng)事人對(duì)生效法律文書的內(nèi)容享有處分權(quán)，也就是說執(zhí)行和解協(xié)議是當(dāng)事人處分權(quán)的結(jié)果的話，那么該和解協(xié)議應(yīng)當(dāng)對(duì)雙方具有約束力，但事實(shí)上，如上所述，根據(jù)我國法律的現(xiàn)行規(guī)定該協(xié)議并不具有這種約束力。綜上，執(zhí)行和解協(xié)議并不能完全看成是當(dāng)事人處分權(quán)的結(jié)果。
二、我國民事執(zhí)行和解制度在實(shí)踐中存在的缺陷
在我國《民事訴訟法》及相關(guān)解釋和規(guī)定中，關(guān)于民事執(zhí)行和解部分的規(guī)定只有寥寥數(shù)語，可以說是相當(dāng)?shù)拇植冢€有許多問題沒有涉及，導(dǎo)致在實(shí)際操作過程中存在諸多問題，具體表現(xiàn)如下：
1.人民法院不能參與執(zhí)行和解協(xié)商過程的規(guī)定與現(xiàn)實(shí)需求及具體實(shí)踐相悖
根據(jù)《民事訴訟法》第二百O七條的規(guī)定，法院在和解協(xié)商過程中的工作只是“將協(xié)議內(nèi)容記入筆錄，有雙方當(dāng)事人簽名或者蓋章”。根據(jù)該規(guī)定，法院是不參與具體的協(xié)商過程的。而實(shí)踐中，在進(jìn)入強(qiáng)制執(zhí)行程序后，當(dāng)事人，特別是權(quán)利人主動(dòng)向?qū)Ψ綄で蠛徒獾脑竿⒉桓?；或者在有些案件中，?dāng)事人之間存在和解的意愿，但是基于無法直接與對(duì)方進(jìn)行溝通和協(xié)商，或者不信任對(duì)方，無法接受對(duì)方的和解方案。在這種情況下，如果沒有執(zhí)行法院的介入，執(zhí)行和解根本無法形成。而且事實(shí)上，多數(shù)執(zhí)行和解的成功案例也是和執(zhí)行人員的說服教育工作分不開的，甚至有人戲稱民事執(zhí)行和解應(yīng)當(dāng)改稱民事執(zhí)行調(diào)解。所以民訴法中不允許法官積極參與的規(guī)定與司法實(shí)踐不符，這阻礙了執(zhí)行和解制度發(fā)揮更大的作用。
2.對(duì)執(zhí)行和解協(xié)議的次數(shù)或期間無任何限制導(dǎo)致諸多弊端
和解協(xié)議達(dá)成后，一方當(dāng)事人明確表示拒不履行該協(xié)議或者在和解協(xié)議約定的履行期限期滿后，一方當(dāng)事人仍未履約的，在執(zhí)行期滿前當(dāng)事人是否可以再次達(dá)成執(zhí)行和解協(xié)議？這個(gè)問題，現(xiàn)行相關(guān)法律并沒有任何規(guī)定，同時(shí)也沒有類似于執(zhí)行擔(dān)保中暫緩執(zhí)行期限不得超過1年的規(guī)定，根據(jù)民事行為法無禁止則可行的原則，從理論上，當(dāng)事人可以不斷地達(dá)成和解協(xié)議，然后又不停地反悔，而法律對(duì)此是不能加以干預(yù)的，這必然造成如下幾個(gè)主要弊端：一是有些當(dāng)事人往往假借和解，惡意拖訟，給對(duì)方當(dāng)事人增加訟累，以達(dá)到其不法目的，因?yàn)楦鶕?jù)《意見》第二百六十七條的規(guī)定，執(zhí)行和解協(xié)議達(dá)成后，申請(qǐng)執(zhí)行的期限得以中止，這樣就可以無限延長執(zhí)行期限；二是加重了人民法院的工作負(fù)擔(dān)，如上所述，當(dāng)事人不斷地達(dá)成和解協(xié)議又不停地違反，必然也就延長了案件的結(jié)案時(shí)間，導(dǎo)致案件的積累，由此造成司法資源的浪費(fèi)；三是助長當(dāng)事人對(duì)自己權(quán)利的懈怠態(tài)度，不利于當(dāng)事人謹(jǐn)慎善意地行使權(quán)利，更不利于民事糾紛的及時(shí)平息。由于執(zhí)行和解協(xié)議可以中止執(zhí)行申請(qǐng)期限，債權(quán)人在達(dá)成和解協(xié)議后，則不必?fù)?dān)心超出執(zhí)行申請(qǐng)期限，不利于督促當(dāng)事人及時(shí)行使權(quán)利，與民事訴訟法規(guī)定的訴訟時(shí)效相悖，也違背了效率原則。
3.對(duì)和解協(xié)議未履行的救濟(jì)手段規(guī)定不合理
根據(jù)我國《民事訴訟法》第二百O七條：“……一方當(dāng)事人不履行和解協(xié)議的，人民法院可以根據(jù)對(duì)方當(dāng)事人的申請(qǐng)，恢復(fù)對(duì)原生效法律文書的執(zhí)行。”的規(guī)定，恢復(fù)對(duì)原生效法律文書的執(zhí)行是和解協(xié)議未履行的唯一救濟(jì)手段。該規(guī)定具有以下三點(diǎn)不合理性：一是致使當(dāng)事人雙方權(quán)利不平衡，因?yàn)楦鶕?jù)該規(guī)定，申請(qǐng)恢復(fù)對(duì)原生效法律文書的執(zhí)行的只有一方，那就是“對(duì)方當(dāng)事人”，從字面上看，對(duì)方當(dāng)事人可以是債權(quán)人也可以債務(wù)人，但是，一個(gè)稍有生活常識(shí)的人都知道，債務(wù)人是不可能申請(qǐng)法院對(duì)自己進(jìn)行執(zhí)行的。因此，申請(qǐng)恢復(fù)執(zhí)行的人只能是債權(quán)人，違反和解協(xié)議的人也只能是債務(wù)人了，這無形中就否定了債權(quán)人拒絕和解協(xié)議的“權(quán)利”，而該“權(quán)利”只有債務(wù)人享有，明顯存在不平等；二是違反民事協(xié)議的誠實(shí)信用原則。根據(jù)民事行為的誠實(shí)信用原則，協(xié)議雙方應(yīng)當(dāng)善意履行協(xié)議約定，不履行的一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。而根據(jù)如上規(guī)定，不履行和解協(xié)議的后果僅僅是恢復(fù)原生效法律文書的執(zhí)行，既不是責(zé)任更不是懲罰，這顯然是對(duì)誠實(shí)信用原則的一種踐踏；三是不利于保護(hù)債權(quán)人利益。由于不履行也不會(huì)產(chǎn)生超出已生效法律文書的責(zé)任范圍，當(dāng)事人簽署執(zhí)行和解協(xié)議后，可以在履行與不履行之間任意選擇，這就淡化了和解協(xié)議對(duì)當(dāng)事人的約束力，使得有些當(dāng)事人對(duì)執(zhí)行和解的態(tài)度不嚴(yán)肅，不履行協(xié)議的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，也就是和解協(xié)議失去了存在的必要，這顯然不是該制度創(chuàng)立的初衷。這種現(xiàn)象的存在致使債權(quán)人的利益無法得到法律的保障，強(qiáng)制執(zhí)行保護(hù)債權(quán)人利益的首要功能也就喪失殆盡了。
4.某些執(zhí)行和解制度的具體操作規(guī)則不明確
具體表現(xiàn)在如下兩個(gè)方面:一是對(duì)查封、扣押、凍結(jié)等已經(jīng)采取強(qiáng)制措施的案件，是否因當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議而立即解除或停止，這個(gè)事關(guān)當(dāng)事人切身利益的重大事務(wù)在立法上也未做規(guī)定;二是人民法院是否有權(quán)對(duì)和解協(xié)議進(jìn)行審查，以及如何進(jìn)行審查沒有明確規(guī)定。由于和解協(xié)議的實(shí)質(zhì)是變更了原來生效法律文書的內(nèi)容，是對(duì)國家意志的改變，作為國家代表的人民法院顯然不能置身事外，必然需要參與執(zhí)行和解協(xié)議的審查。但《民事訴訟法》第二百O七條只規(guī)定了法院的工作只是記筆錄，根本就沒有涉及是否對(duì)和解協(xié)議享有審查權(quán)，更未涉及如何行使審查權(quán)的問題。
三、完善我國民事執(zhí)行和解制度的幾點(diǎn)建議
如上所述，我國民事執(zhí)行和解制度還存在不少弊端或缺陷，針對(duì)我國民事執(zhí)行和解制度中存在各種弊端，筆者認(rèn)為有必要在立法上在以下幾個(gè)方面進(jìn)行完善：
1.關(guān)于人民法院是否應(yīng)當(dāng)參與民事執(zhí)行和解過程中的問題，筆者認(rèn)為，從當(dāng)前實(shí)際出發(fā)，根據(jù)現(xiàn)實(shí)的需要，人民法院應(yīng)當(dāng)參與執(zhí)行和解的協(xié)商過程，但是必須遵循當(dāng)事人自愿原則，執(zhí)行法官在不干涉當(dāng)事人意思自治的前提下，可以配合或者促成當(dāng)事人之間達(dá)成執(zhí)行和解協(xié)議。有實(shí)務(wù)中的法律工作者建議，人民法院在這一過程中的工作應(yīng)該加以嚴(yán)格的限制，避免對(duì)當(dāng)事人意思自治的侵害，他提出人民法院參與執(zhí)行和解工作的兩種情形：一是一方當(dāng)事人提出和解方案，經(jīng)執(zhí)行法院交由另一方當(dāng)事人接受。此時(shí)法院充當(dāng)?shù)闹皇呛徒夥桨傅拿浇椋]有介入自己的意思；二是雙方當(dāng)事人要求執(zhí)行法院提出執(zhí)行方案并自愿接受。此時(shí)，執(zhí)行法院基于協(xié)調(diào)雙方利益的立場，代為擬定和解方案，起到促成和解的作用，因雙方當(dāng)事人均自愿接受該方案，故也不違反當(dāng)事人意思自治原則［4］。
刑事和解是一個(gè)刑事法律術(shù)語，它與傳統(tǒng)的國家強(qiáng)制對(duì)抗性刑事訴訟模式相對(duì)。刑事和解的基本內(nèi)涵不能限定于字面解釋，應(yīng)從刑事和解的對(duì)象、主體和方式這三方面進(jìn)行分析和理解。
首先，刑事和解的對(duì)象是犯罪糾紛。一旦產(chǎn)生犯罪糾紛，就有解決糾紛的需求，雙方通互相妥協(xié)與讓步和平是解決方式之一。
其次，刑事和解的主體包括犯罪人與被害人、犯罪人與國家、犯罪人與一定的社會(huì)組織。由于犯罪糾紛是由犯罪所引發(fā)的，實(shí)施了特定危害行為的犯罪人和犯罪的受害者當(dāng)然都是犯罪糾紛的一方主體。但受害者不僅包括一般情況下的犯罪被害人，在特殊情況下也包括國家、一定的社會(huì)組織。目前國內(nèi)學(xué)者對(duì)刑事和解的界定中僅提到“犯罪人與受害者”，大多數(shù)學(xué)者對(duì)“受害者”并未作任何的解釋，使讀者難以理解“受害者”是限定于一般的犯罪被害人之內(nèi)，還是也包括特殊的犯罪被害人，這種模糊的說法是不妥當(dāng)?shù)摹Ｒ虼?，刑事和解?yīng)該包括犯罪人與被害人、國家、一定的社會(huì)組織之間的和解。
最后，刑事和解的方式為“和解”的方式，強(qiáng)調(diào)自主性和自愿性?！昂徒狻钡淖灾餍院妥栽感灾?，犯罪糾紛是否進(jìn)行和解由雙方自主決定、自主選擇，并且在和解中雙方所表達(dá)的是自己的真實(shí)意思。我國大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為由特定人（第三方）調(diào)解是刑事和解的必要條件，然而這會(huì)影響到調(diào)解的可行性。因?yàn)樵谖覈F(xiàn)有法制狀況下，確立相應(yīng)的調(diào)解機(jī)構(gòu)或調(diào)解人、設(shè)置相應(yīng)的調(diào)解程序及規(guī)則是難以實(shí)現(xiàn)的；調(diào)解可能因被害人或犯罪人不同意或不接受而難以實(shí)現(xiàn)。因此，雙方當(dāng)事人的自主與自愿是刑事和解的必要條件。
綜上所述，刑事和解指在犯罪發(fā)生后，犯罪人與犯罪受害方，包括被害人、國家、一定的社會(huì)組織，自主自愿地進(jìn)行溝通、協(xié)商并達(dá)成互利性合意以解決犯罪糾紛的機(jī)制。sp;(一)刑事和解的參與主體
刑事和解旨在解決雙方當(dāng)事人之間的犯罪糾紛，犯罪行為必然由加害人對(duì)被害人實(shí)施，加害人和被害人都是刑事和解的必要參與主體。在犯罪發(fā)生后，只要犯罪符合刑事和解的適用范圍和適用條件，只要被害人愿意與某些加害人達(dá)成和解，就應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許適用刑事和解。
刑事和解也涉及國家公權(quán)力機(jī)關(guān)一方，包括公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)，他們參與到和解中時(shí)國家追訴權(quán)不再是其唯一目的，其重要作用是給家害人和被害人提供對(duì)等的信息和溝通平臺(tái)，從幫助被害人的角度考慮，對(duì)于如何更好地解決糾紛提供法律上的咨詢和幫助。
此外，律師在實(shí)際工作中也成為刑事和解的參與主體之一。律師是專門的法律服務(wù)人員，地位比較中立，他們熟悉各種法律規(guī)定，對(duì)訴訟中的利益和風(fēng)險(xiǎn)的認(rèn)識(shí)深入而客觀，一般能夠獲得當(dāng)事人的信任。當(dāng)然，律師促成的和解也要經(jīng)過法庭的嚴(yán)格審查，以免出現(xiàn)損害當(dāng)事人利益的情形。
(二)刑事和解的案件范圍
目前我國學(xué)界對(duì)于刑事和解的案件范圍有兩種觀點(diǎn)：一種主張從案件輕重來劃分；另一種主張從案件種類來劃分。
1.案件輕重范圍
目前世界上大部分國家適用刑事和解的案件范圍還局限于輕罪，但也有國家在司法實(shí)踐中已經(jīng)突破了輕罪的范圍，將刑事和解運(yùn)用于嚴(yán)重犯罪中。筆者認(rèn)為，依照罪行輕重來劃分有其不足，因?yàn)檩p罪和重罪的范圍各國有不同的理解，其標(biāo)準(zhǔn)在世界范圍內(nèi)是難以統(tǒng)一的。在一國范圍內(nèi)，刑事和解的案件范圍究竟是應(yīng)當(dāng)局限于輕罪，還是可以擴(kuò)展到包括重罪的所有案件中，并不完全取決于制度設(shè)置，也與一國的文化、民族心理和國民觀念密切相關(guān)，在實(shí)際操作中可能因案件的千差萬別而異常復(fù)雜。在廣東東莞搶劫案中，雖然該搶劫案屬于重罪，但被告人表示痛改前非，被害人又能因此獲得經(jīng)濟(jì)上的補(bǔ)償，以不判處死刑的方式達(dá)成和解不失為一種對(duì)國家、社會(huì)和當(dāng)事人都有利的選擇。因此，對(duì)刑事和解的適用范圍不能依據(jù)案件罪行輕重來決定，還應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件種類和具體情節(jié)綜合考量。
2.案件種類范圍
刑事案件千差萬別，每個(gè)案件都有自己的特點(diǎn)，和解的范圍必須依靠立法規(guī)定和司法過程來共同把握，根據(jù)案件種類來確定刑事和解的范圍的觀點(diǎn)應(yīng)得到支持。在我國刑事和解實(shí)踐中，其案件范圍大致集中于未成年人犯罪案件、輕傷害案件和輕微刑事犯罪案件。實(shí)踐中，列舉式的適用種類規(guī)定未免過于簡單化，也限縮了刑事和解的適用范圍。
筆者認(rèn)為應(yīng)將絕對(duì)不允許使用刑事和解的案件種類排除，其他案件由司法機(jī)關(guān)根據(jù)具體案情斟酌決定是否適用刑事和解。從侵犯的法益來看，侵犯的法益為國家利益或社會(huì)公共利益的犯罪應(yīng)當(dāng)絕對(duì)排除在外，例如危害國家安全罪等；對(duì)于其他的犯罪，如侵犯財(cái)產(chǎn)、人身、民利等犯罪則應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體案情和當(dāng)事人的情況作綜合判斷；從主觀惡性來看，故意犯罪應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情節(jié)和危害程度判斷；預(yù)謀犯、累犯不適用刑事和解；從加害人角度來看，刑事和解在熟人犯罪案件（例如親屬、同事、朋友間犯罪）、未成年人犯罪中具有廣闊的適用空間。
(三)刑事和解的適用條件
刑事和解的適用條件是司法過程中把握刑事和解是否正當(dāng)和有效的標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，允許適用刑事和解應(yīng)滿足以下條件：
首先，被告人認(rèn)罪并悔過，對(duì)方對(duì)案件事實(shí)無爭議。加害人是否承認(rèn)加害事實(shí)，這是能否達(dá)成和解的前提條件。如果加害人連自己做的事情第一，賠償是刑事和解最重要的責(zé)任形式之一。在西方國家，目前加害人對(duì)被害人的賠償已經(jīng)被民眾所普遍接受，甚至出現(xiàn)了以賠償最終取代刑罰的呼吁。除了向被害人賠償損失之外，許多國家還規(guī)定了加害人可以向指定機(jī)構(gòu)或國庫交納一定數(shù)額的金錢或從事一定的公益勞動(dòng)的形式達(dá)成和解。在我國，自古以來的“私了”形式和現(xiàn)代刑事和解也都是以賠償為主要的責(zé)任形式。然而，由于一直以來傳統(tǒng)的刑事法治對(duì)犯罪的懲罰遠(yuǎn)重于對(duì)被害人的撫慰，加害人對(duì)被害人的賠償始終沒有占據(jù)過刑事訴訟的中心位置。因此，現(xiàn)代刑事和解制度應(yīng)該突出賠償?shù)呢?zé)任形式，以保護(hù)被害人的利益。
第二，道歉和傾訴也應(yīng)得到提倡。從理論上來說，被告人就自己的犯罪行為向被害人真誠地道歉，說明被告人已經(jīng)充分認(rèn)識(shí)到自己的錯(cuò)誤，也愿意承擔(dān)責(zé)任，其對(duì)社會(huì)的危害性減小，具備了從輕處罰的條件。而被害人也可以從加害人的道歉中獲得心理上的安慰，通過傾訴宣泄自己被害的痛苦，醫(yī)治心靈創(chuàng)傷。然而，基于中國重視面子的心理作祟，有些加害人往往寧可賠償也不開口道歉，但這種方式能夠緩和糾紛雙方的關(guān)系，是進(jìn)一步的接觸和了解成為可能，所以，道歉和傾訴的方式應(yīng)逐步適用到刑事和解中來。
第三，加害人可能承受一定的刑罰處罰。并非所有的刑事和解都能夠讓加害人通過賠償、道歉等形式徹底免除刑罰的處罰，這取決于加害人犯罪情節(jié)的輕重。一些情節(jié)輕微的案件，加害人可能通過上述形式承擔(dān)責(zé)任，免除刑法懲罰；如果案情嚴(yán)重，加害人在履行了賠償、道歉等積極的和解措施后，還要承受一定的刑罰處罰，但會(huì)有所減輕。
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二、刑事和解的特點(diǎn)
刑事和解是順應(yīng)時(shí)展的產(chǎn)物，是一種刑事訴訟合意，具有其自身特點(diǎn)：
1、刑事和解的自主選擇性。
刑事和解是在被害人與加害人雙方自愿的基礎(chǔ)上進(jìn)行的，要不要和解，通過什么方式和解等一系列與和解相關(guān)的事項(xiàng)都是由雙方當(dāng)事人的自由意志支配的，在雙方博弈達(dá)到利益平衡點(diǎn)時(shí)和解達(dá)成。司法機(jī)關(guān)在刑事和解中處于中立地位，不得引誘或迫使任何一方進(jìn)行和解，要充分尊重當(dāng)事人的自。
2、刑事和解的緩和性。
刑事和解通過加害人認(rèn)罪、賠償、道歉等方式同被害人達(dá)到和解。對(duì)歷來采用以對(duì)抗方式進(jìn)行的刑事訴訟而言，刑事和解弱化了這種對(duì)抗性，使被害人與加害人雙方能相互解釋，緩和雙方之間的矛盾，修復(fù)因犯罪行為而被破壞的社會(huì)關(guān)系。
3、刑事和解的多贏性。
犯罪發(fā)生后，被害人希望加害人受到懲罰，更加希望自身因犯罪行為受到的損失能夠得到賠償；而加害人則希望免除刑罰、減輕刑罰，不被貼上“罪犯”的標(biāo)簽，得到一個(gè)改過自新的機(jī)會(huì)。刑事和解就是在這樣一個(gè)平衡點(diǎn)上達(dá)成。而國家刑法懲罰犯罪、預(yù)防犯罪的目的也能達(dá)到，對(duì)社會(huì)而言，加害人的人身危險(xiǎn)性基本被消除，社會(huì)秩序得以恢復(fù)和穩(wěn)定。
三、刑事和解的價(jià)值取向
刑事和解在世界范圍內(nèi)的興起和推廣有其內(nèi)在的合情性、合理性和合法性，其價(jià)值意蘊(yùn)主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：一是改善犯罪嫌疑人與被害人之間的關(guān)系，促進(jìn)社會(huì)的和諧。二是有利于矯正犯罪，實(shí)現(xiàn)犯罪嫌疑人的再社會(huì)化。三是有效提高訴訟效率，降低訴訟成本。任何資源都是有限的，國家對(duì)司法資源的投入在一定的時(shí)間內(nèi)是相對(duì)穩(wěn)定的：一方面刑事案件數(shù)量持續(xù)上升，司法機(jī)關(guān)的工作壓力不斷加大；另一方面輕微的刑事案件所占比例越來越高，大量司法資源被消耗在應(yīng)對(duì)不嚴(yán)重的犯罪和犯罪嫌疑人身上，影響了重大刑事案件的辦理。因刑事和解能使某些案件的處理繞開審判程序，快速、合法、有效地解決大量輕微案件的責(zé)任歸屬，使司法機(jī)關(guān)合理配置資源，全面提高訴訟效率。
四、構(gòu)建我國刑事和解制度的構(gòu)想
1、刑事和解的適用對(duì)象。
適用對(duì)象包括未成年犯罪嫌疑人，以及成年犯罪嫌疑人中的過失犯、初犯、偶犯。在未成年犯罪嫌疑人之外，各國刑事和解的適用對(duì)象正在逐漸擴(kuò)大到成年犯罪嫌疑人中的過失犯、初犯、偶犯。由于其犯罪的主觀惡性較小，教育、改造的難度不大，從加害恢復(fù)的角度，理應(yīng)將他們確定為刑事和解的適用對(duì)象，構(gòu)建我國刑事和解制度應(yīng)當(dāng)適應(yīng)這一趨勢。
2、刑事和解的適用范圍。
（1）刑事和解適用于輕微刑事案件，包括各類過失犯罪，以及親屬鄰里關(guān)系中的盜竊，數(shù)額不大的詐騙、敲詐勒索等。上述輕微刑事案件中的犯罪行為主要侵犯了被害人的個(gè)人利益，對(duì)公共利益的損害較小，適用刑事和解不致于造成對(duì)被害人、犯罪人利益保護(hù)和公共利益保護(hù)的失衡。
（2）不適用于重刑犯罪和公害案件。嚴(yán)重暴力犯罪行為人主動(dòng)認(rèn)罪的可能性甚微，以和解來換取刑罰的折扣無疑會(huì)極大地?fù)p害公共利益。對(duì)于公害案件，比如危害國家安全、危害公共安全的犯罪，以及公職人員的職務(wù)犯罪案件，由于侵害的是公眾的利益和國家的利益，且公權(quán)具有不可讓渡性，這類犯罪亦不能適用刑事和解程序結(jié)案。
3、刑事和解的適用條件。
刑事和解應(yīng)以有罪答辯與雙方自愿為前提。有罪答辯意味著加害人承認(rèn)犯罪并認(rèn)識(shí)到犯罪的實(shí)際危害，刑事和解是為被害人提供疏通情感的渠道，如果不以有罪答辯為先決條件，或者當(dāng)事人的參與是基于強(qiáng)迫、威脅、引誘，則無法達(dá)到刑事和解的預(yù)期效果和價(jià)值目標(biāo)。刑事和解還應(yīng)以案件事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分為條件，這一證明要求與我國偵查終結(jié)、提起公訴和判決有罪的要求是相一致的。
4、刑事和解的提出與受理。
和解的提出，應(yīng)由當(dāng)事人及其訴訟人或檢察機(jī)關(guān)提出。刑事和解結(jié)果與當(dāng)事人存在一定的利益關(guān)系，作為刑事和解的雙方當(dāng)事人，提案權(quán)是其當(dāng)然的權(quán)利。檢察機(jī)關(guān)也可主動(dòng)提出刑事和解，但必須在查明案情、預(yù)計(jì)作出不決定并充分考慮雙方當(dāng)事人需要特點(diǎn)的基礎(chǔ)之上作出。法院在接受提案之后，應(yīng)當(dāng)從以下方面審查提案是否具備刑事和解必要性與可能性：加害人是否承認(rèn)犯罪及其悔悟程度，被害人愿意參與刑事和解的具體原因，案件的種類及其特點(diǎn)。經(jīng)過審查，如果法院認(rèn)為具備了刑事和解之必要與可能，通過和解能夠產(chǎn)生符合各方利益的結(jié)果，即可以受理案件并展開和解前的準(zhǔn)備工作。
5、刑事和解的結(jié)果。
刑事和解的結(jié)果是懺悔與寬恕，以及和解協(xié)議的達(dá)成。根據(jù)加害人造成損害的性質(zhì)，和解結(jié)果分為兩類：一類是物質(zhì)意義上的和解，包括損害恢復(fù)、賠償、提供義務(wù)服務(wù)，主要運(yùn)用于對(duì)被害人造成實(shí)質(zhì)性危害的案件，如人身傷害、財(cái)產(chǎn)毀損等；另一類是精神意義上的和解，如賠禮道歉等，主要適用于給被害人造成精神損害的案件，如侮辱、毀損名譽(yù)等。在程序處理上，雙方達(dá)成和解協(xié)議的，可以作為從輕、減輕或判處緩刑、免予刑事處罰的依據(jù)。
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二、建立訴訟和解制度的現(xiàn)實(shí)必要性
（一）實(shí)現(xiàn)訴訟經(jīng)濟(jì)
訴訟經(jīng)濟(jì)指在訴訟過程中，應(yīng)當(dāng)盡量減少人力、物力和時(shí)間的耗費(fèi)，以最低的訴訟成本取得最大的法律效益，實(shí)現(xiàn)訴訟目的。在訴訟量不斷攀升的現(xiàn)代社會(huì)，法院和當(dāng)事人負(fù)擔(dān)日益加重，如何謀求以最少之人力、物力、時(shí)間解決紛爭，成為訴訟制度改革進(jìn)程中值得關(guān)注的問題。行政訴訟和解對(duì)于簡化訴訟程序，簡化當(dāng)事人訴訟成本，節(jié)約有限的司法資源都起著重要作用。
（二）規(guī)范和解行為
實(shí)踐中存在大量的“案外和解”，由于缺少法律的規(guī)定，沒有相關(guān)程序規(guī)范，這種異化了的解決糾紛方式便為被告威逼利誘原告和法院的“和稀泥”提供了空間，造成和解協(xié)議難以履行，不利于行政爭議的解決。此外，為了避免“敗訴”，行政機(jī)關(guān)往往采用各種手段威脅原告撤訴或者無原則地向原告讓步。原告在實(shí)體上處于劣勢地位，為了避免贏了官司，日后將面臨打擊報(bào)復(fù)，只能接受被告提出的“和解條件”。但是，現(xiàn)行法上又規(guī)定，對(duì)于原告撤訴的案件，再次以同一事實(shí)理由的，法院不予受理。因?yàn)榘竿夂徒鉀]有現(xiàn)行法的保護(hù)，當(dāng)事人達(dá)成的和解協(xié)議不具有法律效力，一旦原告撤訴，行政機(jī)關(guān)又不履行和解協(xié)議，相對(duì)人既無權(quán)對(duì)抗行政機(jī)關(guān)，又不能請(qǐng)求司法救濟(jì)。
（三）滿足構(gòu)建和諧社會(huì)之需
單純的裁判解決方式只強(qiáng)調(diào)法官行使職權(quán)解決爭議，不能充分發(fā)揮當(dāng)事人的主動(dòng)性，往往不僅不能達(dá)到息訟和化解糾紛的目的，還可能激化和加深當(dāng)事人之間的矛盾。和解是以當(dāng)事人都能接受、都同意的方式解決爭議。“優(yōu)于判決之處體現(xiàn)在，它不僅解決了糾紛，更消除了雙方當(dāng)事人思想上的障礙——可以緩解人民群眾與行政主體的對(duì)立情緒”，減少社會(huì)矛盾和對(duì)抗，有利于和諧社會(huì)的建設(shè)。
三、建立我國行政訴訟和解制度
（一）規(guī)范行政訴訟和解的適用范圍
行政訴訟的被告是享有行政職權(quán)的行政主體，代表公共利益，在行政訴訟中有可能出現(xiàn)損害公共利益的情形，因此便需要對(duì)行政訴訟和解的范圍作適度的限制。一個(gè)總的前提標(biāo)準(zhǔn)是，行政主體在行政訴訟過程中享有一定的自主“處分權(quán)”，能夠回應(yīng)原告的請(qǐng)求。筆者認(rèn)為，行政訴訟中和解制度可限定在行政裁決案件、行政合同案件、行政機(jī)關(guān)自由裁量的行為以及行政主體怠于行使法律職權(quán)的行為。
（二）明確行政訴訟和解的要件
未成年人犯罪刑事和解制度在一些英美及歐洲國家被廣泛適用且取得了良好的社會(huì)效果。目前,此項(xiàng)制度雖然在我國一些地區(qū)有所實(shí)行,但欠缺普遍性、規(guī)范性和長久性,有“猶抱琵琶半遮面”的狀況,對(duì)未成年人犯罪應(yīng)否適用及如何構(gòu)建刑事和解制度等問題,學(xué)界目前尚存爭議。
一、未成年人犯罪刑事和解的涵義
未成年人犯罪刑事和解,其具體涵義是指被害人與加害人在司法機(jī)關(guān)的主持下,通過加害人向被害人認(rèn)罪悔過,請(qǐng)求被害人諒解,賠償或彌補(bǔ)犯罪行為給被害人所帶來的損失,經(jīng)雙方達(dá)成和解協(xié)議后,再由司法機(jī)關(guān)作出撤案釋放、相對(duì)不、免以刑事處罰或在量刑時(shí)作出從輕減輕處理。這樣,既體現(xiàn)刑事和解制度的價(jià)值理念,又體現(xiàn)寬嚴(yán)相濟(jì)的司法制度,對(duì)于保護(hù)被害人和加害人的合法權(quán)益以及建設(shè)社會(huì)主義和諧社會(huì),具有其深刻的現(xiàn)實(shí)意義。同時(shí),被害人在精神和物質(zhì)上可以獲得雙重補(bǔ)償,而加害人則可以贏得被害人諒解和改過自新的機(jī)會(huì)。
二、未成年人犯罪刑事和解的意義和作用
未成年人犯罪刑事和解是相對(duì)于成年人犯罪而言的,從適用的對(duì)象上看,是在現(xiàn)行刑法框架內(nèi)對(duì)一些輕微傷害案件的折衷處理,降低訴訟成本,提高訴訟效率,防止未成年人再犯罪,更好地保護(hù)被害人的合法權(quán)益等方面確實(shí)有一定的積極意義。
(一)有利于改善犯罪人與被害人之間的關(guān)系,對(duì)被害人的心理治療有良好的效果
在和解的過程中,通過與加害人的深入接觸,得到來自加害人真誠的道歉和安撫,在精神和物質(zhì)方面得到了補(bǔ)償,被害人能夠充分渲瀉情感,積累的恐懼感和焦慮感會(huì)明顯減輕,有助于因受犯罪侵害受傷的心靈得到康復(fù),過分壓抑精神得到緩和。
(二)有利于被害人合法權(quán)益的實(shí)現(xiàn)
在現(xiàn)實(shí)的司法活動(dòng)中,盡管法律規(guī)定了被害人在刑事訴訟過程中享有民事賠償請(qǐng)求權(quán),但多數(shù)情況下被害人得到的卻是法院以判決書形式打的“欠條”,被告人由于種種原因,被判決后多數(shù)均不履行“欠條”的內(nèi)容,其監(jiān)護(hù)人亦會(huì)因被告人被判刑而心懷恨意,不再替被告人去履行“欠條”,使被害人無法挽回因犯罪造成的損失。如果在未成年人刑事案件審判中適用“刑事和解”,有利于促使被告人積極悔過賠償,增加因和解后嫌疑人得到從輕、減輕或免除處罰的機(jī)會(huì),其監(jiān)護(hù)人亦會(huì)樂意去履行賠償義務(wù),從而達(dá)到修復(fù)被破壞的社會(huì)秩序和關(guān)系,有效改造未成年人的目的。
(三)有利于建設(shè)社會(huì)主義和諧社會(huì)
而刑事和解,是作為解決刑事犯罪的有效方式之一,是建設(shè)社會(huì)主義和諧社會(huì)的重要組成部份。刑事犯罪往往對(duì)和諧幸福的社會(huì)關(guān)系造成不同程度的威脅與破壞,如何使因犯罪行為而造成破壞了的社會(huì)關(guān)系得以修復(fù),單憑刑事懲罰來制約是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的,而且其效果遠(yuǎn)遠(yuǎn)不及刑事和解產(chǎn)生的社會(huì)效果好。這種良好的社會(huì)效果是對(duì)被侵害客體的一種積極、全面的恢復(fù),對(duì)被害人亦是精神和物質(zhì)損害的修復(fù)。刑事和解不訴方式辦理的案件,其法律效果與社會(huì)效果都比較好。被害人的權(quán)益得到了保障,而加害人受到教育及付出代價(jià),雙方矛盾得到化解,有利于和諧社會(huì)的建設(shè)。
(四)有利于矯正犯罪,實(shí)現(xiàn)未成年人的改造
刑事和解,旨在保證法律在合法的前提下,更為正確、合理的實(shí)施。對(duì)于心智還未完全成熟的未成年人來說,一時(shí)的犯罪行為,可能來自一時(shí)的沖動(dòng)或?yàn)榱艘稽c(diǎn)的金錢物質(zhì)誘惑,其本質(zhì)的內(nèi)在優(yōu)點(diǎn)可能只是一時(shí)被掩蓋而已。如果加上適當(dāng)?shù)慕逃?xùn)和引導(dǎo),使其重新踏上正確的道路,遠(yuǎn)比使用嚴(yán)酷的刑罰所收到的效果好得多。對(duì)于矯正未成年犯的心理,使其健康成長更為有利,更有利于其改造和重新融入社會(huì),其再犯率遠(yuǎn)比施行刑罰后低得多。
(五)有利于提高訴訟效率,降低訴訟成本
先進(jìn)的司法活動(dòng),既要實(shí)現(xiàn)公平、正義的價(jià)值,同時(shí)亦應(yīng)講求訴訟效率。實(shí)踐證明,對(duì)未成年人刑事和解不訴制度,是不制度的深化,使特定的案件在不需要交付審判而終結(jié),縮短了訴訟時(shí)間,節(jié)省了大量的人力、物力和財(cái)力等訴訟資源,為社會(huì)積累財(cái)富,優(yōu)化社會(huì)財(cái)富的配置。為了提高司法活動(dòng)的訴訟效益,應(yīng)當(dāng)將最大限度地減少這種經(jīng)濟(jì)資源的耗費(fèi),盡力縮小訴訟成本,而達(dá)到最大化收益。
三、未成年人犯罪刑事和解的實(shí)施
未成年人犯罪刑事和解的實(shí)施,應(yīng)當(dāng)包括實(shí)施的前提條件、實(shí)施階段、實(shí)施范圍、實(shí)施內(nèi)容和程序等等。
(一)實(shí)施的前提條件
1.確認(rèn)未成年人的行為確實(shí)“有罪”。這只是法律層面上的意義,將嫌疑的身份轉(zhuǎn)化為確實(shí)的罪名而已。對(duì)于各方面均無爭議先行認(rèn)定“有罪”,只是和解程序上及形式上的表現(xiàn)方式。事先認(rèn)定“有罪”,有利于司法機(jī)關(guān)對(duì)和解的審核、認(rèn)可和實(shí)施;有利于加害的未成年人認(rèn)識(shí)到其行為的性質(zhì),增強(qiáng)悔罪表現(xiàn),對(duì)積極實(shí)施和解收到良好效果;有利于被害人確信和解的公正性,精神上更能得到安撫和治療,收到和諧地解決存在問題及矛盾的預(yù)期效果。
2.自愿原則。和解,就是和諧地解決問題,必須是被害人與加害人雙方出于內(nèi)心的自愿。如果當(dāng)事人出于脅迫或?yàn)檫_(dá)到某種目的,片面地在形式上實(shí)行和解,這種“和解”并不能和諧地解決問題,收到的社會(huì)效果也不是最理想的,司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)不提倡。
(二)實(shí)施階段
和解于何時(shí)提出,于什么階段實(shí)施才合理、合法。筆者認(rèn)為,案件從移送至判決之前的階段,是實(shí)施和解的最佳時(shí)間。因?yàn)榘讣匆扑颓?屬于偵查階段,案件本身仍存在很多問題需要進(jìn)行偵查取證,也不利于確認(rèn)未成年人是否“有罪”,如有其他成年同案人,有對(duì)成年人定案進(jìn)行干擾的“嫌疑”,因而不宜此時(shí)提出。如在案件從移送至判決之前的階段實(shí)施和解,一方面案件證據(jù)基本收集并固定,具備翻供的“免疫力”,另一方面更有利于未成年人“認(rèn)罪”和積極尋求“和解”。另外,因加害人積極“和解”而付出的努力,包括精神和物質(zhì)上已補(bǔ)償了被害人,并取得對(duì)方諒解及達(dá)成協(xié)議,有利于司法機(jī)關(guān)對(duì)未成年的加害人實(shí)行從輕、減輕或免除處罰,體現(xiàn)公平、公正和合理性。如在判決之后提出和解,其可行性不強(qiáng),收到的效果也不佳,除非當(dāng)事人雙方真心自愿和解。
(三)實(shí)施范圍
1.對(duì)人的實(shí)施范圍。筆者認(rèn)為,我國現(xiàn)階段只適用于未成年人犯罪案件為宜。在通常情況下,未成年人犯罪,欠缺犯罪的“深謀遠(yuǎn)慮”,其主觀惡性也比成年人要小得多,犯罪意念和仇視社會(huì)的心態(tài)也不強(qiáng),其心智具有很強(qiáng)的可塑性,對(duì)未成年人施行教育性比懲罰性收到的社會(huì)效果要好得多,而被害人更容易寬恕未成年的犯罪人,達(dá)成和解協(xié)議的可能性也會(huì)增加。
2.對(duì)案件的實(shí)施范圍。筆者認(rèn)為,并非所有的未成年人犯罪均適用和解。近年社會(huì)上未成年人犯罪有上升的趨勢,對(duì)于殺人、搶劫、、販毒等嚴(yán)重暴力性、惡性犯罪,應(yīng)該打擊的仍要打擊,才能有效震懾犯罪分子,保護(hù)人民的生命財(cái)產(chǎn)。對(duì)于刑事自訴案件、情節(jié)輕微可能判處三年以下有期徒刑、拘役等輕罪案件;未成年犯罪嫌疑人中的過失犯、初犯、偶犯,應(yīng)當(dāng)逐步推廣和完善。
(四)實(shí)施的內(nèi)容和程序
1.提出與受理。法官、檢察官、辯方人及被害人人等,都可以根據(jù)自己的觀點(diǎn)與需要向主持和解的司法機(jī)關(guān)(最好設(shè)立專門的機(jī)構(gòu)受理)提出和解的建議,并征求加害人、被害人雙方是否有和解的意向,如有就將提案按照要求進(jìn)入和解預(yù)審程序,從刑事和解的必要性、可行性及和解過程的有效性出發(fā)進(jìn)行審核,作出是否批準(zhǔn)的決定。
2.實(shí)施和解。由中立的主持人根據(jù)加害人、被害人雙方提出的和解方案,召集雙方在一起座談,使他們能夠談?wù)摲缸镄袨閷?duì)各自生活的影響及交換看法,以及對(duì)和解方案進(jìn)行協(xié)商,加害人通過承認(rèn)過錯(cuò)、表達(dá)歉意等方式與被害人溝通,對(duì)如何賠償、如何處理加害人等方面達(dá)成協(xié)議,最終在主持人的主持下雙方達(dá)成書面賠償協(xié)議及履行協(xié)議內(nèi)容。
四、未成年人犯罪刑事和解存在的問題
刑事和解,是一個(gè)非常敏感的司法和社會(huì)話題,很容易被群眾誤解為花錢買刑、有錢就不用坐牢,從而對(duì)法律的公正性、公平性產(chǎn)生懷疑。因此,推行未成年人犯罪刑事和解,雖然有其必要性和迫切性,亦可能會(huì)遭到社會(huì)多方的詰難。
(一)逐步轉(zhuǎn)變社會(huì)大眾的觀念
對(duì)犯罪未成年人適用刑事和解,讓社會(huì)大眾接受是一項(xiàng)長久性的工作,加大對(duì)犯罪刑事和解的宣傳和探討,剖析未成年人犯罪的社會(huì)原因,加強(qiáng)預(yù)防工作,積極推行保護(hù)未成年人措施,最大化挽救失足青少年,避免刑事追訴所形成的負(fù)面效應(yīng),減輕其回歸社會(huì)適應(yīng)的困難。
(二)完善刑事和解制度
盡量在制度上體現(xiàn)出公平性、公正性、合法性、合理性、公允性,盡量避免出現(xiàn)人為干擾性、利益沖突性、司法腐敗性,多些推廣和解前舉行社會(huì)聽證活動(dòng),加強(qiáng)和解的事前和事后的監(jiān)督性,防止加害人通過種種途徑、采取不當(dāng)甚至違法措施影響受害人,迫使其“自愿”和解的現(xiàn)象發(fā)生。
(三)避免闖入刑事和解等同經(jīng)濟(jì)賠償?shù)恼`區(qū)
不容質(zhì)疑,經(jīng)濟(jì)賠償是刑事和解的重要組成部分,實(shí)踐中經(jīng)濟(jì)賠償亦是刑事和解的通常手段。經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任履行后,確實(shí)較容易得到被害人的諒解,從而使刑事和解的比率提高。因此,我們應(yīng)當(dāng)不避嫌經(jīng)濟(jì)賠償,這對(duì)維護(hù)被害人的合法權(quán)益更有幫助。同時(shí),我們也不能過分依賴經(jīng)濟(jì)賠償,經(jīng)濟(jì)賠償只是和解內(nèi)容的其中一部分,也不是和解的唯一出路,只要做好雙方的溝通,未成年犯罪人真誠懺悔,爭取被害人的諒解,盡管被害人最終得不到經(jīng)濟(jì)上的賠償,而在精神上得到了安撫,亦能達(dá)到和解的顯著效果,這一制度也不會(huì)被虛置化。
參考文獻(xiàn):
[1]湯火箭.我國未成年人犯罪刑事和解制度的構(gòu)建與論證.
在司法實(shí)踐當(dāng)中我國的民事調(diào)解制度是作為司法審判活動(dòng)的重要的一個(gè)環(huán)節(jié)，所以民事調(diào)解理所應(yīng)當(dāng)?shù)某蔀闄z察機(jī)關(guān)進(jìn)行審判監(jiān)督地重要的對(duì)象，對(duì)于進(jìn)行民事調(diào)解達(dá)成雙方合意而進(jìn)行結(jié)案的法律文書是該納入檢察監(jiān)督范圍，檢察機(jī)關(guān)通過對(duì)于民事調(diào)解及達(dá)成合意制作的民事調(diào)解書也應(yīng)當(dāng)進(jìn)行法律監(jiān)督，能體現(xiàn)粗檢察職能。維護(hù)司法公正的重要一個(gè)環(huán)節(jié)檢察機(jī)關(guān)通過對(duì)于民事調(diào)解及達(dá)成合意制作的民事調(diào)解書應(yīng)納入法律監(jiān)督。司法活動(dòng)的實(shí)踐當(dāng)中不少各級(jí)法院把調(diào)解率當(dāng)成法官業(yè)績唯一考核標(biāo)準(zhǔn)，這對(duì)于法官是非常不利的，法官可能會(huì)為了業(yè)績規(guī)避判決風(fēng)險(xiǎn)從而導(dǎo)致審判職能弱化。這就是調(diào)解而調(diào)解的工作的弊端，如果是為了調(diào)解而進(jìn)行調(diào)解不可避免造成司法不公正。所以實(shí)務(wù)審判當(dāng)中檢察機(jī)關(guān)應(yīng)充分的發(fā)揮法律監(jiān)督的職責(zé)，對(duì)調(diào)解的監(jiān)督力度要加大保障正義的實(shí)現(xiàn)從而司法得到真正的公正。
二、完善中國特色的民事調(diào)解制度
我國現(xiàn)階段關(guān)于司法審判當(dāng)中對(duì)于民事糾紛中的訴訟調(diào)解在運(yùn)行中暴露的問題，需要學(xué)術(shù)界與實(shí)務(wù)界認(rèn)真對(duì)待。如若任期發(fā)展，最后犧牲的可能是我們這一具有中國特色的調(diào)解制度本身。倘若我們連自己本土的好制度都不能很好地發(fā)展下去，我們?cè)趺慈?shí)現(xiàn)真正意義上的依法治國戰(zhàn)略，又怎樣適應(yīng)高速發(fā)展的社會(huì)所要求得達(dá)到的法治的狀態(tài)。所以我們不但保持調(diào)解作為我國民事訴訟制度的優(yōu)良的傳統(tǒng)，更是要全力克服調(diào)解制度在我國當(dāng)前存在的各種問題，這都需要我們需要理性的態(tài)度進(jìn)行應(yīng)對(duì)。如果任由當(dāng)事人惡意調(diào)解給權(quán)利人造成損害更不進(jìn)行制裁所造成的影響是非常大的。目前我國社會(huì)誠信的缺失造成一些別有居心的當(dāng)事人利用法院調(diào)解程序上的缺陷迫使對(duì)方妥協(xié)等到調(diào)解協(xié)議達(dá)成，自己利益得到滿足以后，利用之前調(diào)解協(xié)議所達(dá)成在訴訟上的優(yōu)勢不按調(diào)解協(xié)議規(guī)定履行自己的義務(wù)，這樣就損害另一方的合法利益，如果出現(xiàn)種情況得不到檢查監(jiān)督不但會(huì)使法院的的權(quán)威受到極大的影響而且另一方當(dāng)事人的正當(dāng)?shù)脑V訟權(quán)利的行使是非常不利的。因此，我國如何降低當(dāng)事人自愿調(diào)解的風(fēng)險(xiǎn)這一問題是我們學(xué)界應(yīng)當(dāng)著重討論的問題。
合同解除是指合同有效成立以后，當(dāng)具備合同解除條件時(shí)，因合同當(dāng)事人一方或雙方的意思表示而使合同關(guān)系自始消滅或在以后將來的某一段時(shí)期消滅的一種行為。合同解除制度的重要目的就是為保障民事權(quán)利、義務(wù)實(shí)現(xiàn)的措施，一般說來，合同生效后，當(dāng)事人一方不得擅自解除合同，但在履行過程中，有時(shí)會(huì)產(chǎn)生某些特定情況，例如由于對(duì)方當(dāng)事人拒絕履行合同，嚴(yán)重違約，從而使債權(quán)人訂立合同的目的不能達(dá)到，這樣合同的存在對(duì)債權(quán)人來說已不具有實(shí)質(zhì)意義，合同即使在以后能夠被遵守，債權(quán)人的目的仍不能達(dá)到，因此應(yīng)允許債權(quán)人宣告解除合同，從而使其能夠從已被嚴(yán)重違反的合同中解脫出來，及時(shí)消除或減少因?qū)Ψ竭`約所造成的損失。合同解除具有以下特征：
一、合同解除的特征
（一）合同解除適用于有效成立的合同。
一方面，合同的解除只適用于合同之債，另一方面，合同解除的對(duì)象是有效成立的合同。依法成立的合同對(duì)當(dāng)事人產(chǎn)生約束力，訂約雙方必須嚴(yán)格依據(jù)合同享受權(quán)利，承擔(dān)義務(wù)。但在現(xiàn)實(shí)生活中，由于各方面的原因常常導(dǎo)致合同得不到正常的履行，當(dāng)事人必須通過合同解除的方式提前消滅合同關(guān)系。因此，能解除的合同必須是合法有效的合同。合同只有在成立以后，履行完畢之前，才能發(fā)生合同解除地效力。如果合同應(yīng)當(dāng)被宣告無效或撤銷，也不會(huì)發(fā)生合同解除。此類合同應(yīng)該由合同無效或撤銷制度來調(diào)整。
（二）合同解除必須具備一定條件。
在有效成立以后，任何一方都不得隨意解除合同，法律設(shè)立合同解除制度的重要目的就是要保障合同解除的合法性，禁止當(dāng)事人在沒有任何法定或約定根據(jù)的情況下任意解除合同。合同解除的條件可以是法定的，也可以是約定的。所謂法定解除條件就是由法律規(guī)定在何種情況下合同當(dāng)事人享有解除合同的權(quán)利。所謂約定解除條件就是指當(dāng)事人在合同中約定，如果出現(xiàn)了某種約定的情況，當(dāng)事人一方或雙方享有解除權(quán)?！逗贤ā返?6條第2款的規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定解除合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定?！币罁?jù)法律的規(guī)定，某些合同的解除應(yīng)辦理批準(zhǔn)和登記手續(xù)。例如，中外合資經(jīng)營企業(yè)法規(guī)定：合營如發(fā)生嚴(yán)重虧損，一方不履行合同和章程規(guī)定的義務(wù)、不可抗力等，經(jīng)合營各方協(xié)商同意，報(bào)審查批準(zhǔn)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，并向國家行政管理主管部門登記，可以解除合同。
（三）合同的解除必須有解除行為。
我國合同法沒有采納當(dāng)然解除主義說。所謂當(dāng)然解除主義，是指只要符合解除條件，合同自動(dòng)解除，而不以當(dāng)事人意思表示為必要?！?〕這種方式雖然可迅速導(dǎo)致合同的解除，但沒有充分考慮到當(dāng)事人的意志，特別是沒有充分考慮到有解除權(quán)一方的利益。例如：享有解除權(quán)的一方可能并不希望解除合同，而是希望對(duì)方繼續(xù)履行，若采用自動(dòng)解除方式則不管解除權(quán)人是否愿意都要導(dǎo)致合同解除。由于此種方式存在明顯弊端我國法律沒有采納，無論是由雙方事先約定解除權(quán)還是以法律規(guī)定的原因解除合同，都必須要由享有法定的解除權(quán)的一方行使解除，作出解除合同的意思表示，這種意思表示不需要征得對(duì)方同意，但當(dāng)事人根據(jù)約定解除權(quán)和法定解除權(quán)主張解除合同的，必須通知對(duì)方當(dāng)事人，合同自通知到達(dá)對(duì)方時(shí)解除。如果超過規(guī)定的期限不行使權(quán)利，則該解除權(quán)消滅。享有解除權(quán)的一方當(dāng)事人事后不得再主張解除。
（四）合同解除的效力是使合同關(guān)系自始消滅或向?qū)硐麥纭?/p>
合同解除的效力，首先是導(dǎo)致合同關(guān)系消滅，我國《合同法》第91條規(guī)定合同的解除是合同的權(quán)利義務(wù)終止的原因之一，可見因合同的解除將使合同的權(quán)利義務(wù)消滅。至于解除將使合同關(guān)系自始消滅還是向?qū)硐麥纾婕暗胶贤獬c終止的問題，在合同當(dāng)事人有約定的情況下，只要這種約定沒有損害國家利益和社會(huì)公共利益，就應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的這種約定，當(dāng)事人若沒特別約定，那么合同解除的效力應(yīng)依據(jù)《合同法》第97條的規(guī)定而具體確定。如依據(jù)合同關(guān)系的性質(zhì)是繼續(xù)性合同還是非繼續(xù)性合同，具體斟酌各種情況，確定其是否發(fā)生溯及既往的效力。
（五）合同的解除可以成為一種違約補(bǔ)救的方式。
合同的解除與違約責(zé)任的關(guān)系十分密切，例如，《合同法》第97條規(guī)定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行，已履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀，采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失?！庇纱丝梢?，合同的解除與違約責(zé)任是密切聯(lián)系在一起的。不過，合同的解除本身并不是違約責(zé)任形式，我國民法通則關(guān)于民事責(zé)任方式的規(guī)定中并沒有包括合同的解除?！逗贤ā返?07條中提及的“采取補(bǔ)救措施”也不包括合同解除。雖然合同的解除不能成為違約責(zé)任的形式，但可以作為違約補(bǔ)救的一種方式。因?yàn)樵谝环竭`約之后，非違約方如不希望繼續(xù)受到合同的約束，而愿意從原合同關(guān)系中解脫出來，尋找新的合同伙伴，在此情況下，合同的解除乃是法律允許非違約方在對(duì)方違約的情況下可以尋救的一種有效的補(bǔ)救方式，此種方式常常與損害賠償、實(shí)際履行方式相對(duì)應(yīng)。〔2〕同時(shí)，在因一方違約而導(dǎo)致合同解除的情況下，合同的解除并不免除違約方所應(yīng)負(fù)的違約責(zé)任?！睹穹ㄍ▌t》第115條規(guī)定：“合同的變更或者解除不影響當(dāng)事人要求賠償損失的權(quán)利?！彼詫⒑贤獬鳛檫`約補(bǔ)救的一種方式對(duì)待，允許非違約方做出選擇，是十分必要的。
二、合同解除與合同終止
合同的解除與合同的終止是有區(qū)別的，表現(xiàn)在：合同的終止是為了使合同失去拘束力，而合同的解除則是合同終止的一種原因。首先：二者的效力不同，根據(jù)合同解除的概念特征，合同的解除要發(fā)生恢復(fù)原狀的效力。既向過去發(fā)生效力，也向?qū)戆l(fā)生效力。而合同的終止只是使合同關(guān)系消滅，僅向?qū)戆l(fā)生效力，合同當(dāng)事人不發(fā)生恢復(fù)原狀的義務(wù)。其次，二者的適用范圍不同。在大陸法系，常將合同解除視為“對(duì)違約的一種補(bǔ)救措施，認(rèn)為合同是對(duì)違約方的一種制裁，是一種特殊的合同責(zé)任，因而合同解除只適用于違約的均合，并以解除權(quán)的存在及行使為必要。[3]所以，合同解除可以適用于當(dāng)事人一方不履行合同的情況。但是對(duì)合同終止來說，盡管它也可以適用一方違約的場合（例如一方違約，法律判決合同結(jié)止），從而使非違約方擺脫合同關(guān)系的一束縛，但是合同終止主要適用于非違約情況，例如雙方協(xié)商一致而終止等等?！坝绕涫怯行┖贤荒苓m用終止，不能適用合同解除。[4]”例如根據(jù)租賃合同，承租人租用房屋達(dá)一定期限，或根據(jù)勞務(wù)合同，當(dāng)事人一方已付出了一定勞務(wù)等，如果發(fā)生一方當(dāng)事人違約也無法恢復(fù)原狀，只能使合同關(guān)系終止，按照我國學(xué)者的觀點(diǎn)，合同終止一般適用于繼續(xù)性合同，而合同解除一般適用于非繼續(xù)性合同。
我國《合同法》第97條規(guī)定：“合同解除后尚未履行的終止履行，已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀，采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失?！笨梢?，我國合同法也沒有嚴(yán)格區(qū)分解除和終止。但是在實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)將此區(qū)分開，才能利于法律規(guī)則的準(zhǔn)確適用。
三、合同解除與拒絕履行
大陸法國家一般都嚴(yán)格區(qū)分了拒絕履行與合同解除的概念。無正當(dāng)理由而拒絕履行將構(gòu)成違約，有正當(dāng)理由的拒絕履行是合法性權(quán)利的表現(xiàn)（如行使同時(shí)履行抗辯權(quán)），不構(gòu)成違約。我國《合同法》第66條規(guī)定：“當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，沒有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求，先履行一方發(fā)生履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求?！北緱l規(guī)定了同時(shí)履行抗辯權(quán)。第67條規(guī)定：“當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，有先后順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求。先履行一方履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求?！北緱l規(guī)定了后履行抗辯制度。拒絕履行和解除合同在本質(zhì)上是兩個(gè)不同的概念，存在著明顯的區(qū)別。表現(xiàn)在：
（一）拒絕履行主要是行使抗辯權(quán)的效果，在拒絕履行的情況下，合同關(guān)系并未消滅?！岸獬龣?quán)在性質(zhì)上是一種形成權(quán)，行使解除權(quán)就是以單方意思解除合同關(guān)系，目的在于消滅合同關(guān)系。[5]”盡管在行使解除權(quán)時(shí)，解除權(quán)人也會(huì)拒絕履行，但是這種拒絕履行不是行使抗辯權(quán)的結(jié)果，而是解除權(quán)行使的效力。
（二）通過行使抗辯權(quán)拒絕履行合同，由于合同關(guān)系沒有消滅，當(dāng)事人還要受到合同關(guān)系的拘束，如果抗辯事由消滅，其還應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行合同。但通過行使解除權(quán)而解除合同，合同關(guān)系已經(jīng)消滅，當(dāng)事人不可能再受法律拘束，除非當(dāng)事人達(dá)到合意成立新的合同，否則不可能繼續(xù)履行合同。
（三）在某些合同中，交付的標(biāo)的僅僅是部分不合格可以就該部分貨物拒絕收貨而接受合格的貨物，這并不影響合同關(guān)系的存在。如果是一方部分不履行和履行不符合約定的，另一方只能依法拒絕其相應(yīng)的履行要求。但在合同解除中不存在著合同的部分解除的問題。
四、合同解除與合同無效
在實(shí)踐中，合同解除與合同無效經(jīng)常容易混淆。應(yīng)該看到合同解除與合同無效確實(shí)存在共同之處。首先，二者都使合同對(duì)當(dāng)事人失去了拘束力；其次，二者都發(fā)生溯及即往的效果，并要在當(dāng)事人之間產(chǎn)生恢復(fù)原狀的義務(wù)。合同無效導(dǎo)致的恢復(fù)原狀在《民法通則》第61條中規(guī)定：“民事行為被確認(rèn)為無效或者被撤銷后，當(dāng)事人因該行為取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)返還給受損失的一方，有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受的損失，雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。”合同解除所導(dǎo)致的恢復(fù)原狀在《合同法》第97條中規(guī)定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀，采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失?！钡?，合同無效和合同解除是有區(qū)別的，表現(xiàn)在：
（一）從發(fā)生原因上看，合同無效是指合同根本不符合法律規(guī)定的合同有效的條件，合同關(guān)系不應(yīng)該成立；而合同解除是指消滅已經(jīng)有效成立的合同。也就是說合同關(guān)系已經(jīng)成立，但因?yàn)楹贤獬K止。所以，我國合同法第六章關(guān)于“合同的權(quán)利義務(wù)終止”只是規(guī)定了合同的解除，而沒有規(guī)定合同的無效。
（二）對(duì)于無效合同，特別是故意違反法律和社會(huì)公共道德的合同來講，應(yīng)該當(dāng)然無效，即使當(dāng)事人不主張無效，法院和仲裁機(jī)關(guān)應(yīng)主動(dòng)干預(yù)，而合同的解除主要適用合同自由原則，即使是符合法律規(guī)定的解除條件，當(dāng)事人不行使解除權(quán)，國家也不必干涉。
（三）無效合同的確認(rèn)權(quán)歸仲裁機(jī)關(guān)和人民法院，而合同解除則往往由雙方當(dāng)事人自己決定。當(dāng)然，在一方行使法定的解除權(quán)時(shí)，如果對(duì)方對(duì)此提出異議，也應(yīng)當(dāng)由法院或仲裁機(jī)關(guān)最終確認(rèn)解除權(quán)是否存在。
（四）從發(fā)生效力來看，合同無效后，合同自始便不發(fā)生法律效力。合同解除原則上發(fā)生溯及既往的效力，但對(duì)于某些特殊合同，當(dāng)事人對(duì)解除的效力有特別約定，則不發(fā)生溯及既往的效力。例如技術(shù)許可合同，在法律后果上，合同因當(dāng)事人故意違法而導(dǎo)致無效，應(yīng)追繳當(dāng)事人所獲得的非法財(cái)產(chǎn)，而合同解除則不存在追繳財(cái)產(chǎn)的問題。
五、合同解除與合同撤銷
合同的撤銷是指當(dāng)事人對(duì)合同的內(nèi)容有重大誤解或顯失公平、受欺詐、受脅迫等，可以經(jīng)利害關(guān)系當(dāng)事人請(qǐng)求撤銷該合同，使其已經(jīng)發(fā)生的法律效力歸于消滅。合同解除和合同撤銷都發(fā)生使合同溯及既往地歸于消滅效力，但兩者存在如下區(qū)別：
（一）從發(fā)生原因來看，合同法規(guī)定的合同撤銷原因主要包括重大誤解和顯失公平，以及因欺詐、脅迫等意思表示不真實(shí)的行為。一般來說，可撤銷的原因是法律直接規(guī)定的，但合同解除的原因可以由法律規(guī)定，也可以由當(dāng)事人約定或協(xié)商同意。合同撤銷的原因在合同成立時(shí)即已存在；而合同解除的原因大都發(fā)生在合同成立以后。
（二）從適用范圍上看，合同的解除主要適用于合同關(guān)系，而合同的撤銷不僅可以適用于合同，對(duì)于有瑕疵的意思表示，不管其是否已成立為合同，均可即以撤銷。
（三）從合同關(guān)系的消滅來看，合同的撤銷必須由撤銷權(quán)人提出，由仲裁機(jī)構(gòu)或人民法院確認(rèn)；而合同的解除則可以通過當(dāng)事人協(xié)商或一方行使解除權(quán)而達(dá)到目的，不必經(jīng)過仲裁機(jī)關(guān)或人民法院裁決。
（四）從發(fā)生的效力來看，合同的撤銷要發(fā)生溯及既往的效力，即一旦撤銷合同從一開始便不發(fā)生法律效力。合同解除原則上發(fā)生溯及既往的效力，但對(duì)某些特殊合同，當(dāng)事人對(duì)解除的效力有特別約定，則不發(fā)生溯及既往的效力。
六、約定的解除
約定解除《合同法》第93條第2款規(guī)定：“當(dāng)事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時(shí)，解除權(quán)人可以解除合同。”這是對(duì)約定解除權(quán)的解除的規(guī)定。這是指當(dāng)事人雙方在合同中約定，在合同成立以后，沒有履行或沒有完全履行之前，由當(dāng)事人一方在某種解除合同的條件成就時(shí)享有解除權(quán)并可以通過行使合同解除權(quán)，使合同關(guān)系消滅。根據(jù)合同自由原則，當(dāng)事人因協(xié)商一致而產(chǎn)生合同，也有權(quán)因協(xié)商一致解除合同或約定解除權(quán)，約定解除權(quán)的解除具有如下特點(diǎn)：
（一）它是指雙方在合同中約定一方解除合同的條件，解除權(quán)可以在訂立合同時(shí)約定，也可以在訂立合同后另行約定。
解除權(quán)的約定也是一種合同，而行使約定解除權(quán)需以此協(xié)議為基礎(chǔ)。正是從這個(gè)意義上，約定解除權(quán)的方式也稱為約定解除。這種解除權(quán)制度與協(xié)議解除制度并不相同。首先，約定解除屬于事前的約定，它規(guī)定在將發(fā)生一定情況時(shí)，一方享有解除權(quán)。而協(xié)議解除的協(xié)議是事后約定，它是當(dāng)事人雙方根據(jù)已經(jīng)發(fā)生的情況，通過協(xié)商作出解除的決定。其次，約定解除權(quán)的合同是確認(rèn)解除權(quán)，其本身并不導(dǎo)致合同的解除，只有在當(dāng)事人實(shí)際行使解除權(quán)后方可導(dǎo)致合同的解除。而在協(xié)議解除的情況下解除合同協(xié)議的內(nèi)容并非確定解除權(quán)的問題，而是確定合同的解除。所以，一旦達(dá)成協(xié)議，即可導(dǎo)致合同解除。尤其是其內(nèi)容常常包括一些責(zé)任的分擔(dān)、損失的分配等條款，這些條款是事先約定解除權(quán)的條款所不包括的，再次，約定解除權(quán)必須在規(guī)定的期限內(nèi)行使，且常與違約的補(bǔ)救和責(zé)任聯(lián)系在一起，只要合同一方違反合同規(guī)定的某項(xiàng)主要義務(wù)且符合解除條件，另一方就享有解除權(quán)，從而當(dāng)這種解除發(fā)生時(shí)，就成為對(duì)違約的一種補(bǔ)救方式。
（二）雙方約定解除合同的條件。
約定解除權(quán)的解除是由雙方當(dāng)事人在合同中約定未來可能出現(xiàn)的解除合同的條件。如雙方在租賃合同中約定：“一旦甲方的兒子回城，則甲方有權(quán)將房屋收回自用，解除租賃合同。”條件是可能發(fā)生也可能不發(fā)生的事實(shí)，一旦發(fā)生解除合同的條件則將使一方享有解除權(quán)。
（三）享有解除權(quán)的一方實(shí)際行使解除權(quán)。
解除合同的條件成就以后，只是使一方享有解除合同的權(quán)利，即解除權(quán)。但合同本身并不能自動(dòng)發(fā)生解除，合同的解除必須由享有解除權(quán)的一方實(shí)際行使解除權(quán)，如不行使該權(quán)利，則合同將繼續(xù)有效。有這一點(diǎn)上，約定解除合同條件的解除與附解除條件的合同是不同的。
結(jié)束語：
比較以上各項(xiàng)合同解除規(guī)定與相關(guān)制度，我們可以看出，由于合同解除直接導(dǎo)致雙主當(dāng)事人之間合同終結(jié)的法律后果，所以需要嚴(yán)格區(qū)別合同解除在各種相關(guān)法律制度的條件下的適用。通過學(xué)習(xí)合同法學(xué)了解掌握合同法結(jié)構(gòu)和相關(guān)法律概念，明確了合同解除的條件。這樣，一方面可使合同雙方預(yù)知何種違約行為將導(dǎo)致合同解除從而在履行過程謹(jǐn)慎行事，在一定程度上減少合同的違約，達(dá)到維護(hù)交易安全和穩(wěn)定的目的；另一方面可使當(dāng)事人在合同解除時(shí)利用相互法律制度的救濟(jì)措施來減少因合同的解除所造成的損失，以維護(hù)自身的利益。
注釋：
〔1〕梁彗星：《民法學(xué)說判例與立法研究》，中國政法大學(xué)出版社1993年版，第255頁。
〔2〕《國際比較法百科全書合同一般對(duì)違約的補(bǔ)救》，第3頁。
眾所周知，中西方的法文化存在極大差異，其中一個(gè)表現(xiàn)方面就在于解決糾紛的方式和機(jī)制不同。在西方，人們會(huì)選擇訴訟的方式來解決糾紛，直至樂此不疲;而在中國，人們普遍厭訟、賤訟，更多地會(huì)選擇調(diào)解的方式來解決糾紛。筆者以為，這并非是中國人的法律觀念不強(qiáng)所致，而是在自然農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)和宗法社會(huì)中，人們追求的并非完全是誰是誰非、權(quán)利或權(quán)力歸誰所有這樣明確的結(jié)果，而更注重追求人際關(guān)系和社會(huì)的和諧，這種和諧甚至是以犧牲人的權(quán)利為代價(jià)的。筆者更以為，這種解決糾紛方式的不同，無所謂誰優(yōu)誰劣，完全是在不同的文化背景下，價(jià)值取向不同所致。但是，值得一提的是，在傳統(tǒng)和諧觀的影響之下，形成了中國古代社會(huì)頗具特色的調(diào)解制度。
一、儒家和諧觀的源流
建立一個(gè)沒有紛爭的和諧社會(huì)，是傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)社會(huì)的一種必然的價(jià)值追求，從目前學(xué)界所普遍接受和認(rèn)可的史料和考古發(fā)掘出來的資料來看，這一思想最早可以追溯到西周。當(dāng)時(shí)的司法官吏中已有“調(diào)人”一職，專門負(fù)責(zé)調(diào)解和處理人們之間的糾紛，如《周禮·地官司徒·調(diào)人》中記載:“調(diào)人，掌司萬民之難而諧和之。凡過而殺傷人者，以民成之。
鳥獸亦如之?！灿卸范?，成之。不可成者，則書之。”當(dāng)時(shí)的做法已是設(shè)置專門的職官盡量“諧和”人們之間的糾紛，只有當(dāng)調(diào)解不成的時(shí)候才要“書之”上報(bào)官府。從中我們已可以初步看出古人追求“諧和”的端倪。《易經(jīng)·訟卦》中也有這樣來教導(dǎo)人們:“訟，有孚，窒惕。中吉，終兇。利見大人。不利涉大川?！薄兑捉?jīng)》中《訟卦》這一部分總的指導(dǎo)思想就是告誡人們，爭訟是壞事，不爭訟最好，爭訟是有兇險(xiǎn)的，勸導(dǎo)人們要放棄爭訟。這樣的內(nèi)容在《訟卦》中隨處可見?！对A卦》也不是教人如何爭訟，而是告誡人們?nèi)绾沃瓜幵A，特別是它告訴人們，訴訟最終的結(jié)果不是矛盾糾紛得到處理，而是參與訴訟的人無論在訴訟中是勝是敗，訴訟本身就會(huì)給他招致兇禍，因?yàn)榧词构偎敬蜈A了，也只能是與人結(jié)怨，仍然是“兇”。那么，如果人們之間有了糾紛應(yīng)該如何處理呢，《訟卦》中也說要“利見大人”，也就是找一個(gè)居正、能夠明斷是非曲直的人居中裁斷。這里面所包含的思想，與《周禮》如出一轍。
如果說《周禮》和《易經(jīng)》中以調(diào)解的方式止息爭訟反映了上古社會(huì)的人們止息爭端，人類和睦共處的美好理想的話，那么將這一理想理論化，具體提出止息爭訟的方法，并向世人描述出一幅更加美好的其樂融融的田園生活景象的是以孔子為代表人物的儒家。在這一問題上，儒家的觀點(diǎn)是鮮明并帶有非常強(qiáng)烈的時(shí)代特色的?？鬃诱f:“聽訟，吾猶人也，必也使無訟乎?！笨鬃拥牡茏右苍?jīng)說過:“禮之用，和為貴，先王之道斯為美?！毕惹厝寮沂冀K以溫文爾雅的治國理念行走天下，無論它的禮治、德治和人治思想有多少實(shí)用性和可操作性，它所追求的目標(biāo)始終是明確的，那就是通過使用他們所倡導(dǎo)的治國方法，最終建立一個(gè)沒有紛爭的和諧社會(huì)。
在儒家思想的影響下，以和為貴，調(diào)紛止?fàn)?，成為幾社?huì)的景象。首先，和諧社會(huì)是建立在一定的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之上的，因?yàn)橹袊鐣?huì)自古以來是一個(gè)農(nóng)業(yè)社會(huì)，最重要的問題是土地問題，所以孟子的這一藍(lán)圖是以土地為基礎(chǔ)展開的。按照孟子的想法，這個(gè)社會(huì)應(yīng)該是“五畝之宅，樹之以桑，五十者可以衣帛矣;雞豚狗氮之畜，無失其時(shí)，七十者可以食肉矣;百畝之田，勿奪其時(shí)，八口之家，可以無饑矣?！逼浯?，這個(gè)社會(huì)的基本單位是宗族。即是以血緣關(guān)系為紐帶據(jù)族而居，整個(gè)社會(huì)就像是一個(gè)大家庭，家國一體，其組織系統(tǒng)、權(quán)力配置以至運(yùn)行都是按照家長制的模式。于是，國成為家的外化，家是國的縮影。再次，這個(gè)社會(huì)的人際關(guān)系應(yīng)該是充滿人倫精神的:父子有親，君臣有義，夫婦有別，長幼有序，朋友有信。正是因?yàn)檎麄€(gè)社會(huì)都是一個(gè)充滿人倫精神的大家族，所以維持一種和諧才顯得特別重要。因?yàn)橹挥幸院蜑橘F，才能維系人與人之間的親情、君臣之情、夫妻之情和朋友之情。所以儒家學(xué)者認(rèn)為，以調(diào)解的方式來解決糾紛和爭議，是解決問題的最好的方法。
三、儒家和諧觀指導(dǎo)下的傳統(tǒng)調(diào)解制度
(一)我國傳統(tǒng)調(diào)解制度發(fā)展概況
在和諧觀的影響之下飛我國很早就已經(jīng)建立了調(diào)解制度。如果追溯其源頭的話，甚至可以追溯到原始社會(huì)。原始社會(huì)雖然沒有階級(jí)、沒有國家、沒有法律，但是也會(huì)有爭端，解決爭端的方式有和平的和暴力的兩種。暴力自然是用武力來解決，但是也有大量的爭端是當(dāng)事人之間或者部落與部落首領(lǐng)之間以協(xié)商的方法解決的，這可以說是調(diào)解的最古老，也是最簡單的形式。
其后，從先秦到明清，調(diào)解制度作為一種解決糾紛的方法始終存在。從史料的記載來看，除了重大刑事案件以外，民事案件和輕微的刑事案件幾乎都要以調(diào)解的方式來解決，只有在調(diào)解不成的情況下，才按照法律規(guī)定進(jìn)行判決。如前所述，西周時(shí)期已經(jīng)有了關(guān)于調(diào)解的記載，已經(jīng)出土的西周文物的銘文中有關(guān)于民事案件審理的全過程，其中即有對(duì)調(diào)解制度的規(guī)定。此后，調(diào)解制度在解決糾紛中的作用日益得到重視，特別是西漢以后，儒家思想成為封建正統(tǒng)法律思想，以道德教化的方式平息爭訟的事例，經(jīng)常出現(xiàn)在各個(gè)時(shí)期的文獻(xiàn)典籍中。宋元時(shí)期，調(diào)解制度得到進(jìn)一步發(fā)展。元朝時(shí)在法典中專列“訴訟”篇，賦予調(diào)解以法律效力，規(guī)定凡是以調(diào)解的式結(jié)案，當(dāng)事人不得重新。清朝時(shí)，調(diào)解制度得到進(jìn)一步充實(shí)和完善。并將調(diào)解分為州縣調(diào)處和民間調(diào)處兩類。調(diào)解制度第一次以獨(dú)立的民事訴訟法條文形式出現(xiàn)，是在政府于1953年頒布的第二部民事訴訟法中。該法明確規(guī)定了調(diào)解制度的具體內(nèi)容，包括調(diào)解事項(xiàng)、調(diào)解期日、調(diào)解組織、調(diào)解方式和調(diào)解結(jié)果等五部分內(nèi)容。該法的頒布，標(biāo)志著傳統(tǒng)調(diào)解制度的近代化。(二)傳統(tǒng)調(diào)解制度的手段
近年學(xué)界大多以主持調(diào)解者的身份為標(biāo)準(zhǔn)，將調(diào)解制度分為官府調(diào)解、民間自行調(diào)解、宗族調(diào)解等幾種形式。但本文志不在此，筆者將打亂這種調(diào)解形式的劃分，按在調(diào)解過程中所使用的方法不同，將傳統(tǒng)調(diào)解制度歸納為以下幾種手段。
1.調(diào)解者以其自身的威望、人格進(jìn)行感召
這種調(diào)解手段既使用在官府調(diào)解中，也使用在民間自行調(diào)解和宗族調(diào)解中。使用這種調(diào)解手段的調(diào)解者本身，無論其身為州縣府官吏，還是社會(huì)上有威望的名流、家族內(nèi)的族長家長，其本身必須具備高尚的人格和社會(huì)公認(rèn)的崇高威望，可以以其自身的人格魅力得到糾紛各方的尊重和信服，從而放棄爭執(zhí)，握手言和。如前文所述，舜以其崇高的社會(huì)威望和百姓對(duì)他的愛戴，成功調(diào)解了“歷山之農(nóng)者”以及“河濱之漁者”的爭執(zhí)。再如《后漢書·魯恭傳》載:“中牟令恭，專以德化為理，不任刑罰，訟人許伯等爭田累，守令不能決，恭為平理曲直，皆退而自責(zé)，輟耕相讓?！?/p>
2.調(diào)解者以道德教化進(jìn)行感召
這是調(diào)解者以儒家所宣揚(yáng)的道德教化一方民眾，使其自覺、自省、自責(zé)，產(chǎn)生羞愧之心，蟠然悔悟，從而停止紛爭。在中國古代，一個(gè)地方的父母官，也被認(rèn)為是這一方民眾的師長，所以如果百姓有糾紛過多，常常被認(rèn)為是官吏教化不足，是其缺乏政績的表現(xiàn)。西漢韓廷壽為馮詡太守時(shí)，“有昆弟相與訟田自言”，韓廷壽認(rèn)為這是他“不能宣明教化，至令民有骨肉爭訟，既傷風(fēng)化，重使賢長吏、音夫、三老、孝弟受其恥”，遂“人臥傳舍，閉閣思過……令垂音夫三老亦皆自系待罪，于是訟者宗族傳相責(zé)讓，此兩昆弟，深自悔，皆自冤肉袒謝，愿以田相移，終死不敢復(fù)爭”。也正因?yàn)槿绱?，主持調(diào)解者在調(diào)解過程并不以保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益為目的，而更注重的是雙方的爭執(zhí)有無違反綱常道德，所以忽視其間的是非曲直，以理屈法、因德枉法的情況時(shí)有發(fā)生。
一、保險(xiǎn)代價(jià)——“逆向選擇”和“道德危險(xiǎn)”
經(jīng)濟(jì)學(xué)中競爭性模型的一個(gè)重要假設(shè)前提是買方和賣方都具有完全的信息。在保險(xiǎn)經(jīng)濟(jì)模型一般的分析中，我們隱含的假設(shè)前提是保險(xiǎn)人和投保人相互之間有充分了解，雙方都是理性的、善意的。然而在現(xiàn)實(shí)中，這些假設(shè)很難成立。第一，信息不對(duì)稱是絕對(duì)，買賣雙方不可能完全知道對(duì)方的底細(xì)。潛在的投保人總是比保險(xiǎn)人更清楚自己面臨哪些危險(xiǎn)，危險(xiǎn)程度如何，會(huì)造成什么樣的損失。而保險(xiǎn)人在這方面的信息劣勢是絕對(duì)的。第二，雖然保險(xiǎn)合同要求投保人遵循最大誠信原則，但投保人作為一個(gè)理性的人，其做事以自身經(jīng)濟(jì)利益為標(biāo)準(zhǔn)，在不違法的前提下，投保人一定會(huì)利用各種可能來為自己牟利。因此，投保人必然會(huì)利用這種信息不對(duì)稱，隱瞞自己真實(shí)危險(xiǎn)狀況，使保險(xiǎn)人相信自己是低危險(xiǎn)的投保人，從而達(dá)到交納較少的保費(fèi)轉(zhuǎn)移較大危險(xiǎn)損失的目的。這種信息不對(duì)稱發(fā)生在交易之前，是合同前的機(jī)會(huì)主義，對(duì)市場的影響是導(dǎo)致“次品”驅(qū)逐“良品”，信息經(jīng)濟(jì)學(xué)將這種情況稱為“逆向選擇”。
逆向選擇問題普遍存在于保險(xiǎn)市場中?，F(xiàn)在假設(shè)市場上只存在兩類投保人，一類遭受損失的可能性較大，假定為H；另一類是后損失的可能性較小，假定為h。如果保險(xiǎn)人清楚地知道每一個(gè)投保人面臨的危險(xiǎn)情況，他將對(duì)兩投保人收取不同的保險(xiǎn)費(fèi)。而實(shí)際上保險(xiǎn)人很難清楚地了解每一個(gè)投保人面臨的危險(xiǎn)情況，無法區(qū)分H和h，那么他將按照平均水平收取保險(xiǎn)費(fèi)，這介于應(yīng)向H收取的高額保險(xiǎn)費(fèi)和應(yīng)向h收取的不足額保險(xiǎn)費(fèi)之間，實(shí)際上是h補(bǔ)貼了H。顯然，H樂于接受這一水平的保險(xiǎn)費(fèi)而h可能灰拒絕，最終可能會(huì)出現(xiàn)只有H和保險(xiǎn)公司進(jìn)行交易。保險(xiǎn)公司在知道了h可能放棄投保后，自然會(huì)提高保險(xiǎn)費(fèi)。而保險(xiǎn)費(fèi)提高后也可能失去部分“中危險(xiǎn)者“參保的機(jī)會(huì)。顯然，由于信息不對(duì)稱而產(chǎn)生的逆向選擇問題可能會(huì)給雙方帶來經(jīng)濟(jì)利益的損失。
與逆向選擇發(fā)生在交易之前相反，道德危險(xiǎn)發(fā)生在交易之后。所謂的道德危險(xiǎn)是指保險(xiǎn)人和投保人雙方簽訂保險(xiǎn)合同后，其行為發(fā)生變化的傾向，其后果是導(dǎo)致雙方收益的減少。無論是投保人還是保險(xiǎn)人都存在道德危險(xiǎn)的傾向。
對(duì)于投保人而言，道德危險(xiǎn)有包括事前道德危險(xiǎn)和事后道德危險(xiǎn)。事前道德危險(xiǎn)是指投保人在防損方面行為產(chǎn)生背離。
當(dāng)然道德危險(xiǎn)也會(huì)出現(xiàn)在保險(xiǎn)人身上。譬如保險(xiǎn)公司可能會(huì)濫用保險(xiǎn)基金進(jìn)行投機(jī)性活動(dòng)，是保險(xiǎn)基金受損的可能性增大。保險(xiǎn)公司對(duì)投保人的不負(fù)責(zé)的行為都可以被看成道德危險(xiǎn)問題。
從上文分析中不難看出，保險(xiǎn)人和投保人的特定行為可能會(huì)給雙方帶來經(jīng)濟(jì)利益的損失；而從整個(gè)社會(huì)角度來看，特定行為的存在既可能增加了風(fēng)險(xiǎn)損失程度又降低了福利水平。而保險(xiǎn)中介制度的引入，尤其是規(guī)范、完善的保險(xiǎn)中介制度的建立，則可在很大程度上改變這種現(xiàn)狀。
二、保險(xiǎn)中介制度對(duì)提高福利水平的定性分析
1.有利于溝通信息，降低交易費(fèi)用，提高經(jīng)濟(jì)效益
保險(xiǎn)中介在保險(xiǎn)市場上作用的發(fā)揮，是由其在保險(xiǎn)信息溝通、風(fēng)險(xiǎn)管理咨詢、專業(yè)技術(shù)服務(wù)等諸方面的功能所決定的。
保險(xiǎn)信息溝通功能，是指在信息不對(duì)稱的保險(xiǎn)市場中，建立保險(xiǎn)中介制度，并利用其專業(yè)優(yōu)勢，為保險(xiǎn)合同雙方提供信息服務(wù)，是加強(qiáng)保險(xiǎn)合同雙方的信息溝通，協(xié)調(diào)保險(xiǎn)合同雙方的關(guān)系，促進(jìn)保險(xiǎn)經(jīng)濟(jì)關(guān)系良性發(fā)展的最佳選擇。
風(fēng)險(xiǎn)管理咨詢功能，是指保險(xiǎn)中介公司憑借其專業(yè)技術(shù)和專家網(wǎng)絡(luò)優(yōu)勢，為社會(huì)公眾提供風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估、防災(zāi)防損等風(fēng)險(xiǎn)管理咨詢服務(wù)，這種特殊性的專業(yè)技術(shù)優(yōu)勢，使保險(xiǎn)中介公司在保險(xiǎn)市場中處于不可替代的地位。
專業(yè)技術(shù)服務(wù)功能可分解為三個(gè)層面：一是專業(yè)技術(shù)，在保險(xiǎn)中介公司中都具有各自獨(dú)特的專家技術(shù)人員，能夠彌補(bǔ)保險(xiǎn)公司存在的人員與技術(shù)不足的問題；二是保險(xiǎn)合同，保險(xiǎn)合同是一種專業(yè)性較強(qiáng)的經(jīng)濟(jì)合同，非一般社會(huì)公眾所能理解，在保險(xiǎn)合同雙方發(fā)生爭議時(shí)，由保險(xiǎn)中介人出面，不僅能解決專業(yè)術(shù)語和條款上的疑難問題，而且容易緩解雙方之間的緊張關(guān)系；三是協(xié)商洽談。由于保險(xiǎn)合同雙方在保險(xiǎn)的全過程中存在著利益矛盾，意見分歧在所難免。由于保險(xiǎn)中介公司的介入，能夠提供具有公正性和權(quán)威性的資證，供保險(xiǎn)雙方或法院裁決時(shí)參考，有利于矛盾的化解和消除。
2.有利于維護(hù)市場公平競爭，促進(jìn)交易活動(dòng)的順利進(jìn)行
完善的保險(xiǎn)中介制度可以改善保險(xiǎn)市場信息不完全、不對(duì)稱的狀況，在一定程度上減少保險(xiǎn)市場逆向選擇與道德風(fēng)險(xiǎn)的產(chǎn)生，從而起到抑制逆向選擇及道德風(fēng)險(xiǎn)的作用。譬如保險(xiǎn)人，可以通過自己所掌握的大量投保人的信息，對(duì)投保人加以篩選，從而減少逆向選擇給保險(xiǎn)公司帶來的損失；保險(xiǎn)經(jīng)紀(jì)人，通過其為投保人所提供保險(xiǎn)咨詢、設(shè)計(jì)投保方案、宣傳保險(xiǎn)知識(shí)等服務(wù)，既能夠使投保人的風(fēng)險(xiǎn)管理更加科學(xué)，使其保險(xiǎn)利益得到維護(hù)，又能夠增強(qiáng)人們的保險(xiǎn)意識(shí)，從而減少道德風(fēng)險(xiǎn)的產(chǎn)生；而保險(xiǎn)公估人，通常在保險(xiǎn)事故發(fā)生后，客觀地對(duì)事故發(fā)生原因是否屬于保險(xiǎn)責(zé)任進(jìn)行評(píng)判，以及對(duì)保險(xiǎn)標(biāo)的損失范圍、損失程度、損失數(shù)量等進(jìn)行計(jì)算和確定，并出具保險(xiǎn)公估書，然后由保險(xiǎn)公司負(fù)責(zé)審查和賠付，這樣就可以杜絕“濫賠”、“少賠”等現(xiàn)象的發(fā)生。
可見，保險(xiǎn)中介制度，對(duì)保險(xiǎn)公司而言，可以節(jié)省人力物力、縮短理賠時(shí)間，促進(jìn)交易活動(dòng)的順利進(jìn)行；對(duì)投保人而言，由第三者參與理賠活動(dòng)，既公正客觀，又準(zhǔn)確及時(shí)。
3.有利于建立和完善保險(xiǎn)公司信譽(yù)
眾所周知，保險(xiǎn)公司信譽(yù)的好壞將直接影響其市場競爭能力的強(qiáng)弱。盡管影響保險(xiǎn)公司信譽(yù)的因素有諸多，但規(guī)范、完善的保險(xiǎn)中介制度對(duì)其信譽(yù)的影響是毋庸置疑的。這是因?yàn)?，保險(xiǎn)人通常代表著保險(xiǎn)公司的形象，而規(guī)范、完善的人制度可以使保險(xiǎn)人認(rèn)真履行自己的職責(zé)，這無形之中可以在人們心中樹立良好的保險(xiǎn)公司形象；而保險(xiǎn)經(jīng)紀(jì)人，則通過自己手中掌握的大量有關(guān)保險(xiǎn)公司的信息，為保戶做出最優(yōu)化的選擇決策，這種通過對(duì)保險(xiǎn)公司資本實(shí)力、產(chǎn)品價(jià)格以及服務(wù)質(zhì)量的優(yōu)選，給保險(xiǎn)公司形成了較大的市場壓力，使保險(xiǎn)公司處于被選擇的境地；保險(xiǎn)公估人的參與，使得保險(xiǎn)事故核實(shí)、理賠等客觀又及時(shí)，也會(huì)提高保險(xiǎn)公司的可信度。
由此可見，規(guī)范、完善的保險(xiǎn)中介制度，不僅促使保險(xiǎn)公司極力提高自己的保險(xiǎn)產(chǎn)品和服務(wù)質(zhì)量，以增強(qiáng)競爭實(shí)力；而且，也為那些服務(wù)質(zhì)量好、可信度高的保險(xiǎn)公司向市場發(fā)出信號(hào)，為其樹立良好的社會(huì)知名度和認(rèn)可度。
三、保險(xiǎn)中介制度對(duì)提高福利水平的定量分析
1.從保險(xiǎn)公司角度分析
假設(shè)在一般的保險(xiǎn)市場中，保險(xiǎn)公司由于規(guī)范、完善的保險(xiǎn)中介機(jī)構(gòu)的加盟所獲得的收益為R；由于保險(xiǎn)中介機(jī)構(gòu)存在而使得保險(xiǎn)公司管理費(fèi)用的減少為M；保險(xiǎn)公司由于逆向選擇和道德風(fēng)險(xiǎn)減少而給獲得的賠償損失的減少為S（這個(gè)損失包括核賠、理賠等發(fā)生的費(fèi)用）；保險(xiǎn)公司由于改善經(jīng)營管理等因素所帶來的收益為T；由于保險(xiǎn)費(fèi)率下降而導(dǎo)致保險(xiǎn)公司收入的下降為r；保險(xiǎn)公司支付給保險(xiǎn)中介機(jī)構(gòu)的費(fèi)用為f。則保險(xiǎn)公司的收益為：R=M+S+T-r-f。在該公式，我們可以發(fā)現(xiàn)收益R的大小取決于M、S、T與r、f的比較。若前三個(gè)數(shù)值M、S、T數(shù)值越大，同時(shí)后兩個(gè)數(shù)值r、f越小，則R就會(huì)越大。由于保險(xiǎn)中介機(jī)構(gòu)的介入，承保費(fèi)率降低使保險(xiǎn)公司保費(fèi)收入下降（公式中的r），支付給保險(xiǎn)中介的傭金（公式中的f）則使保險(xiǎn)公司的經(jīng)營成本提高。在保險(xiǎn)市場比較完善的上海，由于保險(xiǎn)中介的存在，使一般財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)產(chǎn)品的費(fèi)率都下降了40%~60%，而同期支付給經(jīng)紀(jì)人的傭金比率一般為10%~20%。在保險(xiǎn)中介發(fā)展的實(shí)踐過程中，R可能有正有負(fù)。也就是說，僅就這方面的收益來說，具有不確定性。但加上T這個(gè)因素來看，保險(xiǎn)中介制度的建立和完善客觀上有利于保險(xiǎn)公司降低經(jīng)營成本，有利于保險(xiǎn)公司長遠(yuǎn)發(fā)展的。
2.從投保人角度分析
從投保人角度看，其直接的收益就是保險(xiǎn)費(fèi)率下降，所繳保費(fèi)的減少(公式中的r)。北京某卷煙廠，在過去的十幾年中，每年財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)所交保費(fèi)約1300萬元?，F(xiàn)在該廠經(jīng)過保險(xiǎn)經(jīng)紀(jì)人的投保設(shè)計(jì)后，保費(fèi)支出下降了60%，近乎同樣的保險(xiǎn)保障保險(xiǎn)費(fèi)卻只需約600萬元，少了一半。由此可知，投保人收益甚多。另外，由于投保人保險(xiǎn)意識(shí)逐步的增強(qiáng)，保險(xiǎn)事故的發(fā)生率大大降低，以及避免了不必要的索賠，從而節(jié)省了時(shí)間和精力，獲得精神上的效用(公式中的S)。
3.從整個(gè)社會(huì)角度分析
假如保險(xiǎn)公司的人員分流到保險(xiǎn)中介機(jī)構(gòu)，則保險(xiǎn)公司支付給保險(xiǎn)中介機(jī)構(gòu)的費(fèi)用f可以補(bǔ)償這部分人的勞動(dòng)，保險(xiǎn)公司由于人員減少而節(jié)約的費(fèi)用可能高于支付給保險(xiǎn)中介的傭金。所以保險(xiǎn)公司的管理費(fèi)用M的降低對(duì)社會(huì)而言就是凈收益；由于道德風(fēng)險(xiǎn)和逆向選擇的減少，一些事故的發(fā)生就可以避免，減少了損失S，相對(duì)而言這也是一種凈收益；保險(xiǎn)公司保費(fèi)收入的下降與投保人所繳保費(fèi)的減少相互抵消，對(duì)整個(gè)社會(huì)而言收益可以看為零。此外，投保人獲得的精神上的效用S和促使保險(xiǎn)公司提高經(jīng)營管理水平所帶來的收益T，這是都潛在的效用。因而，整個(gè)社會(huì)從這里所獲的收益為M+S+T，用這些收益去增加人們的福利，就可以提高整個(gè)社會(huì)的福利水平。
總之，保險(xiǎn)中介是保險(xiǎn)產(chǎn)業(yè)分工與保險(xiǎn)組織專業(yè)化、市場化發(fā)展的產(chǎn)物，是保險(xiǎn)人的合作伙伴，客觀上能夠促進(jìn)保險(xiǎn)市場的繁榮。保險(xiǎn)中介制度引入到保險(xiǎn)市場之中，可以有效改善保險(xiǎn)市場信息不對(duì)稱的狀況，一定程度上降低保險(xiǎn)代價(jià)問題，而規(guī)范、完善的保險(xiǎn)中介制度則是可以提高社會(huì)的整體福利水平。
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1 媒介融合對(duì)新聞教育的沖擊
1.1 關(guān)于媒介融合
媒體融合是國際傳媒大整合之下的新作業(yè)模式，是將報(bào)紙、廣播、電視、網(wǎng)絡(luò)等的采編作業(yè)有效結(jié)合起來，資源共享，集中處理，衍生出不同形式的信息產(chǎn)品，然后通過不同平臺(tái)傳播給受眾。在新聞生產(chǎn)流程上，傳統(tǒng)媒體與新媒體的互動(dòng)與融合使新聞媒體的組織結(jié)構(gòu)和工作方式發(fā)生了根本性的變革，一體化的數(shù)字內(nèi)容生產(chǎn)平臺(tái)的建構(gòu)、一個(gè)采編團(tuán)隊(duì)同時(shí)面對(duì)多種媒體終端的內(nèi)容整合，要求新聞組織與每一個(gè)新聞從業(yè)者都能勝任媒介融合帶來的新的任務(wù)。密蘇里大學(xué)新聞學(xué)院副院長布賴恩布魯克斯（brians brooks）06年6月在人大講座時(shí)，曾介紹說：媒體融合的“核心思想就是，隨著媒體技術(shù)的發(fā)展和一些藩籬的打破，以及電視、網(wǎng)絡(luò)、移動(dòng)技術(shù)的不斷進(jìn)步，各類新聞媒體將融合在一起?！薄坝浾弑仨毧缙脚_(tái)承擔(dān)不同媒體交給的工作，98%的工作將和今天要做的極大不同?！?/p>
1.2 媒介融合呼喚新聞教育的改革
過去的十年，媒介融合已成為全球性的熱門話題，在中西方的傳媒界實(shí)踐中也已經(jīng)相當(dāng)普遍。在數(shù)字技術(shù)與網(wǎng)絡(luò)傳播推動(dòng)下，各類型媒介會(huì)通過新介質(zhì)真正實(shí)現(xiàn)匯聚和融合。媒體融合的深度發(fā)展為傳媒業(yè)提供了機(jī)遇和挑戰(zhàn)，而新聞教育也必須正視這一挑戰(zhàn)作出相應(yīng)變革。媒介整合影響了整個(gè)新聞業(yè)制作流程，對(duì)傳統(tǒng)新聞媒體的生存競爭提出了新的問題。傳統(tǒng)媒體與新媒體的整合傳播，促使了以前占據(jù)獨(dú)立市場份額的各個(gè)媒介開始從獨(dú)立經(jīng)營中轉(zhuǎn)向多種媒介的聯(lián)合運(yùn)作，尤其是在新聞信息采集上的聯(lián)運(yùn)操作，最大限度地減少了人力、資金和設(shè)備的投入，從而實(shí)現(xiàn)了利潤的最大化。其次在整合傳播的過程，技術(shù)因素的力量越來越得到突顯。新媒體不僅作為一種媒介載體，更是成為一種嶄新的表達(dá)方式。新媒體發(fā)展中技術(shù)的更新?lián)Q代，對(duì)新聞教育提出了新的問題。
1.3 媒介融合背景下中國新聞教育改革的現(xiàn)狀
中國的不少高校正逐步開始順應(yīng)媒介融合的時(shí)代環(huán)境，進(jìn)行新聞教育的相關(guān)改革和調(diào)整，既體現(xiàn)在教育觀念上，也體現(xiàn)在課程設(shè)置和教學(xué)方式等方面。概況來說，現(xiàn)階段的新聞教育改革呈現(xiàn)出三個(gè)層次。
1.3.1 把媒介融合做為一種專業(yè)課程體系來建設(shè)。通過開設(shè)具有實(shí)驗(yàn)意義的數(shù)字傳播課程來適應(yīng)媒介融合的發(fā)展趨勢，如《多媒體信息傳播》《網(wǎng)絡(luò)新聞編輯》等，在課程體系上將新增加的課程作為原有課程的補(bǔ)充。
1.3.2 把媒介融合作為一種專業(yè)方向來建設(shè)。不單獨(dú)開設(shè)具體的數(shù)字傳播課程，而將新媒體概念滲透于各個(gè)專業(yè)的課程中，嘗試“大傳播”意義上的“媒介融合”，并重點(diǎn)借助“網(wǎng)絡(luò)傳播實(shí)驗(yàn)室”、“新興媒體實(shí)驗(yàn)室”等教研一體化實(shí)驗(yàn)室，讓學(xué)生在新技術(shù)運(yùn)用過程中掌握相關(guān)知識(shí)和技巧。
密蘇里大學(xué)呼應(yīng)業(yè)界的需求，緊跟技術(shù)發(fā)展潮流，于2005年9月開設(shè)了一個(gè)新的“媒體融合”的專業(yè)，在“交叉”的基礎(chǔ)上，為學(xué)生提供新聞傳播技能的全面訓(xùn)練，以培養(yǎng)適應(yīng)媒體融合的新型新聞人才。密蘇里大學(xué)新聞學(xué)院推出的“融合新聞學(xué)”（convergence journalism）專業(yè)，已成為這一領(lǐng)域的引領(lǐng)者。
在中國媒介融合背景下的媒介融合的專業(yè)建設(shè)也悄然起步。2007年，南京大學(xué)金陵學(xué)院獲批開設(shè)媒體融合專業(yè)(方向)，并于2007年秋季開始招生，這是國內(nèi)高校首次開設(shè)媒體融合專業(yè)；汕頭大學(xué)長江新聞與傳播學(xué)院與美國的密蘇里大學(xué)新聞學(xué)院合作，成立了我國高校首家融合媒體實(shí)驗(yàn)室；2008年4月3日，華中科技大學(xué)新聞與信息傳播學(xué)與美國密蘇里大學(xué)新聞學(xué)院媒介融合系簽署了一項(xiàng)合作協(xié)議，雙方約定互為姊妹學(xué)院，共同舉辦“新媒體發(fā)展與媒介融合”國際學(xué)術(shù)研討會(huì)，推進(jìn)雙方的師生互訪，互相承認(rèn)學(xué)分。
1.3.3 把媒介融合作為一種教育理念加以應(yīng)用。即整個(gè)學(xué)院以媒體融合為基礎(chǔ)，將媒體融合嵌入到新聞理論演變中，將教師的日常教學(xué)和學(xué)生的實(shí)習(xí)實(shí)踐都按照媒介融合的趨勢和技術(shù)特點(diǎn)進(jìn)行調(diào)整，探討多元化互動(dòng)新媒體教育模式。如中國人民大學(xué)新聞學(xué)院在調(diào)整學(xué)院治理結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)上，在教學(xué)中，嘗試在本科推出6個(gè)專業(yè)課程包，讓學(xué)生能夠既打好學(xué)科知識(shí)基礎(chǔ)，同時(shí)可根據(jù)興趣、發(fā)展?jié)摿x擇專業(yè)課程包。同時(shí)，在此前提下，也積極利用學(xué)校學(xué)科優(yōu)勢，加強(qiáng)與法學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、管理學(xué)、政治學(xué)等學(xué)科的合作互補(bǔ)，試行聯(lián)合培養(yǎng)，使學(xué)生在校期間，就能夠具有兩個(gè)以上的學(xué)科知識(shí)融合。在實(shí)踐層面，人民大學(xué)嘗試將學(xué)生的實(shí)習(xí)真正融入到新聞業(yè)界的生產(chǎn)流程中，搭建真正具有實(shí)戰(zhàn)功能的媒介融合平臺(tái)。
縱觀這三個(gè)層次的改革，核心點(diǎn)其實(shí)體現(xiàn)在了對(duì)專業(yè)技術(shù)的重視。然而單純對(duì)技術(shù)的重視并不足以應(yīng)對(duì)媒介融合的發(fā)展。媒介融合給新聞傳播教育帶來的挑戰(zhàn)，不僅體現(xiàn)在技術(shù)層面，還體現(xiàn)在受眾心理、社會(huì)文化、政治經(jīng)濟(jì)層面的轉(zhuǎn)變。所以，深刻理解媒介融合的實(shí)質(zhì)，正確認(rèn)識(shí)媒介融合對(duì)新聞教育培養(yǎng)目標(biāo)的改變，才能夠使新聞教育從根本上適應(yīng)融合媒介的時(shí)代背景。
2 媒介融合背景下新聞教育的認(rèn)知誤區(qū)
2.1 對(duì)媒介融合對(duì)新聞實(shí)踐影響的認(rèn)識(shí)誤區(qū)——停留在了對(duì)新聞制作者與制作方式上，忽視了受傳者的影響
媒介融合帶給新聞傳播行業(yè)的改變不僅是體現(xiàn)在業(yè)務(wù)流程、行業(yè)規(guī)則、媒介形態(tài)上，它改變的不僅僅是制作者，更重要的是受傳者對(duì)媒體選擇和利用的方式。單一的從制作者層面理解媒介融合，嘗試著通過培訓(xùn)全能記者的方式來適應(yīng)媒介形態(tài)的變化，并不足以應(yīng)變紛復(fù)繁雜的現(xiàn)實(shí)狀況。更重要的是從受傳者的角度來分析媒介融合的影響。媒介融合對(duì)受眾的影響主要體現(xiàn)在受眾對(duì)新聞的獲取和理解方式上。
2.1.1 改變了受眾獲取信息的方式公眾日益擺脫被動(dòng)接受新聞或信息的狀態(tài)。尤其是年輕人，樂于回應(yīng)、參與媒體報(bào)道，甚至創(chuàng)建個(gè)人的媒體。
而且在年輕人中，擁有這種新媒介技能的人群在增加。專業(yè)媒體的記者必須正視這一現(xiàn)實(shí)，而且學(xué)會(huì)從這種方式中獲取自身工作的養(yǎng)分。如從網(wǎng)上論壇，在線視頻中尋找報(bào)道的靈感和故事。
2.1.2 改變了受眾理解信息的方式。在傳統(tǒng)新聞業(yè)為主導(dǎo)的新聞時(shí)代，人們對(duì)新聞的認(rèn)知和信賴是基于對(duì)理論、數(shù)據(jù)的臣服，而在新媒體時(shí)代受眾選擇和體驗(yàn)新聞更多是出于情感判斷。傳統(tǒng)新聞學(xué)去強(qiáng)調(diào)以理服人，擺事實(shí)講道理，用社會(huì)學(xué)解決理念傳播、影響力問題，但今天它的效能卻在極大減損?，F(xiàn)在95%以上的社會(huì)判斷、社會(huì)信任建立在情感判斷基礎(chǔ)之上，要讓人們?cè)谇楦畜w驗(yàn)當(dāng)中產(chǎn)生向心力和認(rèn)同感，動(dòng)之以情，這是在媒介融合時(shí)代必須學(xué)會(huì)的一種傳播手段。
2.2 對(duì)融合新聞教育培養(yǎng)目標(biāo)的認(rèn)知誤區(qū)——唯技術(shù)至上的專業(yè)取向
早期在新聞學(xué)框架中的新聞教育注重采寫編評(píng)的技能課程。在新聞學(xué)向傳播學(xué)過渡的過程中，特別媒介融合發(fā)展的背景下，注重新媒體的技能培養(yǎng)又成了新的學(xué)科取向，提出培養(yǎng)“全能型人才”、“跨媒體記者”的新的培養(yǎng)目標(biāo)。培養(yǎng)目標(biāo)的核心就是體現(xiàn)在了對(duì)技術(shù)的重視上，嘗試打破早期的專業(yè)類別劃分，讓學(xué)生打包學(xué)習(xí)不同的專業(yè)方向的知識(shí)。實(shí)際上全媒體記者的核心并不是單純的專業(yè)質(zhì)技能的掌握，媒介融合教學(xué)目的也不是要求報(bào)道者同時(shí)掌握所有媒體形式的專業(yè)技能。而是要求報(bào)道者能夠在團(tuán)隊(duì)中正確理解自己的角色，將受傳者和傳播者的身份進(jìn)行互動(dòng)，根據(jù)現(xiàn)實(shí)情況選擇合適的報(bào)道方式和報(bào)道技巧，以適應(yīng)當(dāng)前的媒體環(huán)境的變化。單純的“唯技術(shù)至上論”會(huì)導(dǎo)致新聞信息的重復(fù)傳播，深度信息的缺乏，減損有效傳播的的效率。
2.3 對(duì)融合新聞教育課程設(shè)置的認(rèn)知誤區(qū)——對(duì)融合新聞教育的課程設(shè)置認(rèn)知模糊
2.3.1 融合新聞?wù)n程設(shè)置上停留在了對(duì)多個(gè)不同媒介的專業(yè)技術(shù)知識(shí)的融合。
中國目前的媒介融合課程體系實(shí)質(zhì)是力圖將網(wǎng)絡(luò)、報(bào)紙、廣播電視三種不同媒介形態(tài)的技術(shù)課程進(jìn)行打包設(shè)計(jì)，要求學(xué)生必須選修自已主修專業(yè)外的第二專業(yè)的課程。如人民大學(xué)新聞學(xué)院在將本科課程設(shè)計(jì)為新聞學(xué)選修包、傳播學(xué)視覺傳播選修包、傳播學(xué)新媒體課程選修課程包、廣播電視專業(yè)選修課程包、廣告與傳媒經(jīng)濟(jì)專業(yè)選修課程包、學(xué)術(shù)與應(yīng)用選修課程包，規(guī)定專業(yè)選修課必須選修夠16個(gè)學(xué)分，其中在本專業(yè)選修的課程不少于3門計(jì)6學(xué)分，其余學(xué)分可以自由選擇任意一個(gè)課程包，但所選課程至少要來自本專業(yè)外的3個(gè)課程包。在這種課程體系中，網(wǎng)絡(luò)是作為獨(dú)立的課程包來講授。 這樣，在實(shí)際授課過程中，首先會(huì)出現(xiàn)一定程度的課程體系重復(fù)帶來的資源浪費(fèi)，另一方面，過多的專業(yè)技術(shù)課程會(huì)減弱課程中非新聞專業(yè)領(lǐng)域的課程比重，這樣學(xué)生的綜合素質(zhì)和人文素養(yǎng)就得不到全面的系統(tǒng)的提高。融合新聞教育的目標(biāo)并 “重視多能，忽視一?！?，而是要實(shí)現(xiàn)“一專多能”的綜合性人才的培養(yǎng)目標(biāo)。
2.3.2 融合新聞教育的跨學(xué)科融合并沒有真正體現(xiàn)。媒介融合帶來的最大改變是，對(duì)多學(xué)科知識(shí)的融合。如何在新聞傳播教育培養(yǎng)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)上，在課程設(shè)置上，體現(xiàn)多學(xué)科知識(shí)的融匯，是目前新聞教育改革的重點(diǎn)。美國密蘇里大學(xué)作為首個(gè)開設(shè)融合新聞專業(yè)的大學(xué)，以它成功的教育實(shí)踐詮釋了融合新聞教育的實(shí)質(zhì)。威廉姆斯認(rèn)為，既然將新聞確立為專業(yè)，它就既不能不強(qiáng)調(diào)通識(shí)、整體的文化教育，也不能偏廢實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)所能賦予的訓(xùn)練，新的教育方式是將專業(yè)課程和一定數(shù)量的經(jīng)過精心選擇的學(xué)術(shù)課程的結(jié)合。以此為理念，密蘇里學(xué)院非常重視新聞學(xué)與其他科系之間的合作。嘗試通過加強(qiáng)通識(shí)教育的方式來增強(qiáng)跨學(xué)科專業(yè)的整合。
中國新聞教育在通識(shí)課程的設(shè)置上，卻出現(xiàn)了簡單的“拉朗配”的局面，即簡單地把兩種學(xué)科領(lǐng)域的知識(shí)進(jìn)行一定的融合。如有些學(xué)院要求學(xué)生選修經(jīng)濟(jì)類、文化類、法律類、信息類課程，提出培養(yǎng)所謂的軍事記者，財(cái)經(jīng)記者，法律記者等等復(fù)合人才，實(shí)質(zhì)上這種課程體系培養(yǎng)的人才，相較于相應(yīng)學(xué)科領(lǐng)域的專業(yè)人才來說，在專業(yè)知識(shí)的掌握上只處于粗淺的認(rèn)知階段，四年的選修課程由于缺少系統(tǒng)的課程體系的設(shè)置，專業(yè)的師資力量，充足的上課時(shí)間，和與傳統(tǒng)新聞學(xué)知識(shí)的有效融合，變成了似是而非的“復(fù)合型人才”。
3 誤區(qū)的重新認(rèn)識(shí)和反省
3.1 對(duì)新聞教育培養(yǎng)目標(biāo)的設(shè)置——對(duì)全媒體記者的認(rèn)識(shí)解讀
3.1.1 脫離唯技術(shù)至上的全媒體技者培養(yǎng)觀念，確立培養(yǎng)具備技術(shù)能力、專業(yè)素養(yǎng)和職業(yè)理想的新聞創(chuàng)新人才。全媒體技術(shù)這一培養(yǎng)目標(biāo)的三個(gè)層次正是體現(xiàn)了新聞創(chuàng)新人才的三方面素質(zhì)的要求。一融合媒體人才的專業(yè)技術(shù)能力：掌握全媒體新聞采集和制作技術(shù)，在綜合利用各類不同媒介特質(zhì)的基礎(chǔ)上對(duì)信息進(jìn)行形態(tài)的差異化傳遞。如在報(bào)道一個(gè)突發(fā)新聞事件中，先用手機(jī)媒體做短信報(bào)道，然后是網(wǎng)絡(luò)媒體滾動(dòng)播報(bào)，再跟上圖片報(bào)道、視頻報(bào)道，最后為報(bào)紙、刊物提供詳細(xì)的深度報(bào)道。通過多媒體方式對(duì)信息進(jìn)行整合傳播以實(shí)現(xiàn)信息的最佳傳遞效果，滿足受眾的信息需求。二是融合媒體人才的專業(yè)素質(zhì)是指具有職業(yè)道德和素養(yǎng)，遵守新聞倫理和新聞法律，富有創(chuàng)新精神，具有創(chuàng)造性才能。體現(xiàn)在全媒體時(shí)代就是脫離簡單地對(duì)信息的重復(fù)性加工，防止信息的爆炸式傳遞，而是能夠根據(jù)受眾的差異化需求和媒體介質(zhì)的不同特色，對(duì)信息進(jìn)行多樣性的富有深度的開掘。三是體現(xiàn)在新聞的職業(yè)理想上。不管傳播技術(shù)如何進(jìn)步，傳播方式如何變革，新聞傳播教育的人文內(nèi)涵永遠(yuǎn)是至上的，新聞教育理念應(yīng)以知識(shí)和技術(shù)為基礎(chǔ)和手段，以人文精神的培養(yǎng)為目的。隨著傳播技術(shù)的迅猛發(fā)展，我國的新聞教育走向了誤區(qū)，即人文理想、新聞專業(yè)理念逐漸被實(shí)用主義，技術(shù)主義所取代，把新聞教育置于市場邏輯中，漠視生命教育，使新聞教育走向世俗化，功利化的歧途。 因此，全媒體記者的最重要的一個(gè)概念內(nèi)涵即是要培養(yǎng)堅(jiān)持社會(huì)理想和個(gè)人理想，維護(hù)社會(huì)公益和價(jià)值體系的社會(huì)人才。
3.1.2 全媒體記者的核心素質(zhì)是敘事能力，即要具有深厚的人文和社會(huì)科學(xué)功底，能夠深刻理解社會(huì)與現(xiàn)實(shí)，不僅能夠通過掌握多種媒介技術(shù)把信息進(jìn)行差異化的傳遞，更重要的是在信息傳遞過程中突顯出信息的力量和價(jià)值。
美國著名新聞教育家、舊金山州立大學(xué)新聞系前主任、新聞學(xué)教授貝蒂?邁斯格在演講中說，新媒體應(yīng)用技術(shù)越來越成為傻瓜，已經(jīng)變成簡單易學(xué)的小手藝，今天的新聞院系培養(yǎng)的仍然是發(fā)掘和講述新聞故事的能力，新聞傳播院系在教學(xué)和科研中對(duì)新媒體技術(shù)的過分追求，將會(huì)削弱新聞學(xué)的核心價(jià)值，培養(yǎng)的學(xué)生很可能只會(huì)成為別人原創(chuàng)性的新聞和影視作品的剪貼員或包裝工。不管媒體形式如何變化，如何讓一個(gè)故事講得生動(dòng)始終是新聞學(xué)教育的關(guān)鍵性問題。已故哥倫比亞大學(xué)新聞學(xué)教授凱瑞說過：新聞就是一種描寫的藝術(shù)，或者是描述的藝術(shù)。在美國密蘇里大學(xué)、南加州大學(xué)的融合課程改革中，新聞寫作課程始終是作為核心課程來開設(shè)，因?yàn)橹v述一個(gè)好的新聞故事的能力實(shí)質(zhì)是其他媒介技能的平臺(tái)和基礎(chǔ)。
3.2 融合新聞?wù)n程體系的設(shè)置——融合課程實(shí)質(zhì)上媒介技術(shù)課程和人文與社會(huì)課程的深層整合
3.2.1 技術(shù)課程融合的實(shí)質(zhì)是不同媒介專業(yè)的學(xué)科間融合，實(shí)現(xiàn)跨學(xué)科的整合教育。
媒介整合時(shí)代下融合新聞教育的實(shí)質(zhì)是要把廣播電視、紙質(zhì)媒體和網(wǎng)絡(luò)媒體的報(bào)道特色、寫作范式、技術(shù)理論、視覺需求、專業(yè)術(shù)語進(jìn)行課程間的協(xié)調(diào)整合，建立真正成熟兼容的媒介融合課程體系。
美國南加州大學(xué)媒介融合的課程在多次改革后逐步建立了這一體系，即把媒介融合中的網(wǎng)絡(luò)新技術(shù)課程融入到整個(gè)傳統(tǒng)新聞學(xué)教學(xué)中，不再像中國目前的新聞?wù)n程改革那樣，把網(wǎng)絡(luò)、廣電、紙質(zhì)媒體分別授課。這樣的設(shè)計(jì)一方面避免了課程體系的重復(fù)導(dǎo)致的教學(xué)資源的浪費(fèi)，另一方面從新聞實(shí)踐的角度考量更適合融合新聞要求記者和編輯結(jié)合新聞?lì)}材特點(diǎn)選擇最佳的媒介方式進(jìn)行報(bào)道的特點(diǎn)。
表1：南加大新聞系媒介融合課程模式
3.2.2 融合新聞教育不僅要實(shí)現(xiàn)在專業(yè)課程上不同媒介技術(shù)課程的融合，更要在通識(shí)課程上實(shí)現(xiàn)多種學(xué)科間的融合。
媒介融合催生了融合新聞學(xué)的發(fā)展，技術(shù)層面引發(fā)的制作流程的改變，促進(jìn)了在新聞教育中對(duì)技術(shù)課程的重視。但是在美國密蘇里學(xué)院開設(shè)的融合新聞?wù)n程的實(shí)踐中，發(fā)現(xiàn)單純的技術(shù)性知識(shí)的掌握并不足以培養(yǎng)出勝任各種狀況的優(yōu)秀新聞人才。雖然媒體技術(shù)的力量誰都無法回避。但是也應(yīng)該看到，內(nèi)容永遠(yuǎn)主宰了高質(zhì)量的新聞與新聞教育，傳輸系統(tǒng)永遠(yuǎn)是第二位的，雖然新技術(shù)挑戰(zhàn)教育模式，但是我們應(yīng)該堅(jiān)持教授學(xué)生那百分之八十不變的內(nèi)容，掌握百分之二十的操作技術(shù)比掌握百分之八十的基本知識(shí)和技能更加重要。
在此理念下，美國新聞教育從早期的專才教育向通才教育發(fā)展,開設(shè)課程的重點(diǎn)從專業(yè)技術(shù)課程轉(zhuǎn)向了人文與科學(xué)知識(shí)。各學(xué)校都努力將反映傳媒技術(shù)性層面內(nèi)容的課程減少,增加傳媒事業(yè)社會(huì)層面、倫理層面、文化層面內(nèi)容的課程。如佛羅里達(dá)國際大學(xué)的大眾傳播系對(duì)新聞、廣告專業(yè)學(xué)生人文課程的學(xué)習(xí)做出了嚴(yán)格要求,要求學(xué)生必須修65學(xué)分的人文課程,包括心理學(xué)、社會(huì)學(xué)、人類學(xué)、政治、歷史、國際關(guān)系、經(jīng)濟(jì)學(xué)、戲劇藝術(shù)、宗教、講演等;賓西法尼亞大學(xué)傳播系認(rèn)為:“我們的畢業(yè)生應(yīng)該有良好的人文學(xué)科基礎(chǔ),我們訓(xùn)練他們能夠探求文化、技術(shù)、倫理、文藝以及政治事務(wù),并能深刻理解大眾傳媒對(duì)公眾的作用、權(quán)利和責(zé)任。”
目前在中國新聞教育所面臨的時(shí)代變革和現(xiàn)實(shí)危機(jī)面前，加強(qiáng)通識(shí)教育的理念和實(shí)踐成了新聞高校改革的一大舉措。目前復(fù)旦和清華都提出了通識(shí)教育的基礎(chǔ)上的寬口徑專業(yè)教育這一基本理念，定位于培養(yǎng)媒介精英人才。如下表2、表3可看到，雖然兩者的通識(shí)教育課程的設(shè)置各有特點(diǎn)，但通識(shí)課程中對(duì)人文和自然科學(xué)知識(shí)的重視，加強(qiáng)學(xué)生知識(shí)面的拓寬是其共同特點(diǎn)。通識(shí)教育使學(xué)生浸潤于文理貫通的博雅教育中,使其成長為更適合社會(huì)需求的“通才”。
表2 復(fù)旦新聞學(xué)通識(shí)教育課程設(shè)置與修讀要求一覽表
表3 清華新聞學(xué)專業(yè)通識(shí)類課程設(shè)置與修讀要求一覽表
綜上所述，媒體融合是當(dāng)代傳媒業(yè)的一種新趨勢，跨媒體、跨行業(yè)、跨地域的聯(lián)合與合作，早已突破了現(xiàn)行政策的壁壘。與此相適應(yīng)，融合新聞教育成為現(xiàn)代新聞教育改革的熱點(diǎn)和方向。如何在融合媒介的時(shí)代背景下，對(duì)中國新聞教育的學(xué)科整合進(jìn)行重新認(rèn)識(shí)和規(guī)劃，對(duì)新聞教育改革來說至著重要。這種學(xué)科間整合包括三個(gè)層次，一是指包括不同媒體形態(tài)技術(shù)課程的整合，嘗試將新媒體融入到各個(gè)傳統(tǒng)媒介的教學(xué)體系中。二是在新聞學(xué)院內(nèi)部將人文學(xué)科和社會(huì)學(xué)科知識(shí)和傳統(tǒng)新聞學(xué)科專業(yè)課程的整合，著眼于擴(kuò)大學(xué)生的知識(shí)面，培養(yǎng)學(xué)生綜合素質(zhì)。三是打破學(xué)院間的藩籬，鼓勵(lì)學(xué)生輔修其他專業(yè)，真正實(shí)現(xiàn)學(xué)科間的聯(lián)合辦學(xué)，著力于培養(yǎng)社會(huì)性工作人才。只有實(shí)現(xiàn)這三個(gè)層次的改革，才能夠真正實(shí)現(xiàn)融合新聞教育的目標(biāo)。
參考文獻(xiàn)
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4 editor and publisher.dec.24.1910,20.
